Processo nº 5006883-86.2024.4.03.6119
ID: 280955746
Tribunal: TRF3
Órgão: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW
Classe: APELAçãO CRIMINAL
Nº Processo: 5006883-86.2024.4.03.6119
Data de Disponibilização:
27/05/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
RAFAEL JOSE NEVES
OAB/PR XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5006883-86.2024.4.03.6119 RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW APELANTE: DIEGO RAFAEL BAREIRO ER…
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5006883-86.2024.4.03.6119 RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW APELANTE: DIEGO RAFAEL BAREIRO ERICO Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL JOSE NEVES - PR73737-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5006883-86.2024.4.03.6119 RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW APELANTE: DIEGO RAFAEL BAREIRO ERICO Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL JOSE NEVES - PR73737-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação criminal interposta por Diego Rafael Bareiro Erico contra a Sentença de Id n. 312837545, que o condenou à pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa, fixado o valor do dia-multa no mínimo legal, pela prática do crime previsto pelo art. 33, § 4º c. c. art. 40, I, da Lei n. 11.343/06. Alega-se, em síntese, o seguinte: a) seja aplicada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em sua fração máxima de 2/3 (dois terços); b) seja aplicado o regime prisional aberto (Id n. 312837558). As contrarrazões de apelação ratificam a sentença apelada, destacando que a natureza da droga, cocaína, bem como a contribuição dolosa com organização criminosa voltada ao tráfico internacional, enseja a aplicação da redutora de pena em sua menor fração. Sustentam a impossibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, por ser insuficiente para a prevenção de tráfico de significativa quantidade de entorpecente (Id n. 312837567). Em parecer ministerial, a Procuradoria Regional da República alega a impossibilidade de ampliação da fração da redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que o réu, ora apelante, atravessou múltiplas fronteiras, pois dirigiu-se desde o Paraguai, passando pelo Brasil, com destino à França, o que demonstra significativo auxílio prestado à organização criminosa (Id n. 314582516). É o relatório. Encaminhem-se os autos à revisão, nos termos regimentais. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5006883-86.2024.4.03.6119 RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW APELANTE: DIEGO RAFAEL BAREIRO ERICO Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL JOSE NEVES - PR73737-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Excelentíssimo Desembargador Federal Paulo Fontes: Inicialmente, destaco a estima e admiração que nutro pela E. Relatora do presente feito, Juíza Federal Convocada Mônica Bonavina. Por primeiro, adoto o relatório proferido pela E. Relatora. Em sessão de julgamento realizada em 12 de maio de 2025, a E. Relatora proferiu voto no sentido de dar parcial provimento à apelação criminal de Diego Rafael Bareiro Erico para aplicar a causa de diminuição prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em 1/2 (metade), e, consequentemente, reduzir a pena definitiva para 2 (dois) anos, 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu. Além disso, Sua Excelência substituiu a prisão preventiva do réu por medidas cautelares diversas da prisão. Data venia, divirjo parcialmente de Sua Excelência tão somente quanto à aplicação de medidas cautelares em substituição da prisão preventiva. Conforme se verifica do voto da E. Relatora, houve a aplicação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, bem como a substituição da prisão preventiva decretada contra o réu pelas medidas cautelares de: a) comprovação, em 30 (trinta) dias, do local em que pode ser encontrado para intimação; b) comparecimento a todos os atos do processo; c) proibição de mudar de endereço sem informar a Justiça Federal, assim como de ausentar-se de seu respectivo domicílio, por mais de uma semana, sem prévia expressa autorização do Juízo; e, d) proibição de ausentar-se do País sem prévia e expressa autorização judicial. Além disso, foi feita a ressalva de que o descumprimento de qualquer das medidas poderá acarretar nova decretação da prisão preventiva, a teor do art. 282, § 4º, do Código de Processo Penal. Entretanto, diante do referido cenário mais benéfico ao réu, não há como impor medidas cautelares diversas, descritas no artigo 319 do Código de Processo Penal, uma vez que não mais subsiste risco à ordem pública e à aplicação da lei penal. As medidas cautelares são substitutivas de prisão, de modo que haveria incompatibilidade na fixação quando aplicado regime inicial aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Assim, no presente caso não se mostram necessárias as cautelares diversas da prisão, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade da medida, porquanto as medidas cautelares implicam em restrição parcial da liberdade, ainda que não seja total como a prisão. Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação criminal de Diego Rafael Bareiro Erico para aplicar a causa de diminuição prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em 1/2 (metade), e, consequentemente, reduzir a pena definitiva para 2 (dois) anos, 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu (acompanho a E. Relatora). Por fim, revogo, de ofício, a prisão preventiva de Diego Rafael Bareiro Erico, em razão da fixação de regime inicial mais benéfico e da substituição por restritivas de direitos (divirjo da E. Relatora). Expeça-se alvará de soltura clausulado. É o voto. APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5006883-86.2024.4.03.6119 RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW APELANTE: DIEGO RAFAEL BAREIRO ERICO Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL JOSE NEVES - PR73737-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL V O T O Imputação. Consta da denúncia o seguinte: Em 05 de outubro de 2024, por volta das 16h50, nas dependências do Aeroporto Internacional de São Paulo-Guarulhos, DIEGO RAFAEL BAREIRO ERICO, trouxe consigo e transportou, para a entrega a terceiros no exterior, sem autorização legal ou regulamentar, a quantidade aproximada de 2.490 (dois mil, quatrocentos e noventa gramas – massa líquida) de cocaína, substância entorpecente que determina dependência física e psíquica relacionada na Lista de Substâncias Entorpecentes (Lista F1) de uso proscrito no Brasil, da Portaria nº 344-SVS/MS, de 12/05/1998, republicada no D.O.U. de 01/02/1999, bem como nas atualizações dos anexos da referida Portaria, promovidas pela Diretoria Colegiada daquele órgão, até a presente data. Na data dos fatos, o agente da Polícia Federal (APF) Wagner Pereira De Mendonça realizava fiscalização de rotina no controle de acesso do Terminal 3 do aeroporto de Guarulhos quando constatou a presença de um passageiro, posteriormente identificado como sendo o paraguaio DIEGO RAFAEL BAREIRO ERICO , que, aparentemente, ocultava algo em seu abdômen. O viajante pretendia embarcar em voo da Air France com destino a Paris/França. Frente a tais fatos, o APF se apresentou ao passageiro como policial federal e o encaminhou para local reservado, para realização de busca pessoal, na presença da testemunha e agente de proteção, Flavio Luiz Fonseca de Almeida Moraes Junior, ocasião em que foram encontrados, presos na região da barriga do viajante, invólucros Plásticos contendo pó branco suspeito. A partir da constatação supra, DIEGO foi conduzido à Delegacia de Polícia Federal no Aeroporto, onde foram identificados 5 (cinco) invólucros de plástico contendo um pó branco em seus interiores que, submetido a teste preliminar, resultou positivo para cocaína, no total de aproximadamente a massa líquida de 2.490 g (dois mil, quatrocentos e noventa gramas). Diante de tais fatos, o APF Wagner deu voz de prisão em flagrante para DIEGO que, perante a autoridade policial, utilizou o direito constitucional ao silêncio. Além da droga, foram apreendidos com o denunciado: um passaporte nº A058984/PARAGUAI; um aparelho celular; EUR$ 700,00 (setecentos Euros) e documentos relacionados à viagem. DA MATERIALIDADE E AUTORIA A materialidade do crime de tráfico internacional de entorpecentes praticado pelo denunciado resta clara em razão do Termo de Apreensão nº 4133186/2024 (ID. 341167146, p. 21), bem como do Laudo Preliminar de Constatação nº 4298/2024 – SETEC/SR/PF/SP (ID. 341167146, p. 25/27), que constatou ser COCAÍNA a substância encontrada em poder de DIEGO RAFAEL BAREIRO ERICO no momento do flagrante. Igualmente incontestes se mostram os indícios de autoria do delito, decorrentes da própria situação de flagrância que deu ensejo à prisão do denunciado, na posse do entorpecente, prestes a embarcar para o exterior, de modo a caracterizar a natureza internacional do delito, implicando a competência da Justiça Federal para o processamento do feito, bem como o aumento de pena previsto no artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006 (Id n. 312837337). Materialidade. A materialidade está comprovada pelos seguintes documentos: a) Auto de Prisão em Flagrante n. 2024.0101191 (Id n. 312836400, fl. 1); b) Termo de Apreensão n. 133186/2024, que descreveu a apreensão de um celular de marca Realme, (lacre 4804748); 700 € (setecentos) euros; e 2.490g (dois mil, quatrocentos e noventa gramas) de substância análoga à cocaína; Passaporte verdadeiro ou aparentemente verdadeiro paraguaio A058984 (Id n. 306465261, fl. 21); c) Passagem aérea para o dia 26.03.24 com origem em Guarulhos (SP), e destino em Lisboa (Portugal) (Id n. 