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Processo nº 1002272-39.2025.8.26.0562

ID: 331299151

Tribunal: TJSP Órgão: Foro de Santos - Vara de Acidentes do Trabalho e do Juizado Especial da Fazenda Pública Classe: Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública Nº Processo: 1002272-39.2025.8.26.0562

Data de Disponibilização: 22/07/2025

Polo Ativo:

DENIS BAUER DE PINA SILVA

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

CLEBER ALEXANDRE MENDONÇA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 1002272-39.2025.8.26.0562 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Gratificações e Adicionais - Denis Bauer de Pina Silva - Vistos. Dispensado o relatório na forma do artigo 3… Processo 1002272-39.2025.8.26.0562 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Gratificações e Adicionais - Denis Bauer de Pina Silva - Vistos. Dispensado o relatório na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95, de aplicação subsidiária a este procedimento, consoante artigo 27 da Lei nº 12.153/09. A ação é improcedente. O autor é policial militar, e alegou que recebe, em seus vencimentos, a verba denominada DEJEM - Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - decorrente de serviços extraordinários prestados, cujo valor sofreu descontos por inclusão na base de cálculo do imposto de renda. Requereu seja declarado o não cabimento da referida incidência tributária sobre a verba recebida a esse título, e a condenação da ré à devolução do indébito relativo ao período de setembro de 2022 a agosto de 2023 (fls. 04, letra "c.i"). Citada, a ré ofereceu contestação, apresentando um histórico da legislação e jurisprudência aplicável ao ponto discutido nestes autos. A Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM - foi instituída pela Lei Complementar nº 1.227/2013, que assim dispõe, in verbis: Artigo 1º - Fica instituída a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM aos integrantes da Polícia Militar do Estado, em exercício nas Organizações Policiais Militares. § 1º - A DEJEM corresponde a 8 (oito) horas contínuas de atividades de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública, da área de saúde, de bombeiros e de defesa civil, fora da jornada normal de trabalho policial, limitada à execução de, no máximo, 10 (dez) diárias s mensais. Percebe-se com clareza a natureza remuneratória da vantagem pecuniária denominada DEJEM, já que devida ao policial militar pelas atividades de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública, da área de saúde, de bombeiros e de defesa civil que exerça fora da jornada normal de trabalho. Ressalte-se que a alteração introduzida pela LCE nº 17.293/2020 na redação do artigo 3º da LC nº 1.227/2013, reconhecendo a natureza indenizatória da DEJEM, foi declarada inconstitucional pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da ADI nº 2012280-37.2021.8.26.00001 (fls. 47, item 3). Assim, referida alteração não modificou a natureza jurídica da verba em análise, para efeito de incidência tributária, e também não retroage para atingir situações pretéritas. Dessa forma, deve-se observar o entendimento firmado no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 0000045-73.2021.8.26.9053 (fls. 46), no sentido de que a DEJEM constitui verba de natureza remuneratória e sobre ela há incidência de imposto de renda: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI. 1. Requisitos de admissibilidade preenchidos. Dissídio jurisprudencial. Imperativo de prestígio à segurança jurídica em atenção à Recomendação CNJ n.º 134/2022. Parecer do Ministério Público do Estado de São Paulo pela fixação de tese vinculante do caráter remuneratório do DEJEM, com a incidência do imposto de renda. 2. Policial militar. Reconhecimento do caráter remuneratório da verba denominada DEJEM (Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Militar), Lei Complementar Estadual n. 1.227/2013. Acréscimo patrimonial por trabalho extraordinário e voluntário. Incidência do imposto de renda na forma do artigo 43 do CTN. Aplicação analógica da súmula n. 463 do Superior Tribunal de Justiça. Liberalidade do legislador estadual, Lei 17.293/20, de isentar a cobrança ex nunc se revela inapta para alterar natureza da rubrica. Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei conhecido e provido, com fixação de tese vinculante, conforme Resolução Órgão Especial n. 553/11, do E TJSP, nos seguintes termos: Policial militar. Imposto de renda sobre Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM (Lei Complementar Estadual n. 1.227/2013), até o advento da Lei Estadual n. 17.293/20. Incidência. Vantagem propter laborem e voluntária. Aplicação analógica da súmula n. 463 do Superior Tribunal de Justiça. Dicção do artigo 43 do Código Tributário Nacional. Liberalidade do legislador ao afastar descontos de natureza tributária ex nunc não tem o condão de modificar natureza jurídica da vantagem. A Súmula 463 do Colendo Superior Tribunal de Justiça fundamenta esse entendimento, ao dispor que "incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo". Vale ainda dizer, o imposto de renda é tributo cuja competência para legislar é exclusiva da União (artigo 153, inciso III, da Constituição Federal), lei estadual não pode sobre ele tratar. Nesse sentido: SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS - POLICIAIS MILITARES - Pretensão de não incidência do Imposto de Renda sobre a verba denominada Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM - Impossibilidade - Lei Complementar Estadual nº 1.227/2013 - Verba que tem como fundamento o trabalho realizado fora da jornada regular do policial militar - Caráter pro labore faciendo da vantagem que não exclui sua natureza remuneratória, de modo que resta configurado o fato gerador do Imposto de Renda - Inteligência do art. 43, I do CTN e da Súmula 463 do STJ -Alteração promovida pela Lei Estadual nº 17.293/2020 que não pode ser invocada para afastar incidência de tributo de competência federal. RECURSO PROVIDO (Recurso Inominado Cível nº 1042876-38.2019.8.26.0114, da Comarca de Campinas, sessão permanente e virtual da Turma da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator Dr. Nelson Augusto Bernardes de Souza, data do julgamento - SP 12/03/2021). Configura-se lícito, por essa razão, o desconto de tal valor a título de imposto de renda, nos termos do artigo 43, I, do CTN, que dispõe sobre o fato gerador do referido tributo: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Nesse sentido: Recurso Inominado. Servidor público estadual. Policial Militar. Ação declaratória e condenatória. Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho - DEJEM. Uniformização de Jurisprudência. Adequação do julgado. Valores recebidos a título de DEJEM. Incidência de imposto de renda. A DEJEM constitui verba de natureza remuneratória e sobre ela há incidência de imposto de renda. Tese fixada no PUIL nº 0000045-73.2021.8.26.9053. Sentença mantida. Recurso não provido. (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Cível nº 0000003-15.2023.8.26.9001, da Comarca de Santos; Relatora: Luciana Castello Chafick Miguel; data do julgamento: 8 de agosto de 2024). Fazenda Pública - IR sobre a verba denominada Diária Especial por Jornada Extraordinária Policial Militar - DEJEM - Verba de natureza salarial recebida em razão do trabalho exercido fora do expediente normal - Rendimento passível de tributação - Aplicação da Súmula 463/STJ: "Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo" - Sentença de improcedência mantida (Recurso Inominado Cível nº 1070571-82.2021.8.26.0053, 6ª Turma - Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator Juiz Luis Gustavo da Silva Pires, v. u., j. em 14 de fevereiro de 2023). Fazenda Pública. Policial Militar. Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar (DEJEM). Verba de natureza remuneratória. Imposto sobre a renda. Incidência. Recurso improvido (Recurso Inominado Cível nº 1002612-77.2021.8.26.0576, 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator Juiz Marcelo Eduardo De Souza, v..u., j. em 31 de janeiro de 2023). RECURSO INOMINADO. Fazenda Pública. Policial Militar. Restituição de valores. Diária Especial por Jornada Extraordinária (DEJEM) e Imposto de Renda sobre gratificação por desempenho de atividade "delegada". Verba remuneratória, de caráter "propter laborem" e de exercício voluntário. Incidência de imposto de renda. Art. 43, II, CTN. Súmula 463/STJ. Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido (Recurso Inominado Cível nº 1004683-02.2022.8.26.0161, Turma Cível e Criminal - Diadema do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator Juiz Kleber Leles de Souza, v.u., j. em 29 de julho de 2022). POLICIAL MILITAR - DIÁRIA ESPECIAL POR JORNADA EXTRAORDINÁRIA DE TRABALHO POLICIAL MILITAR (DEJEM) - INCIDÊNCIA DO IRO CARÁTER "PROPTER LABOREM" NÃO RETIRA A NATUREZA REMUNERATÓRIA DA VERBA, RECEBIDA POR TRABALHO EXTRAORDINÁRIO, SENDO FATO GERADOR DO IR - SÚMULA Nº 463 DO STJ - RECURSO DESPROVIDO (Recurso Inominado Cível nº 1033195-45.2021.8.26.0576, 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, v. v., Relator Juiz Luiz Fernando Cardoso Dal Poz, j. em 14 de março de 2022). IMPUGNAÇÃO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - Rejeição - Demonstrada a situação de hipossuficiência econômica dos autores - Policiais militares que auferem vencimentos líquidos inferiores a R$ 5.000,00 - Precedentes desta Câmara que autorizam a concessão da gratuidade processual. TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - VENCIMENTOS - POLICIAL MILITAR - Pretendida a não incidência do imposto de renda sobre a verba denominada Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar "DEJEM" - Sentença de improcedência - Irresignação - Descabimento - Verba de natureza remuneratória pelo trabalho realizado além da jornada regular do policial militar que configura fato gerador do tributo - Inteligência do art. 43, I do CTN e da Súmula 463 do STJ - Decisão mantida - Recurso desprovido (TJSP; Apelação Cível 1010244-70.2019.8.26.0562; Relator (a): Danilo Panizza; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/03/2020; Data de Registro: 19/03/2020). TRIBUTÁRIO. Imposto de renda. Incidência sobre Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM. Admissibilidade. Verba com natureza remuneratória por trabalho realizado que configura o fato gerador do tributo como benefício pecuniário produto dele. Sentença confirmada. Recurso não provido (TJSP; Apelação Cível 1006642-89.2016.8.26.0590; Relator (a):Coimbra Schmidt; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de São Vicente -Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/02/2018; Data de Registro: 06/02/2018). Apelação. Diária Especial por Jornada Extraordinária (DEJEM) de Policial Militar. Sentença que afastou a preliminar de prescrição e determinou a incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre os vencimentos acrescidos das eventuais gratificações por trabalho realizado fora da jornada normal. Admissibilidade. Precedente da 7ª Câmara de Direito Público e Súmula 463 do C. STJ. Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas. Sentença mantida. Recurso improvido (TJSP; Apelação Cível 1017193-18.2016.8.26.0562; Relator (a):Fernão Borba Franco; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Santos -1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/04/2018; Data de Registro: 02/04/2018). IMPUGNAÇÃO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - Rejeição - Demonstrada a situação de hipossuficiência econômica dos autores - Policiais militares que auferem vencimentos líquidos inferiores a R$ 5.000,00 - Precedentes desta Câmara que autorizam a concessão da gratuidade processual. TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - VENCIMENTOS - POLICIAL MILITAR - Pretendida a não incidência do imposto de renda sobre a verba denominada Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar "DEJEM" - Sentença de improcedência - Irresignação - Descabimento - Verba de natureza remuneratória pelo trabalho realizado além da jornada regular do policial militar que configura fato gerador do tributo - Inteligência do art. 43, I do CTN e da Súmula 463 do STJ - Decisão mantida - Recurso desprovido (TJSP; Apelação Cível 1010244-70.2019.8.26.0562; Relator (a):Danilo Panizza; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Santos -3ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/03/2020; Data de Registro: 19/03/2020). Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação e extinto o processo, com resolução de mérito, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Sem encargos da sucumbência, posto que indevidos em primeira Instância (artigo 55, da Lei 9.099/1995, combinados com o artigo 27 da Lei Federal n. 12.153/2009). O presente não comporta recurso de ofício (artigo 11, Lei 12.153/09). O prazo para interpor RECURSO é de 10 (dez) dias, contados da intimação da sentença, o qual deverá ser apresentado por advogado, sendo que a parte não beneficiária da Justiça gratuita deverá, nas 48 horas seguintes à interposição, sob pena de deserção e independentemente de intimação, efetuar o preparo e comprova-lo nos autos, que compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição (artigos 41, §2º, e 42, caput e §1º, da Lei 9.099/95). O preparo deve corresponder à soma das seguintes parcelas, conforme artigo 4º, incisos I e II, §1º e §4º, da Lei Estadual nº 11.608/2003, alterada pela Lei 15.855/2015, c/c os artigos 42 e 54 da Lei nº 9.099/95 e artigo 698 das NSCGJ e item 12, do Comunicado CG nº. 1.530/2021, sendo este do seguinte teor: "No sistema dos Juizados Especiais, em caso de interposição do Recurso Inominado, deverá ser elaborada certidão antes da remessa dos autos ao Colégio Recursal. Ressalvada a hipótese de concessão de gratuidade da justiça, o preparo corresponderá: a) à taxa judiciária de ingresso, no importe de 1,5% sobre o valor atualizado da causa, observado o valor mínimo de 5(cinco) UFESPs, a ser recolhida na guia DARE; b) à taxa judiciária referente às custas de preparo, no importe de 4% sobre o valor fixado na sentença, se líquido, ou sobre o valor fixado equitativamente pelo MM. Juiz de Direito, se ilíquido ou ainda 4% sobre o valor atualizado atribuído à causa na ausência de pedido condenatório, a ser recolhida na guia DARE; c) às despesas processuais referentes a todos os serviços forenses eventualmente utilizados (despesas postais, diligências do Oficial de Justiça, taxas para pesquisas de endereço nos sistemas conveniados, custas para publicação de editais etc.), a serem recolhidas na guia FEDTJ, à exceção das diligências de Oficial de Justiça, que deverão ser colhidas na guia GRD. O preparo será recolhido de acordo com os critérios acima estabelecidos independente de cálculo elaborado pela serventia que apenas será responsável pela conferência dos valores e elaboração da certidão para juntada aos autos." P. I. C. - ADV: CLEBER ALEXANDRE MENDONÇA (OAB 324554/SP)

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Malba Rejane Vasconcelos De Oliveira x Thiago Pessoa Rocha

ID: 339884103

Tribunal: TJPE Órgão: Seção A da 13ª Vara Cível da Capital Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 0144663-05.2023.8.17.2001

Data de Disponibilização: 31/07/2025

Polo Ativo:

MALBA REJANE VASCONCELOS DE OLIVEIRA

Polo Passivo:

THIAGO PESSOA ROCHA

Despacho_Intimação_Intimação (Outros)

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA CÍVEL DO 1º GRAU Av. Des. Guerra Barreto, s/n - Ilha Joana Bezerra, Recife - PE, 50080-900 - Fórum Rodolfo Aureliano Seção A da 13ª Vara C… Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA CÍVEL DO 1º GRAU Av. Des. Guerra Barreto, s/n - Ilha Joana Bezerra, Recife - PE, 50080-900 - Fórum Rodolfo Aureliano Seção A da 13ª Vara Cível da Capital Processo nº 0144663-05.2023.8.17.2001 INTERESSADO (PGM): CARLOS AUGUSTO SERPA DA MOTA ESPÓLIO - REQUERIDO: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL Por ordem do(a) Exmo(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito do Seção A da 13ª Vara Cível da Capital, fica(m) a(s) parte(s) intimada(s) do inteiro teor do Ato Judicial de ID 209221186, conforme segue transcrito abaixo: "SENTENÇA Vistos, etc. CARLOS AUGUSTO SERPA DA MOTA, qualificado na inicial, por intermédio de advogado legalmente habilitado por instrumento de mandado, propôs ação cominatória de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais com pedido de tutela de urgência contra SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE, também qualificada, com o objetivo de obter autorização para realização de cirurgia por meio do plano de saúde e indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00. A parte autora alegou que mantém vínculo contratual com a operadora demandada, buscou atendimento médico emergencial em 11/11/2023 em razão de fortes dores no ombro, sendo constatada a necessidade de internamento hospitalar para procedimento cirúrgico. Sustentou que a ré negou cobertura ao internamento hospitalar por não superação do prazo de carência, caracterizando relação de consumo e aplicação da legislação consumerista. Argumentou que a situação se enquadra na definição legal de emergência/urgência, sendo que o prazo de carência máxima de 24 horas para cobertura em caso de urgência foi superado, conforme art. 12, V, 'c' da Lei 9.656/1998 e art. 35-C da mesma lei. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela para realização da cirurgia, inversão do ônus da prova, condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais, aplicação de multa diária de R$ 200,00 em caso de descumprimento da tutela de urgência e atribuiu à causa o valor de R$ 15.000,00 (ID 151702049). Foi deferida a tutela provisória de urgência, considerando a probabilidade do direito e o perigo de dano, determinando que a demandada autorize imediatamente a internação clínica do autor, com fixação de multa diária de R$ 2.000,00 para eventual descumprimento. O juízo também determinou a intimação da parte autora para corrigir o valor da causa e juntar documentos que comprovem sua hipossuficiência econômica no prazo de 15 dias, sob pena de indeferimento do pedido de gratuidade (ID 151815864). Contestação apresentada pela Sul América Companhia de Seguro Saúde, na qual a parte ré alegou que a negativa foi absolutamente lícita em face da carência contratual, sustentando que a apólice estava na carência contratual de 180 dias na data em que se pretendia o custeio do internamento. Argumentou que o custeio de atendimento de urgência será garantido pelas operadoras sem restrições após 24 horas da vigência do instrumento contratual, mas que as internações hospitalares em geral não estarão cobertas, ainda que em casos de urgência e emergência. Sustentou que não se pode atribuir à SulAmérica a responsabilidade pelo custeio, pois o tratamento médico indicado não condiz com caso de urgência, e que não há que se falar em atitude abusiva ou ilegal. Defendeu que deve haver equilíbrio entre a cobertura de serviços ofertada pela administradora de saúde suplementar e a contraprestação paga pelo contribuinte, e que nenhuma conduta realizada teve o condão de causar danos morais. Alegou que a jurisprudência entende que o descumprimento contratual não gera dano moral, que a inversão do ônus da prova não é automática e depende de critérios específicos, e que ausente a hipossuficiência do consumidor, a inversão do ônus da prova é incabível. Requereu o julgamento inteiramente improcedente dos pedidos deduzidos na inicial e protestou por todos os meios de prova admitidos (ID 154682835). Agravo de instrumento protocolado pela parte ré contra a decisão que deferiu a tutela provisória de urgência, alegando a inexistência de perigo da demora e que a apólice estava na carência contratual na data do pedido de tratamento. Argumentou que não se pode alegar desconhecimento da cláusula de carência, pois está expressamente prevista nas Condições Gerais do contrato, e que a previsão de carência tem respaldo na Lei 9.656/98. Sustentou a importância do equilíbrio econômico-financeiro no contrato de plano de saúde e que a ampla cobertura pode causar desequilíbrio econômico e prejudicar outros beneficiários. Pleiteou o efeito suspensivo ao agravo, que foi indeferido. O recurso foi julgado, sendo negado provimento por unanimidade de votos, mantendo-se a decisão que deferiu a tutela provisória de urgência (ID 154702105). Emenda à inicial apresentada, na qual a parte autora corrigiu o valor da causa e apresentou documento de hipossuficiência econômica, posteriormente juntando o Imposto de Renda de 2023/2024 e informando o valor da causa, incluindo o preço da cirurgia (ID 158968364). Foi deferida a gratuidade judiciária (ID 196714614). Manifestação da parte ré informando que não pretende produzir provas, reiterando todos os termos da defesa e pugnando pelo julgamento antecipado da lide com a improcedência total dos pedidos (ID 199831282). Vieram os autos conclusos. É o relatório. Passo a decidir. O feito comporta julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que a matéria é eminentemente de direito e os fatos encontram-se suficientemente demonstrados pelos documentos acostados aos autos, sendo desnecessária a produção de outras provas. Ausentes questões preliminares, passo ao mérito. Trata-se de ação cominatória de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais, na qual o autor busca compelir a operadora de plano de saúde a autorizar e custear procedimento cirúrgico no ombro, bem como obter reparação por danos morais decorrentes da negativa de cobertura. O autor alega que mantém contrato de plano de saúde com a requerida e que, em 11/11/2023, procurou atendimento médico emergencial em razão de fortes dores no ombro, sendo constatada a necessidade de internamento hospitalar para realização de procedimento cirúrgico. Sustenta que a ré negou cobertura ao internamento por não superação do prazo de carência, caracterizando conduta abusiva, uma vez que se trata de situação de urgência/emergência, para a qual o prazo máximo de carência é de 24 horas, conforme previsto no artigo 12, V, 'c' da Lei 9.656/1998. A requerida, por sua vez, defende a legalidade da negativa, argumentando que a apólice estava no período de carência contratual de 180 dias na data em que se pretendia o custeio do internamento. Sustenta que o custeio de atendimento de urgência será garantido pelas operadoras sem restrições após 24 horas da vigência do contrato, mas que as internações hospitalares em geral não estarão cobertas, ainda que em casos de urgência e emergência. Alega, ainda, que o tratamento médico indicado não se enquadra como caso de urgência. Inicialmente, cumpre destacar que a relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, aplicando-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a requerida é fornecedora de serviços de saúde e o autor é o destinatário final desses serviços. A questão central da controvérsia reside na análise da legalidade da negativa de cobertura para internamento hospitalar em caso de urgência/emergência durante o período de carência. Complementarmente, o artigo 35-C da mesma lei dispõe que é obrigatória a cobertura do atendimento nos casos de emergência, caracterizado em declaração do médico assistente, e de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional. A Resolução CFM nº 1.451/1995 define urgência como "ocorrência imprevista de agravo à saúde com ou sem risco potencial de vida, cujo portador necessita de assistência médica imediata" e emergência como "constatação médica de condições de agravo à saúde que impliquem em risco iminente de vida ou sofrimento intenso, exigindo, portanto, tratamento médico imediato". No caso em análise, verifica-se que o autor procurou atendimento médico em caráter emergencial devido a fortes dores no ombro, sendo constatada pelo profissional médico a necessidade de internamento hospitalar para realização de procedimento cirúrgico. Tal situação enquadra-se perfeitamente na definição de urgência/emergência, uma vez que o quadro clínico apresentado demandava assistência médica imediata. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a cobertura de atendimento de urgência e emergência não pode ter prazo de carência superior a 24 horas, incluindo-se nessa cobertura os procedimentos necessários ao tratamento, inclusive internação hospitalar quando indicada pelo médico assistente. Nesse sentido, a Súmula 597 do STJ estabelece que "a cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação". No presente caso, restou demonstrado que o autor procurou atendimento médico em situação de urgência, sendo indicada a necessidade de internamento para realização de procedimento cirúrgico. A negativa da requerida baseada no prazo de carência de 180 dias para internação hospitalar mostra-se abusiva e contrária à legislação vigente, uma vez que, em casos de urgência/emergência, o prazo máximo de carência é de 24 horas. A alegação da requerida de que a cobertura de urgência/emergência não abrange internação hospitalar não merece prosperar, pois tal interpretação restritiva contraria o princípio da boa-fé objetiva e a finalidade social do contrato de plano de saúde. Se o médico assistente indica a necessidade de internação como parte do tratamento de urgência, tal procedimento deve ser coberto pela operadora. Quanto ao pedido de indenização por danos morais, verifica-se que a negativa indevida de cobertura em situação de urgência médica causa ao segurado angústia, aflição e sofrimento que ultrapassam o mero dissabor cotidiano, caracterizando dano moral indenizável. A jurisprudência tem reconhecido que a recusa injustificada de cobertura por parte de operadora de plano de saúde, especialmente em situações de urgência, gera dano moral, uma vez que coloca o segurado em situação de vulnerabilidade e desamparo no momento em que mais necessita do serviço contratado. Senão vejamos: "APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CARÊNCIA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA . Sentença de parcial procedência, para determinar às rés a cobertura da internação e de todos e quaisquer procedimentos médicos de que tenha precisado ou ainda precise a autora por causa do fato que substancia a demanda. RECURSO DA RÉ NOTRE DAME. Preliminar de ausência de interesse de agir da autora para a propositura da demanda afastada. Operadora que confirmou, em todas as manifestações, a negativa da internação em razão de prazo de carência . Elementos dos autos que também apontam nesse sentido. Mérito. Insurgência que não prospera. Incontroversa a necessidade de internação em caráter emergencial, constante expressamente dos relatórios médicos e não impugnado de forma específica pela operadora . É abusiva a negativa de cobertura em atendimento de urgência e/ou emergência a pretexto de que está em curso período de carência que não seja o prazo de 24 horas estabelecido na Lei n. 9.656/98. Inteligência das Súmulas 597 do STJ e 103 deste Tribunal . Limitação da internação hospitalar em 12 horas de atendimento que também se revela abusiva. Aplicabilidade da Súmula 302 do STJ. Precedentes. RECURSO DA AUTORA . Acolhimento parcial. A recusa indevida, pela operadora de plano de saúde, de autorizar tratamento médico emergencial enseja reparação a título de danos morais, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário, estando caracterizado o dano moral in re ipsa. Entendimento do STJ nesse sentido. Fixação em R$ 10 .000,00, em observância às peculiaridades do caso e aos precedentes desta Câmara. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ NOTRE DAME. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO." (v . 40696). (TJ-SP - AC: 10000046820228260545 SP 1000004-68.2022.8 .26.0545, Relator.: Viviani Nicolau, Data de Julgamento: 25/11/2022, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/11/2022) APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CARÊNCIA. INTERNAÇÃO . URGÊNCIA. EMERGÊNCIA. Sentença de procedência. Condenação da ré ao pagamento das despesas hospitalares referentes à internação da parte autora e ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 10 .000,00. Apelo da ré. Recusa da seguradora em custear internação psiquiátrica emergencial diante da incidência do prazo de carência contratual. Dever de obediência ao artigo 12, inciso V, alínea c, da Lei nº 9 .656/98 - Aplicação da Súmula nº 103 deste Egrégio Tribunal de Justiça. Dever de cobertura das despesas médico-hospitalares decorrentes da internação. Recusa abusiva. – Danos Morais . Necessidade de redução do quantum indenizatório, sob pena de enriquecimento sem causa. Proporcionalidade e razoabilidade. Sentença reformada em parte. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-SP - Apelação Cível: 1006642-60.2023.8.26 .0003 São Paulo, Relator.: Décio Rodrigues, Data de Julgamento: 20/03/2024, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/03/2024) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA . NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO DOMICILIAR (HOME CARE). ÍNDOLE ABUSIVA DA CLÁUSULA DE EXCLUSÃO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA . CITAÇÃO. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO . REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1 . Nos termos da jurisprudência desta Corte, "é abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar" ( AgInt no AREsp 1.725.002/PE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2021, DJe de 23/04/2021) . 2. Consoante a jurisprudência do STJ, "a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário" ( AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/2/2022, DJe de 21/2/2022) . 3. Estando a decisão de acordo com a jurisprudência desta Corte, o recurso encontra óbice na Súmula 83/STJ. 4. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de indenização por danos morais pode ser revisto por esta Corte, tão somente nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabilidade e proporcionalidade, o que não ocorreu na hipótese, em que a indenização foi fixada em R$ 10 .000,00 (dez mil reais), em decorrência da recusa indevida de cobertura da internação domiciliar. 5. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, tratando-se de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, os juros moratórios incidem a partir da citação. 6 . Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 2041740 MA 2022/0380812-2, Relator.: RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 15/05/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/05/2023) Considerando as circunstâncias do caso, a condição econômica das partes e o caráter pedagógico da indenização, fixo os danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que se mostra adequado e proporcional ao dano sofrido. Isto posto, resolvo o mérito do processo na forma do art. 487, I, do CPC e JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por CARLOS AUGUSTO SERPA DA MOTA em face de SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE para: a) CONFIRMAR a tutela de urgência anteriormente deferida e CONDENAR a requerida a autorizar e custear integralmente o procedimento cirúrgico no ombro do autor, incluindo internação hospitalar, materiais, medicamentos e demais despesas relacionadas ao tratamento; b) CONDENAR a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigido monetariamente pelo INPC a partir desta data e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação; c) CONDENAR a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Opostos embargos de declaração com efeito modificativo, intime-se a parte embargada para, querendo, manifestar-se no prazo de 05 (cinco) dias. (art. 1.023, § 2º, do CPC/2015), e decorrido o prazo, com ou sem manifestação, voltem conclusos. Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte apelada para apresentar contrarrazões (art. 1010, §1º, do CPC/2015). Havendo alegação – em sede de contrarrazões - de questões resolvidas na fase de conhecimento as quais não comportaram agravo de instrumento, intime-se a parte adversa (recorrente) para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas (art. 1.009, §§ 1º e 2º, do CPC/2015). Havendo interposição de apelação adesiva, intime-se a parte apelante para contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1010, §2º, do CPC/2015). Em seguida, com ou sem resposta, sigam os autos ao e. Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, com os cumprimentos deste Juízo (art. 1010, §3º, do CPC/2015). Após o trânsito em julgado, nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos, com as cautelas de estilo, independentemente de nova determinação. Comunicações processuais necessárias. Cumpra-se. Recife-PE, data da assinatura digital. Maria Betânia Martins da Hora Juíza de Direito " RECIFE, 30 de julho de 2025. ISOLDA MARIA AZEVEDO DE LYRA Diretoria Cível do 1º Grau

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Tatiane Ramos De Oliveira x Águas Cuiabá S.A. - Concessionária De Serviços Públicos De Água E Esgoto e outros

ID: 301154577

Tribunal: TJMT Órgão: 11ª VARA CÍVEL DE CUIABÁ Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 0041783-41.2015.8.11.0041

Data de Disponibilização: 17/06/2025

Polo Ativo:

TATIANE RAMOS DE OLIVEIRA

Polo Passivo:

ÁGUAS CUIABÁ S.A. - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE ÁGUA E ESGOTO CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA

Sentença

Advogados:

ANA CAROLINE APARECIDA SOUZA PEREIRA

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GISELA ALVES CARDOSO

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KEILA DOS SANTOS ALMEIDA GONÇALVES

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JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO

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ANA PAULA BARBOSA RIBEIRO

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FERNANDA ALVES CARDOSO CAVALARI

