Processo nº 0000009-35.2017.5.06.0143
ID: 321802096
Tribunal: TST
Órgão: 7ª Turma
Classe: RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO
Nº Processo: 0000009-35.2017.5.06.0143
Data de Disponibilização:
10/07/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
DR. EDUARDO MACIEIRA RIBEIRO DE PAIVA
OAB/PE XXXXXX
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DR. ANTÔNIO HENRIQUE NEUENSCHWANDER
OAB/PE XXXXXX
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DR. CLÁUDIO GONÇALVES GUERRA
OAB/PE XXXXXX
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DRA. ISADORA COELHO DE AMORIM OLIVEIRA
OAB/PE XXXXXX
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A C Ó R D Ã O
7ª Turma
GMAAB/KAB/dao
RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO.
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃ…
A C Ó R D Ã O
7ª Turma
GMAAB/KAB/dao
RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO.
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO DO ARTIGO 896, § 1º-A, IV, DA CLT. LEI Nº 13.015/2014. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL E AUSÊNCIA DE CONFRONTO ANALÍTICO. ANÁLISE DA TRANSCENDÊNCIA PREJUDICADA.
1. A jurisprudência desta colenda Corte Superior tem perfilhado o entendimento de que, após a vigência da Lei nº 13.015/2014, os recursos de revista tão somente serão conhecidos se transcreverem o trecho da decisão regional impugnada. Com efeito, tal requisito foi erguido à estatura de pressuposto intrínseco de admissibilidade do recurso de revista.
2. No caso em tela, a parte não atendeu ao requisito do artigo 896, § 1º-A, IV, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/14. Assim sendo, o recurso de revista não alcança processamento. Agravo de instrumento do autor conhecido e desprovido no tema.
HORAS EXTRAS. PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA.
1. Configura-se julgamento extra petita quando a decisão for proferida fora do pedido, ou seja, quando o juiz concede à parte coisa diversa da que foi requerida em sua petição inicial.
2. No presente caso, observa-se, como bem ressaltado pelo egrégio Tribunal Regional, que a pretensão relativa às horas extras está restrita ao lapso temporal em que o empregado atuou como vendedor e como supervisor, motivo pelo qual a Corte a quo determinou que "devem ser expurgadas, do condeno, as excedentes (e consectários) que envolvem o período de 01.01.2014 em diante - não podendo o Julgador superar os limites postulatórios -, ficando restringido eventual direito do autor, a suplementares e suas repercussões (sobre o que se debruçará adiante), naquilo que envolve o marco prescricional até 31.12.2013 (prestação de atividades na condição de vendedor)" (pág. 1.001).
3. Da forma como posta, verifica-se que a decisão não extrapolou os limites da lide. Agravo de instrumento do autor conhecido e desprovido no tema.
DIFERENÇAS DE PRÊMIOS. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA.
1. No caso, a egrégia Corte Regional consignou que as provas dos autos demonstraram que o valor quitado a título de "Prêmio RED" representa, na realidade, um percentual da remuneração variável paga ao vendedor.
2. Consta da decisão regional que a variação no pagamento da parcela se deu devido "à sazonalidade nas vendas, em razão da variação do mercado nos diversos meses do ano, considerando inclusive os meses festivos, o período de final de ano, e as particularidades de cada localidade, devido aos períodos de alta e/ou baixa estação, onde se verifica um implemento ou redução no consumo, constitui característica inerente aos produtos comercializados pela ré, sendo consequência lógica e razoável a variação de metas entre os meses do ano", conforme demonstrado pelas provas produzidas.
3. Ademais, ficou registrado expressamente no acórdão regional: a) a ciência do trabalhador, acerca das metas estabelecidas e dos percentuais de premiações, bem como o acompanhamento, através de planilhas ou de relatórios, das vendas realizadas e evolução da "RED"; b) havendo variação em razão da sazonalidade, não foram constatados prejuízos ao autor, porquanto, em se deflagrando atingidos os indicadores de metas, o valor-referência era pago (pág. 1.022).
4. Assim, não merece acolhimento a denúncia de violação dos artigos 818 da CLT e 373 do CPC, porquanto, ao que se verifica, o Tribunal a quo dirimiu a controvérsia com base no exame das provas dos autos e não nas regras de distribuição do ônus probatório. Agravo de instrumento do autor conhecido e desprovido.
DIFERENÇAS DE PLR. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA.
1. Por vislumbrar possível ofensa aos artigos 818, II, da CLT e 373, II, do CPC, merece provimento o agravo de instrumento do autor para melhor análise do seu recurso de revista. Agravo de instrumento do autor conhecido e provido no tema.
II - RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. INÉPCIA DA INICIAL. DECLARAÇÃO EX OFFICIO. NÃO CONCESSÃO DE PRAZO PARA EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 297, I, DO TST. ANÁLISE DA TRANSCENDÊNCIA PREJUDICADA.
1. Cinge-se a controvérsia a se perquirir acerca da necessidade de concessão de prazo para suprir a irregularidade quando do indeferimento da petição inicial.
2. No caso, depreende-se do acórdão regional que não houve emissão de tese acerca da necessidade de concessão de prazo para a emenda da inicial, e a parte não opôs embargos de declaração para instá-la nesse sentido.
3. Nesse contexto, fica inviabilizado o exame do apelo sob este enfoque, porque não demonstrado o prequestionamento da matéria. Incidência da Súmula nº 297, I, do TST. Recurso de revista do autor não conhecido no tema.
HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA. PERÍODO EM QUE NÃO REALIZAVA VENDAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 340 DO TST. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o exercício de atividades diversas, pelo comissionista misto, que não lhe permita auferir comissões, durante o período de jornada extraordinária, enseja o pagamento da hora trabalhada acrescida do respectivo adicional, afastando-se a aplicação da Súmula nº 340 do TST. Esclarece-se que o referido cálculo deve considerar tanto a parte fixa como a variável da remuneração.
2. Na hipótese dos autos, a Corte Regional manteve a sentença que indeferira a pretensão do empregado, por entender que "eventual prática de atividades diversas da efetiva realização de vendas, tais como participação em reuniões, vinculam-se diretamente à função do reclamante, encontrando-se abrangidas, também, pelas comissões auferidas. Ora, nesse momento são combinadas as diretrizes a serem observadas pelos funcionários no decorrer da jornada, revelando atividade que estritamente ligada aos seus serviços principais, o que se verifica, na hipótese" (pág. 1.005).
3. Nesse cenário, tem-se que a Corte de origem, ao manter a aplicação da Súmula nº 340 do TST para o cálculo de horas extras, desconsiderando o período em que incontroversamente não havia realização de vendas, destoa da atual jurisprudência firmada no âmbito da SBDI-1 desta Corte Superior. Precedentes. Recurso de revista do autor conhecido por má aplicação da Súmula nº 340 do TST e provido.
DIFERENÇAS DE PLR. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA.
1. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu que, "embora não tenham sido juntadas as normas que regulamentaram o pagamento da participação nos lucros e resultados, restou incontroverso que a parcela era paga pela empresa. Em face da alegação do autor de que tinha diferenças a receber, cabia a ele o ônus de comprovar as suas alegações, a teor do previsto no art. 818 da CLT".
2. Este Tribunal Superior possui o entendimento no sentido de que é do empregador o ônus de comprovar a ausência de diferenças a título de PLR, porquanto o correto pagamento constitui fato extintivo do direito do autor. Precedentes.
3. Nesse contexto, merece reforma a decisão regional para adequar-se à jurisprudência desta Corte. Recurso de revista do autor conhecido por violação dos artigos 818, II, da CLT e 373, II, do CPC e provido no tema.
III - RECURSO DE REVISTA DA RÉ. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL AOS DÉBITOS TRABALHISTAS. DECISÃO DO STF. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA.
1. Discute-se o índice de correção monetária a ser aplicado aos débitos trabalhistas oriundos de condenação judicial na Justiça do Trabalho.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADC's 58 e 59, todas da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DEJT 7/4/2021, decidiu, por maioria, julgá-las parcialmente procedentes, para conferir interpretação, conforme a Constituição, ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, ambos da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, "no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).". Opostos embargos de declaração em face dos acórdãos proferidos nas ADC's 58 e 59, o Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente os declaratórios "tão somente para sanar o erro material constante da decisão de julgamento e do resumo do acórdão, de modo a estabelecer a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), sem conferir efeitos infringentes". Assim, a incidência da taxa SELIC passou a se dar a partir do ajuizamento da ação, e não mais da citação, marco temporal que deve ser observado de ofício pelos magistrados, por decorrer de erro material na decisão do STF. Observe-se que em relação à fase judicial, a Corte Suprema foi enfática no sentido de que a aplicação da taxa Selic não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, sob pena de bis in idem. Ainda por maioria, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, ao entendimento de que: (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros da mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros da mora de 1% ao mês; ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-ão aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais).
3. Acresça-se que a Lei nº 14.905, de 1º/7/2024, alterou o Código Civil (art. 406), passando a prever novos parâmetros para a atualização monetária, os quais também deverão ser observados, a partir da vigência do aludido diploma legal.
4. No presente caso, o Tribunal Regional aplicou a TR até 24/3/2015 e o IPCA-E, a partir de 25/3/2015, para correção dos débitos trabalhistas, contrariamente ao decidido pelo STF. Nesse contexto, o apelo merece conhecimento. Recurso de revista da ré conhecido por violação do artigo 879, § 7º, da CLT e provido, no tema.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR - 9-35.2017.5.06.0143, em que é Agravada, Recorrente e Recorrida NORSA REFRIGERANTES LTDA e Agravante, Recorrente e Recorrido RILDO CESAR ROCHA DE LIMA.
O egrégio Tribunal Regional do Trabalho, por meio do acórdão às págs. 992-1.026, complementado às págs. 1.131-1.164, deu parcial provimento aos recursos ordinários interpostos pelo autor e pela ré.
Inconformados, o autor e a ré interpõem recursos de revista, sendo o primeiro parcialmente admitido e o último inadmitido pelo r. despacho às págs. 1.339-1.358, complementado às págs. 1.413-1.415.
Ainda irresignadas, as partes interpõem agravos de instrumento, sustentando que o aludido despacho deve ser modificado para possibilitar o trânsito respectivo.
Foram apresentadas contraminuta e contrarrazões, tendo sido dispensada a remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento, dele CONHEÇO.
2 - MÉRITO
A Vice-Presidência do TRT negou seguimento ao recurso de revista do autor, valendo-se dos seguintes fundamentos:
Recurso do reclamante
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Apelo tempestivo, tendo em vista que a publicação do acórdão se deu em 13/06/2019 e a apresentação das razões recursais em 26/06/2019, conforme se pode ver dos documentos de Ids 6c9b780 e f91e036 (considere-se a suspensão dos prazos processuais nos dias 21 e 24 de junho, nos termos da OS TRT-GP n.º 273/2018 - Corpus Christi e São João).
Representação processual regularmente demonstrada (Id 21fa60f).
Preparo desnecessário.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
NULIDADE PROCESSUAL / INÉPCIA DECLARADA DE OFÍCIO, SEM CONCESSÃO DE PRAZO PARA EMENDA DA EXORDIAL
NULIDADE PROCESSUAL / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
REMUNERAÇÃO DAS HORAS EXTRAS / SÚMULA N.º 340 DO TST - TRABALHO INTERNO E SALÁRIO CONDIÇÃO
DIFERENÇAS DE PRÊMIOS / ALTERAÇÕES DE METAS
DIFERENÇAS DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR)
Alegações:
- contrariedade às Súmulas n.º 263 e 341 e Orientação Jurisprudencial n.º 397, da SDBI-I, todas do TST;
- violação aos artigos 5.º, inciso LXXVIII, 7.º, inciso VI, e 93, inciso IX, da CF; 10, 141, 321, 336, 341, 373, inciso II, 489, §1.º, inciso IV, e 492, do CPC; 464, 468 e 818, inciso II, da CLT;
- divergência jurisprudencial
O recorrente, inicialmente, suscita nulidade processual, decorrente da extinção, de ofício, do pedido de pagamento de diferenças dos valores pagos através do "good card", por inépcia da exordial. Assevera que deveria ter sido aberto prazo para emenda da inicial, notadamente porque a norma jurídica não faz distinção do momento em que deve ser oportunizada a regularização. Aponta vício no julgado, também, por negativa de prestação jurisdicional, aduzindo que o colegiado, mesmo após a oposição de embargos de declaração, manteve-se omisso quanto a aspectos essenciais ao deslinde da controvérsia, notadamente sobre o erro material na nomenclatura da função exercida pelo empregado, entre 01/01/2014 até a dispensa, que acarretou na exclusão das horas extras no período. No mérito, renova as considerações sobre o erro material, argumentando que o órgão fracionário excedeu aos limites da lide, porque o fato não sofreu impugnação da parte recorrida. Acrescenta que, ao longo da ação, narrou que as funções de desenvolvedor de mercado eram análogas às do supervisor, assim como a rotina laboral. Aponta equívoco no acórdão, que determinou a incidência da Súmula n.º 340 do TST, em que pese tenha resultado demonstrado que havia períodos em que não eram realizadas vendas, nem auferida renda, bem assim que a variável paga era uma espécie de salário-condição, sujeita a patamares mínimos e máximos, cuja natureza difere das comissões de que trata o enunciado em questão. Inconforma-se com a improcedência do pedido de diferenças de prêmios por produtividade, alegando que a decisão colegiada afronta o princípio da inalterabilidade contratual lesiva, contido no artigo 468 da CLT, por considerar lícita a variação constante de objetivos. Alega que o procedimento causa insegurança, eis que perdida a noção exata da relação entre as vendas e a respectiva contraprestação, defendendo que as metas devem ser mantidas dentro do período de apuração. Reforça que é vedado ao empregador transferir o risco do insucesso do negócio ao trabalhador, que tais alterações não se inserem no seu poder diretivo e que lhe cabia demonstrar a correção dos valores pagos, mediante a apresentação de relatórios de venda diários, sob pena de violação às regras de distribuição do ônus da prova. Assevera fazer jus a diferenças de PLR, por pertencer à reclamada o encargo de demonstrar a quitação correta, à luz do princípio da aptidão para a prova e por se tratar de fato extintivo do direito pleiteado, do qual não se desvencilhou.
Do acórdão impugnado extrai-se a seguinte fundamentação (Id 6045153):
"Da jornada de trabalho.
[...]
Data venia, reparos são necessários.
De imediato, em atenção à vestibular (ID nº. 13f91ad), extrai-se ter havido protesto, relativamente às horas extras, vinculado ao interregno em que o acionante atuou "enquanto vendedor" e "como supervisor":
"27. O reclamante, enquanto vendedor, trabalhava das 06h30min às 19h00min, com 30 minutos de intervalo intrajornada, entre segundas e sextas-feiras. Nos sábados, o horário é das 06h30min às 15h00min, sem intervalos.
28. Como supervisor, o querelante passou a laborar das 06h00min às 20h00min, com intervalo de 30 (trinta) minutos, de segunda a sexta-feira e nos sábados das 06h00min às 17h00min.
29. Quando passou a supervisor de vendas era obrigado a chegar antes de sua equipe e sair depois, já que tinha atribuição de consolidar resultados de vendas e isso só poderia ser feito na sede empresarial. O autor deveria se reunir com o seu gerente de vendas todos os dias". (marcações na origem)
Assim frisado, sabendo-se que houve o acobertamento do desempenho obreiro, tão somente, como "promotor", "consultor de vendas I" (vendedor) e "desenvolvedor de mercado", devem ser expurgadas, do condeno, as excedentes (e consectários) que envolvem o período de 01.01.2014 em diante - não podendo o Julgador superar os limites postulatórios -, ficando restringido eventual direito do autor, a suplementares e suas repercussões (sobre o que se debruçará adiante), naquilo que envolve o marco prescricional até 31.12.2013 (prestação de atividades na condição de vendedor).
[...]
In fine, quanto à aplicação da Súmula nº. 340 do TST, já explanou esta Turma, sob idêntica Relatoria, mutatis mutandis:
"Da Súmula n.º 340 do C. TST
Determinou o Juízo a quo a aplicação da Súmula nº 340 do C. TST, quando da apuração do condeno pertinente às horas extras, nos seguintes termos, in verbis:
Para fins de cálculo, deverá ser considerado que, em relação ao salário fixo, é devido o pagamento das horas acrescidas do adicional e, em relação ao salário variável, apenas o adicional (OJ nº 397 da SDI-1 e Súmula nº 340 do C. TST), pois o autor era comissionista misto, sendo estas as bases de cálculo; (...).
Ressalto que as atividades desenvolvidas pelo reclamante, inclusive em sobrejornada, eram em benefício e com a finalidade de aumentar suas vendas, pelo que não há que se falar em afastamento da Súmula nº 340 do C. TST.
A decisão não comporta reforma, no aspecto.
Com efeito, percebendo o reclamante comissões por vendas, além de salário fixo, o que resultou incontroverso, impõe-se aplicar a Súmula nº 340 do C. TST sobre a parte variável da remuneração, conforme determinado na sentença.
Ressalto que a diretriz contida no referido verbete sumular não se destina, unicamente, ao comissionista puro, eis que genericamente se reporta ao empregado remunerado à base de comissões. Não se refere, apenas, àqueles que são remunerados, exclusivamente, por comissões.
Destaco, outrossim, que, de fato, a eventual prática de atividades diversas da efetiva realização de vendas, tais como participação em reuniões, vinculam-se diretamente à função do reclamante, encontrando-se abrangidas, também, pelas comissões auferidas. Ora, nesse momento são combinadas as diretrizes a serem observadas pelos funcionários no decorrer da jornada, revelando atividade que estritamente ligada aos seus serviços principais, o que se verifica, na hipótese.
Nego provimento". (Processo nº. (RO) 0000848-31.2015.5.06.0143. Data de julgamento: 09.10.2017) (realçou-se)
Este Colegiado também já pôde acentuar:
"Da Súmula 340 do C.TST
Entende-se ser devido apenas o adicional de horas extras em relação à parte variável da remuneração (Súmula 340, do TST e OJ 397, da SDI-1, do TST).
Veja-se que os prêmios por vendas eram habitualmente adimplidos ao vendedor, de maneira que tal parcela perdeu a natureza de salário-condição, independentemente do respectivo nomem juris, não podendo o reclamante fazer jus ao melhor dos mundos a fim de afastar a incidência da Súmula 340, do TST no particular. Nessa linha:
"PREMIAÇÃO. HABITUALIDADE - Aplica-se a Súmula 340 do Colendo TST, na hipótese, considerando que os prêmios pagos habitualmente perdem o seu caráter de salário-condição, passando à espécie de salário-variável, tal qual a comissão. Recurso patronal provido parcialmente" (Proc.nº.TRT.RO. 0152700-12.2009.5.06.0144, 3ª T., Rel. Juíza Conv. Ana Cristina da Silva, pub 12.05.2011)"
Acrescenta-se que não prospera a alegação de que não havia realização de vendas antes das 08:00h e após às 17:30h, seja porque a atividade interna se relacionava à respectiva otimização, seja porque, como bem observou a Relatora do aresto supra transcrito, não se divisa a aplicação da Súmula 340, do TST, em relação aos serviços burocráticos, mas apenas em relação à forma da remuneração, e seja, ainda, porque se o labor extraordinário se dá após a 8ª hora diária ou 44ª semanal, é evidente que também havia a prestação de horas extras em ocasiões destinadas à produção.
Sendo-se, assim, nega-se provimento ao recurso autoral, no aspecto". (Processo nº. (RO) 0001109-85.2016.5.06.0102. Relatora: Desembargadora Maria das Graças de Arruda França. Data de julgamento: 21.01.2018)
No item, portanto, nego provimento ao apelo obreiro; e dou provimento parcial ao apelo patronal, para excluir a condenação ao pagamento de horas extras (e consectários) do período contratual de 01.01.2014 em diante, bem como de "dobras de feriados (municipais)" e seus reflexos.
[...]
Da premiação extra ("RED"/Por merchandising). Da premiação/comissão mensal paga em razão de metas com vendas (prêmios por objetivo). Dos prêmios/benefícios pagos através de "Good Card" (ou via voucher do Walmart). Dos produtos supostamente vendidos e não premiados.
[...]
De proêmio, no tocante aos prêmios/benefícios pagos através de "Good Card" (ou via voucher do Walmart), necessário, por defeito da causa de pedir da atrial (ID nº. 13f91ad), o reconhecimento ex officio de inépcia.
Em observância à peça de ingresso, denota-se narrativa de pagamento de "premiação mensal por atingimento de meta de determinado produto pago através do cartão 'GOOD CARD' ou voucher do 'Wal-Mart' no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais)" e, mais adiante, indicativo de dispêndio, para igual título, na ordem de "R$ 1.000,00 mês".
Nesse diapasão, se houve postulação de "diferenças do prêmio pagos através de "GOOD CARD" ou voucher do "Wal-Mart" para o valor de R$ 1.800,00 mensais (como vendedor) e R$ 2.000,00 mensais (supervisor interino e desenvolvedor)" (pedido "58"), evidentemente há obstáculo instransponível a tal deslinde.
Flagrante, a contradição.
Perceba-se que, de acordo com as disposições do art. 337, §5º, do CPC/2015, a inépcia da petição inicial constitui verdadeira objeção processual, razão pela qual deve ser conhecida e declarada de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, nas instâncias ordinárias.
Assim entendido, conforme o §1º do art. 330 do Novo CPC, considera-se inepta, a petição inicial, sempre que: "I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si".
É bem verdade que, nesta Justiça Especializada (em exegese do art. 840 Consolidado), os requisitos, para a admissão da petição inicial e das peças recursais, são menos rigorosos do que aqueles previstos em idêntica hipótese, no âmbito do Código de Processo Civil - em razão da ingerência dos princípios da simplicidade e informalidade que norteiam o processo do trabalho. Isso não significa, todavia, autorização à ausência de pleito e/ou que a breve exposição de fatos e fundamentos possa se dar de qualquer modo, notadamente quando não se dê de modo claro e/ou se revele contraditória, como na hipótese.
Em que pesem mínimas, as exigências pertinentes à peça original, na seara laboral, estão longe de caracterizar mera formalidade, constituindo, sim, pressupostos imprescindíveis ao estabelecimento e desenvolvimento válido e regular do processo, à perfeita compreensão da demanda e, principalmente, para propiciar o contraditório e a ampla defesa, enquanto garantias fundamentais asseguradas pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal.
Não é papel do Julgador procurar adivinhar o real alcance da matéria que lhe é trazida, para a consequente procedência/improcedência, tampouco se exaspera plausível conhecer o tema, nessas condições, quando a forma como fora exposto dificulta o rebate pela parte adversa. Em tais situações, impede-se a entrega da tutela jurisdicional, porquanto não se permite ao Julgador delimitar e avaliar, com exatidão, a pretensão da parte.
A causa de pedir confusa/contraditória, pois, é irregularidade intransponível, ensejadora da inépcia da petição inicial, como no presente caso.
Em amparo:
INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL - PRINCÍPIO DA SIMPLICIDADE E NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS MÍNIMOS - 1. É questionável a invocação do princípio da simplicidade para se ver relevada a inaptidão de uma petição inicial, quanto mais se o autor da ação não é trabalhador e está normalmente assistido por advogado. 2. Independentemente da simplicidade e desapego ao formalismo exacerbado, a petição inicial deve preencher requisitos legais mínimos, sob pena de prejudicar o direito de defesa e até mesmo impossibilitar o juiz de analisar a pretensão. 3. Recurso não provido. 4. Decisão unânime. (TRT-24ª Região. Processo nº (RO) 1323/2005-003-24-00-1. Relator: Juiz Amaury Rodrigues Pinto Junior - DOMS 17.07.2006) (destacou-se)
INÉPCIA. CAUSA DE PEDIR CONTRADITÓRIA. A existência de contradição na causa de pedir impede a entrega da tutela jurisdicional, pois não permite ao Juízo delimitar e avaliar claramente a pretensão autoral. (TRT-2ª Região. Processo nº. (RO) 0001645-97.2013.5.02.0301. 1ª Turma. Relatora: Margoth Giacomazzi Martins. Data de publicação: 29.10.2015)
Em idêntico caminho (tratando de igual prêmio/benefício, no âmbito da mesma empresa, em ação similar), esta Turma, com idêntica Relatoria, já decidiu (Processo nº. (RO) 0001052-47.2016.5.06.0141; julgamento em 09.07.2018).
No mais (seguindo), adotam-se, em específico, para fins de celeridade e economia processuais, os fundamentos repisados em recentíssimo acórdão desta Turma, envolvendo a mesma reclamada, permissa venia e mutatis mutandis:
"Das diferenças dos prêmios por objetivo e RED. Do prêmio GOOD CARD (recurso da reclamada)
Irresigna-se em relação ao deferimento de diferenças de prêmios por objetivo e RED, ratificando a tese da defesa, no sentido de que as parcelas eram pagas a título de prêmios, instituídos por liberalidade pelo empregador, os quais eram estabelecidos mediante cumprimento de metas, que sofriam variação por força do mercado sazonal. Pugna, assim, pela exclusão da condenação das diferenças de prêmios, sob pena de afronta ao inciso II do art. 5º da CF.
Quanto ao prêmio GOOD CARD, insiste que o seu pagamento tinha como intuito estimular os empregados por apresentar desempenhos diferenciados, o que deságua na sua variabilidade, destituído da habitualidade necessária para refletir em demais verbas trabalhistas.
