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Nazareno Francisco Da Silva x Fundação São Francisco Xavier Na P/ Repr. Legal e outros

ID: 302355831

Tribunal: TJSP Órgão: Foro de Santos - 12ª Vara Cível Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 1010686-60.2024.8.26.0562

Data de Disponibilização: 18/06/2025

Polo Ativo:

NAZARENO FRANCISCO DA SILVA

Polo Passivo:

FUNDAçãO SãO FRANCISCO XAVIER NA P/ REPR. LEGAL USINAS SIDERURGICAS DE MINAS GERAIS S/A-USIMINAS

Intimação

Advogados:

MARIA ROSANGELA DOS SANTOS

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KALIL & SALUM SOCIENDADE DE ADVOGADOS

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DANIEL RIVOREDO VILAS BOAS

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ALEXANDRE DO AMARAL SANTOS

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Processo 1010686-60.2024.8.26.0562 - Procedimento Comum Cível - Práticas Abusivas - Nazareno Francisco da Silva - Fundação São Francisco Xavier na p/ repr. legal - - Usinas Siderurgicas de Minas Ge… Processo 1010686-60.2024.8.26.0562 - Procedimento Comum Cível - Práticas Abusivas - Nazareno Francisco da Silva - Fundação São Francisco Xavier na p/ repr. legal - - Usinas Siderurgicas de Minas Gerais S/a-usiminas - Vistos. NAZARENO FRANCISCO DA SILVA ajuizou a presente AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER, RESSARCIMENTO DE DANOS PATRIMONIAIS contra FUNDAÇÃO SÃO FRANCISCO XAVIER (FSFX) e USINAS SIDERÚRGICAS DE MINAS GERAIS S/A (USIMINAS). O autor, ex-funcionário da COSIPA (sucedida pela USIMINAS), trabalhou por mais de 10 anos ininterruptos e, por ser aposentado pelo INSS, alega ter direito à manutenção do plano de saúde da empresa nas mesmas condições que mantinha na ativa, conforme o artigo 31 da Lei 9.656/98 e o Tema 1.034 do STJ. Afirma que as requeridas, após a publicação do Acórdão do Tema 1.034 do STJ, extinguiram o plano de saúde denominado COSAÚDE, no qual se mantinham seus ex-funcionários aposentados, forçando a migração para o USISAÚDE, que se trata de plano muito mais caro. Após essa mudança, o valor do plano de saúde do autor alterou de aproximadamente R$ 719,87 no COSAÚDE para R$ 944,34 no USISAÚDE. O autor alega que o Tema 1.034 do STJ determina que o valor do plano de saúde dos funcionários aposentados com mais de 10 anos na empresa deve ser o valor pago pelos funcionários da ativa somado ao valor pago pela empresa de contribuição patronal. De acordo com documento de funcionário da ativa paradigma, este paga somente R$ 535,43. O autor sustenta que o contrato de Alienação Voluntária da carteira integral do plano de saúde para a FSFX, datado de 01/09/2003, indicava que a USIMINAS realizava o pagamento de R$ 4,26 para cada trabalhador da ativa, valor que, atualizado para 11/2021 (data de migração do COSAÚDE para o USISAÚDE), seria de R$ 11,70. Desse modo, o valor do plano de saúde do autor deveria ser R$ 279,41 (R$ 267,71 do trabalhador da ativa + R$ 11,70 da parte patronal), e não R$ 944,34. O autor questiona o valor que passou a pagar após a migração do COSAÚDE para o USISAÚDE e, posteriormente, para os planos USIFLEX e USIEXATO (a partir de 01/01/2024), devido à disparidade de pagamento entre ativos e aposentados. Aduz que a FSFX foi criada pela USIMINAS para administrar e operar o plano de saúde USISAÚDE, e que ambas as empresas pertencem ao mesmo grupo econômico, devendo responder solidariamente. Invoca o artigo 31 da Lei 9.656/98 e o Tema 1.034 do STJ, que estabelecem a paridade de condições de cobertura e custeio. Cita o REsp 1.818.487/SP (Tema 1.034) para demonstrar que o valor pago pelo aposentado deve ser a soma de sua cota-parte com a parcela suportada pelo empregador para os ativos. O autor sustenta que o Parecer do Ministério Público e o Laudo Pericial Contábil em ação coletiva anterior demonstram que a USIMINAS realizava aportes para a FSFX para subsidiar o plano e que a FSFX vinha aumentando seu patrimônio em detrimento da redução das mensalidades. Requereu a concessão da gratuidade da justiça. Pede: a) a obrigação de fazer das requeridas em cumprir o Tema 1.034 do STJ ; b) a declaração judicial de que o valor da mensalidade do autor seja a somatória do valor pago pelo trabalhador ativo da USIMINAS, somado ao valor da contribuição patronal (R$ 311,70 ou outro valor comprovado em juízo) ; c) que os reajustamentos obedeçam ao teto da ANS ; d) a reparação dos danos patrimoniais, com a devolução dos valores mensais cobrados a maior desde a migração do COSAÚDE para o USISAÚDE, corrigidos monetariamente ; e) a condenação solidária ou subsidiária da USIMINAS ; f) a apresentação de documentos oficiais (registrados e declarados à Receita Federal e demais órgãos regulatórios/fiscalizadores) e o valor efetivamente pago mensalmente pela USIMINAS para cada funcionário ativo de contribuição patronal para a FSFX ; g) a apresentação do valor pago por cada funcionário ativo de mensalidade do plano de saúde (em enfermaria e quarto) e por seus dependentes ; h) caso não apresentados, que seja aceito o valor de R$ 267,71 para o trabalhador da ativa paradigma ; i) a implementação do novo valor do plano de saúde do autor com a parte patronal de R$ 4,26 (setembro/2003), equivalente a R$ 11,70 (novembro/2021) ; j) declaração de ilegalidade do valor cobrado desde a migração para o USISAÚDE ; k) condenação das requeridas na devolução dos valores cobrados a maior ; l) que os reajustes obedeçam ao teto da ANS ; m) cominação de pena pecuniária diária de R$ 1.000,00 em caso de descumprimento dos pedidos de apresentação de documentos e recálculo do valor ; n) condenação das requeridas em custas e honorários advocatícios. A FSFX, entidade beneficente de assistência social, arguiu a improcedência dos pedidos iniciais. Esclarece que o plano "COSAÚDE" era ofertado aos funcionários da antiga COSIPA e foi extinto devido a custos crescentes, alta taxa de sinistralidade e regulamento ultrapassado com o advento da Lei nº 9.656/1998. Informa que obteve autorização judicial para o encerramento do COSAÚDE e migração de seus beneficiários para os planos "SAÚDE USIMINAS II" e "USISAÚDE ESSENCIAL", observando os parâmetros do Tema nº 1.034 do STJ. A FSFX alega que, após cálculo atuarial, foi verificada a necessidade de promover um reajuste de 79,9% nas mensalidades do plano Usiminas II em julho de 2023. No entanto, esses valores não foram repassados aos beneficiários, sendo suportados integralmente pela Usiminas. Diante da inviabilidade econômica, o plano Usiminas II foi extinto e os beneficiários migraram para os novos planos UsiFlex e UsiExato a partir de janeiro/2024, o que possibilitou a manutenção ou até a redução dos valores das mensalidades. A FSFX defende que o Tema 1.034 do STJ permite a substituição da operadora e a alteração do modelo de prestação de serviços, forma de custeio e valores, desde que