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Processo nº 6004326-18.2025.4.06.0000

ID: 297647928

Tribunal: TRF6 Órgão: SECRETARIA DA 2a. TURMA - PREV/SERV Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº Processo: 6004326-18.2025.4.06.0000

Data de Disponibilização: 13/06/2025

Polo Ativo:

NATALIA MAREN DE JESUS ARAUJO

Polo Passivo:

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

DEBORA COELHO FERNANDES SILVA

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Agravo de Instrumento Nº 6004326-18.2025.4.06.0000/MG AGRAVANTE : NATALIA MAREN DE JESUS ARAUJO ADVOGADO(A) : DEBORA COELHO FERNANDES SILVA (OAB GO069301) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de Agravo de Inst… Agravo de Instrumento Nº 6004326-18.2025.4.06.0000/MG AGRAVANTE : NATALIA MAREN DE JESUS ARAUJO ADVOGADO(A) : DEBORA COELHO FERNANDES SILVA (OAB GO069301) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por NATÁLIA MAREN DE JESUS ARAÚJO, em face de decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal da Subseção Judiciária Belo Horizonte/MG que, nos autos da ação ordinária de nº ° 6033597-21.2025.4.06.3800, indeferiu o seu pedido de tutela de urgência. Sustenta a Agravante que se inscreveu no Concurso Público regido pelo Edital nº 03 – EBSERH/NACIONAL – Área Assistencial, de 02/10/2023, concorrendo à vaga de Enfermeiro para o Hospital das Clínicas da UFMG (HC-UFMG), na condição de pessoa com deficiência (PCD), sendo aprovada em 7º lugar em tal lista e em 10º lugar na lista de ampla concorrência. Afirma que o concurso foi homologado em 01/03/2024, com validade inicial de um ano, prorrogável por igual período, mas a EBSERH, embora existam candidatos aprovados e não convocados, não promoveu a prorrogação do concurso, cuja vigência está próxima do término, e lançou novo certame em 2025, também para formação de cadastro de reserva para o mesmo cargo, evidenciando a necessidade de pessoal. Alega que a abertura de novo concurso, sem justificativa plausível e antes do encerramento do anterior, caracteriza preterição arbitrária, afrontando os princípios constitucionais da razoabilidade, eficiência e moralidade, bem como o direito subjetivo à nomeação, nos moldes do Tema 784 do STF. Argui que o não chamamento dos aprovados para suprir o deficit reconhecido pela própria administração é contrário à eficiência da gestão pública e defende a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário. Ao final, requer a seja concedida a antecipação da Tutela Recursal, nos termos art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, para que seja DETERMINADA a sua convocação imediata, respeitando a ordem de classificação do concurso público nº 03/2023, para o cargo de Enfermeira, até o esgotamento da necessidade da administração, em razão da evidente preterição e da urgência que se impõe, dado que o concurso está próximo de expirar. Em definitivo, requer seja dado provimento ao recurso para reformar a decisão agravada que indeferiu a tutela de urgência. É o relatório. Decido. Conheço do recurso, uma vez que tempestivo, tendo sido observados os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, sendo aplicado, ainda, o disposto no art. 1.017, §5º, do CPC, por se tratar de autos eletrônicos. Dispensado o preparo, uma vez que deferida a gratuidade judiciária na origem. Cinge-se a controvérsia em verificar se a realização de novo concurso pela agravada sem prorrogar o concurso anterior ainda vigente fere o direito de nomeação da agravante, configurando preterição arbitrária a tal direito. De fato, a prorrogação ou não do concurso público configura mérito administrativo, cabendo à agravada analisar a conveniência e a oportunidade de tal prorrogação. Nesse sentido: Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO RESCISÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO LITERAL DE DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL. SEPARAÇÃO DOS PODERES . PRORROGAÇÃO DE PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. DISCRICIONARIEDADE . 1. Ação rescisória ajuizada contra acórdão desta Corte que deu provimento a recurso ordinário em mandado de segurança para garantir ao impetrante a convocação para a segunda etapa de concurso público. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a prorrogação do prazo de validade de concurso público é uma decisão discricionária, que depende exclusivamente do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, em que descabe a interferência do Poder Judiciário. Precedentes. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 20% o valor da verba honorária fixada anteriormente. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AR 1734 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-09-2023 PUBLIC 04-09-2023 - g.n.) Além do mais, no julgamento do Tema 784/STF foi formada a seguinte tese: " O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital , ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (g.n.). Destaca-se, ainda, que nos termos do Tema 161/STF, apenas " o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação". Contrario sensu, portanto, não se encontrando o Agravante nessas condições, inexiste plausibilidade no direito invocado. In casu, conforme afirmado pela própria agravante, o concurso ao qual se submeteu era para cadastro de reserva, não havendo, portanto, direito subjetivo à nomeação. Ademais, não foi comprovada preterição arbitrária e imotivada da Administração em relação a não nomeação da agravante, uma vez que não comprovada nomeação de candidato em classificação posterior a ela. Aplicável à espécie, destarte, o seguinte aresto: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO . DEPARTAMENTO NACIONAL DA PRODUÇÃO MINERAL (DNPM). ESPECIALISTA EM RECURSOS MINERAIS. EDITAL Nº 01/2005. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO . APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. No RE 837.311/PI, o Supremo Tribunal Federal decidiu, sob o regime de repercussão geral, que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (ErmessensreduzierungaufNull), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (Rel. Ministro Luiz Fux, Pleno, DJe de 18/04/2016). 2. No caso, o concurso público para o cargo de Especialista em Recursos Minerais (Especialidade: Química), com lotação no 6° Distrito do DNPM, regido pelo Edital nº 01/2005, estabeleceu 3 vagas e o prazo de validade do certame esgotou-se sem que o autor, aprovado em 20º lugar, fosse convocado. 3. O Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento de que a prorrogação do prazo de validade de concurso público é matéria reservada à Administração, não sendo suscetível de exame pelo Poder Judiciário. 4. A eventual existência de servidores requisitados ou empregados terceirizados no órgão de origem da vaga pretendida não configura, por si só, a alegada preterição do candidato, pois não caracteriza a existência de cargos efetivos vagos, que podem ser criados apenas por lei, sem contar a distinção no valor das remunerações pagas, o que repercute na aferição da disponibilidade orçamentária necessária à contratação, em caráter permanente, de servidores de cargo efetivo (AC 1008290-74.2018.4.01.3400, Desembargadora Federal Daniele Maranhão Costa, TRF1 - Quinta Turma, e-DJF1 de 17/10/2019). 5. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, firmou-se a compreensão de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 08/05/2017) . 6. O próprio apelante afirma que o prazo de validade do concurso público expirou em 31 de março de 2008 ou 13 de abril de 2008 e o novo o edital do novo certame foi publicado somente em 2009. Portanto, não há falar-se em preterição arbitrária e imotivada do autor por parte da administração. 7. Ausentes as comprovações da existência de cargo, de dotação orçamentária ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à nomeação , devendo ser mantida a sentença. 8. Apelação desprovida. (AC 0007622-24.2012.4.01.3500, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON RAMOS, TRF1 - DÉCIMA-PRIMEIRA TURMA, PJe 04/12/2023 PAG. - g.n.) Feitas essas considerações, INDEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL até o pronunciamento definitivo da Turma Julgadora, nos termos do art. 1.019, inciso I, c/c art. 300, ambos do Código de Processo Civil (CPC/2015). Dê-se ciência desta decisão ao Juízo de origem. Ato contínuo, intime-se o(s) Agravado(s) para, querendo, apresentar(em) contraminuta ao agravo de instrumento, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1.019, II, do CPC/2015. Decorrido o prazo, renove-se a conclusão. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. Belo Horizonte, data de assinatura eletrônica. Desembargador Federal BOSON GAMBOGI Relator