Narrou o autor, na inicial, que recebia prêmios por objetivos, mas que as suas regras para recebimento não eram bem estabelecidas, pois a empresa alterava as metas, sem, contudo, alterar o valor da premiação, que era R$ 1.000,00, caso atingisse 100% da meta, remunerando até 120%. Indicou a utilização de artifícios para a manipulação das metas, tais como, a manutenção na meta de produtos que não existiam no estoque, elevação dos valores mais de uma vez por mês e a concessão de bonificações que impactavam negativamente no preço médio dos produtos vendidos. Por conseguinte, pleiteou diferenças de prêmios por objetivos, no montante de R$ 1.200,00 ou na diferença para tal valor, com as repercussões nos demais títulos trabalhistas.
Alegou, ainda, na exordial, que recebeu em alguns meses prêmios que não eram atrelados às vendas, mas à "merchandising", chamados de "prêmio extra", posteriormente, de "RED", no valor de R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), vinculados a metas estabelecidas, no entanto, a empresa ora remunerava em valor bem inferior, ora sequer remunerava, desconhecendo a forma em que se operava a pontuação, sem divulgação do relatório de avaliação. Requereu, por conseguinte, a condenação da reclamada ao pagamento do prêmio extra no valor de R$ 360,00, com os reflexos em demais títulos trabalhistas.
Indicou que o prêmio GOOD CARD era uma premiação mensal por atingimento de meta de determinado produto, o qual era pago através do cartão "GOOD CARD" ou voucher do "Wal-Mart", no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais). Todavia, afirmou que "o teto da premiação era R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais) e o reclamante atingia as metas para recebimento desse montante e a ré não pagava, resumindo-se a R$ 1.000,00 mês. Como o pagamento se dava extra folha, não era levado a efeito para fins de repercussão nas verbas trabalhistas e rescisórias. Assim, além das incidências desse prêmio nas verbas trabalhistas (férias+1/3, FGTS+40%, 13º salário, RSR e aviso prévio, a empresa deverá ser condenada a pagar a diferença da premiação para o valor teto de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais) com as repercussões". Acrescentou, por fim, que "a reclamada fazia a apuração do último trimestre do ano de atingimento dessa meta de premiação para fins de pagamento de uma premiação extra correspondente ao dobro do valor, qual seja, R$ 3.600,00 (três mil e seiscentos reais), o que também era pago através de cartão "GOOD CARD" ou voucher do "Wal-Mart".
A contestação, em contrapartida, em suma, sustentou que os prêmios foram pagos corretamente ao longo do liame empregatício, inexistindo qualquer diferença a ser paga. Asseverou, também, que "as metas eram fixadas e pagas pelo lote de produtos, e correspondiam ao total de 70% do valor da premiação, e não individualmente como quer o obreiro. Os outros 30% restantes do valor da premiação era refere-se ao prêmio RED e é calculado na forma do acima articulado. Dessa forma, apenas à título elucidativo, os vendedores possuem premiação a qual é dividida: 70% corresponde ao atingimento das metas dos "corredores" acima e 30% corresponde à execução de mercado - premiação RED". No que tange, ao GOOD CARD, registrou que o mesmo se tratava de brinde eventual, e não de premiação, usado como incentivo.
O Juízo "a quo" deferiu as pretensões consubstanciando-se, em resumo, na ausência da juntada, por parte da reclamada, dos mapas de vendas, ônus que incumbiu ao reclamado, os quais seriam hábeis para aferir a correção do pagamento das parcelas, presumindo verídica, considerada a inércia da empregadora, toda narração exposta na peça de ingresso, "litteris":
(...)- Diferenças de Prêmios por Objetivo. Majoração de Metas
Alegou o reclamante que percebia prêmios que não sabia como eram calculados, utilizando a reclamada critérios que lhe seriam prejudiciais.
Para exemplificar sua irresignação, referiu: "Neste sentido, para determinado mês a Reclamada fixava, por exemplo, uma cota de 35 mil caixas de produtos e se o vendedor vendesse 39 mil caixas, ganhava apenas 100% do valor do prêmio (que ninguém sabia o montante), ficando desprezado tudo que sobejasse à meta. No mês seguinte, pelo fato de ter sido ultrapassada a cota/meta, o excesso de produtividade do mês anterior, servia, exdruxulamente, para majorar a meta do mês seguinte, a ponto de o vendedor só atingir 70% do valor, e assim, sucessivamente. O vendedor tinha sempre uma que o distanciava do patamar máximo apregoado empresa (R$ 1.000,00) se 100% da meta fosse atingido e R$ 1.200,00 se 120% da meta viesse ser atingido pelo reclamante".
Consoante se destacada da tese obreira, a suposta mudança de meta ocorria de um mês para outro, e não dentro de um mesmo mês. Em tal cenário, entendo que não teria adotado a reclamada, por si só, um comportamento ilícito, haja vista que a alteração das metas a cada mês insere-se dentro de seu poder diretivo, enquanto ato de gestão.
Ora, é plenamente razoável que se estipulem metas distintas ao logo do ano, para fins de concessão de eventuais prêmios, haja vista que é de se esperar que a sazonalidade das vendas leve a alterações dos objetivos a serem alcançados.
Ademais, o estabelecimento de prêmios para os empregados que aumentassem a própria produtividade em relação ao mês anterior não deve gerar, necessariamente, ao aumento do valor dos prêmios, sendo, em verdade, uma própria consequência deste instituto, voltado a premiar o trabalhador que logra êxito em superar as metas estabelecidas.
Inexiste dispositivo normativo que determine a forma com que a ré deveria estipular as metas a serem alcançadas por seus empregados, para fins de percepção da parcela.
É imperioso ressaltar que a parcela variável paga seria, de fato, um "prêmio", o qual, ao contrário das "comissões", não levava em consideração um percentual incidente sobre a totalidade da produção do trabalhador, sendo apenas pago quando atingido um motivo relevante elencado pelo empregador (in casu, uma meta). Destarte, inviável o aumento do valor dos prêmios de acordo com a majoração das metas, salvo se isto tivesse sido ofertado pela empregadora.
De outra banda, apenas seria possível aferir a correção quanto ao pagamento dos prêmios, caso a empregadora tivesse adotado conduta transparente perante o Juízo, exibindo o relatório de vendas do reclamante, os prêmios a serem pagos e as metas a serem alcançadas em cada um dos meses do vínculo empregatício. Nenhum documento em tal sentido foi juntado à demanda.
Sendo assim, ante o dever de documentação da ré quanto aos dados objetivos do cálculo dos prêmios, tenho por verídica a tese lançada na inicial, pelo que condeno a demandada ao pagamento da diferença até o importe de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), por mês efetivamente trabalhado, a partir de 1º/7/2012, quando passou a exercer a função de "consultor de vendas" (vendedor).
Ante a natureza salarial da parcela, condeno a ré ao pagamento dos reflexos das diferenças em RSR, aviso prévio, férias+1/3, trezenos e, inclusive com estes - salvo as férias não gozadas (OJ nº 195 da SDI-1 do C.TST) -, em FGTS+40%. Para se evitar o bis in idem, deve-se observar, ainda, o mesmo raciocínio disposto na OJ nº 394 da SDI-1 do C. TST. Registro, também, considerando tratar-se de aviso prévio indenizado, que, em relação à multa rescisória de 40%, deverá ser observado o teor da OJ nº 42, item II, da SBDI-1 do C. TST.
(...)
- Prêmios Extras (RED)
A parcela em tela, de acordo com a peça de ingresso, estaria relacionada ao merchandising, tendo por valor máximo R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).
Em sede de defesa, a ré reconheceu a existência do prêmio RED, tendo destacado que tinha por parâmetro a pontuação obtida de acordo com os critérios estabelecidos pela equipe de marketing da empresa, mediante análise da organização do ponto de venda, da colocação de cartazes, da quantidade de produtos expostos, da disposição dos produtos nas prateleiras, entre outros. Impugnou o valor declinado na inicial, aduzindo que, em verdade, corresponderia a 30% (trinta por cento) da variável.
Deixou a demandada, todavia, de juntar ao feito os relatórios das pontuações obtidas pelo autor, bem como a forma de cálculo. Se o trabalhador, eventualmente, não tivesse obtido a pontuação necessária para o recebimento do prêmio, caberia à ré comprovar, haja vista se tratar de fato obstativo do direito do obreiro às diferenças de prêmios postuladas
Sendo assim, tenho por verídica a tese lançada na inicial, pelo que condeno a demandada ao pagamento da diferença de "prêmio extra" (comissão extra ou RED) até o importe de R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), por mês efetivamente trabalhado, durante todo o período imprescrito de seu contrato de trabalho, já que a própria ré reconheceu que tal parcela já era devida aos promotores de vendas.
Ante a natureza salarial da parcela, condeno a demandada ao pagamento dos reflexos das diferenças em RSR, aviso prévio, férias+1/3, trezenos e, inclusive com estes - salvo as férias não gozadas (OJ nº 195 da SDI-1 do C. TST) -, em FGTS+40%. Para se evitar o , deve-se observar, bis in idem ainda, o mesmo raciocínio disposto na OJ nº 394 da SDI-1 do C. TST. Registro, ainda, considerando tratar-se de aviso prévio indenizado, que, em relação à multa rescisória de 40%, deverá ser observado o teor da OJ nº 42, item II, da SBDI-1 do C. TST.
(...)
- Premiação Através do Good Card e de Voucher Wal-Mart. Premiação do Último Trimestre
Requereu o trabalhador a condenação da empresa ao pagamento da diferença da premiação recebida através do cartão Good Card ou voucher do Wal-Mart, alegando que recebia R$ 1.000,00 (mil reais), conquanto o teto fosse de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais).
De acordo com o depoimento da testemunha Augusto Rosário Gomes Neto (Id. f5ed5c7), as premiações em epígrafe eram voltadas para alavancar as vendas e que, em um ano, não havia a oferta de tais prêmios em dois ou três meses.
A testemunha Alberto José da Silva (Id. 32e0d68) afirmou:
"Afora essas comissões a empresa pagava outra premiação, que eram as campanhas de final de ano, campanhas do dia das mães, e também campanhas de incentivo de batimento de metas. Na época do reclamante o pagamento da premiação era feito através de voucher, referente ao valor do incentivo que o reclamante ganhou. Esses vouchers eram trocados pelo vendedor por produtos da rede Walmart.".
Pelo depoimento da testemunha Gregório Henrique Galvão Sena (Id. 3d083e6) também se evidencia que a benesse não era concedida mensalmente ao afirmar: "que já recebeu bonificação da reclamada mediante cartões walmart e good card; que era frequente a distribuição de tais bonificações, mas não havia de forma mensal".
A pretensão de percepção da parcela de forma mensal revela-se incongruente com a prova testemunhal, já que, em verdade, as bonificações em comento, utilizadas para alavancar as vendas, eram ofertadas em caráter sazonal, vinculadas a campanhas de incentivo à majoração de vendas.
Por outro lado, é certo que tal premiação era adimplida aos vendedores, pois isto restou reconhecido inclusive pela prova testemunhal da ré.
Ainda que em caráter sazonal, não se pode negar a natureza salarial dos prêmios, ante o caráter contraprestativo com que são concedidos, vinculados ao atingimento de metas; devendo, portanto, ser integrados ao salário para gerar as repercussões advindas do efeito expansivo circular.
Acerca da integração dos prêmios ao salário, transcrevo parte das razões do voto condutor no acórdão da reclamatória nº 0001051-69.2010.5.06.0142, relatado pelo Exmo. Desembargador Sérgio Torres Teixeira (Data de julgamento: 13/11/2014, Primeira Turma, Data de publicação: 24/11/2014), que, citando a doutrina de Amauri Mascaro Nascimento, assim se pronunciou:
Acerca da integração do "prêmio" ao salário, o sempre lembrado Amauri Mascaro Nascimento leciona:
"(...) Prêmios ou bonificações são salários vinculados a fatores de ordem pessoal do trabalhador, como a economia de tempo, de matéria-prima, assiduidade, a eficiência, o rendimento
(...)
É uma forma de salário vinculado a um fator de ordem pessoal do empregado ou geral de muitos empregados, via de regra a sua produção. Daí falar-se, também, em salário por rendimento ou salário por produção, Caracteriza-se também por seu aspecto condicional. Uma vez verificada a condição de que resulta deve ser pago. Constitui, para Cabanellas, uma forma 'acessória de integrar o salário'
(...).
Diante da natureza jurídica salarial os prêmios: a) integram a remuneração-base para recolhimento dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de contribuições previdenciárias, cálculo de indenização, décimo terceiro salário, repouso remunerado, férias, etc.; b) não podem ser suprimidos unilateralmente; c) não pode ser absorvido pelo salário, salvo concordância do empregado e desde que
não o prejudique; d) se não verificada a condição que os causa, não são exigíveis pelo empregado; e) obedecem ao critério de médias, para o cômputo da remuneração; f) por serem aleatórios, como participação nos lucros e nas gratificações de balanço, não podem ser admitidos como forma única de salário, pressuposto sempre a existência, ao seu lado, de um salário fixo, garantido e invariável, para subsistência do trabalhador". ("Teoria Jurídica do salário", 2ª ed. - São Paulo: LTR, 1997 - págs. 270/273).
Também neste ponto deixou a empregadora de juntar à demanda os valores percebidos pelo autor, os respectivos períodos, bem como as metas estipuladas.Tratando-se de fato que obstaria o direito do reclamante à percepção das diferenças perquiridas, impõe-se a condenação da demandada; limitado, porém, a até 9 (nove) meses - limite depreendido do depoimento da testemunha Augusto Rosário Gomes
Neto - para cada ano em que o autor laborou como "vendedor".
Reconhecendo o demandante já ter percebido o valor correspondente a R$ 1.000,00 (mil reais), condeno a ré ao pagamento da diferença mensal, enquanto devidos, de R$ 800,00 (oitocentos reais).
Sem prova de que a premiação em tela, inclusive a reconhecida como já paga, foi integrada à remuneração do demandante, condeno a ré ao pagamento dos reflexos da verba (valor já recebido e diferenças) em RSR, aviso prévio, férias+1/3, trezenos e, inclusive com estes - salvo as férias não gozadas (OJ nº 195 da SDI-1 do C. TST) -, em FGTS+40%. Para se evitar o bis in idem, deve-se observar, ainda, o mesmo raciocínio disposto na OJ nº 394 da SDI-1 do C. TST. Registro, ainda, considerando tratar-se de aviso prévio indenizado, que, em relação à multa rescisória de 40%, deverá ser observado o teor da OJ nº 42, item II, da SBDI-1 do C. TST.
No que se refere à alegada premiação do último trimestre, no valor de R$ 3.600,00 (três mil e seiscentos reais), não há prova de que se tratou de verba pactuada entre os litigantes, nada tendo sido referido a respeito pelas testemunhas, pelo que julgo improcedente o pedido.
(...) (destaquei)
Ao exame.
A premiação consiste numa benesse concedida por liberalidade da empresa àqueles empregados que atingirem as metas por ela estipuladas, sujeitas, portanto, à vontade exclusiva do empregador.
É certo também que não se pode deixar de considerar que a empresa pode estabelecer metas de premiação variáveis, dentro do seu poder diretivo, fixando um patamar a ser atingido para o pagamento de tal premiação, nada sendo devido se não alcançado tal patamar, mormente quando o trabalhador recebe salário fixo mensal.
Então, sob esse argumento, não há que se falar em inadimplência da empresa. Portanto, nos meses em que o empregado não alcançou a meta, nada lhe é devido.
Da leitura da exordial, verifico que o autor, a bem da verdade, insurge-se em face da não adoção da remuneração com base em percentual estável de comissão, argumentando ser prejudicial a premiação, principalmente, em razão da variação das metas ao longo de todo o contrato de trabalho.
Ora, não há respaldo legal para obrigar a empresa a pagar comissão por cada venda de produto realizada, sobretudo, como já dito, quando o autor recebia salário fixo mensal.
Ademais, observa-se, pela prova deponencial emprestada, inclusive aquela de iniciativa do próprio autor, que o trabalhador tinha ciência de suas metas - de forma diária, inclusive -, assim como dos percentuais de cada premiação, além do montante, também diário, vendido por meio do "palm top", senão vejamos:
"QUE nas reuniões matinais eram passadas as metas diárias e premiação" (testemunha Everson - ID. c363c4e - Pág. 2)
(...) "que, pelo PALM TOP, o depoente e o reclamante conseguiam ver tudo aquilo que foi vendido naquele dia; (...) que a empresa entrega um papel chamado GCOR; que nesse papel informava quais eram as metas, com percentuais de cada premiação por corredores de produtos; que não lembra quais são os corredores e os percentuais de premiação de cada um; que esse papel chegava por volta do dia 10 ou 15 do mês; que o reclamante e o depoente poderiam solicitar ao supervisor o relatório do GCOR (...)" (testemunha Augusto - ID. f5ed5c7 - Pág. 4)
De outra parte, a testemunha de iniciativa da reclamada Gregório - ID. 3d083e6 - Pág. 3) revelou:
(...) que o acompanhamento do indicador RED é divulgado de forma mensal aos vendedores; que a empresa divulga 2 ou 3 relatórios parciais num mês quanto ao indicador RED; que os vendedores têm ciência dos corredores dos produtos e das metas que devem ser cumpridas durante um mês ; que a empresa não altera a meta durante o mês em curso; que para fixar a s metas,a empresa avalia o ano anterior e o ano em curso , bem como a sazonalidade de cada produto fornecido pela empresa; que pode haver acréscimo ou decréscimo de metas de um mês para o outro (...)
Registro que o empregador, consoante fundamentos exarados pelo juízo de origem, pode alterar as metas no início de cada mês, como confessado por ele em sua defesa, para atender ao mercado sazonal. Cumpre notar que a meta mensal era distribuída ao longo do mês, uma vez que as metas eram especificadas diariamente nas reuniões. Assim, caso não cumprida a meta de um dia, o saldo "devedor", à obviedade, seria acrescido ao restante dos dias daquele mês, o que não se confunde com alteração da meta mensal. Destarte, não restou demonstrada qualquer utilização de critérios prejudiciais ao empregado na aferição dos prêmios.
Noutra senda, considerando que findou fulminada a argumentação de que o empregado ignorava as metas, a forma de cálculo na apuração dos valores devidos a título de prêmios, a prejudicialidade no método de composição e aferição das parcelas, com realce à distinção entre comissão e prêmio, mudando entendimento anterior, concluo pelo indeferimento das diferenças postuladas, em que pese a ausência da juntada dos mapas de vendas por parte da reclamada.
Em amparo, transcrevo fundamentos utilizados pela relatora Desembargadora Maria Clara Saboya nos autos do Processo nº. (RO) 0000683-49.2013.5.06.0144. julgado em 02.10.2017, por esta Egrégia Turma, "verbis":
"No entanto, revendo posicionamento anterior, com relação aos pedidos de diferença de prêmios, em processos contra a mesma reclamada, passo a adotar entendimento diferente.
Em que pese a ausência desses documentos, a prova dos autos favorece a tese da defesa.
Ora, se fossem verdadeiras as alegações da petição inicial, o reclamante sempre receberia valores decrescentes a título de premiação. No entanto, a ficha financeira do autor demonstra realidade diversa. Com efeito, observando-se a evolução salarial do demandante, no período por ele indicado, constata-se uma variação da remuneração variável, inclusive muitas vezes maior de um mês para o outro seguinte (ID 541479).
Ademais, se fossem verdadeiras as alegações da inicial, em algum mês, necessariamente, o reclamante teria recebido o valor máximo por ele alegado, a título de prêmios (R$ 1.200,00), o que não se verifica nos autos.
Além disso, a sazonalidade nas vendas, em razão da variação do mercado nos diversos meses do ano, considerando inclusive os meses festivos, o período de final de ano, e as particularidades de cada localidade, devido aos períodos de alta e/ou baixa estação, onde se verifica um implemento ou redução no consumo, constitui característica inerente aos produtos comercializados pela ré, sendo consequência lógica e razoável a variação de metas entre os meses do ano.
Não é razoável considerar, por exemplo, que um vendedor tenha a mesma meta de vendas em meses de inverno e de verão, se trabalhar numa região de praia. Não existe a alegada "nocividade" nessa variação de metas, e sim, ajuste ao mercado.
Na realidade, o que se constata dos autos, é que o reclamante pretende se valer da omissão da reclamada na apresentação de determinada documentação (fato constatado em processos anteriores), para criar uma tese desprovida de veracidade, e até mesmo, de razoabilidade.
Data vênia do posicionamento adotado na sentença, diante dos elementos de prova constante dos autos, não há como deferir o pleito obreiro, de diferença de premiação".
Ademais, tendo em vista que o GOOD CARD, tratava-se de incentivo, visando premiar os destaques pela atuação em épocas festivas, o que não se dava notadamente de forma mensal, a frequência da oferta desse prêmio pela reclamada, consoante declaração de testemunhas, não implica, "data venia", na habitualidade de recebimento dessa premiação pelo vendedor (reclamante), sobretudo quando o autor sequer atendeu ao teto das metas mensais ao longo do liame empregatício.
Portanto, dou provimento ao recurso para excluir da condenação as diferenças dos prêmios por OBJETIVO, RED e GOOD CARD e, por conseguinte, suas incidências nas demais verbas trabalhistas.
Das diferenças de prêmios 20% e 25% (recurso do autor)
Rebela-se em face do indeferimento do pleito de diferenças de prêmios, nos percentuais de 20% e 25%, sobre produtos vendidos dos quais nada recebia a título de comissão/prêmio.
Aduziu, na inicial, que os vendedores só recebiam prêmios sobe as vendas do refrigerante Coca-cola e Fanta e a linha sabores, sendo inseridos novos produtos, tais como, Kapo, água mineral, Nestea, Simba e Burn, os quais representavam cerca de 20% do volume vendido dos demais produtos, todavia, a reclamada não pagou prêmios, tampouco comissões por tais vendas. Acrescentou que vendia produtos da Kaiser, sem que houvesse qualquer conexão com a premiação, embora seus produtos representassem cerca de 25% do volume mensalmente vendido dos produtos da Coca-Cola. Por conseguinte, postulou um acréscimo de 20% sobre os R$ 1.200,00, em razão dos novos produtos estabelecidos, chegando ao valor de R$ 1.440,00 e, por fim, um acréscimo de 25% sobre este último valor, pela venda dos produtos Kaiser, totalizando o montante de R$ 1.800,00. Pugnou, ainda, pela integração do valor e o pagamento de repercussões.
A contestação, em contrapartida, sustentou que os prêmios foram pagos corretamente ao longo do liame empregatício, inexistindo qualquer diferença a ser paga. Asseverou, ainda, que a premiação é um "plus" ofertado pelo empregador, não se confundindo com comissões.
O Juízo de Primeiro Grau indeferiu o pleito, conforme fundamentos a seguir:
(...)
- Produtos Vendidos Não Computados para Fins de Prêmios
Sustentou o demandante que apenas recebiam prêmios sobre a venda de refrigerante Coca-Cola e Fanta e a linha de sabores. Aduziu que teriam sido incluídos outros produtos, os quais não seriam computados para a percepção dos prêmios, sendo eles: Kapo - suco infantil; Água Mineral; Nestea - Chá Gelado; Quanto ao último, alegou que Sima (espécie de tubaína); Energético - Burn; e Kaiser. representava 25% (vinte e cinco por cento) do volume de produtos vendidos, ao passo que os demais, em conjunto, representariam 20% (vinte por cento).
Não há controvérsia quanto ao fato de que os produtos em comento integravam o elenco daqueles que eram vendidos pelo trabalhador.
De outra banda, conforme já analisado no tópico anterior, o estabelecimento das metas, produtos que o geram e o valor a ser percebido a título de prêmios, estão inseridos dentro do poder diretivo do empregador, enquanto ato de gestão.
Não há obrigatoriedade de a empregadora estipular prêmios para vendas de todos os produtos, podendo fazer apenas com relação a alguns, podendo até limitar àqueles de difícil comercialização. De igual modo, o valor a ser pago pelo alcance das metas também fica a critério da empregadora.
Ao exercer a função de vendedor, fica o empregado obrigado a vender todos os produtos comercializados pela empresa, independentemente de sua inclusão no programa de prêmios (art. 456, parágrafo único, CLT), mormente ao se considerar que a remuneração do trabalhador também era composta por salário fixo.
É imperioso ressaltar que, na própria inicial, o autor reconheceu que havia um "teto" para os prêmios, cujo total correspondia a R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais). Neste julgado, foi, inclusive, deferido o direito do obreiro à percepção das diferenças frente ao teto declinado.
Assim, em já tendo sido reconhecido o direito do trabalhador à percepção do valor-teto, incabível falar em novos acréscimos, ainda que diante da inclusão de novos produtos, já que ausente qualquer prova e mesmo alegação de que teria sido estipulado um novo patamar máximo de remuneração.
Sendo assim, julgo improcedente o pedido.
(...)
Entendo que a sentença não merece reparos.
A premiação, como já dito alhures, consiste numa benesse concedida por liberalidade da empresa àqueles empregados que atingirem as metas por ela estipuladas, sujeitas, portanto, à vontade exclusiva do empregador, inexistindo obrigação da empresa estabelecer premiação para todos os produtos por ela comercializados, mormente quando o trabalhador recebe salário fixo mensal.
Nesse contexto, mantenho a sentença". (Processo nº. (RO) 0000517-09.2016.5.06.0145. Relatora: Desembargadora Virgínia Malta Canavarro. Data de julgamento: 21.01.2019) (grifos na origem)
In casu, verifica-se, pelas provas produzidas (em especial, pelo testemunho do Sr. Cristiano Silva, na prova emprestada de ID nº. 551ba4d), a ciência do trabalhador, acerca das metas estabelecidas, inclusive quanto à "RED" (não estando evidente que, havendo modificação, acarretassem prejuízos ao autor, deflagrando-se que, atingidos os indicadores de metas, o valor-referência era pago), e dos percentuais de premiações, bem como o acompanhamento, via planilhas/relatórios, das vendas realizadas e evolução da "RED", sendo que, em acréscimo, este Colegiado sob idêntica Relatoria, em caso análogo (Processo nº. (RO) 0000683-49.2013.5.06.0144; julgamento em 02.10.2017), já externou:
"Em princípio, caberia à empresa reclamada trazer aos autos os documentos demonstrando as metas estipuladas, e a forma de cálculo dos prêmios; além do controle de vendas do reclamante, para possibilitar a verificação da correção dos pagamentos a esse título.
