Processo nº 5008663-78.2025.4.02.0000
ID: 317089885
Tribunal: TRF2
Órgão: SECRETARIA DA 5ª TURMA ESPECIALIZADA
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº Processo: 5008663-78.2025.4.02.0000
Data de Disponibilização:
08/07/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
LUIZ FELIPE CORDEIRO COZZI
OAB/MG XXXXXX
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Agravo de Instrumento Nº 5008663-78.2025.4.02.0000/RJ
AGRAVANTE
: ELMAIR P. CARDOSO RESTAURANTE
ADVOGADO(A)
: LUIZ FELIPE CORDEIRO COZZI (OAB MG122589)
DESPACHO/DECISÃO
Indeferida a tutela liminar r…
Agravo de Instrumento Nº 5008663-78.2025.4.02.0000/RJ
AGRAVANTE
: ELMAIR P. CARDOSO RESTAURANTE
ADVOGADO(A)
: LUIZ FELIPE CORDEIRO COZZI (OAB MG122589)
DESPACHO/DECISÃO
Indeferida a tutela liminar recursal, tendo em vista a plausibilidade dos fundamentos exarados na decisão recorrida, que está devidamente fundamentada e dela não se extrai qualquer dose de teratologia a justificar a sua invalidação.
I – Trata-se de agravo interposto por ELMAIR P. CARDOSO RESTAURANTE, de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de São Pedro da Aldeia - RJ, nos autos do processo nº 5003077-62.2025.4.02.5108, nos seguintes termos,
verbis
:
Inicialmente, nos termos da jurisprudência do STJ "o valor da causa nos embargos de terceiro deve corresponder ao valor do bem constrito, não podendo exceder o valor do débito" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.341.147/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 26/4/2022), sendo assim, observando o ato constitutivo anexado no
evento 1, OUT4
, e nos termos do art. 292, §3º, do CPC,
corrijo de ofício o valor atribuído à causa para R$ 10.000,00
(dez mil reais).
Intime-se a parte embargante
a fim de que, no prazo de 15 (quinze) dias,
comprove o pagamento das custas judiciais devidas
, sob pena de cancelamento da distribuição, na forma do art. 290 do CPC.
O Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) estabelece em seu art. 294 que a tutela provisória pode ter fundamento em urgência ou evidência.
Tratando-se de tutela provisória de urgência, a análise do cabimento da antecipação baseia-se na cognição sumária da matéria trazida a exame, desde que observados os requisitos do art. 300, caput, do CPC, sendo estes a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Além destes, deve-se observar o pressuposto negativo referente à irreversibilidade dos efeitos da decisão, a teor do que dispõe o art. 300, § 3º do referido diploma legal.
Especificamente sobre o procedimento dos Embargos de Terceiro, o art. 678 do CPC estabelece que "a decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido".
No caso, o embargante afirma que, apesar de não figurar como parte na ação principal, sofreu os efeitos da decisão que determinou abastecimento de água no quiosque denominado “O Pescador” (
processo 0000761-02.2004.4.02.5108/RJ, evento 328, DESPADEC1
, e
evento 346, DESPADEC1
).
Analisando os autos principais, verifica-se a seguinte situação.
Em outubro/2011 foi proferida a sentença, reconhecendo a localização do quiosque, até então denominado “O Pescador”, em área pública, com o seguinte dispositivo (
evento 92, SENT47
:
1. JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para determinar a imissão na posse da União no imóvel em litígio, quiosque “O Pescador”, com fulcro no art. 269,I, do CPC.
2. JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para
determinar a demolição da construção existente no local
, no que inclui a retirada dos eventuais entulhos, tudo às expensas do réu, com fulcro no art. 269,I, do CPC.
3. JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO de condenação do pagamento de indenização pela ocupação do bem público.
4. JULGO PROCEDENTE O PEDIDO de
cominação de pena pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de permanência, em caso de nova turbação ou esbulho
, com espeque no art. 269, I do CPC.
Iniciada a execução do julgado pela União, o executado apresentou impugnação, em junho/2021, declarando que (
evento 236, IMPUGNACAO1
):
Releva registrar, ilustre julgador, que o ora Impugnante Jocimar Porto Cardoso, após retirar sua barraca e respectivas benfeitorias que possuía na Faixa de Areia de Praia de João Fernandes, como informou acima, em cumprimento a r. sentença de fls. 92/109, necessitando trabalhar, foi chamado pelo seus Pais - JOCOMAR PORTO CARDOSO e ELMAIR JOTTA PORTO, para trabalhar como empregado do Restaurante dos mesmos, existente
na localidade de João Fernandes, não situados na Faixa de Areia de Praia
.
O Restaurante dos Pais do impugnante, sob a denominação inicialmente como Pessoa Jurídica J.P. CARDOSO RESTAURANTE - ME, CNPJ nº 00.260.325/0001-03, conforme provas documentais em anexo, que com o falecimento do Pai do ora impugnante Jocimar Porto Cardoso, que possuíam nomes quase homônimos, pois o Pai se chama JOCOMAR PORTO CARDOSO, como dito, vindo este genitor a óbito,
o Restaurante dos Pais, passou-se a denominar ELMAIR P. CARDOSO RESTAURANTE, com CNPJ nº 17.431.133/0001-15
, com a razão social da Mãe ora impugnante ELMAIR JOTTA PORTO.