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RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA

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JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES

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Número: 0041783-41.2015.8.11.0041. Requerente: Tatiane Ramos de Oliveira Requeridos: Concremax – Concreto, Engenharia e Saneamento Ltda. Águas Cuiabá S/A S E N T E N Ç A 1. Relatório. Trata-se de açã… Número: 0041783-41.2015.8.11.0041. Requerente: Tatiane Ramos de Oliveira Requeridos: Concremax – Concreto, Engenharia e Saneamento Ltda. Águas Cuiabá S/A S E N T E N Ç A 1. Relatório. Trata-se de ação de rescisão contratual c/c nulidade de cobrança e ressarcimento de perdas e danos ajuizada por Tatiane Ramos de Oliveira em face de Concremax – Concreto, Engenharia e Saneamento Ltda. A requerente alega, em síntese, que julho de 2013, celebrou com a parte requerida um contrato de compra e venda de um imóvel localizado no empreendimento denominado “Residencial Altos do Cerrado”. Sustenta que o imóvel foi adquirido por R$ 79.000,00 (setenta e nove mil reais), cuja data prevista em contrato para entrega do bem era janeiro de 2015. Ocorre que a requerida não concluiu as obras do imóvel no prazo previsto e não apresentou nenhuma justificativa quanto ao atraso no cumprimento do prazo estipulado em contrato. Informa que continua pagando as prestações mensais do financiamento habitacional mesmo não estando a usufruir do imóvel, e ainda, sem que ocorra qualquer amortização do saldo devedor. Por tais motivos requer a condenação da requerida a custear o valor pago com aluguel no período em que houve atraso, bem como a restituição em dobro dos valores cobrados referentes a “fase de obra” e condenação a título de danos morais. A tutela antecipada foi deferida para determinar a suspensão da cobrança da taxa de obra, bem como que a requerida não inserisse o nome da autora no cadastro de proteção ao crédito. Citada, a construtora ré apresentou contestação, arguindo, preliminarmente a incompetência deste juízo e a necessidade de inclusão no polo passivo da Caixa Econômica Federal, bem como realizou a denunciação à lide da empresa Águas de Cuiabá. No mérito, pugnou pela improcedência dos pedidos, alegando que o imóvel não foi entregue na data prevista considerando que a empresa de saneamento não cumpriu sua obrigação contratual, quanto a instalação dos serviços públicos de infraestrutura para o abastecimento de água e esgoto. Defende o contrato celebrado entre as partes afirmando que as informações são claras e precisas, e a possibilidade de prorrogação para conclusão da obra em caso fortuito. Rebate o pedido de indenização por danos morais, materiais, e lucros cessantes, em razão de não ter praticado qualquer ato ilícito. Intimada, a autora apresentou impugnação à contestação, requerendo a rejeição das alegações do requerido. A denunciada à lide Águas de Cuiabá apresentou contestação, requerendo a improcedência dos pedidos em relação a esta, vez que a responsabilidade seria da primeira requerida. A parte autora apresentou impugnação à contestação apresentada. Determinou-se a remessa do feito à Justiça Federal. Em que pese as alegações de que a Caixa Econômica seria responsável pelo pagamento de eventual condenação, não integrando esta o polo passivo da lide, os autos foram devolvidos à este Juízo. Instadas a especificarem as provas que pretendiam produzir, as partes requereram o julgamento antecipado do mérito. É o breve relatório. 2. Fundamentação. De início, cumpre observar que o presente feito prescinde de dilação probatória, haja vista que embora contenha matéria de fato e de direito, está suficientemente instruído para receber o julgamento, consoante prevê o art. 355, I, da Lei Instrumental Civil. Feito tal consideração, passo à análise da preliminar aventada pela demandada. 2.1. Mérito. A relação jurídica estabelecida entre as partes é inegavelmente de consumo, enquadrando-se a requerente no conceito de consumidora e a requerida no de fornecedora, nos termos dos arts. 2º e 3º, ambos do Código de Defesa do Consumidor. O contrato em questão, de promessa de compra e venda de lote, é típico contrato de adesão, no qual o consumidor se limita a aderir a cláusulas preestabelecidas pela incorporadora. Isso posto, a análise da controvérsia deve ser pautada pelos princípios e normas de ordem pública da legislação consumerista, que visam proteger a parte vulnerável da relação. A parte autora baseia suas alegações de que sofreu danos por ter a requerida descumprido o contrato no que tange ao prazo para a entrega do imóvel. Verifica-se dos autos que as partes firmaram o Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda, finalizado em 24/07/2013, onde na cláusula quinta dispõe que: Cláusula Quinta – Do Prazo de Conclusão da Obra. Os PROMITENTES VENDEDORES comprometem-se a concluir e entregar a obra até o dia 30 de setembro de 2014, ressalvados o caso fortuito e os motivos de força maior, como greves, chuvas prolongadas, escassez de insumos, atrasos na expedição de documentos pelos órgãos públicos ou outros motivos que justifiquem o atraso. Parágrafo Primeiro - Na hipótese de ocorrer atraso na entrega da obra, até o limite de 6 (seis) meses a contar do prazo constante acima, fica garantido aos PROMITENTES COMPRADORES o direito de prorrogar o pagamento do saldo devedor vincendo na entrega da obra pelo mesmo prazo que durar o atraso na conclusão do empreendimento, sem a incidência de penalidades ou caracterização de inadimplemento contratual de ambas as partes. Parágrafo Segundo – O prazo carencial de 180 (cento e oitenta) dias, consoante previsão no §1º supra, [...]. Quanto ao prazo de prorrogação da entrega em 180 (cento e oitenta) dias, a referida cláusula, mais conhecida como cláusula de tolerância, consoante entendimento jurisprudencial, é válida, tendo em vista a dificuldade em definir quando exatamente a obra ficará pronta devido a motivos alheios à vontade do construtor, principalmente diante da complexidade envolvida quando se trata de um empreendimento de várias unidades autônomas. Em que pese a sua unilateralidade, a cláusula contratual que admite prazo de tolerância para a entrega do imóvel não é desautorizada por nenhuma disposição legal e, por isso, não pode ser considerada inválida. Não basta a submissão do contrato às regras consumeristas para que qualquer cláusula limitativa seja tida como nula ou abusiva, além disso, observa-se que, ao adquirir o imóvel, a autora estava ciente da disposição atinente a eventual atraso, tratando-se, ainda, de prática usual, que não padece de qualquer vício. Nesse sentido: “APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA – INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA NA ENTREGA - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - APELAÇÃO: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICABILIDADE – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA – RISCOS DO NEGÓCIO - RETENÇÃO DE PARTE DO VALOR – IMPOSSIBILIDADE – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – QUANTUM – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA – LEGALIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ADESIVO: INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS ANTE O ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – LUCROS CESSANTES CONFIGURADOS – PRECEDENTES DO STJ - RECURSO PROVIDO. [...] A cláusula firmada no contrato estipulando prazo de tolerância de 180 dias para conclusão da obra, em regra, não é abusiva, sobretudo quando se trata de empreendimento imobiliário com inúmeras unidades autônomas, de modo que essa prorrogação, expressamente convencionada, não implica inadimplemento contratual se a entrega ocorrer dentro desse período. [...]”. (TJMT, Ap 160001/2015, Des. Sebastião de Moraes Filho, Segunda Câmara Cível, Julgado em 23/03/2016, Publicado no DJE 30/03/2016). Negritei. Apesar de a requerida justificar, ainda, que o atraso na entrega do imóvel se deu por força maior, em razão dos problemas relativos ao saneamento básico junto a denunciada à lide Águas de Cuiabá, não há que se falar em ocorrência de caso fortuito ou força maior, diante do risco inerente à atividade exercida pela construtora, não podendo sob esta alegação eximir-se da responsabilidade na demora na entrega de imóvel, pois todos estes fatores são previsíveis. Ademais somente, notificou extrajudicialmente a requerida Águas de Cuiabá em 23/12/2014, quando já ultrapassados 03 (três) meses do prazo inicial de entrega do imóvel, não sendo diligente para a conclusão da obra. Nesse sentido: “RESCISÃO DE CONTRATO. INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESIDENCIAL EM CONSTRUÇÃO. PRAZO DE ENTREGA. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ARRAS. DANO MORAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. I - A alegada demora do Poder Público em fornecer os serviços públicos necessários e em expedir o habite-se não caracteriza caso fortuito ou força maior, porque previsível. A Incorporadora-ré, para administrar tais fatos, dispõe do prazo de tolerância de 180 dias para a conclusão da obra. [..] Apelação do autor desprovida. Apelação da ré parcialmente provida.” (TJDF, Acórdão n.981160, 20140110816449APC, Relator: VERA ANDRIGHI, Revisor: HECTOR VALVERDE, 6ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2016, Publicado no DJE: 22/11/2016. Pág.: 566/592). Negritei e grifei “CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. CONSTRUTORA/INCORPORADORA. ATRASO ENTREGA DA OBRA. CULPA DA CONSTRUTORA. DEVOLUÇÃO VALOR PAGO. CASO FORTUITO. FORÇA MAIOR. NÃO OCORRÊNCIA. MULTA PENAL COMPENSATÓRIA. RETENÇÃO 10% SOBRE O VALOR PAGO. ARTIGOS 412 E 413 DO CÓDIGO CIVIL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Uma vez firmada a culpa da construtora que não conseguiu comprovar a incidência de caso fortuito ou força maior, imperiosa a devolução integral do valor pago, sem qualquer retenção, em que pese o contrato possa ter preconizado esse percentual em 25% (vinte e cinco por cento). 2. Já assentada na jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça que a alegação de falta de mão de obra e insumos utilizados na construção civil, bem como entraves supostamente impostos por órgãos públicos para a conclusão do empreendimento, não autorizam ou justificam o atraso na entrega da obra, já que inerentes ao ramo de atividade da empresa, que não pode transferir esse ônus para o consumidor. Precedentes desta Corte de Justiça. [...] 4. Deu-se parcial provimento ao recurso de apelação.” (TJDF, Acórdão n.934231, 20140310270133APC, Relator: SILVA LEMOS, Revisor: ANGELO PASSARELI, 5ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/03/2016, Publicado no DJE: 22/04/2016. Pág.: 216/224) Negritei e Grifei Conforme já salientado, que a hipótese dos autos representa uma relação jurídica de consumo e está sujeita à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, cujas alegações de que o atraso na conclusão do empreendimento e entrega da unidade da autora deu-se por motivos de força maior, integram o risco do empreendimento, sendo considerado pela jurisprudência pátria caso fortuito interno para fins de análise do nexo de causalidade entre o atraso e os danos suportados pelo consumidor adquirente. Com efeito, as justificativas apresentadas para a prorrogação da conclusão das obras constituem questões afetas ao risco do empreendimento, que configuram fortuito interno, incapaz de eximir a ré da responsabilidade decorrente da falha na prestação do serviço, caracterizada pelo atraso na entrega da unidade. Nesse sentido: “PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE APARTAMENTO EM CONSTRUÇÃO – UNIDADE IMOBILIÁRIA – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – RESCISÃO DE CONTRATO. DIREITO CIVIL. Contrato de promessa de compra e venda e de construção. Unidade imobiliária não entregue no prazo ajustado. Inadimplemento da construtora e incorporadora. Caracterizado o inadimplemento por parte do promitente vendedor, que não efetuou a entrega das unidades no prazo previsto, nem demonstrou a ocorrência de caso fortuito ou de forca maior, impõe-se a rescisão dos contratos, com a devolução das quantias recebidas, monetariamente corrigidas, e com juros de mora desde a citação. Não constitui caso fortuito ou forca maior, suficiente para excusar a obrigação de entrega do imóvel, o alegado fato da inadimplência dos demais compradores, posto que é circunstância previsível pela construtora em face da modalidade de financiamento da obra que ela mesma elegeu e ofereceu aos promitentes compradores. Recurso desprovido. (RIT) 1999.001.13031 - APELAÇÃO CÍVEL. DES.” Não é admissível que a construtora transfira ao consumidor os riscos inerentes ao ramo de construção civil, assumidos pela mesma na qualidade de incorporadora e construtora de bens imóveis. Assim, indubitável a culpa exclusiva da empresa incorporadora pelos danos causados à requerente. Nesse sentido, cito as jurisprudências: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E APLICAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO, INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. 1. ATRASO NA ENTREGA DAS OBRAS DE INFRAESTRUTURAS. Evidenciado o descumprimento contratual da parte requerida, que não obedeceu o prazo estipulado para entrega das obras de infraestrutura (água tratada), não havendo falar em culpa de terceiro (SANEAGO), pois o eventual convênio celebrado entre ambas não tem o condão de afastar sua responsabilidade perante o consumidor/apelado. 2. (...) APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE CONHECIDA E PROVIDA EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA. (TJGO, Apelação Cível 5322478- 85.2020.8.09.0139, Rel. Des. DESEMBARGADOR ITAMAR DE LIMA, 3a Câmara Cível, DJe de 08/11/2023, g.) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E APLICAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL, INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. LOTEAMENTO. ATRASO NAS OBRAS DE INFRAESTRUTURA. APLICAÇÃO DO CDC. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. DANO MORAL IN RE IPSA NÃO RECONHECIDO. PAGAMENTO DO ITU/IPTU DO LOTE. RESPONSABILIDADE DO EMPREENDEDOR ATÉ A TRANSMISSÃO DA POSSE DIRETA DO LOTE. MULTA MORATÓRIA. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor nas ações que versem sobre contratos de compra e venda de imóvel firmados entre construtora/incorporadora e o destinatário final. 2. Afigura-se ilícito o atraso nas obras de infraestrutura previstas contratualmente, havido por desídia da loteadora, que deixou de tomar as providências cabíveis para o cumprimento dos prazos ajustados. 3. (...) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJGO, Apelação Cível 5320442-70.2020.8.09.0139, Rel. Des. José Ricardo Marcos Machado, 1a Câmara Cível, DJe de 10/08/2023, g.) APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS, APLICAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL. 1. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL (...). 2. ILICITUDE NO ATRASO DA ENTREGA DAS OBRAS DE INFRAESTRUTURA Comprovada nos autos a demora da entrega das obras no loteamento contratado pela promitente vendedora, bem como a sua obrigação de devidamente implementar a infraestrutura, configurada está sua situação de inadimplente contratual. 3. (...) 1º APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. 2º RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJGO, Apelação Cível 5218314-69.2020.8.09.0139, Rel. Des. DESEMBARGADOR LEOBINO VALENTE CHAVES, DJe de 27/04/2023, g,) Desta forma, será considerada a data de 03/2015 para termo final da entrega da obra ao autor, já inclusos os 180 (cento e oitenta) de prorrogação legal, e a partir desta data todo o ônus do descumprimento contratual, vez que ficou demonstrada a falha na prestação do serviço empresa construtora, tendo em vista que, apesar da parte autora ter adimplido com suas obrigações, o imóvel somente foi entregue em julho de 2016, e tratando-se de responsabilidade objetiva pelo serviço defeituoso prestado, e também pelos danos causados, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, fica assegurada a efetiva indenização do consumidor de todos os prejuízos por ela suportados em decorrência do atraso na entrega do imóvel. Com relação à taxa de evolução da obra/juros na fase de obra, trata-se de obrigação prevista no contrato firmado com a Caixa Econômica Federal e é devida pelo autor até o encerramento da obra. Com a entrega do imóvel passaria a ser cobrado o valor da parcela do financiamento, havendo então a amortização do débito, conforme cláusula sétima. No caso dos autos houve um atraso injustificado na entrega do imóvel, não podendo este ônus ser arcado pelo autor, que além de ver frustrada a sua expectativa de usufruir o bem adquirido, acabaram arcando com prejuízos pela demora na entrega do bem. Desta forma, deve ser imputada à requerida, que descumpriu com os termos do contrato, o ônus de ressarcir em os valores pagos pelo autor a título de taxa de evolução de obra cobrada pela Caixa Econômica Federal entre a data fixada no contrato para o encerramento da obra, 30/03/2015, e o término da efetiva cobrança irregular, cujo valor deverá ser apurado na fase de liquidação de sentença. Nesse sentido: “APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda de imóvel. Atraso na entrega da obra. Configurada. Prazo de tolerância de 180 dias. Não abusividade. Falta de interesse recursal. Período considerado quando da prolação sentencial e que mesmo abstraído importa em inequívoco atraso na entrega. Juros de obra (taxa de evolução de obra). Ocorrência. Dever de restituir valores pagos após o prazo ajustado no contrato para entrega das chaves. [...] RECURSOS de ambas as partes DESPROVIDOS.” (TJSP; Apelação Cível 1006642-03.2015.8.26.0533; Relator (a): Jair de Souza; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santa Bárbara D'Oeste - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/07/2019; Data de Registro: 18/07/2019). Negritei e destaquei. “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INOCORRÊNCIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE NÃO CONFIGURADAS. ALUGUEL DE OUTRO IMÓVEL. JUROS DE OBRA. DANOS EMERGENTES PROVADOS. [...] Caracterizada a impontualidade na entrega do imóvel na data aprazada, devem as rés indenizar os danos emergentes sofridos pelo autor em decorrência do pagamento de aluguel de outro imóvel e de juros de obra no período da mora 5. Apelação das rés conhecida e desprovida.” (Acórdão n.1086556, 07062902520178070001, Relator: CESAR LOYOLA 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 05/04/2018, Publicado no DJE: 09/04/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em relação aos danos materiais, a título de lucros cessantes pelo rendimento com aluguel durante o tempo em que ficou privada da posse do imóvel, revendo posicionamento anterior, o Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão (Resp. 1.729.593-SP), entendeu que para os contratos do “Programa Minha Casa, Minha Vida”, havendo atraso na entrega do imóvel, o prejuízo do comprador é presumido, vez que fica privado de desfrutar do imóvel, ensejando o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado. Deste modo, a ré deverá indenizar a parte autora pelos lucros cessantes em razão da privação do uso e utilidade do imóvel, que devem ser fixados com base no valor médio do aluguel à época do evento, a ser apurado por arbitramento na fase de liquidação de sentença, desde 04/2015 (mês subsequente ao prazo de entrega) até a data da efetiva entrega do imóvel. Nesse sentido: “RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS. [...] No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. [...] (STJ, REsp 1729593/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019). Negritei e destaquei. Com relação ao dano moral diante do descumprimento do contrato de forma injustificável está caracterizado, vez que afetou diretamente a vida da parte autora, causando-lhe prejuízos, perturbação e aflição que devem ser indenizados, não se tratando de mero dissabor ou aborrecimento cotidiano. Senão vejamos: “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA - ATRASO NA ENTREGA - TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA CONSTRUTORA - ART. 14 DO CDC - DANO MORAL E LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS - QUANTUM ADEQUADO - CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA DEVIDA DESDE QUANDO ULTRAPASSADO O PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS - VINCULAÇÃO AO HABITE-SE - DESCABIMENTO - MULTA CONTRATUAL CUMULÁVEL COM LUCROS CESSANTES - NATUREZA JURÍDICA DIVERSA - EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO - INAPLICABILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. A construtora é objetivamente responsável pelo cumprimento do prazo contratual, não configurando hipótese de caso fortuito ou motivo de força maior o embargo do empreendimento ou qualquer outro tipo de entrave administrativo, já que se trata de res inter alios acta em relação ao promitente comprador. O excessivo atraso na entrega de imóvel comercializado na planta configura ato ilícito, e gera dano moral e lucros cessantes presumidos, o que dispensa a produção de prova. [...].” (TJMT - Ap 59396/2016, Des. Rubens De Oliveira Santos Filho, Sexta Câmara Cível, Julgado em 15/06/2016, Publicado no DJE 17/06/2016) Negritei e grifei. “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA – ATRASO DA CONSTRUTORA NA ENTREGA - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR – REJEITADA – MÉRITO: TERMO DE QUITAÇÃO – COAÇÃO – NULIDADE – CLÁUSULA PENAL SEM CARÁTER COMPENSATÓRIO – POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM DEMAIS INDENIZAÇÕES – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E BIS IN IDEM – INOCORRÊNCIA – LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS – POSSIBILIDADE - COMISSÃO DE CORRETAGEM - AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA DA RESPONSABILIDADE DO COMPRADOR PELO PAGAMENTO – RESTITUIÇÃO – FORMA SIMPLES – FATO DO PRÍNCIPE COMO EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE CIVIL – INAPLICABILIDADE - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] A frustração e o adiamento de relevante projeto de vida (casa própria), afora os danos suportados na esfera patrimonial, causam lesões no âmbito psíquico do consumidor, ultrapassando a margem do aborrecimento comum do cotidiano, mas efetivo abalo suscetível de indenização.” (TJMT, Ap 5102/2016, Des. Sebastião De Moraes Filho, Segunda Câmara Cível, Julgado Em 13/04/2016, Publicado No Dje 18/04/2016) Negritei e grifei Este fato, por si só, já autoriza o reconhecimento do direito dos autores a indenização por danos morais. Embora o STJ tenha entendido que a indenização por danos morais decorrente do atraso na entrega do imóvel não possui caráter absoluto e não é presumível (RECURSO ESPECIAL 2016/0253093-5), no caso em discussão houve atraso considerável, extrapolando o prazo contratualmente ajustado, gerando frustração das expectativas de melhoria de qualidade de vida. A fixação do valor para os danos morais serve apenas para desestimular a prática de atos semelhantes e equilíbrio entre a compensação do constrangimento e a prevenção da reincidência, razão pela qual, deve ter como parâmetro os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No caso em tela, deverá levar em consideração como ocorreram os fatos, condições das partes e a extensão do dano, de molde a que não haja enriquecimento injustificado, mas que também não lastreie indenização que não atinja o caráter pedagógico a que se propõe. Nessa esteira, comprovado o fato e presente o dano moral indenizável, bem como analisando os critérios elencados, tenho por razoável e proporcional a fixação do dano moral em R$ 10.000,00 (dez mil reais). 3. Dispositivo. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, com resolução do mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar a construtora requerida: a) ressarcir a parte autora os valores pagos a título de taxa de evolução de obra cobrada pela Caixa Econômica Federal, após a data fixada no contrato para o encerramento da obra, 30/03/2015 até o término da efetiva cobrança irregular, cujo valor deverá ser apurado na fase de liquidação de sentença, e ser corrigidos pelo INPC/IBGE e acrescido de juros de 1% (um por cento), ambos a partir de cada desembolso; b) indenizar a autora a título de lucros cessantes, equivalente ao valor do aluguel mensal do imóvel adquirido, compatível com a média praticada no mercado a época do evento, a ser apurado na fase de liquidação de sentença por arbitramento, desde 04/2015 (mês subsequente ao prazo de entrega) até a data da efetiva entrega do imóvel; c) Condenar a construtora requerida a indenizar os prejuízos de ordem moral no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigidos pelo INPC desde o arbitramento (data da sentença - Súmula 362, STJ), mais juros legais de 1% ao mês, a partir da citação. Via de consequência, julgo improcedente os pedidos em relação a denunciada à lide Águas de Cuiabá. Condeno a construtora requerida ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios, em favor da parte autora, arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, com base no que dispõe o artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Publique-se, Registre-se e Intimem-se. Rondonópolis, datado e assinado digitalmente. Wagner Plaza Machado Junior Juiz de Direito designado

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Processo nº 1014977-37.2024.8.26.0196

ID: 298312798

Tribunal: TJSP Órgão: Foro de Franca - Vara da Fazenda Pública Classe: Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública Nº Processo: 1014977-37.2024.8.26.0196

Data de Disponibilização: 13/06/2025

Polo Ativo:

RAFAEL CAMPOS BOORATI

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

GIULLIENN JULIANI PEREIRA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 1014977-37.2024.8.26.0196 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Diárias - Rafael Campos Boorati - Vistos. Processo em ordem. RAFAEL CAMPOS BOORATI, com qualificação e repre… Processo 1014977-37.2024.8.26.0196 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Diárias - Rafael Campos Boorati - Vistos. Processo em ordem. RAFAEL CAMPOS BOORATI, com qualificação e representação nos autos, com fundamento nos preceitos legais indicados, ajuizou a presente Ação Declaratória com Cobrança, com o trâmite pelo rito processual especial [Sistema dos Juizados da Fazenda Pública], contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, também com qualificação e representação. Informou-se o exercício dos serviços extraordinários prestados como policial militar e o recebimento da gratificação pela atividade, a "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM). Indicou-se a modificação legislativa e a ausência de legalidade na incidência do imposto de renda pela natureza indenizatória da gratificação, e pediu-se a cessação dos descontos e a devolução dos valores recolhidos indevidamente, retroativamente, desde a época do início do recebimento da gratificação. Subsidiariamente, caso se reconheça o caráter remuneratório da verba, requer-se a inclusão na base de calculo do 13º salário e terço constitucional de férias. Pediu-se a formalização da citação e das intimações necessárias ao processamento e a procedência das pretensões. A petição inicial veio formalizada com documentos informativos das alegações (fls. 1/24) pelo sistema eletrônico. Aceita a competência do Sistema Especial dos Juizados da Fazenda Pública [artigo 2º da Lei nº 12.153/2009 | Lei dos Juizados], foi recepcionada a petição inicial (fls. 26/27). Citação. Defesa ofertada contra as pretensões (fls. 32/42), impugnando-as, pela Fazenda Estadual. Réplica (fls. 47/55). Momento processual para especificação e justificação das provas pretendidas para a produção. Manifestações (fls. 90/93 e 95). O processo foi preparado pela serventia e veio para conclusão - decisão. É o relatório. Fundamento e decido. [I] Julgamento Julgo antecipadamente. É possível o julgamento da lide. É desnecessária a produção de provas complementares para o pronunciamento judicial sobre a pretensão. É dicção: "O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas" [vide artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil]. Evitar-se-á a produção de provas desnecessárias para o desate da lide [artigo 370 e parágrafo único, do Código de Processo Civil]. Salientou-se: "Não é pelo trâmite do processo que se caracteriza o julgamento antecipado. Nem por ser a matéria exclusivamente de direito; ou, mesmo de fato e de direito; e até revelia. É a partir da análise da causa que o juiz verifica o cabimento. Se devidamente instruída e dando-lhe condições de amoldar a situação do artigo 330 do Código de Processo Civil, ou do parágrafo único do artigo 740 do Código de Processo Civil, é uma inutilidade deixá-lo para o final de dilação probatória inútil e despicienda" [RT 624/95, Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo]. Decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal: "a necessidade de produção de prova em audiência há que ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique em cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado" [RE 101.171/SP, Ministro Francisco Rezek, Data do Julgamento: 04/10/1984]. De igual modo, decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "12. O artigo 330, do Codex Processual, que trata do julgamento antecipado da lide, dispõe que o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência (inciso I). 13. Deveras, é cediço nesta Corte que inocorre cerceamento de defesa quando desnecessária a produção da prova pretendida (REsp: 226064/CE, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 24.06.2003, DJ 29.09.2003). 14. Ademais, o artigo 131 do CPC consagra o princípio da persuasão racional, habilitando o magistrado a valer-se de se convencimento, à luz dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto, constantes dos autos. Nada obstante, compete-lhe rejeitar diligências que delonguem desnecessariamente o julgamento, a fim de garantir a observância do princípio da celeridade processual. 15. Desta sorte, revela-se escorreito o fundamento da decisão que dispensou a produção de prova pericial na hipótese dos autos. 16. Agravo regimental desprovido" [Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp. 1.068.697/PR, 1ª Turma, Ministro Luiz Fux, Data Julgamento: 18/05/2010]. [II] Pedido e defesa Informou-se o exercício dos serviços extraordinários prestados como policial militar e o recebimento da gratificação pela atividade, a "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM). Indicou-se a modificação legislativa e a ausência de legalidade na incidência do imposto de renda pela natureza indenizatória da gratificação, e pediu-se a cessação dos descontos e a devolução dos valores recolhidos indevidamente, retroativamente, desde a época do início do recebimento da gratificação. Subsidiariamente, caso se reconheça o caráter remuneratório da verba, requer-se a inclusão na base de calculo do 13º salário e terço constitucional de férias. Defesa ofertada. A Fazenda rebateu as pretensões e informou a legalidade na realização do pagamento dos vencimentos e da incidência do imposto de renda e indicou-se a necessidade de suspensão do feito [ADI 2012280-37.2021.8.26.0000]. [III] Competência Verifica-se a legitimidade passiva do ente público estadual, pois é indiscutível a responsabilidade da Fazenda do Estado pelo pagamento dos proventos dos servidores do Estado. Tem-se compreendido sobre a legitimidade: "É verdade que o Direito Financeiro, que cuida da repartição das receitas públicas, não se confunde com o Direito Tributário, que trata da arrecadação dos tributos no país e fora dele. Dessa forma, não se desconhece que a regra do artigo 157, I, da Constituição da República diz respeito ao Direito Financeiro. No entanto, tendo sido regularmente entregue ao Estado Membro, pela Lei Geral em matéria tributária, a capacidade tributária para arrecadar o tributo e constitucionalmente a ele designado seu produto, a interpretação conjunta e sistemática das referidas normas faz revelar a legitimidade do Estado-Membro para figurar no polo passivo da presente lide. Aludida situação não tem o condão de atribuir ao Estado Membro a competência tributária para instituir ou renunciar tributos como alega a recorrente. Na verdade, é a apelante que parece fazer essa confusão, uma vez que compete ao Estado-Membro apenas a arrecadação da verba e respectiva defesa do montante. Outras interpretações não dizem respeito ao ordenamento jurídico como quer fazer valer a apelante. Esse entendimento está consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 447, que dispõe que Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação / Remessa Necessária nº 1002047-04.2019.8.26.0053, Comarca de São Paulo, 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Des. Djalma Lofrano Filho, São Paulo, Data do Julgamento: 02/10/2019]. O imposto de renda discutido é retido na fonte (momento do pagamento pelo fato gerador) e, conforme jurisprudência, existe legitimidade dos entes federados na solução da questão (Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça): "Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores" [Súmula 447]. Existe competência da Justiça Estadual para apreciação da matéria. [IV] Análise Partes legítimas e bem representadas. Existe interesse no prosseguimento do processo. Estão presentes os pressupostos processuais. Estão presentes os elementos condicionais da ação declaratória com cobrança. Vejamos. De início, afasta-se o pleito de suspensão dos autos, uma vez que não houve determinação de suspensão [ADI 2012280-37.2021.8.26.0000]. Informou-se o exercício dos serviços extraordinários ("policial militar") e o recebimento da verba denominada "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar". Questiona-se a legalidade da incidência do imposto de renda na verba, pois com natureza indenizatória. A "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM) é gratificação criada e regulamentada pela legislação aos integrantes da Polícia Militar do Estado [Lei Complementar Estadual nº 1.227/2013 | "Institui a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM, aos integrantes da Polícia Militar do Estado, e dá providências correlatas"]. É dicção da lei. "Fica instituída a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM aos integrantes da Polícia Militar do Estado, em exercício nas Organizações Policiais Militares" [artigo 1º da legislação]. Compreende pagamento pelo serviço extraordinário, fora da jornada de trabalho do policial: "A DEJEM corresponde a 8 (oito) horas contínuas de atividades de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública, da área de saúde, de bombeiros e de defesa civil, fora da jornada normal de trabalho policial, limitada à execução de, no máximo, 10 (dez) diárias mensais", e são atividades facultativas aos policiais militares, independente da área de atuação [parágrafos 1º e 2º do artigo 1º da lei citada]. Evidencia-se a natureza jurídica do benefício como gratificação: "Gratificações são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que apresentem os encargos pessoais que a lei específica (gratificações pessoais). As gratificações de serviço ou pessoais - não são liberalidades puras da Administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção. Na feliz expressão de Mendes de Almeida 'são partes contingentes, isto é, partes que jamais se incorporam aos proventos porque pagas episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas" [Hely Lopes Meirelles, "Direito Administrativo Brasileiro", Editora Malheiros] (grifo nosso). A "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" é gratificação de caráter "propter laborem" e é voluntária. Dada a voluntariedade e não generalidade da gratificação, não integra ou se incorpora aos vencimentos. Dispôs-se: "A diária de que trata esta lei complementar não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias e sobre ela não incidirão os descontos previdenciários e de assistência médica" [artigo 3º da lei]. A habitualidade verificada, quanto ao recebimento da vantagem, não decorre de obrigação imposta pela Administração, mas sim de escolha feita pelo próprio policial militar. É a jurisprudência. "Apelação. Ação declaratória do direito à incorporação de gratificação de atividade DEJEM, c.c. condenação em dinheiro de diferenças salariais. A Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar (DEJEM), foi instituída pela LC n° 1.227/2013. Gratificação de caráter "propter laborem" e voluntária, à medida que a participação do policial militar decorre de sua expressa manifestação de vontade. Dada a voluntariedade e não generalidade da gratificação, acertada a vedação da incorporação, nos termos do artigo 3º, da LC nº 1.227/2013. Aplicação do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Sentença que julgou a ação improcedente, mantida. Recurso do autor, improvido" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível nº 1031353-91.2014.8.26.0053, Comarca de São Paulo, 11ª Câmara de Direito Público, Des. Marcelo L Theodósio, Data do Julgamento: 09/06/2015]. No mesmo sentido decisão do Tribunal de Justiça: "Servidor Público Estadual. Policial Militar. Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar. DEJEM. Pretensão de recebimento dos reflexos da DEJEM sobre 13º salário, férias e terço constitucional, além de diárias de alimentação. Gratificação instituída pela LC n° 1.227/2013, de caráter "propter laborem" e voluntária, que não se incorpora aos vencimentos. Precedentes. Sentença mantida. Recurso improvido" [Apelação Cível nº 1004931-17.2019.8.26.0114, Comarca de Campinas, 2ª Câmara de Direito Público, Des. Claudio Augusto Pedrassi, Data do Julgamento: 16/08/2019]. Não há ilegalidade do preceito sobre sua incidência, pois respeita-se a voluntariedade do servidor, não sendo extensiva a todos os integrantes da carreira policial. Salientou-se: "Não perdura, o argumento de que a voluntariedade do serviço seria apenas ficta, nos termos do art. 2º, §2º, 1 da Lei Estadual nº 10.291/68, uma vez que o aperfeiçoamento da obrigatoriedade, por conta da publicação da escala de serviço, constitui apenas uma garantia necessária ao bom andamento da atividade administrativa planejada, já que uma vez tenha o policial expressamente se comprometido a trabalhar naturalmente não poderá voltar atrás sem justificativa plausível. Cumpre-se salientar, que a habitualidade não decorre de uma obrigação imposta pela Administração por conta de grande volume de serviço, ou de cumulação de outras funções, mas simplesmente de uma escolha pessoal do policial militar" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação nº 1031353-91.2014.8.26.0053, Comarca de São Paulo, Des. Marcelo Theodósio, Data do Julgamento: 09/06/2015]. A imposição do imposto de renda é de competência da União [artigo 153, inciso III, da Constituição Federal] e o tributo é informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei [artigo 153, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição]. Tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade da renda, econômica ou jurídica: produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e de proventos de qualquer natureza (acréscimos patrimoniais não compreendidos entre os citados para renda) [artigo 43, incisos I e II, do Código Tributário Nacional]. A "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" remunera trabalho realizado fora da jornada normal. Manifestou-se o Colendo Superior Tribunal de Justiça: "incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo" [Súmula 463]. A jurisprudência tem se manifestado no sentido da atribuição da natureza de remuneração à "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar", havendo necessidade da incidência do imposto de renda retido na fonte. Cito-a. "Tributário. Imposto de renda. Incidência sobre Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar. DEJEM. Admissibilidade. Verba com natureza remuneratória por trabalho realizado que configura o fato gerador do tributo como benefício pecuniário produto dele. Sentença confirmada. Recurso não provido" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível nº 1006642-89.2016.8.26.0590, Comarca de São Vicente, 7ª Câmara de Direito Público, Des. Coimbra Schmidt, Data do Julgamento: 06/02/2018]. Ora, se a gratificação remunera trabalho realizado fora da jornada de trabalho, constitui remuneração, e integrante do vencimento remuneratório do servidor público, é legitima a incidência do imposto de renda retido na fonte. Esta era a compreensão, revelando-se legítima a cobrança até 15/10/2020. Porém, houve modificação da natureza da gratificação pela legislação, conferindo-lhe natureza indenizatória. Cita-se a lei. "A diária de que trata esta lei complementar tem natureza indenizatória, não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, não incidindo sobre ela os descontos previdenciários, de assistência médica ou de natureza tributária" [artigo 58, inciso II, da Lei nº 17.293/20 | "Estabelece medidas voltadas ao ajuste fiscal e ao equilíbrio das contas públicas e dá providências correlatas", modificando o artigo 3º da Lei nº 1.227/2013]. A gratificação foi declarada verba indenizatória, sem caráter de acréscimo de patrimônio, uma compensação pela realização da tarefa extraordinária pelos policiais. Pela natureza de remuneração da gratificação recebida, "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM), advinda da nova disposição legislativa, inviável se revela a incidência do imposto de renda. A incidência da lei, sua modificação, se realiza, pelo caráter declaratório, de sua vigência: 16/10/2020. Não alcança evento do passado. Dispõe o Código Tributário Nacional sobre o tema [artigo 105]: "A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116". Embora haja compreensão contrária, este juízo entendia pela possibilidade da cobrança do imposto de renda sobre a gratificação no passado, antes da nova normativa. O fato gerador está consumado no passado, com a realização do serviço, recebimento da verba e retenção do imposto. Nesse sentido, a decisão da Turma de Uniformização: "Policial militar. Imposto de renda sobre Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar DEJEM (Lei Complementar Estadual n. 1.227/2013), até o advento da Lei Estadual n. 17.293/20. Incidência. Vantagem propter laborem e voluntária. Aplicação analógica da súmula n. 463 do Superior Tribunal de Justiça. Dicção do artigo 43 do Código Tributário Nacional. Liberalidade do legislador ao afastar descontos de natureza tributária ex nunc não tem o condão de modificar natureza jurídica da vantagem. [Turma de Uniformização. PUIL 0000045-73.2021.8.26.9053. Juiz Relator Sérgio Ludovico Martins, Data do Julgamento: 12/05/2023]. Porém, o artigo 58, inciso II, da Lei nº 17.293/2020 foi declarado inconstitucional, em controle concentrado, pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo [ADI 2012280-37.2021.8.26.0000]. Cita-se. "... o autor tem razão no concernente à inconstitucionalidade formal do art. 58, incisos II, III da Lei 17.293/2020, visto que tais dispositivos legais tratam de tema relacionado ao regime jurídico dos servidores públicos, o que exige lei complementar, à luz do disposto no art. 23, parágrafo único, item 10 da Constituição Bandeirante. Assim, lei ordinária, como na espécie, que trata de tal matéria padece de inconstitucionalidade...". Em recente decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Especial com Agravo [ARE 1.449.987/SP], cassou-se o v. acórdão citado acima que declarou a inconstitucionalidade. Decidiu-se: "... Neste ano de 2023, no âmbito da ADI 2.926/PR, de relatoria do Ministro Nunes Marques (Tribunal Pleno, j. 18.03.2023, DJe 22.05.2023), por maioria, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade do art. 33, § 9º, da Constituição do Estado do Paraná, que fixava a imprescindibilidade de lei complementar para regular o estatuto jurídico das carreiras de Estado. Há de se reconhecer, portanto, com amparo na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade do parâmetro de controle invocado na origem (art. 23, parágrafo único, item 10, da Constituição do Estado de São Paulo). Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (art. 932, VIII, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para cassar, quanto ao art. 58, II e III, da Lei 17.293/2020, o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à origem a fim de que seja proferido novo julgamento com base na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal" [ARE 1.449.987/SP, decisão monocrática, Ministro Gilmar Mendes, Data do Julgamento: 24/10/2023, Trânsito em Julgado: 25/11/2023]. A matéria foi objeto de análise pela Turma de Uniformização do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo [PUIL nº 0000045-73.2021.8.26.9053], com a seguinte tese vinculante fixada: "Policial militar. Imposto de renda sobre Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar DEJEM (Lei Complementar Estadual n. 1.227/2013), até o advento da Lei Estadual n. 17.293/20. Incidência. Vantagem propter laborem e voluntária. Aplicação analógica da súmula n. 463 do Superior Tribunal de Justiça. Dicção do artigo 43 do Código Tributário Nacional. Liberalidade do legislador ao afastar descontos de natureza tributária ex nunc não tem o condão de modificar natureza jurídica da vantagem". Pois bem, haverá direito ao ressarcimento (repetição) do imposto de renda eventualmente recolhido, mas somente depois da data de vigência da lei (16/10/2020). Não haverá incorporação (inclusão) na base de cálculo do décimo terceiro salário e férias, para nenhum efeito, se esclarece, pela natureza da verba, seja remuneratória, seja indenizatória, pois recebida de forma independente pela prestação de serviço extraordinário e eventual, sem vinculação ao vencimento dos servidores. Para o cálculo, os limites estabelecidos pelo Colendo Supremo Tribunal Federal [Tema 810], pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça [Tema 905] e pela Emenda Constitucional (EC 113/2021 | "Altera a Constituição Federal e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para estabelecer o novo regime de pagamentos de precatórios, modificar normas relativas ao Novo Regime Fiscal e autorizar o parcelamento de débitos previdenciários dos Municípios; e dá outras providências"). São as teses. Tema 810 (STJ): "1. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09" e "2. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina" e, "(...) a fim de evitar qualquer lacuna sobre o tema e com o propósito de guardar coerência e uniformidade com o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a questão de ordem nas ADIs nº 4.357 e 4.425"...devem "ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública. Naquela oportunidade, a Corte assentou que, após 25.03.2015, todos os créditos inscritos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Nesse exato sentido"...deve ser aplicado o "aludido índice a todas as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública". Tema 905 (STF): 1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório" e "2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital. 3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto". Emenda [artigo 3º]: "Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente" (Vigência 08/12/2021). Assim será o cálculo, seguindo as orientações dos Temas, conforme índices e modo de aplicação estabelecidos. A incidência da correção monetária será mês a mês para cada vencimento [Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça], e os juros de mora a partir do trânsito em julgado [Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça] com a mesma taxa utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices [Súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça]. Caso haja nova modulação, haverá consideração na fase de liquidação (pagamento do crédito). Observar-se-á a incidência do direito da data de vigência da legislação (16/10/2020). Pela natureza alimentar dos créditos recebíveis, estes serão pagos de uma só vez [artigos 57, parágrafo 3º, e 116, ambos da Constituição Estadual], sem incidência do imposto de renda. Finalmente, para efeito de julgamento, e nos limites da legislação incidente [artigo 489 do Código de Processo Civil], todos os outros argumentos deduzidos no processo não são capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada. Este o direito. [V] Dispositivo Em face de todo o exposto, fundamentado nos preceitos legais indicados [artigo 355, inciso I, artigo 370 e artigo 487, inciso I, todos do Código de Processo Civil, Lei nº 9.099/1995 ("Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais"), Lei nº 12.153/2009 ("Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública"), Lei Complementar nº 1.227/2013 ("Institui a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM, aos integrantes da Polícia Militar do Estado, e dá providências correlatas"), e preceitos da jurisprudência], julgo procedente as pretensões [ação declaratória com cobrança], formalizadas pelo requerente RAFAEL CAMPOS BOORATI contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, extinguindo-se o processo, com resolução de mérito, e, firmada a competência, pelo reconhecimento da natureza indenizatória do benefício recebido, "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM), paga aos policiais militares no exercício das atividades extraordinárias, é inviável a incidência do imposto de renda retido na fonte, com possibilidade da restituição dos valores eventualmente recolhidos, considerando como termo inicial a data de vigência da modificação legislativa (16/10/2020), e com valores a serem confirmados em cumprimento de sentença. Para o cálculo, os limites estabelecidos pelo Colendo Supremo Tribunal Federal [Tema 810], pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça [Tema 905] e pela Emenda Constitucional (EC 113/2021 | "Altera a Constituição Federal e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para estabelecer o novo regime de pagamentos de precatórios, modificar normas relativas ao Novo Regime Fiscal e autorizar o parcelamento de débitos previdenciários dos Municípios; e dá outras providências"). A incidência da correção monetária será mês a mês para cada vencimento [Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça], e os juros de mora a partir do trânsito em julgado [Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça] com a mesma taxa utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prev - ADV: GIULLIENN JULIANI PEREIRA (OAB 322414/SP)

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Processo nº 1029690-17.2024.8.26.0196

ID: 316710154

Tribunal: TJSP Órgão: Foro de Franca - Vara da Fazenda Pública Classe: Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública Nº Processo: 1029690-17.2024.8.26.0196

Data de Disponibilização: 04/07/2025

Polo Ativo:

FABIANO CUNHA DE MELO

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

JOÃO LUCAS DELGADO DE AVELLAR PIRES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 1029690-17.2024.8.26.0196 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Repetição de indébito - Fabiano Cunha de Melo - Vistos. Processo em ordem. FABIANO CUNHA DE MELO, com qualif… Processo 1029690-17.2024.8.26.0196 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Repetição de indébito - Fabiano Cunha de Melo - Vistos. Processo em ordem. FABIANO CUNHA DE MELO, com qualificação e representação nos autos, com fundamento nos preceitos legais indicados, ajuizou a presente Ação Declaratória com Cobrança, com o trâmite pelo rito processual especial [Sistema dos Juizados da Fazenda Pública], contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, também com qualificação e representação. Informou-se o exercício dos serviços extraordinários prestados como policial militar e o recebimento da gratificação pela atividade, a "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM). Indicou-se a modificação legislativa e a ausência de legalidade na incidência do imposto de renda pela natureza indenizatória da gratificação, e pediu-se a cessação dos descontos e a devolução dos valores recolhidos após a alteração da lei (período de outubro/2022 a março/2024). Pediu-se a formalização da citação e das intimações necessárias ao processamento e a procedência das pretensões. A petição inicial veio formalizada com documentos informativos das alegações (fls. 1/41) pelo sistema eletrônico. Aceita a competência do Sistema Especial dos Juizados da Fazenda Pública [artigo 2º da Lei nº 12.153/2009 | Lei dos Juizados], foi recepcionada a petição inicial (fls. 43/44). Citação. Defesa ofertada contra as pretensões (fls. 49/98), impugnando-as, pela Fazenda Estadual. Réplica (fls. 102/111). Momento processual para especificação e justificação das provas pretendidas para a produção. O processo foi preparado pela serventia e veio para conclusão - decisão. É o relatório. Fundamento e decido. [I] Julgamento Julgo antecipadamente. É possível o julgamento da lide. É desnecessária a produção de provas complementares para o pronunciamento judicial sobre a pretensão. É dicção: "O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas" [vide artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil]. Evitar-se-á a produção de provas desnecessárias para o desate da lide [artigo 370 e parágrafo único, do Código de Processo Civil]. Salientou-se: "Não é pelo trâmite do processo que se caracteriza o julgamento antecipado. Nem por ser a matéria exclusivamente de direito; ou, mesmo de fato e de direito; e até revelia. É a partir da análise da causa que o juiz verifica o cabimento. Se devidamente instruída e dando-lhe condições de amoldar a situação do artigo 330 do Código de Processo Civil, ou do parágrafo único do artigo 740 do Código de Processo Civil, é uma inutilidade deixá-lo para o final de dilação probatória inútil e despicienda" [RT 624/95, Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo]. Decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal: "a necessidade de produção de prova em audiência há que ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique em cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado" [RE 101.171/SP, Ministro Francisco Rezek, Data do Julgamento: 04/10/1984]. De igual modo, decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "12. O artigo 330, do Codex Processual, que trata do julgamento antecipado da lide, dispõe que o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência (inciso I). 13. Deveras, é cediço nesta Corte que inocorre cerceamento de defesa quando desnecessária a produção da prova pretendida (REsp: 226064/CE, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 24.06.2003, DJ 29.09.2003). 14. Ademais, o artigo 131 do CPC consagra o princípio da persuasão racional, habilitando o magistrado a valer-se de se convencimento, à luz dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto, constantes dos autos. Nada obstante, compete-lhe rejeitar diligências que delonguem desnecessariamente o julgamento, a fim de garantir a observância do princípio da celeridade processual. 15. Desta sorte, revela-se escorreito o fundamento da decisão que dispensou a produção de prova pericial na hipótese dos autos. 16. Agravo regimental desprovido" [Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp. 1.068.697/PR, 1ª Turma, Ministro Luiz Fux, Data Julgamento: 18/05/2010]. [II] Pedido e defesa Informou-se o exercício dos serviços extraordinários prestados como policial militar e o recebimento da gratificação pela atividade, a "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM). Indicou-se a modificação legislativa e a ausência de legalidade na incidência do imposto de renda pela natureza indenizatória da gratificação, e pediu-se a cessação dos descontos e a devolução dos valores recolhidos após a alteração da lei (período de outubro/2022 a março/2024). Defesa ofertada. A Fazenda rebateu as pretensões e informou a legalidade na realização do pagamento dos vencimentos e da incidência do imposto de renda, com a indicação da necessidade de suspensão do feito no aguardo do julgamento da ação direta [ADI nº 2012280-37.2021.8.26.0000]. [III] Competência Verifica-se a legitimidade passiva do ente público estadual, pois é indiscutível a responsabilidade da Fazenda do Estado pelo pagamento dos proventos dos servidores do Estado. Tem-se compreendido sobre a legitimidade: "É verdade que o Direito Financeiro, que cuida da repartição das receitas públicas, não se confunde com o Direito Tributário, que trata da arrecadação dos tributos no país e fora dele. Dessa forma, não se desconhece que a regra do artigo 157, I, da Constituição da República diz respeito ao Direito Financeiro. No entanto, tendo sido regularmente entregue ao Estado Membro, pela Lei Geral em matéria tributária, a capacidade tributária para arrecadar o tributo e constitucionalmente a ele designado seu produto, a interpretação conjunta e sistemática das referidas normas faz revelar a legitimidade do Estado-Membro para figurar no polo passivo da presente lide. Aludida situação não tem o condão de atribuir ao Estado Membro a competência tributária para instituir ou renunciar tributos como alega a recorrente. Na verdade, é a apelante que parece fazer essa confusão, uma vez que compete ao Estado-Membro apenas a arrecadação da verba e respectiva defesa do montante. Outras interpretações não dizem respeito ao ordenamento jurídico como quer fazer valer a apelante. Esse entendimento está consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 447, que dispõe que Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação / Remessa Necessária nº 1002047-04.2019.8.26.0053, Comarca de São Paulo, 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Des. Djalma Lofrano Filho, São Paulo, Data do Julgamento: 02/10/2019]. O imposto de renda discutido é retido na fonte (momento do pagamento pelo fato gerador) e, conforme jurisprudência, existe legitimidade dos entes federados na solução da questão (Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça): "Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores" [Súmula 447]. Existe competência da Justiça Estadual para apreciação da matéria. [IV] Análise Partes legítimas e bem representadas. Existe interesse no prosseguimento do processo. Estão presentes os pressupostos processuais. Estão presentes os elementos condicionais da ação declaratória com cobrança. Vejamos. De início, afasta-se o pleito de suspensão dos autos, uma vez que não houve determinação [ADI nº 2012280-37.2021.8.26.0000]. Informou-se o exercício dos serviços extraordinários ("policial militar") e o recebimento da verba denominada "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar". Questiona-se a legalidade da incidência do imposto de renda na verba, pois com natureza indenizatória. A "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM) é gratificação criada e regulamentada pela legislação aos integrantes da Polícia Militar do Estado [Lei Complementar Estadual nº 1.227/2013 | "Institui a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM, aos integrantes da Polícia Militar do Estado, e dá providências correlatas"]. É dicção da lei. "Fica instituída a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM aos integrantes da Polícia Militar do Estado, em exercício nas Organizações Policiais Militares" [artigo 1º da legislação]. Compreende pagamento pelo serviço extraordinário, fora da jornada de trabalho do policial: "A DEJEM corresponde a 8 (oito) horas contínuas de atividades de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública, da área de saúde, de bombeiros e de defesa civil, fora da jornada normal de trabalho policial, limitada à execução de, no máximo, 10 (dez) diárias mensais", e são atividades facultativas aos policiais militares, independente da área de atuação [parágrafos 1º e 2º do artigo 1º da lei citada]. Evidencia-se a natureza jurídica do benefício como gratificação: "Gratificações são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que apresentem os encargos pessoais que a lei específica (gratificações pessoais). As gratificações de serviço ou pessoais - não são liberalidades puras da Administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção. Na feliz expressão de Mendes de Almeida 'são partes contingentes, isto é, partes que jamais se incorporam aos proventos porque pagas episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas" [Hely Lopes Meirelles, "Direito Administrativo Brasileiro", Editora Malheiros] (grifo nosso). A "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" é gratificação de caráter "propter laborem" e é voluntária. Dada a voluntariedade e não generalidade da gratificação, não integra ou se incorpora aos vencimentos. Dispôs-se: "A diária de que trata esta lei complementar não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias e sobre ela não incidirão os descontos previdenciários e de assistência médica" [artigo 3º da lei]. A habitualidade verificada, quanto ao recebimento da vantagem, não decorre de obrigação imposta pela Administração, mas sim de escolha feita pelo próprio policial militar. É a jurisprudência. "Apelação. Ação declaratória do direito à incorporação de gratificação de atividade DEJEM, c.c. condenação em dinheiro de diferenças salariais. A Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar (DEJEM), foi instituída pela LC n° 1.227/2013. Gratificação de caráter "propter laborem" e voluntária, à medida que a participação do policial militar decorre de sua expressa manifestação de vontade. Dada a voluntariedade e não generalidade da gratificação, acertada a vedação da incorporação, nos termos do artigo 3º, da LC nº 1.227/2013. Aplicação do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Sentença que julgou a ação improcedente, mantida. Recurso do autor, improvido" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível nº 1031353-91.2014.8.26.0053, Comarca de São Paulo, 11ª Câmara de Direito Público, Des. Marcelo L Theodósio, Data do Julgamento: 09/06/2015]. No mesmo sentido decisão do Tribunal de Justiça: "Servidor Público Estadual. Policial Militar. Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar. DEJEM. Pretensão de recebimento dos reflexos da DEJEM sobre 13º salário, férias e terço constitucional, além de diárias de alimentação. Gratificação instituída pela LC n° 1.227/2013, de caráter "propter laborem" e voluntária, que não se incorpora aos vencimentos. Precedentes. Sentença mantida. Recurso improvido" [Apelação Cível nº 1004931-17.2019.8.26.0114, Comarca de Campinas, 2ª Câmara de Direito Público, Des. Claudio Augusto Pedrassi, Data do Julgamento: 16/08/2019]. Não há ilegalidade do preceito sobre sua incidência, pois respeita-se a voluntariedade do servidor, não sendo extensiva a todos os integrantes da carreira policial. Salientou-se: "Não perdura, o argumento de que a voluntariedade do serviço seria apenas ficta, nos termos do art. 2º, §2º, 1 da Lei Estadual nº 10.291/68, uma vez que o aperfeiçoamento da obrigatoriedade, por conta da publicação da escala de serviço, constitui apenas uma garantia necessária ao bom andamento da atividade administrativa planejada, já que uma vez tenha o policial expressamente se comprometido a trabalhar naturalmente não poderá voltar atrás sem justificativa plausível. Cumpre-se salientar, que a habitualidade não decorre de uma obrigação imposta pela Administração por conta de grande volume de serviço, ou de cumulação de outras funções, mas simplesmente de uma escolha pessoal do policial militar" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação nº 1031353-91.2014.8.26.0053, Comarca de São Paulo, Des. Marcelo Theodósio, Data do Julgamento: 09/06/2015]. A imposição do imposto de renda é de competência da União [artigo 153, inciso III, da Constituição Federal] e o tributo é informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei [artigo 153, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição]. Tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade da renda, econômica ou jurídica: produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e de proventos de qualquer natureza (acréscimos patrimoniais não compreendidos entre os citados para renda) [artigo 43, incisos I e II, do Código Tributário Nacional]. A "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" remunera trabalho realizado fora da jornada normal. Manifestou-se o Colendo Superior Tribunal de Justiça: "incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo" [Súmula 463]. A jurisprudência tem se manifestado no sentido da atribuição da natureza de remuneração à "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar", havendo necessidade da incidência do imposto de renda retido na fonte. Cito-a. "Tributário. Imposto de renda. Incidência sobre Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar. DEJEM. Admissibilidade. Verba com natureza remuneratória por trabalho realizado que configura o fato gerador do tributo como benefício pecuniário produto dele. Sentença confirmada. Recurso não provido" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível nº 1006642-89.2016.8.26.0590, Comarca de São Vicente, 7ª Câmara de Direito Público, Des. Coimbra Schmidt, Data do Julgamento: 06/02/2018]. Ora, se a gratificação remunera trabalho realizado fora da jornada de trabalho, constitui remuneração, e integrante do vencimento remuneratório do servidor público, é legitima a incidência do imposto de renda retido na fonte. Esta era a compreensão, revelando-se legítima a cobrança até 15/10/2020. Porém, houve modificação da natureza da gratificação pela legislação, conferindo-lhe natureza indenizatória. Cita-se a lei. "A diária de que trata esta lei complementar tem natureza indenizatória, não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, não incidindo sobre ela os descontos previdenciários, de assistência médica ou de natureza tributária" [artigo 58, inciso II, da Lei nº 17.293/20 | "Estabelece medidas voltadas ao ajuste fiscal e ao equilíbrio das contas públicas e dá providências correlatas", modificando o artigo 3º da Lei nº 1.227/2013]. A gratificação foi declarada verba indenizatória, sem caráter de acréscimo de patrimônio, uma compensação pela realização da tarefa extraordinária pelos policiais. Pela natureza de remuneração da gratificação recebida, "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM), advinda da nova disposição legislativa, inviável se revela a incidência do imposto de renda. A incidência da lei, sua modificação, se realiza, pelo caráter declaratório, de sua vigência: 16/10/2020. Não alcança evento do passado. Dispõe o Código Tributário Nacional sobre o tema [artigo 105]: "A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116". Embora haja compreensão contrária, este juízo entendia pela possibilidade da cobrança do imposto de renda sobre a gratificação no passado, antes da nova normativa. O fato gerador está consumado no passado, com a realização do serviço, recebimento da verba e retenção do imposto. Nesse sentido, a decisão da Turma de Uniformização: "Policial militar. Imposto de renda sobre Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar DEJEM (Lei Complementar Estadual n. 1.227/2013), até o advento da Lei Estadual n. 17.293/20. Incidência. Vantagem propter laborem e voluntária. Aplicação analógica da súmula n. 463 do Superior Tribunal de Justiça. Dicção do artigo 43 do Código Tributário Nacional. Liberalidade do legislador ao afastar descontos de natureza tributária ex nunc não tem o condão de modificar natureza jurídica da vantagem. [Turma de Uniformização. PUIL n. 0000045-73.2021.8.26.9053. Rel. Sergio Ludovico Martins, j. 12/05/2023]. Porém, o artigo 58, inciso II, da Lei nº 17.293/2020 foi declarado inconstitucional, em controle concentrado, pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo [ADI 2012280-37.2021.8.26.0000]. Cita-se. "... o autor tem razão no concernente à inconstitucionalidade formal do art. 58, incisos II, III da Lei 17.293/2020, visto que tais dispositivos legais tratam de tema relacionado ao regime jurídico dos servidores públicos, o que exige lei complementar, à luz do disposto no art. 23, parágrafo único, item 10 da Constituição Bandeirante. Assim, lei ordinária, como na espécie, que trata de tal matéria padece de inconstitucionalidade...". Em recente decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Especial com Agravo [ARE 1.449.987/SP], cassou-se o v. acórdão citado acima que declarou a inconstitucionalidade. Decidiu-se: "... Neste ano de 2023, no âmbito da ADI 2.926/PR, de relatoria do Ministro Nunes Marques (Tribunal Pleno, j. 18.03.2023, DJe 22.05.2023), por maioria, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade do art. 33, § 9º, da Constituição do Estado do Paraná, que fixava a imprescindibilidade de lei complementar para regular o estatuto jurídico das carreiras de Estado. Há de se reconhecer, portanto, com amparo na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade do parâmetro de controle invocado na origem (art. 23, parágrafo único, item 10, da Constituição do Estado de São Paulo). Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (art. 932, VIII, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para cassar, quanto ao art. 58, II e III, da Lei 17.293/2020, o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à origem a fim de que seja proferido novo julgamento com base na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal" [ARE 1.449.987/SP, decisão monocrática, Ministro Gilmar Mendes, Data do Julgamento: 24/10/2023, Trânsito em Julgado: 25/11/2023]. A matéria foi objeto de análise pela Turma de Uniformização do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo [PUIL nº 0000045-73.2021.8.26.9053], com a seguinte tese vinculante fixada: "Policial militar. Imposto de renda sobre Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar DEJEM (Lei Complementar Estadual n. 1.227/2013), até o advento da Lei Estadual n. 17.293/20. Incidência. Vantagem propter laborem e voluntária. Aplicação analógica da súmula n. 463 do Superior Tribunal de Justiça. Dicção do artigo 43 do Código Tributário Nacional. Liberalidade do legislador ao afastar descontos de natureza tributária ex nunc não tem o condão de modificar natureza jurídica da vantagem". Pois bem, haverá direito ao ressarcimento (repetição) do imposto de renda eventualmente recolhido, mas somente depois da data de vigência da lei (16/10/2020). Não haverá incorporação (inclusão) na base de cálculo do décimo terceiro salário e férias, para nenhum efeito, se esclarece, pela natureza da verba, seja remuneratória, seja indenizatória, pois recebida de forma independente pela prestação de serviço extraordinário e eventual, sem vinculação ao vencimento dos servidores. Para o cálculo, os limites estabelecidos pelo Colendo Supremo Tribunal Federal [Tema 810], pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça [Tema 905] e pela Emenda Constitucional (EC 113/2021 | "Altera a Constituição Federal e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para estabelecer o novo regime de pagamentos de precatórios, modificar normas relativas ao Novo Regime Fiscal e autorizar o parcelamento de débitos previdenciários dos Municípios; e dá outras providências"). São as teses. Tema 810 (STJ): "1. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09" e "2. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina" e, "(...) a fim de evitar qualquer lacuna sobre o tema e com o propósito de guardar coerência e uniformidade com o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a questão de ordem nas ADIs nº 4.357 e 4.425"...devem "ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública. Naquela oportunidade, a Corte assentou que, após 25.03.2015, todos os créditos inscritos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Nesse exato sentido"...deve ser aplicado o "aludido índice a todas as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública". Tema 905 (STF): 1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório" e "2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital. 3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto". Emenda [artigo 3º]: "Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente" (Vigência 08/12/2021). Assim será o cálculo, seguindo as orientações dos Temas, conforme índices e modo de aplicação estabelecidos. A incidência da correção monetária será mês a mês para cada vencimento [Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça], e os juros de mora a partir do trânsito em julgado [Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça] com a mesma taxa utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices [Súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça]. Caso haja nova modulação, haverá consideração na fase de liquidação (pagamento do crédito). Observar-se-á a incidência do direito da data de vigência da legislação (16/10/2020). Pela natureza alimentar dos créditos recebíveis, estes serão pagos de uma só vez [artigos 57, parágrafo 3º, e 116, ambos da Constituição Estadual], sem incidência do imposto de renda. Finalmente, para efeito de julgamento, e nos limites da legislação incidente [artigo 489 do Código de Processo Civil], todos os outros argumentos deduzidos no processo não são capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada. Este o direito. [V] Dispositivo Em face de todo o exposto, fundamentado nos preceitos legais indicados [artigo 355, inciso I, artigo 370 e artigo 487, inciso I, todos do Código de Processo Civil, Lei nº 9.099/1995 ("Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais"), Lei nº 12.153/2009 ("Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública"), Lei Complementar nº 1.227/2013 ("Institui a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM, aos integrantes da Polícia Militar do Estado, e dá providências correlatas"), e preceitos da jurisprudência], julgo procedente as pretensões [ação declaratória com cobrança], formalizadas pelo requerente FABIANO CUNHA DE MELO contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, extinguindo-se o processo, com resolução de mérito, e, firmada a competência, pelo reconhecimento da natureza indenizatória do benefício recebido, "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM), paga aos policiais militares no exercício das atividades extraordinárias, é inviável a incidência do imposto de renda retido na fonte, com possibilidade da restituição dos valores eventualmente recolhidos (outubro/2022 a março/2024), considerando como termo inicial a data de vigência da modificação legislativa (16/10/2020), e com valores a serem confirmados em cumprimento de sentença. Para o cálculo, os limites estabelecidos pelo Colendo Supremo Tribunal Federal [Tema 810], pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça [Tema 905] e pela Emenda Constitucional (EC 113/2021 | "Altera a Constituição Federal e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para estabelecer o novo regime de pagamentos de precatórios, modificar normas relativas ao Novo Regime Fiscal e autorizar o parcelamento de débitos previdenciários dos Municípios; e dá outras providências"). A incidência da correção monetária será mês a mês para cada vencimento [Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça], e os juros de mora a partir do trânsito em julgado [Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça] com a mesma taxa utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices [Súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça]. Caso haja nova modulação, haverá consideração na fase de liquidação (pagamento do crédito). Não haverá incorporação (inclusão) na base de cálculo do décimo terceiro salário e férias, para nenhum efeito, se esclarece, pela natureza - ADV: JOÃO LUCAS DELGADO DE AVELLAR PIRES (OAB 253655/SP)