No entanto, revendo posicionamento anterior, com relação aos pedidos de diferença de prêmios, em processos contra a mesma reclamada, passo a adotar entendimento diferente.
Em que pese a ausência desses documentos, a prova dos autos favorece a tese da defesa.
Ora, se fossem verdadeiras as alegações da petição inicial, o reclamante sempre receberia valores decrescentes a título de premiação. No entanto, a ficha financeira do autor demonstra realidade diversa. Com efeito, observando-se a evolução salarial do demandante, no período por ele indicado, constata-se uma variação da remuneração variável, inclusive muitas vezes maior de um mês para o outro seguinte (ID 541479).
Ademais, se fossem verdadeiras as alegações da inicial, em algum mês, necessariamente, o reclamante teria recebido o valor máximo por ele alegado, a título de prêmios (R$ 1.200,00), o que não se verifica nos autos.
Além disso, a sazonalidade nas vendas, em razão da variação do mercado nos diversos meses do ano, considerando inclusive os meses festivos, o período de final de ano, e as particularidades de cada localidade, devido aos períodos de alta e/ou baixa estação, onde se verifica um implemento ou redução no consumo, constitui característica inerente aos produtos comercializados pela ré, sendo consequência lógica e razoável a variação de metas entre os meses do ano.
Não é razoável considerar, por exemplo, que um vendedor tenha a mesma meta de vendas em meses de inverno e de verão, se trabalhar numa região de praia. Não existe a alegada "nocividade" nessa variação de metas, e sim, ajuste ao mercado.
Na realidade, o que se constata dos autos, é que o reclamante pretende se valer da omissão da reclamada na apresentação de determinada documentação (fato constatado em processos anteriores), para criar uma tese desprovida de veracidade, e até mesmo, de razoabilidade.
Data vênia do posicionamento adotado na sentença, diante dos elementos de prova constante dos autos, não há como deferir o pleito obreiro, de diferença de premiação.
O mesmo se diga quanto à denominada "premiação extra", posto que não há no contracheque do autor nenhum pagamento sob essa rubrica, prevalecendo, assim, no particular, a tese de que o valor pago a esse título representa um percentual da remuneração variável paga ao vendedor".
Ademais, a prova emprestada acima aludida (útil, no que se examina) bem revela que todos os produtos vendidos eram considerados no cômputo de premiações, reputando-se inequívoco que o deferimento de novo percentual, sobre produtos que já integravam o volume total de vendas, representaria, para dizer o mínimo, pagamento em duplicidade.
Logo, ex officio, declaro a inépcia da petição inicial, extinguindo o processo, "sem" resolução do mérito, em aplicação subsidiária dos arts. 330, 337 e 485, do CPC/2015, relativamente ao pedido "58" da vestibular; e dou provimento parcial ao apelo patronal, para afastar a condenação em premiação/comissão mensal paga em razão de metas com vendas (prêmios por objetivo), premiação extra ("RED"/Por merchandising) e acréscimo percentual (de 20% e 25%) por produtos supostamente vendidos e não premiados, além de suas incidências."
Da decisão aclaratória, por sua vez, colho os seguintes trechos (Id 91c285d):
"DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO AUTOR
Da análise dos fundamentos apresentados pelo trabalhador, não lhe assiste razão.
O entendimento adotado por este Órgão Colegiado restou transparente, adstrito aos contornos do feito, sem desprezo às teses e provas produzidas, tendo havido expressão sob a ótica das normas/preceitos de regência que se reputaram incidentes, devendo-se anotar que embora o CPC/2015, na redação do art. 489, §1º, IV, tenha passado a exigir o enfrentamento de "todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador", não se pode descuidar que o reconhecimento, pelo Julgador, de determinadas circunstâncias (é o caso), pode implicar, naturalmente, de per si, no afastamento de argumentos levantados por dada parte recorrente (porque colidentes com a tese adotada pelo Julgador), não se permitindo cogitação da ausência de fundamentação (nesse sentido, tem decidido esta Turma - exemplificativamente, o julgamento de acórdão, sob esta Relatoria, em 05.02.2018, no âmbito do Processo nº. (ED/RO) 0000318-23.2015.5.06.0015).
Outrossim, este Colegiado já teve oportunidade para esclarecer que "os embargos também não se prestam a transcrição de depoimentos, conforme pretendido" (Processo nº. (ED/RO) 0000814-89.2014.5.06.0014; julgamento em 02.05.2016; Relatoria do Desembargador Ruy Salathiel de Albuquerque e Mello Ventura).
Naquilo que se debruça, não há defeito(s), no acórdão embargado, capaz de prejudicar o seu entendimento e/ou constituir obstáculo à interposição de recurso próprio, oportunamente.
Vide, no que pertine (ID nº. 6045153):
[...]
Ora, se a parte discorda do posicionamento adotado, que exponha a sua irresignação à instância competente, porque, esta, já findou a prestação jurisdicional que lhe competia. Não se presta a via eleita a corrigir eventual error in judicando, como parece ser a intenção do obreiro-embargante. A decisão incorreta ou os erros de fundamentação, porventura existentes, devem ser atacados pela via processual adequada, e não, através de embargos declaratórios.
Nesse sentido, já proclamou o Egrégio Supremo Tribunal Federal:
"Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (C.P.C. art. 535), vem esse recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, a ser utilizado com a indevida finalidade de instaurar uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal" ("DJU" de 20 de outubro de 1995, p. 35263).
A insistência da(s) parte(s) em demover o Juízo do convencimento a que chegou, em nada se coaduna com o mister para o qual se destina o remédio processual intentado.
A(s) parte(s) que se sente(m) prejudicada(s) com o julgado deve(m), através de instrumento processual próprio, dele recorrer, sem, no entanto, provocar o Juízo inutilmente, ensejando trabalhos despiciendos e que poderiam beneficiar outros jurisdicionados que necessitam da tutela do Estado.
[...]
DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DA EMPRESA
De fato, verifica-se a hipótese de cabimento dos Embargos de Declaração, no que se cuida.
Consoante se observa dos autos, a sentença de ID nº. impôs, à acionada, condenação ao pagamento de "diferenças nas participações nos lucros", sendo que, demonstrando, a demandada, irresignação recursal específica (apelo de ID nº. 1fb94ae) - o que fora objeto de menção no relatório do decisum questionado, sob ID nº. 6045153 -, o intento não sofreu exame detido.
Assim, em aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, suprimindo omissão existente, passa-se a acrescer fundamentos ao julgado questionado, em adstrição ao ponto delineado no bojo dos aclaratórios.
No tema (participações nos lucros), expôs o Magistrado a quo (ID nº. 85443bb):
"Das diferenças nas participações nos lucros (item "63")
O autor afirma que "O Regimento Interno fixa que a participação nos lucros corresponde a 2,5 remuneração (salário fixo + premiação vendas + premio extra + RSR), contudo, o pagamento se deu em valor inferior".
Por tal motivo, busca a condenação da demandada ao pagamento da diferença respectiva, observando-se, para tanto, (a) o patamar máximo indicado no supramencionado regimento, bem como (b) as parcelas de natureza salarial (pela média), porventura deferidas neste decisum.
A reclamada, por seu turno, aduz que:
"Por força de instrumentos coletivos a ré paga, quando ocorrentes as condições pré-estabelecidas, participação dos lucros e resultados a seus empregados no percentual definido nos instrumentos em anexo (...) O patamar de PRS para o cargo do reclamante não está previsto expressamente em norma coletiva, mas, por força de acordo individual com os funcionários, ele é pago, bastando observar a ficha financeira do reclamante para verificar a veracidade do alegado. O valor da PLR até o ano de 2013 correspondia ao percentual de até 50% (cinquenta por cento) do salário nominal de dezembro de cada ano. Após, em 2014, a PRS poderia ser de Até 1,2 salários (120%), a depender os resultados alcançados pela empresa, conforme tabela abaixo e anexa aos autos".
Não anexou aos autos, contudo, o acordo individual noticiado. Tampouco comprovou o pagamento regular da participação nos lucros, à medida que não anexou aos autos documentação comprobatória dos critérios utilizados para fins de apuração dos valores devidos a títulos de participação nos lucros e resultados.
Isto é: não se desvencilhou de seu encargo de provar fato extintivo do direito obreiro (inteligência do art. 818, da CLT, c/c o art. 373, II, do CPC).
Isto posto, julgo o pleito procedente, devendo ser observados os seguintes parâmetros:
e) Período: 04/01/2012 (imprescrito) a 15/06/2016.
f) Metodologia: diferença entre o valor comprovadamente pago, a título de PLR anuale aquele devido (levando em conta 2,5 vezes o valor do salário obreiro).
g) Reflexos: em aviso prévio, 13º salários, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS acrescido da multa de 40%. Incabíveis os reflexos em RSR, sob pena de bis in idem, por ser o empregado mensalista, de modo que o repouso já se encontra abarcado pelo salário. O resultado dos reflexos em aviso prévio, 13º salários e férias acrescidas do terço constitucional deverá repercutir em FGTS+40%.
h) Compensação/dedução: dos valores pagos sob idêntico fundamento jurídico". (marcações da Vara)
Urge reforma.
Adotam-se, permissa venia e mutatis mutandis, para fins de celeridade e economia processuais, fundamentos revolvidos em julgados não distantes, desta Turma:
"A Constituição Federal de 1988, ao assegurar aos trabalhadores (artigo 7º, XI), o direito à 'participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração', reportou-se, expressamente, aos termos da lei regulamentadora do instituto. E a Lei 10.101/2000, ao seu turno, definindo que a PLR é instrumento para integração entre o capital e o trabalho, põe nas mãos das empresas e das entidades de representação da categoria profissional a tarefa de fixar os parâmetros em que se dará a participação nos dividendos, estipulando, ainda, os procedimentos imprescindíveis a construção legítima da norma coletiva.
No caso destes autos, verifico que embora não tenham sido juntadas as normas que regulamentaram o pagamento da participação nos lucros e resultados, restou incontroverso que a parcela era paga pela empresa.
Em face da alegação do autor de que tinha diferenças a receber, cabia a ele o ônus de comprovar as suas alegações, a teor do previsto no art. 818 da CLT. Entretanto, não tendo juntado as normas que estabeleceram o benefício, não conseguiu comprovar que auferiu a parcela em valor menor do que o devido.
Assim, dou provimento ao recurso empresarial a fim de excluir da condenação o pagamento das diferenças da participação nos lucros e resultados". (Processo nº. (RO) 0000484-59.2015.5.06.0143. Redator: Desembargador Ruy Salathiel de Albuquerque e Mello Ventura. Data de julgamento: 06.08.2018)
"O apelo narra que "a reclamada é devedora de diferença de PLR, já que conforme o regramento interno da empresa, a citada verba deve corresponder a 2,5 remuneração", e que "a demandada não observava os critérios por ela estabelecidos para o pagamento do PLR". Consignou que "há períodos em que não recebeu a PLR, sem que a demandada apresentasse qualquer justificativa para tanto", e que "a reclamada não fornecia cópias aos empregados, do regimento interno".
Ao final, postula que "deverá ser reformada a sentença, para que seja acolhido o pedido formulado na peça vestibular, referente ao pagamento da PLR, nos limites mencionados."
Em contrarrazões, a demandada assegura que "sempre cumpriu os instrumentos coletivos dos quais participou, pois, a política patronal é de dividir seus resultados com seus empregados. O autor recebeu regularmente suas quotas-parte e o pleito apresentado visa locupletamento ilícito."
Defende que "não existe nenhuma quantia não paga referente a nenhum ano do contrato de trabalho do Reclamante. O Recorrido recebeu regulamente a quota-parte de participação nos lucros a que fez jus durante todo o contrato de trabalho, inclusive percebendo a respectiva parcela referente a PLR - ou PRR/PRS - em todos os anos que labutou e fez jus, tudo conforme previsão da normativa coletiva carreada aos autos, e devidamente demostrado nas fichas financeiras carreadas autos."
O Direito não socorre ao recorrente.
In casu, entendo que caberia ao autor demonstrar, documentalmente, a norma que estaria a amparar a tese veiculada na exordial, quanto à alegada base de cálculo da PLR, e a partir daí comprovar, ainda que por amostragem, as diferenças que lhes seriam devidas sob o postulado título, por se tratar de fato constitutivo do seu direito (art. 818, I, da CLT), ônus do qual não se desicumbiu a contento, o que conduz ao indeferimento da pretensão recursal" (sic). (Processo nº. (RO) 0000769-15.2016.5.06.0144. Relator: Juiz Convocado Milton Gouveia. Data de julgamento: 23.04.2019)
Nesse contexto, acolho os aclaratórios patronais, para, sanando omissão, acrescer fundamentos, com imposição de efeito modificativo ao julgado (dando provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, no tema objeto dos seus embargos, a fim de afastar a condenação ao pagamento de "diferenças nas participações nos lucros", e consectários - o acessório segue a sorte do principal).
No mais, denota-se a inocuidade da postulação obreira (ventilada sob o ID nº. 5e67a64) afeta à incidência, sobre a acionada, das "multas previstas dos arts. 81 e 1.026, do CPC", porque acobertada, a tese empresarial, e à falta de indícios para tanto."
Sopesando as razões recursais com os fundamentos do acordão, admito que a revista comporta processamento, no tocante à extinção parcial do processo, por inépcia da peça de ingresso, sem que fosse concedido prazo à parte para regularizá-la, por vislumbrar possível violação do artigo 321 do CPC, e contrariedade à Súmula nº 263 do C. TST, enquadrando-se a hipótese nas alíneas "a" e "c" do artigo 896, da CLT. Resultam prejudicadas, então, as alegações de mérito relacionadas a tal fato.
Já quanto à negativa de prestação jurisdicional apontada, igual sorte não acompanha o recorrente, eis que, conforme se observa em linhas transatas, as teses apresentadas foram devidamente enfrentadas e rechaçadas no acórdão que julgou o recurso ordinário, integrado pela decisão dos embargos de declaração. Nesse contexto, patente que não subsiste a assertiva de existência de omissão no julgado. Sob a ótica, então, da restrição imposta pela Súmula n.º 459 do C. TST, constata-se que a prestação jurisdicional se encontra completa, notadamente porque foram devidamente apreciados os pontos relevantes da matéria trazida a Juízo, cumprindo acrescentar - a título de argumentação - que a Justiça não tem que emitir pronunciamento sobre o que não é necessário e essencial ao deslinde da controvérsia ou com relação àquilo que já está compreendido no próprio conteúdo da decisão que profere. Dessa forma, não vislumbro violação aos dispositivos apontados.
No mérito, a revista não merece processamento, também, no tocante as diferenças salariais decorrentes de pagamento a menor dos prêmios por produtividade, à consideração da parcela variável como salário-condição, com o intuito de afastar a incidência da Súmula n.º 340, do TST, e às diferenças de PLR, pois o Regional decidiu as questões veiculadas no apelo com base no conjunto probatório contido nos autos e na legislação pertinente à matéria, consistindo o inconformismo, quando muito, em interpretação diversa daquela conferida pela Corte Revisora. Além disso, as alegações lançadas pela parte, em sentido contrário, somente seriam aferíveis por meio de reexame fático, o que não é possível por esta via recursal e inviabiliza a análise da divergência jurisprudencial apresentada (Súmulas nºs 126 e 296 do C. TST).
Ainda que assim não fosse, melhor sorte não teria o recorrente em sua pretensão de ser recebido o apelo por dissenso jurisprudencial, ora porque não traz as mesmas premissas fáticas da decisão recorrida, sendo inespecífica; ora porque não abrange todos os fundamentos utilizados pelo acórdão hostilizado. Note-se, por oportuno, que o acórdão consignou que a modificação dos objetivos era sazonal, não ocorrendo durante o período de apuração, como alegado nas razões do recurso, bem assim que há prova demonstrando a ciência dos parâmetros utilizados e a correção do pagamento, o que diverge dos arestos transcritos. Por outro lado, os precedentes oriundos dos Tribunais Regionais, acerca da Participação nos Lucros e Resultados, pressupõem a falta de pagamento da parcela, o que, também, não se coaduna com o caso concreto. Inteligência das Súmulas n.º 23 e 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho.
O apelo merece ser admitido, no entanto, quanto à denunciada contrariedade à Súmula n.º 340 do TST, relativa ao período em que executadas tarefas burocráticas, pois se verifica a correta subsunção do fato à hipótese prevista na alínea "a" do artigo 896 da CLT, eis que resultou demonstrado que a Superior Corte Trabalhista, nos autos do Processo n.º 0062500-88.2009.5.06.0101, por meio da SBDI-I, diverge da interpretação conferida por este colegiado, senão vejamos:
EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. JORNADA EXTRAORDINÁRIA PRESTADA SEM A REALIZAÇÃO DE VENDAS. SÚMULA 340/TST. INAPLICABILIDADE. A jurisprudência prevalente no âmbito desta Corte é no sentido de que a aplicação da Súmula 340/TST no que tange à parte variável da remuneração percebida pelo comissionista misto decorre do fato de a hora simples já ter sido remunerada pelas comissões recebidas pelas vendas realizadas durante o labor extraordinário, sendo inaplicável a limitação contida no referido verbete sumular ao período da jornada extraordinária em que não havia realização de vendas. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-ED-RR -62500-88.2009.5.06.0101, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 24/05/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 01/06/2018)
CONCLUSÃO
Nesse contexto, recebo o recurso de revista do reclamante, em relação à nulidade processual, pela declaração de inépcia da exordial ex officio, e à contrariedade à Súmula n.º 340 do TST, nos termos da fundamentação supra.
Opostos embargos de declaração em face do despacho de admissibilidade, assim ficou decidido (págs. 1.413-1.415):
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Vistos etc.
Embargos declaratórios opostos por RILDO CÉSAR ROCHA DE LIMA, contra decisão que recebeu, parcialmente, o Recurso de Revista por ele interposto, nos autos da Reclamação Trabalhista nº 0000009-35.2017.5.06.0143, figurando, como embargado, NORSA REFIGERANTES S.A.
Em suas razões (Id 8c9f6c4), o embargante aponta omissão no despacho de admissibilidade do recurso de revista, no tocante ao indeferimento pleito de horas extras, contra o qual foi indicada violação aos limites da lide.
É o relatório.
Embargos tempestivos, tendo em vista a publicação da decisão de admissibilidade em 28/08/2019 (Id e64d8c7) e a oposição dos aclaratórios em 04/07/2019 (Id 8c9f6c4).
Representação processual regularmente demonstrada (Id 21fa60f). Conheço dos embargos, portanto.
Os embargos de declaração representam o instrumento processual erigido pelo ordenamento jurídico pátrio para afastar omissões, obscuridades, contradições ou erro material, que possam eclodir de decisão judicial, na forma do que dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil, sendo seu manejo autorizado, ainda, quando constatado evidente equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, nos termos do artigo 897-A da CLT ou para fins de prequestionamento, na forma prescrita pela Súmula nº 297 do Tribunal Superior do Trabalho. Incabível, no entanto, se, por meio desse mecanismo, a parte objetiva, puramente, alcançar um pronunciamento jurisdicional que se coadune com as teses por ela suscitadas no processo ou com o resultado que deseja obter, em detrimento do fato de estar a decisão embargada exaustivamente fundamentada, no que tange aos pontos que formaram o convencimento do julgador em determinada direção.
Analisando detidamente as razões recursais do embargante, observa-se que razão lhe assiste, posto que, de fato, a decisão revelou-se omissa, no tocante à pretensão de reforma do acórdão, quanto ao pedido de horas extras. Assim, visando a aperfeiçoar a prestação jurisdicional, sanando a omissão apontada, passo ao exame da admissibilidade do recurso de revista do reclamante, no particular.
No recurso de revista de Id f91e036, a parte insurgiu-se contra a decisão colegiada, que, reformando a sentença, afastou o sobrelabor ora reconhecido, referente ao período de 01/01/2014 até o desligamento, ao fundamento de que, nesse lapso temporal, o reclamante atuou como desenvolvedor, em que pese, na exordial, tenha indicado o exercício da função de supervisor de vendas.
Assevera que houve simples erro material, de modo que a exclusão da parcela do condeno desrespeita os limites impostos pela petição inicial, notadamente porque tal fato não foi impugnado pela recorrida.
Indicou violação aos artigos 141, 341 e 492, do CPC.
Sobre o tema, colho os seguintes fundamentos (Id 6045153): "Da jornada de trabalho.
Almeja, o demandante, a percepção de excedentes (inclusive aquelas resultantes de pretenso vilipêndio ao intervalo intrajornada) consoante jornada trilhada na peça inaugural. Assevera, ainda, que a Súmula nº. 340 do TST é inaplicável, na hipótese.
A empresa, por sua vez, perfila nada ser devido a título de extraordinárias. Aponta, "do período imprescrito até 31.12.2013", quando "o recorrido foi consultor de vendas (vendedor)", a "idoneidade dos controles de ponto" ("após o registro de ponto pelo funcionário, resta impossível sua alteração"), destacando que "sempre que o recorrido desempenhou atividades extras ou além do horário, todas as horas extras foram anotadas e pagas"; e, "do período de 01.01.2014 até a demissão", o enquadramento obreiro na "hipótese do inciso I, do art. 62, CLT". Em sucessivo, tenciona o arbitramento de jornada diversa, com esteio na prova oral produzida. Replica, também, a "repercussão das horas extras no repouso remunerado", e sustenta a "inexistência de labor em feriados municipais".
Pois bem.
No aspecto, eis o delineamento do Magistrado a quo (ID nº. 85443bb): [...] Data venia, reparos são necessários.
De imediato, em atenção à vestibular (ID nº. 13f91ad), extrai-se ter havido protesto, relativamente às horas extras, vinculado ao interregno em que o acionante atuou "enquanto vendedor" e "como supervisor": "27. O reclamante, trabalhava enquanto vendedor, das 06h30min às 19h00min, com 30 minutos de intervalo intrajornada, entre segundas e sextas-feiras. Nos sábados, o horário é das 06h30min às 15h00min, sem intervalos.
28. Como supervisor, o querelante passou a laborar das 06h00min às 20h00min, com intervalo de 30 (trinta) minutos, de segunda a sexta-feira e nos sábados das 06h00min às 17h00min.
29. Quando passou a supervisor de vendas era obrigado a chegar antes de sua equipe e sair depois, já que tinha atribuição de consolidar resultados de vendas e isso só poderia ser feito na sede empresarial. O autor deveria se reunir com o seu gerente de vendas todos os dias". (marcações na origem) Assim frisado, sabendo-se que houve o acobertamento do desempenho obreiro, tão somente, como "promotor", "consultor de vendas I" (vendedor) e "desenvolvedor de mercado", devem ser expurgadas, do condeno, as excedentes (e consectários) que envolvem o período de 01.01.2014 em diante - não podendo o Julgador superar os limites postulatórios -, ficando restringido eventual direito do autor, a suplementares e suas repercussões (sobre o que se debruçará adiante), naquilo que envolve o marco prescricional até 31.12.2013 (prestação de atividades na condição de vendedor). [...]" Do confronto entre os fundamentos expendidos no acórdão vergastado e as razões recursais, tenho que a revista não comporta processamento, por não vislumbrar a existência das violações apontadas, pois o Regional decidiu as questões veiculadas no apelo com base no conjunto probatório contido nos autos e na legislação pertinente à espécie, consistindo a insurgência, quando muito, em interpretação diversa daquela conferida pela Corte Revisora. Ademais, os argumentos lançados em sentido contrário à decisão impugnada implicam reexame fático, o que não é possível por meio desta via recursal (Súmula nº 126 do TST), e inviabiliza a divergência jurisprudencial específica (Súmula nº 296 do C. TST).
Nestes termos, acolho os embargos de declaração, para sanar a omissão apontada, passando os fundamentos acima expendidos a integrar a decisão de admissibilidade do recurso de revista, sem, contudo, atribuir-lhe efeito modificativo.
Conclusão Diante do exposto, acolho os embargos declaratórios para sanar a omissão apontada, não acarretando esta decisão, contudo, efeito modificativo à decisão de admissibilidade do recurso de revista.
2.1 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO DO ARTIGO 896, § 1º-A, IV, DA CLT. LEI Nº 13.015/2014. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL. ANÁLISE DA TRANSCENDÊNCIA PREJUDICADA.
Sustenta o autor que o acórdão regional está eivado de nulidade, porquanto não sanou as omissões apontadas.
Aduz que "a Turma afastou a condenação ao pagamento das horas extras inerentes ao período compreendido entre 01/01/2014 e a demissão, sob o argumento de que nesse lapso o autor era desenvolvedor de mercado e a ação teria indicado a função de supervisor. O autor, então, apresentou embargos de declaração, destacando que a nomenclatura apontada incorretamente teria derivado de um erro material, facilmente perceptível quando observado todo o processo. Requereu, assim, que tal vício fosse sanado, a fim de que a Turma se manifestasse sobre as horas extras deste período" (págs. 1.243-1.424).
Denuncia violação dos artigos 93, IX, da CF e 489, § 1º, do CPC.
À análise.
No particular, a parte não atendeu às exigências contidas no artigo 896, § 1º-A, IV, da CLT, porquanto o recurso de revista não apresenta a transcrição do "trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão", mas a transcrição integral da petição de embargos de declaração.
A ausência desse requisito formal torna inexequível o recurso de revista e insuscetível de provimento o agravo de instrumento.