mantida a paridade com o modelo dos trabalhadores ativos. Argumenta que o aposentado não tem direito adquirido de se manter no mesmo plano vigente à época da aposentadoria. Afirma que os planos UsiFlex e UsiExato são idênticos para ativos e inativos, distinguindo-se apenas pela faixa etária e pela parcela da contribuição patronal, a qual, no caso dos inativos, é arcada integralmente por eles. A ré argumenta que o autor não apresentou provas da disparidade entre os planos de ativos e inativos. Aduz que os valores cobrados atualmente da parte autora são os mesmos apontados no material divulgado pela Usiminas, o que desqualifica a tese autoral de ilegalidade. Quanto aos reajustes, a FSFX sustenta que os índices da ANS não são aplicáveis a planos coletivos empresariais, prevalecendo os percentuais estabelecidos contratualmente. A USIMINAS, pessoa jurídica de direito privado, arguiu, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva, atuando como mera estipulante do contrato de plano de saúde em grupo, sem ingerência nos preços praticados pela operadora e sem vínculo jurídico com o autor quanto à pretensão. No mérito, a USIMINAS corrobora as alegações da FSFX. Afirma que o plano COSAÚDE foi extinto devido a custos crescentes, alta sinistralidade e regulamento ultrapassado, com autorização judicial já transitada em julgado (REsp 1.695.606). Alega que a inviabilidade econômica dos planos Usiminas II e Usisaúde Essencial foi identificada em 2023, sendo necessário um aumento de 79,9% para sua viabilidade. Para evitar tal aumento, os planos foram extintos e os beneficiários migrados para os novos planos UsiFlex e UsiExato. A USIMINAS rechaça a alegação do autor de que sua mensalidade teria o mesmo valor da época do COSAÚDE, afirmando que não há direito adquirido a modelo de plano de saúde e que as migrações operadas possibilitaram a redução de mensalidades. Defende que as teses fixadas no Tema 1.034 do STJ buscam garantir a manutenção da viabilidade econômica dos planos de saúde e a preservação da saúde de seus beneficiários, permitindo a modificação da forma de custeio e dos valores de pagamento, desde que mantida a paridade entre beneficiários inativos e ativos quanto à abrangência da cobertura. A USIMINAS alega que o autor não apresentou qualquer comprovação de que as rés estejam fazendo diferenciação entre ativos e inativos ou violando o Tema 1.034. Contesta o valor de R$ 11,70 apontado pelo autor como contribuição patronal, alegando ser um valor "imaginário" e que a contribuição patronal é substancialmente maior. Anexa cartilhas enviadas aos beneficiários inativos e ativos, nas quais se utiliza a mesma base de cálculo, comprovando a paridade de condições. Demonstra a distribuição dos custos do plano de saúde de um funcionário ativo (Sr. Sérgio César de Oliveira), evidenciando que a contribuição patronal é significativamente maior e que a mensalidade do autor é compatível com a de um inativo que assume a parcela patronal. Impugna a documentação do autor como "desconexa e truncada", sem relação com o feito, e alega que o autor não se desincumbe do ônus mínimo de prova. Alega que a ação se baseia em cálculos simplórios e deduções sem fundamento, utilizando contrato datado de 2003 e valores aleatórios. Quanto aos reajustes, a USIMINAS argumenta que os planos coletivos empresariais são acompanhados pela ANS apenas para monitoramento e prevenção de abusos, prescindindo de sua prévia autorização. O autor, em réplica, reafirmou todos os termos e pedidos da petição inicial, impugnando os documentos apresentados pelas rés como "meros documentos confeccionados no programa Excel e não documentos oficiais (registrados e declarados à Receita Federal e demais órgãos regulatórios e fiscalizadores)". Acusa as rés de litigância de má-fé por alterarem a verdade dos fatos e tentarem ludibriar a justiça. Reitera que as rés não esclarecem de maneira suficiente a conformidade dos valores cobrados. Cita acórdão e recurso da ré em processo na Justiça do Trabalho (n. 1001697-15.2023.5.02.0402) em que a ré teria alegado "nunca ter subsidiado parte da mensalidade do plano de saúde de seus funcionários", o que, para o autor, contraria as planilhas apresentadas e evidencia a má-fé. Argumenta que, se o empregador não subsidia nada, não deveria haver alteração nos valores cobrados após a aposentadoria. O autor enfatiza que a "parcela paga pelo empregador é o cerne da questão" e que as rés insistem em omitir essa informação. Reafirma que o valor da parte patronal é de R$ 11,70, conforme documento emitido pela própria ré e juntado aos autos, e que a USIMINAS contratou o pagamento individualizado de R$ 4,26 (equivalente a R$ 11,70 em 11/2021). O autor argumenta que o Tema 1.034 do STJ impõe que ativos e inativos sejam inseridos em plano de saúde coletivo único, com igualdade de modelo de pagamento e valor de contribuição, sendo que ao inativo cabe o custeio integral da sua cota-parte somada à parcela proporcionalmente suportada pelo empregador para os ativos. Questiona o aumento de mais de 100% nas mensalidades para o titular e dependentes, com valores que chegam a R$ 2.000,00 ou R$ 5.000,00, contrariando o objetivo do recurso repetitivo que reduziu a mensalidade em caso similar da Volks. O autor reitera que não discute a rede credenciada ou abrangência, mas sim o valor pago pelo ativo, pela empresa e pelo aposentado. Impugna a alegação da ré de que o autor não provou a disparidade de valores, afirmando ter juntado comprovantes de pagamento e documentos do paradigma que demonstram a diferença. Argumenta que a cobrança da parte patronal está valorada muito acima dos R$ 11,70. Sustenta que à época da extinção do COSAÚDE não existia faixa etária e a maioria dos participantes já tinha mais de sessenta anos, portanto não há que se falar em aumento por idade. Afirma que as rés tentam induzir o judiciário a erro ao dizer que as mensalidades dos ativos são menores que as dos inativos, quando a discussão é sobre a parte patronal. Pede a aplicação do CDC aos planos de autogestão, com base na Lei nº 14.454/2022, que incluiu o artigo 1º-A à Lei nº 9.656/1998, sujeitando todas as operadoras ao CDC. Solicita a remessa dos autos ao Ministério Público do Consumidor para manifestação e a inclusão do MP no polo ativo. O autor especificou os documentos a serem exibidos pelas rés: demonstrativos mensais discriminados de repasses financeiros da USIMINAS para planos de ativos e inativos (últimos 5 anos), guias de recolhimento/declarações fiscais (DIRF, ECF, DCTF ou equivalentes) com valores pagos pela USIMINAS como despesas dedutíveis/encargos, e documentação enviada à ANS com valores per capita e totais pagos pela empresa/empregados/aposentados. Argumenta que a recusa em apresentar tais documentos implica em conduta contrária à boa-fé e transparência. Requereu a inversão do ônus da prova