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Processo nº 1016025-31.2024.8.26.0196

ID: 314736679

Tribunal: TJSP Órgão: Foro de Franca - Vara da Fazenda Pública Classe: Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública Nº Processo: 1016025-31.2024.8.26.0196

Data de Disponibilização: 03/07/2025

Polo Ativo:

EDUARDO BRAGUIM FIGUEIREDO

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

GIULLIENN JULIANI PEREIRA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 1016025-31.2024.8.26.0196 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Diárias e Outras Indenizações - Eduardo Braguim Figueiredo - Vistos. Processo em ordem. EDUARDO BRAGUIM FIGU… Processo 1016025-31.2024.8.26.0196 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Diárias e Outras Indenizações - Eduardo Braguim Figueiredo - Vistos. Processo em ordem. EDUARDO BRAGUIM FIGUEIREDO, com qualificação e representação nos autos, com fundamento nos preceitos legais indicados, ajuizou a presente Ação Declaratória com Cobrança, com o trâmite pelo rito processual especial [Sistema dos Juizados da Fazenda Pública], contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, também com qualificação e representação. Informou-se o exercício dos serviços extraordinários prestados como policial militar e o recebimento da gratificação pela atividade, a "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM). Indicou-se a modificação legislativa e a ausência de legalidade na incidência do imposto de renda pela natureza indenizatória da gratificação, e pediu-se a cessação dos descontos e a devolução dos valores recolhidos indevidamente, após a modificação legislativa. Pediu-se a formalização da citação e das intimações necessárias ao processamento e a procedência das pretensões. A petição inicial veio formalizada com documentos informativos das alegações (fls. 1/26) pelo sistema eletrônico. Aceita a competência do Sistema Especial dos Juizados da Fazenda Pública [artigo 2º da Lei nº 12.153/2009 | Lei dos Juizados], foi recepcionada a petição inicial (fls. 28/295). Citação. Defesa ofertada contra as pretensões (fls. 34/44), impugnando-as, pela Fazenda Estadual. Réplica (fls. 49/57). Momento processual para especificação e justificação das provas pretendidas para a produção. Manifestações (fls. 119 e 121/125). O processo foi preparado pela serventia e veio para conclusão - decisão. É o relatório. Fundamento e decido. [I] Julgamento Julgo antecipadamente. É possível o julgamento da lide. É desnecessária a produção de provas complementares para o pronunciamento judicial sobre a pretensão. É dicção: "O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas" [vide artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil]. Evitar-se-á a produção de provas desnecessárias para o desate da lide [artigo 370 e parágrafo único, do Código de Processo Civil]. Salientou-se: "Não é pelo trâmite do processo que se caracteriza o julgamento antecipado. Nem por ser a matéria exclusivamente de direito; ou, mesmo de fato e de direito; e até revelia. É a partir da análise da causa que o juiz verifica o cabimento. Se devidamente instruída e dando-lhe condições de amoldar a situação do artigo 330 do Código de Processo Civil, ou do parágrafo único do artigo 740 do Código de Processo Civil, é uma inutilidade deixá-lo para o final de dilação probatória inútil e despicienda" [RT 624/95, Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo]. Decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal: "a necessidade de produção de prova em audiência há que ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique em cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado" [RE 101.171/SP, Ministro Francisco Rezek, Data do Julgamento: 04/10/1984]. [II] Pedido e defesa Informou-se o exercício dos serviços extraordinários prestados como policial militar e o recebimento da gratificação pela atividade, a "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM). Indicou-se a modificação legislativa e a ausência de legalidade na incidência do imposto de renda pela natureza indenizatória da gratificação, e pediu-se a cessação dos descontos e a devolução dos valores recolhidos indevidamente, após a modificação legislativa introduzida. Defesa ofertada. A Fazenda rebateu as pretensões e informou a legalidade na realização do pagamento dos vencimentos e da incidência do imposto de renda e indicou-se a necessidade de suspensão do feito (ADI nº 2012280-37.2021.8.26.0000). [III] Competência Verifica-se a legitimidade passiva do ente público estadual, pois é indiscutível a responsabilidade da Fazenda do Estado pelo pagamento dos proventos dos servidores do Estado. Tem-se compreendido sobre a legitimidade: "É verdade que o Direito Financeiro, que cuida da repartição das receitas públicas, não se confunde com o Direito Tributário, que trata da arrecadação dos tributos no país e fora dele. Dessa forma, não se desconhece que a regra do artigo 157, I, da Constituição da República diz respeito ao Direito Financeiro. No entanto, tendo sido regularmente entregue ao Estado Membro, pela Lei Geral em matéria tributária, a capacidade tributária para arrecadar o tributo e constitucionalmente a ele designado seu produto, a interpretação conjunta e sistemática das referidas normas faz revelar a legitimidade do Estado-Membro para figurar no polo passivo da presente lide. Aludida situação não tem o condão de atribuir ao Estado Membro a competência tributária para instituir ou renunciar tributos como alega a recorrente. Na verdade, é a apelante que parece fazer essa confusão, uma vez que compete ao Estado-Membro apenas a arrecadação da verba e respectiva defesa do montante. Outras interpretações não dizem respeito ao ordenamento jurídico como quer fazer valer a apelante. Esse entendimento está consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 447, que dispõe que Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação / Remessa Necessária nº 1002047-04.2019.8.26.0053, Comarca de São Paulo, 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Des (a): Djalma Lofrano Filho, São Paulo, Data do Julgamento: 02/10/2019]. O imposto de renda discutido é retido na fonte (momento do pagamento pelo fato gerador) e, conforme jurisprudência, existe legitimidade dos entes federados na solução da questão (Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça): "Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores" [Súmula 447]. Existe competência da Justiça Estadual para apreciação da matéria. [IV] Análise Partes legítimas e bem representadas. Existe interesse no prosseguimento do processo. Estão presentes os pressupostos processuais. Estão presentes os elementos condicionais da ação declaratória com cobrança. Vejamos. De início, afasta-se o pleito de suspensão dos autos, uma vez que não houve determinação (ADI nº 2012280-37.2021.8.26.0000). Informou-se o exercício dos serviços extraordinários ("policial militar") e o recebimento da verba denominada "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar". Questiona-se a legalidade da incidência do imposto de renda na verba, pois com natureza indenizatória. A "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM) é gratificação criada e regulamentada pela legislação aos integrantes da Polícia Militar do Estado [Lei Complementar Estadual nº 1.227/2013 | "Institui a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM, aos integrantes da Polícia Militar do Estado, e dá providências correlatas"]. É dicção da lei. "Fica instituída a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM aos integrantes da Polícia Militar do Estado, em exercício nas Organizações Policiais Militares" [artigo 1º da legislação]. Compreende pagamento pelo serviço extraordinário, fora da jornada de trabalho do policial: "A DEJEM corresponde a 8 (oito) horas contínuas de atividades de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública, da área de saúde, de bombeiros e de defesa civil, fora da jornada normal de trabalho policial, limitada à execução de, no máximo, 10 (dez) diárias mensais", e são atividades facultativas aos policiais militares, independente da área de atuação [parágrafos 1º e 2º do artigo 1º da lei citada]. Evidencia-se a natureza jurídica do benefício como gratificação: "Gratificações são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que apresentem os encargos pessoais que a lei específica (gratificações pessoais). As gratificações de serviço ou pessoais - não são liberalidades puras da Administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção. Na feliz expressão de Mendes de Almeida 'são partes contingentes, isto é, partes que jamais se incorporam aos proventos porque pagas episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas" [Hely Lopes Meirelles, "Direito Administrativo Brasileiro", Editora Malheiros] (grifo nosso). A "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" é gratificação de caráter "propter laborem" e é voluntária. Dada a voluntariedade e não generalidade da gratificação, não integra ou se incorpora aos vencimentos. Dispôs-se: "A diária de que trata esta lei complementar não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias e sobre ela não incidirão os descontos previdenciários e de assistência médica" [artigo 3º da lei]. A habitualidade verificada, quanto ao recebimento da vantagem, não decorre de obrigação imposta pela Administração, mas sim de escolha feita pelo próprio policial militar. É a jurisprudência. "Apelação. Ação declaratória do direito à incorporação de gratificação de atividade DEJEM, c.c. condenação em dinheiro de diferenças salariais. A Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar (DEJEM), foi instituída pela LC n° 1.227/2013. Gratificação de caráter "propter laborem" e voluntária, à medida que a participação do policial militar decorre de sua expressa manifestação de vontade. Dada a voluntariedade e não generalidade da gratificação, acertada a vedação da incorporação, nos termos do artigo 3º, da LC nº 1.227/2013. Aplicação do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Sentença que julgou a ação improcedente, mantida. Recurso do autor, improvido" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível nº 1031353-91.2014.8.26.0053, Comarca de São Paulo, 11ª Câmara de Direito Público, Des (a): Marcelo L Theodósio, Data do Julgamento: 09/06/2015]. No mesmo sentido decisão do Tribunal de Justiça: "Servidor Público Estadual. Policial Militar. Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar. DEJEM. Pretensão de recebimento dos reflexos da DEJEM sobre 13º salário, férias e terço constitucional, além de diárias de alimentação. Gratificação instituída pela LC n° 1.227/2013, de caráter "propter laborem" e voluntária, que não se incorpora aos vencimentos. Precedentes. Sentença mantida. Recurso improvido" [Apelação Cível nº 1004931-17.2019.8.26.0114, Comarca de Campinas, 2ª Câmara de Direito Público, Des (a): Cláudio Augusto Pedrassi, Data do Julgamento: 16/08/2019]. Não há ilegalidade do preceito sobre sua incidência, pois respeita-se a voluntariedade do servidor, não sendo extensiva a todos os integrantes da carreira policial. Salientou-se: "Não perdura, o argumento de que a voluntariedade do serviço seria apenas ficta, nos termos do art. 2º, §2º, 1 da Lei Estadual nº 10.291/68, uma vez que o aperfeiçoamento da obrigatoriedade, por conta da publicação da escala de serviço, constitui apenas uma garantia necessária ao bom andamento da atividade administrativa planejada, já que uma vez tenha o policial expressamente se comprometido a trabalhar naturalmente não poderá voltar atrás sem justificativa plausível. Cumpre-se salientar, que a habitualidade não decorre de uma obrigação imposta pela Administração por conta de grande volume de serviço, ou de cumulação de outras funções, mas simplesmente de uma escolha pessoal do policial militar" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação nº 1031353-91.2014.8.26.0053, Comarca de São Paulo, Des. Marcelo Theodósio, Data do Julgamento: 09/06/2015]. A imposição do imposto de renda é de competência da União [artigo 153, inciso III, da Constituição Federal] e o tributo é informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei [artigo 153, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição]. Tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade da renda, econômica ou jurídica: produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e de proventos de qualquer natureza (acréscimos patrimoniais não compreendidos entre os citados para renda) [artigo 43, incisos I e II, do Código Tributário Nacional]. A "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" remunera trabalho realizado fora da jornada normal. Manifestou-se o Colendo Superior Tribunal de Justiça: "incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo" [Súmula 463]. A jurisprudência tem se manifestado no sentido da atribuição da natureza de remuneração à "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar", havendo necessidade da incidência do imposto de renda retido na fonte. Cito-a. "Tributário. Imposto de renda. Incidência sobre Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar. DEJEM. Admissibilidade. Verba com natureza remuneratória por trabalho realizado que configura o fato gerador do tributo como benefício pecuniário produto dele. Sentença confirmada. Recurso não provido" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível nº 1006642-89.2016.8.26.0590, Comarca de São Vicente, 7ª Câmara de Direito Público, Des (a): Coimbra Schmidt, Data do Julgamento: 06/02/2018]. Ora, se a gratificação remunera trabalho realizado fora da jornada de trabalho, constitui remuneração, e integrante do vencimento remuneratório do servidor público, é legitima a incidência do imposto de renda retido na fonte. Esta era a compreensão, revelando-se legítima a cobrança até 15/10/2020. Porém, houve modificação da natureza da gratificação pela legislação, conferindo-lhe natureza indenizatória. Cita-se a lei. "A diária de que trata esta lei complementar tem natureza indenizatória, não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, não incidindo sobre ela os descontos previdenciários, de assistência médica ou de natureza tributária" [artigo 58, inciso II, da Lei nº 17.293/20 | "Estabelece medidas voltadas ao ajuste fiscal e ao equilíbrio das contas públicas e dá providências correlatas", modificando o artigo 3º da Lei nº 1.227/2013]. A gratificação foi declarada verba indenizatória, sem caráter de acréscimo de patrimônio, uma compensação pela realização da tarefa extraordinária pelos policiais. Pela natureza de remuneração da gratificação recebida, "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM), advinda da nova disposição legislativa, inviável se revela a incidência do imposto de renda. A incidência da lei, sua modificação, se realiza, pelo caráter declaratório, de sua vigência: 16/10/2020. Não alcança evento do passado. Dispõe o Código Tributário Nacional sobre o tema [artigo 105]: "A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116". Embora haja compreensão contrária, este juízo entendia pela possibilidade da cobrança do imposto de renda sobre a gratificação no passado, antes da nova normativa. O fato gerador está consumado no passado, com a realização do serviço, recebimento da verba e retenção do imposto. Nesse sentido, a decisão da Turma de Uniformização: "Policial militar. Imposto de renda sobre Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar DEJEM (Lei Complementar Estadual n. 1.227/2013), até o advento da Lei Estadual n. 17.293/20. Incidência. Vantagem propter laborem e voluntária. Aplicação analógica da súmula n. 463 do Superior Tribunal de Justiça. Dicção do artigo 43 do Código Tributário Nacional. Liberalidade do legislador ao afastar descontos de natureza tributária ex nunc não tem o condão de modificar natureza jurídica da vantagem. [Turma de Uniformização. PUIL n. 0000045-73.2021.8.26.9053. Juiz Relator Sérgio Ludovico Martins, Data do Julgamento: 12/05/2023]. Porém, o artigo 58, inciso II, da Lei nº 17.293/2020 foi declarado inconstitucional, em controle concentrado, pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo [ADI 2012280-37.2021.8.26.0000]. Cita-se. "... o autor tem razão no concernente à inconstitucionalidade formal do art. 58, incisos II, III da Lei 17.293/2020, visto que tais dispositivos legais tratam de tema relacionado ao regime jurídico dos servidores públicos, o que exige lei complementar, à luz do disposto no art. 23, parágrafo único, item 10 da Constituição Bandeirante. Assim, lei ordinária, como na espécie, que trata de tal matéria padece de inconstitucionalidade...". Em recente decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Especial com Agravo [ARE 1.449.987/SP], cassou-se o v. acórdão citado acima que declarou a inconstitucionalidade. Decidiu-se: "... Neste ano de 2023, no âmbito da ADI 2.926/PR, de relatoria do Ministro Nunes Marques (Tribunal Pleno, j. 18.03.2023, DJe 22.05.2023), por maioria, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade do art. 33, § 9º, da Constituição do Estado do Paraná, que fixava a imprescindibilidade de lei complementar para regular o estatuto jurídico das carreiras de Estado. Há de se reconhecer, portanto, com amparo na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade do parâmetro de controle invocado na origem (art. 23, parágrafo único, item 10, da Constituição do Estado de São Paulo). Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (art. 932, VIII, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para cassar, quanto ao art. 58, II e III, da Lei 17.293/2020, o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à origem a fim de que seja proferido novo julgamento com base na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal" [ARE 1.449.987/SP, decisão monocrática, Ministro Gilmar Mendes, Data do Julgamento: 24/10/2023, Trânsito em Julgado: 25/11/2023]. A matéria foi objeto de análise pela Turma de Uniformização do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo [PUIL nº 0000045-73.2021.8.26.9053], com a seguinte tese vinculante fixada: "Policial militar. Imposto de renda sobre Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar DEJEM (Lei Complementar Estadual n. 1.227/2013), até o advento da Lei Estadual n. 17.293/20. Incidência. Vantagem propter laborem e voluntária. Aplicação analógica da súmula n. 463 do Superior Tribunal de Justiça. Dicção do artigo 43 do Código Tributário Nacional. Liberalidade do legislador ao afastar descontos de natureza tributária ex nunc não tem o condão de modificar natureza jurídica da vantagem". Pois bem, haverá direito ao ressarcimento (repetição) do imposto de renda eventualmente recolhido, mas somente depois da data de vigência da lei (16/10/2020). Não haverá incorporação (inclusão) na base de cálculo do décimo terceiro salário e férias, para nenhum efeito, se esclarece, pela natureza da verba, seja remuneratória, seja indenizatória, pois recebida de forma independente pela prestação de serviço extraordinário e eventual, sem vinculação ao vencimento dos servidores. Para o cálculo, os limites estabelecidos pelo Colendo Supremo Tribunal Federal [Tema 810], pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça [Tema 905] e pela Emenda Constitucional (EC 113/2021 | "Altera a Constituição Federal e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para estabelecer o novo regime de pagamentos de precatórios, modificar normas relativas ao Novo Regime Fiscal e autorizar o parcelamento de débitos previdenciários dos Municípios; e dá outras providências"). São as teses. Tema 810 (STJ): "1. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09" e "2. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina" e, "(...) a fim de evitar qualquer lacuna sobre o tema e com o propósito de guardar coerência e uniformidade com o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a questão de ordem nas ADIs nº 4.357 e 4.425"...devem "ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública. Naquela oportunidade, a Corte assentou que, após 25.03.2015, todos os créditos inscritos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Nesse exato sentido"...deve ser aplicado o "aludido índice a todas as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública". Tema 905 (STF): 1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório" e "2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital. 3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto". Emenda [artigo 3º]: "Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente" (Vigência 08/12/2021). Assim será o cálculo, seguindo as orientações dos Temas, conforme índices e modo de aplicação estabelecidos. A incidência da correção monetária será mês a mês para cada vencimento [Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça], e os juros de mora a partir do trânsito em julgado [Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça] com a mesma taxa utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices [Súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça]. Caso haja nova modulação, haverá consideração na fase de liquidação (pagamento do crédito). Observar-se-á a incidência do direito da data de vigência da legislação (16/10/2020). Pela natureza alimentar dos créditos recebíveis, estes serão pagos de uma só vez [artigos 57, parágrafo 3º, e 116, ambos da Constituição Estadual], sem incidência do imposto de renda. Finalmente, para efeito de julgamento, e nos limites da legislação incidente [artigo 489 do Código de Processo Civil], todos os outros argumentos deduzidos no processo não são capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada. Este o direito. [V] Dispositivo Em face de todo o exposto, fundamentado nos preceitos legais indicados [artigo 355, inciso I, artigo 370 e artigo 487, inciso I, todos do Código de Processo Civil, Lei nº 9.099/1995 ("Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais"), Lei nº 12.153/2009 ("Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública"), Lei Complementar nº 1.227/2013 ("Institui a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM, aos integrantes da Polícia Militar do Estado, e dá providências correlatas"), e preceitos da jurisprudência], julgo procedente as pretensões [ação declaratória com cobrança], formalizadas pelo requerente EDUARDO BRAGUIM FIGUEIREDO contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, extinguindo-se o processo, com resolução de mérito, e, firmada a competência, pelo reconhecimento da natureza indenizatória do benefício recebido, "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM), paga aos policiais militares no exercício das atividades extraordinárias, é inviável a incidência do imposto de renda retido na fonte, com possibilidade da restituição dos valores eventualmente recolhidos, considerando como termo inicial a data de vigência da modificação legislativa (16/10/2020), e com valores a serem confirmados em cumprimento de sentença. Para o cálculo, os limites estabelecidos pelo Colendo Supremo Tribunal Federal [Tema 810], pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça [Tema 905] e pela Emenda Constitucional (EC 113/2021 | "Altera a Constituição Federal e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para estabelecer o novo regime de pagamentos de precatórios, modificar normas relativas ao Novo Regime Fiscal e autorizar o parcelamento de débitos previdenciários dos Municípios; e dá outras providências"). A incidência da correção monetária será mês a mês para cada vencimento [Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça], e os juros de mora a partir do trânsito em julgado [Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça] com a mesma taxa utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices [Súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça]. Caso haja nova modulação, haverá consideração na fase de liquidação (pagamento do crédito). Não haverá incorporação (inclusão) na base de cálculo do décimo terceiro salário e férias, para nenhum efeito, se esclarece, pela natureza da verba, seja remuneratória, seja indenizatória, pois recebida de forma independente pela prestação de serviço extraordinário e eventual, sem vinculação ao vencimento dos servidores. Comunicação Oficie-se ao setor de pessoal para conhecimento e averbação (apostilamento) da decisão, depois do trânsito em julgado. Sucumbência Custas, despesas processuais e verbas de sucumbência impossíveis de serem fixadas para esta fase processual, conforme legislação especial [artigo 55 da Lei nº 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais) e artigo 27 da Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei nº 12.153/2009)]. Reexame Não haverá reexame necessário [artigo 11 da Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública]. Sigilo Permanece o processamento com o sigilo fiscal, zelando a serventia pelo resguardo das informações. Isenção Processe-se com isenção: pagamento das custas e das despesas processuais [artigo 27 da Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública e artigo 54 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais]. Recurso No caso da interposição de recurso (inominado), estabelecem-se as seguintes orientações. Reproduz-se texto do Comunicado Conjunto nº 951/2023: Interposição de Recurso Inominado no Juizado Especial Cível, ressalvada a hipótese de concessão de gratuidade da justiça, o preparo corresponderá: "1. a) à t - ADV: GIULLIENN JULIANI PEREIRA (OAB 322414/SP)

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Processo nº 1022305-18.2024.8.26.0196

ID: 277296313

Tribunal: TJSP Órgão: Foro de Franca - Vara da Fazenda Pública Classe: Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública Nº Processo: 1022305-18.2024.8.26.0196

Data de Disponibilização: 23/05/2025

Polo Ativo:

JOSé RUBENS DO NASCIMENTO JUNIOR

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

MARIANA MARTINS PEREIRA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ADV: Mariana Martins Pereira (OAB 423223/SP) Processo 1022305-18.2024.8.26.0196 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Reqte: José Rubens do Nascimento Junior - Vistos. Processo em o… ADV: Mariana Martins Pereira (OAB 423223/SP) Processo 1022305-18.2024.8.26.0196 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Reqte: José Rubens do Nascimento Junior - Vistos. Processo em ordem. JOSÉ RUBENS DO NASCIMENTO JÚNIOR, com qualificação e representação nos autos, com fundamento nos preceitos legais indicados, ajuizou a presente Ação Declaratória com Cobrança, com o trâmite pelo rito processual especial [Sistema dos Juizados da Fazenda Pública], contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, também com qualificação e representação. Informou-se o exercício dos serviços extraordinários prestados como policial militar e o recebimento da gratificação pela atividade, a "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM). Indicou-se a modificação legislativa e a ausência de legalidade na incidência do imposto de renda pela natureza indenizatória da gratificação, e pediu-se a cessação dos descontos e a devolução dos valores recolhidos indevidamente, retroativamente, desde a época do início do recebimento da gratificação. Pediu-se a formalização da citação e das intimações necessárias ao processamento e a procedência das pretensões. A petição inicial veio formalizada com documentos informativos das alegações (fls. 1/40) pelo sistema eletrônico. Aceita a competência do Sistema Especial dos Juizados da Fazenda Pública [artigo 2º da Lei nº 12.153/2009 | Lei dos Juizados], foi recepcionada a petição inicial (fls. 42/43). Citação. Defesa ofertada contra as pretensões (fls. 48/97), impugnando-as, pela Fazenda Estadual. Réplica (fls. 102/107). Momento processual para especificação e justificação das provas pretendidas para a produção. Manifestações (fls. 114/116). O processo foi preparado pela serventia e veio para conclusão - decisão. É o relatório. Fundamento e decido. [I] Julgamento Julgo antecipadamente. É possível o julgamento da lide. É desnecessária a produção de provas complementares para o pronunciamento judicial sobre a pretensão. É dicção: "O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas" [vide artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil]. Evitar-se-á a produção de provas desnecessárias para o desate da lide [artigo 370 e parágrafo único, do Código de Processo Civil]. Salientou-se: "Não é pelo trâmite do processo que se caracteriza o julgamento antecipado. Nem por ser a matéria exclusivamente de direito; ou, mesmo de fato e de direito; e até revelia. É a partir da análise da causa que o juiz verifica o cabimento. Se devidamente instruída e dando-lhe condições de amoldar a situação do artigo 330 do Código de Processo Civil, ou do parágrafo único do artigo 740 do Código de Processo Civil, é uma inutilidade deixá-lo para o final de dilação probatória inútil e despicienda" [RT 624/95, Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo]. Decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal: "a necessidade de produção de prova em audiência há que ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique em cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado" [RE 101.171/SP, Ministro Francisco Rezek, Data do Julgamento: 04/10/1984]. De igual modo, decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "12. O artigo 330, do Codex Processual, que trata do julgamento antecipado da lide, dispõe que o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência (inciso I). 13. Deveras, é cediço nesta Corte que inocorre cerceamento de defesa quando desnecessária a produção da prova pretendida (REsp: 226064/CE, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 24.06.2003, DJ 29.09.2003). 14. Ademais, o artigo 131 do CPC consagra o princípio da persuasão racional, habilitando o magistrado a valer-se de se convencimento, à luz dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto, constantes dos autos. Nada obstante, compete-lhe rejeitar diligências que delonguem desnecessariamente o julgamento, a fim de garantir a observância do princípio da celeridade processual. 15. Desta sorte, revela-se escorreito o fundamento da decisão que dispensou a produção de prova pericial na hipótese dos autos. 16. Agravo regimental desprovido" [Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp. 1.068.697/PR, 1ª Turma, Ministro Luiz Fux, Data Julgamento: 18/05/2010]. [II] Pedido e defesa Informou-se o exercício dos serviços extraordinários prestados como policial militar e o recebimento da gratificação pela atividade, a "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM). Indicou-se a modificação legislativa e a ausência de legalidade na incidência do imposto de renda pela natureza indenizatória da gratificação, e pediu-se a cessação dos descontos e a devolução dos valores recolhidos indevidamente, retroativamente, desde a época do início do recebimento da gratificação. Defesa ofertada. A Fazenda rebateu as pretensões e informou a legalidade na realização do pagamento dos vencimentos, com a incidência do imposto de renda e indicou-se a necessidade de suspensão do feito no aguardo do julgamento da ação direta [ADI 2012280-37.2021.8.26.0000]. [III] Competência Verifica-se a legitimidade passiva do ente público estadual, pois é indiscutível a responsabilidade da Fazenda do Estado pelo pagamento dos proventos dos servidores do Estado. Tem-se compreendido sobre a legitimidade: "É verdade que o Direito Financeiro, que cuida da repartição das receitas públicas, não se confunde com o Direito Tributário, que trata da arrecadação dos tributos no país e fora dele. Dessa forma, não se desconhece que a regra do artigo 157, I, da Constituição da República diz respeito ao Direito Financeiro. No entanto, tendo sido regularmente entregue ao Estado Membro, pela Lei Geral em matéria tributária, a capacidade tributária para arrecadar o tributo e constitucionalmente a ele designado seu produto, a interpretação conjunta e sistemática das referidas normas faz revelar a legitimidade do Estado-Membro para figurar no polo passivo da presente lide. Aludida situação não tem o condão de atribuir ao Estado Membro a competência tributária para instituir ou renunciar tributos como alega a recorrente. Na verdade, é a apelante que parece fazer essa confusão, uma vez que compete ao Estado-Membro apenas a arrecadação da verba e respectiva defesa do montante. Outras interpretações não dizem respeito ao ordenamento jurídico como quer fazer valer a apelante. Esse entendimento está consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 447, que dispõe que Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação / Remessa Necessária nº 1002047-04.2019.8.26.0053, Comarca de São Paulo, 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Des (a): Djalma Lofrano Filho, São Paulo, Data do Julgamento: 02/10/2019]. O imposto de renda discutido é retido na fonte (momento do pagamento pelo fato gerador) e, conforme jurisprudência, existe legitimidade dos entes federados na solução da questão (Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça): "Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores" [Súmula 447]. Existe competência da Justiça Estadual para apreciação da matéria. [IV] Análise Partes legítimas e bem representadas. Existe interesse no prosseguimento do processo. Estão presentes os pressupostos processuais. Estão presentes os elementos condicionais da ação declaratória com cobrança. Vejamos. De início, afasta-se o pleito de suspensão dos autos, uma vez que não houve determinação na ação direta. Informou-se o exercício dos serviços extraordinários ("policial militar") e o recebimento da verba denominada "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar". Questiona-se a legalidade da incidência do imposto de renda na verba, pois com natureza indenizatória. A "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM) é gratificação criada e regulamentada pela legislação aos integrantes da Polícia Militar do Estado [Lei Complementar Estadual nº 1.227/2013 | "Institui a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM, aos integrantes da Polícia Militar do Estado, e dá providências correlatas"]. É dicção da lei. "Fica instituída a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM aos integrantes da Polícia Militar do Estado, em exercício nas Organizações Policiais Militares" [artigo 1º da legislação]. Compreende pagamento pelo serviço extraordinário, fora da jornada de trabalho do policial: "A DEJEM corresponde a 8 (oito) horas contínuas de atividades de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública, da área de saúde, de bombeiros e de defesa civil, fora da jornada normal de trabalho policial, limitada à execução de, no máximo, 10 (dez) diárias mensais", e são atividades facultativas aos policiais militares, independente da área de atuação [parágrafos 1º e 2º do artigo 1º da lei citada]. Evidencia-se a natureza jurídica do benefício como gratificação: "Gratificações são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que apresentem os encargos pessoais que a lei específica (gratificações pessoais). As gratificações de serviço ou pessoais - não são liberalidades puras da Administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção. Na feliz expressão de Mendes de Almeida 'são partes contingentes, isto é, partes que jamais se incorporam aos proventos porque pagas episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas" [Hely Lopes Meirelles, "Direito Administrativo Brasileiro", Editora Malheiros] (grifo nosso). A "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" é gratificação de caráter "propter laborem" e é voluntária. Dada a voluntariedade e não generalidade da gratificação, não integra ou se incorpora aos vencimentos. Dispôs-se: "A diária de que trata esta lei complementar não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias e sobre ela não incidirão os descontos previdenciários e de assistência médica" [artigo 3º da lei]. A habitualidade verificada, quanto ao recebimento da vantagem, não decorre de obrigação imposta pela Administração, mas sim de escolha feita pelo próprio policial militar. É a jurisprudência. "Apelação. Ação declaratória do direito à incorporação de gratificação de atividade DEJEM, c.c. condenação em dinheiro de diferenças salariais. A Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar (DEJEM), foi instituída pela LC n° 1.227/2013. Gratificação de caráter "propter laborem" e voluntária, à medida que a participação do policial militar decorre de sua expressa manifestação de vontade. Dada a voluntariedade e não generalidade da gratificação, acertada a vedação da incorporação, nos termos do artigo 3º, da LC nº 1.227/2013. Aplicação do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Sentença que julgou a ação improcedente, mantida. Recurso do autor, improvido" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível nº 1031353-91.2014.8.26.0053, Comarca de São Paulo, 11ª Câmara de Direito Público, Des. Marcelo L Theodósio, Data do Julgamento: 09/06/2015]. No mesmo sentido decisão do Tribunal de Justiça: "Servidor Público Estadual. Policial Militar. Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar. DEJEM. Pretensão de recebimento dos reflexos da DEJEM sobre 13º salário, férias e terço constitucional, além de diárias de alimentação. Gratificação instituída pela LC n° 1.227/2013, de caráter "propter laborem" e voluntária, que não se incorpora aos vencimentos. Precedentes. Sentença mantida. Recurso improvido" [Apelação Cível nº 1004931-17.2019.8.26.0114, Comarca de Campinas, 2ª Câmara de Direito Público, Des. Claudio Augusto Pedrassi, Data do Julgamento: 16/08/2019]. Não há ilegalidade do preceito sobre sua incidência, pois respeita-se a voluntariedade do servidor, não sendo extensiva a todos os integrantes da carreira policial. Salientou-se: "Não perdura, o argumento de que a voluntariedade do serviço seria apenas ficta, nos termos do art. 2º, §2º, 1 da Lei Estadual nº 10.291/68, uma vez que o aperfeiçoamento da obrigatoriedade, por conta da publicação da escala de serviço, constitui apenas uma garantia necessária ao bom andamento da atividade administrativa planejada, já que uma vez tenha o policial expressamente se comprometido a trabalhar naturalmente não poderá voltar atrás sem justificativa plausível. Cumpre-se salientar, que a habitualidade não decorre de uma obrigação imposta pela Administração por conta de grande volume de serviço, ou de cumulação de outras funções, mas simplesmente de uma escolha pessoal do policial militar" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação nº 1031353-91.2014.8.26.0053, Comarca de São Paulo, Des. Marcelo Theodósio, Data do Julgamento: 09/06/2015]. A imposição do imposto de renda é de competência da União [artigo 153, inciso III, da Constituição Federal] e o tributo é informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei [artigo 153, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição]. Tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade da renda, econômica ou jurídica: produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e de proventos de qualquer natureza (acréscimos patrimoniais não compreendidos entre os citados para renda) [artigo 43, incisos I e II, do Código Tributário Nacional]. A "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" remunera trabalho realizado fora da jornada normal. Manifestou-se o Colendo Superior Tribunal de Justiça: "incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo" [Súmula 463]. A jurisprudência tem se manifestado no sentido da atribuição da natureza de remuneração à "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar", havendo necessidade da incidência do imposto de renda retido na fonte. Cito-a. "Tributário. Imposto de renda. Incidência sobre Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar. DEJEM. Admissibilidade. Verba com natureza remuneratória por trabalho realizado que configura o fato gerador do tributo como benefício pecuniário produto dele. Sentença confirmada. Recurso não provido" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível nº 1006642-89.2016.8.26.0590, Comarca de São Vicente, 7ª Câmara de Direito Público, Des. Coimbra Schmidt, Data do Julgamento: 06/02/2018]. Ora, se a gratificação remunera trabalho realizado fora da jornada de trabalho, constitui remuneração, e integrante do vencimento remuneratório do servidor público, é legitima a incidência do imposto de renda retido na fonte. Esta era a compreensão, revelando-se legítima a cobrança até 15/10/2020. Porém, houve modificação da natureza da gratificação pela legislação, conferindo-lhe natureza indenizatória. Cita-se a lei. "A diária de que trata esta lei complementar tem natureza indenizatória, não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, não incidindo sobre ela os descontos previdenciários, de assistência médica ou de natureza tributária" [artigo 58, inciso II, da Lei nº 17.293/20 | "Estabelece medidas voltadas ao ajuste fiscal e ao equilíbrio das contas públicas e dá providências correlatas", modificando o artigo 3º da Lei nº 1.227/2013]. A gratificação foi declarada verba indenizatória, sem caráter de acréscimo de patrimônio, uma compensação pela realização da tarefa extraordinária pelos policiais. Pela natureza de remuneração da gratificação recebida, "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM), advinda da nova disposição legislativa, inviável se revela a incidência do imposto de renda. A incidência da lei, sua modificação, se realiza, pelo caráter declaratório, de sua vigência: 16/10/2020. Não alcança evento do passado. Dispõe o Código Tributário Nacional sobre o tema [artigo 105]: "A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116". Embora haja compreensão contrária, este juízo entendia pela possibilidade da cobrança do imposto de renda sobre a gratificação no passado, antes da nova normativa. O fato gerador está consumado no passado, com a realização do serviço, recebimento da verba e retenção do imposto. Nesse sentido, a decisão da Turma de Uniformização: "Policial militar. Imposto de renda sobre Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar DEJEM (Lei Complementar Estadual n. 1.227/2013), até o advento da Lei Estadual n. 17.293/20. Incidência. Vantagem propter laborem e voluntária. Aplicação analógica da súmula n. 463 do Superior Tribunal de Justiça. Dicção do artigo 43 do Código Tributário Nacional. Liberalidade do legislador ao afastar descontos de natureza tributária ex nunc não tem o condão de modificar natureza jurídica da vantagem" [Turma de Uniformização, PUIL 0000045-73.2021.8.26.9053, Juiz Relator (a): Sérgio Ludovico Martins. Data do Julgamento: 12/05/2023]. Em nova decisão, o artigo 58, inciso II, da Lei nº 17.293/2020 foi declarado inconstitucional, em controle concentrado, pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo [ADI 2012280-37.2021.8.26.0000]. Cita-se. "... o autor tem razão no concernente à inconstitucionalidade formal do art. 58, incisos II, III da Lei 17.293/2020, visto que tais dispositivos legais tratam de tema relacionado ao regime jurídico dos servidores públicos, o que exige lei complementar, à luz do disposto no art. 23, parágrafo único, item 10 da Constituição Bandeirante. Assim, lei ordinária, como na espécie, que trata de tal matéria padece de inconstitucionalidade...". Decisão cassada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal [Recurso Especial com Agravo | ARE 1.449.987/SP]: "... Neste ano de 2023, no âmbito da ADI 2.926/PR, de relatoria do Ministro Nunes Marques (Tribunal Pleno, j. 18.03.2023, DJe 22.05.2023), por maioria, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade do art. 33, § 9º, da Constituição do Estado do Paraná, que fixava a imprescindibilidade de lei complementar para regular o estatuto jurídico das carreiras de Estado. Há de se reconhecer, portanto, com amparo na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade do parâmetro de controle invocado na origem (art. 23, parágrafo único, item 10, da Constituição do Estado de São Paulo). Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (art. 932, VIII, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para cassar, quanto ao art. 58, II e III, da Lei 17.293/2020, o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à origem a fim de que seja proferido novo julgamento com base na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal" [ARE 1.449.987/SP, decisão monocrática, Ministro Gilmar Mendes, Data do Julgamento: 24/10/2023, Trânsito em Julgado: 25/11/2023] (grifei). A matéria foi objeto de nova análise, agora pela Turma de Uniformização do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo [PUIL 0000045-73.2021.8.26.9053], com a seguinte tese vinculante fixada: "Policial militar. Imposto de renda sobre Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar DEJEM (Lei Complementar Estadual n. 1.227/2013), até o advento da Lei Estadual n. 17.293/20. Incidência. Vantagem propter laborem e voluntária. Aplicação analógica da súmula n. 463 do Superior Tribunal de Justiça. Dicção do artigo 43 do Código Tributário Nacional. Liberalidade do legislador ao afastar descontos de natureza tributária ex nunc não tem o condão de modificar natureza jurídica da vantagem" (grifei). Pois bem, haverá direito ao ressarcimento (repetição) do imposto de renda eventualmente recolhido, mas somente depois da data de vigência da lei (16/10/2020). Não haverá incorporação (inclusão) na base de cálculo do décimo terceiro salário e férias, para nenhum efeito, se esclarece, pela natureza da verba, seja remuneratória, seja indenizatória, pois recebida de forma independente pela prestação de serviço extraordinário e eventual, sem vinculação ao vencimento dos servidores. Para o cálculo, os limites estabelecidos pelo Colendo Supremo Tribunal Federal [Tema 810], pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça [Tema 905] e pela Emenda Constitucional (EC 113/2021 | "Altera a Constituição Federal e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para estabelecer o novo regime de pagamentos de precatórios, modificar normas relativas ao Novo Regime Fiscal e autorizar o parcelamento de débitos previdenciários dos Municípios; e dá outras providências"). São as teses. Tema 810 (STJ): "1. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09" e "2. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina" e, "(...) a fim de evitar qualquer lacuna sobre o tema e com o propósito de guardar coerência e uniformidade com o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a questão de ordem nas ADIs nº 4.357 e 4.425"...devem "ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública. Naquela oportunidade, a Corte assentou que, após 25.03.2015, todos os créditos inscritos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Nesse exato sentido"...deve ser aplicado o "aludido índice a todas as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública". Tema 905 (STF): 1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório" e "2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital. 3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto". Emenda [artigo 3º]: "Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente" (Vigência 08/12/2021). Assim será o cálculo, seguindo as orientações dos Temas, conforme índices e modo de aplicação estabelecidos. A incidência da correção monetária será mês a mês para cada vencimento/incidência [Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça], e os juros de mora incidirão a partir do trânsito em julgado [Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça] com a mesma taxa utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices [Súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça]. Caso haja nova modulação, haverá consideração na fase de liquidação (pagamento do crédito). Pela natureza alimentar dos créditos recebíveis, estes serão pagos de uma só vez [artigos 57, parágrafo 3º, e 116, ambos da Constituição Estadual], sem incidência do imposto de renda. Finalmente, para efeito de julgamento, e nos limites da legislação incidente [artigo 489 do Código de Processo Civil], todos os outros argumentos deduzidos no processo não são capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada. Este o direito. [V] Dispositivo Em face de todo o exposto, fundamentado nos preceitos legais indicados [artigo 355, inciso I, artigo 370 e artigo 487, inciso I, todos do Código de Processo Civil, Lei nº 9.099/1995 ("Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais"), Lei nº 12.153/2009 ("Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública"), Lei Complementar nº 1.227/2013 ("Institui a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM, aos integrantes da Polícia Militar do Estado, e dá providências correlatas"), e preceitos da jurisprudência], julgo procedente as pretensões [ação declaratória com cobrança], formalizadas pelo requerente JOSÉ RUBENS DO NASCIMENTO JÚNIOR contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, extinguindo-se o processo, com resolução de mérito, e, firmada a competência, pelo reconhecimento da natureza indenizatória do benefício recebido, "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM), paga aos policiais militares no exercício das atividades extraordinárias, é inviável a incidência do imposto de renda retido na fonte, com possibilidade da restituição dos valores recolhidos, considerando como termo inicial a data de vigência da modificação legislativa (16/10/2020), e com valores a serem confirmados em cumprimento de sentença. Para o cálculo, os limites estabelecidos pelo Colendo Supremo Tribunal Federal [Tema 810], pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça [Tema 905] e pela Emenda Constitucional (EC 113/2021 | "Altera a Constituição Federal e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para estabelecer o novo regime de pagamentos de precatórios, modificar normas relativas ao Novo Regime Fiscal e autorizar o parcelamento de débitos previdenciários dos Municípios; e dá outras providências"). A incidência da correção monetária será mês a mês para cada vencimento/incidência [Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça], e os juros de mora incidirão a partir do trânsito em julgado [Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça] com a mesma taxa utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices [Súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça]. Caso haja nova modulação, haverá consideração na fase de liquidação (pagamento do crédito). Não haverá incorporação (inclusão) na base de cálculo do décimo terceiro salário e férias, para nenhum efeito, se esclarece, pela natureza da verba, seja remuneratória, se

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Processo nº 1025988-63.2024.8.26.0196

ID: 277296321

Tribunal: TJSP Órgão: Foro de Franca - Vara da Fazenda Pública Classe: Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública Nº Processo: 1025988-63.2024.8.26.0196

Data de Disponibilização: 23/05/2025

Polo Ativo:

BRUNO COSTA LIMA

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

GIULLIENN JULIANI PEREIRA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ADV: Giullienn Juliani Pereira (OAB 322414/SP) Processo 1025988-63.2024.8.26.0196 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Reqte: Bruno Costa Lima - Vistos. Processo em ordem. BRUNO CO… ADV: Giullienn Juliani Pereira (OAB 322414/SP) Processo 1025988-63.2024.8.26.0196 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Reqte: Bruno Costa Lima - Vistos. Processo em ordem. BRUNO COSTA LIMA, com qualificação e representação nos autos, com fundamento nos preceitos legais indicados, ajuizou a presente Ação Declaratória com Cobrança, com o trâmite pelo rito processual especial [Sistema dos Juizados da Fazenda Pública], contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, também com qualificação e representação. Informou-se o exercício dos serviços extraordinários prestados como policial militar e o recebimento da gratificação pela atividade, a "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM). Indicou-se a modificação legislativa e a ausência de legalidade na incidência do imposto de renda pela natureza indenizatória da gratificação, e pediu-se a cessação dos descontos e a devolução dos valores recolhidos indevidamente, retroativamente, desde a época do início do recebimento da gratificação. Subsidiariamente, caso se reconheça o caráter remuneratório da verba, requer-se a inclusão na base de calculo do 13º salário e terço constitucional de férias. Pediu-se a formalização da citação e das intimações necessárias ao processamento e a procedência das pretensões. A petição inicial veio formalizada com documentos informativos das alegações (fls. 1/23) pelo sistema eletrônico. Aceita a competência do Sistema Especial dos Juizados da Fazenda Pública [artigo 2º da Lei nº 12.153/2009 | Lei dos Juizados], foi recepcionada a petição inicial (fls. 25/26). Citação. Defesa ofertada contra as pretensões (fls. 31/80), impugnando-as, pela Fazenda Estadual. Réplica (fls. 85/94). Informações (fls. 95/112). Momento processual para especificação e justificação das provas pretendidas para a produção. O processo foi preparado pela serventia e veio para conclusão - decisão. É o relatório. Fundamento e decido. [I] Julgamento Julgo antecipadamente. É possível o julgamento da lide. É desnecessária a produção de provas complementares para o pronunciamento judicial sobre a pretensão. É dicção: "O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas" [vide artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil]. Evitar-se-á a produção de provas desnecessárias para o desate da lide [artigo 370 e parágrafo único, do Código de Processo Civil]. Verifica-se a ausência de solicitação de diligências, ou mesmo, da produção de provas complementares. Salientou-se: "Não é pelo trâmite do processo que se caracteriza o julgamento antecipado. Nem por ser a matéria exclusivamente de direito; ou, mesmo de fato e de direito; e até revelia. É a partir da análise da causa que o juiz verifica o cabimento. Se devidamente instruída e dando-lhe condições de amoldar a situação do artigo 330 do Código de Processo Civil, ou do parágrafo único do artigo 740 do Código de Processo Civil, é uma inutilidade deixá-lo para o final de dilação probatória inútil e despicienda" [RT 624/95, Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo]. Decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal: "a necessidade de produção de prova em audiência há que ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique em cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado" [RE 101.171/SP, Ministro Francisco Rezek, Data do Julgamento: 04/10/1984]. De igual modo, decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "12. O artigo 330, do Codex Processual, que trata do julgamento antecipado da lide, dispõe que o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência (inciso I). 13. Deveras, é cediço nesta Corte que inocorre cerceamento de defesa quando desnecessária a produção da prova pretendida (REsp: 226064/CE, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em24.06.2003, DJ 29.09.2003). 14. Ademais, o artigo 131 do CPC consagra o princípio da persuasão racional, habilitando o magistrado a valer-se de se convencimento, à luz dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto, constantes dos autos. Nada obstante, compete-lhe rejeitar diligências que delonguem desnecessariamente o julgamento, a fim de garantir a observância do princípio da celeridade processual. 15. Desta sorte, revela-se escorreito o fundamento da decisão que dispensou a produção de prova pericial na hipótese dos autos. 16. Agravo regimental desprovido" [Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp. 1.068.697/PR, 1ª Turma, Ministro Luiz Fux, Data Julgamento: 18/05/2010]. [II] Pedido e defesa Informou-se o exercício dos serviços extraordinários prestados como policial militar e o recebimento da gratificação pela atividade, a "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM). Indicou-se a modificação legislativa e a ausência de legalidade na incidência do imposto de renda pela natureza indenizatória da gratificação, e pediu-se a cessação dos descontos e a devolução dos valores recolhidos indevidamente, retroativamente, desde a época do início do recebimento da DEJEM. Subsidiariamente, caso se reconheça o caráter remuneratório da verba, requer-se a inclusão na base de calculo do 13º salário e terço constitucional de férias. Defesa ofertada. A Fazenda rebateu as pretensões. Informou a legalidade na realização do pagamento dos vencimentos e da incidência do imposto de renda e indicou-se a necessidade de suspensão do feito no aguardo do julgamento da ADI nº 2012280-37.2021.8.26.0000. [III] Competência Verifica-se a legitimidade passiva do ente público estadual, pois é indiscutível a responsabilidade da Fazenda do Estado pelo pagamento dos proventos dos servidores do Estado. Tem-se compreendido sobre a legitimidade: "É verdade que o Direito Financeiro, que cuida da repartição das receitas públicas, não se confunde com o Direito Tributário, que trata da arrecadação dos tributos no país e fora dele. Dessa forma, não se desconhece que a regra do artigo 157, I, da Constituição da República diz respeito ao Direito Financeiro. No entanto, tendo sido regularmente entregue ao Estado Membro, pela Lei Geral em matéria tributária, a capacidade tributária para arrecadar o tributo e constitucionalmente a ele designado seu produto, a interpretação conjunta e sistemática das referidas normas faz revelar a legitimidade do Estado-Membro para figurar no polo passivo da presente lide. Aludida situação não tem o condão de atribuir ao Estado Membro a competência tributária para instituir ou renunciar tributos como alega a recorrente. Na verdade, é a apelante que parece fazer essa confusão, uma vez que compete ao Estado-Membro apenas a arrecadação da verba e respectiva defesa do montante. Outras interpretações não dizem respeito ao ordenamento jurídico como quer fazer valer a apelante. Esse entendimento está consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 447, que dispõe que Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação / Remessa Necessária nº 1002047-04.2019.8.26.0053, Comarca de São Paulo, 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Des. Djalma Lofrano Filho, São Paulo, Data do Julgamento: 02/10/2019]. O imposto de renda discutido é retido na fonte (momento do pagamento pelo fato gerador) e, conforme jurisprudência, existe legitimidade dos entes federados na solução da questão (Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça): "Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores" [Súmula 447]. Existe competência da Justiça Estadual para apreciação da matéria. [IV] Análise Partes legítimas e bem representadas. Existe interesse no prosseguimento do processo. Estão presentes os pressupostos processuais. Estão presentes os elementos condicionais da ação declaratória com cobrança. Vejamos. De início, afasta-se o pleito de suspensão dos autos, uma vez que não houve determinação de suspensão dos processos nos autos da ADI nº 2012280-37.2021.8.26.0000. Informou-se o exercício dos serviços extraordinários ("policial militar") e o recebimento da verba denominada "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar ". Questiona-se a legalidade da incidência do imposto de renda na verba, pois com natureza indenizatória. A "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM) é gratificação criada e regulamentada pela legislação aos integrantes da Polícia Militar do Estado [Lei Complementar Estadual nº 1.227/2013 | "Institui a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM, aos integrantes da Polícia Militar do Estado, e dá providências correlatas"]. É dicção da lei. "Fica instituída a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM aos integrantes da Polícia Militar do Estado, em exercício nas Organizações Policiais Militares" [artigo 1º da legislação]. Compreende pagamento pelo serviço extraordinário, fora da jornada de trabalho do policial: "A DEJEM corresponde a 8 (oito) horas contínuas de atividades de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública, da área de saúde, de bombeiros e de defesa civil, fora da jornada normal de trabalho policial, limitada à execução de, no máximo, 10 (dez) diárias mensais", e são atividades facultativas aos policiais militares, independente da área de atuação [parágrafos 1º e 2º do artigo 1º da lei citada]. Evidencia-se a natureza jurídica do benefício como gratificação: "Gratificações são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que apresentem os encargos pessoais que a lei específica (gratificações pessoais). As gratificações de serviço ou pessoais - não são liberalidades puras da Administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção. Na feliz expressão de Mendes de Almeida 'são partes contingentes, isto é, partes que jamais se incorporam aos proventos porque pagas episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas" [Hely Lopes Meirelles, "Direito Administrativo Brasileiro", Editora Malheiros] (grifo nosso). A "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" é gratificação de caráter "propter laborem" e é voluntária. Dada a voluntariedade e não generalidade da gratificação, não integra ou se incorpora aos vencimentos. Dispôs-se: "A diária de que trata esta lei complementar não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias e sobre ela não incidirão os descontos previdenciários e de assistência médica" [artigo 3º da lei]. A habitualidade verificada, quanto ao recebimento da vantagem, não decorre de obrigação imposta pela Administração, mas sim de escolha feita pelo próprio policial militar. É a jurisprudência. "Apelação. Ação declaratória do direito à incorporação de gratificação de atividade DEJEM, c.c. condenação em dinheiro de diferenças salariais. A Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar (DEJEM), foi instituída pela LC n° 1.227/2013. Gratificação de caráter "propter laborem" e voluntária, à medida que a participação do policial militar decorre de sua expressa manifestação de vontade. Dada a voluntariedade e não generalidade da gratificação, acertada a vedação da incorporação, nos termos do artigo 3º, da LC nº 1.227/2013. Aplicação do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Sentença que julgou a ação improcedente, mantida. Recurso do autor, improvido" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível nº 1031353-91.2014.8.26.0053, Comarca de São Paulo, 11ª Câmara de Direito Público, Des. Marcelo L Theodósio, Data do Julgamento: 09/06/2015]. No mesmo sentido decisão do Tribunal de Justiça: "Servidor Público Estadual. Policial Militar. Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar. DEJEM. Pretensão de recebimento dos reflexos da DEJEM sobre 13º salário, férias e terço constitucional, além de diárias de alimentação. Gratificação instituída pela LC n° 1.227/2013, de caráter "propter laborem" e voluntária, que não se incorpora aos vencimentos. Precedentes. Sentença mantida. Recurso improvido" [Apelação Cível nº 1004931-17.2019.8.26.0114, Comarca de Campinas, 2ª Câmara de Direito Público, Des. Claudio Augusto Pedrassi, Data do Julgamento: 16/08/2019]. Não há ilegalidade do preceito sobre sua incidência, pois respeita-se a voluntariedade do servidor, não sendo extensiva a todos os integrantes da carreira policial. Salientou-se: "Não perdura, o argumento de que a voluntariedade do serviço seria apenas ficta, nos termos do art. 2º, §2º, 1 da Lei Estadual nº 10.291/68, uma vez que o aperfeiçoamento da obrigatoriedade, por conta da publicação da escala de serviço, constitui apenas uma garantia necessária ao bom andamento da atividade administrativa planejada, já que uma vez tenha o policial expressamente se comprometido a trabalhar naturalmente não poderá voltar atrás sem justificativa plausível. Cumpre-se salientar, que a habitualidade não decorre de uma obrigação imposta pela Administração por conta de grande volume de serviço, ou de cumulação de outras funções, mas simplesmente de uma escolha pessoal do policial militar" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação nº 1031353-91.2014.8.26.0053, Comarca de São Paulo, Des. Marcelo Theodósio, Data do Julgamento: 09/06/2015]. A imposição do imposto de renda é de competência da União [artigo 153, inciso III, da Constituição Federal] e o tributo é informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei [artigo 153, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição]. Tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade da renda, econômica ou jurídica: produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e de proventos de qualquer natureza (acréscimos patrimoniais não compreendidos entre os citados para renda) [artigo 43, incisos I e II, do Código Tributário Nacional]. A "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" remunera trabalho realizado fora da jornada normal. Manifestou-se o Colendo Superior Tribunal de Justiça: "incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo" [Súmula 463]. A jurisprudência tem se manifestado no sentido da atribuição da natureza de remuneração à "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar", havendo necessidade da incidência do imposto de renda retido na fonte. Cito-a. "Tributário. Imposto de renda. Incidência sobre Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar. DEJEM. Admissibilidade. Verba com natureza remuneratória por trabalho realizado que configura o fato gerador do tributo como benefício pecuniário produto dele. Sentença confirmada. Recurso não provido" [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível nº 1006642-89.2016.8.26.0590, Comarca de São Vicente, 7ª Câmara de Direito Público, Des. Coimbra Schmidt, Data do Julgamento: 06/02/2018]. Ora, se a gratificação remunera trabalho realizado fora da jornada de trabalho, constitui remuneração, e integrante do vencimento remuneratório do servidor público, é legitima a incidência do imposto de renda retido na fonte. Esta era a compreensão, revelando-se legítima a cobrança até 15/10/2020. Porém, houve modificação da natureza da gratificação pela legislação, conferindo-lhe natureza indenizatória. Cita-se a lei. "A diária de que trata esta lei complementar tem natureza indenizatória, não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, não incidindo sobre ela os descontos previdenciários, de assistência médica ou de natureza tributária" [artigo 58, inciso II, da Lei nº 17.293/20 | "Estabelece medidas voltadas ao ajuste fiscal e ao equilíbrio das contas públicas e dá providências correlatas", modificando o artigo 3º da Lei nº 1.227/2013]. A gratificação foi declarada verba indenizatória, sem caráter de acréscimo de patrimônio, uma compensação pela realização da tarefa extraordinária pelos policiais. Pela natureza de remuneração da gratificação recebida, "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM), advinda da nova disposição legislativa, inviável se revela a incidência do imposto de renda. A incidência da lei, sua modificação, se realiza, pelo caráter declaratório, de sua vigência: 16/10/2020. Não alcança evento do passado. Dispõe o Código Tributário Nacional sobre o tema [artigo 105]: "A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116". Embora haja compreensão contrária, este juízo entendia pela possibilidade da cobrança do imposto de renda sobre a gratificação no passado, antes da nova normativa. O fato gerador está consumado no passado, com a realização do serviço, recebimento da verba e retenção do imposto. Nesse sentido, a decisão da Turma de Uniformização: "Policial militar. Imposto de renda sobre Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar DEJEM (Lei Complementar Estadual n. 1.227/2013), até o advento da Lei Estadual n. 17.293/20. Incidência. Vantagem propter laborem e voluntária. Aplicação analógica da súmula n. 463 do Superior Tribunal de Justiça. Dicção do artigo 43 do Código Tributário Nacional. Liberalidade do legislador ao afastar descontos de natureza tributária ex nunc não tem o condão de modificar natureza jurídica da vantagem" [Turma de Uniformização, PUIL 0000045-73.2021.8.26.9053, Juiz Relator (a): Sérgio Ludovico Martins. Data do Julgamento: 12/05/2023]. Em nova decisão, o artigo 58, inciso II, da Lei nº 17.293/2020 foi declarado inconstitucional, em controle concentrado, pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo [ADI 2012280-37.2021.8.26.0000]. Cita-se. "... o autor tem razão no concernente à inconstitucionalidade formal do art. 58, incisos II, III da Lei 17.293/2020, visto que tais dispositivos legais tratam de tema relacionado ao regime jurídico dos servidores públicos, o que exige lei complementar, à luz do disposto no art. 23, parágrafo único, item 10 da Constituição Bandeirante. Assim, lei ordinária, como na espécie, que trata de tal matéria padece de inconstitucionalidade...". Decisão cassada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal [Recurso Especial com Agravo | ARE 1.449.987/SP]: "... Neste ano de 2023, no âmbito da ADI 2.926/PR, de relatoria do Ministro Nunes Marques (Tribunal Pleno, j. 18.03.2023, DJe 22.05.2023), por maioria, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade do art. 33, § 9º, da Constituição do Estado do Paraná, que fixava a imprescindibilidade de lei complementar para regular o estatuto jurídico das carreiras de Estado. Há de se reconhecer, portanto, com amparo na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade do parâmetro de controle invocado na origem (art. 23, parágrafo único, item 10, da Constituição do Estado de São Paulo). Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (art. 932, VIII, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para cassar, quanto ao art. 58, II e III, da Lei 17.293/2020, o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à origem a fim de que seja proferido novo julgamento com base na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal" [ARE 1.449.987/SP, decisão monocrática, Ministro Gilmar Mendes, Data do Julgamento: 24/10/2023, Trânsito em Julgado: 25/11/2023] (grifei). A matéria foi objeto de nova análise, agora pela Turma de Uniformização do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo [PUIL 0000045-73.2021.8.26.9053], com a seguinte tese vinculante fixada: "Policial militar. Imposto de renda sobre Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar DEJEM (Lei Complementar Estadual n. 1.227/2013), até o advento da Lei Estadual n. 17.293/20. Incidência. Vantagem propter laborem e voluntária. Aplicação analógica da súmula n. 463 do Superior Tribunal de Justiça. Dicção do artigo 43 do Código Tributário Nacional. Liberalidade do legislador ao afastar descontos de natureza tributária ex nunc não tem o condão de modificar natureza jurídica da vantagem" (grifei). Pois bem, haverá direito ao ressarcimento (repetição) do imposto de renda eventualmente recolhido, mas somente depois da data de vigência da lei (16/10/2020). Não haverá incorporação (inclusão) na base de cálculo do décimo terceiro salário e férias, para nenhum efeito, se esclarece, pela natureza da verba, seja remuneratória, seja indenizatória, pois recebida de forma independente pela prestação de serviço extraordinário e eventual, sem vinculação ao vencimento dos servidores. Para o cálculo, os limites estabelecidos pelo Colendo Supremo Tribunal Federal [Tema 810], pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça [Tema 905] e pela Emenda Constitucional (EC 113/2021 | "Altera a Constituição Federal e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para estabelecer o novo regime de pagamentos de precatórios, modificar normas relativas ao Novo Regime Fiscal e autorizar o parcelamento de débitos previdenciários dos Municípios; e dá outras providências"). São as teses. Tema 810 (STJ): "1. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09" e "2. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina" e, "(...) a fim de evitar qualquer lacuna sobre o tema e com o propósito de guardar coerência e uniformidade com o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a questão de ordem nas ADIs nº 4.357 e 4.425"...devem "ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública. Naquela oportunidade, a Corte assentou que, após 25.03.2015, todos os créditos inscritos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Nesse exato sentido"...deve ser aplicado o "aludido índice a todas as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública". Tema 905 (STF): 1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório" e "2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital. 3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto". Emenda [artigo 3º]: "Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente" (Vigência 08/12/2021). Assim será o cálculo, seguindo as orientações dos Temas, conforme índices e modo de aplicação estabelecidos. A incidência da correção monetária será mês a mês para cada vencimento/incidência [Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça], e os juros de mora incidirão a partir do trânsito em julgado [Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça] com a mesma taxa utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices [Súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça]. Caso haja nova modulação, haverá consideração na fase de liquidação (pagamento do crédito). Pela natureza alimentar dos créditos recebíveis, estes serão pagos de uma só vez [artigos 57, parágrafo 3º, e 116, ambos da Constituição Estadual], sem incidência do imposto de renda. Finalmente, para efeito de julgamento, e nos limites da legislação incidente [artigo 489 do Código de Processo Civil], todos os outros argumentos deduzidos no processo não são capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada. Este o direito. [V] Dispositivo Em face de todo o exposto, fundamentado nos preceitos legais indicados [artigo 355, inciso I, artigo 370 e artigo 487, inciso I, todos do Código de Processo Civil, Lei nº 9.099/1995 ("Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais"), Lei nº 12.153/2009 ("Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública"), Lei Complementar nº 1.227/2013 ("Institui a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM, aos integrantes da Polícia Militar do Estado, e dá providências correlatas"), e preceitos da jurisprudência], julgo procedente as pretensões [ação declaratória com cobrança], formalizadas pelo requerente BRUNO COSTA LIMA contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, extinguindo-se o processo, com resolução de mérito, e, firmada a competência, pelo reconhecimento da natureza indenizatória do benefício recebido, "Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar" (DEJEM), paga aos policiais militares no exercício das atividades extraordinárias, é inviável a incidência do imposto de renda retido na fonte, com possibilidade da restituição dos valores recolhidos, considerando como termo inicial a data de vigência da modificação legislativa (16/10/2020), e com valores a serem confirmados em cumprimento de sentença. Para o cálculo, os limites estabelecidos pelo Colendo Supremo Tribunal Federal [Tema 810], pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça [Tema 905] e pela Emenda Constitucional (EC 113/2021 | "Altera a Constituição Federal e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para estabelecer o novo regime de pagamentos de precatórios, modificar normas relativas ao Novo Regime Fiscal e autorizar o parcelamento de débitos previdenciários dos Municípios; e dá outras providências"). A incidência da correção monetária será mês a mês para cada vencimento/incidência [Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça], e os juros de mora incidirão a partir do trânsito em julgado [Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça] com a mesma taxa utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em