Outrossim, esta Corte já pacificou o entendimento de que a transcrição integral do acórdão recorrido no tema objeto de insurgência da parte não atende à exigência contida na Lei nº 13.015/2014.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DO CAPÍTULO DO ACÓRDÃO REGIONAL NO INÍCIO DO RECURSO DE REVISTA. DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 896, § 1º-A, I E III, DA CLT. Impõe-se confirmar a decisão agravada, mediante a qual denegado seguimento ao recurso da parte, uma vez que as razões expendidas pela agravante não logram demonstrar o apontado equívoco em relação a tal conclusão. Agravo conhecido e não provido. (Ag-AIRR-1001813-58.2016.5.02.0081, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 4/8/2021).
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT. LEI Nº 13.015/2014. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL E AUSÊNCIA DE CONFRONTO ANALÍTICO. A jurisprudência desta colenda Corte Superior tem perfilhado o entendimento de que, após a vigência da Lei nº 13.015/2014, os recursos de revista tão somente serão conhecidos se transcreverem o trecho da decisão regional impugnada. Com efeito, tal requisito foi erguido à estatura de pressuposto intrínseco de admissibilidade do recurso de revista. No caso em tela, restou desatendido o requisito do artigo 896, § 1º-A, da CLT, porquanto a transcrição integral do acórdão, no início das razões, não atende ao disposto no artigo 896, § 1º-A, da CLT, uma vez que não há, nesse caso, a determinação precisa das teses regional combatidas no apelo, nem as demonstrações analíticas das violações apontadas (artigo 896, § 1º, I e III, da CLT). Assim sendo, o recurso de revista não alcança processamento, confirmando-se a decisão agravada. (...) (Ag-AIRR-11024-60.2016.5.03.0097, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 7/6/2021).
AGRAVO. 1. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO § 1º-A DO ARTIGO 896 DA CLT. NÃO PROVIMENTO. Esta Corte Superior tem entendido que é necessário que a parte recorrente transcreva os trechos da decisão regional que consubstanciam o prequestionamento das matérias objeto do recurso de revista, promovendo o cotejo analítico entre os dispositivos legais e constitucionais invocados ou a divergência jurisprudencial noticiada e os fundamentos adotados pela Corte de Origem, não sendo suficiente a mera menção às folhas do acórdão regional nem a transcrição integral e genérica da decisão recorrida nas razões do recurso de revista. Na hipótese, verifica-se que a parte procedeu à transcrição integral do acórdão regional pertinente ao tema no início do apelo, deixando de promover o cotejo analítico entre os dispositivos legais e constitucionais invocados ou a divergência jurisprudencial noticiada e os fundamentos adotados pela Corte de Origem. Assim, ante a não observância dos requisitos do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, conclui-se não preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal. Agravo a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC/2015. (Ag-AIRR-1429-93.2017.5.21.0002, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, DEJT 1º/7/2021).
RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO (RE - 760.931/DF - TEMA 246) - ÔNUS DA PROVA. REQUISITO DO ARTIGO 896, § 1º-A, INCISO I, DA CLT, NÃO ATENDIDO - TRANSCRIÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO REGIONAL NO INÍCIO DO RECURSO - AUSÊNCIA DE CONFRONTO ANALÍTICO - PRECEDENTES. TRANSCRIÇÃO QUASE INTEGRAL DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO REGIONAL - DESATENDIMENTO DO REQUISITO DO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT - INVIABILIDADE. TRANSCENDÊNCIA NÃO EXAMINADA POR IMPERATIVO DE CELERIDADE PROCESSUAL - PRECEDENTES. No presente caso, verifico, a partir da análise das razões do recurso de revista interposto pelo Estado reclamado, que não foi observada a exigência contida no inciso I do § 1º-A do artigo 896 da CLT. Da análise dos autos constata-se que a parte limita-se a realizar a transcrição quase integral dos fundamentos sobre a questão impugnada no início das razões de recurso de revista, sem correlacioná-la com o capítulo impugnado, impedindo assim, o confronto analítico entre a decisão recorrida e as alegações formuladas no recurso, não atendendo, assim, ao disposto no artigo 896, § 1º-A, I e III, da CLT. Ademais, deve-se ressaltar que, além de promover a transcrição no início das razões do recurso de revista sem o devido cotejo analítico, o Estado reclamado tão somente procedeu a simples transcrição quase integral dos fundamentos do acórdão regional impugnado, sem apresentar qualquer destaque nos trechos transcritos, não socorrendo a parte o argumento de que a fundamentação regional revela-se concisa, visto que a decisão impugnada foi composta por diversos parágrafos. Cabe asseverar que a mera transcrição quase integral do acórdão recorrido sem o devido destaque do trecho que traz a tese jurídica a qual a parte considera violadora do ordenamento jurídico, com a manutenção da prática de impugnação genérica e dissociada, não atende os ditames contidos na Lei nº 13.015/2014. Erigido o óbice do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, deixo de examinar o requisito da transcendência referido no artigo 896-A da CLT, por imperativa aplicação do princípio da celeridade processual, na esteira da praxe adotada nesta 7ª Turma (Ag-AIRR-10514-16.2016.5.15.0064, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 15/05/2020 e Ag-AIRR-100-49.2016.5.05.0221, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 19/12/2019). Recurso de revista não conhecido. (ARR-100526-46.2016.5.01.0491, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 7ª Turma, DEJT 6/8/2021).
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. EXECUÇÃO. JUROS DE MORA. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO REGIONAL, NO INÍCIO DAS RAZÕES DO RECURSO DE REVISTA, SEM QUALQUER DESTAQUE DO TRECHO QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA (DESCUMPRIMENTO DO ART. 896, § 1.º-A, I, DA CLT). As razões recursais não desconstituem os fundamentos da decisão agravada. Agravo não provido. (Ag-AIRR-597-65.2019.5.11.0003, Relatora Ministra: Delaide Alves Miranda Arantes, 8ª Turma, DEJT 2/7/2021).
Por todo o exposto, inviável adentrar no exame do tema de mérito, uma vez que a parte deixou de observar pressuposto formal previsto em lei.
NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento do autor no tema.
2.2 - HORAS EXTRAS. PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA.
Aduz o autor que "a Turma deu provimento ao recurso patronal para afastar as horas extras referentes ao período de 01/01/2014 até o desligamento, sob o argumento de que nesse lapso o autor exerceu a função de desenvolvedor, contudo, ao reclamar as horas extras, indicou na exordial a função de 'supervisor de vendas'" (pág. 1.427).
Alega que "não poderia o julgador de primeiro grau deferir as diferenças de variável (comissões e prêmios) de forma diversa daquela solicitada" (pág. 1.429).
Salienta que "a reclamada em nenhum momento impugnou a função indicada (supervisor) quando narrados os horários relativos ao cargo de desenvolvedor. Nem mesmo em seu recurso a ré se valeu deste fundamento para que a sentença fosse reformada. Consequentemente, ao decidir com base em elementos e fundamentos diversos daquele estabelecidos nos autos e, principalmente, com fulcro num erro material que sequer foi impugnado pela parte adversa, o Regional findou violando os limites da lide, insculpido nos dispositivos acima retratados" (pág. 1.430).
Denuncia violação dos artigos 141, 336, 341 e 492 do CPC.
Eis os termos do acórdão regional (pág. 1.001):
"De imediato, em atenção à vestibular (ID nº. 13f91ad), extrai-se ter havido protesto, relativamente às horas extras, vinculado ao interregno em que o acionante atuou "enquanto vendedor" e "como supervisor":
(...)
Assim frisado, sabendo-se que houve o acobertamento do desempenho obreiro, tão somente, como "promotor", "consultor de vendas I" (vendedor) e "desenvolvedor de mercado", devem ser expurgadas, do condeno, as excedentes (e consectários) que envolvem o período de 01.01.2014 em diante - não podendo o Julgador superar os limites postulatórios -, ficando restringido eventual direito do autor, a suplementares e suas repercussões (sobre o que se debruçará adiante), naquilo que envolve o marco prescricional até 31.12.2013 (prestação de atividades na condição de vendedor)."
À análise.
Configura-se julgamento extra petita quando a decisão for proferida fora do pedido, ou seja, quando o juiz concede à parte coisa diversa da que foi requerida em sua petição inicial.
Observa-se, como bem ressaltado pelo egrégio Tribunal Regional, que a pretensão relativa às horas extras está restrita ao lapso temporal em que o empregado atuou como vendedor e como supervisor, in verbis: "em atenção à vestibular (ID nº. 13f91ad), extrai-se ter havido protesto, relativamente às horas extras, vinculado ao interregno em que o acionante atuou "enquanto vendedor" e "como supervisor"" (pág. 1.001).
Nesse contexto, determinou a Corte a quo que "devem ser expurgadas, do condeno, as excedentes (e consectários) que envolvem o período de 01.01.2014 em diante - não podendo o Julgador superar os limites postulatórios -, ficando restringido eventual direito do autor, a suplementares e suas repercussões (sobre o que se debruçará adiante), naquilo que envolve o marco prescricional até 31.12.2013 (prestação de atividades na condição de vendedor)" (pág. 1.001).
Ante o exposto, verifica-se que a decisão não extrapolou os limites da lide.
NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento do autor no tema.
2.3 - DIFERENÇAS DE PRÊMIOS. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA.
Aduz o autor que "sua remuneração era composta por salário fixo, prêmios por vendas e prêmios extras (RED). Ambas as parcelas variáveis dependiam do atingimento de metas, porém, a primeira (por vendas) tinha como valor máximo R$ 1.200,00 (período de vendedor) e R$ 2.400,00 (período de desenvolvedor), caso atingido 120% da meta. A segunda parcela (RED) poderia chegar até R$ 360,00 (período de vendedor) e R$ 900,00 (período de desenvolvedor)" (pág. 1.435).
Sustenta que "a fundamentação apresentada pelo Regional caminha em sentido contrário às regras processuais relativas ao ônus da prova no tocante ao pagamento dos salários, principalmente quando evidenciado nos autos uma deficiência documental" (pág. 1.437).
Argumenta que, "a partir do momento em que o empregador estabelece parâmetros para pagamento de uma premiação e repassa-os aos empregados, tais diretrizes deverão ser observadas até o final do período de apuração da parcela, sob pena de o empregado se ver surpreendido com uma alteração surpresa que irá tão-somente impedi-lo de atingir os patamares necessário para recebimento do valor estipulado, sem que, contra isso, possa fazer algo" (pág. 1.441).
Salienta que "cabia à reclamada trazer aos autos documentação relativa ao pagamento da variável, a fim de demonstrar a correção dos valores pagos. A ré apresentou fato extintivo ao direito do reclamante, atraindo, assim, o ônus da prova. A existência ou não de alterações nas metas fixadas, por ilação lógica, só poderia ser averiguada a partir dos relatórios diários" (pág. 1.442).
Alega que, "ao atribuir ao trabalhador esse ônus, o entendimento adotado viola não só o espírito dos dispositivos inerentes ao ônus da prova (art. 373, II, do CPC c/c art. 818 da CLT), mas também o próprio art. 464 da CLT, no qual subsiste o Princípio da Aptidão para a Prova. Sem a documentação necessária, mostra-se impossível afirmar que a variável foi paga corretamente" (pág. 1.442).
Denuncia violação dos artigos 7º, VI, da CF; 464, 468 e 818, II, da CLT e 10 e 373, II, do CPC, bem como divergência jurisprudencial.
Eis os termos do acórdão regional:
A premiação consiste numa benesse concedida por liberalidade da empresa àqueles empregados que atingirem as metas por ela estipuladas, sujeitas, portanto, à vontade exclusiva do empregador.
É certo também que não se pode deixar de considerar que a empresa pode estabelecer metas de premiação variáveis, dentro do seu poder diretivo, fixando um patamar a ser atingido para o pagamento de tal premiação, nada sendo devido se não alcançado tal patamar, mormente quando o trabalhador recebe salário fixo mensal.
Então, sob esse argumento, não há que se falar em inadimplência da empresa. Portanto, nos meses em que o empregado não alcançou a meta, nada lhe é devido.
Da leitura da exordial, verifico que o autor, a bem da verdade, insurge-se em face da não adoção da remuneração com base em percentual estável de comissão, argumentando ser prejudicial a premiação, principalmente, em razão da variação das metas ao longo de todo o contrato de trabalho.
Ora, não há respaldo legal para obrigar a empresa a pagar comissão por cada venda de produto realizada, sobretudo, como já dito, quando o autor recebia salário fixo mensal.
Ademais, observa-se, pela prova deponencial emprestada, inclusive aquela de iniciativa do próprio autor, que o trabalhador tinha ciência de suas metas - de forma diária, inclusive -, assim como dos percentuais de cada premiação, além do montante, também diário, vendido por meio do "palm top", senão vejamos:
(...)
Registro que o empregador, consoante fundamentos exarados pelo juízo de origem, pode alterar as metas no início de cada mês, como confessado por ele em sua defesa, para atender ao mercado sazonal. Cumpre notar que a meta mensal era distribuída ao longo do mês, uma vez que as metas eram especificadas diariamente nas reuniões. Assim, caso não cumprida a meta de um dia, o saldo "devedor", à obviedade, seria acrescido ao restante dos dias daquele mês, o que não se confunde com alteração da meta mensal. Destarte, não restou demonstrada qualquer utilização de critérios prejudiciais ao empregado na aferição dos prêmios.
Noutra senda, considerando que findou fulminada a argumentação de que o empregado ignorava as metas, a forma de cálculo na apuração dos valores devidos a título de prêmios, a prejudicialidade no método de composição e aferição das parcelas, com realce à distinção entre comissão e prêmio, mudando entendimento anterior, concluo pelo indeferimento das diferenças postuladas, em que pese a ausência da juntada dos mapas de vendas por parte da reclamada.
(...)
Além disso, a sazonalidade nas vendas, em razão da variação do mercado nos diversos meses do ano, considerando inclusive os meses festivos, o período de final de ano, e as particularidades de cada localidade, devido aos períodos de alta e/ou baixa estação, onde se verifica um implemento ou redução no consumo, constitui característica inerente aos produtos comercializados pela ré, sendo consequência lógica e razoável a variação de metas entre os meses do ano.
Não é razoável considerar, por exemplo, que um vendedor tenha a mesma meta de vendas em meses de inverno e de verão, se trabalhar numa região de praia. Não existe a alegada "nocividade" nessa variação de metas, e sim, ajuste ao mercado.
Na realidade, o que se constata dos autos, é que o reclamante pretende se valer da omissão da reclamada na apresentação de determinada documentação (fato constatado em processos anteriores), para criar uma tese desprovida de veracidade, e até mesmo, de razoabilidade.
À análise.
A egrégia Corte Regional consignou que, "em que pese a ausência da juntada dos mapas de vendas por parte da reclamada", as demais provas dos autos demonstraram que o valor quitado a título de "Prêmio RED" representa, na realidade, um percentual da remuneração variável paga ao vendedor.
Consta da decisão regional que a variação no pagamento da parcela se deu devido "à sazonalidade nas vendas, em razão da variação do mercado nos diversos meses do ano, considerando inclusive os meses festivos, o período de final de ano, e as particularidades de cada localidade, devido aos períodos de alta e/ou baixa estação, onde se verifica um implemento ou redução no consumo, constitui característica inerente aos produtos comercializados pela ré, sendo consequência lógica e razoável a variação de metas entre os meses do ano", conforme demonstrado pelas provas produzidas.
Nesse contexto, concluiu que "não é razoável considerar, por exemplo, que um vendedor tenha a mesma meta de vendas em meses de inverno e de verão, se trabalhar numa região de praia", motivo pelo qual entendeu a Corte Regional que "não existe a alegada "nocividade" nessa variação de metas, e sim, ajuste ao mercado".
Impende destacar que ficou registrado expressamente no acórdão "a ciência do trabalhador, acerca das metas estabelecidas, inclusive quanto à "RED " (não estando evidente que, havendo modificação, acarretassem prejuízos ao autor, deflagrando-se que, atingidos os indicadores de metas, o valor-referência era pago), e dos percentuais de premiações, bem como o acompanhamento, via planilhas/relatórios, das vendas realizadas e evolução da 'RED'" (pág. 1.022).
Outrossim, salientou-se que "todos os produtos vendidos eram considerados no cômputo de premiações, reputando-se inequívoco que o deferimento de novo percentual, sobre produtos que já integravam o volume total de vendas, representaria, para dizer o mínimo, pagamento em duplicidade" (pág. 1.023).
Por fim, não merece acolhimento a denúncia de violação dos artigos 818 da CLT e 373 do CPC, porquanto, ao que se verifica, o Tribunal a quo dirimiu a controvérsia com base no exame das provas dos autos, e não nas regras de distribuição do ônus probatório.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento do autor no tema.
2.4 - DIFERENÇAS DE PLR. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA.
Sustenta o autor que "cabia à reclamada trazer aos autos documentação relativa ao pagamento dos salários, a fim de demonstrar a correção dos valores pagos, inclusive no que se refere à PLR. A ré apresentou fato extintivo ao direito do reclamante, atraindo, assim, o ônus da prova. A existência ou não de diferenças na PLR, por ilação lógica, só poderia ser averiguada a partir dos relatórios números realizados pela empresa em confronto às regras para pagamento da parcela." (pág. 1.450).
Alega que "é ônus da empresa comprovar que promovia corretamente o pagamento da PLR, dentro dos parâmetros ajustados" (pág. 1.451).
Denuncia violação dos artigos 464 e 818, II, da CLT e 373, II, do CPC, bem como divergência jurisprudencial.
À análise.
Por vislumbrar possível ofensa aos artigos 818, II, da CLT e 373, II, do CPC, merece provimento o agravo de instrumento do autor para melhor análise do seu recurso de revista no tópico.
DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento do autor no tema.
II - RECURSO DE REVISTA DO AUTOR
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade do recurso de revista, passo ao exame dos específicos.
1 - CONHECIMENTO
1.1 - INÉPCIA DA INICIAL. DECLARAÇÃO EX OFFICIO. NÃO CONCESSÃO DE PRAZO PARA EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 297 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA.
Sustenta o autor que "ao demandante deveria ter sido oportunizada abertura de prazo para emendar a peça de ingresso, até porque, o artigo 321 utiliza a expressão "determinará". Além disso, em nenhum momento a norma legal faz qualquer distinção entre o momento a ser oportunizada a emenda da exordial, seja na fase de conhecimento, ou mesmo na fase recursal" (pág. 1.246).
Pleiteia "a reforma do acórdão para que seja declarada a nulidade do processo, bem como para que seja determinada a reabertura da fase postulatória, a fim de que seja oportunizado à parte autora prazo para emendar a petição inicial, conforme parâmetros estabelecidos pelo MM. Juízo de origem" (pág. 1.251).
Denuncia violação dos artigos 5º, LXXVIII, da CF e 321 do CPC, além de contrariedade à Súmula nº263 do TST, bem como divergência jurisprudencial.
Eis os termos do acórdão regional (págs. 1.007-1.023):
DO APELO PATRONAL (pontos remanescentes)
Da premiação extra ("RED"/Por merchandising). Da premiação/comissão mensal paga em razão de metas com vendas (prêmios por objetivo). Dos prêmios/benefícios pagos através de "Good Card" (ou via voucher do Walmart). Dos produtos supostamente vendidos e não premiados.
Expôs o Sentenciante, no particular (ID nº. 85443bb):
"II.III.II - Do salário variável
Afirma o demandante que recebia a título de remuneração salário fixo acrescido de quantia variável composta por comissão (extra ou RED), premiação (GOOD CARD) e incentivo (creditado no cartão WALL MART).
Informa que, em que pese sempre ter cumprido as metas estabelecidas pela empresa demandada, recebia apenas (R$1.000,00), jamais percebendo integralmente o valor correspondente ao valor-teto das premiações respectivas (R$1.200,00/R$2.000,00), motivo pelo qual entende ser a empregadora devedora das diferenças correspondentes e seus reflexos.
A demandada, por seu turno, afirma que "O reclamante recebeu como última remuneração para fins rescisórios a quantia de R$ 1.723,00 (hum mil setecentos e vinte e três reais), além de premiação, a qual foi paga ao reclamante todas às vezes a que este fez jus, desde sua admissão", explicando que "durante o liame empregatício, os salários do Autor foram reajustados de acordo com as normas coletivas da categoria e promoções" e que as premiações eram pagas por mera liberalidade da empresa, desde que o empregado atingisse as metas fixadas.
II.III.II.I - Das diferenças de prêmios 'por objetivo'. Dos prêmios extras (RED). Reflexos (itens "57" e "60")
Aponta o autor no sentido de que os empregados vendedores, supervisores e desenvolvedores recebiam prêmios por objetivos calculados de forma aleatória, mas com base numa cota mensal estipulada e na quantidade mensal vendida.
Aduz, todavia, que a empresa, objetivando manipular o valor a ser pago, fixou um patamar máximo dos valores dos prêmios: R$1.000,00/R$2.000,00 (a depender da função exercida: vendedor ou supervisor/desenvolvedor), caso 100% da meta fosse atingida, remunerando até 120% (R$1.200,00/R$2.400,00).
Informa que os valores das metas eram alterados a bel prazer da empresa (às vezes dentro do mesmo mês), causando prejuízos constantes ao empregado, o qual, em que pese alcançar a meta, acabava por perceber contraprestações inferiores àquelas acordadas inicialmente, uma vez que não era observado pela empregadora o princípio da norma mais benéfica ao empregado.
Alega, ainda, in verbis:
"como forma de manipular os números a empresa deixava na meta produtos que não tinha em estoque, elevava os valores mais de uma vez por mês, e realizava ações concedendo bonificações que impactavam negativamente no preço médio dos produtos vendidos pelo reclamante. A concessão de bonificações reduzia o preço médio praticado pelo autor, logo, distanciava-o de atingir o patamar máximo remuneratório, ou seja, 120% o que significava R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) para vendedor e R$ 2.400,00 (dois mil, quatrocentos reais) para desenvolvedor e supervisor interino, só de remuneração variável".
Completa, asseverando que:
"recebeu em alguns meses prêmios que não eram atrelados às vendas, mas ao programa "market monitor", programa este que passou a se chamar de "RED" (...) Havia metas estabelecidas e o reclamante todos os meses do contrato de emprego cumpriu todas. Esse prêmio, para o cargo de vendedor era no valor de R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) e a empresa às vezes pagava valor inferior, noutras sequer pagava qualquer importância, mesmo o reclamante cumprindo todas as metas dos aludidos programas (...) para desenvolvedor e supervisor de vendas o valor aumenta para R$ 900,00 (novecentos reais) e mesmo o autor ter exercido a função de supervisor interinamente não recebia a aludida parcela".
Pugna, desta forma, pela condenação da reclamada ao pagamento de (i) premiações, no valor de R$1.200,00/R$2.400,00 (a depender da função exercida), nos meses em que não houve o pagamento dos prêmios e; (ii) diferença entre as comissões pagas e o teto de R$1.200,00/R$2.400,00 (a depender da função exercida), para os meses em que ocorreu o pagamento de qualquer importância a título de prêmios; (iii) prêmio extra mensal de R$360,00/R$900,00 (a depender da função exercida) e; (iv) pela incorporação de tais valores à base de cálculo das horas extras e demais títulos relacionados à jornada de trabalho, bem como seus reflexos.
A reclamada se opõe às alegações autorais, argumentando que as metas não são criadas aleatoriamente, mas seguem diversos critérios técnicos desenvolvidos - "desde normas do mercado, ao período do ano (metas dos meses de inverno são menores do que aquelas do verão (...) Da mesma forma, são alteradas as metas de acordo com a área de rota nas diferentes épocas do ano, considerando a alta e baixa estação do lugar") -, de modo que jamais houve alteração prejudicial quanto aos prêmios.
Indica, também, que, ainda que os critérios adotados tenham estreita relação com variações de mercado, o alcance das metas é bastante plausível, vez que atingidos costumeiramente por diversos empregados da reclamada.
Quanto aos prêmios RED, explica, in verbis:
"(...) o mesmo tem como parâmetro a pontuação obtida de acordo com os critérios estabelecidos pela equipe de marketing da empresa. Tais requisitos são definidos com base nas vendas e na observação de várias técnicas de marketing no ponto de venda, como por exemplo, organização do ponto de venda, colocação de cartazes, quantidade de produtos expostos, disposição dos produtos nas prateleiras e etc. Ademais, o valor do prêmio jamais foi o assacado na inicial. Para o RED o valor de premiação era de 30% da variável. Ou seja, resta claro que obreiro assaca valores aleatórios com o fito de auferir valores indevidos!!! Tais pontuações são medidas pelos auditores que visitam os pontos de venda e atribuem notas que são computadas, e no final esta nota representará 30% no cálculo da remuneração variável do vendedor. Como se sabe, o reclamante requer o pagamento de tal premiação e de todas as diferenças do mesmo ao longo do contrato de trabalho. Acontece, que tal pleito interfere abruptamente no poder diretivo da empresa, pois além de todos os valores já terem sido pagos no importe devido, é fato notório que a partir de novembro de 2010 a comissão extrapassou a ser parte integrante da remuneração variável. Razão pela qual a partir de então o valor da comissão passou a ser mais elevado. O que deixa claro que o reclamante quer na verdade auferir valores absurdos!!!".
II.III.II.II - Das diferenças de prêmios, nos percentuais de 20% e 25%. Reflexos (itens "61" e "62").
O reclamante informa que "Os vendedores só recebiam prêmios sobre o refrigerante Coca-cola e Fanta e a linha sabores", ainda que a empresa tenha incluído na linha de produtos outros itens que representavam, respectivamente, 20% e 25% do volume vendido.