caso os documentos não sejam apresentados, ou subsidiariamente, a expedição de ofício à Receita Federal e ANS. Decido. Da Legitimidade Passiva da USIMINAS: A preliminar de ilegitimidade passiva da USIMINAS deve ser afastada. Embora o STJ em alguns precedentes afaste a legitimidade do estipulante, entendendo-o como mero mandatário , a jurisprudência mais recente do Tribunal de Justiça de São Paulo, em casos análogos envolvendo as mesmas partes, tem reconhecido a legitimidade da USIMINAS. O próprio Tema 1.034 do STJ, invocado por ambas as partes, impõe que "ativos e inativos sejam inseridos em plano de saúde coletivo único, contendo as mesmas condições de cobertura assistencial e de prestação de serviço" e que a igualdade de modelo de pagamento e de valor de contribuição deve ser mantida. Este tema é central para a lide, pois a controvérsia envolve o valor da contribuição patronal da empregadora (USIMINAS) para os funcionários ativos e a sua repercussão no custeio do plano pelos inativos. Acórdãos do TJSP, como o de nº 1005660-52.2022.8.26.0562, expressamente determinaram a exibição do contrato em sua inteireza, incluindo os anexos I, II e III, para verificar a conformidade ao Tema 1.034 do STJ, justamente por não estar claro o valor pago pela ex-empregadora para os ativos. Outro acórdão, de nº 1001122-57.2024.8.26.0562, anulou a sentença pela necessidade de verificar o valor subsidiado pela empresa estipulante aos funcionários ativos, diante da resistência injustificável das corrés em apresentar tal informação. A USIMINAS, como empregadora e criadora da FSFX para administrar os planos de saúde, e por ter se comprometido a co-participar nas despesas , possui responsabilidade solidária, conforme artigo 2º, §2º da CLT. É parte legítima para responder pela manutenção do plano de saúde do autor nas mesmas condições que ele desfrutava durante o contrato de trabalho. Da Aplicação do CDC e da Inversão do Ônus da Prova: A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC) a planos de saúde de autogestão tem sido objeto de divergência jurisprudencial, sendo que a Súmula 608 do STJ afasta o CDC nesses casos. Contudo, a Lei nº 14.454/2022, ao incluir o artigo 1º-A à Lei nº 9.656/1998, estabelece que todas as pessoas jurídicas que operam planos de saúde se submetem às disposições da Lei de Planos de Saúde e, subsidiariamente, às do CDC, sem distinguir operadoras comerciais e entidades de autogestão. Este novo dispositivo legal deve prevalecer sobre o entendimento sumulado. Ademais, mesmo que não se aplicasse o CDC em sua integralidade, a questão da flexibilização do ônus da prova, nos termos do artigo 373, §1º, do CPC, é cabível. Em se tratando de plano de autogestão, a divergência técnica e financeira entre as partes autoriza a inversão do ônus, cabendo às rés provar a inexistência da diferenciação na cobrança das mensalidades entre ativos e inativos, o que se daria pela demonstração da igualdade de modelo de pagamento e valor de contribuição. O autor reiterou o pedido de exibição de documentos oficiais como demonstrativos de repasses da USIMINAS para os planos de ativos e inativos, guias de recolhimento/declarações fiscais e documentação enviada à ANS. As rés, por sua vez, apresentaram documentos que o autor considera insuficientes, por serem "planilhas de Excel" e não documentos oficiais. A recusa das rés em apresentar documentos mais detalhados sobre a contribuição patronal, alegando que "não há obrigação legal para tanto" ou que "a exposição de dados de funcionários seria ilegal", é injustificável, uma vez que tais informações são cruciais para a resolução da controvérsia. A ausência de tais documentos essenciais configura cerceamento de defesa, como reconhecido em acórdãos do TJSP. Verifico os seguintes pontos controvertidos: O cerne da controvérsia é a aplicação do Tema 1.034 do STJ, que busca a paridade de condições e custeio entre os planos de saúde de ativos e inativos. O autor alega que o valor da parte patronal é de R$ 11,70 e que a mensalidade do aposentado deveria ser a soma da parte do ativo mais essa contribuição, resultando em um valor muito inferior ao que é cobrado atualmente. As rés, por outro lado, alegam que a parte patronal é muito maior e que os planos são idênticos para ativos e inativos, exceto pela contribuição patronal que é assumida integralmente pelos inativos. A contradição nas alegações das rés, que em um momento afirmam nunca ter subsidiado o plano e em outro apresentam planilhas com custeio patronal, reforça a necessidade de provas mais robustas. A ausência de informações claras e oficiais sobre a contribuição patronal e a mensalidade dos ativos, somada à insistência das rés em não fornecer tais documentos detalhados e auditáveis, impede a verificação da alegada disparidade e a correta aplicação do Tema 1.034 do STJ. A tese do STJ prevê que o valor da mensalidade do inativo é obtido pela soma de sua cota-parte com a parcela proporcionalmente suportada pelo empregador para os ativos. O autor demonstra, com base em laudo pericial contábil de ação coletiva, que a USIMINAS realiza aportes para a FSFX para subsidiar os planos, e que o patrimônio da FSFX tem aumentado significativamente. Pois bem. Apesar das alegações das rés de que as provas já juntadas são suficientes para demonstrar a regularidade das cobranças, o autor insiste na necessidade de exibição de documentos oficiais e auditáveis. As decisões do TJSP em casos idênticos confirmam a imprescindibilidade da exibição dos contratos e anexos para a comprovação da cota patronal subsidiada pela empregadora. A recusa das rés em fornecer esses documentos, alegando serem sigilosos ou irrelevantes, não encontra amparo legal e tem levado à anulação de sentenças por cerceamento de defesa. Diante do exposto, e em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, e considerando a necessidade de dilação probatória para a correta elucidação dos fatos e aplicação do direito, especialmente no que tange à comprovação dos valores da contribuição patronal e das mensalidades dos planos de saúde dos funcionários ativos, e em consonância com o entendimento jurisprudencial consolidado em casos análogos, determino que as requeridas apresentem os seguintes documentos oficiais: Demonstrativos mensais discriminados de repasses financeiros realizados pela empresa USIMINAS ao plano de saúde do autor, com a identificação dos valores individuais pagos por este e pela ré, referentes aos últimos 5 (cinco) anos. Documentação enviada à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), na qual constem os valores pagos à operadora de plano de saúde, tanto pela empresa quanto pelo autor. Intime-se. - ADV: KALIL & SALUM SOCIENDADE DE ADVOGADOS (OAB 4713/MG), DANIEL RIVOREDO VILAS BOAS (OAB 415514/SP), ALEXANDRE DO AMARAL SANTOS (OAB 183521/SP), MARIA ROSANGELA DOS SANTOS (OAB 89835/SP)