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Processo nº 0040669-27.2014.4.01.3400

ID: 320852761

Tribunal: TRF1 Órgão: Gab. Vice Presidência Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 0040669-27.2014.4.01.3400

Data de Disponibilização: 09/07/2025

Polo Ativo:

JULIANNA VIEIRA FERNANDES

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

RUDI MEIRA CASSEL

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JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0040669-27.2014.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0040669-27.2014.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: JULIANNA VIEIRA FERN… JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0040669-27.2014.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0040669-27.2014.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: JULIANNA VIEIRA FERNANDES REPRESENTANTES POLO ATIVO: RUDI MEIRA CASSEL - DF22256-A POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL RELATOR(A):GILDA MARIA CARNEIRO SIGMARINGA SEIXAS PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO VICE-PRESIDÊNCIA Processo Judicial Eletrônico AG. INTERNO NO RE E/OU RESP NO(A) Nº 0040669-27.2014.4.01.3400 RELATÓRIO Trata-se de agravos internos interpostos pela parte autora contra decisões que negaram seguimento aos seus recursos extraordinário e especial aplicando, para tanto, os temas 339 e 784 do STF. A agravante sustenta que o tema 339 não se aplica à espécie, tendo em vista a rejeição dos embargos de declaração sem que a omissão haja sido saneada. Argumenta que a tese firmada no RE 837.311 não foi corretamente aplicada, pois há prova do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame e de preterição da agravante. Com resposta. É o relatório. Desembargadora Federal GILDA SIGMARINGA SEIXAS Vice-Presidente PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO VICE-PRESIDÊNCIA Processo Judicial Eletrônico AG. INTERNO NO RE E/OU RESP NO Nº 0040669-27.2014.4.01.3400 VOTO O STF, no julgamento do AI 791.292 QO/RG, sob o regime da repercussão geral, refutou a mácula ao art. 93, IX, da Constituição Federal quando houver fundamentação, ainda que sucinta (tema 339): Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral. (AI-QO-RG 791292, Relator(a): Min. MIN. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, publicado em 13/08/2010) Os julgados que se seguem demonstram a pacífica aplicação dos precedentes pelo STF em recursos similares ao interposto pela agravante: EMENTA: DIREITO DO TRABALHO. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E DO CONJUNTO FATICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. 1. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao analisar o RE 956.302-RG, Rel. Min. Edson Fachin, concluiu pela ausência de repercussão geral da controvérsia relativa à alegação de ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, nas hipóteses em que se verificarem óbices intransponíveis à entrega da prestação jurisdicional de mérito. 2. Não foram ofendidas as garantias da inafastabilidade do controle jurisdicional, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a parte recorrente teve acesso a todos os meios de impugnação previstos na legislação processual, havendo o acórdão recorrido examinado todos os argumentos e fundamentado suas conclusões de forma satisfatória. 3. O STF tem entendimento no sentido de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Na hipótese, a decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. 4. A parte recorrente se limita a postular a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que não é possível nesta fase processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 6. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (Primeira Turma, ARE 1284398 – ED-terceiros-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, publicação 09/12/2020). EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, II, XXXV, LIV E LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. LEGALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. 1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte, capazes de, em tese, influenciar o resultado da demanda, fica dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador. 2. A controvérsia, nos termos do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como a reelaboração da moldura fática, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 4. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 5. Agravo interno conhecido e não provido. (Primeira Turma, ARE 1255340, Rel. Min. ROSA WEBER, publicação 05/10/2020). EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Violação aos princípios da inafastabilidade da jurisdição e do devido processo legal. Cabimento de recurso da competência de outros Tribunais. Ausência de repercussão geral. Precedentes. 1. Ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes , Tema 660). 2. Ausência de repercussão geral do tema relativo ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais (RE nº 598.365/MG, Relator o Ministro Ayres Britto, Tema 181). 3. Ausência de repercussão geral do tema relativo à violação ao art. 5º, XXXV, da Carta Magna - princípio da inafastabilidade de jurisdição - quando há óbice processual intransponível ao julgamento de mérito (RE nº 956.302/GO, Relator o Ministro Edson Fachin, Tema 895). 