Pede, por isso, a condenação da reclamada (i) ao pagamento de um acréscimo de 20% sobre o patamar máximo dos prêmios (R$1.200,00/R$2.400,00 - a depender da função exercida: vendedor ou supervisor interino/desenvolvedor); (ii) ao pagamento de um acréscimo de 25% sobre o patamar máximo dos prêmios (R$1.200,00/R$2.400,00 - a depender da função exercida: vendedor ou supervisor interino/desenvolvedor) e; (iii)a incorporação de tais valores à base de cálculo das horas extras e demais títulos relacionados à jornada de trabalho, bem como seus reflexos.
A demandada, por sua vez, afirma que "é indignante e infundada a alegação de que existiam diferenças de: prêmios suprimidos na ordem de 25%; ainda, que as vendas de água mineral, sucos, chás, energéticos, etc representam 20% (vinte por cento) do total das vendas; de que os produtos "KAISER" representem 25% (vinte e cinco por cento) do total das vendas da COCA-COLA".
Passemos à análise dos itens "II.III.II.I" e "II.III.II.II":
Ab initio, importante frisar que os prêmios nada mais são do que pagamento de contraprestação pecuniária pelo empregador ao empregado, por sua liberalidade e em razão de critérios subjetivos e objetivos adotados.
Axiomático que se trata de modalidade de salário enraizado a fatores de ordem pessoal do empregado, de sorte que seu pagamento apenas se reproduz se presente a condição ao qual está atrelado.
Também sabido que, via de regra, a fixação do prêmio, diferentemente das comissões, dá-se em valor fixo, de maneira tal que, atingida ou ultrapassada a meta, o trabalhador recebe aquele valor, não havendo porque se falar em majoração proporcional, haja vista ausência total de previsão legal.
Considerando que se trata de mecanismo estimulante do aumento da produtividade, entendo que a majoração da meta mês a mês, a princípio, não constitui qualquer ilegalidade.
No mesmo sentido, não há como se entender obrigatório o pagamento do valor do prêmio alcançado no mês anterior para o mesmo volume de vendas. Isso porque, tratando-se de salário-condição, possui o empregador liberdade para fixar as metas e estabelecer os respectivos prêmios.
Contudo, a natureza jurídica e as características inerentes aos prêmios não põem termo à obrigatoriedade de se estabelecer mecanismos igualitários para sua fixação e cálculo, com vistas ao princípio constitucional da isonomia.
Assim sendo, não restam dúvidas de que cabe à demandada o ônus da prova no sentido de demonstrar de forma transparente o procedimento utilizado para aferir os valores dos prêmios, assim como as metas e prêmios fixados mensalmente (inteligência dos artigos 818, da Consolidação das Leis do Trabalho, e 373, II, do Código de Processo Civil).
Isso porque o empregador é quem detém toda a documentação pertinente ao contrato de trabalho e, a teor do art. 400 do CPC, deve fornecer os meios necessários à comprovação do que vem sustentando na sua tese de defesa.
Neste sentido, o seguinte precedente:
RECURSO ORDINÁRIO - VENDEDOR - PAGAMENTO DE PRÊMIOS - ÔNUS DA PROVA. Por força dos artigos 818 da CLT, 333, II, e 359 do CPC, é ônus da empresa comprovar o correto pagamento de prêmios, de acordo com as normas internas por ela implantadas, demonstrando, de forma inequívoca, não apenas os critérios estabelecidos, como, também, a produtividade alcançada pelo empregado, através dos respectivos relatórios ou mapas de vendas, atraindo a presunção de veracidade das alegações da peça inicial, se deste encargo não se desvencilhar. Recurso ordinário do reclamante parcialmente provido e desprovido o apelo da reclamada. (TRT-6 - RO: 111252011506 PE 0000111-25.2011.5.06.0351, Relator: Nise Pedroso Lins de Sousa, Data de Publicação: 09/11/2011)
Assim, somente através dos recibos de pagamento, dos relatórios de vendas e da comunicação das metas e prêmios mensais é que se pode verificar a correção no pagamento dos prêmios e a licitude da majoração das metas.
Pois bem.
Quanto às provas orais (inclusive emprestadas) produzidas, importante notar, num primeiro momento, que o depoimento do Sr. EVERSON DE SOUZA SILVA BISPO (testemunha apontada pelo autor, como prova emprestada) é inservível para o fim buscado, haja vista haver este afirmado que trabalhou para a empresa ré de 2007 a 2011 - intervalo não abarcado pelo período imprescrito sub judice.
O Sr. PAULO SERGIO GUIMARÃES DA SILVA (testemunha também indicada pelo obreiro, como prova emprestada), por sua vez, nada acrescenta para a elucidação da matéria.
Já a Sra. ELIANE MARIA DE BRITO SILVA (preposta da demandada) informou (cf. ata sob Id 9b37870), in verbis:
"Como desenvolvedor de mercado o reclamante recebia também remuneração variável, que era comissão. E como existiam 5 corredores, o percentual variava de acordo com cada um, por exemplo, RED era 30%, total KO era 25%, Still era 20%, cerveja era 10% e outro corredor era 15%, mas não se recorda o nome. Não lembra o valor máximo da variável, porque é de acordo com o que ele bate nos corredores. O resultado da meta atingida pelo reclamante em tais corredores estava todo documentado. O desenvolvedor de mercado recebia prêmio RED. O desenvolvedor de mercado, a exemplo do reclamante, recebia comissão de todos os corredores. Confirma que recebia de todos os corredores, conforme acima"
Por fim, o Sr. CRISTIANO ANTONIO DA SILVA (testemunha indicada pela reclamada, por meio de prova emprestada), assegurou, ipsis litteris:
"os vendedores recebem a premiação RED; há uma equipe que vistoria os pontos de vendas com uma pontuação que vai de 0 a 100 e, a partir de 60%, podendo chegar a 100%, há uma premiação que varia de 100 a 300 reais, de acordo com a nota obtida; há 05 corredores estratégicos de produtos, com embasamento de volume total KO, 'still', cerveja, 'single' e água; há premiações para cada um desses 05 corredores que variam de 15 a 30% de vendas proporcional à meta de cada vendedor; com as vendas abaixo de 70% o vendedor não recebe esta premiação; o teto desta premiação é de 130% do volume total do ponto venda; as metas são repassadas para os vendedores no máximo até o 5º dia útil de cada mês; diariamente nas matinais os supervisores repassam para os vendedores todas as planilhas de acompanhamento de vendas, para que o vendedor possa acompanhar e mensurar cada um dos corredores de produtos; desconhece a existência de modificação dessas metas no curso do mês (...) não tem como mensurar as vendas realizadas pelo autor; os vendedores não recebiam incentivo Wall Mart, mas havia um cartão 'Good Card', com determinado valor, para ser utilizado pelo vendedor premiado em postos de combustíveis, supermercados e padarias; este incentivo era sazonal e variável, de R$ 100 a R$ 300,00, R$ 500,00; que o vendedor recebia uma ou duas vezes por mês uma planilha para acompanhamento da evolução do RED; que para o incentivo WALL MART, também havia uma planilha para acompanhamento do vendedor; que as planilhas do RED estão arquivadas na empresa, não sabendo precisar em relação ao incentivo aludido; que desconhece vendedor que tenha obtido a premiação máxima a título de RED; que as premiações eram incluídas nos contracheques sob a rubrica comissões, mas os vendedores eram contemplados com uma planilha relacionada a cada uma delas".
Por outro lado, no caso concreto, a empresa não trouxe aos autos quaisquer documentações comprobatórias dos critérios estabelecidos para os cálculos de prêmios (incluindo RED).
Também não conseguiu demonstrar fato extintivo ou modificativo do direito obreiro, à medida que não há provas de que o valor teto das premiações era inferior ao indicado pelo autor: R$1.200,00 (para os vendedores) e R$2.400,00 (para os supervisores/desenvolvedores), no que tange aos prêmios por objetivo; e R$360,00 (para os vendedores) e R$900,00 (para os supervisores/desenvolvedores).
Assim é que, considerando que o pagamento de prêmio está relacionado ao preenchimento de algumas condições, deixou a reclamada de juntar aos autos os relatórios de vendas respectivos, de modo que não se desvencilhou de sua obrigação de comprovar o adequado pagamento dos prêmios.
Isto posto, presumo verdadeiro o prejuízo do autor, pelo que julgo procedente o pedido de diferenças de prêmios, condenando a demandada (i) ao pagamento dos prêmios integrais (no valor de R$1.200,00/R$2.400,00 - a depender da função exercida: vendedor ou supervisor interino/desenvolvedor), nos meses em que não houve o pagamento; (ii) ao pagamento das diferenças de prêmios (observando-se o teto de R$1.200,00/R$2.400,00 - a depender da função exercida: vendedor ou supervisor interino/desenvolvedor), nos meses em que houve pagamento; (iii) ao pagamento do prêmio extra mensal (RED) de R$360,00/R$900,00 (a depender da função exercida: vendedor ou supervisor interino/desenvolvedor), nos meses em que não houve pagamento; (iv) ao pagamento das diferenças de prêmio extra mensal (observando-se o teto de R$360,00/R$900,00, a depender da função exercida: vendedor ou supervisor interino/desenvolvedor), nos meses em que houve pagamento; (v) ao pagamento de um acréscimo de 20% sobre o patamar máximo dos prêmios (R$1.200,00/R$2.400,00 - a depender da função exercida: vendedor ou supervisor interino/desenvolvedor); (vi) ao pagamento de um acréscimo de 25% sobre o patamar máximo dos prêmios (R$1.200,00/R$2.400,00 - a depender da função exercida: vendedor ou supervisor interino/desenvolvedor); e (vii)dos reflexos respectivos.
Observem-se os seguintes parâmetros para fins de liquidação do julgado:
a) Período: 04/01/2012 (imprescrito) a 15/06/2016.
b) Metodologia: pagamento dos prêmios integrais (no valor de R$1.200,00/R$2.400,00 - a depender da função exercida: vendedor ou supervisor interino/desenvolvedor), nos meses em que não houve o pagamento; (ii) pagamento das diferenças de prêmios (observando-se o teto de R$1.200,00/R$2.400,00 - a depender da função exercida: vendedor ou supervisor interino/desenvolvedor), nos meses em que houve pagamento; (iii) pagamento do prêmio extra mensal (RED) de R$360,00/R$900,00 (a depender da função exercida: vendedor ou supervisor interino/desenvolvedor), nos meses em que não houve pagamento); (iv) pagamento das diferenças de prêmio extra mensal (observando-se o teto de R$360,00/R$900,00, a depender da função exercida: vendedor ou supervisor interino/desenvolvedor), nos meses em que houve pagamento; (v) pagamento de um acréscimo de 20% sobre o patamar máximo dos prêmios (R$1.200,00/R$2.400,00 - a depender da função exercida: vendedor ou supervisor interino/desenvolvedor); (vi)ao pagamento de um acréscimo de 25% sobre o patamar máximo dos prêmios (R$1.200,00/R$2.400,00 - a depender da função exercida: vendedor ou supervisor interino/desenvolvedor).
c) Reflexos: em aviso prévio, 13º salários, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS acrescido da multa de 40%. Incabíveis os reflexos em RSR, sob pena de bis in idem, por ser o empregado mensalista, de modo que o repouso já se encontra abarcado pelo salário. O resultado dos reflexos em aviso prévio, 13º salários e férias acrescidas do terço constitucional deverá repercutir em FGTS+40%.
II.III.II.III - Das diferenças dos prêmios pagos no cartão GOOD CARD/WALL MART. Reflexos (item "58")
Assevera o obreiro que o valor dos prêmios pagos no cartão WALL MART era de R$1.000,00, ainda que o teto pactuado fosse de R$1.800,00/R$2.000,00 (a depender da função exercida: vendedor ou supervisor/desenvolvedor). Informa que, mesmo tendo o reclamante cumprido todas as metas, inexplicavelmente sempre recebia a menor o valor do prêmio.
A reclamada aduz que "não se trata de uma premiação e sim de um brinde eventual, usado como incentivo para os funcionários que batem certas metas".
Passemos à averiguação.
As informações prestadas pelo Sr. CRISTIANO ANTONIO DA SILVA (testemunha indicada pela demandada, a título de prova emprestada) dão conta de que:
"havia um cartão 'Good Card', com determinado valor, para ser utilizado pelo vendedor premiado em postos de combustíveis, supermercados e padarias; este incentivo era sazonal e variável, de R$ 100 a R$ 300,00, R$ 500,00".
Já o Sr. DIEGO HENRIQUE DE MELO VIANA (testemunha também indicada pela demandada) assegurou que:
"Na empresa existe incentivos por exemplo, a empresa dizia 'vou lhe dar 300 reais se bater tal meta' (então a empresa estipulava uma meta de incentivo para aquele (na empresa existe incentivos). Atingindo tal meta a empresa pagava o valor prometido e isso acontecia também com o reclamante e com os demais desenvolvedores. Às vezes a premiação prometida não era nem em dinheiro, mas poderia ser em brindes, bolsas, camisas, relógios, etc. e quando não era um brinde, dava em dinheiro. Nessa premiação existia um teto para o desenvolvedor, para o supervisor e para o vendedor, porque eram só esses que participavam dos incentivos. Não havia um valor certo para a premiação, num mês poderia ser 300 reais, em outra oportunidade uma camisa, em outra 500 reais".
Dos depoimentos supra, extrai-se que, ao contrário do alegado pelo reclamante, a premiação não se dava de forma mensal, mas sim eventualmente. Quanto ao valor, também não era aquele indicado pelo autor (R$ 1.000,00).
Entendo, assim, que o prêmio em tela era pago a cada 05 (cinco) meses, na importância de R$ 300,00 (média).
Por seu turno, esse Juízo já formou a convicção de que cabe à demandada o ônus da prova no sentido de demonstrar de forma transparente o procedimento utilizado para aferir os valores dos prêmios, assim como as metas e prêmios fixados mensalmente (inteligência dos artigos 818, da Consolidação das Leis do Trabalho, e 373, II, do Código de Processo Civil).
Isso porque o empregador é quem detém toda a documentação pertinente ao contrato de trabalho e, a teor do art. 359 do CPC, deve fornecer os meios necessários à comprovação do que vem sustentando na sua tese de defesa.
Deixou de acostar aos autos qualquer documentação que comprovasse os critérios adotados para fins de pagamento da premiação sub judice, de sorte que deverá arcar com o ônus de sua inércia.
Isso posto, julgo o pleito procedente.
Por ocasião da liquidação, deverão ser observados os seguintes parâmetros:
a) Período: 04/01/2012 (imprescrito) a 15/06/2016.
b) Metodologia: R$ 300,00 (trezentos reais) a cada 05 (cinco) meses trabalhado, excluindo-se as suspensões e interrupções do contrato de trabalho, porventura comprovadas.
c) Reflexos: em aviso prévio, 13º salários, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS acrescido da multa de 40%. Incabíveis os reflexos em RSR, sob pena de bis in idem, por ser o empregado mensalista, de modo que o repouso já se encontra abarcado pelo salário. O resultado dos reflexos em aviso prévio, 13º salários e férias acrescidas do terço constitucional deverá repercutir em FGTS+40%.
d) Compensação/dedução: não há". (marcações da VT)
Impendem alterações.
De proêmio, no tocante aos prêmios/benefícios pagos através de "Good Card" (ou via voucher do Walmart), necessário, por defeito da causa de pedir da atrial (ID nº. 13f91ad), o reconhecimento ex officio de inépcia.
Em observância à peça de ingresso, denota-se narrativa de pagamento de "premiação mensal por atingimento de meta de determinado produto pago através do cartão 'GOOD CARD' ou voucher do 'Wal-Mart' no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais)" e, mais adiante, indicativo de dispêndio, para igual título, na ordem de "R$ 1.000,00 mês".
Nesse diapasão, se houve postulação de "diferenças do prêmio pagos através de "GOOD CARD" ou voucher do "Wal-Mart" para o valor de R$ 1.800,00 mensais (como vendedor) e R$ 2.000,00 mensais (supervisor interino e desenvolvedor)" (pedido "58"), evidentemente há obstáculo instransponível a tal deslinde.
Flagrante, a contradição.
Perceba-se que, de acordo com as disposições do art. 337, §5º, do CPC/2015, a inépcia da petição inicial constitui verdadeira objeção processual, razão pela qual deve ser conhecida e declarada de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, nas instâncias ordinárias.
Assim entendido, conforme o §1º do art. 330 do Novo CPC, considera-se inepta, a petição inicial, sempre que: "I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si".
É bem verdade que, nesta Justiça Especializada (em exegese do art. 840 Consolidado), os requisitos, para a admissão da petição inicial e das peças recursais, são menos rigorosos do que aqueles previstos em idêntica hipótese, no âmbito do Código de Processo Civil - em razão da ingerência dos princípios da simplicidade e informalidade que norteiam o processo do trabalho. Isso não significa, todavia, autorização à ausência de pleito e/ou que a breve exposição de fatos e fundamentos possa se dar de qualquer modo, notadamente quando não se dê de modo claro e/ou se revele contraditória, como na hipótese.
Em que pesem mínimas, as exigências pertinentes à peça original, na seara laboral, estão longe de caracterizar mera formalidade, constituindo, sim, pressupostos imprescindíveis ao estabelecimento e desenvolvimento válido e regular do processo, à perfeita compreensão da demanda e, principalmente, para propiciar o contraditório e a ampla defesa, enquanto garantias fundamentais asseguradas pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal.
Não é papel do Julgador procurar adivinhar o real alcance da matéria que lhe é trazida, para a consequente procedência/improcedência, tampouco se exaspera plausível conhecer o tema, nessas condições, quando a forma como fora exposto dificulta o rebate pela parte adversa. Em tais situações, impede-se a entrega da tutela jurisdicional, porquanto não se permite ao Julgador delimitar e avaliar, com exatidão, a pretensão da parte.
A causa de pedir confusa/contraditória, pois, é irregularidade intransponível, ensejadora da inépcia da petição inicial, como no presente caso.
Em amparo:
INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL - PRINCÍPIO DA SIMPLICIDADE E NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS MÍNIMOS - 1. É questionável a invocação do princípio da simplicidade para se ver relevada a inaptidão de uma petição inicial, quanto mais se o autor da ação não é trabalhador e está normalmente assistido por advogado. 2. Independentemente da simplicidade e desapego ao formalismo exacerbado, a petição inicial deve preencher requisitos legais mínimos, sob pena de prejudicar o direito de defesa e até mesmo impossibilitar o juiz de analisar a pretensão. 3. Recurso não provido. 4. Decisão unânime. (TRT-24ª Região. Processo nº (RO) 1323/2005-003-24-00-1. Relator: Juiz Amaury Rodrigues Pinto Junior - DOMS 17.07.2006) (destacou-se)
INÉPCIA. CAUSA DE PEDIR CONTRADITÓRIA. A existência de contradição na causa de pedir impede a entrega da tutela jurisdicional, pois não permite ao Juízo delimitar e avaliar claramente a pretensão autoral. (TRT-2ª Região. Processo nº. (RO) 0001645-97.2013.5.02.0301. 1ª Turma. Relatora: Margoth Giacomazzi Martins. Data de publicação: 29.10.2015)
Em idêntico caminho (tratando de igual prêmio/benefício, no âmbito da mesma empresa, em ação similar), esta Turma, com idêntica Relatoria, já decidiu (Processo nº. (RO) 0001052-47.2016.5.06.0141; julgamento em 09.07.2018).
No mais (seguindo), adotam-se, em específico, para fins de celeridade e economia processuais, os fundamentos repisados em recentíssimo acórdão desta Turma, envolvendo a mesma reclamada, permissa venia e mutatis mutandis:
"Das diferenças dos prêmios por objetivo e RED. Do prêmio GOOD CARD (recurso da reclamada)
Irresigna-se em relação ao deferimento de diferenças de prêmios por objetivo e RED, ratificando a tese da defesa, no sentido de que as parcelas eram pagas a título de prêmios, instituídos por liberalidade pelo empregador, os quais eram estabelecidos mediante cumprimento de metas, que sofriam variação por força do mercado sazonal. Pugna, assim, pela exclusão da condenação das diferenças de prêmios, sob pena de afronta ao inciso II do art. 5º da CF.
Quanto ao prêmio GOOD CARD, insiste que o seu pagamento tinha como intuito estimular os empregados por apresentar desempenhos diferenciados, o que deságua na sua variabilidade, destituído da habitualidade necessária para refletir em demais verbas trabalhistas.
Narrou o autor, na inicial, que recebia prêmios por objetivos, mas que as suas regras para recebimento não eram bem estabelecidas, pois a empresa alterava as metas, sem, contudo, alterar o valor da premiação, que era R$ 1.000,00, caso atingisse 100% da meta, remunerando até 120%. Indicou a utilização de artifícios para a manipulação das metas, tais como, a manutenção na meta de produtos que não existiam no estoque, elevação dos valores mais de uma vez por mês e a concessão de bonificações que impactavam negativamente no preço médio dos produtos vendidos. Por conseguinte, pleiteou diferenças de prêmios por objetivos, no montante de R$ 1.200,00 ou na diferença para tal valor, com as repercussões nos demais títulos trabalhistas.
Alegou, ainda, na exordial, que recebeu em alguns meses prêmios que não eram atrelados às vendas, mas à "merchandising", chamados de "prêmio extra", posteriormente, de "RED", no valor de R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), vinculados a metas estabelecidas, no entanto, a empresa ora remunerava em valor bem inferior, ora sequer remunerava, desconhecendo a forma em que se operava a pontuação, sem divulgação do relatório de avaliação. Requereu, por conseguinte, a condenação da reclamada ao pagamento do prêmio extra no valor de R$ 360,00, com os reflexos em demais títulos trabalhistas.
Indicou que o prêmio GOOD CARD era uma premiação mensal por atingimento de meta de determinado produto, o qual era pago através do cartão "GOOD CARD" ou voucher do "Wal-Mart", no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais). Todavia, afirmou que "o teto da premiação era R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais) e o reclamante atingia as metas para recebimento desse montante e a ré não pagava, resumindo-se a R$ 1.000,00 mês. Como o pagamento se dava extra folha, não era levado a efeito para fins de repercussão nas verbas trabalhistas e rescisórias. Assim, além das incidências desse prêmio nas verbas trabalhistas (férias+1/3, FGTS+40%, 13º salário, RSR e aviso prévio, a empresa deverá ser condenada a pagar a diferença da premiação para o valor teto de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais) com as repercussões". Acrescentou, por fim, que "a reclamada fazia a apuração do último trimestre do ano de atingimento dessa meta de premiação para fins de pagamento de uma premiação extra correspondente ao dobro do valor, qual seja, R$ 3.600,00 (três mil e seiscentos reais), o que também era pago através de cartão "GOOD CARD" ou voucher do "Wal-Mart".
A contestação, em contrapartida, em suma, sustentou que os prêmios foram pagos corretamente ao longo do liame empregatício, inexistindo qualquer diferença a ser paga. Asseverou, também, que "as metas eram fixadas e pagas pelo lote de produtos, e correspondiam ao total de 70% do valor da premiação, e não individualmente como quer o obreiro. Os outros 30% restantes do valor da premiação era refere-se ao prêmio RED e é calculado na forma do acima articulado. Dessa forma, apenas à título elucidativo, os vendedores possuem premiação a qual é dividida: 70% corresponde ao atingimento das metas dos "corredores" acima e 30% corresponde à execução de mercado - premiação RED". No que tange, ao GOOD CARD, registrou que o mesmo se tratava de brinde eventual, e não de premiação, usado como incentivo.
O Juízo "a quo" deferiu as pretensões consubstanciando-se, em resumo, na ausência da juntada, por parte da reclamada, dos mapas de vendas, ônus que incumbiu ao reclamado, os quais seriam hábeis para aferir a correção do pagamento das parcelas, presumindo verídica, considerada a inércia da empregadora, toda narração exposta na peça de ingresso, "litteris":
(...)- Diferenças de Prêmios por Objetivo. Majoração de Metas
Alegou o reclamante que percebia prêmios que não sabia como eram calculados, utilizando a reclamada critérios que lhe seriam prejudiciais.
Para exemplificar sua irresignação, referiu: "Neste sentido, para determinado mês a Reclamada fixava, por exemplo, uma cota de 35 mil caixas de produtos e se o vendedor vendesse 39 mil caixas, ganhava apenas 100% do valor do prêmio (que ninguém sabia o montante), ficando desprezado tudo que sobejasse à meta. No mês seguinte, pelo fato de ter sido ultrapassada a cota/meta, o excesso de produtividade do mês anterior, servia, exdruxulamente, para majorar a meta do mês seguinte, a ponto de o vendedor só atingir 70% do valor, e assim, sucessivamente. O vendedor tinha sempre uma que o distanciava do patamar máximo apregoado empresa (R$ 1.000,00) se 100% da meta fosse atingido e R$ 1.200,00 se 120% da meta viesse ser atingido pelo reclamante".
Consoante se destacada da tese obreira, a suposta mudança de meta ocorria de um mês para outro, e não dentro de um mesmo mês. Em tal cenário, entendo que não teria adotado a reclamada, por si só, um comportamento ilícito, haja vista que a alteração das metas a cada mês insere-se dentro de seu poder diretivo, enquanto ato de gestão.
Ora, é plenamente razoável que se estipulem metas distintas ao logo do ano, para fins de concessão de eventuais prêmios, haja vista que é de se esperar que a sazonalidade das vendas leve a alterações dos objetivos a serem alcançados.
Ademais, o estabelecimento de prêmios para os empregados que aumentassem a própria produtividade em relação ao mês anterior não deve gerar, necessariamente, ao aumento do valor dos prêmios, sendo, em verdade, uma própria consequência deste instituto, voltado a premiar o trabalhador que logra êxito em superar as metas estabelecidas.