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Processo nº 1010686-32.2025.4.01.3900

ID: 305502153

Tribunal: TRF1 Órgão: 2ª Vara Federal Cível da SJPA Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 1010686-32.2025.4.01.3900

Data de Disponibilização: 24/06/2025

Polo Ativo:

JIANG HONG

Polo Passivo:

Sentença Tipo A

Advogados:

LUIZ HENRIQUE ANDRADE VASCONCELOS DE SOUZA

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Pará 2ª Vara Federal Cível da SJPA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1010686-32.2025.4.01.3900 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: JIANG HO… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Pará 2ª Vara Federal Cível da SJPA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1010686-32.2025.4.01.3900 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: JIANG HONG REPRESENTANTES POLO ATIVO: LUIZ HENRIQUE ANDRADE VASCONCELOS DE SOUZA - PE44442 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por JIANG HONG contra a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), tencionando obter, como tutela de mérito, a anulação da "pena de perdimento da carga consignada na DI nº 24/1878536-9, em razão da não caracterização do abandono e inocorrência de omissão de sua parte, pressupostos para a caracterização do abandono e dano ao erário, assegurando o direito da Autora à retomada do despacho de importação sem condicionantes;" Narrou a peça vestibular que a autora realizou operação de importação de mercadorias da China, com registro em 30/08/2024 (DI nº 24/1878536-9). Todavia, em 06/09/2024 a autoridade fiscal emitiu Termo de Ciência e Exigência Fiscal para apresentação de diversos documentos, sob a justificativa de indícios de fraude. Antes do final do prazo de 60 (sessenta) dias, a autora requereu a prorrogação por mais 20 (vinte) dias para atendimento das demandas, sendo surpreendida em 13/11/2024 com despacho da Receita Federal que indeferiu a prorrogação, determinou a lavratura de auto de infração por abandono e condicionou novo requerimento ao pagamento de despesas de armazenagem do período de permanência da mercadoria em recinto alfandegado e da sobrestadia (demurrage). A autora sustenta que não houve abandono da mercadoria, uma vez que houve manifestação expressa e tempestiva de seu interesse em dar seguimento ao despacho aduaneiro. Alega, ainda, que a exigência de pagamento das referidas despesas como condição à retomada do despacho extrapola o poder regulamentar da Administração, por se tratar de ônus de natureza privada entre a empresa e prestadores de serviço, não previstos como condicionantes legais. Afirma que a aplicação da pena de perdimento não se coaduna com a jurisprudência pacífica do STJ, que exige demonstração do ânimo de abandono por parte do importador. A tutela de urgência foi deferida pelo Juízo na decisão id 2177215729, determinando-se a suspensão dos efeitos do Auto de Infração o nº 0217800-315522/2024 e autorizando-se a retomada do despacho aduaneiro sem a comprovação do pagamento da demurrage. Em contestação (id 2183452180), a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) sustentou que a autora permaneceu inerte por mais de 60 dias, contados da ciência da exigência fiscal, razão pela qual houve a lavratura do auto de infração por abandono da carga, nos termos do art. 23, inciso II, alínea b, do Decreto-Lei nº 1.455/1976 e da IN RFB nº 2.160/2023. Relatou que a autora não apresentou, no prazo legal, os comprovantes de pagamento das despesas de armazenagem e demurrage exigidas pelo § 2º do art. 2º da referida Instrução Normativa, tampouco protocolou requerimento de retomada instruído de forma regular. Reforçou que a legislação aduaneira não exige demonstração de dolo ou animus de abandono para a aplicação da pena de perdimento, sendo suficiente o decurso do prazo legal sem atendimento às exigências. Ao final, defendeu a legalidade da pena de perdimento, requereu a revogação da tutela de urgência e a improcedência dos pedidos. Réplica (id 2190751437), a autora rechaçou os termos da contestação, ratificou os fundamentos da peça vestibular e pugnou pela procedência dos pedidos. Não houve produção de provas. É o relatório. Da fundamentação e decisão. O pedido formulado merece acolhida. O mérito da questão foi devidamente apreciado pela decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela (id 2139680075), a qual adoto como razões de decidir: Insurge-se o contribuinte contra o indeferimento de prazo para cumprimento das diligências determinadas no TERMO DE CIÊNCIA E EXIGÊNCIA FISCAL (2176201932) e contra a retomada do despacho com condicionamento de comprovação do pagamento das despesas de sobre-estadia e armazenagem. Com efeito, o TERMO DE CIÊNCIA E EXIGÊNCIA FISCAL (ID 2176201932), emitido em 06/09/2024, exigiu do autor uma série de documentos, com fulcro no art. 18, caput e § 1º do Regulamento Aduaneiro c/c art. 18, §§ 9º, 10 e 11 e 25, II da IN SRF 680/06 e art. 197 do Código Tributário Nacional. Em 05/11/2024, o impetrante, requereu prazo de 20 dias para o cumprimento (ID 2176201983). No caso concreto, na ocasião em que a parte demandante requer o prazo de 20 dias para cumprimento da diligência, no dia 05/11/2024, praticamente no fim do prazo de 60 dias, previsto no art. 642, § 1º, II, do Decreto 6759/2009 (Regulamento Aduaneiro), sua conduta aponta indubitavelmente descumprimento das medidas no prazo concedido. Todavia, esse pedido de prazo de 20 dias foi recebido como pedido de retomada do despacho antes de tomar ciência da comunicação de lavratura de auto de infração, de que trata o art. 2º, §§ 1º e 2º, da IN SRF 2160/2023. Esse pedido restou indeferido, nos seguintes termos (ID 2176202294): Considerando o previsto no § 1º do art. 2º da IN RFB 2160/23 é possível o requerimento. Porém, o § 2º do artigo supracitado prevê que o requerimento DEVERÁ ser instruído com os comprovantes do pagamento das despesas de armazenagem do período de permanência da mercadoria em recinto alfandegado e da sobrestadia (demurrage) dos contêineres em que a carga se encontra unitizada, calculadas até o dia anterior à data do protocolo de requerimento (no caso até 05/11/24). Considerando o exposto, indefiro o requerimento constante do doc ID 84178199 da DI 24/1878536-9 protocolado em 05/11/24. Conte-se, da ciência desta informação fiscal, o prazo de 20 (vinte) dias para fins de lavratura do Auto de Infração de Perdimento de Mercadorias por Abandono (§ 5º do art. 2º da IN RFB 2160/23). Poderá, nesse ínterim, ser protocolado novo requerimento que deverá estar acompanhado dos comprovantes de pagamento previsto no § 2º do art. 2º da IN RFB 2160/23. Como visto, oportunizou-se ao autor prazo de 20 dias para protocolo de novo pedido de retomada de despacho aduaneiro, devidamente instruído com os comprovantes do pagamento das despesas de armazenagem do período de permanência da mercadoria em recinto alfandegado e da sobrestadia (demurrage) dos contêineres em que a carga se encontra unitizada, calculadas até o dia anterior à data do protocolo de requerimento. O demandante, por sua vez, insurge-se contra esse condicionamento, previsto no art. 2º, §§ 1º e 2º, da IN SRF 2160/2023: Art. 2º Antes da lavratura do Auto de Infração, transcorrido o prazo previsto no art. 1º, a unidade da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) com jurisdição sobre o recinto alfandegado onde se encontra a mercadoria comunicará ao importador que esta foi considerada abandonada pelo decurso do prazo de permanência em recinto alfandegado e que está sujeita a aplicação da pena de perdimento, informando a possibilidade de início ou retomada do despacho, nos termos do art. 18 da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999. § 1º O início ou a retomada do despacho a que se refere o caput poderá ser requerida pelo importador no prazo de 20 (vinte) dias, contado da data de ciência da comunicação. § 1º O importador poderá requerer o início ou a retomada do despacho antes de tomar ciência da comunicação a que se refere o caput, ou no prazo de até 20 (vinte) dias, contado da data da ciência desta. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 2175, de 21 de fevereiro de 2024) (Vide Instrução Normativa RFB nº 2175, de 21 de fevereiro de 2024) § 2º O requerimento de que trata o § 1º deverá ser instruído com os comprovantes de pagamento das despesas de armazenagem do período de permanência da mercadoria em recinto alfandegado e da sobrestadia (demurrage) dos contêineres em que a carga se encontra unitizada até a data da ciência da comunicação de que trata o caput. § 2º O requerimento a que se refere o § 1º deverá ser instruído com os comprovantes do pagamento das despesas de armazenagem do período de permanência da mercadoria em recinto alfandegado e da sobrestadia (demurrage) dos contêineres em que a carga se encontra unitizada, calculadas até o dia anterior à data do protocolo de requerimento ou até a data da ciência da comunicação a que se refere o caput, conforme o caso. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 2175, de 21 de fevereiro de 2024) (Vide Instrução Normativa RFB nº 2175, de 21 de fevereiro de 2024) § 3º Os comprovantes de que trata o § 2º serão exigidos mesmo que a mercadoria tenha sido desunitizada ou esteja depositada em Depósito de Mercadorias Apreendidas (DMA) da RFB, abrangendo todo o período em que a carga esteve unitizada ou depositada em recinto alfandegado. § 4º O início ou retomada será autorizado em despacho fundamentado do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB) responsável pelo procedimento, desde que não seja constatado intuito doloso na inobservância do prazo. § 5º Decorrido o prazo previsto no § 1º, sem que tenha sido requerido o início ou retomada do despacho, será lavrado o correspondente Auto de Infração para aplicação da pena de perdimento por abandono. § 6º O disposto neste artigo não se aplica à hipótese de que trata o inciso V do art. 1º. § 7º A comunicação de que trata o caput fica dispensada no caso de remessas internacionais. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 2175, de 21 de fevereiro de 2024) (Vide Instrução Normativa RFB nº 2175, de 21 de fevereiro de 2024) O termo demurrage é, nos termos da Circular 2.393/1993 do Banco Central do Brasil, a indenização convencionada entre sujeitos de direito privado em razão do atraso no cumprimento da obrigação de descarregar as mercadorias no tempo pactuado. A natureza de prestação de direito privado da demurrage já foi assentada em julgados do STJ, segundo os quais essa obrigação é desvinculada das despesas ordinárias de armazenagem no recinto alfandegário, de maneira que não é razoável condicionar o início ou a retomada do despacho aduaneiro à comprovação da regularidade dessas obrigações de natureza privada. Nesse ponto, a jurisprudência do STJ é no sentido de que o ato normativo que prevê a exigência de pagamento de demurrage como condição para retomada de despacho aduaneiro de mercadorias sujeitas à pena de perdimento extrapola o texto da lei: EMEN: PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 1.022, II, DO CPC. RECEITA FEDERAL EXTRAPOLOU O PODER DE REGULAMENTAR A MATÉRIA. DEMURRAGE. DESPESA DE SOBREESTADIA. DESPACHO ADUANEIRO. 