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (Tribunal Pleno, ARE 1276336 AgR, Rel. MIn. LUIZ FUX, publicação 09/11/2020). A agravante ampara a alegação de ofensa aos artigos 5º, XXXV e LV, e 93, IX na rejeição dos embargos de declaração opostos ao acórdão de apelação sem que os pontos tidos por omissos hajam sido apreciados. O deslinde da alegação pressupõe avaliar se o exame de tais pontos era necessário, o que redunda em recurso à legislação infraconstitucional e demonstra que a eventual à Constituição seria reflexa. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311-PI (Tema 784), firmou tese no sentido de que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadasas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 18/04/2016). A tese firmada em sede de repercussão geral exige não apenas uma necessidade contingencial do serviço, porquanto apenas surge direito subjetivo à nomeação "Quandosurgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". Nesse mesmo julgamento, o STF bem estatuiu que "O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional". O acórdão recorrido acompanhou o entendimento sedimentado no precedente de que se valeu a decisão impugnada, senão confira-se o seguinte trecho: No caso, o concurso público para o cargo de Técnico Legislativo, especialidade Processo Legislativo, do Senado Federal, regido pelo Edital nº 01/2010, estabeleceu 27 vagas, sendo 25 para ampla concorrência e 2 destinas a PCDs. A autora foi aprovada na 206ª colocação, fora das vagas previstas no certame, permanecendo no cadastro reserva e no aguardo do surgimento de novas vagas aptas para preenchimento. “A eventual existência de servidores requisitados ou empregados terceirizados no órgão de origem da vaga pretendida não configura, por si só, a alegada preterição do candidato, pois não caracteriza a existência de cargos efetivos vagos, que podem ser criados apenas por lei, sem contar a distinção no valor das remunerações pagas, o que repercute na aferição da disponibilidade orçamentária necessária à contratação, em caráter permanente, de servidores de cargo efetivo” (AC 1008290-74.2018.4.01.3400, Desembargadora Federal Daniele Maranhão Costa, TRF1 - Quinta Turma, e-DJF1 de 17/10/2019). Além disso, a existência de cargos comissionados no Senado Federal não configura, por si só, a alegada preterição dos concursados, uma vez que tanto os cargos efetivos quanto os cargos em comissão são criados por lei, com natureza e quantitativos próprios. O STJ entende que não há ilegalidade na negativa de preenchimentos de vagas além daquelas previstas no edital, ainda que o ente público ou órgão de destino da vaga tenha manifestado interesse, expresso ou tácito, em preenchê-la, pois cabe à autoridade administrativa responsável pelo orçamento público definir as prioridades a serem atendidas. (AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019). (...) Ausentes as comprovações da existência de cargo, de dotação orçamentária ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à nomeação, devendo ser mantida a sentença. A premissa de que não há prova da preterição resta inalterável, porque eventual alteração das conclusões constantes no acórdão de apelação dependeria do reexame de fatos e provas, o que é inviável em sede de recursos excepcionais, conforme Súmulas 279 do STF e 7 do STJ. Ante o exposto, nego provimento aos agravos internos. É como voto. Desembargadora Federal GILDA SIGMARINGA SEIXAS Vice-Presidente PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO VICE-PRESIDÊNCIA Processo Judicial Eletrônico AG. INTERNO NO RE/RESP NO(A) APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0040669-27.2014.4.01.3400 APELANTE: JULIANNA VIEIRA FERNANDES APELADO: UNIÃO FEDERAL EMENTA AGRAVOS INTERNOS EM RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO. TEMA 339 DO STF. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. RE 837.311/RG (TEMA 784/STF). AGRAVOS INTERNOS NÃO PROVIDOS. 1 – Trata-se de agravos internos interpostos pela parte autora contra decisões que negaram seguimento aos seus recursos extraordinário e especial aplicando, para tanto, os temas 339 e 784 do STF. 2 - O STF, no julgamento do AI 791.292 QO/RG, sob o regime da repercussão geral, refutou a mácula ao art. 93, IX, da Constituição Federal quando houver fundamentação, ainda que sucinta (tema 339). 3 - A agravante ampara a alegação de ofensa aos artigos 5º e 93, IX na rejeição dos embargos de declaração opostos ao acórdão de apelação sem que os pontos tidos por omissos hajam sido apreciados. 4 - O deslinde da alegação pressupõe avaliar se o exame de tais pontos era necessário, o que redunda em recurso à legislação infraconstitucional e demonstra que a eventual à Constituição seria reflexa. 5 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 784 (RE 837.311-RG), firmou tese no sentido de que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 6 - O acórdão de apelação aplicou o tema ao caso, na medida em que afirmou que, embora vagas hajam surgido durante o prazo de validade do certame, não houve prova de preterição do candidato. 7 – Eventual alteração das conclusões constantes no acórdão de apelação dependeria do reexame de fatos e provas, o que é inviável em sede de recurso extraordinário - conforme Súmulas 279 do STF e 7 do STJ. 8 - Agravos internos não providos. ACÓRDÃO Decide a Corte Especial Judicial, por unanimidade, negar provimento aos Agravos Internos. Brasília/DF, na data da assinatura digital abaixo certificada. Desembargadora Federal GILDA SIGMARINGA SEIXAS Vice-Presidente