Inexiste dispositivo normativo que determine a forma com que a ré deveria estipular as metas a serem alcançadas por seus empregados, para fins de percepção da parcela.
É imperioso ressaltar que a parcela variável paga seria, de fato, um "prêmio", o qual, ao contrário das "comissões", não levava em consideração um percentual incidente sobre a totalidade da produção do trabalhador, sendo apenas pago quando atingido um motivo relevante elencado pelo empregador (in casu, uma meta). Destarte, inviável o aumento do valor dos prêmios de acordo com a majoração das metas, salvo se isto tivesse sido ofertado pela empregadora.
De outra banda, apenas seria possível aferir a correção quanto ao pagamento dos prêmios, caso a empregadora tivesse adotado conduta transparente perante o Juízo, exibindo o relatório de vendas do reclamante, os prêmios a serem pagos e as metas a serem alcançadas em cada um dos meses do vínculo empregatício. Nenhum documento em tal sentido foi juntado à demanda.
Sendo assim, ante o dever de documentação da ré quanto aos dados objetivos do cálculo dos prêmios, tenho por verídica a tese lançada na inicial, pelo que condeno a demandada ao pagamento da diferença até o importe de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), por mês efetivamente trabalhado, a partir de 1º/7/2012, quando passou a exercer a função de "consultor de vendas" (vendedor).
Ante a natureza salarial da parcela, condeno a ré ao pagamento dos reflexos das diferenças em RSR, aviso prévio, férias+1/3, trezenos e, inclusive com estes - salvo as férias não gozadas (OJ nº 195 da SDI-1 do C.TST) -, em FGTS+40%. Para se evitar o bis in idem, deve-se observar, ainda, o mesmo raciocínio disposto na OJ nº 394 da SDI-1 do C. TST. Registro, também, considerando tratar-se de aviso prévio indenizado, que, em relação à multa rescisória de 40%, deverá ser observado o teor da OJ nº 42, item II, da SBDI-1 do C. TST.
(...)
- Prêmios Extras (RED)
A parcela em tela, de acordo com a peça de ingresso, estaria relacionada ao merchandising, tendo por valor máximo R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).
Em sede de defesa, a ré reconheceu a existência do prêmio RED, tendo destacado que tinha por parâmetro a pontuação obtida de acordo com os critérios estabelecidos pela equipe de marketing da empresa, mediante análise da organização do ponto de venda, da colocação de cartazes, da quantidade de produtos expostos, da disposição dos produtos nas prateleiras, entre outros. Impugnou o valor declinado na inicial, aduzindo que, em verdade, corresponderia a 30% (trinta por cento) da variável.
Deixou a demandada, todavia, de juntar ao feito os relatórios das pontuações obtidas pelo autor, bem como a forma de cálculo. Se o trabalhador, eventualmente, não tivesse obtido a pontuação necessária para o recebimento do prêmio, caberia à ré comprovar, haja vista se tratar de fato obstativo do direito do obreiro às diferenças de prêmios postuladas
Sendo assim, tenho por verídica a tese lançada na inicial, pelo que condeno a demandada ao pagamento da diferença de "prêmio extra" (comissão extra ou RED) até o importe de R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), por mês efetivamente trabalhado, durante todo o período imprescrito de seu contrato de trabalho, já que a própria ré reconheceu que tal parcela já era devida aos promotores de vendas.
Ante a natureza salarial da parcela, condeno a demandada ao pagamento dos reflexos das diferenças em RSR, aviso prévio, férias+1/3, trezenos e, inclusive com estes - salvo as férias não gozadas (OJ nº 195 da SDI-1 do C. TST) -, em FGTS+40%. Para se evitar o , deve-se observar, bis in idem ainda, o mesmo raciocínio disposto na OJ nº 394 da SDI-1 do C. TST. Registro, ainda, considerando tratar-se de aviso prévio indenizado, que, em relação à multa rescisória de 40%, deverá ser observado o teor da OJ nº 42, item II, da SBDI-1 do C. TST.
(...)
- Premiação Através do Good Card e de Voucher Wal-Mart. Premiação do Último Trimestre
Requereu o trabalhador a condenação da empresa ao pagamento da diferença da premiação recebida através do cartão Good Card ou voucher do Wal-Mart, alegando que recebia R$ 1.000,00 (mil reais), conquanto o teto fosse de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais).
De acordo com o depoimento da testemunha Augusto Rosário Gomes Neto (Id. f5ed5c7), as premiações em epígrafe eram voltadas para alavancar as vendas e que, em um ano, não havia a oferta de tais prêmios em dois ou três meses.
A testemunha Alberto José da Silva (Id. 32e0d68) afirmou:
"Afora essas comissões a empresa pagava outra premiação, que eram as campanhas de final de ano, campanhas do dia das mães, e também campanhas de incentivo de batimento de metas. Na época do reclamante o pagamento da premiação era feito através de voucher, referente ao valor do incentivo que o reclamante ganhou. Esses vouchers eram trocados pelo vendedor por produtos da rede Walmart.".
Pelo depoimento da testemunha Gregório Henrique Galvão Sena (Id. 3d083e6) também se evidencia que a benesse não era concedida mensalmente ao afirmar: "que já recebeu bonificação da reclamada mediante cartões walmart e good card; que era frequente a distribuição de tais bonificações, mas não havia de forma mensal".
A pretensão de percepção da parcela de forma mensal revela-se incongruente com a prova testemunhal, já que, em verdade, as bonificações em comento, utilizadas para alavancar as vendas, eram ofertadas em caráter sazonal, vinculadas a campanhas de incentivo à majoração de vendas.
Por outro lado, é certo que tal premiação era adimplida aos vendedores, pois isto restou reconhecido inclusive pela prova testemunhal da ré.
Ainda que em caráter sazonal, não se pode negar a natureza salarial dos prêmios, ante o caráter contraprestativo com que são concedidos, vinculados ao atingimento de metas; devendo, portanto, ser integrados ao salário para gerar as repercussões advindas do efeito expansivo circular.
Acerca da integração dos prêmios ao salário, transcrevo parte das razões do voto condutor no acórdão da reclamatória nº 0001051-69.2010.5.06.0142, relatado pelo Exmo. Desembargador Sérgio Torres Teixeira (Data de julgamento: 13/11/2014, Primeira Turma, Data de publicação: 24/11/2014), que, citando a doutrina de Amauri Mascaro Nascimento, assim se pronunciou:
Acerca da integração do "prêmio" ao salário, o sempre lembrado Amauri Mascaro Nascimento leciona:
"(...) Prêmios ou bonificações são salários vinculados a fatores de ordem pessoal do trabalhador, como a economia de tempo, de matéria-prima, assiduidade, a eficiência, o rendimento
(...)
É uma forma de salário vinculado a um fator de ordem pessoal do empregado ou geral de muitos empregados, via de regra a sua produção. Daí falar-se, também, em salário por rendimento ou salário por produção, Caracteriza-se também por seu aspecto condicional. Uma vez verificada a condição de que resulta deve ser pago. Constitui, para Cabanellas, uma forma 'acessória de integrar o salário'
(...).
Diante da natureza jurídica salarial os prêmios: a) integram a remuneração-base para recolhimento dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de contribuições previdenciárias, cálculo de indenização, décimo terceiro salário, repouso remunerado, férias, etc.; b) não podem ser suprimidos unilateralmente; c) não pode ser absorvido pelo salário, salvo concordância do empregado e desde que
não o prejudique; d) se não verificada a condição que os causa, não são exigíveis pelo empregado; e) obedecem ao critério de médias, para o cômputo da remuneração; f) por serem aleatórios, como participação nos lucros e nas gratificações de balanço, não podem ser admitidos como forma única de salário, pressuposto sempre a existência, ao seu lado, de um salário fixo, garantido e invariável, para subsistência do trabalhador". ("Teoria Jurídica do salário", 2ª ed. - São Paulo: LTR, 1997 - págs. 270/273).
Também neste ponto deixou a empregadora de juntar à demanda os valores percebidos pelo autor, os respectivos períodos, bem como as metas estipuladas.Tratando-se de fato que obstaria o direito do reclamante à percepção das diferenças perquiridas, impõe-se a condenação da demandada; limitado, porém, a até 9 (nove) meses - limite depreendido do depoimento da testemunha Augusto Rosário Gomes
Neto - para cada ano em que o autor laborou como "vendedor".
Reconhecendo o demandante já ter percebido o valor correspondente a R$ 1.000,00 (mil reais), condeno a ré ao pagamento da diferença mensal, enquanto devidos, de R$ 800,00 (oitocentos reais).
Sem prova de que a premiação em tela, inclusive a reconhecida como já paga, foi integrada à remuneração do demandante, condeno a ré ao pagamento dos reflexos da verba (valor já recebido e diferenças) em RSR, aviso prévio, férias+1/3, trezenos e, inclusive com estes - salvo as férias não gozadas (OJ nº 195 da SDI-1 do C. TST) -, em FGTS+40%. Para se evitar o bis in idem, deve-se observar, ainda, o mesmo raciocínio disposto na OJ nº 394 da SDI-1 do C. TST. Registro, ainda, considerando tratar-se de aviso prévio indenizado, que, em relação à multa rescisória de 40%, deverá ser observado o teor da OJ nº 42, item II, da SBDI-1 do C. TST.
No que se refere à alegada premiação do último trimestre, no valor de R$ 3.600,00 (três mil e seiscentos reais), não há prova de que se tratou de verba pactuada entre os litigantes, nada tendo sido referido a respeito pelas testemunhas, pelo que julgo improcedente o pedido.
(...) (destaquei)
Ao exame.
A premiação consiste numa benesse concedida por liberalidade da empresa àqueles empregados que atingirem as metas por ela estipuladas, sujeitas, portanto, à vontade exclusiva do empregador.
É certo também que não se pode deixar de considerar que a empresa pode estabelecer metas de premiação variáveis, dentro do seu poder diretivo, fixando um patamar a ser atingido para o pagamento de tal premiação, nada sendo devido se não alcançado tal patamar, mormente quando o trabalhador recebe salário fixo mensal.
Então, sob esse argumento, não há que se falar em inadimplência da empresa. Portanto, nos meses em que o empregado não alcançou a meta, nada lhe é devido.
Da leitura da exordial, verifico que o autor, a bem da verdade, insurge-se em face da não adoção da remuneração com base em percentual estável de comissão, argumentando ser prejudicial a premiação, principalmente, em razão da variação das metas ao longo de todo o contrato de trabalho.
Ora, não há respaldo legal para obrigar a empresa a pagar comissão por cada venda de produto realizada, sobretudo, como já dito, quando o autor recebia salário fixo mensal.
Ademais, observa-se, pela prova deponencial emprestada, inclusive aquela de iniciativa do próprio autor, que o trabalhador tinha ciência de suas metas - de forma diária, inclusive -, assim como dos percentuais de cada premiação, além do montante, também diário, vendido por meio do "palm top", senão vejamos:
"QUE nas reuniões matinais eram passadas as metas diárias e premiação" (testemunha Everson - ID. c363c4e - Pág. 2)
(...) "que, pelo PALM TOP, o depoente e o reclamante conseguiam ver tudo aquilo que foi vendido naquele dia; (...) que a empresa entrega um papel chamado GCOR; que nesse papel informava quais eram as metas, com percentuais de cada premiação por corredores de produtos; que não lembra quais são os corredores e os percentuais de premiação de cada um; que esse papel chegava por volta do dia 10 ou 15 do mês; que o reclamante e o depoente poderiam solicitar ao supervisor o relatório do GCOR (...)" (testemunha Augusto - ID. f5ed5c7 - Pág. 4)
De outra parte, a testemunha de iniciativa da reclamada Gregório - ID. 3d083e6 - Pág. 3) revelou:
(...) que o acompanhamento do indicador RED é divulgado de forma mensal aos vendedores; que a empresa divulga 2 ou 3 relatórios parciais num mês quanto ao indicador RED; que os vendedores têm ciência dos corredores dos produtos e das metas que devem ser cumpridas durante um mês ; que a empresa não altera a meta durante o mês em curso; que para fixar a s metas,a empresa avalia o ano anterior e o ano em curso , bem como a sazonalidade de cada produto fornecido pela empresa; que pode haver acréscimo ou decréscimo de metas de um mês para o outro (...)
Registro que o empregador, consoante fundamentos exarados pelo juízo de origem, pode alterar as metas no início de cada mês, como confessado por ele em sua defesa, para atender ao mercado sazonal. Cumpre notar que a meta mensal era distribuída ao longo do mês, uma vez que as metas eram especificadas diariamente nas reuniões. Assim, caso não cumprida a meta de um dia, o saldo "devedor", à obviedade, seria acrescido ao restante dos dias daquele mês, o que não se confunde com alteração da meta mensal. Destarte, não restou demonstrada qualquer utilização de critérios prejudiciais ao empregado na aferição dos prêmios.
Noutra senda, considerando que findou fulminada a argumentação de que o empregado ignorava as metas, a forma de cálculo na apuração dos valores devidos a título de prêmios, a prejudicialidade no método de composição e aferição das parcelas, com realce à distinção entre comissão e prêmio, mudando entendimento anterior, concluo pelo indeferimento das diferenças postuladas, em que pese a ausência da juntada dos mapas de vendas por parte da reclamada.
Em amparo, transcrevo fundamentos utilizados pela relatora Desembargadora Maria Clara Saboya nos autos do Processo nº. (RO) 0000683-49.2013.5.06.0144. julgado em 02.10.2017, por esta Egrégia Turma, "verbis":
"No entanto, revendo posicionamento anterior, com relação aos pedidos de diferença de prêmios, em processos contra a mesma reclamada, passo a adotar entendimento diferente.
Em que pese a ausência desses documentos, a prova dos autos favorece a tese da defesa.
Ora, se fossem verdadeiras as alegações da petição inicial, o reclamante sempre receberia valores decrescentes a título de premiação. No entanto, a ficha financeira do autor demonstra realidade diversa. Com efeito, observando-se a evolução salarial do demandante, no período por ele indicado, constata-se uma variação da remuneração variável, inclusive muitas vezes maior de um mês para o outro seguinte (ID 541479).
Ademais, se fossem verdadeiras as alegações da inicial, em algum mês, necessariamente, o reclamante teria recebido o valor máximo por ele alegado, a título de prêmios (R$ 1.200,00), o que não se verifica nos autos.
Além disso, a sazonalidade nas vendas, em razão da variação do mercado nos diversos meses do ano, considerando inclusive os meses festivos, o período de final de ano, e as particularidades de cada localidade, devido aos períodos de alta e/ou baixa estação, onde se verifica um implemento ou redução no consumo, constitui característica inerente aos produtos comercializados pela ré, sendo consequência lógica e razoável a variação de metas entre os meses do ano.
Não é razoável considerar, por exemplo, que um vendedor tenha a mesma meta de vendas em meses de inverno e de verão, se trabalhar numa região de praia. Não existe a alegada "nocividade" nessa variação de metas, e sim, ajuste ao mercado.
Na realidade, o que se constata dos autos, é que o reclamante pretende se valer da omissão da reclamada na apresentação de determinada documentação (fato constatado em processos anteriores), para criar uma tese desprovida de veracidade, e até mesmo, de razoabilidade.
Data vênia do posicionamento adotado na sentença, diante dos elementos de prova constante dos autos, não há como deferir o pleito obreiro, de diferença de premiação".
Ademais, tendo em vista que o GOOD CARD, tratava-se de incentivo, visando premiar os destaques pela atuação em épocas festivas, o que não se dava notadamente de forma mensal, a frequência da oferta desse prêmio pela reclamada, consoante declaração de testemunhas, não implica, "data venia", na habitualidade de recebimento dessa premiação pelo vendedor (reclamante), sobretudo quando o autor sequer atendeu ao teto das metas mensais ao longo do liame empregatício.
Portanto, dou provimento ao recurso para excluir da condenação as diferenças dos prêmios por OBJETIVO, RED e GOOD CARD e, por conseguinte, suas incidências nas demais verbas trabalhistas.
Das diferenças de prêmios 20% e 25% (recurso do autor)
Rebela-se em face do indeferimento do pleito de diferenças de prêmios, nos percentuais de 20% e 25%, sobre produtos vendidos dos quais nada recebia a título de comissão/prêmio.
Aduziu, na inicial, que os vendedores só recebiam prêmios sobe as vendas do refrigerante Coca-cola e Fanta e a linha sabores, sendo inseridos novos produtos, tais como, Kapo, água mineral, Nestea, Simba e Burn, os quais representavam cerca de 20% do volume vendido dos demais produtos, todavia, a reclamada não pagou prêmios, tampouco comissões por tais vendas. Acrescentou que vendia produtos da Kaiser, sem que houvesse qualquer conexão com a premiação, embora seus produtos representassem cerca de 25% do volume mensalmente vendido dos produtos da Coca-Cola. Por conseguinte, postulou um acréscimo de 20% sobre os R$ 1.200,00, em razão dos novos produtos estabelecidos, chegando ao valor de R$ 1.440,00 e, por fim, um acréscimo de 25% sobre este último valor, pela venda dos produtos Kaiser, totalizando o montante de R$ 1.800,00. Pugnou, ainda, pela integração do valor e o pagamento de repercussões.
A contestação, em contrapartida, sustentou que os prêmios foram pagos corretamente ao longo do liame empregatício, inexistindo qualquer diferença a ser paga. Asseverou, ainda, que a premiação é um "plus" ofertado pelo empregador, não se confundindo com comissões.
O Juízo de Primeiro Grau indeferiu o pleito, conforme fundamentos a seguir:
(...)
- Produtos Vendidos Não Computados para Fins de Prêmios
Sustentou o demandante que apenas recebiam prêmios sobre a venda de refrigerante Coca-Cola e Fanta e a linha de sabores. Aduziu que teriam sido incluídos outros produtos, os quais não seriam computados para a percepção dos prêmios, sendo eles: Kapo - suco infantil; Água Mineral; Nestea - Chá Gelado; Quanto ao último, alegou que Sima (espécie de tubaína); Energético - Burn; e Kaiser. representava 25% (vinte e cinco por cento) do volume de produtos vendidos, ao passo que os demais, em conjunto, representariam 20% (vinte por cento).
Não há controvérsia quanto ao fato de que os produtos em comento integravam o elenco daqueles que eram vendidos pelo trabalhador.
De outra banda, conforme já analisado no tópico anterior, o estabelecimento das metas, produtos que o geram e o valor a ser percebido a título de prêmios, estão inseridos dentro do poder diretivo do empregador, enquanto ato de gestão.
Não há obrigatoriedade de a empregadora estipular prêmios para vendas de todos os produtos, podendo fazer apenas com relação a alguns, podendo até limitar àqueles de difícil comercialização. De igual modo, o valor a ser pago pelo alcance das metas também fica a critério da empregadora.
Ao exercer a função de vendedor, fica o empregado obrigado a vender todos os produtos comercializados pela empresa, independentemente de sua inclusão no programa de prêmios (art. 456, parágrafo único, CLT), mormente ao se considerar que a remuneração do trabalhador também era composta por salário fixo.
É imperioso ressaltar que, na própria inicial, o autor reconheceu que havia um "teto" para os prêmios, cujo total correspondia a R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais). Neste julgado, foi, inclusive, deferido o direito do obreiro à percepção das diferenças frente ao teto declinado.
Assim, em já tendo sido reconhecido o direito do trabalhador à percepção do valor-teto, incabível falar em novos acréscimos, ainda que diante da inclusão de novos produtos, já que ausente qualquer prova e mesmo alegação de que teria sido estipulado um novo patamar máximo de remuneração.
Sendo assim, julgo improcedente o pedido.
(...)
Entendo que a sentença não merece reparos.
A premiação, como já dito alhures, consiste numa benesse concedida por liberalidade da empresa àqueles empregados que atingirem as metas por ela estipuladas, sujeitas, portanto, à vontade exclusiva do empregador, inexistindo obrigação da empresa estabelecer premiação para todos os produtos por ela comercializados, mormente quando o trabalhador recebe salário fixo mensal.
Nesse contexto, mantenho a sentença". (Processo nº. (RO) 0000517-09.2016.5.06.0145. Relatora: Desembargadora Virgínia Malta Canavarro. Data de julgamento: 21.01.2019) (grifos na origem)
In casu, verifica-se, pelas provas produzidas (em especial, pelo testemunho do Sr. Cristiano Silva, na prova emprestada de ID nº. 551ba4d), a ciência do trabalhador, acerca das metas estabelecidas, inclusive quanto à "RED" (não estando evidente que, havendo modificação, acarretassem prejuízos ao autor, deflagrando-se que, atingidos os indicadores de metas, o valor-referência era pago), e dos percentuais de premiações, bem como o acompanhamento, via planilhas/relatórios, das vendas realizadas e evolução da "RED", sendo que, em acréscimo, este Colegiado sob idêntica Relatoria, em caso análogo (Processo nº. (RO) 0000683-49.2013.5.06.0144; julgamento em 02.10.2017), já externou:
"Em princípio, caberia à empresa reclamada trazer aos autos os documentos demonstrando as metas estipuladas, e a forma de cálculo dos prêmios; além do controle de vendas do reclamante, para possibilitar a verificação da correção dos pagamentos a esse título.
No entanto, revendo posicionamento anterior, com relação aos pedidos de diferença de prêmios, em processos contra a mesma reclamada, passo a adotar entendimento diferente.
Em que pese a ausência desses documentos, a prova dos autos favorece a tese da defesa.
Ora, se fossem verdadeiras as alegações da petição inicial, o reclamante sempre receberia valores decrescentes a título de premiação. No entanto, a ficha financeira do autor demonstra realidade diversa. Com efeito, observando-se a evolução salarial do demandante, no período por ele indicado, constata-se uma variação da remuneração variável, inclusive muitas vezes maior de um mês para o outro seguinte (ID 541479).
Ademais, se fossem verdadeiras as alegações da inicial, em algum mês, necessariamente, o reclamante teria recebido o valor máximo por ele alegado, a título de prêmios (R$ 1.200,00), o que não se verifica nos autos.
Além disso, a sazonalidade nas vendas, em razão da variação do mercado nos diversos meses do ano, considerando inclusive os meses festivos, o período de final de ano, e as particularidades de cada localidade, devido aos períodos de alta e/ou baixa estação, onde se verifica um implemento ou redução no consumo, constitui característica inerente aos produtos comercializados pela ré, sendo consequência lógica e razoável a variação de metas entre os meses do ano.
Não é razoável considerar, por exemplo, que um vendedor tenha a mesma meta de vendas em meses de inverno e de verão, se trabalhar numa região de praia. Não existe a alegada "nocividade" nessa variação de metas, e sim, ajuste ao mercado.
Na realidade, o que se constata dos autos, é que o reclamante pretende se valer da omissão da reclamada na apresentação de determinada documentação (fato constatado em processos anteriores), para criar uma tese desprovida de veracidade, e até mesmo, de razoabilidade.
Data vênia do posicionamento adotado na sentença, diante dos elementos de prova constante dos autos, não há como deferir o pleito obreiro, de diferença de premiação.
O mesmo se diga quanto à denominada "premiação extra", posto que não há no contracheque do autor nenhum pagamento sob essa rubrica, prevalecendo, assim, no particular, a tese de que o valor pago a esse título representa um percentual da remuneração variável paga ao vendedor".
Ademais, a prova emprestada acima aludida (útil, no que se examina) bem revela que todos os produtos vendidos eram considerados no cômputo de premiações, reputando-se inequívoco que o deferimento de novo percentual, sobre produtos que já integravam o volume total de vendas, representaria, para dizer o mínimo, pagamento em duplicidade.
Logo, ex officio, declaro a inépcia da petição inicial, extinguindo o processo, "sem" resolução do mérito, em aplicação subsidiária dos arts. 330, 337 e 485, do CPC/2015, relativamente ao pedido "58" da vestibular; e dou provimento parcial ao apelo patronal, para afastar a condenação em premiação/comissão mensal paga em razão de metas com vendas (prêmios por objetivo), premiação extra ("RED"/Por merchandising) e acréscimo percentual (de 20% e 25%) por produtos supostamente vendidos e não premiados, além de suas incidências.
Opostos embargos de declaração pelo autor, assim ficou decidido (págs. 1.159-1.160):
Ora, se a parte discorda do posicionamento adotado, que exponha a sua irresignação à instância competente, porque, esta, já findou a prestação jurisdicional que lhe competia. Não se presta a via eleita a corrigir eventual error in judicando, como parece ser a intenção do obreiro-embargante. A decisão incorreta ou os erros de fundamentação, porventura existentes, devem ser atacados pela via processual adequada, e não, através de embargos declaratórios.
Nesse sentido, já proclamou o Egrégio Supremo Tribunal Federal:
"Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (C.P.C. art. 535), vem esse recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, a ser utilizado com a indevida finalidade de instaurar uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal" ("DJU" de 20 de outubro de 1995, p. 35263).
A insistência da(s) parte(s) em demover o Juízo do convencimento a que chegou, em nada se coaduna com o mister para o qual se destina o remédio processual intentado.
A(s) parte(s) que se sente(m) prejudicada(s) com o julgado deve(m), através de instrumento processual próprio, dele recorrer, sem, no entanto, provocar o Juízo inutilmente, ensejando trabalhos despiciendos e que poderiam beneficiar outros jurisdicionados que necessitam da tutela do Estado.
De igual modo, a intenção de prequestionar não se coaduna com o objetivo de pretender que o Juízo adote, necessariamente, os fundamentos apresentados pela parte, ainda mais, quando o julgador, como já mencionado, fundamentou, adequadamente, a decisão, obedecendo às disposições legais, contidas, especialmente, nos artigos 832 da CLT e 93, inciso IX, da Carta Política de 1988.
A decisão não padece, de nenhum modo, de qualquer vício.