1. Constato que não se configurou a ofensa ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. 2. O Tribunal de origem concluiu que a recorrente "extrapolou do poder regulamentar, ao exigir, além do pagamento das despesas decorrentes da permanência da mercadoria no recinto alfandegado, que os pedidos de início e retomada de despacho de importação abandonadas sejam instruídos com os comprovantes de pagamento das despesas da sobreestadia (demurrage) dos contêineres em que a carga se encontra unitizada" (fl. 176, eSTJ). 3. Controverte-se a inclusão do débito relativo à demurrage na expressão "despesas decorrentes da permanência da mercadoria em recinto alfandegado", inserida no art. 18 da Lei 9.779/1999. Prescreve a aludida norma: "O importador, antes de aplicada a pena de perdimento da mercadoria na hipótese a que se refere o inciso II do art. 23 do Decreto-Lei no 1.455, de 7 de abril de 1976, poderá iniciar o respectivo despacho aduaneiro, mediante o cumprimento das formalidades exigidas e o pagamento dos tributos incidentes na importação, acrescidos dos juros e da multa de que trata o art. art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e das despesas decorrentes da permanência da mercadoria em recinto alfandegado". 4. Ao regulamentar a execução da lei, a Alfândega da Receita Federal do Brasil no Porto de Paranaguá editou a Portaria 121/2011, incluindo no art. 1º que, além das despesas de armazenagem, também as de sobre-estadia (demurrage) teriam de ser pagas, para fim de início ou retomada do despacho de importação de mercadorias. 5. Demurrage é o termo que define tanto a demora para a realização da descarga da mercadoria submetida a transporte marítimo como, nos termos da Circular 2.393/1993, do Banco Central do Brasil, a "indenização convencionada para o caso de atraso no cumprimento da obrigação de carregar e descarregar as mercadorias no tempo pactuado". 6. Trata-se de quantia devida ao armador ou ao proprietário do contêiner, pelo excesso do período em que este ficou injustamente privado da utilização do seu bem, e, portanto, possui natureza de direito obrigacional entre sujeitos de Direito Privado (in casu, entre o importador e o proprietário do contêiner), desvinculada das despesas ordinárias de armazenagem no recinto alfandegário. 7. Consequentemente, além de o ato normativo extrapolar o texto da legislação ordinária, tem-se que não se mostra razoável a interpretação do art. 18 da Lei 9.779/1999, tendente a condicionar o início ou a retomada do despacho aduaneiro à comprovação de regularidade das obrigações de natureza privada relativas à sobre-estadia dos contêineres em que a carga se encontra unitizada. 8. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. ..EMEN: (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1691108 2017.01.95015-0, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:28/11/2017) EMEN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. DEMURRAGE. RESTRIÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI, IMPOSTA POR ATO NORMATIVO INFRALEGAL. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 18 DA LEI 9.779/1999. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973. 2. Controverte-se a respeito da inclusão do débito relativo à demurrage na expressão "despesas decorrentes da permanência da mercadoria em recinto alfandegado", inserida no art. 18 da Lei 9.779/1999. Prescreve a aludida norma: "O importador, antes de aplicada a pena de perdimento da mercadoria na hipótese a que se refere o inciso II do art. 23 do Decreto-Lei no 1.455, de 7 de abril de 1976, poderá iniciar o respectivo despacho aduaneiro, mediante o cumprimento das formalidades exigidas e o pagamento dos tributos incidentes na importação, acrescidos dos juros e da multa de que trata o art. art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e das despesas decorrentes da permanência da mercadoria em recinto alfandegado". 3. Ao regulamentar a execução da lei, a Alfândega da Receita Federal do Brasil no Porto de Paranaguá editou a Portaria 121/2011, incluindo no seu art. 1º que, além das despesas de armazenagem, também as de sobreestadia (demurrage) teriam de ser pagas, para fim de início ou retomada do despacho de importação de mercadorias. 4. Demurrage é o termo que define tanto a demora para a realização da descarga da mercadoria submetida a transporte marítimo como, nos termos da Circular 2.393/1993, do Banco Central do Brasil, a "indenização convencionada para o caso de atraso no cumprimento da obrigação de carregar e descarregar as mercadorias no tempo pactuado". 5. Trata-se de quantia devida ao armador ou ao proprietário do contêiner, pelo excesso do período em que este ficou injustamente privado da utilização do seu bem, e, portanto, possui natureza de direito obrigacional entre sujeitos de Direito Privado (in casu, entre o importador e o proprietário do contêiner), desvinculada das despesas ordinárias de armazenagem no recinto alfandegário. 6. Consequentemente, além de o ato normativo extrapolar o texto da legislação ordinária, tem-se que não se mostra razoável a interpretação do art. 18 da Lei 9.779/1999, tendente a condicionar o início ou a retomada do despacho aduaneiro à comprovação de regularidade das obrigações de natureza privada relativas à sobreestadia dos contêineres em que a carga se encontra unitizada. 6. Recurso Especial não provido. ..EMEN: (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1573871 2015.03.12008-5, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:28/10/2016 EMEN: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC DE 2015. NÃO CONFIGURADA. PORTARIA SRF N. 121/2001. PAGAMENTO DAS DESPESAS PELA SOBREESTADIA (DEMURRAGE). ILEGALIDADE. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando que a autoridade alfandegária se abstenha de exigir comprovante de pagamento de despesas de armazenamento e de sobreestadia (demurrage) como condição para o processamento do despacho aduaneiro de mercadorias. Na sentença, foi concedida, em parte, a segurança para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir comprovação de pagamento de despesa de sobreestadia (demurrage). No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - Afastada a alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. No caso, o Tribunal de origem se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. Apontou que a demurrage não se confunde com a despesa pela permanência da mercadoria no recinto alfandegado, não podendo a Administração Tributária, a pretexto de regulamentar o dispositivo legal, ampliar o conteúdo da obrigação imposta. III - Consoante a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, tem-se que o julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos invocados pelas partes quando, por outros meios que lhes sirvam de convicção, tenha encontrado motivação suficiente para dirimir a controvérsia. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.757.501/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 3/5/2019; AgInt no REsp n. 1.609.851/RR, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, Dje 14/8/2018; REsp n. 1.486.330/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, Dje 24/2/2015. IV - O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que tem assentado que a Portaria SRF n. 121/2001 violou o princípio da legalidade, ao extrapolar o conteúdo da lei (art. 18 da Lei n. 9.779/1999), considerando que inclui, além do pagamento das despesas decorrentes da permanência da mercadoria em recinto alfandegado, a exigência de comprovação do pagamento do valor da indenização de sobrestadia ou demurrage para dar andamento aos pedidos de início e retomada de despacho de importação de mercadorias abandonadas. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.772.510/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 1/3/2019; REsp n. 1.691.108/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/10/2017, DJe 28/11/2017 e REsp n. 1.573.871/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28/10/2016. V - Agravo interno improvido. ..EMEN: (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1697217 2017.02.21225-9, FRANCISCO FALCÃO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:11/12/2019 No mesmo sentido, confira-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. DEMURRAGE. DESPESAS DE SOBRESTADIA. CONDICIONAMENTO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO AO PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PODER REGULAMENTAR. TRANSBORDAMENTO. 1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. 2. A Portaria SRF n. 121/2001 violou o princípio da legalidade, ao transbordar o conteúdo da lei (art. 18 da Lei n. 9.779/1999), considerando que inclui, além do pagamento das despesas decorrentes da permanência da mercadoria em recinto alfandegado, a exigência de comprovação do pagamento do valor da indenização de sobrestadia ou demurrage para dar andamento aos pedidos de início e retomada de despacho de importação de mercadorias abandonadas. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.772.510/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 1/3/2019; REsp n. 1.691.108/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/10/2017, DJe 28/11/2017 e REsp n. 1.573.871/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28/10/2016. 3. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.779.550/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 23/11/2021.) Por outro lado, a contestação ofertada pela ré não logrou infirmar os sólidos fundamentos lançados na decisão supra transcrita, limitando-se a discorrer sobre a aplicação dos normativos da Receita Federal ao caso concreto. Todavia, como já ao norte demonstrado, a conduta da ré em condicionar a continuidade do despacho aduaneiro ao pagamento das despesas de armazenagem do período de permanência da mercadoria em recinto alfandegado, e da sobrestadia, não encontra amparo legal, conforme pacífico entendimento do STJ. Diante do exposto: 1. RATIFICO a tutela de urgência concedida por meio da decisão id 2177215729; 2. JULGO PROCEDENTE o pedido formulado para DECRETAR A NULIDADE da pena de perdimento da carga consignada na DI nº 24/1878536-9, cabendo à ré a concessão de novo prazo de 20 dias para que a autora protocole pedido de retomada de despacho aduaneiro, sem a condicionante de juntada de comprovantes do pagamento das despesas de sobrestadia (demurrage) dos contêineres em que a carga se encontra unitizada. 3. Condeno a União (Fazenda Nacional) ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico da demanda, o qual corresponde ao valor atualizado do lançamento tributário anulado, com fulcro no art. 85, §3º, I, do CPC; 3. Custas em reembolso; 4. Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, I do CPC). Registre-se. Intime-se. Belém, data e assinatura eletrônicas. HIND GHASSAN KAYATH Juíza Federal