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Processo nº 1011390-46.2018.4.01.3300

ID: 282823084

Tribunal: TRF1 Órgão: Gab. 32 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON RAMOS Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 1011390-46.2018.4.01.3300

Data de Disponibilização: 29/05/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH

Acórdão

Advogados:

RENATA BARRETO DA FONSECA

OAB/BA XXXXXX Desbloquear

IVA MAGALI DA SILVA NETO

OAB/BA XXXXXX Desbloquear

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1011390-46.2018.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 1011390-46.2018.4.01.3300 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: GABRIELLE FERRAZ ROD… JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1011390-46.2018.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 1011390-46.2018.4.01.3300 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: GABRIELLE FERRAZ RODRIGUES REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: IVA MAGALI DA SILVA NETO - BA30801-A POLO PASSIVO:EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: RENATA BARRETO DA FONSECA - BA21264-A RELATOR(A):NEWTON PEREIRA RAMOS NETO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 32 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON RAMOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 1011390-46.2018.4.01.3300 APELANTE: GABRIELLE FERRAZ RODRIGUES Advogado do(a) APELANTE: IVA MAGALI DA SILVA NETO - BA30801-A APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH Advogado do(a) APELADO: RENATA BARRETO DA FONSECA - BA21264-A RELATÓRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal NEWTON RAMOS (Relator): Trata-se de apelação interposta por GABRIELLE FERRAZ RODRIGUES contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança impetrado para garantir sua convocação e nomeação ao cargo de Enfermeira – Saúde da Mulher na Maternidade Climério de Oliveira, em razão de sua aprovação em concurso público promovido pela EBSERH, alegando preterição por contratações precárias de terceiros. Em suas razões recursais, a parte apelante alega, em síntese, que foi aprovada em concurso público, tendo obtido a 14ª colocação em certame que previa o provimento de 10 vagas. Sustenta, ainda, que, em razão de desclassificações, ausências e exonerações ocorridas no decorrer da validade do concurso, teriam surgido vagas em número suficiente para viabilizar sua nomeação. Aduz que, apesar desse contexto, a Administração optou por manter a contratação de terceiros por meio da FAPEX, circunstância que, em seu entender, caracteriza preterição indevida e arbitrária de candidata regularmente aprovada no certame. Afirma, por fim, que a persistência de vínculos precários para o exercício de atribuições inerentes ao cargo para o qual foi aprovada afronta diretamente o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal. Argumenta que tal prática já foi reiteradamente reprovada pelos Tribunais Superiores, os quais reconhecem o direito subjetivo à nomeação nos casos de preterição por contratações indevidas ocorridas dentro do prazo de validade do concurso público. Contrarrazões apresentadas pugnando pela manutenção da sentença. Parecer do MPF pelo desprovimento da apelação. É o relatório. Desembargador Federal NEWTON RAMOS Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 32 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON RAMOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 1011390-46.2018.4.01.3300 APELANTE: GABRIELLE FERRAZ RODRIGUES Advogado do(a) APELANTE: IVA MAGALI DA SILVA NETO - BA30801-A APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH Advogado do(a) APELADO: RENATA BARRETO DA FONSECA - BA21264-A VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal NEWTON RAMOS (Relator): A controvérsia em questão cinge-se à alegação de preterição de candidatos aprovados em cadastro de reserva de concurso público, em razão do preenchimento das vagas por meio da contratação de mão de obra terceirizada. No caso em análise, a apelante foi aprovada em 14º lugar no cadastro de reserva para o cargo de Enfermeira – Saúde da Mulher, com lotação na Maternidade Climério de Oliveira, em concurso público regido pelo Edital nº 03/2014, promovido pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH. Sustenta, contudo, que as vagas estariam sendo indevidamente ocupadas por profissionais contratados pela empresa terceirizada FAPEX, em prejuízo dos candidatos regularmente aprovados no certame. No que se refere aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, o Supremo Tribunal Federal (STF), sob a sistemática da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que: I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. [...] III. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. [...] (STF, RE 598.099/MS, Ministro Gilmar Mendes, Pleno, repercussão geral, DJe-189 03/10/2011). Assim, ainda que prevaleça a regra segundo a qual o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, tal garantia não é absoluta, admitindo exceções nas hipóteses acima delineadas. Por outro lado, no que tange aos candidatos aprovados fora do número de vagas inicialmente previsto, ou seja, integrantes do cadastro de reserva, o Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, firmou o entendimento de que: [...] 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (ErmessensreduzierungaufNull), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...] (STF, RE 837.311/PI, Ministro Luiz Fux, Pleno, DJe-072 18/04/2016). Portanto, para os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, o direito subjetivo à nomeação somente se configura nas hipóteses de preterição arbitrária ou de convocação de candidatos em concurso público posterior, durante a vigência de outro certame ainda válido com cadastro de reserva não esgotado. Vale esclarecer que o mero surgimento de novas vagas, consubstanciado, na espécie, pela desistência de candidatos mais bem classificados, exonerações ou aposentadorias, não é suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação dos concorrentes classificados fora do número de vagas oferecidas no edital, sendo imprescindível a comprovação, de forma inequívoca, de conduta ilícita da Administração em deixar transcorrer o prazo de validade do certame sem nomear os aprovados, o que não foi demonstrado na hipótese. Nesse sentido, também é o entendimento desta Corte: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE RORAIMA - IFRR. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. REMOÇÃO DE SERVIDOR. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RE 837.311/RG. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 784 (RE 837.311-RG), firmou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 2. No caso presente, a autora/apelante foi aprovada em concurso público do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Roraima IFRR, para o cargo de Tradutor e Intérprete de Linguagem de Sinais, no cadastro de reserva, possuindo expectativa de direito à nomeação e posse. A convocação e contratação de aprovados no cadastro de reserva se encontram no âmbito de discricionariedade da administração, de acordo com sua conveniência e oportunidade. 3. De acordo com o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça STJ, a remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza vacância de cargo para fins de provimento pelos aprovados em concurso público (AgInt nos EDcl no RMS 55.352/MG, DJe 01/10/2018). 4. A preterição de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital em decorrência da contratação de servidores temporários ou empregados terceirizados somente se caracteriza quando comprovada a existência de cargos efetivos vagos (RMS 29.915/DF-AgR). Nesse sentido, a contratação temporária realizada por órgão público para suprir eventuais emergências não configura, por si só, preterição de candidato que aguarda a convocação para nomeação e posse. Precedentes do STJ. 5. Ausentes as comprovações da existência do cargo, de dotação orçamentária ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à nomeação. 6. Apelação desprovida. (AC 1000486-17.2017.4.01.4200, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 22/04/2020 PAG.) - grifo nosso. Ademais, a simples existência de vínculos precários, como contratações terceirizadas ou cargos comissionados, também não configura, isoladamente, preterição arbitrária. Nesse sentido, já decidiu a Quinta Turma deste Tribunal: “a eventual existência de servidores requisitados/comissionados ou empregados terceirizados no órgão de origem da vaga pretendida não configura, por si só, a alegada preterição do candidato, pois não caracteriza a existência de cargos efetivos vagos, que podem ser criados apenas por lei, sem contar a distinção no valor das remunerações pagas, o que repercute na aferição da disponibilidade orçamentária necessária à contratação, em caráter permanente, de servidores de cargo efetivo” (TRF1, AC 1008290-74.2018.4.01.3400, Desembargadora Federal Daniele Maranhão Costa, 5T, e-DJF1 de 17/10/2019). Diante da ausência de comprovação da existência de cargo vago, de previsão orçamentária específica e de preterição arbitrária ou imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à nomeação, devendo ser mantida a sentença. Com tais razões, voto por negar provimento à apelação. Honorários incabíveis, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF. Desembargador Federal NEWTON RAMOS Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 32 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON RAMOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 1011390-46.2018.4.01.3300 APELANTE: GABRIELLE FERRAZ RODRIGUES Advogado do(a) APELANTE: IVA MAGALI DA SILVA NETO - BA30801-A APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH Advogado do(a) APELADO: RENATA BARRETO DA FONSECA - BA21264-A EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança requerida em mandado de segurança impetrado com o objetivo de assegurar a convocação e nomeação da impetrante para o cargo de Enfermeira – Saúde da Mulher, na Maternidade Climério de Oliveira, em razão de sua aprovação em concurso público realizado pela EBSERH, alegando preterição por contratações precárias de terceiros 2. A recorrente foi aprovada em 14º lugar em certame que previa o provimento de 10 vagas. Alega que surgiram novas vagas durante a validade do concurso e que houve preterição em razão da contratação de terceiros por meio da FAPEX. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em verificar se há direito subjetivo à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previsto no edital, diante da alegação de preterição em razão da contratação de terceiros durante a vigência do concurso público. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece que o direito subjetivo à nomeação, via de regra, restringe-se aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, salvo hipóteses excepcionais de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 5. Para os candidatos aprovados em cadastro de reserva, configura-se o direito subjetivo à nomeação apenas quando houver preterição arbitrária ou quando a Administração nomear candidatos de concurso público posterior realizado na vigência de outro com cadastro de reserva. 6. No caso dos autos, não restou comprovada a existência de cargo efetivo vago, dotação orçamentária ou preterição arbitrária e imotivada da candidata, não sendo suficiente, por si só, o surgimento de vagas decorrente de exonerações ou desistências de candidatos melhor classificados para gerar direito subjetivo à nomeação. 7. A contratação de terceiros por meio da FAPEX, nas condições apresentadas, não caracteriza preterição ilegal, diante da ausência de demonstração inequívoca de necessidade de provimento do cargo por candidato aprovado em concurso público. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Apelação desprovida. Tese de julgamento: “1. O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 2. A contratação de terceiros durante a vigência do certame, por si só, não configura preterição arbitrária ou imotivada. 3. A nomeação de candidato em cadastro de reserva depende da comprovação inequívoca de conduta ilícita da Administração e da existência de cargo efetivo vago com dotação orçamentária". Legislação relevante citada: CF/1988, art. 37, II; Lei nº 12.016/2009, art. 25. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 03/10/2011; STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe 18/04/2016; STJ, AgInt nos EDcl no RMS 55.352/MG, DJe 01/10/2018; STJ, RMS 29.915/DF-AgR. ACÓRDÃO Decide a 11ª Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator. Brasília/DF. Desembargador Federal NEWTON RAMOS Relator