Impõe-se a rejeição dos Embargos de Declaração do acionante.
Não obstante, a pretensão patronal, vinculada na contrariedade de ID nº. efe788b, de aplicação, sobre o autor, da "multa prevista no artigo 1.026, §2º, do NCPC", por utilização de embargos "manifestamente protelatórios", não comporta salvaguarda.
É certo que, a cada medida desnecessária, que se ingresse na Justiça, significa ônus para o erário público e maior volume de trabalho, o que contribui para o abarrotamento de processos e a consequente lentidão da justiça, que perde tempo se ocupando em analisar medidas sem razão de ser, deixando, assim, de dar a prestação jurisdicional a quem, realmente, tem pressa e necessita.
No entanto, não se observa comportamento processual inadequado, do trabalhador, que justifique a aplicação da penalidade em discussão. Utilizou-se, o mesmo, de remédio jurídico que o ordenamento positivado coloca à sua disposição, objetivando sanar possível equívoco do julgado, não se configurando verdadeira atitude protelatória, em que pese a negativa aos embargos opostos.
À análise.
Cinge-se a controvérsia a se perquirir acerca da necessidade de concessão de prazo para suprir a irregularidade quando do indeferimento da petição inicial.
A egrégia Corte Regional consignou que "a causa de pedir confusa/contraditória, pois, é irregularidade intransponível, ensejadora da inépcia da petição inicial, como no presente caso" (pág. 1.014).
Nesse contexto, concluiu que "no tocante aos prêmios/benefícios pagos através de "Good Card" (ou via voucher do Walmart), necessário, por defeito da causa de pedir da atrial (ID nº. 13f91ad), o reconhecimento ex officio de inépcia" (pág. 1.013).
Como se observa, não há tese expressa no acórdão regional acerca da necessidade de concessão de prazo para o autor emendar a petição inicial. E a parte não opôs os devidos embargos de declaração para instar o Tribunal a quo a fazê-lo.
Ausente o prequestionamento da matéria, motivo pelo qual incide o óbice previsto na Súmula nº 297, I, do TST.
NÃO CONHEÇO do recurso de revista do autor no tema.
1.2 - HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA. PERÍODO EM QUE NÃO REALIZAVA VENDAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 340 DO TST. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA.
Aduz o autor que "houve a aplicação da Súmula 340 do C.TST mesmo a despeito de o empregado, no sobrelabor, encontrar-se realizando atividades que não eram vendas propriamente ditas (atividades internas). É pacífico nos autos que a remuneração variável só aumenta quando o empregado realizava as vendas e isso só ocorria entre 08h e 17h00 do dia" (pág. 1.268).
Sustenta que "A parcela variável paga (prêmio por vendas) estava sujeita a patamares mínimos e máximos, ou seja, caracteriza-se como uma espécie de "salário-condição", cuja natureza diverge das comissões tratadas pela Súmula" (pág. 1.268).
Denuncia contrariedade à Súmula nº 340 e à Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-1, ambas do TST, bem como divergência jurisprudencial.
Eis os termos do acórdão regional (págs. 1.005-1.006):
In fine, quanto à aplicação da Súmula nº. 340 do TST, já explanou esta Turma, sob idêntica Relatoria, mutatis mutandis:
"Da Súmula n.º 340 do C. TST
Determinou o Juízo a quo a aplicação da Súmula nº 340 do C. TST, quando da apuração do condeno pertinente às horas extras, nos seguintes termos, in verbis:
Para fins de cálculo, deverá ser considerado que, em relação ao salário fixo, é devido o pagamento das horas acrescidas do adicional e, em relação ao salário variável, apenas o adicional (OJ nº 397 da SDI-1 e Súmula nº 340 do C. TST), pois o autor era comissionista misto, sendo estas as bases de cálculo; (...).
Ressalto que as atividades desenvolvidas pelo reclamante, inclusive em sobrejornada, eram em benefício e com a finalidade de aumentar suas vendas, pelo que não há que se falar em afastamento da Súmula nº 340 do C. TST.
A decisão não comporta reforma, no aspecto.
Com efeito, percebendo o reclamante comissões por vendas, além de salário fixo, o que resultou incontroverso, impõe-se aplicar a Súmula nº 340 do C. TST sobre a parte variável da remuneração, conforme determinado na sentença.
Ressalto que a diretriz contida no referido verbete sumular não se destina, unicamente, ao comissionista puro, eis que genericamente se reporta ao empregado remunerado à base de comissões. Não se refere, apenas, àqueles que são remunerados, exclusivamente, por comissões.
Destaco, outrossim, que, de fato, a eventual prática de atividades diversas da efetiva realização de vendas, tais como participação em reuniões, vinculam-se diretamente à função do reclamante, encontrando-se abrangidas, também, pelas comissões auferidas. Ora, nesse momento são combinadas as diretrizes a serem observadas pelos funcionários no decorrer da jornada, revelando atividade que estritamente ligada aos seus serviços principais, o que se verifica, na hipótese.
Nego provimento". (Processo nº. (RO) 0000848-31.2015.5.06.0143. Data de julgamento: 09.10.2017) (realçou-se)
Este Colegiado também já pôde acentuar:
"Da Súmula 340 do C.TST
Entende-se ser devido apenas o adicional de horas extras em relação à parte variável da remuneração (Súmula 340, do TST e OJ 397, da SDI-1, do TST).
Veja-se que os prêmios por vendas eram habitualmente adimplidos ao vendedor, de maneira que tal parcela perdeu a natureza de salário-condição, independentemente do respectivo nomem juris, não podendo o reclamante fazer jus ao melhor dos mundos a fim de afastar a incidência da Súmula 340, do TST no particular. Nessa linha:
"PREMIAÇÃO. HABITUALIDADE - Aplica-se a Súmula 340 do Colendo TST, na hipótese, considerando que os prêmios pagos habitualmente perdem o seu caráter de salário-condição, passando à espécie de salário-variável, tal qual a comissão. Recurso patronal provido parcialmente" (Proc.nº.TRT.RO. 0152700-12.2009.5.06.0144, 3ª T., Rel. Juíza Conv. Ana Cristina da Silva, pub 12.05.2011)"
Acrescenta-se que não prospera a alegação de que não havia realização de vendas antes das 08:00h e após às 17:30h, seja porque a atividade interna se relacionava à respectiva otimização, seja porque, como bem observou a Relatora do aresto supra transcrito, não se divisa a aplicação da Súmula 340, do TST, em relação aos serviços burocráticos, mas apenas em relação à forma da remuneração, e seja, ainda, porque se o labor extraordinário se dá após a 8ª hora diária ou 44ª semanal, é evidente que também havia a prestação de horas extras em ocasiões destinadas à produção.
Sendo-se, assim, nega-se provimento ao recurso autoral, no aspecto". (Processo nº. (RO) 0001109-85.2016.5.06.0102. Relatora: Desembargadora Maria das Graças de Arruda França. Data de julgamento: 21.01.2018)
No item, portanto, nego provimento ao apelo obreiro; e dou provimento parcial ao apelo patronal, para excluir a condenação ao pagamento de horas extras (e consectários) do período contratual de 01.01.2014 em diante, bem como de "dobras de feriados (municipais)" e seus reflexos.
À análise.
Inicialmente, cito os termos do disposto na Súmula nº 340/TST:
SUM-340. COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.
O referido verbete sumular, ao estabelecer que as horas extras prestadas pelo comissionista sejam remuneradas apenas com o respectivo adicional, considera que as comissões recebidas com as vendas durante a sobrejornada já remuneram o valor da hora simples.
Porém, nas situações em que o empregado comissionista exerce funções diversas daquelas de vendedor no decorrer das horas extras, ele não pode efetuar vendas e receber comissões, o que torna devido o pagamento da hora trabalhada acrescida do respectivo adicional (hora extra "cheia").
Na hipótese dos autos, a Corte Regional manteve a sentença que indeferira a pretensão do empregado, por entender que " eventual prática de atividades diversas da efetiva realização de vendas, tais como participação em reuniões, vinculam-se diretamente à função do reclamante, encontrando-se abrangidas, também, pelas comissões auferidas. Ora, nesse momento são combinadas as diretrizes a serem observadas pelos funcionários no decorrer da jornada, revelando atividade que estritamente ligada aos seus serviços principais, o que se verifica, na hipótese." (pág. 1.005 - grifos nossos).
A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o exercício de atividades diversas, pelo comissionista misto, que não lhe permita auferir comissões, durante o período de jornada extraordinária, enseja o pagamento da hora trabalhada acrescida do respectivo adicional, afastando-se a aplicação da Súmula nº 340 do TST. Esclarece-se que o referido cálculo deve considerar tanto a parte fixa como a variável da remuneração.
Considerando que o Tribunal Regional consignou a existência de períodos em que o autor não realizava vendas e, nada obstante, determinou a aplicação do verbete sumular indistintamente, tal entendimento não pode subsistir.
Com efeito, na medida em que, reconhecido em Juízo que a jornada de trabalho do autor extrapola o período destinado à promoção de vendas, todo o labor que sobeja o horário de vendas é extraordinário, e, ficando inviabilizada a percepção das comissões que justificariam a incidência apenas do adicional de horas extras nesse lapso, é devido o pagamento da hora extra trabalhada acrescida do respectivo adicional.
Nesse cenário, tem-se que a Corte de origem, ao manter a aplicação da Súmula nº 340 do TST para o cálculo de horas extras, desconsiderando o período em que incontroversamente não havia realização de vendas, destoa da atual jurisprudência firmada no âmbito da SBDI-1 desta Corte Superior. Cito precedentes:
EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. LABOR INTERNO EM SOBREJORNADA. ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS RELACIONADAS ÀS VENDAS. SÚMULA Nº 340 DO TST. NÃO INCIDÊNCIA 1 - Consolidou-se nesta Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais o entendimento de que o exercício de atividades internas administrativas, ainda que decorrentes e relacionadas às vendas realizadas pelo empregado comissionista, não se amoldam ao conceito de "vendas" a que se refere a Súmula nº 340 do TST. 2 - Caso em que a Turma, diante da constatação do Regional de que, em relação ao período de sobrejornada, o reclamante laborava internamente em atividades direta e estritamente vinculadas às vendas efetuadas, negou provimento ao recurso de revista do reclamante e manteve o acórdão do TRT que determinara a incidência da diretriz da Súmula nº 340 do TST. 3 - Acórdão da Turma contraria a jurisprudência firmada no âmbito da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais. 4 - Embargos de que se conhece e que se dá provimento. (TST-E-RRAg-257-74.2015.5.06.0012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra: Katia Magalhaes Arruda, DEJT 23/6/2023 - g.n.).
RECURSO DE EMBARGOS. COMISSIONISTA MISTO. PARTE VARIÁVEL DA REMUNERAÇÃO. SÚMULA 340 DO TST. APLICABILIDADE Para fins de cálculo das horas extraordinárias do trabalhador comissionista e de aplicabilidade da Súmula 340 do TST à parte variável de sua remuneração (OJ 397 da SBDI/TST), torna-se necessária a distinção entre as horas extraordinárias prestadas especificamente na atividade que gere comissões (no caso concreto, a atividade de vendas) e aquelas prestadas em atividades desvinculadas do fato gerador das comissões propriamente ditas. Isso porque o verbete em questão, ao estabelecer que as horas extras prestadas pelo comissionista sejam remuneradas exclusivamente com o respectivo adicional, parte da premissa de que as comissões auferidas com as vendas durante a sobrejornada já remuneram o valor da hora simples. No caso dos autos, o reclamante, no exercício de funções diversas das de vendas no decorrer das horas extras, está impedido de receber comissões, fazendo jus, portanto, ao pagamento da hora trabalhada acrescida do respectivo adicional (hora extra "cheia"). Necessário, assim, excepcionar o período da jornada extraordinária em que não havia realização de vendas, para afastar a aplicação da Súmula 340 do TST. Precedentes desta c. Corte. Embargos conhecidos e providos. (TST-E-ED-ARR-1342-61.2013.5.06.0143, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro: Aloysio Correa da Veiga, DEJT 16/6/2023).
EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. COMISSIONISTA MISTO. JORNADA EXTRAORDINÁRIA PRESTADA SEM A REALIZAÇÃO DE VENDAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 340 DO TST. Discute-se a base de cálculo das horas extras do empregado comissionista misto que desempenha, no período da jornada extraordinária, atividades internas meramente burocráticas, sem a realização efetiva de vendas. A Súmula nº 340 desta Corte estabelece que "o empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas." Nos termos da referida súmula, no momento em que o empregado vendedor comissionista está em jornada extraordinária executando a venda, a remuneração da hora de trabalho, de forma simples, já está abrangida pelas comissões, razão por que ele tem direito apenas ao adicional respectivo. Nesse contexto, é preciso analisar, em cada caso, se o vendedor, que trabalha em sobrejornada está ou não sendo remunerado pelo trabalho efetivamente realizado, de forma a impedir, inclusive, o pagamento em duplicidade. In casu, extrai-se dos elementos fáticos registrados pelo Regional que o empregado, no momento da efetivação do labor extraordinário, não realizava vendas, porquanto laborava em atividade interna, meramente burocrática. Ao contrário do entendimento regional, corroborado pela decisão da Turma, ora embargada, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que esses trabalhos burocráticos realizados antes ou depois da jornada normal não são abrangidos pela atividade de vendas, de forma que a hora extra, com a realização de atividades internas, não caracterizadas como vendas, deve ser remunerada com valor da hora integral acrescido do adicional, e não apenas com o pagamento do adicional, como preceitua a súmula em questão. Portanto, a realização de tarefas internas, sejam elas preparatórias, de pós-venda, ou mesmo de participação em reuniões nas dependências da empresa ou, ainda, de preparação de relatórios ou de registros contáveis, as quais podem ser desempenhadas por qualquer outro empregado da empresa, não estão incluídas no conceito de venda, que é a tarefa central do empregado vendedor. Entender que toda e qualquer atividade interna está incluída no conceito de vendas é impedir que os vendedores externos tenham a jornada extraordinária remunerada com o pagamento da hora integral mais o adicional respectivo. Assim, uma vez que as comissões pagas mensalmente remuneram a jornada de trabalho do vendedor na execução das vendas, e tendo em vista que, no caso destes autos, durante o labor extraordinário, o reclamante não exercia essa atividade propriamente dita, as horas efetivamente trabalhadas nesse período não foram remuneradas, o que afasta a aplicação da Súmula nº 340 desta Corte. Precedentes. Embargos conhecidos e providos. (TST-E-ED-ARR-599-17.2014.5.06.0143, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro: Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 28/4/2023 - g.n.).
AGRAVO. EMBARGOS INTERPOSTOS PELA RECLAMADA. ADMISSIBILIDADE. HORAS EXTRAS. EMPREGADO COMISSIONISTA. VENDEDOR. CONTRARIEDADE ÀS SÚMULAS DE N.ºS 126 E 340 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO NÃO DEMONSTRADA. 1. Caso concreto em que a Turma do TST conheceu do Recurso de Revista interposto pelo reclamante, por má aplicação da Súmula n.º 340 do TST, e deu-lhe provimento para " afastar a aplicação do entendimento contido no referido verbete e, no tocante ao trabalho extraordinário sem a prestação de atividades que ensejam o recebimento de comissões, condenar a reclamada ao pagamento da hora normal, acrescida do respectivo adicional legal ou normativo". Concluiu o douto Órgão fracionário que: " [n]a hipótese, consta expressamente da decisão regional que, no período do labor extraordinário, ' o trabalhador não se encontra laborando com vendas, nada auferindo a título de produção'". 2. Ao assim decidir, a Turma do TST não incorreu em contrariedade à Súmula n.º 126 do TST, na medida em que se limitou a dar novo enquadramento jurídico à questão controvertida, tendo como ponto de partida as premissas fáticas fixadas no acórdão prolatado pelo TRT de origem, segundo o qual "(...) o período em que o reclamante permanecia no interior da planta empresarial, em que pese não estivesse realizando vendas propriamente ditas , trabalhava em função delas, no exercício de atividades conexas e mesmo essenciais à conclusão daquelas". 3. O entendimento sufragado pela Corte de origem, contudo, não se compatibiliza com a diretriz consagrada na Súmula n.º 340 do TST, como bem apontado pela eg. Turma. Referido verbete alude expressamente à percepção de comissões - o que, por sua vez, pressupõe a realização de vendas. Nos termos da jurisprudência atual e iterativa da SBDI-1, os atos supervenientes praticados pelo empregado, de mera formalização do negócio jurídico já ultimado, ainda que necessários, não se inserem no conceito de "vendas", na acepção da Súmula n.º 340 do TST. Precedentes. Não merece reparos a decisão monocrática denegatória de seguimento dos Embargos, no que não divisou, no caso concreto, má aplicação da Súmula n.º 340 do TST. 4. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento. (TST-Ag-E-ED-RR-1054-10.2011.5.06.0103, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, DEJT 3/12/2021 - g.n.).
Elenco, ainda, julgados de Turmas deste colendo Tribunal Superior:
RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. LEI Nº 13.467/2017. JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS - COMISSIONISTA MISTO - APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 340 DO TST - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. A controvérsia cinge-se à aplicabilidade da Súmula nº 340 do TST aos casos em que o empregado comissionista misto, que recebe remuneração em parte fixa e variável, realiza funções diversas daquelas de vendedor no período da jornada extraordinária. Sobre o tema, a egrégia SBDI-1 desta Corte firmou jurisprudência no sentido de ser inaplicável a mencionada Súmula quando o empregado, durante o período extraordinário, não exerce funções que demandem o pagamento das comissões. No caso concreto, o Tribunal Regional assinalou que, apesar de não laborar por produtividade no período em questão, as atividades realizadas internamente pelo autor estavam vinculadas às vendas. Nesse contexto, ao aplicar a Súmula nº 340/TST aos períodos em que não havia a realização de vendas, contrariou a jurisprudência desta Corte Superior. Logo, conclui-se pela contrariedade em face da má aplicação do referido verbete. Transcendência política constatada. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-322-11.2016.5.06.0311, 7ª Turma, Relator Ministro: Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 19/3/2021).
HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA. DESEMPENHO DE ATIVIDADES INTERNAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 340 DO TST. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve a decisão que entendeu pela aplicação da Súmula 340 do TST na apuração das horas extras decorrentes do desempenho de atividades internas. Contudo, a jurisprudência do TST é no sentido de que não se aplica o entendimento da Súmula 340 desta Corte ao empregado comissionista que, durante a sobrejornada, desenvolve atividades diversas daquela que determina o recebimento de comissões, no caso, vendas. Assim, não há que se falar em limitação da condenação ao pagamento do adicional de 50% quanto às horas laboradas em sobrejornada. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RRAg-1035-39.2015.5.06.0143, 2ª Turma, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, DEJT 21/10/2022 - g.n.).
AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. LEI Nº 13.467/2017. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 340 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. A controvérsia cinge-se à aplicabilidade da Súmula nº 340 do TST aos casos em que o empregado comissionista misto, que recebe remuneração em parte fixa e variável, realiza funções diversas daquelas de vendedor no período da jornada extraordinária. Sobre o tema, a egrégia SBDI-1 desta Corte firmou jurisprudência no sentido de ser inaplicável a mencionada Súmula quando o empregado, durante o período extraordinário, não exerce funções que demandem o pagamento das comissões. No presente caso, o Tribunal Regional assinalou que, apesar de não laborar por produtividade no período em questão, as atividades realizadas internamente pelo autor estavam vinculadas às vendas. Nesse contexto, ao aplicar a Súmula nº 340 desta Corte ao período em que não havia a realização de vendas, decidiu contrariamente à jurisprudência desta Corte Superior. Mantida a decisão agravada que deu provimento ao recurso de revista do autor, em face da má-aplicação da Súmula nº 340 do TST, à hipótese. Agravo conhecido e não provido. (TST-Ag-RR-1514-74.2014.5.06.0011, 7ª Turma, Relator Ministro: Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 26/08/2022 - g.n.).
II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. PERÍODO EM QUE NÃO REALIZAVA VENDAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 340 DO TST. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o exercício de atividades diversas, pelo comissionista misto, que não lhe permita auferir comissões, durante o período de jornada extraordinária, enseja o pagamento da hora trabalhada acrescida do respectivo adicional, afastando-se a aplicação da Súmula 340 do TST. A Corte Regional registrou que "em relação ao horário que antecedia o período de vendas propriamente ditas, mesmo nas ocasiões em que o reclamante participava de reuniões, cumpria tarefa correlata às vendas, sendo de se observar que não se trata de horas improdutivas porque remuneradas pelo salário fixo" e que "em se tratando de empregado comissionista misto, aplicável o verbete sumular n.º 340 do C. TST, sobre a parte variável da remuneração, independentemente do fato de o autor não realizar vendas no período de sobrejornada". Tal entendimento não pode subsistir, na medida em que, reconhecido em Juízo que a jornada de trabalho do autor extrapolava o período destinado à promoção de vendas, todo o labor que sobeja o horário de vendas é extraordinário, e restando inviabilizada a percepção das comissões que justificariam a incidência apenas do adicional de horas extras nesse lapso, é devido o pagamento da hora extra trabalhada, acrescida do respectivo adicional. Nesse cenário, tem-se que a decisão da Corte de origem em sentido diverso destoa da jurisprudência deste Tribunal Superior, razão pela qual merece reforma. Recurso de revista conhecido por má aplicação da Súmula 340 do TST e provido. (TST-ARR-570-54.2014.5.06.0017, 3ª Turma, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 5/3/2021).
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista do autor por má aplicação da Súmula nº 340 do TST.
1.3 - DIFERENÇAS DE PLR. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA.
Sustenta o autor que "cabia à reclamada trazer aos autos documentação relativa ao pagamento dos salários, a fim de demonstrar a correção dos valores pagos, inclusive no que se refere à PLR. A ré apresentou fato extintivo ao direito do reclamante, atraindo, assim, o ônus da prova. A existência ou não de diferenças na PLR, por ilação lógica, só poderia ser averiguada a partir dos relatórios números realizados pela empresa em confronto às regras para pagamento da parcela." (pág. 1.311).
Alega que "é ônus da empresa comprovar que promovia corretamente o pagamento da PLR, dentro dos parâmetros ajustados" (pág. 1.311).
Denuncia violação dos artigos 464 e 818, II, da CLT e 373, II, do CPC, bem como divergência jurisprudencial.
Eis os termos do acórdão regional:
No caso destes autos, verifico que embora não tenham sido juntadas as normas que regulamentaram o pagamento da participação nos lucros e resultados, restou incontroverso que a parcela era paga pela empresa.
Em face da alegação do autor de que tinha diferenças a receber, cabia a ele o ônus de comprovar as suas alegações, a teor do previsto no art. 818 da CLT.
Entretanto, não tendo juntado as normas que estabeleceram o benefício, não conseguiu comprovar que auferiu a parcela em valor menor do que o devido.
Assim, dou provimento ao recurso empresarial a fim de excluir da condenação o pagamento das diferenças da participação nos lucros e resultados".
(...)
In casu, entendo que caberia ao autor demonstrar, documentalmente, a norma que estaria a amparar a tese veiculada na exordial, quanto à alegada base de cálculo da PLR, e a partir daí comprovar, ainda que por amostragem, as diferenças que lhes seriam devidas sob o postulado título, por se tratar de fato constitutivo do seu direito (art. 818, I, da CLT), ônus do qual não se desicumbiu a contento, o que conduz ao indeferimento da pretensão recursal" (sic). (Processo nº. (RO) 0000769-15.2016.5.06.0144. Relator: Juiz Convocado Milton Gouveia. Data de julgamento: 23.04.2019)
À análise.
No presente caso, o Tribunal Regional concluiu que, "embora não tenham sido juntadas as normas que regulamentaram o pagamento da participação nos lucros e resultados, restou incontroverso que a parcela era paga pela empresa. Em face da alegação do autor de que tinha diferenças a receber, cabia a ele o ônus de comprovar as suas alegações, a teor do previsto no art. 818 da CLT".
Assim, entendeu que cabia ao empregado colacionar a documentação a fim de comprovar as alegadas diferenças a menor no pagamento da parcela.