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Djana Laura Botelho De Oliveira Nascimento e outros x Coxipo Incorporacao Imobiliaria Ltda e outros

ID: 282071022

Tribunal: TJMT Órgão: 10ª VARA CÍVEL DE CUIABÁ Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 1037220-06.2023.8.11.0041

Data de Disponibilização: 28/05/2025

Polo Ativo:

DJANA LAURA BOTELHO DE OLIVEIRA NASCIMENTO JOAO CARLOS SILVA NASCIMENTO

Polo Passivo:

COXIPO INCORPORACAO IMOBILIARIA LTDA VIA SUL ENGENHARIA LTDA

Sentença

Advogados:

DANIEL FERREIRA DE FARIA NETTO

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

RODRIGO ALMEIDA DA SILVA

OAB/MT XXXXXX Desbloquear

Vistos. Cuida-se de Ação de Obrigação de Fazer c.c Indenização por Danos Materiais e Morais ajuizada por Djana Laura B. Olveira Nascimento e João Carlos Silva Nascimento em desfavor de Coxipó Incorpo… Vistos. Cuida-se de Ação de Obrigação de Fazer c.c Indenização por Danos Materiais e Morais ajuizada por Djana Laura B. Olveira Nascimento e João Carlos Silva Nascimento em desfavor de Coxipó Incorporação Imobiliária Ltda. e Via Sul Engenharia Ltda. (Construtora e Fiadora), todos qualificados nos autos, alegando que em 29.12.2018 celebraram contrato de compra e venda com a parte requerida, para aquisição de uma unidade autônoma no empreendimento “Mirante do Coxipó”, com previsão de entrega para dezembro/2020, com possibilidade de prorrogação legal de 180 dias. Narra que o imóvel somente foi entregue em setembro/2022, o que gerou inúmeros prejuízos como o pagamento da taxa de obras e débitos com IPTU antes da data de entrega do imóvel. Requerem, pelo conjunto da postulação (art. 322, §2º, CPC), a procedência da demanda para que seja declarada a nulidade da cláusula que vincula a data de entrega do imóvel ao contrato de financiamento; a condenação das requeridas ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00; a restituição em dobro dos valores cobrados a título de taxa de obra e IPTU; o pagamento de indenização no valor de 1% sobre o valor pago para cada mês de atraso, nos termos do art. 43-A, §2º da Lei 4.591/64; a aplicação de cláusula penal moratória em desfavor das requeridas, em 10% sobre o valor total do contrato. A ré apresentou contestação (Id. 148478960), levantando preliminar de ilegitimidade passiva quanto à cobrança da taxa de obra, ilegitimidade passiva da Via Sul e denuncia à lide a CEF. No mérito, defende a inaplicabilidade do CDC, que não houve atraso na entrega do imóvel, vez que a data que prevalece é a do contrato de financiamento; que deve ser considerado o período pandêmico; que não houve a prática de ato ilícito capaz de gerar indenização. Rebate os pedidos e requer a improcedência da ação. Réplica no arquivo de Id. 152573797. Sobre as provas, apenas a parte autora se manifestou pelo julgamento antecipado da lide (Id. 176205888). É o relatório. Decido. Trata-se de matéria de menor complexidade, e não tendo as partes interesse na produção de outras provas, consoante os princípios da economia e celeridade processual, impõe-se o julgamento do feito, nos termos do art. 355, inciso I, do Novo Código de Processo Civil. Quanto a preliminar de ilegitimidade passiva com relação a devolução de valores pagos a título de taxa de evolução de obra/juros de obra/fase de construção, sob o fundamento de que o responsável pela cobrança é a instituição financeira, esta não merece guarida, considerando que o que está sendo objeto da presente demanda é a responsabilidade da parte requerida pelo atraso da obra, que teria causado prejuízos para a parte autora, assim, apesar de a Caixa Econômica Federal ser destinatária do pagamento da taxa de obra, o que está sendo questionado nesta demanda é a restituição pela requerida face ao atraso/inadimplemento da sua obrigação, pelo que afasto esta preliminar. A denunciação à lide da CEF não é possível, vez que a relação existente entre as partes se enquadra na hipótese do art. 2º do CDC, e estando o feito sob a égide consumerista, não há falar em denunciação da lide, já que o artigo 88 do CDC veda expressamente tal providência, além disso, essa questão também já está pacificada no STJ, conforme se depreende do informativo de jurisprudência n. 498 de 2012, confira-se: “DENUNCIAÇÃO DA LIDE. CDC. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. A Turma, ao rever orientação dominante desta Corte, assentou que é incabível a denunciação da lide nas ações indenizatórias decorrentes da relação de consumo seja no caso de responsabilidade pelo fato do produto, seja no caso de responsabilidade pelo fato do serviço (arts. 12 a 17 do CDC). Asseverou o Min. Relator que, segundo melhor exegese do enunciado normativo do art. 88 do CDC, a vedação ao direito de denunciação da lide não se restringiria exclusivamente à responsabilidade do comerciante pelo fato do produto (art. 13 do CDC), mas a todo e qualquer responsável (real, aparente ou presumido) que indenize os prejuízos sofridos pelo consumidor. Segundo afirmou, a proibição do direito de regresso na mesma ação objetiva evitar a procrastinação do feito, tendo em vista a dedução no processo de uma nova causa de pedir, com fundamento distinto da formulada pelo consumidor, qual seja, a discussão da responsabilidade subjetiva. Destacou-se, ainda, que a única hipótese na qual se admite a intervenção de terceiro nas ações que versem sobre relação de consumo é o caso de chamamento ao processo do segurador – nos contratos de seguro celebrado pelos fornecedores para garantir a sua responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (art. 101, II, do CDC). (...). (REsp 1.165.279-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 22/5/2012).” E ainda: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO AGRAVANTE. 1. Em se tratando de relação de consumo, descabe a denunciação da lide, nos termos do artigo 88 do Código de Defesa do Consumidor. Incidência da Súmula 83/STJ. [...]. 3. Agravo interno desprovido”. (STJ, AgInt no AREsp 1299259/RJ, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 11/11/2019, DJe 19/11/2019). Negritei. Por isso, indefiro a denunciação postulada pela requerida. No tocante a alegada ilegitimidade da ré Via Sul, convém registrar que o consumidor não tem o dever de saber a extensão da relação contratual existente entre eles e atuação/contribuição no evento, por isso, ele pode indicar para figurar no polo passivo da ação utilizando-se da cadeia de consumo. Nesse sentido: “AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. DEMANDA PROTEGIDA PELO CDC. TEORIA DA APARÊNCIA. CADEIA DE CONSUMO. Correta a decisão monocrática que deu provimento ao agravo de instrumento, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. - Nas relações de consumo, é possível a indicação na inicial, para a formação do polo passivo de um ou de todos os envolvidos na pretendida responsabilização objeto da pretensão inicial, inclusive com a aplicação da teoria da aparência. - Trata-se do comando do art. 7º, parágrafo único, do CDC, que autoriza o ajuizamento da ação em relação a todos ou em relação a cada um dos participantes da cadeia de consumo. Agravo Interno Desprovido”. (TJRS, Agravo Nº 70053797221, Décima Sétima Câmara Cível, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 06/06/2013). Negritei. “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 1.042 DO NCPC) - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - COMPRA, MEDIANTE FINANCIAMENTO BANCÁRIO, DE VEÍCULO EM LOJA DE REVENDA MULTIMARCAS - PARCERIA COMERCIAL ENTRE A REVENDEDORA E O BANCO FINANCIADOR - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - APLICAÇÃO, NA HIPÓTESE, DAS SÚMULAS 05, 07 E 83 DO STJ. INCONFORMISMO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. [...]. 2. Como é sabido, à luz da teoria da aparência, "os integrantes da cadeia de consumo, em ação indenizatória consumerista, também são responsáveis pelos danos gerados ao consumidor, não cabendo a alegação de que o dano foi gerado por culpa exclusiva de um dos seus integrantes" (AgRg no AREsp 207.708/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 24/09/2013, DJe 03/10/2013). 3. Agravo desprovido”. (STJ, AgInt no AREsp 1299783/RJ, Rel. Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Rel. p/ Acórdão Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 14/03/2019). Negritei. Ademais, a ré também assinou o contrato de compra e venda (Id. 130461167, pág. 20). Desse modo, rejeito tal preliminar. Diferente do alegado pela ré, o caso em análise versa sobre relação de consumo, pois se enquadra no conceito de consumidor e fornecedor, expressamente definido nos artigos 2º e 3º do CDC. Portanto, a presente relação deve ser regida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor, que tem por objetivo preservar o equilíbrio e proporcionalidade das relações obrigacionais e/ou contratuais entre fornecedor/consumidor. Ademais, não está em discussão contrato de financiamento firmado pela autora com a instituição financeira, mas sim o pactuado com a construtora ré. Resta incontroverso que as partes firmaram Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda, acerca de uma unidade habitacional no empreendimento Mirante do Coxipó, nesta Capital. Na cláusula 5ª, aceca do prazo de entrega, consta estipulado em dezembro/2020 (Id. 130461167, pág. 19), com tolerância de mais 180 dias (Cláusula 5, Id. 130461167, pág. 24). E ainda: “*O PROMITENTE COMPRADOR declara ter conhecimento de que a data de entrega de chaves, retro mencionada, é estimativa e que poderá variar de acordo com a data de assinatura do contrato de financiamento junto ao CREDOR HIPOTECÁRIO. Prevalecerá como data de entrega das chaves para quaisquer fins de direito, o prazo de execução das obras contados após a assinatura do referido contrato junto ao Agente Financeiro”. Ocorre que o STJ, no REsp 1729593/SP, submetido no rito repetitivo (Tema 996), assentou o entendimento no sentido de que, na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. Confira-se: “RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. [...].” (STJ, REsp 1729593/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019). Negritei e destaquei. Portanto, a cláusula que estipula prazo para a entrega do imóvel após captação do recurso financeiro ou em data futura é nula, nos termos do artigo 51, incisos I e IV, do Código de Defesa do Consumidor, vez que deixa o consumidor em desvantagem exagerada, colocando-o em desequilíbrio no que se refere às obrigações assumidas pelas partes, razão pela qual será considerada a data de junho/2021 para o termo final da entrega da imóvel, incluso os 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação legal. Frisa-se que aludida cláusula, mais conhecida como cláusula de tolerância, consoante entendimento jurisprudencial, é válida, em razão da dificuldade em definir quando exatamente a obra ficará pronta devido a motivos alheios à vontade do construtor, principalmente diante da complexidade quando se trata de um empreendimento de várias unidades autônomas, todavia, ela não pode possuir prazo indeterminado, sendo aceito na jurisprudência até o máximo de 180 dias. Em que pese a sua unilateralidade, a cláusula contratual que admite prazo de tolerância para a entrega do imóvel não é desautorizada por nenhuma disposição legal e, por isso, não pode ser considerada inválida. Não basta a submissão do contrato às regras consumeristas para que qualquer cláusula limitativa seja tida como nula ou abusiva, além disso, observa-se que, ao adquirir o imóvel, a parte autora estava ciente da disposição atinente a eventual atraso, tratando-se, ainda, de prática usual, que não padece de qualquer vício. Nesse sentido: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. 180 DIAS. VALIDADE. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES. DANO MORAL. AFASTAMENTO. ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR DURANTE A MORA DA CONSTRUTORA. LEGITIMIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Está sedimentado nesta Corte Superior o entendimento de que é ‘válida [em contratos de promessa de compra e venda de imóvel] a cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos’ (AgInt no AREsp 1.957.756/RO, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 5/4/2022). [...]. 5. Agravo interno improvido”. (STJ, AgInt no AREsp n. 1.253.328/AM, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 11/3/2024). Negritei e destaquei. “CONSUMIDOR. CIVIL. PROCESSO CIVIL. RECUROS DE APELAÇÃO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. ENTREGA DAS CHAVES PELA CONSTRUTORA. IMPOSSIVEL NOVA DETERMINAÇÃO. VALOR DO ALUGUEL EFETIVAMENTE PAGO. DANOS MORAIS - QUESTÃO JÁ DECIDIDA - CONDOMINIO - DESPESA JÁ PAGA PELA CONSTRUTORA - DUPLICIDADE. 1 - Sobre o atraso na entrega da obra, tenho que isso não corresponde à culpa de terceiros, nem mesmo a fortuito ou força maior, mas tão somente "fortuito interno", inerente à atividade comercial exercida, o que não rompe o nexo de causalidade entre a conduta/omissão e o dano sofrido pelos consumidores. 2 - O prazo contratual de tolerância de 180 dias na entrega de obras da construção civil é legal, desde que não ultrapassado, pois já contempla uma dilação que deve ser apta à solução de imprevistos inerentes à atividade. Isso, contudo, já havia sido provido na sentença. [...]. 8 - Recurso de apelação conhecido. Negativa de provimento”. (TJDF, Acórdão 1181150, 07225508020178070001, Relator: Gilberto Pereira de Oliveira, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 26/6/2019, publicado no DJE: 2/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada). Negritei. Ademais, não há que se falar em ocorrência de caso fortuito ou força maior, diante do risco inerente à atividade exercida pela construtora, não podendo sob esta alegação exime-se da responsabilidade na demora na entrega de imóvel, pois todos estes fatores são previsíveis. Nesse sentido: “RESCISÃO DE CONTRATO. INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESIDENCIAL EM CONSTRUÇÃO. PRAZO DE ENTREGA. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ARRAS. DANO MORAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. I - A alegada demora do Poder Público em fornecer os serviços públicos necessários e em expedir o habite-se não caracteriza caso fortuito ou força maior, porque previsível. A Incorporadora-ré, para administrar tais fatos, dispõe do prazo de tolerância de 180 dias para a conclusão da obra. II - O autor foi previamente informado sobre os valores da venda e da comissão de corretagem, por isso é válida a cláusula contratual que lhe transfere a responsabilidade pelo pagamento da referida comissão. REsp 1.599.511/SP (Tema nº 938). III - O valor das arras confirmatórias foi incorporado ao preço total do imóvel com a vigência do contrato de compra e venda, inexistindo fundamento para a sua devolução em dobro. IV - O atraso na entrega do imóvel, embora frustre expectativa legítima do comprador, trazendo-lhe aborrecimentos, não ofende seus direitos de personalidade e pode ser resolvido por meio de indenização por lucros cessantes. V - Havendo sucumbência recíproca, as partes devem arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios proporcionalmente, art. 21, caput, do CPC/1973. VI - Apelação do autor desprovida. Apelação da ré parcialmente provida.” (TJDF, Acórdão n.981160, 20140110816449APC, Relator: VERA ANDRIGHI, Revisor: HECTOR VALVERDE, 6ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2016, Publicado no DJE: 22/11/2016. Pág.: 566/592). Negritei e grifei “CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. CONSTRUTORA/INCORPORADORA. ATRASO ENTREGA DA OBRA. CULPA DA CONSTRUTORA. DEVOLUÇÃO VALOR PAGO. CASO FORTUITO. FORÇA MAIOR. NÃO OCORRÊNCIA. MULTA PENAL COMPENSATÓRIA. RETENÇÃO 10% SOBRE O VALOR PAGO. ARTIGOS 412 E 413 DO CÓDIGO CIVIL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Uma vez firmada a culpa da construtora que não conseguiu comprovar a incidência de caso fortuito ou força maior, imperiosa a devolução integral do valor pago, sem qualquer retenção, em que pese o contrato possa ter preconizado esse percentual em 25% (vinte e cinco por cento). 2. Já assentada na jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça que a alegação de falta de mão de obra e insumos utilizados na construção civil, bem como entraves supostamente impostos por órgãos públicos para a conclusão do empreendimento, não autorizam ou justificam o atraso na entrega da obra, já que inerentes ao ramo de atividade da empresa, que não pode transferir esse ônus para o consumidor. Precedentes desta Corte de Justiça. 3. A Cláusula que institui multa penal compensatória de 30% (trinta por cento) sobre o valor atualizado do contrato, pode ser realinhada ou sopesada com base nos artigos 412 e 413 do Código Civil que autorizam o magistrado a reduzi-la equitativamente quando manifestamente excessivo o valor. Mostra-se suficiente para o ressarcimento do negócio desfeito a redução da Cláusula Penal abusiva para 10% (dez por cento) do valor pago diante da natureza e finalidade do negócio. Precedentes desta Corte de Justiça. 4. Deu-se parcial provimento ao recurso de apelação.” (TJDF, Acórdão n.934231, 20140310270133APC, Relator: SILVA LEMOS, Revisor: ANGELO PASSARELI, 5ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/03/2016, Publicado no DJE: 22/04/2016. Pág.: 216/224) Negritei e Grifei “APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. JULGAMENTO ULTRA E EXTRA PETITA. PRELIMINAR REJEITADA. COMPRA E VENDA DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRAZO PARA CONCLUSÃO DA OBRA. PRORROGAÇÃO DE 180 DIAS. LEGALIDADE. ENTREGA DAS CHAVES. 24 MESES APÓS A ASSINATURA DO FINANCIAMENTO. CLÁUSULA ABUSIVA. ATRASO INJUSTIFICADO. DEVER DE REPARAÇÃO CONFIGURADO. DANOS MORAIS. FIXAÇÃO EM QUANTIA EXCESSIVA. NECESSIDADE DE REDUÇÃO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. I. CASO EM EXAME Apelação interposta pela construtora contra sentença que a condenou ao pagamento de indenização por danos morais ao comprador, em razão do atraso na entrega de imóvel adquirido em Contrato de Promessa de Compra e Venda no Residencial Mirante do Coxipó, Cuiabá-MT. O Contrato previa prazo de entrega em dezembro de 2020, com prorrogação de 180 dias, mas o imóvel não foi entregue no prazo estipulado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a cláusula contratual que estipula prazo de tolerância de 180 dias para a entrega do imóvel é válida; e (ii) verificar se o valor da indenização por danos morais, fixado na sentença em R$ 30.000,00, deve ser mantido ou reduzido. III. RAZÕES DE DECIDIR Se o provimento jurisdicional está em consonância com o pedido inicial, não há julgamento ultra ou extra petita. A cláusula de tolerância de 180 dias para a entrega do imóvel é válida e não configura abusividade, conforme entendimento consolidado dos tribunais, desde que a prorrogação não ultrapasse o limite razoável. A prorrogação de 24 meses estipulada tendo como base a data da assinatura do financiamento imobiliário, e além dos 180 dias já previstos, configura abusividade, pois coloca o consumidor em desvantagem exagerada, nos termos do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. O atraso injustificado na entrega do imóvel gera responsabilidade da construtora, não sendo demonstrada causa excludente de responsabilidade, como caso fortuito ou força maior, nos termos do art. 393 do Código Civil. A pandemia de Covid-19, apesar das dificuldades causadas, não caracteriza hipótese de força maior, pois a construção civil foi considerada atividade essencial no estado de Mato Grosso. O dano moral decorre da frustração das expectativas legítimas do comprador, violando seu direito à moradia digna, o que enseja reparação financeira. O valor fixado na sentença (R$ 30.000,00) é considerado excessivo, e, conforme os critérios do art. 944 do Código Civil e precedentes desta Câmara, deve ser reduzido para R$ 10.000,00, de forma a atender aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso não provido. Tese de julgamento: A cláusula contratual que prevê prorrogação de 180 dias para a entrega do imóvel não é abusiva, salvo se configurado atraso excessivo. O atraso injustificado na entrega do imóvel gera dever de indenizar por danos materiais e morais, salvo demonstração de força maior ou caso fortuito. O quantum indenizatório por danos morais deve observar os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, podendo ser reduzido se excessivo”. (TJMT, N.U 1035433-10.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis De Direito Privado, Rubens De Oliveira Santos Filho, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/02/2025, Publicado no DJE 11/02/2025). Negritei e destaquei. Verifica-se que o imóvel só foi entregue para a parte autora em 24.09.2022 (Id. 130461175), portanto, configurado o inadimplemento contratual pela parte requerida. Com relação à taxa de evolução da obra/juros na fase de obra, trata-se de obrigação prevista no contrato firmado com a Caixa Econômica Federal e é devida pela parte autora até o encerramento da obra. Com a entrega do imóvel passaria a ser cobrado o valor da parcela do financiamento, havendo então a amortização do débito, conforme contrato (Id. 148478968). No caso dos autos houve um atraso injustificado na entrega do imóvel, não podendo este ônus ser arcado pela parte autora, que além de ver frustrada a sua expectativa de usufruir o bem adquirido, acabou arcando com prejuízos pela demora na entrega do bem. Desta forma, deve ser imputada a parte requerida, que descumpriu com os termos do contrato, o ônus de ressarcir os valores pagos pela parte autora a título de taxa de evolução de obra cobrada pela Caixa Econômica Federal entre a data fixada no contrato para o encerramento da obra (junho/2021) e o término da efetiva cobrança irregular (setembro/2022), cujo valor deverá ser apurado na fase de liquidação de sentença, e deverá ser restituído. Nesse sentido: “APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda de imóvel. Atraso na entrega da obra. Configurada. Prazo de tolerância de 180 dias. Não abusividade. Falta de interesse recursal. Período considerado quando da prolação sentencial e que mesmo abstraído importa em inequívoco atraso na entrega. Juros de obra (taxa de evolução de obra). Ocorrência. Dever de restituir valores pagos após o prazo ajustado no contrato para entrega das chaves. [...] RECURSOS de ambas as partes DESPROVIDOS.” (TJSP; Apelação Cível 1006642-03.2015.8.26.0533; Relator (a): Jair de Souza; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santa Bárbara D'Oeste - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/07/2019; Data de Registro: 18/07/2019). Negritei e destaquei. “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INOCORRÊNCIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE NÃO CONFIGURADAS. ALUGUEL DE OUTRO IMÓVEL. JUROS DE OBRA. DANOS EMERGENTES PROVADOS. [...] Caracterizada a impontualidade na entrega do imóvel na data aprazada, devem as rés indenizar os danos emergentes sofridos pelo autor em decorrência do pagamento de aluguel de outro imóvel e de juros de obra no período da mora 5. Apelação das rés conhecida e desprovida.” (Acórdão n.1086556, 07062902520178070001, Relator: CESAR LOYOLA 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 05/04/2018, Publicado no DJE: 09/04/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Negritei e destaquei. Quanto à indenização pelo atraso, é certo que ao tempo do contrato firmado entre as partes já estava em vigor a Lei 13.786/2018 que alterou a Lei 4.591/64. Comprovado o atraso na entrega do imóvel além do prazo contratual estipulado, já incluída a cláusula de tolerância de 180 dias, revela-se configurado o inadimplemento contratual por parte da incorporadora. Tal circunstância, nos termos do art. 43-A, § 2º, da Lei nº 4.591/64, com a redação conferida pela Lei nº 13.786/2018, autoriza a condenação ao pagamento de penalidade pecuniária, de natureza indenizatória, correspondente ao percentual de 1% (um por cento) sobre o valor efetivamente pago pelo adquirente, para cada mês de atraso na entrega da unidade autônoma. Diz o dispositivo legal: “Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador. [...]. § 2º No caso de atraso na entrega da unidade imobiliária, o incorporador deverá pagar ao adquirente, independentemente de comprovação de prejuízos, multa de 1% (um por cento) sobre o valor efetivamente pago, por mês de atraso, pro rata die, salvo motivo de caso fortuito ou de força maior”. (negritei e destaquei). No caso dos autos, constatado que a data limite para entrega da unidade se encerrou em junho de 2021 e que a entrega efetiva somente ocorreu em setembro de 2022, sem comprovação de excludente de responsabilidade, impõe-se a condenação da parte ré ao pagamento da penalidade prevista no referido § 2º do art. 43-A da Lei nº 4.591/64, observando-se o valor efetivamente pago pela parte autora até a data de entrega das chaves, com incidência pro rata die, a ser apurado em liquidação de sentença. Nesse sentido: “INDENIZAÇÃO - Compromisso de compra e venda de imóvel - Demora na entrega da unidade - Prazo certo fixado para conclusão do empreendimento e entrega ao comprador, não observado – Prazo de tolerância – Regularidade – Prazo de entrega, de qualquer forma, excedido - Não caracterização de ocorrência de força maior ou caso fortuito – Condições apontadas a revelar falta de regular previsão – Mora caracterizada – Obrigação da vendedora de indenizar o comprador por perdas e danos pelo período da mora na entrega da unidade, pela simples indisponibilidade do bem, que independe da destinação de seu uso, a partir do término do prazo de tolerância até a efetiva entrega das chaves – Previsão contratual expressa em 1% sobre o montante pago – Fixação, no entanto, sobre o valor atualizado do contrato, que deve ser afastada - Base de cálculo a ser adotado conforme cláusula contratual, de 1% sobre o montante pago, por cada mês de atraso – Aplicação do artigo 43-A, parágrafo 2º da lei 4.591/64, acrescido pela lei nº 13.786/18, pois vigente quando da assinatura do contrato em maio de 2020 – Indenização por danos morais – Cabimento – Fixação em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) que não comporta redução – Sentença, em parte, reformada – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”. (TJ-SP - Apelação Cível: 1001183-97.2022.8.26 .0428 Paulínia, Relator.: Elcio Trujillo, Data de Julgamento: 27/02/2024, 10ª Câmara de Direito Privado). Negritei e destaquei. No tocante ao pedido da parte autora de condenação da parte ré ao pagamento de multa e lucros cessantes, em tese repetitiva o STJ firmou entendimento acerca da impossibilidade de sua cumulação, confira-se: “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não provido. (STJ, REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019). Negritei. Convém registrar ainda que o IPTU, segundo entendimento jurisprudencial, é de responsabilidade da parte adquirente apenas após o recebimento das chaves. A propósito: “APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. PROMESSA DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. CULPA DA CONSTRUTORA. LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. TAXAS CONDOMINIAIS PAGAS ANTES DA EFETIVA ENTREGA DO IMÓVEL. RESSARCIMENTO NA FORMA SIMPLES. PAGAMENTO DO IPTU. EXIGIBILIDADE CONDICIONADA À ENTREGA DO IMÓVEL. TAXA CARTORÁRIA. RESPONSABILIDADE DO PROMITENTE COMPRADOR. JUROS E MULTA SOBRE O SALDO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE. MORA DECORRENTE DE CONDUTA DA CONSTRUTORA. VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. MODIFICAÇÃO. (...) A cobrança de taxas condominiais somente se afigura possível e justa a partir da entrega efetiva das chaves pela construtora, pois somente a partir desse momento é que o adquirente passa a deter a posse direta do bem. A responsabilidade pelo pagamento do IPTU/TLP e dos encargos condominiais somente pode ser atribuída ao promitente comprador após a tradição do imóvel. O ressarcimento das referidas taxas pagas durante o período de mora da construtora deve ser feito na forma simples, diante da ausência de prova da má-fé. (...)” (TJDF, APC: 20130710077250, Relator: ESDRAS NEVES, Data de Julgamento: 13/05/2015, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 19/05/2015 . Pág.: 368)(grifo nosso) “(...) POSTO ISTO, TEM-SE QUE A CLÁUSULA CONTRATUAL QUE ESTABELECE COMO OBRIGAÇÃO DO RECLAMANTE O PAGAMENTO DA TAXA CONDOMINIAL A PARTIR A EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE É NULA, EM ATENÇÃO AO CONTIDO NOS DITAMES DO CDC, EM ESPECIAL, AO ART. 51, INC. IV. É ESCORREITA A SENTENÇA RECORRIDA, PORTANTO, AO PONDERAR QUE A RECLAMADA AGIU DE MÁ-FÉ QUANDO REPASSOU EM EVIDENTE ILEGALIDADE O ÔNUS DA TAXA CONDOMINIAL À AUTORA, O QUE ENSEJA A INCIDÊNCIA DO ARTIGO 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DEVENDO A RECLAMADA RESTITUIR A PARTE AUTORA EM DOBRO. DE IGUAL MODO, NÃO MERECE PROSPERAR A ALEGAÇÃO DA RECLAMADA ACERCA DA OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DO IPTU, ISSO PORQUE, NOS TERMOS DO ART. 32 DO CTN: O IMPOSTO, DE COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS, SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA TEM COMO FATO GERADOR A PROPRIEDADE, O DOMÍNIO ÚTIL OU A POSSE DE BEM IMÓVEL POR NATUREZA OU POR ACESSÃO FÍSICA, COMO DEFINIDO NA LEI CIVIL, LOCALIZADO NA ZONA URBANA DO MUNICÍPIO. PORTANTO, ESCORREITA A SENTENÇA RECORRIDA QUE CONSIGNOU, EM SÍNTESE, QUE O PROMITENTE COMPRADOR, SÓ PODE SER RESPONSABILIZADO PELAS TAXAS CONDOMINIAIS E IPTU GERADOS PELO IMÓVEL APÓS A EFETIVA TRANSMISSÃO DA SUA POSSE DIRETA, O QUE É CONFIGURADO COM A ENTREGA DAS CHAVES PELA CONSTRUTORA. SENTENÇA MANTIDA, POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, SERVINDO A EMENTA COMO VOTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0027182-54.2015.8.16.0182/0 - Curitiba - Rel.: Fernando Swain Ganem - - J. 03.03.2016). Negritei. Ocorre que pelo extrato apresentado pela parte requerida, não constam débitos de IPTU em aberto no período anterior a entrega das chaves (Id. 148478971). No tocante ao dano moral, diante do descumprimento do contrato de forma injustificável pelo atraso, ele está caracterizado, vez que afetou diretamente a vida da parte autora, causando-lhe prejuízos, perturbação e aflição que devem ser indenizados, não se tratando de mero dissabor ou aborrecimento cotidiano. Senão vejamos: “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA - ATRASO NA ENTREGA - TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA CONSTRUTORA - ART. 14 DO CDC - DANO MORAL E LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS - QUANTUM ADEQUADO - CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA DEVIDA DESDE QUANDO ULTRAPASSADO O PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS - VINCULAÇÃO AO HABITE-SE - DESCABIMENTO - MULTA CONTRATUAL CUMULÁVEL COM LUCROS CESSANTES - NATUREZA JURÍDICA DIVERSA - EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO - INAPLICABILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. A construtora é objetivamente responsável pelo cumprimento do prazo contratual, não configurando hipótese de caso fortuito ou motivo de força maior o embargo do empreendimento ou qualquer outro tipo de entrave administrativo, já que se trata de res inter alios acta em relação ao promitente comprador. O excessivo atraso na entrega de imóvel comercializado na planta configura ato ilícito, e gera dano moral e lucros cessantes presumidos, o que dispensa a produção de prova. Se o valor fixado para a reparação é adequado, limitando-se a compensar os transtornos extrapatrimoniais sem causar enriquecimento ilícito, não comporta redução (princípios da moderação e da razoabilidade). Havendo previsão expressa de prazo de tolerância de 180 dias para a entrega de apartamento em construção, a multa contratual é devida desde quando ultrapassado esse limite, e pode ser cumulada com lucros cessantes, em virtude da natureza moratória dessa cláusula penal. A vinculação da multa de mora à data de expedição do habite-se é inviável, pois a obtenção desse documento nem sempre coincide com a disponibilização física do bem ao promitente comprador, além do quê implicaria em transferência da responsabilidade da construtora a terceiro. A exceção do contrato não cumprido (art. 476 do Código Civil) não se aplica como justificativa para obstar a entrega das chaves se na promessa de compra e venda há previsão de quitação do saldo devedor por financiamento habitacional, o qual evidentemente depende do cumprimento das obrigações da incorporadora.” (TJMT - Ap 59396/2016, Des. Rubens De Oliveira Santos Filho, Sexta Câmara Cível, Julgado em 15/06/2016, Publicado no DJE 17/06/2016) Negritei e grifei. “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA – ATRASO DA CONSTRUTORA NA ENTREGA - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR – REJEITADA – MÉRITO: TERMO DE QUITAÇÃO – COAÇÃO – NULIDADE – CLÁUSULA PENAL SEM CARÁTER COMPENSATÓRIO – POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM DEMAIS INDENIZAÇÕES – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E BIS IN IDEM – INOCORRÊNCIA – LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS – POSSIBILIDADE - COMISSÃO DE CORRETAGEM - AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA DA RESPONSABILIDADE DO COMPRADOR PELO PAGAMENTO – RESTITUIÇÃO – FORMA SIMPLES – FATO DO PRÍNCIPE COMO EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE CIVIL – INAPLICABILIDADE - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Considerando-se que o interesse processual se alicerça no binômio necessidade/adequação, em que a necessidade se traduz na indispensabilidade da atuação do Poder Judiciário, (por meio do processo) para obter a satisfação de um interesse, e a adequação mostra-se configurada quando a tutela requerida ao Poder Judiciário é a adequada para sanar o problema apresentado, conclui-se que a parte autora possui interesse de agir. Consta dos autos documentos que indicam, com clareza solar, a intenção das apelantes em coagir o apelado em assinar termo de renúncia de direitos para que lhe fosse entregue as chaves do imóvel, pois, cientes de que estavam em mora decorrente do atraso. Sob o prisma dos princípios que regem o equilíbrio contratual, a cláusula contratual que estipula penalidade de forma exclusiva ao consumidor adquirente do bem é, sem sombra de dúvida, abusiva, na dicção do art. 51, incisos IV e XII, do CDC. Prevendo o contrato a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma multa deverá incidir, em reprimenda do fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento. Pela aplicação do Princípio da Equidade entre as partes, não há que se falar em bis in idem ou enriquecimento ilícito. O STJ, já pacificou o entendimento de que, para casos específicos de compromisso de compra e venda de imóvel na planta, a presunção da existência de lucros cessantes decorre da impossibilidade de uso e locação de imóvel, em razão do atraso na sua entrega, circunstância essa que denotaria presunção relativa do prejuízo do promitente-comprador. Se o serviço de corretagem foi contratado pela Construtora, a qual se beneficiou do serviço de intermediação, não pode repassar o ônus ao consumidor devido à ausência de previsão contratual e de informações claras sobre as despesas e sobre a responsabilidade, deste último, pelo pagamento. Para o reconhecimento de devolução em dobro de quantia indevidamente cobrada a título de comissão de corretagem, é necessária a prova de má-fé da construtora. Sem demonstração da existência de atuação estatal imprevisível, posterior ao contrato, apta a atingir, diretamente a relação contratual, não cabe invocar o fato do príncipe. A frustração e o adiamento de relevante projeto de vida (casa própria), afora os danos suportados na esfera patrimonial, causam lesões no âmbito psíquico do consumidor, ultrapassando a margem do aborrecimento comum do cotidiano, mas efetivo abalo suscetível de indenização.” (TJMT, Ap 5102/2016, Des. Sebastião De Moraes Filho, Segunda Câmara Cível, Julgado Em 13/04/2016, Publicado No Dje 18/04/2016) Negritei e grifei Este fato, por si só, já autoriza o direito da autora a indenização por danos morais, já que teve violado seu direito, com relação ao ato ilícito praticado pelas rés. A fixação do valor para os danos morais serve apenas para desestimular a prática de atos semelhantes e equilíbrio entre a compensação do constrangimento e a prevenção da reincidência, razão pela qual, deve ter como parâmetro os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No caso em tela, deve-se levar em consideração como ocorreram os fatos, condições das partes e a extensão do dano, de molde a que não haja enriquecimento injustificado, mas que também não lastreie indenização que não atinja o caráter pedagógico a que se propõe. Nessa esteira, comprovado o fato e presente o dano moral indenizável, bem como analisando os critérios elencados, tem-se por razoável e proporcional a fixação do dano moral em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Diante do exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos contidos na inicial para: 1) Condenar a ré a ressarcir os valores efetivamente pagos pela parte autora a título de taxa de evolução/juros de obra cobrada pela Caixa Econômica Federal desde o atraso da entrega do imóvel (junho/2021), até o término da efetiva cobrança irregular (setembro/2022), de forma simples, cujo valor deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença, a ser corrigido pelo IGP-M[1], a partir da data do desembolso, acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação. 2) Ao pagamento de Indenização para a parte autora, desde o mês 7/2021 (mês subsequente ao prazo de entrega) até a data da efetiva entrega do imóvel (24.09.2022), de 1% (um por cento) sobre o valor efetivamente pago pela parte autora, por mês de atraso, pro rata die, devendo ser atualizado monetariamente pelo IGP-M desde o desembolso, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, devendo ser apurado em sede de liquidação de sentença. 3) Ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos prejuízos de ordem moral, sendo que os juros de mora se darão pela aplicação da SELIC (art. 406, §1º, do CC/02), a partir da citação e correção monetária pelo IPCA (art. 389, § único, do CC/02), a partir do arbitramento/sentença. Considerando que a autora decaiu em parte mínima, condeno a ré ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, este que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, com base no artigo 85, §2º, do Novo Código de Processo Civil. Certifique-se o trânsito em julgado, após arquivem-se os autos mediante as baixas de estilo. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se SINII SAVANA BOSSE SABOIA RIBEIRO Juíza de Direito [1] Índice pactuado.