A impugnação foi rejeitada em fevereiro 2022, sendo então registrado (
evento 246, DESPADEC1
):
Além disso, a notificação pela SPU juntada com a inicial no evento 169 - OUT 3) traz a precisa localização das benfeitorias objeto da presente execução inclusive com fotos, sendo prova
analisada pela Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a. Região, ao negar provimento ao apelo do autor, que inadmitia a localização do restaurante em faixa de areia e assim, no seu entender, não se trataria de bem pertencente a União
. Na oportunidade o TRF da 2a. Região ainda consignou que "os atos administrativos gozam de fé pública, tendo sido lavrado auto de infração justamente, por verificar a autoridade administrativa que
a construção se encontrava na extensão da praia
, cuja definição se encontra no art. 10, §3º da Lei 7.661/88..". E mais adiante à fl. 6: "Além disso as fotografias constantes dos autos (fls. 24/25) não deixam qualquer margem de dúvida sobre a efetiva localização do quiosque, e sobre a dificuldade criada pela construção para acesso à praia, conferindo a bem público, de uso comum do povo, ares de propriedade privada, a cujo acesso somente seria permitido aos consumidores do quiosque."
Diante da resistência da parte executada em cumprir o julgado, em outubro/2024, foi determinada nova intimação para desocupação voluntária do imóvel, bem como o corte do fornecimento de energia elétrica e água (
evento 328, DESPADEC1
), tendo o oficial de justiça certificado que (
evento 340, CERT1
:
S
egundo comerciantes ambulantes, barraqueiros vizinhos, agentes da guarda municipal e servidores da secretaria de postura que lá se encontravam, o Quiosque “O PESCADOR”, foi transformado em Quiosque “BÚZIOS BAR”
.
Desta forma, me dirigi para o local, onde fui recebido pelo gerente do estabelecimento, senhor LEANDRO DOS SANTOS SARACA, CPF: 031.262.307-09, RG: 09.661.254-4, IFP. Afirmou que trabalha no local há somente 7 meses e que desconhece a informação da transformação do Quiosque.
Declarou que
o estabelecimento BÚZIOS BAR possui a razão social ELMAIR P. CARDOSO RESTAURANTE
, cujo CNPJ seria: 17.431.133/0001-15.
Afirmou que a proprietária atual seria a senhora ELMAIR CARDOSO e que seu filho seria o senhor JOCIMAR PORTO CARDOSO, que não se encontrava presente no momento da diligência.
Nítido está, portanto, que o estabelecimento embargante, embora com outro nome, ocupa o mesmo local que aquele executado nos autos de nº 0000761-02.2004.4.02.5108, havendo apenas uma transferência do negócio entre familiares.
Até a conta de água juntada pelo embargante no
evento 1, OUT7
, faz referência ao quiosque "O Pescador".
Ademais, conquanto alegue que na ação em que figura como parte, nº 0000072- 50.2007.4.02.5108, ainda não transitou em julgado, o STJ não conheceu do agravo no Recurso Especial
1
. Tal ação, inclusive foi julgada em conjunto com a Ação Civil Pública nº 0000055-14.2007.4.02.5108 e a Ação Popular nº 0000221-41.2010.4.02.5108, por tratarem da mesma área, cuja sentença teve um único dispositivo (
processo 0000072-50.2007.4.02.5108/RJ, evento 459, SENT1
):
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, na forma da fundamentação supra, confirmo as liminares deferidas nos autos da ACP (evento 392 - fl. 1 e evento 442 - fl. 11), da Ação Popular (evento 144 - fl. 2) e da Ação Cautelar (evento 316 - fl. 6 e 389 - fl. 6), e
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE OS PEDIDOS
, nos termos do art. 487, I do CPC/2015, para:
(I) Condenar todos os réus pessoas naturais e pessoas jurídicas de direito privado:
(a) à obrigação de não fazer consistente em se absterem de edificar e instalar novos estabelecimentos comerciais nas Praias de João Fernandes e João Fernandinho, bem como de ampliar os já existentes;
(b) à obrigação de fazer consistente na retirada de todas as cadeiras, mesas, guarda-sóis e similares por eles distribuídos sobre a faixa de areia da Praia de João Fernandes e João Fernandinho, bem assim à obrigação de não fazer consistente na abstenção de distribuir cadeiras, mesas, guarda-sós e similares sobre a faixa de areia das Praias de João Fernandes e João Fernandinho sem a prévia solicitação dos banhistas;
(c) à obrigação de não fazer consistente na abstenção de negociarem seus estabelecimentos comerciais;
(d) à obrigação de fazer consistente na remoção ou demolição dos quiosques/barracas instalados nas Praias de João Fernandes e João Fernandinho, e na remoção dos entulhos deles provenientes, que deverão ser depositados em local indicado pelo órgão ambiental competente, c
om exceção somente das construções que se encontrem efetivamente dentro de áreas inscritas junto à SPU, cuja verificação se dará no cumprimento de sentença mediante a vistoria do órgão competente
.