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1. Defensoria Pública Do Estado Do Rio De Janeiro (Impetrante) x 2. Tribunal De Justiça Do Estado Do Rio De Janeiro (Impetrado)

ID: 318709604

Tribunal: STJ Órgão: SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL Classe: HABEAS CORPUS Nº Processo: 0214466-84.2025.3.00.0000

Data de Disponibilização: 08/07/2025

Polo Ativo:

1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE)

Polo Passivo:

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO)

DESPACHO / DECISÃO

Advogados:

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

HC 1010686/RJ (2025/0214466-1) RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO IMPETRADO :… HC 1010686/RJ (2025/0214466-1) RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PACIENTE : MARCELO DOS SANTOS CARDOSO DE OLIVEIRA CORRÉU : DANIEL AIRES BATISTA BARROS INTERESSADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DECISÃO Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em benefício de MARCELO DOS SANTOS CARDOSO DE OLIVEIRA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento da Apelação Criminal n.0048680-08.2023.8.19.0001. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, no regime inicial fechado além do pagamento de 10 dias-multa, pela prática do crime tipificado nos artigos 16, § 1º, incisos III e IV, da Lei nº 10.826/03 e 244-B, da Lei nº 8.096/90. O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, em acórdão assim ementado (fls. 13/36): "RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL IMPUTAÇÃO DAS CONDUTAS MOLDADAS NOS ARTIGO 16, § 1º, INCISOS III E IV DA LEI Nº 10.826/03, E 244-B, DO ECA. PARCIAL PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA. APELANTE CONDENADO A 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA, À FRAÇÃO UNITÁRIA MÍNIMA, NO REGIME FECHADO. IRRESIGNAÇÃO. PRELIMINARMENTE, BUSCA A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILEGALIDADE DA BUSCA VEICULAR; PELA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E DA JUNTADA DE PROVA EMPRESTADA. NO MÉRITO, A ABSOLVIÇÃO, SOB O ARGUMENTO DE SER FRÁGIL A PROVA PRODUZIDA. SUBSIDIARIAMENTE, A FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL; O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL; A ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS DO PROCESSO E A REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO. PROCURADORIA DE JUSTIÇA OFICIOU PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA ORAL CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. PROCESSO DOSIMÉTRICO DA PENA NÃO CARECE DE RETOQUE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FEITA DE FORMA PROPORCIONAL. MANTIDO O REGIME PRISIONAL FECHADO. A DETRAÇÃO DO PERÍODO DE CUSTÓDIA CAUTELAR DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO, A QUEM COMPETE A APRECIAÇÃO DA PROGRESSÃO DO REGIME, COM A OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. QUESTÃO A SER APRECIADA TAMBÉM POR AQUELE JUÍZO. VERBETE SUMULAR Nº 74, DESTA CORTE DE JUSTIÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO." No presente writ, a defesa sustenta ilegalidade na busca pessoal e veicular, uma vez que a realização se dera pelo excesso de pessoas no veículo, bem como pelo nervosismo demonstrado pelos ocupantes. Alega que "o fato dos policiais militares simplesmente pararem carros aleatoriamente ou do Paciente estar num veículo com 5 (cinco) pessoas, por si só, não validam de forma alguma a invasão da sua privacidade, haja vista a necessidade de que a suspeita esteja fundada em elementos concretos". Aduz, ainda, violação ao artigo 33, § 2º, “b” do CP e às Súmulas 718 e 719 do STF, visto que o acórdão fundamentou a imposição do regime fechado com base tão somente no fato de com o paciente ter sido encontrado armamento de guerra e em concurso de agentes com menores, ou seja, com base na gravidade em abstrato do delito do porte de arma e pelo concurso. Requer, no mérito, a concessão da ordem para que seja absolvido o paciente, eis que a busca pessoal e veicular ocorreu em afronta aos artigos 240, § 2º e 244 do Código de Processo Penal, bem como para que seja fixado o regime mais brando para o início do cumprimento da pena, tendo em visto o disposto no artigo 33, § 2º, “b” do Código Penal e nas Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ. (fls. 129/131). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. É dos autos que o paciente e o corréu Daniel Aires Batista Barros, no dia 28 de março de 2023, por volta das 20h15, na Av. Vicente de Carvalho, altura da Rua Cesar Muzio, no bairro de Vicente de Carvalho/RJ, com vontade livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios entre si e com três menores infratores, portavam arma de fogo, consistente em um fuzil, com numeração raspada, um fuzil Colt, número de série SP510944, um fuzil Colt, numeração de série SP201638, 3 carregadores municiados com 75 munições calibre 556, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Além disso, o paciente e o corréu, em comunhão de ações e desígnios entre si e com três menores infratores, portavam artefato explosivo, consistente em três artefatos explosivos, além de um colete a prova de balas e um cinto, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Consta, também, que o paciente e o corréu, corromperam menor de dezoito anos, consistentes nos adolescentes C.R.D.S., G.D.N.B. e R.V.A.D.S., vindo com eles praticarem o crime previsto no artigo 16, § 1º, III e IV, da lei 10.826/03. Na ocasião, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, quando tiveram a atenção voltada para o veículo Peugeot 308, placa KRY2340, conduzido pelo corréu, com o paciente Marcelo no banco de trás, conjuntamente com os três menores infratores, pelo fato do veículo estar com quatro pessoas no banco de trás e eles terem demonstrado nervosismo. Ato contínuo, os policiais abordaram o veículo e, em busca pessoal e veicular, lograram êxito em encontrar diversas armas de fogo, no assoalho do banco de trás, consistentes em um fuzil de marca indeterminada com numeração raspada, um fuzil Colt, número de série SP510944, um fuzil Colt, numeração de série SP201638, 3 carregadores municiados com 75 munições calibre 556, três artefatos explosivos, um colete a prova de balas e um cinto tático. Ao serem indagados sobre a origem das armas de fogo, munições, explosivos e demais acessórios, o paciente, o corréu e os menores infratores disseram estar voltando da Guerra do Campinho para o Complexo do Alemão. Colocadas as premissas fáticas, a controvérsia cinge-se, primeiramente, na aventada ilegalidade nas buscas pessoal e veicular. A citada tese defensiva foi rechaçada pelo acórdão nos seguintes termos: “(...) Não merece acolhida a preliminar de invalidade do processo, pela alegação de que não havia fundada suspeita para a realização da busca veicular. Conforme consignou o magistrado a quo ... nas circunstâncias narradas pelos brigadianos em seus testemunhos supra transcritos, havia fundada suspeita de que os abordados estavam na posse de material ilícito, a justificar a medida, estando satisfeito o standard probatório exigido pelo preceptivo processual em questão. De fato, (1) a abordagem se deu em local que, segundo o comando do batalhão da PMERJ, demandava reforço de policiamento em função de uma guerra entre traficantes e milicianos que estava ocorrendo nas proximidades, (2) via maré zero, via rádio, foi transmitida informação de que traficantes estavam transitando por aquele local, onde era cumprida a ordem de baseamento determinada pelo comando do batalhão, (3) o local dos fatos tem alto índice de roubo e de tráfico e, dentre as finalidades da ordem de baseamento, estava justamente a repressão a esses crimes e (4) os cinco abordados estavam no interior do veículo trafegando por essa localidade, no horário da mencionada guerra, à noite, demonstrando nervosismo, inquietos, em atitude suspeita, a qual, nas circunstâncias, chamou a atenção dos policiais que, acertadamente, imbuídos do bom espírito que deve orientar a sua atuação de salvaguarda da segurança pública, realizaram a abordagem e buscas em questão, livres de preconceitos e objetivos espúrios. Além disso, os abordados apresentaram certa recalcitrância em sair do veículo, que era conduzido pelo réu Daniel, sendo que com o corréu réu Marcelo e os três adolescentes foram encontrados farto e pesado armamento, fuzis, granadas e muitas munições, além de um colete balístico e um cinto tático. ... resultando inequívoca a presença de fundada suspeita para a ação policial. (...)”