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Processo nº 1006642-53.2020.8.11.0045

ID: 309809066

Tribunal: TJMT Órgão: 2ª VARA CRIMINAL DE LUCAS DO RIO VERDE Classe: AçãO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINáRIO Nº Processo: 1006642-53.2020.8.11.0045

Data de Disponibilização: 27/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

FRANCISCO DAS CHAGAS MENESES NETO

Sentença

Advogados:

ROSELUCIA RODRIGUES DE SOUZA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO ROSELUCIA RODRIGUES DE SOUZA

OAB/MT XXXXXX Desbloquear

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 2ª VARA CRIMINAL DE LUCAS DO RIO VERDE SENTENÇA Processo: 1006642-53.2020.8.11.0045. AUTOR(A): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO REU: VINICIUS RENAN P… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 2ª VARA CRIMINAL DE LUCAS DO RIO VERDE SENTENÇA Processo: 1006642-53.2020.8.11.0045. AUTOR(A): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO REU: VINICIUS RENAN PERTILE DE CARVALHO, FRANCISCO DAS CHAGAS MENESES NETO Vistos. Trata-se de ação penal proposta pelo Ministério Público Estadual em face de FRANCISCO DAS CHAGAS MENESES NETO e VINICIUS RENAN PERTILE DE CARVALHO, devidamente qualificados nos autos, atribuindo-lhes o cometimento do crime previsto no artigo 180, caput, do Código Penal. De acordo com a peça acusatória (ID 45080144): “[...] 01. DA SÍNTESE DA IMPUTAÇÃO: No dia 13 de abril de 2019, por volta das 21h30min, no Bairro Bom Jesus, em Lucas do Rio Verde/MT, os denunciados FRANCISCO DAS CHAGAS MENESES NETO e VINICIUS RENAN PERTILE DE CARVALHO, com consciência da ilicitude de suas condutas, receberam e ocultaram, em proveito próprio ou alheio, coisas que sabiam ser produto de crime, quais sejam 1 (um) relógio, cor preta, sem marca, avaliado em R$ 100,00 (cem reais); 1 (um) drone, “Mavic Air”, cor preta, avaliado em R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais); 1 (um) perfume, “Uomini Black” com desodorante “Axe”, avaliados em R$ 125,00 (cento e vinte e cinco reais); 1 (uma) mochila, cor preta, avaliada em R$ 300,00 (trezentos reais); 1 (um) perfume “Marina de Bourbon”, avaliado em R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais); 1 (um) perfume, marca “Suntuosa”, avaliado em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais); 1 (um) perfume “Acordes”, avaliado em R$ 180,00 (cento e oitenta reais); 2 (duas) chaves de veículos, avaliadas em R$ 200,00 (duzentos reais); 1 (uma) caixa com joias e semijoias, avaliada em R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais); pertencentes às vítimas Marcelo Bola, Wilson de Souza Junior e Carlos Antônio Gurka, conforme Termo de Apreensão de fl. 29, Termos de Reconhecimentos de Objeto de fls. 8, 46 e 51, Boletins de Ocorrência de fls. 26/28, 30, 43 e 48. 02. DA DESCRIÇÃO DOS FATOS: Segundo restou apurado, no dia 08/04/2019, foram furtados diversos objetos pertencentes à vítima Marcelo Bola, dentre estes 1 (um) drone, “Mavic Air”, avaliado em R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), conforme Boletim de Ocorrência de fl. 30 e Termo de Reconhecimento de Objeto de fl. 8. Além disso, no dia 09/04/2019, ocorreu um furto na Rua Jacarandás, n.º 1281, Bairro Cerrado, nesta comarca de Lucas do Rio Verde/MT, circunstância na qual foram subtraídos diversos objetivos, dentre eles 1 (um) perfume, “Uomini Black” com desodorante “Axe”; 1 (uma) mochila de cor preta; 1 (um) relógio, sem marca, de cor preta; todos de titularidade da vítima Wilson de Souza Junior, conforme Boletim de Ocorrência de fl. 43 e Termo de Reconhecimento de objeto de fl. 46. Em relação à vítima Carlos Antônio Gurka, consta dos autos que fora vítima de furto no dia 11/04/2019, ocorrido na Rua Ângelo Antônio Dal’alba, n.º 286-s, Bairro Jardim das Palmeiras, em Lucas do Rio Verde, ocasião na qual foram subtraídos diversos objetos, dentre estes 1 (um) perfume “Marina de Bourbon”, avaliado em R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais); 1 (um) perfume, marca “Suntuosa”, avaliado em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais); 1 (um) perfume “Acordes”, avaliado em R$ 180,00 (cento e oitenta reais); 2 (duas) chaves de veículos, avaliadas em R$ 200,00 (duzentos reais); 1 (uma) caixa com joias e semijoias, avaliada em R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais), conforme Boletim de Ocorrência de fl. 48 e Termo de Reconhecimento de Objeto de fl. 51. No dia 13 de abril de 2020, a guarnição policial, em rondas de patrulhamento no Bairro Bom Jesus, avistou um adolescente, em frente a sua residência, com atitude suspeita. Ao se aproximarem do local, o sujeito empreendeu fuga, não sendo possível abordá-lo naquele momento. Ato contínuo, os policiais avistaram no interior da referida residência, dois indicíduos com atitude suspeita, os quais aparentavam estarem nervosos com a presença da guarnição policial no local. Diante tal contexto, ante a fundada suspeita que no interior da residência havia produtos objeto de ilícitos patrimoniais, ingressaram em seu interior, efetuando a prisão em flagrante delito dos denunciados Francisco e Renan, haja vista estarem na posse dos objetos supracitados. No curso das investigações, os denunciados negaram a autoria delitiva, suscitando que a residência era do adolescente que havia foragido e que só estavam naquele local para visitá-lo. Não obstante a negativa de autoria, após diligências da equipe de investigação policial, fora possível identificar o adolescente que tinha se evadido do local, tratando-se de Rafael Xavier Barrozo, vulgo “Bola”, o qual, em suas declarações, confirmou que residia no local dos fatos conjuntamente com o denunciado Vinicius Renan Pertile de Carvalho (fl. 70-IP). De outro lado, em relação ao denunciado Francisco das Chagas Meneses Neto, os indícios de autoria delitiva encontram-se, igualmente, presentes, haja vista ter sido surpreendido em posse dos diversos objetos provenientes de ilícitos penais. Convém mencionar, ainda, pelo contexto da apreensão realizada, tratando-se de significativa quantidade de pertences, muitos de espécies semelhantes, há elementos claros no sentido de que os denunciados tinham pleno conhecimento da origem ilícita de tais bens. [...].” A denúncia foi recebida em 18/02/2021 (ID 49259926), sendo os réus devidamente citados. Em ID 56327747 o réu Francisco das Chagas Meneses Neto apresentou Resposta à Acusação, de igual modo o réu Vinicius Renan Pertile de Carvalho em ID 101893105. Em seguida, foi proferida Decisão rejeitando as alegações defensivas, por serem questões de mérito a serem analisadas ao longo da instrução, bem como, foi designada audiência de instrução para o dia 17/10/2023 (ID 109050619). Na ocasião da audiência de instrução de ID 132012630, foram ouvidas as vítimas Marcelo Bola, Wilson de Souza Junior e Carlos Antônio Gurka. Ao ID 152288557, foi designada audiência em continuação, para oitiva das testemunhas Luiz Paulo Pereira Peçanha e Thiago Rodrigues de Assis para a data de 03/12/2024. Na ocasião da audiência de instrução foram ouvidas as aludidas testemunhas, bem como, foi realizado o interrogatório dos réus (ID 177498946). Após, o Ministério Público apresentou Alegações Finais por Memoriais em ID 178821413, requerendo a condenação dos réus Vinicius Renan Pertile de Carvalho e Francisco das Chagas Meneses Neto como incursos nas sanções do artigo 180, caput, do Código Penal. A Defesa do réu Francisco das Chagas Meneses Neto, apresentou Alegações Finais por Memoriais, requerendo seja reconhecida e declarada a prescrição virtual, bem como, seja o acusado absolvido das imputações que lhe são feitas, nos termos do Artigo 386, Inciso VII do Código de Processo Penal (ID 180835350). Por fim, a Defesa do réu Vinicius Renan Pertile de Carvalho, apresentou Alegações Finais por Memoriais em ID 182414908, arguindo, preliminarmente, a ilicitude probatória decorrente da violação de domicílio, por ausência de mandado de busca e apreensão ou fundadas razões, no mérito, pugnou pela absolvição do réu, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. É o relato do necessário. FUNDAMENTO e DECIDO. Realizada a instrução processual, garantido o exercício de contraditório pleno ao acusado, faz-se obrigatória a prolação do édito sentencial como ato final de entrega da prestação jurisdicional reclamada. Diretamente ao ponto, vislumbro que não assiste razão à Defesa no tocante à preliminar invocada para fins de reconhecimento da ilicitude probatória decorrente da violação de domicílio, por ausência de mandado de busca e apreensão ou fundadas razões. Da análise dos autos, verifica-se que a incursão no imóvel decorreu de circunstâncias que denotam fundadas razões, aptas a justificar a excepcionalidade do ingresso no domicílio sem ordem judicial. Com efeito, conforme relato dos agentes públicos, houve comportamento claramente suspeito, consistente no fato de que um indivíduo, ao avistar os policiais, empreendeu fuga, somado ao nítido nervosismo dos ocupantes da residência, os quais, segundo relato, demonstravam intenção de também se evadir do local. Vejamos: “00:06:28 Advogada de Defesa O senhor é verificou? É, falou para nós aqui de uma atitude. O senhor consegue se lembrar qual seria essa atitude suspeita? 00:06:38 Testemunha Luiz Paulo Pereira Peçanha Olha do vulgo bola. Do bola, que foi o primeiro que correu, foi o que eu falei. Eu não me recordo se ele estava fumando algo do tipo. Entendeu? Eu acho que ele devia estar fumando alguma coisa. Por isso que levantou essa suspeita na gente. A gente poderia ter achado que era maconha ou algo do tipo, e fomos tentar fazer a abordagem, foi quando ele correu. 00:06:58 Advogada de Defesa Tá e o que é que motivou a entrada nessa casa? 00:07:02 Testemunha Luiz Paulo Pereira Peçanha E os outros 2, quando eles viram, eles tentaram também. Então assim, quando a gente viu no rumo que ele foi e a gente logo conseguiu fazer a abordagem nele, bem na frente da residência. E eles, nervosos, já falaram já, porque dava para ver, estava nítido que tinha coisa lá dentro. 00:07:18 Advogada de Defesa O senhor sabe me dizer se o bola morava nessa residência? 00:07:23 Testemunha Luiz Paulo Pereira Peçanha Não, eles falaram que ele deixou o bola, tinha deixado coisa lá. Tanto é que nós somos de fora, né? A gente estava em uma operação lá. Eles que nos falaram que era esse bola. Que a princípio a gente foi fazer uma abordagem, iria verificar quem que era, porque os 2 falaram que que o vulgo bola que correu.” Tais circunstâncias, dentro do contexto, caracterizam as fundadas razões, alinhando-se à interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 603.616 (tema 280 da repercussão geral), em que se fixou a seguinte tese: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ILICITUDE DE PROVAS . INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS SUSPEITAS. FLAGRANTE DELITO CONFIGURADO POR CRIME DIVERSO. RECEPTAÇÃO DOLOSA . INVESTIGAÇÃO PRÉVIA. LOCALIZAÇÃO DOS BENS RECEPTADOS. FUNDADAS RAZÕES PARA A INVASÃO. NULIDADE AFASTADA . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O ingresso policial no domicílio da recorrente não ocorreu de forma aleatória, sem fundadas suspeitas, mas em razão de investigação prévia acerca de crime de receptação dolosa de motocicletas que se encontravam no interior do imóvel, razão apta a legitimar a entrada dos agentes no domicílio.1 .1. In casu, após patrulhamento e identificação dos condutores da moto roubada, suspeitos de outros crimes - latrocínio tentado e roubo -, além da localização da chave de outra moto, descobriram que a mesma estava escondida em uma residência localizada no Jardim Taquari, Palmas/TO. No local, avistaram a motocicleta, além de outras. Assim, considerada a fundada suspeita e flagrância do crime de receptação dolosa, os policiais adentraram o imóvel pelo portão, que se encontrava encostado . Dentro do imóvel foram localizadas as porções de maconha, cocaína e crack, além de mais duas motocicletas produto de crime, uma balança de precisão, R$ 542,00 (quinhentos e quarenta e dois reais) em espécie, aparelhos celulares, relógios de pulso, quatro cordões, um revólver taurus calibre ".38" e munições. 2. O entendimento perfilhado pelo acórdão originário está em harmonia com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 603 .616/RO, Tema 280/STF, segundo o qual o ingresso dos policiais no domicílio do réu, sem autorização judicial ou consentimento do morador, será lícito quando houver fundadas razões da situação de flagrante delito naquela localidade. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2209769 TO 2022/0290576-1, Relator.: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 30/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/06/2023) Portanto, o comportamento de quem, ao perceber a presença policial, empreende fuga e demonstra excessivo nervosismo, configura elemento concreto e suficiente para caracterizar as fundadas razões, autorizando, nos termos do artigo 5º, XI, da Constituição da República, o ingresso dos agentes no interior da residência, especialmente diante da suspeita de crime de natureza permanente, como é o caso do delito de receptação própria. Ademais, a jurisprudência é pacífica no sentido de que a fuga, aliada a outros indicativos objetivos, não pode ser desconsiderada pelo Estado como elemento de fundada suspeita, pois ignora a função preventiva da atividade policial e compromete a efetividade da persecução penal. Por tais fundamentos, REJEITO a preliminar de ilicitude probatória, reconhecendo a regularidade da diligência policial, bem como a licitude das provas dela decorrentes. Superado este ponto, tenho que a materialidade e a autoria delitivas restaram sobejamente comprovadas nos autos, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante delito (Id n° 45080145 – Pág. 01), boletim de ocorrência n° 2019.112157, 2019.105903 e 2019.114478 (Id n° 45080147 – Pág. 06/10; 45080148 – pág. 01/02; 45080151 – pág. 03/04), termos de declarações (Id n° 45080145 – Pág. 07; 45080151 – Pág. 05; 45080152 – Pág. 01/03), auto de apreensão (Id n° 45080147 – Pág. 11), auto de reconhecimento (id. 45080145 – pág. 09; 45080151 – Pág. 07 e 45080152 – Pág. 04), auto de avaliação indireta (Id n° 45080153 – Pág. 08), termo de entrega (Id n° 45080145 – Pág. 10; 45080151 – Pág. 08 e 45080152 – Pág. 05), além dos depoimentos colhidos em juízo. A começar pelo depoimento em juízo do policial Thiago Rodrigues de Assis, do qual se extraiu o seguinte sobre a ocorrência: “00:00:52 Ministério Público Esse processo, como foi mencionado, diz respeito às pessoas de Francisco das Chagas Menezes Neto e Vinícius Renan Pertile De Carvalho, porque, segundo consta nos autos eles, no dia 13/04/2019, no período noturno, no bairro Bom Jesus, em Lucas do Rio Verde, praticaram um crime de receptação de vários objetos que haviam sido furtados, dias antes, então, a abordagem aqui da polícia se deu no dia 13/04/2019 e esses objetos que foram encontrados nessa residência pertenciam as vítimas Marcelo bola, Wilson de Souza Júnior e Carlos Antônio Gurka, bens furtados no dia 8 de abril, 9 de abril e 11 de abril de 2019 o senhor se recorda dessa ocorrência? 00:01:42 Testemunha Thiago Rodrigues de Assis Recordo levemente, foi em 2019, né? 00:01:45 Ministério Público Isso. Como que foi essa ocorrência, a abordagem de vocês ali nessa residência? 00:01:52 Testemunha Thiago Rodrigues de Assis Então nós estávamos em patrulhamento no referido bairro aí, né? Bom Jesus, aí nós visualizamos o indivíduo, em fundada a suspeita aí na frente das kitnets da rua Ortiz, né? Aí deslocamos para tentar abordar dele, porém ele empreendeu fuga, né? E aí, próximo dessas kitnets aí estavam os 2 suspeitos, aí o Vinícius, né? E o vulgo Chiquinho.E aí como ele estava extremamente nervosos a gente aproveitou e já fez a abordagem deles também, e aí fomos verificar a questão da residência deles, foi localizado os materiais aí, produtos, né? De roubo e furto.Confessado por próprios eles mesmo aí perguntando quem era o indivíduo que havia foragido e o suspeito Vinícius falou que era o vulgo bola né? Aí ele falou até que relativo aos materiais, ele deixou alguns materiais roubados aí na residência deles, aí a gente conduziu eles para a delegacia. 00:02:57 Ministério Público Entendi, então vocês visualizaram primeiro o adolescente, o adolescente fugiu e aí vocês entraram na quitinete ali na residência onde estavam os 2 acusados aqui? 00:03:10 Testemunha Thiago Rodrigues de Assis Isso exatamente. 00:03:12 Ministério Público Tá, dentro dessa quitinete estavam todos esses objetos? 00:03:17 Testemunha Thiago Rodrigues de Assis Estava os objetos 00:03:18 Ministério Público Tá aqui no seu termo de depoimento, o senhor menciona o seguinte, que viu e ouviu o PM Luiz indagar Vinícius dos referidos objetos e o mesmo informou que o indivíduo que conseguiu empreender fuga da abordagem foi o suspeito, popularmente conhecido como bola, o qual havia deixado alguns materiais roubados em sua residência. Foi isso que ele falou para vocês? 00:03:43 Testemunha Thiago Rodrigues de Assis Isto exatamente. 00:03:47 Ministério Público As vítimas posteriormente reconheceram esses objetos? 00:03:50 Testemunha Thiago Rodrigues de Assis Então, posteriormente a gente não sabe, né? Deixamos lá pra providência da polícia civil, mas é na época lá é salvo engano, né? É, eles estavam justamente atrás do pessoal que estava fazendo muito roubo e furto, né? Nas residências. 00:04:05 Ministério Público Aqui consta relógio, um drone... 00:04:09 Testemunha Thiago Rodrigues de Assis Eram vários materiais. 00:04:13 Ministério Público Perfume. 00:04:16 Ministério Público Vários perfumes aqui, né? Caixa com jóias, confere?. 00:04:21 Testemunha Thiago Rodrigues de Assis Sim, confere. Eram vários materiais mesmo. 00:04:24 Ministério Público Tá esse drone o senhor se recorda de ter aprendido ele lá? 00:04:28 Testemunha Thiago Rodrigues de Assis Ah, não vou lembrar não, porque eram vários materiais. Posteriormente, outras ocorrências, né? A gente acaba... 00:04:33 Ministério Público Entendi, o Francisco e o Vinícius, então eles estavam dentro dessa residência. Onde vocês encontraram os objetos, é isso? 00:04:41 Isso. (...) 00:05:45 Advogada de Defesa É, Tiago, você pode falar, esclarecer para nós qual que foi a fundada suspeita que vocês visualizaram na abordagem? 00:05:55 Testemunha Thiago Rodrigues de Assis Então é na verdade, nós estava em patrulhamento, né? 00:06:02 Advogada de Defesa Sim, pois é, qual que é a fundada a suspeita? 00:06:06 Testemunha Thiago Rodrigues de Assis É o indivíduo, ele empreendeu fundo, nós estava em patrulhamento, né, próximo da residência. Na hora que ele viu a equipe de força tática, ele saiu correndo do local e foi para dentro dessas quitinetes aí. 00:06:19 Advogada de Defesa Isso foi depois que vocês se dirigiram até ele ou foi antes de vocês se dirigirem a ele? 00:06:25 Testemunha Thiago Rodrigues de Assis Não, nós estava em patrulhamento, né? Normal. Aí verificou a viatura, saiu correndo. Aí foi a hora que nós desembarcamos, por se tratar de um local com alto índice, né? De roubo e furto, a equipe foi fazer abordagem. 00:06:40 Advogada de Defesa Certo é, e alguém autorizou a entrada de vocês na casa, já que o indivíduo saiu correndo? 00:06:47 Testemunha Thiago Rodrigues de Assis Não, não, senhora, foi no momento ali por tentar verificar essa questão de algo ilícito, né? Nós fizemos o adentramento ali. 00:06:59 Advogada de Defesa O senhor sabia de quem era a casa? 00:07:01 Testemunha Thiago Rodrigues de Assis Não, senhora. (...)” Da mesma forma, o policial Luiz Paulo Pereira Peçanha narrou em juízo: “00:01:04 Ministério Público Esse processo diz respeito às pessoas de Francisco das Chagas Menezes Neto e Vinícius Renan Pertile De Carvalho, porque, segundo consta nos autos, no dia 13/04/2019, no período noturno, numa residência situada no bairro Bom Jesus, em Lucas do Rio Verde, eles praticaram crime de receptação, uma vez que após a abordagem da polícia militar, eles mantinham dentro da residência, ocultavam também dentro da residência é uma série de produtos de objetos que haviam sido furtados dias antes, no dia 8 de abril, da vítima Marcelo Bola, 9 de abril da vítima, Wilson de Souza Júnior, e 11 de abril da vítima Carlos Antonio Gurka, o senhor se guarda dessa ocorrência? 00:01:56 Testemunha Luiz Paulo Pereira Peçanha Sim eu me recordo, só que assim, não, não, não é bem na da forma que está aí não, né? Que foi narrado, que inclusive eles falaram no dia, foi de outra forma, num primeiro momento, a gente estava patrulhando, né? Em operação em Lucas do Rio Verde. Onde no caso esse acredito que é vulgo bola, né? Foi o que eles falaram, ele estava parado próximo a um conjunto de quitinetes, né? 00:02:22 Ministério Público Tá, deixa eu só te explicar uma situação antes do senhor, talvez, pra não confundi-lo. 00:02:28 Testemunha Luiz Paulo Pereira Peçanha Sim. 00:02:28 Ministério Público É, tem uma das vítimas, de fato tem o sobrenome bola, tá? Não é a mesma pessoa que é o adolescente vulgo bola, tá só pra te pra não te confundir. Pode prosseguir. 