II - Seja o réu Município de Armação dos Búzios condenado:
(a) à obrigação de fazer consistente em promover a imediata desocupação e interdição dos quiosques instalados irregularmente nas praias de João Fernandes e João Fernandinho;
(b) à obrigação de fazer consistente em promover a demolição ou remoção dos estabelecimentos comerciais instalados irregularmente nas praias de João Fernandes e João Fernandinho, e na remoção dos entulhos deles provenientes, que deverão ser depositados em local indicado pelo órgão ambiental competente, c
om exceção somente das construções que se encontrem
efetivamente
dentro de áreas inscritas junto à SPU, cuja verificação se dará no cumprimento de sentença mediante vistoria do órgão competente.
(c) à obrigação de fazer consistente em, no exercício de seu poder de polícia, fiscalizar as Praias de João Fernandes e João Fernandinho, a fim de evitar maiores degradações ambientais na área de preservação lá existente;
(d) à obrigação de fazer consistente em promover a retirada de todas as cadeiras, mesas, guarda-sóis e similares distribuídos pelos estabelecimentos comerciais sobre a faixa de areia das Praias de João Fernandes e João Fernandinho;
(e) à obrigação de fazer, consistente na recuperação da área efetivamente danificada pela ocupação ilegal, mediante a adoção de práticas de adequação ambiental, observando-se o disposto nos Laudos de Vistoria do IBAMA presentes no evento 493 - fl 8 e evento 510 - fl. 9 da ACP, bem como os termos da L. I. nº 22/87.
III - Julgo improcedentes os pedidos formulados em face da União Federal.
A Ação Civil Pública nº 0000055-14.2007.4.02.5108, inclusive, já transitou em julgado e está em fase de cumprimento da sentença, com determinação ao Munícipio de Armação dos Búzios para que (
processo 0000055-14.2007.4.02.5108/RJ, evento 822, DOC1
):
-
promova, no prazo de 60 dias, a desocupação e interdição dos quiosques instalados irregularmente nas praias de João Fernandes e João Fernandinho
;
-
decorrido este prazo e realizada a desocupação dos estabelecimentos, efetue no prazo de 180 dias
, a demolição ou remoção dos estabelecimentos comerciais instalados irregularmente nas praias de João Fernandes e João Fernandinho, e a remoção dos entulhos deles provenientes, que deverão ser depositados em local indicado pelo órgão ambiental competente, com exceção somente das construções que se encontrem efetivamente dentro de áreas inscritas junto à SPU, cuja verificação se dará no cumprimento de sentença mediante vistoria do órgão competente;
-
durante o decorrer dos prazos acima, elaborar um plano de recuperação da área efetivamente danificada pela ocupação ilegal
, estabelecendo prazo para sua execução e observando-se o disposto nos Laudos de Vistoria do IBAMA presentes no evento 493 - fl 8 e evento 510 - fl. 9 da ACP, bem como os termos da L. I. nº 22/87.
Noutro aspecto, o art. 675 do CPC estipula que “os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação”. Dessa maneira, tendo conhecimento da decisão que lhe afetava desfavoravelmente, a irresignação da parte embargante
mais de quatro ano depois
está nitidamente prejudicada pela preclusão.
Não seria juridicamente razoável que um terceiro, tendo ciência de possível afetação judicial a incidir sobre seu bem, fique inerte aguardando o desenrolar do processo para, tempos depois, propor uma ação incidental de embargos invocando um direito que poderia/deveria ter sido exercido desde muito.
O seguinte julgado trata de situação análoga a destes autos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR DANOS AMBIENTAIS.
EMBARGOS DE TERCEIRO
. CÔNJUGES. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. Na ação civil pública cujo objeto é tutela do meio ambiente, o litisconsórcio passivo entre os cônjuges é facultativo, sendo solidária a obrigação de reparar o dano.
Caso em que a embargante comprovadamente tinha conhecimento da ação ajuizada e ajuizou embargos de terceiro apenas após promovido o cumprimento. Sentença mantida.
(TRF4, AC 5002656-48.2015.4.04.7216, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 19/07/2018)
A jurisprudência rechaça tal estratégia processual, denominada "nulidade de algibeira", cuja definição é apresentada no Informativo de Jurisprudência do STJ nº 741, de 20/06/2022:
É inadmissível a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.
Ainda que assim não fosse, aplica-se a regra do art. 109, §3º, do CPC o qual estabelece que "estendem-se os efeitos da sentença proferida entre as partes originárias
ao adquirente ou cessionário
".
Em ações coletivas de caráter urbanístico/ambiental a regra é o litisconsórcio passivo facultativo, sendo os danos causados de responsabilidade solidária e tendo as obrigações natureza propter rem, aderindo ao título de domínio ou posse e exigível do proprietário ou possuidor atual e/ou dos anteriores, à escolha do credor (Súmula STJ nº 623).
Tal posicionamento decorre da noção de que as ações coletivas ambientais, ainda que com pedido demolitório, não versam propriamente sobre direito de propriedade, mas sobre direito fundamental de toda coletividade que, em confronto com o primeiro deve prevalecer, em razão da supremacia do interesse público.
Nesse sentido, são fartos os julgados do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C AÇÃO DEMOLITÓRIA. COPROPRIETÁRIO. AUSÊNCIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NÃO CONFIGURAÇÃO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. RECONHECIMENTO.
1.