. Quanto ao procedimento de busca, preceitua o art. 240 do CPP: “A busca será domiciliar ou pessoal. § 1º - Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção. § 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”. Da mesma forma, reza o art. 244 do CPP: “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”. A doutrina discorre sobre o que se caracteriza como fundada suspeita e, dentre outros elementos, traz as abordagens realizadas em operações (blitz) e em locais de maior incidência de delitos. Além disto, para que a cautelar em foco seja desprovida de qualquer mácula, o agente policial deve ser capaz de justificar sua atuação no âmbito da corporação e "ao nível de estrito cumprimento do dever legal”. Neste sentido: “b) busca pessoal de natureza processual penal: à luz do art. 240, §2º, do CP, deve ser determinada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituosos e objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, apreender cartas abertas destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, assim como qualquer outro elemento de convicção. De acordo com o art. 244 do CPP, a busca pessoal, à qual é equiparada uma busca veicular, independe de mandado nas seguintes hipóteses: a) no caso de prisão; b) quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito: caso a busca pessoal seja executada sem que haja fundada suspeita, como no exemplo em que a autoridade a executa tão somente para demonstrar seu poder, a conduta do agente pode caracterizar o crime de abuso de autoridade (Lei nº 13.869/19, art. 9º, caput); c) quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar: no cumprimento de busca domiciliar, as pessoas que se encontrem no interior da casa poderão ser objeto de busca pessoal, mesmo que o mandado não o diga de maneira expressa". (LIMA, Renato Brasileiro de, Manual de Processo Penal, volume único, Editora Juspodivm, 2022, 11ª edição, p. 702). Na mesma linha: "Assim, e com base em fundamentação em tudo semelhante, deve-se permitir e validar a busca pessoal quando o agente público tiver fundada suspeita de se encontrar a pessoa a ser revistada que quaisquer das situações arroladas no dispositivo legal (coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação, objetos falsificados, armas e munições e outros elementos de prova e, ainda, objetos ou papéis que constituam corpo de delito – ver art. 244 CPP). De outro lado, e precisamente porque não dependerá de ordem judicial, o agente público deve se utilizar de toda cautela possível, já que se trata de ingerência na intimidade alheia. Abusos em tais situações são de maior frequência, diante da ausência de controle judicial específico. Para a revista pessoal, deve a autoridade se encontrar em situações de emergência ou de urgência, de que são exemplos: blitz ou buscas em locais de maior incidência de delitos ou nas imediações daquele (local) em que se acabara de praticar crimes; revistas em locais de grande acesso de público (shows, espetáculos artísticos ou de competições etc.); situações de flagrante delito, e, enfim, quando presentes situações reconhecidamente carecedoras de policiamento, (...) É dizer: deve a autoridade policial se encontrar apta a justificar a sua atuação, no âmbito de sua corporação, e ao nível do estrito cumprimento do dever legal”.(PACELLI, Eugênio, FISCHER, Douglas, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência, 4ª edição, Atlas, 2012, p. 454/455). A fundada suspeita extrai-se do que consta dos autos. Não há que se falar, neste momento processual, em ilegalidade das buscas veicular e pessoal. Ora, como se denota da análise do julgado, a abordagem não resultou apenas e tão somente do nervosismo apresentado pelo paciente e pelos demais ocupantes do veículo, mas sim considerando que a abordagem se deu em local que, segundo o comando do batalhão da PMERJ, demandava reforço de policiamento em função de uma guerra entre traficantes e milicianos que estava ocorrendo nas proximidades. Os policiais já dispunham de informações no sentido de que traficantes estavam transitando por aquele local, onde era cumprida a ordem de baseamento determinada pelo comando do batalhão, ante a citada guerra do tráfico. Ademais, o local dos fatos era palco de alto índice de roubo e de tráfico e o escopo da ordem de baseamento era, efetivamente, a repressão a tais crimes. Associado a este contexto, o veículo trafegava com cinco indivíduos, na localidade e no horário da mencionada guerra, à noite, e seus ocupantes revelaram nervosismo, inquietude, em atitude suspeita, a qual, nas circunstâncias, chamou a atenção dos policiais. Para arrematar o contexto fático associado de toda a abordagem policial, o paciente e os demais integrantes do automóvel apresentaram certa recalcitrância em sair do veículo e, na sequência, houve o encontro de farto e pesado armamento, fuzis, granadas e muitas munições, além de um colete balístico e um cinto tático. Portanto, ausente ilegalidade no procedimento cautelar em foco. Sobre a temática, cito os precedentes desta Corte Superior de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA EXIGIDA PELO ART. 244 DO CPP. ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito" (HC n. 691.441/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.) 2. Não há ilegalidade na busca veicular realizada, haja vista que as drogas, escondidas em compartimento com acionamento eletrônico, foram apreendidas em regular fiscalização realizada pela Polícia Rodoviária Federal, em transporte estrangeiro, com condutores de outra nacionalidade, os quais não puderam dar informações claras e seguras a respeito da viagem que estavam realizando. Assim, trata-se de conduta justificada e inerente às funções legais e de polícia judiciária no patrulhamento das rodovias. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 878708 / PR, AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2023/0459179-9 Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT) (8420) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 08/04/2024 Data da Publicação/Fonte DJe 11/04/2024). (grifos nossos). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. BUSCA VEICULAR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PENA-BASE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. ELEVAÇÃO JUSTIFICADA. MODULAÇÃO DA MINORANTE. MULA. CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS. BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO. 1. A matéria relativa à incompetência absoluta não foi examinada pelo Tribunal de origem, o que obsta a apreciação por esta Corte Superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. 2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária" (AgRg no HC n. 395.493/SP, Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/5/2017). 3. Não há ilegalidade na busca veicular realizada, haja vista que as drogas, escondidas em dois tanques de combustível, foram apreendidas em regular fiscalização realizada pela Polícia Rodoviária Federal, conduta inerente às funções legais e de polícia judiciária no patrulhamento das rodovias. Não foi possível vistoriar de imediato o veículo, dada a pouca visibilidade e o período noturno, sendo retido o bem por situação irregular e para maiores averiguações, diante das respostas incoerentes do agravante a respeito do destino, origem e motivo da viagem. 4. Indicado fundamento concreto para ensejar elevação da pena-base pelo dobro, considerando a grande quantidade apreendida (quase 360kg de cocaína). 5. É válida a motivação para a incidência da minorante do tráfico privilegiado em fração menor dada a situação de mula, sem evidenciar bis in idem ou revelar flagrante ilegalidade, haja vista que, mesmo como transportador, o acusado se deixou cooptar pelo tráfico. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 783194 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2022/0356004-4 Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT) (8420) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 15/05/2023 Data da Publicação/Fonte DJe 18/05/2023). (grifos nossos). DIREITO PROCESSUAL PENAL. DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. ELEMENTOS CONCRETOS. QUANTIDADE DE DROGAS E DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a validade da busca pessoal está condicionada à existência de fundadas suspeitas, amparadas em situação fática que, diante das peculiaridades e dinâmica dos acontecimentos próprios da diligência policial, demonstre clareza e objetividade quanto à posse, por parte do investigado, de objeto que constitua corpo de delito 2. No caso concreto, o agravante, ao perceber a aproximação da viatura policial militar rodoviária, assustou-se e desviou algumas vezes para o acostamento, demorando a atender à ordem de parada. Ao ser abordado, demonstrou excesso de nervosismo e apresentou versões contraditórias sobre sua viagem. Na vistoria do automóvel, os policiais encontraram um celular quebrado no assoalho e um compartimento oculto contendo um tijolo de cocaína, elementos que fundamentaram a busca realizada. 3. Não há evidência de que a diligência levada a efeito pela polícia tenha ocorrido por mero subjetivismo decorrente de motivos preconceituosos, estereotipados ou com intuito discriminatório de raça ou condição social, o que, sem dúvida, invalidaria a busca, na linha da jurisprudência desta Corte Superior. 4. Presentes as fundadas suspeitas que amparam a atuação policial, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 5. Ademais, a desconstituição da conclusão exarada pelo Tribunal local implicaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que não se coaduna com a presente via, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 6. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 7. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastada a minorante, destacando, além da significativa quantidade de drogas apreendidas (796,24 g de cocaína), as demais circunstâncias do caso concreto, as quais demonstram que o agravante foi surpreendido ao tentar se deslocar pelo interior paulista, utilizando um automóvel especialmente modificado para a ocultação e o transporte de entorpecentes, que teriam sido adquiridos por R$ 12.000,00, evidenciando a dedicação do agravante à atividade criminosa. 