00:02:40 Testemunha Luiz Paulo Pereira Peçanha Eu acho que eu confundi por causa disso, pela questão do nome. Tá, é que nesse momento o esse no caso o vulgo bola, é porque ele correu da gente e eles falaram que ele tinha deixado alguns pertences junto com eles. Esse vulgo bola, ele estava em atitude suspeita, né? Eu não me recordo se ele estava fumando alguma coisa. Nós achamos que era maconha ou algo do tipo para abordar ele. Até porque quando ele viu que a gente desembarcou para fazer abordagem, ele correu e conseguiu empreender fuga, né? E nesse conjunto de quitinete estava o Vini e o Chiquinho, ele falou na hora, eu não me recordo o nome dele ao certo, qual que é, e nisso nós abordamos a porta estava aberta, nós já vimos vários materiais ali, né? Perguntamos a procedência dos materiais e eles falaram que era produto de no dia eu me recordo que eles falaram que era produto de roubo. E disseram inclusive que era é, alguns materiais estavam ali, era desse vulgo bola e tinha de fato várias coisas que eram de produto, de roubo ou de furto, porque tinha relógio, tablet, videogame, várias coisas que de fato não seriam deles, né? 00:03:57 Ministério Público Entendi é, então esses produtos vocês encontraram na mesma residência, ali na mesma quitinete, onde estava o Francisco, o Chiquinho e o Vini? 00:04:06 Testemunha Luiz Paulo Pereira Peçanha Isso estava na quitinete que eles estavam e eles falaram também que é várias coisas foram deixadas por esse vulgo bola, e tinha a chave de veículo tal que a gente perguntou a procedência e diz ele se não sabiam falar, né, qual que era? 00:04:23 Ministério Público Entendi isso, 2 chaves de veículos, né? Então eles sabiam já da procedência ilícita desses produtos? 00:04:29 Testemunha Luiz Paulo Pereira Peçanha Eles sabiam da procedência ilícita que eles falaram pra gente, que era produto de roubo. 00:04:34 Ministério Público Aqui consta na denúncia que lá vocês aprenderam relógio, um drone, vários perfumes, mochila, uma caixa com joias, essas 2 chaves de veículo, procede a informação? 00:04:50 Testemunha Luiz Paulo Pereira Peçanha Sim, sim, assim eu não me recordo, é todas as coisas que eram, mas assim tinham bastante coisa, né, a gente é, assim, é claro que era produto de algo ilícito, né? Porque tinham várias. É, tinha Jóia, relógio, tinha muita coisa, celular, né? Eu me recordo bem das chaves de veículo. A gente perguntou se não me falha a memória, na época, em Lucas do Rio Verde, estava tendo bastante roubo à residência. (...) 00:05:30 Defensora Pública Luís, esse material que foi encontrado, é ele estava dentro de alguma embalagem, alguma coisa assim? 00:05:39 Testemunha Luiz Paulo Pereira Peçanha Olha, tinha material que estava tinha material que estava, estava, estava bem à mostra, sabe? A porta estava aberta, estava bem à mostra. Era muita coisa. 00:05:48 Defensora Pública Mas digo assim, estava dentro de uma mochila ou ele estava solto pela casa? 00:05:53 Testemunha Luiz Paulo Pereira Peçanha Tinha material solto, tinha material dentro de, de mochila? Estava, tinha. Era porque era assim. Bastante coisa, né? Então não ia caber tudo somente dentro de uma mochila ou de algo do tipo. 00:06:03 Defensora Pública E vocês tinham conhecimento de quem residia lá naquela quitinete? 00:06:10 Testemunha Luiz Paulo Pereira Peçanha Olha, os 2 estavam na frente, eles falavam que eles moravam lá. (...) 00:06:28 Advogada de Defesa O senhor é verificou? É, falou para nós aqui de uma atitude. O senhor consegue se lembrar qual seria essa atitude suspeita? 00:06:38 Testemunha Luiz Paulo Pereira Peçanha Olha do vulgo bola. Do bola, que foi o primeiro que correu, foi o que eu falei. Eu não me recordo se ele estava fumando algo do tipo. Entendeu? Eu acho que ele devia estar fumando alguma coisa. Por isso que levantou essa suspeita na gente. A gente poderia ter achado que era maconha ou algo do tipo, e fomos tentar fazer a abordagem, foi quando ele correu. 00:06:58 Advogada de Defesa Tá e o que é que motivou a entrada nessa casa? 00:07:02 Testemunha Luiz Paulo Pereira Peçanha E os outros 2, quando eles viram, eles tentaram também. Então assim, quando a gente viu no rumo que ele foi e a gente logo conseguiu fazer a abordagem nele, bem na frente da residência. E eles, nervosos, já falaram já, porque dava para ver, estava nítido que tinha coisa lá dentro. 00:07:18 Advogada de Defesa O senhor sabe me dizer se o bola morava nessa residência? 00:07:23 Testemunha Luiz Paulo Pereira Peçanha Não, eles falaram que ele deixou o bola, tinha deixado coisa lá. Tanto é que nós somos de fora, né? A gente estava em uma operação lá. Eles que nos falaram que era esse bola. Que a princípio a gente foi fazer uma abordagem, iria verificar quem que era, porque os 2 falaram que que o vulgo bola que correu.(...)” Além disso, as vitimas alegaram que tiveram seus bens restituídos após essa ocorrência em que se localizaram os referidos objetos. Por sua vez, os réus, em juízo, apresentaram versão diversa dos fatos, tendo o réu Vinicius Renan Pertile de Carvalho, narrado em síntese, que estava jogando videogame com o réu Francisco e que Rafael chegou com uma mochila e que estavam concentrados no jogo online, que não prestaram atenção no que estava acontecendo e que Rafael encostou a porta da kitnet e saiu para fora, e que a força tática e a PM passaram e viram Rafael que correu, não sabendo dizer se ele jogou a mochila ou o que fez, mas que após, os policiais entraram armados e mandaram os réus deitarem ao chão, que obedeceram a ordem e que na ocasião eles contaram aos policiais que, quem correu era o Rafael, vulgo bola e que acharam a mochila deste rapaz na frente da kitnet e prenderam os réus. Em resposta ao membro do Ministério Público, disse que a casa que morava era alugada, contudo não soube explicar as divergências em relação ao seu interrogatório efetuado na delegacia e as informações prestadas perante juízo, uma vez que na delegacia afirmou que a residência em que estavam eram de um individuo chamado Fernando, mas em audiência informou que a casa era aluga por ele próprio (citação indireta do interrogatório do acusado Vinicius). Outrossim, o réu Francisco das Chagas Meneses Neto, em juízo, disse que não morava em Lucas do Rio Verde, mas em Colíder e que veio para esta cidade para realizar um tratamento do estomago, e que Vinicius que foi seu amigo da escola, o chamou para ir para sua casa jogar videogame, e que estava usando um relógio e duas correntes de prata que eram de sua propriedade, alegando que na ocasião do depoimento na delegacia foi ele quem mencionou o nome Fernando, porque não conhecia Rafael e havia apanhado dos policiais, e que esse individuo de nome Rafael saiu, para fumar maconha, enquanto os réus permaneceram dentro da casa jogando, e após a policia entrou na residência, informando o ocorrido e viraram a mochila de Rafael no chão, alegando ser produto de furto e que os levaram para dentro de um quarto e indagaram a identidade do rapaz que correu, e bateram no réu Francisco, alegando que nada que foi encontrado na casa era dos réus e que ainda levaram seus pertences pessoais, sendo o relógio e as correntes (citação indireta do interrogatório do acusado Francisco). Nesse ponto, em que pese os réus aleguem que não tinham conhecimento da origem ilícita dos bens em comento e que eles sequer lhes pertenciam, não lograram êxito em comprovar tal fato, tampouco a conduta culposa, incumbência que lhes cabia, segundo encapado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores. Vejamos: “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. ART. 180, CAPUT, DO CP. ART. 99, §§ 2º E 3º, DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL OBJETO DE INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA CULPOSA. PLEITO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. REGIME INICIAL E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. 1. A Corte de origem não emitiu nenhum juízo de valor acerca da questão jurídica levantada em torno do art. 99, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil, e não houve sequer a oposição de embargos de declaração com o fim de forçar a sua análise, o que atrai, por consequência, a incidência das Súmulas 282 e 356/STF, ante a ausência do indispensável prequestionamento. 2. No tocante à alegação de que há dissídio pretoriano quanto à incidência do princípio da insignificância, incide a Súmula 284/STF, porquanto a ausência da indicação do dispositivo de lei federal para o qual os julgados - recorrido e paradigma - tenham conferido interpretação divergente é óbice à análise do apelo nobre fundamentado na alínea c do permissivo constitucional. 3. A teor da jurisprudência desta Corte, em se tratando de crime de receptação, cabe ao acusado flagrado na posse do bem demonstrar a sua origem lícita ou a conduta culposa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, não havendo falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 4. A Corte de origem concluiu, a partir dos elementos de prova carreados aos autos originários, que o agravante tinha ciência da origem ilícita do bem, razão pela qual o pleito de desclassificação do crime demandaria o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso no âmbito do recurso especial. 5. Quanto ao regime inicial e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o agravante não rebateu os fundamentos referentes à ausência do requisito subjetivo elencado no art. 44, II, do Código Penal e de correção da estipulação do regime prisional semiaberto, tendo em conta a reincidência e os maus antecedentes ostentados pelo agente. Incidência do óbice da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal. 6. A reincidência e a presença de circunstância judicial desfavorável (antecedentes) inviabilizam o estabelecimento do regime inicial aberto, de modo que inexiste ilegalidade no resgate da reprimenda no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e da Súmula 269/STJ. Pela mesma razão, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, ante o não cumprimento do requisito subjetivo contido no art. 44, III, do Código Penal.7. Agravo regimental improvido.(AgRg no AREsp n. 2.317.966/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023.)” No mesmo sentido é o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso: “APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À EXISTÊNCIA DO DOLO – PRODUTO FURTADO APREENDIDO EM PODER DO ACUSADO – DOLO EVIDENCIADO – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. “No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do acusado, caberá à defesa apresentar prova acerca da origem lícita da res ou de sua conduta culposa (art. 156 do CPP), sem que se possa falar em inversão do ônus da prova” [Enunciado nº 13 da Jurisprudência em Teses nº 87 do Superior Tribunal de Justiça – Crimes contra o Patrimônio – IV]. Demonstradas que as circunstâncias que lindaram a prática do crime de receptação convergem para a ciência prévia da origem ilícita do bem, não há como acolher a pretensão defensiva de absolvição. (N.U 1002510-65.2023.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/05/2024, Publicado no DJE 10/05/2024)” Nesse ponto, vislumbro que as circunstâncias do caso concreto, extraídas, inclusive, da narrativa dos próprios acusados em juízo, permitem a conclusão de que os acusados tinham ciência prévia da origem ilícita dos bens recebidos, notadamente porque é deveras incomum a situação de que um individuo o qual mal conheciam entraria naquela residência com uma mochila cheia de pertences, sem que os réus em momento nenhum o questionassem, além do fato de que restaram observadas diversas divergências entre as declarações prestadas pelos réus em delegacia e aquelas prestadas em juízo, uma vez que inclusive, o réu Vinicius, na delegacia afirmou que a residência em que estavam era de um individuo chamado Fernando, mas em audiência informou que a casa era alugada por ele próprio. Sobreleva notar que o implicado Francisco, alegou que na ocasião do depoimento efetuado na delegacia foi ele quem mencionou o nome Fernando, porque não conhecia Rafael e havia apanhado dos policiais, por isso mentiu, o que igualmente não restou comprovado ou corroborado por quaisquer provas nos autos. Importante destacar que a palavra dos policiais, detentores de fé, e atuantes diretamente no combate à criminalidade (sobretudo por aqueles que efetuaram o flagrante), guarda especial relevância e crédito, em relação ao desmantelamento do delito, merecendo respaldo para fundamentar o édito condenatório. Além disso, os depoimentos dos policiais envolvidos nas diligências devem ser analisados como os de qualquer outra pessoa. E, por uma questão, lógica e racional, eles preponderam sobre a declaração, de quem é acusado de um delito, pois geralmente este tenta fugir de sua responsabilidade penal. Ora, não se imagina que, sendo o policial uma pessoa seria e idônea e sem qualquer animosidade específica contra o agente, ele vá a Juízo mentir, acusando uma pessoa inocente. E a toda evidência, o simples fato de a testemunha ser policial, na esteira do entendimento do Pretório Excelso, não revela suspeição ou impedimento (STF, HC n.º 75.557/RJ), ainda mais quando se mostram harmônicos, seguros e coerentes, como sucedido na espécie: “[…] Os depoimentos de policiais militares podem ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal. (TJ-MT; APL 29576/2014; Carceres; Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro; Julg. 25/11/2014). Sobre a matéria, este Sodalício aprovou o Enunciado Orientativo n.º 8, com o seguinte teor: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”. Com essas considerações, verifica-se que as provas produzidas durante a instrução processual, especialmente os depoimentos acima transcritos, são suficientes para comprovar a materialidade e a autoria do delito ora imputado aos réus. Há que se considerar ainda a informação referente ao óbito do réu Francisco das Chagas Meneses Neto (ID 196328341). Por todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal verbalizada na denúncia ministerial, para CONDENAR VINICIUS RENAN PERTILE DE CARVALHO, nas penas do artigo 180, caput, do Código Penal, ante a impossibilidade de condenação do réu FRANCISCO DAS CHAGAS MENESES NETO, eis que sobreveio informação de seu óbito. De consequência, passo a dosar a pena aplicada, como corolário material do principio constitucional da individualização da sanção penal. DOSIMETRIA DA PENA DO RÉU VINICIUS RENAN PERTILE DE CARVALHO Inicialmente, importante registrar que a pena prevista para o crime de receptação é de um a quatro anos de reclusão, e multa. Submetendo a dosagem da pena às três fases de valoração idealizadas por Nelson Hungria, passa-se inicialmente a analise das circunstâncias dispostas no art. 59 do Código Penal: A culpabilidade, como elemento da individualização da pena, tem sido mais bem compreendida como um juízo de reprovação social da conduta atribuída ao condenado, assim como o grau de reprovabilidade da conduta perpetrada pelo agente (Nesse sentido, veja-se: HC178.660/GO, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe 21.02.2011; HC 162.964/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 21.06.2010). Todavia, não se vislumbra nesse momento alterações referentes a esse ponto, não merecendo valoração. Sobre os antecedentes, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sumulou que, aqui, só há valoração negativa cabível quando houver prévia condenação penal transitada em julgado que não sirva como critério para caracterizar a reincidência, o réu ostenta condenações transitadas em julgado, mas não apresenta condenações aptas a configurar maus antecedentes, razão pela qual não se pode valorar. A conduta social é melhor compreendida como o comportamento do agente no meio social, familiar e profissional, desde que não se confunda com os antecedentes e a reincidência (veja-se: Schimitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 5ª Ed. Salvador: Editora Juspodivm: 2010, p. 99). Considerando que não houve prova que revelassem aspectos da conduta social do réu, deixo de valorá-la. A personalidade do réu, para efeitos de individualização da pena é algo mais afeto à Psicologia, Psiquiatria, Biologia e pouco se relaciona com o Direito, pois, para caracterizar a personalidade do réu, devemos mergulhar em seu interior para encontrar sua maneira de ser, de agir, de viver, de se apresentar ao mundo exterior (Schimitt, Ricardo Augusto. op. cit., p. 100). Considerando que não houve provas que revelassem aspectos da personalidade do réu, deixo de valorá-la. Os motivos do crime exigem a demonstração do porquê da conduta criminosa e, nesse aspecto, ficou evidenciado durante a instrução processual, que o condenado agiu apenas com finalidade que o tipo penal, por si só, já pune e, desse modo, nada há a ser valorada neste quesito. As circunstâncias do crime são consideradas o modo de agir do agente, os elementos da conduta que influencia a gravidade da ação (Schimitt, Ricardo Augusto. op. cit., p. 104). Neste quesito, nada a valorar porquanto não houve apresentação de elementos pertinentes. As consequências do crime são normais ao tipo em lume. Por fim, não há registro quanto ao comportamento de vítima. Logo não há como valorar. Posto isso, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, verifica-se que se encontra presente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I do CP), contudo, uma vez que a pena já se encontra em seu mínimo legal, deixo de valora-la (Sumula 231 do STJ), verificam-se ausentes circunstâncias agravantes, eis que embora possua condenações transitadas em julgado, todas são de fatos posteriores a estes fatos, com trânsito em julgado posterior, de modo que não podem ser valoradas, assim, mantenho a pena intermediária em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na terceira fase, em razão da inexistência de causa de aumento e diminuição, torno definitiva a pena de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Passando à questão da fixação do regime inicial de cumprimento da pena, ante ao quantum fixado, não se mostra adequado iniciar a sanção por regime mais severo, razão porque fixo o sistema aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal. Em relação ao preenchimento das condições contidas no art. 44 do CP, insta salientar que não se mostra possível à substituição da pena restritiva de liberdade pela restritiva de direitos, tendo em vista que a pena alternativa somente poderá ser mantida pelo juízo da execução se puder ser cumprida, simultaneamente, com a pena corporal, o que, ao espeque ainda do Tema 1106 do STJ[1], não se mostra admissível, uma vez que o réu já se encontra cumprido pena em regime fechado (SEEU n. 2000112-50.2019.811.0045), de modo que, a pena privativa de liberdade em regime fechado é inconciliável com o da pena restritiva de direitos, razão pela qual devem ser unificadas as penas impostas ao condenado. Sobre o tema já se manifestou o STJ, ao julgar o RECURSO ESPECIAL Nº 1.765.211 - MG (2018/0233454-0), leia-se: “Com efeito, esta Corte Superior pacificou o entendimento no sentido de que, no caso de nova condenação a penas restritivas de direito a quem esteja cumprindo pena privativa de liberdade em regime fechado ou semiaberto, é inviável a suspensão do cumprimento daquelas - ou a execução simultânea das penas. O mesmo se dá quando o agente estiver cumprindo pena restritiva de direitos e lhe sobrevém nova condenação à pena privativa de liberdade. Nesses casos, nos termos do art. 111 da LEP, deve-se proceder à unificação das penas, não sendo aplicável o art. 76 do Código Penal.” Deixo de fixar indenização mínima, nos termos do art. 387, IV, do CP, ante a ausência de pedido expresso nesse sentido. Condeno o acusado ao pagamento das custas e despesas processuais. Em atenção à informação prestada em ID 196328341 e, tendo em conta que, com a morte do agente, opera de imediato a extinção da punibilidade, tratando-se de matéria de ordem pública, de reconhecimento obrigatório e de ofício pelo juízo, JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE de FRANCISCO DAS CHAGAS MENESES NETO, com fulcro no art. 107, I, do Código Penal, extinguindo o processo com resolução do mérito, em relação a este implicado. Quanto ao valor a título de fiança, tendo em vista que o réu FRANCISCO veio a óbito e que teve extinta sua punibilidade, em atenção ao artigo 337 do CPP, deve ter sua fiança restituída, de modo que, DETERMINO a restituição em favor de seus familiares. Intimem-se a procuradora legal do implicado, para que informe endereço de possíveis familiares a serem intimados quanto à restituição ou caso tenha instrumento procuratório para tal, manifeste-se informando a conta bancária para restituição direta a esta causídica. Caso permaneça inerte a advogada constituída, desde já, DECRETO O PERDIMENTO dos respectivos valores, em favor do CONSEG desta municipalidade. Expeça-se o competente alvará e o comprovante de pagamento nos autos. Quanto a eventuais bens apreendidos e não restituídos/perdidos, proceda-se na forma do artigo 123 do CPP. Após o trânsito em julgado: a) lance-se o nome do réu no rol dos culpados; b) comunique-se os órgãos de identificação, a Delegacia de Polícia, o Cartório Distribuidor e o Tribunal Regional Eleitoral; c) remetem-se ao Contador Judicial para cálculo das custas e despesas processuais. Cumpram-se as demais determinações da Consolidação das Normas Gerais da Egrégia Corregedoria-Geral da Justiça. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. Às providências. FABIO PETENGILL Juiz de Direito [1] "Sobrevindo condenação por pena privativa de liberdade no curso da execução de pena restritiva de direitos, as penas serão objeto de unificação, com a reconversão da pena alternativa em privativa de liberdade, ressalvada a possibilidade de cumprimento simultâneo aos apenados em regime aberto e vedada a unificação automática nos casos em que a condenação substituída por pena alternativa é superveniente."

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