Este Tribunal Superior possui o entendimento no sentido de que é do empregador o ônus de comprovar a ausência de diferenças a título de PLR, porquanto o correto pagamento constitui fato extintivo do direito do autor.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:
"(...) PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. ÔNUS DA PROVA. ATENDIDOS OS REQUISITOS DO § 1.º-A DO ART. 896 DA CLT. No caso, extrai-se da decisão recorrida, que o autor, na inicial, alega não ter recebido corretamente a parcela PLR durante toda a contratualidade, enquanto a reclamada apresenta o 'Plano de Participação nos Resultados' da empresa, a partir de 2007, envolvendo uma série de variáveis no referido cálculo. O perito afirma que, apesar de ter solicitado à ré a memória de cálculo dos valores pagos no período imprescrito, não foi atendido. Diante dessas circunstâncias, o Regional concluiu que incumbia à reclamada apresentar memoriais de cálculo a fim de comprovar o patamar atingido nos índices referentes ao cálculo das parcelas de participação em resultados, pois o dever de documentação da atividade econômica incumbe ao empregador (princípio da aptidão da prova). Assim, conforme asseverado na decisão recorrida, não tendo a empresa se desincumbido de seu ônus probatório, devem ser considerados como alcançados em seu máximo os índices aplicáveis à faixa salarial do autor prevista nas normas coletivas. Nesse contexto, não se vislumbra a violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo. Recurso de revista não conhecido" (RR-1395-02.2012.5.04.0024, 6.ª Turma, Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 17/11/2023)
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. PLR. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A decisão do e. TRT, conforme proferida, está em harmonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que admitido o pagamento de participação nos lucros e resultados (PLR), incumbe ao empregador o ônus de comprovar a correção na quitação da referida parcela, por se tratar de fato extintivo do direito pleiteado e, ainda, ante ao princípio da aptidão da prova, segundo o qual se deve avaliar qual parte detém melhor condição de desvencilhar-se do encargo probatório. Precedentes. Nesse contexto, incide a Súmula n.º 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do Recurso de Revista, em qualquer das suas modalidades. Precedentes. Agravo não provido. (...)" (Ag-AIRR-10767-49.2018.5.18.0161, 5.ª Turma, Ministro Breno Medeiros, DEJT 06/10/2023)
"(...) PLR DE 2010 E 2011. O TRT consignou que não foi possível concluir pela existência de diferenças de PLR a serem pagas, pois não foram juntadas aos autos as normas disciplinadoras da forma de pagamento da parcela. Assim, excluiu da condenação as diferenças pretendidas por entender que a reclamante não se desincumbiu do ônus que lhe competia. Ocorre que, nos termos da jurisprudência do TST, ao alegar o correto pagamento da PLR, a reclamada atrai para si o ônus de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado, tendo em vista o princípio da aptidão para a prova. Precedentes. No caso, conforme consignado pelo TRT, não foram juntadas as normas referentes aos critérios de pagamento da PLR. Logo, a reclamada não se desincumbiu do seu ônus probatório, fazendo jus a reclamante às diferenças pleiteadas. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-2124-70.2014.5.09.0007, 2.ª Turma, Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 26/05/2023)
"(...) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. DIFERENÇAS DE PLR - ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1 - Na hipótese a reclamante alega que, em razão do lucro extraordinário auferido pelo reclamado nos últimos anos e em razão do previsto nas normas coletivas que regulamentam o pagamento da PLR nos anos de 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018, não deveria ter sido utilizada a regra básica para o cálculo da referida verba (correspondente a 2,2 salários dos empregados e limitada ao primeiro teto), mas sim, a regra alternativa que prevê um segundo valor para o teto. Sustenta que o ônus da prova quanto ao valor do lucro líquido e ao não enquadramento na regra alternativa é do reclamado, em razão da melhor aptidão para a prova. 2 - O Tribunal Regional entendeu que o ônus da prova seria da reclamante, quanto à existência de diferenças de PLR e quanto ao lucro líquido do reclamado. 3 - Com efeito, de acordo com as regras de distribuição do ônus da prova, cabe ao reclamado a comprovação do valor do lucro líquido anual nos anos apontados pela reclamante, bem como a comprovação quanto aos valores pagos aos empregados e quanto ao não enquadramento destes na regra alternativa prevista nas normas coletivas do período, visto que se trata de fato impeditivo do direito pleiteado e, também, em razão da melhor aptidão para a prova. Julgados desta Corte. 4 - Nesse contexto, se o reclamado não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, uma vez que inexiste prova nos autos de que a soma de todos os valores da PLR pagos nos respectivos exercícios foram superiores a 5% do lucro líquido do banco nos respectivos anos, a reclamante faz jus às diferenças pleiteadas. 5 - Diante disso, para o cálculo da PLR deve ser utilizado o segundo critério fixado pelas CCTs (teto máximo), uma vez que inexiste prova nos autos de que a soma de todos os valores da PLR pagos nos respectivos exercícios foram superiores a 5% do lucro líquido do banco nos respectivos anos. Recurso de revista provido" (RRAg-Ag-AIRR-1034-15.2019.5.09.0892, 8.ª Turma, Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 16/09/2024)
"DIFERENÇAS SALARIAIS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de diferenças salariais decorrentes dos critérios de apuração da PLR, parcela regularmente instituída, a não apresentação dos documentos que permitiriam essa verificação constitui fato impeditivo do direito da reclamante, competindo à ré esse ônus, em face do princípio da aptidão da prova. Precedentes. 5. FGTS. DIFERENÇAS DE RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA. "É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)" Súmula 461 do TST. Estando a decisão regional moldada a tal parâmetro, incide o óbice do art. 896, § 7.º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (AIRR-20852-36.2016.5.04.0232, 3.ª Turma, Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 16/04/2021)
"(...) 3. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS REFERENTES AOS ANOS DE 2014 E 2015. ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de parcela regularmente instituída, as alegações relativas à quitação da parcela, à inexistência de lucros e ao não atingimento de metas de produtividade constituem fatos extintivo e/ou impeditivo do direito do reclamante, competindo à reclamada o ônus de prová-los, em face do princípio da aptidão da prova, do qual não se desincumbiu. Incidência da Súmula 126 do TST. (...)" (AIRR-550-66.2016.5.10.0022, 3.ª Turma, Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 17/04/2020)
"(...) PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - PLR. CONTROVÉRSIA ACERCA DO ÔNUS DA PROVA DE FATO IMPEDITIVO (AUSÊNCIA DE LUCROS) 1 - Consigne-se que o Tribunal Pleno do TST, nos autos ArgInc-1000485-52.2016.5.02.0461, decidiu pela inconstitucionalidade do artigo 896-A, § 5.º, da CLT, o qual preconiza que "é irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista, considerar ausente a transcendência da matéria ", razão pela qual é impositivo considerar cabível o presente agravo. 2 - Conforme sistemática adotada na Sexta Turma à época da prolação da decisão monocrática, não foi reconhecida a transcendência quanto ao tema, e, como consequência, negou-se provimento ao Agravo de Instrumento. 3 - Não há reparos a serem feitos na decisão monocrática, que, após a apreciação de todos os indicadores estabelecidos no art. 896-A, § 1.º, incisos I a IV, da CLT, concluiu pela ausência de transcendência da matéria objeto do Recurso de Revista denegado. 4 - Do acórdão recorrido extraiu-se a seguinte delimitação: o TRT concluiu que, cabia ao reclamado, ante a sua melhor aptidão para a prova, apresentar os documentos que demonstrariam a alegada ausência de lucros a impedir o pagamento da PLR : " A sucessão empresarial é incontroversa, tendo o réu salientado "que o Banco Bradesco adquiriu o Banco HSBC em outubro de 2016, fato público e notório" (id b571813, p. 10). (...) A sucessão empresarial, no caso, não autoriza o pagamento parcial, pois a responsabilidade integralmente assumida pelo sucessor (artigo 10 e 448 da CLT) compreende a garantia de equivalência das condições pecuniárias. Ademais, o pagamento da participação nos lucros e resultados foi convencionado em ajuste coletivo que compreendeu todos os Bancos do Estado de Minas Gerais, de maneira que, mesmo antes da sucessão empresarial, os empregados do Banco HSBC estavam sujeitos ao mesmo regramento dos empregados do Banco Bradesco, nesse aspecto. Também não foi demonstrada a ausência de lucros pelo HSBC, sendo inábeis a comprová-la os relatórios financeiros coligidos com a defesa, sobretudo porque referentes ao exercício 2015 (id 41c7f6d e e1d701f, p. 22), ao passo que a parcela é apurável sobre o exercício 2016. Ao afirmar que o sindicato autor não comprovou o alegado lucro auferido em 2016, o réu incorre em desvio de perspectiva sobre o ônus da prova, tendo em conta sua melhor aptidão para apresentar os documentos de sua guarda obrigatória, sobretudo referentes ao ano em que ocorreu a sucessão empresarial precedida de detalhados exames dos balanços patrimoniais." 5 - Nesse passo, consoante bem assinalado na decisão monocrática: Não há transcendência política, pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social, pois não se trata de postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado. Não há transcendência jurídica, pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois a matéria probatória não pode ser revisada no TST, e, sob o enfoque de direito, não se constata o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência desta Corte Superior. Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1.º, parte final, da CLT). 6 - Desse modo, afigura-se irrepreensível a conclusão exposta na decisão monocrática, segundo a qual o Agravo de Instrumento não reunia condições de provimento, diante da ausência de transcendência da matéria objeto do Recurso de Revista. 7 - Agravo a que se nega provimento" (Ag-RRAg-12423-87.2017.5.03.0098, 6.ª Turma, Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 20/10/2023)
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017. DIFERENÇAS DE PLR. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126 do TST. Recurso de natureza extraordinária, como o Recurso de Revista, não se presta a reexaminar o conjunto fático-probatório produzido nos autos, porquanto, nesse aspecto, os Tribunais Regionais do Trabalho revelam-se soberanos. Na hipótese, o TRT de origem, atendendo aos fatos e às circunstâncias dos autos, manteve a sentença, que deferiu o pleito ao pagamento da parcela PLR, por considerar que a Ré, embora tenha afirmado que não obteve lucro nos exercícios de 2014, 2015 e 2016, não colacionou qualquer documentação a fim de comprovar sua alegação, ônus que lhe incumbia. Assim, em razão do princípio da aptidão para a prova, a reclamada, por possuir a documentação necessária para a comprovação da inexistência de lucros no período vindicado, detinha melhores condições de apresentar integralmente a prova que amparasse sua tese. Não o fazendo, tem-se que não se desincumbiu do seu encargo processual de demonstrar fato obstativo do direito vindicado pelo reclamante. Dessa forma, para se chegar a conclusão diversa, seria necessário o reexame de fatos e provas, procedimento que não se coaduna com a natureza extraordinária do Recurso de Revista (Súmula 126 do TST). Assim, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido" (Ag- AIRR-11593-04.2017.5.03.0137, 3.ª Turma, Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 12/02/2021)
"(...) 2. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. Conforme consta da decisão recorrida, a reclamada, em relação à PLR dos anos de 2013 e 2014, previstas no acordo coletivo, não apresentou a documentação necessária à apuração da referida verba. Desse modo, o Regional a condenou ao pagamento das diferenças pretendidas. Assim, evidenciado que a reclamada não se desvencilhou do seu ônus quanto ao fato impeditivo do direito do reclamante, restam ilesos os arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC. Agravo de instrumento conhecido e não provido " (AIRR-0021542-95.2015.5.04.0007, 8.ª Turma, Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 15/03/2021)
"(...) PLR. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A decisão do e. TRT, conforme proferida, está em harmonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que admitido o pagamento de participação nos lucros e resultados (PLR), incumbe ao empregador o ônus de comprovar a correção na quitação da referida parcela, por se tratar de fato extintivo do direito pleiteado e, ainda, ante ao princípio da aptidão da prova, segundo o qual se deve avaliar qual parte detém melhor condição de desvencilhar-se do encargo probatório. Precedentes. Nesse contexto, incide a Súmula n.º 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do Recurso de Revista, em qualquer das suas modalidades. Precedentes. Agravo não provido. (...)" (Ag- AIRR-21656-55.2017.5.04.0333, 5.ª Turma, Ministro Breno Medeiros, DEJT 16/08/2024)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO EM FACE DE ACÓRDÃO PUBLICADO APÓS A LEI N.º 13.105/2015, MAS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. HORAS EXTRAS - ACORDO INDIVIDUAL DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA - VALIDADE. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - ÔNUS DA PROVA. INTERVALO INTRAJORNADA - CONCESSÃO PARCIAL - PAGAMENTO INTEGRAL. SALÁRIO POR FORA - ÔNUS DA PROVA. Quanto ao tema " horas extras - acordo individual de compensação de jornada - validade ", verifica-se que a recorrente não preencheu corretamente o requisito do art. 896, §1.º- A, da CLT, visto que suprimiu trechos essenciais do acórdão regional em que prequestionada a matéria alusiva à nulidade do acordo de compensação de jornada (banco de horas). Em relação ao tema " participação nos lucros e resultados - ônus da prova ", não há falar em afronta às regras de distribuição do ônus probatório, visto que o TRT se valeu da aptidão para a produção da prova a fim de reconhecer o direito da parte autora à PLR. Ademais, a jurisprudência desta Corte vem se consolidando no sentido de que é da reclamada o encargo de comprovar os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos concernentes ao direito à referida parcela, a exemplo do cumprimento ou do descumprimento dos requisitos estabelecidos na norma coletiva. Precedentes. No tocante ao tema " intervalo intrajornada - concessão parcial - pagamento integral ", o Tribunal Regional decidiu em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, consubstanciada na Súmula n.º 437, I, do TST, segundo a qual " Após a edição da Lei n.º 8.923/94, anão-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração" . Por fim, quanto ao tema " salário por fora - ônus da prova ", o TRT, soberano na delimitação do quadro fático-probatório, deixou claro que " a prova oral confirma a alegação da petição inicial de que o autor recebia parte de seu salário a latere da escrituração ". Assim, incide o óbice da Súmula/TST n.º 126. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. INTERPOSIÇÃO EM FACE DE ACÓRDÃO PUBLICADO APÓS A LEI N.º 13.105/2015, MAS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. (violação ao artigo 14 da Lei n.º 5.584/70 e contrariedade às Súmulas n.os 219 e 329 do TST) Até a entrada em vigor da Lei n.º 13.467/2017, prevalece a tese de que " Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família ". Inteligência da Súmula/TST n.º 219, I. Na hipótese dos autos, verifica-se que o reclamante não se encontra assistido por advogado de sindicato da categoria e que a reclamação trabalhista foi protocolada nos idos de 2013, razão pela qual não tem direito aos honorários de advogado, nos termos das Súmulas n.os 219 e 329 do TST. Recurso de revista conhecido e provido" (ARR-153-94.2013.5.04.0372, 7.ª Turma, Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 26/08/2022)
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista do autor por violação dos artigos 818, II, da CLT e 373, II, do CPC.
2 - MÉRITO
2.1 - HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA. PERÍODO EM QUE NÃO REALIZAVA VENDAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 340 DO TST.
Conhecido o recurso de revista do autor, por má aplicação da Súmula nº 340 do TST, DOU-LHE PROVIMENTO para, afastada a incidência da referida Súmula nº 340 do TST, condenar a ré ao pagamento das horas extras (hora normal acrescida do adicional legal ou convencional) em relação ao labor despendido em atividades que não ensejam o recebimento de comissões, conforme se apurar em liquidação de sentença.
2.2 - DIFERENÇAS DE PLR. ÔNUS DA PROVA.
Conhecido o recurso de revista do autor, por violação dos artigos 818, II, da CLT e 373, II, do CPC, DOU-LHE PROVIMENTO para restabelecer a sentença na parte em que condenara a ré ao pagamento de diferenças salariais a título de participação nos lucros e resultados.
III - RECURSO DE REVISTA DA RÉ
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade do recurso de revista, passo ao exame dos específicos.
1 - CONHECIMENTO
1.1 - ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL AOS DÉBITOS TRABALHISTAS. DECISÃO DO STF. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA.
Sustenta a ré que deve ser aplicada a TR como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas.
Denuncia violação do artigo 879, § 7º, da CLT, bem como divergência jurisprudencial.
Eis os termos do acórdão regional:
Da correção monetária.
No particular, restou consignado no decisum combatido (ID nº. c0fdfe7):
"Sobre o montante da condenação incidem juros na forma do art. 39, §1.º, da Lei 8.177/91 até a efetiva disponibilidade do crédito ao Reclamante (Súmula 04 do TRT da 6.ª Região) e correção monetária, nos termos da Súmula nº 381, do C.TST, observando-se o IPCA-E - de acordo com decisão proferida pelo STF (nos autos da reclamação RCL-22012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos - FENABAN), a qual sustentou que a utilização de tal índice não configura qualquer desrespeito ao entendimento reverberado por meio do julgamento das ADIns 4357 e 4425".
Há o que corrigir.
Com ressalva de entendimento pessoal, curvo-me à compreensão da Turma, que, não há muito, expressou, mutatis mutandis:
"O Supremo Tribunal Federal julgou a Reclamação Constitucional Rcl-22.012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban), cassando a liminar antes concedida pelo Ministro Dias Toffoli, a qual suspendia os efeitos da decisão exarada pelo TST no processo nº 479-60.2011.5.04.0231, na qual foi declarada a inconstitucionalidade, por arrastamento, da "expressão 'equivalentes à TRD' contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, que define a TR como índice de atualização monetária dos créditos trabalhistas, por não refletir a efetiva recomposição da perda resultante da inflação". Por conseguinte, volta a ter eficácia a decisão exarada pelo TST.
No acórdão redigido pelo Min. Ricardo Lewandowski, que julgou improcedente a referida Rcl 22.012, com o entendimento de que apesar da ausência de identidade material entre os fundamentos do acórdão no processo nº 479-60.2011.5.04.0231 e o que foi efetivamente decidido nas ações diretas de inconstitucionalidade 4.357/DF e 4.425/DF, apontadas como paradigmas, o julgado do TST está em consonância com a "ratio decidendi" da orientação jurisprudencial do STF. Por conseguinte, pode ser aplicado o índice IPCA-e para atualização monetária dos créditos trabalhistas.
Eis a ementa do julgado no STF:
"RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO DE ÍNDICE DE CORREÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS. TR. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL ENTRE OS FUNDAMENTOS DO ATO RECLAMADO E O QUE FOI EFETIVAMENTE DECIDIDO NAS ADIS 4.357/DF E 4.425/DF. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. ATUAÇÃO DO TST DENTRO DO LIMITE CONSTITUCIONAL QUE LHE É ATRIBUÍDO. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE.
I - A decisão reclamada afastou a aplicação da TR como índice de correção monetária nos débitos trabalhistas, determinando a utilização do IPCA em seu lugar, questão que não foi objeto de deliberação desta Suprema Corte no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357/DF e 4.425/DF, não possuindo, portanto, a aderência estrita com os arestos tidos por desrespeitados.
II - Apesar da ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e o que foi efetivamente decidido na ação direta de inconstitucionalidade apontada como paradigma, o decisum ora impugnado está em consonância com a ratio decidendi da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte.
III - Reclamação improcedente." (RCL 22012, REDATOR MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, JULGADO EM DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 27/02/2018 - ATA Nº 17/2018. DJE nº 37, divulgado em 26/02/2018, transitado em julgado em 15/08/2018).
Portanto, ante o trânsito em julgado deste acórdão, os processos trabalhistas devem aplicar o IPCA-E como índice de correção monetária, porém se faz necessária a observância da modulação de efeitos determinada pelo TST ao julgar Embargos de Declaração opostos na ArgInc nº 0000479-60.2011.5.04.0231, em 20/03/2017. Neste, foi atribuído efeito modificativo ao julgado, para aplicar o IPCA-e aos débitos trabalhistas a partir de 25/03/2015, mesma data estabelecida pelo STF ao julgar conjuntamente os ADI's 4.357 e 4.425, adotando-se a TRD no período anterior.
Portanto, provejo o recurso obreiro, no particular, para determinar a utilização do IPCA-e como índice de atualização dos créditos trabalhistas a partir de 25/03/2015 e a TR para o período anterior ao referido marco". (Processo nº. (RO) 0001079-52.2015.5.06.0145. Relator: Desembargador Ruy Salathiel de A. M. Ventura. Data de julgamento: 21.01.2019)
Dou provimento parcial, para ordenar, como índice de atualização monetária dos créditos trabalhistas reconhecidos, o IPCA, a partir de 25.03.2015, e a TR, para o interregno anterior.
Ao exame.
Com a edição da Lei 13.467/2017, que instituiu a reforma trabalhista, foi incluído o § 7º ao art. 879 da CLT, que institui a TR como índice de correção monetária.
A inconstitucionalidade do referido dispositivo foi questionada pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho -ANAMATRA, por meio das ADI's 5.867 e 6.021, sob o argumento de que a norma questionada viola o direito de propriedade e a proteção do trabalho e do trabalhador. Por outro lado, o referido dispositivo também foi alvo das ADC's 58 e 59, em que se buscou a declaração da sua constitucionalidade.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das mencionadas ações constitucionais, todas da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DEJT 7/4/2021, decidiu, por maioria, julgá-las parcialmente procedentes, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, "no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)".
Nesse sentido, cito o trecho da ementa da referida decisão:
5. Confere-se interpretação conforme à Constituição ao art. 879, §7º, e ao art. 899, §4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017, definindo-se que, até que sobrevenha solução legislativa, deverão ser aplicados à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral (art. 406 do Código Civil), à exceção das dívidas da Fazenda Pública que possui regramento específico (art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009), com a exegese conferida por esta Corte na ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e no RE 870.947-RG (tema 810).
6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991).
7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem.
Opostos embargos de declaração em face dos acórdãos proferidos nas ADC's 58 e 59, o Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente os declaratórios "tão somente para sanar o erro material constante da decisão de julgamento e do resumo do acórdão, de modo a estabelecer a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), sem conferir efeitos infringentes".
Assim, a incidência da taxa SELIC passou a se dar a partir do ajuizamento da ação, e não mais da citação, marco temporal que deve ser observado de ofício pelos magistrados, por decorrer de erro material na decisão do STF.
Com relação à fase extrajudicial, que antecede o ajuizamento da ação, o STF determinou a aplicação como indexador o IPCA-E e os juros legais (art. 39, caput, da Lei nº 8.177/91).
Nesse aspecto, conforme o item 6 da ementa do acórdão proferido por aquele Pretório Excelso, ao fixar que "Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991)", conferiu interpretação diversa daquela até então adotada no processo do trabalho, cujos juros legais só tinham incidência a partir do ajuizamento da ação, nos estritos termos do art. 883 da CLT. Dessa forma, tem-se que o novo parâmetro deve ser observado por ocasião da elaboração dos cálculos e liquidação da sentença, para fins de adequação à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal.
Já em relação à fase judicial, observe-se que a Corte Suprema foi enfática no sentido de que a aplicação da taxa Selic não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, sob pena de bis in idem. É o que dispõe a parte final do item 7 da ementa do acórdão do STF "A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem".
Ainda por maioria, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, ao entendimento de que:
(i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês;
(ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC) e
(iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais).
No presente caso, o Tribunal Regional aplicou a TR até 24/3/2015 e o IPCA-E, a partir de 25/3/2015, para correção dos débitos trabalhistas.
Nos termos da modulação da referida decisão do STF, "os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária)".
Registre-se que devem ser ressalvados os valores eventualmente pagos, nos termos da primeira parte do item "i" da modulação do STF, vedada a dedução ou compensação de eventuais diferenças pelo critério de cálculo anterior.
Assim, em observância ao decidido pelo STF, a decisão do Regional está em desconformidade com a mencionada decisão da Corte Suprema.
Ademais, impende destacar que a Lei nº 14.905/2024 alterou o Código Civil em relação à atualização monetária, nos seguintes termos:
Art. 406. Quando não forem convencionados, ou quando o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, os juros serão fixados de acordo com a taxa legal.
§ 1º A taxa legal corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 deste Código.
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado.
Parágrafo único. Na hipótese de o índice de atualização monetária não ter sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, será aplicada a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), apurado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou do índice que vier a substituí-lo.
O artigo 5º do mencionado diploma legal assim dispõe quanto a sua vigência:
Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação e produzirá efeitos:
I - na data de sua publicação, quanto à parte do art. 2º que inclui o § 2º no art. 406 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil); e
II - 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação, quanto aos demais dispositivos.
Considerando que a publicação da Lei nº 14.905/24 se deu em 1º/07/2024, e que a vigência das referidas alterações se deu a partir de 30/08/2024, os novos parâmetros estabelecidos no artigo 406 do Código Civil deverão ser observados a partir da vigência do aludido diploma.
CONHEÇO do recurso de revista da ré por violação do artigo 879, § 7º, da CLT.
2 - MÉRITO
2.1 - ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL AOS DÉBITOS TRABALHISTAS. DECISÃO DO STF. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA.
Conhecido o recurso de revista da ré por violação do artigo 879, § 7º, da CLT, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, constatada a transcendência, aplicar, para fins de correção dos débitos trabalhistas: a) o IPCA-E na fase pré-judicial, acrescido dos juros da mora (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991); b) a partir do ajuizamento da ação até 29/08/2024, a taxa SELIC, ressalvados os valores eventualmente pagos, nos termos da primeira parte do item "i" da modulação do STF, vedada a dedução ou compensação de eventuais diferenças pelo critério de cálculo anterior; c) a partir de 30/08/2024, no cálculo da atualização monetária, será utilizado o IPCA (art. 389, parágrafo único, do Código Civil); os juros da mora corresponderão ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - conhecer do agravo de instrumento do autor, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento apenas quanto ao tema "diferenças de PLR - ônus da prova" para processar o recurso de revista; II - conhecer parcialmente do recurso de revista do autor apenas quanto aos temas "horas extras - comissionista - período em que não realizava vendas" e "diferenças de PLR - ônus da prova", por má aplicação da Súmula nº 340 do TST e por violação dos artigos 818, II, da CLT e 373, II, do CPC, respectivamente, e, no mérito, dar-lhe provimento para: a) afastada a incidência da referida Súmula nº 340 do TST, condenar a ré ao pagamento das horas extras (hora normal acrescida do adicional legal ou convencional) em relação ao labor despendido em atividades que não ensejam o recebimento de comissões, conforme se apurar em liquidação de sentença e b) restabelecer a sentença na parte em que condenara a ré ao pagamento de diferenças salariais a título de participação nos lucros e resultados; III - conhecer do recurso de revista da ré, quanto ao tema "índice de correção monetária aplicável aos débitos trabalhistas", por violação do artigo 879, § 7º, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para, constatada a transcendência, aplicar, para fins de correção dos débitos trabalhistas: a) o IPCA-E na fase pré-judicial, acrescido dos juros da mora (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991); b) a partir do ajuizamento da ação até 29/8/2024, a taxa SELIC, ressalvados os valores eventualmente pagos, nos termos da primeira parte do item "i" da modulação do STF, vedada a dedução ou compensação de eventuais diferenças pelo critério de cálculo anterior; c) a partir de 30/8/2024, no cálculo da atualização monetária, será utilizado o IPCA (art. 389, parágrafo único, do Código Civil); os juros da mora corresponderão ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406. Custas inalteradas.
Brasília, 30 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALEXANDRE AGRA BELMONTE
Ministro Relator
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