O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido que, nas ações demolitórias de obra ajuizadas em face de construções erguidas em desacordo com as regras urbanísticas ou ambientais, é prescindível a citação dos coproprietários do imóvel para integrarem a relação processual, na qualidade de litisconsorte passivo necessário, notadamente porque a discussão central do feito não diz respeito ao direito de propriedade ou posse
.
2. Hipótese em que a Corte de origem declarou a nulidade do alvará de construção e condenou o proprietário a promover as demolição necessária à observância da Lei Municipal n. 188/2002, bem como a reerguer o muro divisório anteriormente existente na casa da autora e a reposição do portão de ferro a ele adjacente, além de condenar o Município de Tamandaré a ressarcir o particular nas despesas que este vier a suportar com as obras de demolição parcial necessárias.
3. Ainda que se reconheça a matéria como sendo de ordem pública, a nulidade processual levantada está acobertada pelos efeitos da preclusão, visto que o proprietário do imóvel (ora recorrido), apesar de devidamente citado, permaneceu em silêncio acerca da necessidade de formação de litisconsorte durante todo o trâmite processual, deixando para suscitar nulidade depois do julgamento dos embargos infringentes pela Corte de origem, quando teve seus interesses contrariados, isto já em sede de declaratórios, o que configura inovação da causa.
4. Esta Casa de Justiça possui o entendimento de que "a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta" (REsp 1.714.163/SP, rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 26/09/2019).
5. Recursos especiais desprovidos.
(REsp n. 1.830.821/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/2/2023, REPDJe de 25/04/2023, DJe de 7/3/2023.)
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. USUCAPIÃO DE BEM PÚBLICO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO - SFH. COLISÃO DE PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À MORADIA E SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR. IMÓVEL ABANDONADO. PRESCRIÇÃO AQUISITIVA. IMPOSSIBILIDADE.
1- Recurso especial interposto em 12/7/2019 e concluso ao gabinete em 19/8/2020.
2- Na origem, cuida-se de
embargos de terceiro
, opostos pelos ora recorrentes, por meio do qual pretendem a manutenção na posse do imóvel público objeto da lide, ao argumento de ocorrência de usucapião.
3- O propósito recursal consiste em dizer se seria possível reconhecer a prescrição aquisitiva de imóveis financiados pelo SFH, quando ocorre o abandono da construção pela CEF.
4- Regra geral, doutrina e jurisprudência, seguindo o disposto no parágrafo 3º do art. 183 e no parágrafo único do art. 191 da Constituição Federal de 1988, bem como no art. 102 do Código Civil e no enunciado da Súmula nº 340 do Supremo Tribunal Federal, entendem pela absoluta impossibilidade de usucapião de bens públicos.
5- O imóvel vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação, porque afetado à prestação de serviço público, deve ser tratado como bem público, sendo, pois, imprescritível. Precedentes.
6-
Na eventual colisão de direitos fundamentais, como o de moradia e o da supremacia do interesse público, deve prevalecer, em regra, este último, norteador do sistema jurídico brasileiro, porquanto a prevalência dos direitos da coletividade sobre os interesses particulares é pressuposto lógico de qualquer ordem social estável.
7- Mesmo o eventual abandono de imóvel público não possui o condão de alterar a natureza jurídica que o permeia, pois não é possível confundir a usucapião de bem público com a responsabilidade da Administração pelo abandono de bem público. Com efeito, regra geral, o bem público é indisponível.
8- Na hipótese dos autos, é possível depreender que o imóvel foi adquirido com recursos públicos pertencentes ao Sistema Financeiro Habitacional, com capital 100% (cem por cento) público, destinado à resolução do problema habitacional no país, não sendo admitida, portanto, a prescrição aquisitiva.
9- Eventual inércia dos gestores públicos, ao longo do tempo, não pode servir de justificativa para perpetuar a ocupação ilícita de área pública, sob pena de se chancelar ilegais situações de invasão de terras.
10- Não se pode olvidar, ainda, que os imóveis públicos, mesmo desocupados, possuem finalidade específica (atender a eventuais necessidades da Administração Pública) ou genérica (realizar o planejamento urbano ou a reforma agrária). Significa dizer que, aceitar a usucapião de imóveis públicos, com fundamento na dignidade humana do usucapiente, é esquecer-se da dignidade dos destinatários da reforma agrária, do planejamento urbano ou de eventuais beneficiários da utilização do imóvel, segundo as necessidades da Administração Pública.
11- Recurso especial não provido.
(REsp n. 1.874.632/AL, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25/11/2021, DJe de 29/11/2021.)
PROCESSUAL CIVIL. AMBIENTAL E URBANÍSTICO. AÇÃO DEMOLITÓRIA.
ART. 1.280 DO CÓDIGO CIVIL.
INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO
. ART 47 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 (ART. 114 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015). PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. ART. 5º, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. SÚMULA 182/STJ.
1. O Tribunal de origem e o Superior Tribunal de Justiça devem examinar a admissibilidade do Recurso Especial, não estando o STJ vinculado à decisão do Tribunal a quo. Contudo, os recorrentes possuem o dever de impugnar corretamente a decisão de admissibilidade por aquele Tribunal proferida, sob pena de não se conhecer do recurso, o que ocorreu no caso em apreço.