8. Tal entendimento não destoa da jurisprudência desta Corte Superior, motivo pelo qual correta a incidência, no caso, do enunciado 83 da Súmula do STJ. 9. As instâncias de origem fundamentaram concretamente o regime fechado, considerando as circunstâncias do delito, especialmente o transporte intermunicipal de grande quantidade de droga em veículo adaptado para a ocultação do entorpecente. 10. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 2585474 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2024/0077628-3 Relator Ministro OG FERNANDES (1139) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 20/03/2025 Data da Publicação/Fonte DJEN 27/03/2025). (grifos nossos) No mais, reconhecer que não houve a dinâmica dos fatos descrita no acórdão atacado exige, inevitavelmente, aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado na via do habeas corpus. Sobre a temática, referencio os precedentes oriundos deste Tribunal: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. NÃO OCORRÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DE FUNDADA SUSPEITA E FLAGRANTE DELITO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. MATÉRIA QUE DEVE SER DEBATIDA NA FASE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA MODIFICAR O ENTENDIMENTO DA ORIGEM. PROVIDÊNCIA INCABÍVEL NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. Ordem denegada. (HC 987257 / MG HABEAS CORPUS 2025/0078355-7 Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 06/05/2025 Data da Publicação/Fonte DJEN 09/05/2025). (grifos nossos). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DO INGRESSO DOS POLICIAIS NO DOMICÍLIO DO RÉU. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA AS DILIGÊNCIAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. INFORMAÇÕES PRÉVIAS. FUGA DE AGENTE PARA O INTERIOR DO IMÓVEL. APREENSÃO DE DROGAS, BALANÇA DE PRECISÃO E MATERIAL PARA A EMBALAGEM. DESCONSTITUIR A CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, revelando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre para entrada ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel. 3. No caso dos autos, resta evidenciada fundada razão para o ingresso na residência do réu e a busca domiciliar sem a existência de prévio mandado judicial, uma vez que realizada em razão das informações prévias de que no imóvel em questão seria armazenada grande quantidade de drogas, e que as substâncias estariam sendo fracionadas para fins de comercialização e distribuição. Os policiais se dirigiram ao local indicado e um indivíduo que estava no quintal da residência teria empreendido fuga e entrado no imóvel ao perceber a aproximação dos militares. Na sequência, os agentes ingressaram no imóvel e encontraram na sala, espalhadas pelo chão, drogas em depósito, além de balança de precisão, cerca de 1.000 eppendorfs vazios e dinheiro em espécie. 4. Nesse contexto, resta evidenciada fundada razão para as diligências, sem a existência de prévio mandado judicial, não havendo falar, portanto, em nulidade na hipótese dos autos. 5. Desconstituir as conclusões da instância ordinária a respeito da dinâmica do flagrante demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 837708 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2023/0240404-5 Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 19/08/2024 Data da Publicação/Fonte DJe 27/08/2024). (grifos nossos). Sustenta-se, de outra banda, violação ao artigo 33, § 2º, “b” do CP e às Súmulas 718 e 719 do STF, visto que o acordão teria apontado a gravidade em abstrato do delito. Vejamos O acórdão, ao chancelar o regime fechado, apresentou a seguinte motivação: “(...) Deve ser mantido o regime inicial fechado, uma vez que, conforme analisou o juízo a quo, as circunstâncias da perpetração do crime da Lei de Armas e do ECA evidenciam a perniciosidade de seu atuar: ... vale dizer, três delitos de corrupção de menores e porte de pesado armamento de guerra .. Segundo o § 3º, do artigo 33, do Código Penal, a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com a observância dos critérios previstos no artigo 59, do Código Penal. Assim, o regime inicial para o cumprimento da pena deverá resultar da conjugação da quantidade de pena aplicada ao sentenciado, após a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, incluída a sua última parte, que determina que a pena deverá ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do delito. Logo, é possível afirmar que o regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão somente de seu quantum, devendo ser buriladas e ponderadas as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59, do Código Penal. Portanto, caso haja necessidade de imposição de regime mais severo, em observância aos comandos dos verbetes das súmulas 718 e 719 do STF, deverá o julgador se afastar de suas opiniões pessoais sobre a gravidade em abstrato do crime e fundamentar sua decisão com motivação idônea. (...)”. Da mesma forma, não se pode ignorar que a corrupção de menores se deu em face de três adolescente e que a apreensão envolveu material bélico de alto poder lesivo (fuzil, com numeração raspada, um fuzil Colt, número de série SP510944, um fuzil Colt, numeração de série SP201638, 3 carregadores municiados com 75 munições calibre 556, três artefatos explosivos) e, como se não fosse suficiente, houve o encontro de um colete balístico e um cinto tático; o que eleva a potencialidade e gravidade das condutas apuradas. Evidentemente, não se trata de gravidade em abstrato, mas sim de fixação de regime de cumprimento de pena subsidiado pela gravidade em concreto e em atendimento às finalidades da reprimenda, quais sejam, preventiva e repressiva. Portanto, o regime de cumprimento imposto prestigia o princípio da individualização da pena. Sobre este ponto debatido, cito os precedentes deste Tribunal Superior: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E DISPARO DE ARMA DE FOGO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL. GRAVIDADE CONCRETA. MODUS OPERANDI. REGIME FECHADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O capítulo acerca da substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos não foi devolvido para o Tribunal a quo, nem por ele foi apreciado, tendo tão somente havido a apreciação do pleito de absolvição do réu. Portanto, como não há decisão de Tribunal, inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal. 3. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 4. Nada obstante o fato de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento do regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, consistente na efetuação de disparos contra a guarnição da Polícia Militar do Estado de Santa Catarina. Tal conduta exige indubitavelmente resposta estatal superior, dada sua maior reprovabilidade, em atendimento ao princípio da individualização da pena. 5. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, desde que mediante fundamentação idônea. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 480.364/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 25/3/2019.). (grifos nossos). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PACIENTES CONDENADOS À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO, POR INFRAÇÃO AO TIPO DESCRITO NO ART. 35, C/C O ART. 40, IV, AMBOS DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA MAJORANTE DO INCISO IV DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTUM MANTIDO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. ALTO PODER VULNERANTE DA ARMA E MUNIÇÕES APREENDIDAS QUE ENSEJAM A NECESSIDADE DO REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - Em decorrência, é permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. - Na espécie, observa-se que as instâncias de origem fundamentaram idoneamente a exasperação da pena na fração máxima de 2/3, diante da causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, ao ressaltar que o caso envolveu a apreensão de arma de alto poder vulnerante, qual seja, um fuzil AR-15, calibre 5,56mm, municiado com 12 cartuchos do mesmo calibre, além de 65 munições de calibre 5,56mm, 2 carregadores do mesmo calibre e 2 carregadores de calibre indeterminado, elementos que justificam o referido incremento sancionatório, ante a maior reprovabilidade da conduta do agente. Precedentes. - Em relação ao regime prisional, sabe-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719, ambas do STF. - Hipótese em que, embora as circunstâncias judiciais tenham sido consideradas favoráveis e os pacientes sejam primários, o regime inicial fechado, mais gravoso do que a pena de 5 anos de reclusão comporta, foi fixado nos termos do art. 33, § 3º, do CP, com lastro na gravidade concreta do delito, evidenciada pela apreensão de arma e munições de elevado potencial lesivo, elementos utilizados na terceira fase da dosimetria da pena, para justificar incremento da pena acima do mínimo, ante a aplicação da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas. - Habeas corpus não conhecido. (HC n. 406.176/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 27/9/2017.) (grifos nossos). Portanto, uma vez que não restou constatada ilegalidade, de plano, quer no que diz respeito às buscas pessoal e veicular, quer no que concerne ao regime de cumprimento de pena, não há que se falar em concessão da ordem de ofício. Por tais razões, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator JOEL ILAN PACIORNIK

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