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Processo nº 1011390-46.2018.4.01.3300

ID: 282823104

Tribunal: TRF1 Órgão: Gab. 32 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON RAMOS Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 1011390-46.2018.4.01.3300

Data de Disponibilização: 29/05/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH

Acórdão

Advogados:

RENATA BARRETO DA FONSECA

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IVA MAGALI DA SILVA NETO

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JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1011390-46.2018.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 1011390-46.2018.4.01.3300 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: GABRIELLE FERRAZ ROD… JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1011390-46.2018.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 1011390-46.2018.4.01.3300 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: GABRIELLE FERRAZ RODRIGUES REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: IVA MAGALI DA SILVA NETO - BA30801-A POLO PASSIVO:EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: RENATA BARRETO DA FONSECA - BA21264-A RELATOR(A):NEWTON PEREIRA RAMOS NETO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 32 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON RAMOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 1011390-46.2018.4.01.3300 APELANTE: GABRIELLE FERRAZ RODRIGUES Advogado do(a) APELANTE: IVA MAGALI DA SILVA NETO - BA30801-A APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH Advogado do(a) APELADO: RENATA BARRETO DA FONSECA - BA21264-A RELATÓRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal NEWTON RAMOS (Relator): Trata-se de apelação interposta por GABRIELLE FERRAZ RODRIGUES contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança impetrado para garantir sua convocação e nomeação ao cargo de Enfermeira – Saúde da Mulher na Maternidade Climério de Oliveira, em razão de sua aprovação em concurso público promovido pela EBSERH, alegando preterição por contratações precárias de terceiros. Em suas razões recursais, a parte apelante alega, em síntese, que foi aprovada em concurso público, tendo obtido a 14ª colocação em certame que previa o provimento de 10 vagas. Sustenta, ainda, que, em razão de desclassificações, ausências e exonerações ocorridas no decorrer da validade do concurso, teriam surgido vagas em número suficiente para viabilizar sua nomeação. Aduz que, apesar desse contexto, a Administração optou por manter a contratação de terceiros por meio da FAPEX, circunstância que, em seu entender, caracteriza preterição indevida e arbitrária de candidata regularmente aprovada no certame. Afirma, por fim, que a persistência de vínculos precários para o exercício de atribuições inerentes ao cargo para o qual foi aprovada afronta diretamente o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal. Argumenta que tal prática já foi reiteradamente reprovada pelos Tribunais Superiores, os quais reconhecem o direito subjetivo à nomeação nos casos de preterição por contratações indevidas ocorridas dentro do prazo de validade do concurso público. Contrarrazões apresentadas pugnando pela manutenção da sentença. Parecer do MPF pelo desprovimento da apelação. É o relatório. Desembargador Federal NEWTON RAMOS Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 32 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON RAMOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 1011390-46.2018.4.01.3300 APELANTE: GABRIELLE FERRAZ RODRIGUES Advogado do(a) APELANTE: IVA MAGALI DA SILVA NETO - BA30801-A APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH Advogado do(a) APELADO: RENATA BARRETO DA FONSECA - BA21264-A VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal NEWTON RAMOS (Relator): A controvérsia em questão cinge-se à alegação de preterição de candidatos aprovados em cadastro de reserva de concurso público, em razão do preenchimento das vagas por meio da contratação de mão de obra terceirizada. No caso em análise, a apelante foi aprovada em 14º lugar no cadastro de reserva para o cargo de Enfermeira – Saúde da Mulher, com lotação na Maternidade Climério de Oliveira, em concurso público regido pelo Edital nº 03/2014, promovido pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH. Sustenta, contudo, que as vagas estariam sendo indevidamente ocupadas por profissionais contratados pela empresa terceirizada FAPEX, em prejuízo dos candidatos regularmente aprovados no certame. No que se refere aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, o Supremo Tribunal Federal (STF), sob a sistemática da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que: I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. [...] III. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. [...] (STF, RE 598.099/MS, Ministro Gilmar Mendes, Pleno, repercussão geral, DJe-189 03/10/2011). Assim, ainda que prevaleça a regra segundo a qual o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, tal garantia não é absoluta, admitindo exceções nas hipóteses acima delineadas. Por outro lado, no que tange aos candidatos aprovados fora do número de vagas inicialmente previsto, ou seja, integrantes do cadastro de reserva, o Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, firmou o entendimento de que: [...] 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (ErmessensreduzierungaufNull), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...] (STF, RE 837.311/PI, Ministro Luiz Fux, Pleno, DJe-072 18/04/2016). Portanto, para os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, o direito subjetivo à nomeação somente se configura nas hipóteses de preterição arbitrária ou de convocação de candidatos em concurso público posterior, durante a vigência de outro certame ainda válido com cadastro de reserva não esgotado. Vale esclarecer que o mero surgimento de novas vagas, consubstanciado, na espécie, pela desistência de candidatos mais bem classificados, exonerações ou aposentadorias, não é suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação dos concorrentes classificados fora do número de vagas oferecidas no edital, sendo imprescindível a comprovação, de forma inequívoca, de conduta ilícita da Administração em deixar transcorrer o prazo de validade do certame sem nomear os aprovados, o que não foi demonstrado na hipótese. Nesse sentido, também é o entendimento desta Corte: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE RORAIMA - IFRR. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. REMOÇÃO DE SERVIDOR. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RE 837.311/RG. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 784 (RE 837.311-RG), firmou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 2. No caso presente, a autora/apelante foi aprovada em concurso público do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Roraima IFRR, para o cargo de Tradutor e Intérprete de Linguagem de Sinais, no cadastro de reserva, possuindo expectativa de direito à nomeação e posse. A convocação e contratação de aprovados no cadastro de reserva se encontram no âmbito de discricionariedade da administração, de acordo com sua conveniência e oportunidade. 3. De acordo com o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça STJ, a remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza vacância de cargo para fins de provimento pelos aprovados em concurso público (AgInt nos EDcl no RMS 55.352/MG, DJe 01/10/2018). 4. A preterição de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital em decorrência da contratação de servidores temporários ou empregados terceirizados somente se caracteriza quando comprovada a existência de cargos efetivos vagos (RMS 29.915/DF-AgR). Nesse sentido, a contratação temporária realizada por órgão público para suprir eventuais emergências não configura, por si só, preterição de candidato que aguarda a convocação para nomeação e posse. Precedentes do STJ. 5. Ausentes as comprovações da existência do cargo, de dotação orçamentária ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à nomeação. 6. Apelação desprovida. (AC 1000486-17.2017.4.01.4200, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 22/04/2020 PAG.) - grifo nosso. Ademais, a simples existência de vínculos precários, como contratações terceirizadas ou cargos comissionados, também não configura, isoladamente, preterição arbitrária. Nesse sentido, já decidiu a Quinta Turma deste Tribunal: “a eventual existência de servidores requisitados/comissionados ou empregados terceirizados no órgão de origem da vaga pretendida não configura, por si só, a alegada preterição do candidato, pois não caracteriza a existência de cargos efetivos vagos, que podem ser criados apenas por lei, sem contar a distinção no valor das remunerações pagas, o que repercute na aferição da disponibilidade orçamentária necessária à contratação, em caráter permanente, de servidores de cargo efetivo” (TRF1, AC 1008290-74.2018.4.01.3400, Desembargadora Federal Daniele Maranhão Costa, 5T, e-DJF1 de 17/10/2019). Diante da ausência de comprovação da existência de cargo vago, de previsão orçamentária específica e de preterição arbitrária ou imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à nomeação, devendo ser mantida a sentença. Com tais razões, voto por negar provimento à apelação. Honorários incabíveis, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF. Desembargador Federal NEWTON RAMOS Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 32 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON RAMOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 1011390-46.2018.4.01.3300 APELANTE: GABRIELLE FERRAZ RODRIGUES Advogado do(a) APELANTE: IVA MAGALI DA SILVA NETO - BA30801-A APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH Advogado do(a) APELADO: RENATA BARRETO DA FONSECA - BA21264-A EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança requerida em mandado de segurança impetrado com o objetivo de assegurar a convocação e nomeação da impetrante para o cargo de Enfermeira – Saúde da Mulher, na Maternidade Climério de Oliveira, em razão de sua aprovação em concurso público realizado pela EBSERH, alegando preterição por contratações precárias de terceiros 2. A recorrente foi aprovada em 14º lugar em certame que previa o provimento de 10 vagas. Alega que surgiram novas vagas durante a validade do concurso e que houve preterição em razão da contratação de terceiros por meio da FAPEX. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em verificar se há direito subjetivo à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previsto no edital, diante da alegação de preterição em razão da contratação de terceiros durante a vigência do concurso público. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece que o direito subjetivo à nomeação, via de regra, restringe-se aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, salvo hipóteses excepcionais de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 5. Para os candidatos aprovados em cadastro de reserva, configura-se o direito subjetivo à nomeação apenas quando houver preterição arbitrária ou quando a Administração nomear candidatos de concurso público posterior realizado na vigência de outro com cadastro de reserva. 6. No caso dos autos, não restou comprovada a existência de cargo efetivo vago, dotação orçamentária ou preterição arbitrária e imotivada da candidata, não sendo suficiente, por si só, o surgimento de vagas decorrente de exonerações ou desistências de candidatos melhor classificados para gerar direito subjetivo à nomeação. 7. A contratação de terceiros por meio da FAPEX, nas condições apresentadas, não caracteriza preterição ilegal, diante da ausência de demonstração inequívoca de necessidade de provimento do cargo por candidato aprovado em concurso público. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Apelação desprovida. Tese de julgamento: “1. O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 2. A contratação de terceiros durante a vigência do certame, por si só, não configura preterição arbitrária ou imotivada. 3. A nomeação de candidato em cadastro de reserva depende da comprovação inequívoca de conduta ilícita da Administração e da existência de cargo efetivo vago com dotação orçamentária". Legislação relevante citada: CF/1988, art. 37, II; Lei nº 12.016/2009, art. 25. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 03/10/2011; STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe 18/04/2016; STJ, AgInt nos EDcl no RMS 55.352/MG, DJe 01/10/2018; STJ, RMS 29.915/DF-AgR. ACÓRDÃO Decide a 11ª Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator. Brasília/DF. Desembargador Federal NEWTON RAMOS Relator

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