2. Os fundamentos da decisão de admissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, que não conheceu do recurso, não foram atacados adequadamente pelo recurso de Agravo em Recurso Especial, os quais permanecem incólumes em face da impugnação apresentada pelos recorrentes. As razões do recurso devem exprimir, com transparência e objetividade, os motivos pelos quais o recorrente visa à reforma do decisum, o que não foi feito na peça recursal. O Agravo interposto não impugnou toda a fundamentação da decisão de admissibilidade, porquanto deixou de atacar a aplicação da Súmula 7 do STJ e a tese de incompetência do STJ para apreciar violação a dispositivo constitucional. O STJ entende que o recurso não merece conhecimento, com base na Súmula 182/STJ, quando deixa de impugnar, com transparência e objetividade, especificamente os fundamentos da decisão agravada (art. 1.021, § 1º, do CPC), como na hipótese dos autos, em que os recorrentes não atacaram o precitado dispositivo legal. A pretensão dos recorrentes não encontra respaldo em nenhum dos incisos do art. 1.022 do CPC, uma vez que sua intenção é rediscutir a causa, trazendo fundamentos jurídicos já debatidos no acórdão impugnado.
3. Como regra geral, as demandas urbanístico-ambientais rechaçam, por razões de política pública, o litisconsórcio passivo necessário (art. 114 do CPC/2015), donde prescindível a citação do cônjuge, seja porque se está no âmbito de responsabilidade solidária, seja porque as ações traduzem pretensões conectadas à degradação da qualidade de vida ambiental ou urbanística, causada por atividade, empreendimento ou obra irregular, relação jurídica controvertida destituída, no núcleo central da sua natureza, de discussão acerca da propriedade ou posse do imóvel.
4.
No Direito Ambiental e no Direito Urbanístico, o fundamento legal para a ação demolitória não se assenta, rigorosamente falando, no espaço acanhado do art. 1.280 do Código Civil, exceto se envolvidos "vizinhos" stricto sensu - o legislador faz referência a "prédio vizinho" -, mas, sim, em relações jurídicas de cunho supraindividual, associadas ao direito a cidade sustentável e ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, garantidos, administrativamente, pelo poder de polícia do Estado e, judicialmente, pela Ação Civil Pública e Ação Popular, entre outros instrumentos previstos no ordenamento
.
5. Finalmente, à luz do art. 5º do CPC/2015, viola o princípio da boa-fé objetiva deixar o réu de impugnar, já na contestação, a ausência de citação de cônjuge ou de terceiros que entende devam integrar a lide, preferindo guardar eventual nulidade, como carta na manga, para arguí-la apenas ao final da instrução ou, pior, na fase recursal.
6. Embargos de Declaração rejeitados.
(EDcl no AREsp n. 1.580.652/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 6/10/2020.)
PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPARAÇÃO E PREVENÇÃO DE DANOS. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. EMBARGOS DE TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE
. PRECEDENTES 1. Cuida-se de inconformismo com acórdão do Tribunal de origem que inadmite os
Embargos de Terceiro
interpostos. HISTÓRICO DA DEMANDA 2. Na origem,
a recorrente opôs os Embargos no intuito de evitar demolição determinada em fase de execução de Ação Civil Pública.
De fato, ante ao descumprimento da adequações ambientais estabelecidas no Termo de Ajuste de Conduta firmado pelo cônjuge da recorrente, essa medida se revelou necessária. LITISPENDÊNCIA 3. O Tribunal a quo definiu que há litispendência na presente demanda, o que leva à sua não admissibilidade: "Ainda que se entenda de modo diverso, de se observar que, quando da oposição destes embargos de terceiros já existia ação ajuizada pela recorrente em face do MP, discutindo os mesmos fatos, sob nº 0003337- 22.2014.8.26.0417. Caracteriza-se, portanto, a litispendência, posto que estes embargos reproduzem ação anteriormente ajuizada e que ainda estava em curso, pendente de julgamento, já que na outra ação se fazem presentes as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Dessa forma, o resultado seria idêntico, com a extinção da ação". SÚMULAS 284/STF E 182/STJ 4. Constata-se, inicialmente, que a parte insurgente sustenta que os arts. 674 e 675 do CPC, assim como o art. 1.228 do CC, foram violados, mas deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o Acórdão impugnado. Nesse diapasão, o inconformismo sistemático ? manifestado em recurso carente de fundamentos relevantes que não demonstre como o acórdão recorrido teria ofendido o dispositivo alegadamente violado e que nada acrescente à compreensão e ao desate da quaestio iuris ? não atende aos pressupostos de regularidade formal dos recursos de natureza excepcional e impede o exato entendimento da controvérsia. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice das Súmulas 284/STF e 182/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO 5. Ademais, os artigos 675 do CPC e 1.228 do CC não foram ventilados no recurso de Apelação e, logicamente, passaram ao largo do respectivo Acórdão. Além disso, a recorrente nem sequer prequestionou a matéria em Embargos de Declaração. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento.
Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto a questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA 6. Ao se pronunciar quanto ao caso, a Corte de Origem externou as seguintes considerações, litteris: "Verifica-se que o artigo 675 do Código de Processo Civil prevê o momento processual oportuno para sua oposição, afirmando que, no cumprimento de sentença ou no processo de execução pode ser oposto "até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta". O ato impugnado não se amolda às hipóteses do artigo 675 do Código de Processo Civil, visto que não houve medida de adjudicação, alienação ou arrematação do bem. Assim, evidente é a inadequação da via eleita, sendo o caso de manutenção da sentença impugnada.