312836400, fl. 48); d) Laudo de Perícia Criminal Federal (Constatação de Droga) n. 4298/2024, que testou a substância apreendida e constatou ser cocaína (Id n. 312836400, fls. 25/27); e) Laudo Pericial Criminal Federal n. 4934/2024, constatando que o passaporte comum da República do Paraguai, de numeração A058984 é considerado materialmente autêntico (Id. n. 312837439); f) Laudo de Perícia Criminal Federal Química Forense, demonstrando resultados positivos para a substância cocaína, que se encontra na forma de sal de cocaína (Id n. 312837450). Autoria. A autoria está comprovada. Em Juízo, a testemunha Wagner Pereira de Mendonça narrou que não tem relação com o acusado nem interesse na causa. Afirmou que realizava fiscalização no Terminal 3 (três), e, entre vários passageiros que entravam nessa ala, avistou o réu que aparentava ter um volume sob as vestes, e quando o réu passou no controle de acesso, se apresentou para ele, identificando-se como policial, e perguntou-lhe se ele tinha algum volume, ao que ele negou. Assim, solicitou que o acompanhasse até uma área reservada no controle de acesso, com objetivo de realizar a vistoria. Afirmou que a revista foi feita com acompanhamento de uma testemunha, ocasião em que encontraram volume atado na região da cintura do Sr. Diego. Narrou que levou o réu à delegacia, onde o delegado de plantão determinou ao perito que fizesse a extração dos volumes do corpo dele, e nesses volumes havia um pó branco que foi submetido ao exame preliminar de constatação, que indicou positivo para cocaína, assim, foi dada voz de prisão ao Sr. Diego (Id. 312837459). A testemunha Flavio narrou que o agente da polícia federal fez a revista do Sr. Diego e o chamou para ser testemunha. Havia invólucro no abdome do réu com substancia branca. Narrou que, posteriormente, foram encaminhados para a delegacia onde foram realizados os testes com o perito, que acusou a substancia cocaína. Afirmou que esteve presente no momento da revista e no da perícia. Disse que o réu não tentou se esquivar e foi bem solícito com a polícia, que não conhecia o réu antes. Afirmou que não recorda se o réu já tinha ido anteriormente para a Europa. Afirmou que atuou somente como testemunha e que é Agente de Proteção da Aviação Civil (Id n. 312837459). O réu, no interrogatório judicial, afirmou que é paraguaio, é solteiro, que vive com sua companheira e tem dois filhos, um de 1 (um) ano e 2 (dois) meses, e outro de 6 (seis) anos. Sua companheira cuida dos filhos e não trabalha. Ele, por sua vez, afirmou que é condutor de aplicativo. Afirmou ter nascido em 22 de maio de 1993, que não tem doença que precisa de tratamento especial, afirmou que nunca foi processado criminalmente em nenhum país. Afirmou que aufere o equivalente a cerca de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais) a R$ 2.000,00 (dois mil reais) por mês. No que tange aos fatos, confessou-os. Acrescentou que quando perguntado, no aeroporto, se levava algum volume consigo respondeu que não porque não fala português e não havia entendido a pergunta. Narrou que vinha do Paraguai, e que obteve a droga em Cuidad del Este, e que receberia 4.000,00 (quatro mil) euros por isso. Afirmou que nunca havia feito transporte de drogas antes, nem é consumidor. Narrou que, antes disso, nunca havia saído do Paraguai. Afirmou que não conhece ninguém envolvido e somente fez isso devido a problemas econômicos. Afirmou que seus filhos e companheira passaram a residir no Brasil, em Foz do Iguaçu (PR), devido a eventual necessidade sua de cumprir pena no Brasil (Ids n. 312837467, 312837477, 312837532). Comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, a condenação deve ser mantida. Passo à análise da dosimetria. Dosimetria. Na sentença a dosimetria restou fixada nos seguintes termos: Pena-base: Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, na fixação da pena-base, são consideradas circunstâncias preponderantes a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. A natureza da droga (cocaína) representa maior reprovabilidade quando comparada a outras substâncias com menor potencial de dependência química e danos à saúde, como a maconha. A cocaína é de elevado efeito nocivo ao organismo dos usuários, tratando-se de circunstância desfavorável. A quantidade (cerca de 2490kg), porém, não representa maior reprovabilidade. Não há elementos no caso concreto que permitam aferir a conduta social e a personalidade do agente, motivo pelo qual são vetores neutros. Com relação aos demais vetores previstos no art. 59 do Código Penal, a culpabilidade do réu é neutra, pois não há elementos de reprovabilidade que exorbitem o tipo penal. Não há antecedentes criminais. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são normais à espécie delitiva e, portanto, considero esses vetores como neutros. Não houve vítima que tenha facilitado ou concorrido para a prática do delito, de modo que o vetor do comportamento da vítima é neutro. Fixo, pois, a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Pena intermediária: Não há agravantes. A promessa de pagamento diz respeito à atuação como “mula do tráfico”, o que será apreciado na terceira fase da dosimetria. O réu confessou em sede policial, razão pela qual reduzo a pena, fazendo-a retornar ao mínimo legal: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Pena definitiva: Em razão da transnacionalidade (Lei n. 11.353/2006, art. 40, I), aumento a pena intermediária em 1/6, resultando em: 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado (Lei n. 11.353/2006, art. 33, § 4º), sublinho que,como regra, a jurisprudência tem aplicado a redução de 1/6 (STJ, AgRg no HC 842.630-SC, 6ª T., Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, julgado em 18/12/2023; especificamente no contexto do Aeroporto Internacional de Guarulhos: TRF-3, 11ª T., ApCrim5001001-80.2023.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal NINO OLIVEIRA TOLDO, julgado em 29/10/2024; TRF-3, 5ª T., ApCrim5008796-40.2023.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES, julgado em 25/09/2024). Isso porque, muito embora o agente não faça do crime seu modo de vida, tampouco integre organização criminosa, aceitou participar, ainda que pontualmente, do crime organizado transnacional. Isso porque, considerando que a droga é uma mercadoria muito valiosa, é difícil supor que o crime organizado entregaria uma quantidade significativa dessa mercadoria a uma pessoa com quem não tivesse algum grau de confiança. Outro ponto de destaque é que o transporte da droga para o exterior, sobretudo pela via área, exige algum grau de sofisticação no seu escamoteamento, muitas vezes mediante orientação da organização criminosa. No caso em exame, o réu confessou o delito e se mostrou arrependido. Anoto, por fim que o réu declarou estar trazendo a droga desde o Paraguai, o que destoa do que normalmente se verifica nos casos de "mulas", demonstrando maior reprovabilidade em sua conduta. Diante das especificidades do caso concreto, aplico a redução no patamar de 1/6. Fica o réu, assim, condenado à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 487 dias-multa. O regime inicial é semiaberto, diante da quantidade da pena aplicada (CP, art. 33, § 2º, b) (Id n. 312837545). A defesa requer a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), e alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto. Assiste-lhe parcial razão. Revejo a dosimetria. Na primeira fase de dosimetria da pena, mantenho a pena no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, tendo em vista que a natureza e a quantidade da droga é inexpressiva, qual seja, 2.490 (dois mil, quatrocentos e noventa gramas) de cocaína. Na segunda fase, incide a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, d), que em regra reduz a pena, em conformidade com o enunciado da Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça. Entretanto, uma vez que a pena já se encontra fixada no mínimo legal, tal redução fica impossibilitada, em conformidade com a Súmula n. 231 do STJ. Mantenho a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na terceira fase, mantenho a causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei 11.343/06 em 1/6 (um sexto). Revejo a aplicação do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06. A referida causa especial de diminuição de pena visa punir com menor rigor o pequeno traficante. Portanto, não é possível extrapolar o escopo legal a fim de reduzir a pena na menor fração, com justificativa no fato de que o réu teve que ultrapassar mais fronteiras para aplicar a minorante na fração mínima, tendo em vista que ele veio do Paraguai, passou pelo Brasil e levaria a droga para a França. Tal condição não é relevante, uma vez que a transnacionalidade já é circunstância do crime tipificado no art. 33 c. c. art. 40, I, da Lei n. 11.343/06. Consideradas as circunstâncias do caso concreto e preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, é cabível a causa de diminuição de pena em 1/2 (metade), quando demonstrada que a conduta do réu como transportador eventual de drogas foi isolada, sendo necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime. (TRF da 3ª Região, ACr n. 5000096-46.2021.4.03.6119, Rel. Des. Fed. Maurício Kato, j. 08.11.21). Aplico a redutora em 1/2 (metade). Fixo a pena em 2 (dois) anos, 11 (onze) meses e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa. Ante a redução da pena ora efetuada, fixo o regime inicial aberto, posto que está em conformidade com o preceito do art. 33, § 2º, c, do Código Penal (STF, Súmula n. 719). Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu. A sentença consignou a expedição de guia de recolhimento provisória para a manutenção do réu em prisão. Entretanto, o crime foi praticado sem violência ou grave ameaça, o réu é primário, possui bons antecedentes e não há qualquer comprovação de que sua libertação possa comprometer a ordem pública ou a aplicação da lei penal. Sendo assim, tendo em vista a quantidade de pena privativa de liberdade que resta a cumprir, a ausência de reincidência do acusado e em observância à Resolução n. 474/22 do Conselho Nacional de Justiça, de ofício, substituo a prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão, conforme segue: a) comprovação, em 30 (trinta) dias, do local em que pode ser encontrado para intimação; b) comparecimento a todos os atos do processo; c) proibição de mudar de endereço sem informar a Justiça Federal, assim como de ausentar-se de seu respectivo domicílio, por mais de uma semana, sem prévia expressa autorização do Juízo; d) proibição de ausentar-se do País sem prévia e expressa autorização judicial. Ressalto que o descumprimento de qualquer das medidas poderá acarretar nova decretação da prisão preventiva, a teor do art. 282, § 4º, do Código de Processo Penal. Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação criminal para aplicar a causa de diminuição prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em 1/2 (metade) e, consequentemente, reduzir a pena definitiva para 2 (dois) anos, 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, em regime inicial aberto, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu. Substituo, de ofício, a prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão, conforme disposto acima. Expeça-se alvará de soltura clausulado. É o voto. E M E N T A PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CRIME DO ART. 33, C.C. ART. 40, INCISO I, DA LEI 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4, NA FRAÇÃO DE 1/2. REGIME MAIS BENÉFICO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRIVAS DE DIREITOS. REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOR CAUTELARES. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Materialidade e autoria comprovadas. 2. Dosimetria. Pena-base no mínimo legal. Na segunda fase, incide a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, d), que em regra reduz a pena, em conformidade com o enunciado da Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça. Entretanto, uma vez que a pena já se encontra fixada no mínimo legal, tal redução fica impossibilitada, em conformidade com a Súmula n. 231 do STJ. Mantenho a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 3. Na terceira fase, mantida a causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei 11.343/06 em 1/6 (um sexto). 4. Aplicação do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06. Consideradas as circunstâncias do caso concreto e preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, é cabível a causa de diminuição de pena em 1/2 (metade), quando demonstrada que a conduta do réu como transportador eventual de drogas foi isolada, sendo necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime. 5. Ante a redução da pena, fixado o regime inicial aberto, posto que está em conformidade com o preceito do art. 33, § 2º, c, do Código Penal (STF, Súmula n. 719). 6. Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu. 7. O crime foi praticado sem violência ou grave ameaça, o réu é primário, possui bons antecedentes e não há qualquer comprovação de que sua libertação possa comprometer a ordem pública ou a aplicação da lei penal. Prisão preventiva revogada. 8. As medidas cautelares são substitutivas de prisão, de modo que haveria incompatibilidade na fixação quando aplicado regime inicial aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Assim, no presente caso não se mostram necessárias as cautelares diversas da prisão, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade da medida, porquanto as medidas cautelares implicam em restrição parcial da liberdade, ainda que não seja total como a prisão. 9. Recurso parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Quinta Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação criminal de Diego Rafael Bareiro Erico para aplicar a causa de diminuição prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em 1/2 (metade), e, consequentemente, reduzir a pena definitiva para 2 (dois) anos, 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu e, por maioria, decidiu revogar, de ofício, a prisão preventiva de Diego Rafael Bareiro Erico, em razão da fixação de regime inicial mais benéfico e da substituição por restritivas de direitos. Expeça-se alvará de soltura clausulado, nos termos do voto do Des. Fed. Paulo Fontes, acompanhado pelo Des. Fed. Mauricio Kato, vencida a Relatora Juíza Federal Convocada Mônica Bonavina que substituía, de ofício, a prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. PAULO FONTES Desembargador Federal
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