7. Ainda que não se evidenciasse a impossibilidade de conhecer do presente recurso, melhor sorte não socorreria a recorrente.
Realmente, na forma do art. 675, do CPC,
os Embargos de Terceiro podem ser opostos, no processo de conhecimento, enquanto não transitada em julgado a sentença. Já no cumprimento de sentença ou no processo de execução, o prazo é de até cinco dias depois da adjudicação, da alienação ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. No caso em tela a recorrente opõe Embargos no intuito de evitar demolição determinada em fase de execução de Ação Civil Pública. De fato, ante o descumprimento da adequações ambientais estabelecidas no Termo de Ajustamento de Conduta firmado pelo cônjuge da recorrente, essa medida se revelou necessária.
8.
O que se percebe agora é a pretensão da recorrente de emprestar a sua própria interpretação ao supramencionado art. 675, tentando equiparar a ordem executória de demolição aos atos de constrição judicial da penhora, do arresto e do sequestro. DISPENSABILIDADE DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO.
9. "É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, mesmo na existência de múltiplos agentes poluidores, não existe obrigatoriedade na formação do litisconsórcio, uma vez que a responsabilidade entre eles é solidária pela reparação integral do dano ambiental (possibilidade se demandar de qualquer um deles, isoladamente ou em conjunto, pelo todo)". (REsp 880.160/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.5.2010).
10. "No dano ambiental e urbanístico, o litisconsórcio é facultativo, ou seja, qualquer dos agentes pode ser demandado, isolada ou conjuntamente". (AgRg no AREsp 541.229/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 2/12/2014).
11. Não há irregularidade ou nulidade no fato de apenas um dos cônjuges
figurar no polo passivo da referida ação. Em se tratando de Ação Civil Pública voltada ao ressarcimento de danos ambientais ou urbanísticos, a regra é a fixação do litisconsórcio passivo facultativo, abrindo-se ao autor a possibilidade de demandar qualquer um deles, isoladamente ou em conjunto, pelo todo. (AgRg no AREsp 548.908/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, Dje 30/6/2015). PRECEDENTES 12. No mesmo sentido, a pacífica jurisprudência do STJ: REsp 771.619/PR, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 11.2.2009
;
AgRg no AREsp 432.409/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/3/2014; REsp 1.358.112/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.6.2013; REsp 884.150/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 7.8.2008; REsp 604.725/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 22.8.2005; REsp 1.060.653/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 20.10.2008.
13. Recurso Especial não provido.
(REsp n. 1.800.120/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 14/9/2020.)
Destaco, pela relevância, trecho do voto do Ministro relator no primeiro julgado acima citado (REsp n. 1.830.821/PE):
Com a devida vênia do entendimento em contrário, coaduno com a segunda linha de pensamento exposta, no sentido de que, nas ações demolitórias de obra ajuizadas em face de construções erguidas em desacordo com as regras urbanísticas ou ambientais, é prescindível a citação dos coproprietários do imóvel para integrarem a relação processual, na qualidade de litisconsorte passivo necessário, notadamente porque a discussão central do feito não diz respeito ao direito de propriedade ou posse.
Eventual diminuição do patrimônio do coproprietário do imóvel, em razão da demolição da obra, seria apenas uma consequência natural do cumprimento da decisão judicial, que impôs a obrigação de demolir as construções erguidas ilicitamente, vale dizer, em desacordo com a legislação de regência.
Se não bastasse, apesar de se tratar de matéria de ordem pública, a nulidade processual levantada pelos recorrentes está, sim, sujeita aos efeitos da preclusão, com fulcro no art. 278 do Código de Processo Civil: A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.
Por fim, dado que definitivamente demonstrado, nas diversas ações, ter a ocupação ocorrido em área pública e de preservação permanente, não há se falar em direito de propriedade, pois tal situação não configura nem mesmo posse, mas mera detenção, de natureza precaríssima:
EMBARGOS DE TERCEIRO
. ORDEM DE DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO IRREGULAR DE IMÓVEL INSERIDO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. PRAIA DE GERIBÁ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA TRANSITADA EM JULGADO.
AQUISIÇÃO DE COISA LITIGIOSA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
.
Inviável o uso de embargos de terceiro quando a parte embargante não é terceiro, e sim adquirente de bem que sabia litigioso. Aplicação do 109, § 3º, do CPC. Ademais, o que se pretende atacar é ordem judicial que comanda demolir construções irregulares em área de preservação permanente, localizada na Praia de Geribá, Búzios - RJ. A embargante adquiriu imóvel cujo proprietário anterior teve ciência da tramitação da ação civil pública e
o adquirente de coisa litigiosa não é parte legítima para, ao ver sua linha ser derrotada, opor embargos de terceiro. Apelo desprovido.
(TRF2 , Apelação Cível, 5004406-80.2023.4.02.5108, Rel. GUILHERME COUTO DE CASTRO , 6a. TURMA ESPECIALIZADA , DJe 25/04/2024)
EMBARGOS DE TERCEIRO. ORDEM DE DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO IRREGULAR DE IMÓVEL INSERIDO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. PRAIA DE GERIBÁ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA TRANSITADA EM JULGADO. AQUISIÇÃO DE COISA LITIGIOSA.
Inviável o uso de embargos de terceiro quando o embargante não é terceiro, e sim adquirente de bem que sabia litigioso. Aplicação do 109, § 3º, do CPC. Ademais, o que se pretende é atacar ordem judicial transitada, que comanda demolir construções irregulares em área de preservação permanente, localizada na Praia de Geribá, Búzios - RJ. O embargante adquiriu direitos sobre o bem através de escritura de promessa de cessão de direitos na qual já constava a tramitação da ação civil pública. Mesmo que isso não constasse, o adquirente de coisa litigiosa não é parte legítima para, ao ver a linha de seu interesse ser derrotada, opor
embargos de terceiro
. Apelo desprovido.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2 , Apelação Cível, 5004467-38.2023.4.02.5108, Rel. GUILHERME COUTO DE CASTRO , 6a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - GUILHERME COUTO DE CASTRO, julgado em 19/04/2024, DJe 25/04/2024 15:51:53)
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DIVERGÊNCIA ENTRE MATRÍCULAS. PROTEÇÃO POSSESSÓRIA COM FUNDAMENTO NO DOMÍNIO. BEM PÚBLICO. UFRGS. SENTENÇA PROCEDENTE. 1. A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias. 2. A ocupação irregular de imóvel de domínio público não é legitimada mediante a alegação de ser a moradia direito fundamental. 3. Apelação improvida. (TRF4, AC 5024131-25.2012.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 22/08/2023)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS DE TERCEIRO
. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL. DANO AMBIENTAL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - APP. EDIFICAÇÃO. DEMOLIÇÃO. COISA JULGADA. INADEQUAÇÃO DA VIA. ILEGITIMIDADE ATIVA. DEVER DE REPARAÇÃO INTEGRAL DO DANO.
1. O cumprimento de sentença que, na ação civil pública ambiental 0004878-91.2010.4.03.6112, determinou demolição de imóvel construído em área de proteção ambiental não se enquadra em nenhuma das hipóteses legais de cabimento da ação de
embargos de terceiro
, conforme previsto no Código de Processo Civil: “Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta”.
(...)
5. Embora a ilegitimidade ativa esteja plenamente configurada, cabe apenas, a título de mero registro,
realçar que o imóvel não foi objeto de ordem judicial de demolição indevida, como exige o artigo 681, CPC, para efeito de embargos de terceiro, pois, conforme apurado na ação civil pública ambiental
0004878-91.2010.4.03.6112, a propriedade encontra-se localizada a menos de quinhentos metros de distância da margem esquerda do Rio Paraná, Bairro Beira Rio, no Município de Rosana/SP, inserido
, pois, em área de preservação permanente
, nos termos dos artigos 2º da Lei 4.771/1968, 3º da Resolução CONAMA 303/2002 e 4º da Lei 12.651/2012.
As edificações em tal faixa de proteção, com supressão, ainda que antecedente, da vegetação originária e impedimento à respectiva regeneração, constituem infração de degradação ambiental que não se esgota no ato de construção, em si, do imóvel na região da APP, mas, na verdade, revela conduta infracional continuada, que se protrai no tempo com a contínua utilização da área em desacordo com normas de proteção ambiental, pelo que não se cogita de prescrição, irretroatividade da lei ou direito adquirido, sendo de rigor a reparação integral dos danos ambientais, com a demolição das edificações
.
6. A obrigação de reparar dano ambiental, sendo propter rem, não adere à pessoa de quem praticou o ilícito e, portanto, quem deve responder pela ação é sempre o atual proprietário ou possuidor do imóvel, que têm o ônus de suportar os efeitos de eventual condenação judicial, até porque a natureza permanente de tal espécie de infração também qualifica juridicamente a responsabilidade. Para ampliar a garantia protetiva, registre-se que a jurisprudência reconhece, inclusive, natureza solidária à responsabilidade dos degradadores, podendo ser acionados individualmente ou em conjunto para assumirem deveres e obrigações segundo a legislação (REsp 1.826.761, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 29/10/2019), daí porque irrelevante o fato de não ter o apelante participado da lide originária, ainda que fosse considerado copossuidor do imóvel, e legitimado para os
embargos de terceiro
.
(...)
10. Assim, descabe cogitar, no caso, de qualquer ponderação que direcione à sucumbência do direito coletivo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado frente a direito particular individual de moradia, dada a evidente irregularidade da ocupação da área.
11. Apelação desprovida.
(TRF3, 3ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL - 0005382-53.2017.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 25/05/2022)
(...)
"na hipótese em que o particular ocupa irregularmente área pública, pois, como o imóvel público é insuscetível de usucapião, nos termos do artigo 183, § 3º, da CF, "o particular jamais poderá ser considerado possuidor, senão mero detentor, sendo irrelevante falar-se em posse de boa ou má-fé
" (EDcl no REsp n. 1.717.124/SP, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/3/2019, DJe 29/3/2019).
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL.
EMBARGOS DE TERCEIRO
. BEM PÚBLICO. ÁREA DE USO COMUM DO POVO. DEMOLIÇÃO DA CONSTRUÇÃO IRREGULAR.
1. É desprovida de vício a sentença que, embora de maneira sintética, apropriada à simplicidade da causa e das teses alegadas, apresenta todos os requisitos previstos no art. 458 do CPC.
2. Inviável o uso de
embargos de terceiro
quando o que se pretende atacar não é constrição oriunda de ordem judicial, e sim de atividade administrativa do órgão próprio, ainda que este se utilize, como fundamento, interpretação de ordem judicial. Caso no qual o Embargante, esposo da autora de ação possessória na qual a União se sagrou vencedora, afirma que é esbulhado em sua meação sobre acessão construída na área, que a União pretende demolir. Apelante que não é parte legítima para opor
embargos de terceiro
, pois não é terceiro, nem tampouco possuidor, para os fins do art. 1.046 do CPC, e nem há constrição judicial no ato ora atacado. A ação possessória foi proposta pela esposa do Embargante, e a União - em razão da natureza dúplice da lide - apresentou pedido contraposto, que restou acolhido, e imposta multa à autora, enquanto não demolir a construção ilegal. Não era necessária a citação do cônjuge (art. 10, § 2º, do CPC). Por outro lado,
a ocupação irregular de bem público não caracteriza posse, e sim mera detenção. Hipótese de construção irregular em terreno de praia, embargada à época pela Secretaria de Patrimônio da União, com risco de dano ambiental. Incabível pretender, em sede de embargos de terceiro, discutir a justiça ou utilidade da outra decisão, transitada em julgado,
mesmo que agora existentes outras construções no local. Apelação desprovida.
(TRF2, AC 0008782-50.2011.4.02.5001, TRF2 - 6ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Guilherme Couto de Castro, julg. 10/03/2014).
Diante do exposto,
INDEFIRO o pedido de antecipação de tutela,
por ausência dos requisitos
presentes no art. 300, caput, e § 3º do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).
Intime-se a parte embargante
a fim de que, no prazo de 15 (quinze) dias,
comprove o pagamento das custas judiciais devidas
, sobre o valor da causa de R$ 10.000,00
,
sob pena de cancelamento da distribuição, na forma do art. 290 do CPC.
Comprovado o recolhimento das custas, cite-se a embargada
para que apresente a necessária resposta no prazo legal.
Apresentada a contestação, intime-se a parte embargante para se manifestar em réplica.
Em sua minuta (Evento 1), a parte agravante requer, ao fim, (i) “o provimento do recurso para cassar a decisão agravada e determinar a suspensão das medidas coercitivas de suspensão de abastecimento de água e fornecimento de energia pelas concessionárias de serviço público essencial Prolagos e Enel, respectivamente, outrossim, diante da plausibilidade do direito, seja atribuído ao recurso o efeito ativo, a fim de examinar o pedido de tutela antecipada de urgência no feito matriz.”.
É o relato. Decido.
O deferimento da tutela de urgência reclama a probabilidade do direito (
fumus boni iuris
) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (
periculum in mora
), na forma do artigo 300,
caput
, do Código de Processo Civil.
Nesse passo, mister mencionar que não verifico na argumentação do agravante a probabilidade do direito, tendo em vista que a parte alega:
Conforme levantamento técnico do local (anexo), em destaque na parte vermelha, a área objeto da ação precedente onde se localizavam os quiosques “O Pescador” e, de amarelo, o perímetro da agravante, de modo que são duas áreas distintas, sobretudo porque, por esse motivo, foram objetos de duas ações 0000761-02.2004.4.02.5108 e 0000072-50.2007.4.02.5108.
Contudo, os elementos dos autos demonstram que o estabelecimento embargante, ELMAIR P. CARDOSO RESTAURANTE, embora com nova denominação “Búzios Bar”, ocupa o mesmo local que o quiosque “O Pescador” executado no processo nº 0000761-02.2004.4.02.5108. Em
análise preliminar
, verifico que não se trata de áreas totalmente distintas, como alegado pela embargante, mas sim de uma transferência de negócio entre familiares, onde Jocimar Porto Cardoso, réu da ação original, é filho da proprietária Elmair Cardoso. A própria conta de água juntada pela embargante faz referência ao quiosque “O Pescador”.
Nesse sentido, o entendimento art. 109 §3º do Código de Processo Civil:
Estendem-se os efeitos da sentença proferida entre as partes originárias ao adquirente ou cessionário.
Portanto, verifica-se a plausibilidade dos fundamentos exarados na decisão recorrida, que está devidamente fundamentada e dela não se extrai qualquer dose de teratologia a justificar a sua invalidação. Ausente o requisito do
fumus boni iuris
.
Isso posto,
indefiro
a tutela recursal vindicada.
II - Dê-se imediata ciência do teor desta decisão ao MM. Juízo
a quo
.
III - Intime(m)-se o(s) agravado(s) para resposta, nos termos do artigo 1.019, II do Código de Processo Civil, em interpretação conjunta com o
caput
do artigo 183 do mesmo diploma.
IV - Decorrido o prazo, com ou sem contraminuta, intime-se o Ministério Público para emissão de parecer (1.019, III, do Código de Processo Civil).
V - Após, voltem-me os autos conclusos.
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