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Processo nº 5019009-17.2024.4.04.7001

ID: 274312513

Tribunal: TRF4 Órgão: 5ª Vara Federal de Londrina Classe: ALIENAçãO DE BENS DO ACUSADO Nº Processo: 5019009-17.2024.4.04.7001

Data de Disponibilização: 26/05/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

MARCOS IRIAS

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

ANTONIO CARLOS DE ANDRADE VIANNA

OAB/PR XXXXXX Desbloquear

ALIENAÇÃO JUDICIAL CRIMINAL Nº 5019009-17.2024.4.04.7001/PR INTERESSADO : MARCOS IRIAS ADVOGADO(A) : ANTONIO CARLOS DE ANDRADE VIANNA (OAB PR007202) DESPACHO/DECISÃO 1. Trata-se de incidente instaur… ALIENAÇÃO JUDICIAL CRIMINAL Nº 5019009-17.2024.4.04.7001/PR INTERESSADO : MARCOS IRIAS ADVOGADO(A) : ANTONIO CARLOS DE ANDRADE VIANNA (OAB PR007202) DESPACHO/DECISÃO 1. Trata-se de incidente instaurado para alienação (antecipada) de bem apreendido nos autos do INQUÉRITO POLICIAL Nº 5005869-52.2020.4.04.7001/PR, em que, conforme decisão anexada ao evento 01, foi acolhido o pedido do MPF e determinada a alienação antecipada de veículos e embarcações que foram especificados. Este incidente refere-se ao seguinte bem: Moto-aquática, marca YAMAHA, modelo GP 1800R, SVHO, WAVE RUNNER, com casco número US-YAMA2286B919, motor marca YAMAHA número 6DH-1012585, cor vermelha, ano 20219, número de inscrição na Delegacia Fluvial de Guaíra: 962M2019010821, conforme relatório do evento 5, RELT2 , e laudo do evento 1, LAUDO3 . Em virtude da interposição de recurso pela Defesa do denunciado MARCOS IRIAS , o presente procedimento foi suspenso (eventos 8 e 20). Conforme decisão trasladada no evento 25, em consulta aos autos de Apelação Criminal Nº 5023250-34.2024.4.04.7001/PR, constata-se que o TRF da 4ª Região negou provimento ao recurso da Defesa do referido denunciado, interposto em face da decisão que deferiu o pedido formulado pelo Ministério Público Federal para alienação antecipada de duas motos aquáticas e de um reboque apreendidos no cumprimento de mandado de busca e apreensão (processo 5023250- 34.2024.4.04.7001/TRF4, evento 17, ACOR2). Embargos de declaração foram opostos pela Defesa e rejeitados pelo Tribunal (processo 5023250-34.2024.4.04.7001/TRF4, evento 27, ACOR2). Houve a interposição de recurso especial, ainda pendente de exame de admissibilidade (processo 5023250-34.2024.4.04.7001/TRF4, evento 34, RECESPEC1). O recurso especial, contudo, como se sabe, não tem efeito suspensivo automático (CPC, artigos 995 e 1.029, § 5º). Destarte, em razão da rejeição do recurso de apelação, a decisão recorrida deve ser cumprida, com a alienação antecipada do veículo apreendido, cumprindo-se a decisão do evento 7. 2. O art. 144-A do Código de Processo Penal, que disciplina a alienação antecipada de bens, dispõe: Art. 144-A. O juiz determinará a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção. § 1º O leilão far-se-á preferencialmente por meio eletrônico. § 2º Os bens deverão ser vendidos pelo valor fixado na avaliação judicial ou por valor maior. Não alcançado o valor estipulado pela administração judicial, será realizado novo leilão, em até 10 (dez) dias contados da realização do primeiro, podendo os bens ser alienados por valor não inferior a 80% (oitenta por cento) do estipulado na avaliação judicial. § 3º O produto da alienação ficará depositado em conta vinculada ao juízo até a decisão final do processo, procedendo-se à sua conversão em renda para a União, Estado ou Distrito Federal, no caso de condenação, ou, no caso de absolvição, à sua devolução ao acusado. [...] De outro lado, o art. 63-C da Lei n.º 11.343/2006 dispõe: Art. 63-C. Compete à Senad, do Ministério da Justiça e Segurança Pública, proceder à destinação dos bens apreendidos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimento seja decretado em favor da União, por meio das seguintes modalidades: [...] I – alienação, mediante: a) licitação; b) doação com encargo a entidades ou órgãos públicos, bem como a comunidades terapêuticas acolhedoras que contribuam para o alcance das finalidades do Funad; ou c) venda direta, observado o disposto no inciso II do caput do art. 24 da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993; [...] § 1º A alienação por meio de licitação deve ser realizada na modalidade leilão, para bens móveis e imóveis, independentemente do valor de avaliação, isolado ou global, de bem ou de lotes, assegurada a venda pelo maior lance, por preço não inferior a 50% (cinquenta por cento) do valor da avaliação. [...] § 8º Observados os procedimentos licitatórios previstos em lei, fica autorizada a contratação da iniciativa privada para a execução das ações de avaliação, de administração e de alienação dos bens a que se refere esta Lei. [...] Art. 63-E. O produto da alienação dos bens apreendidos ou confiscados será revertido integralmente ao Funad, nos termos do parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal, vedada a sub-rogação sobre o valor da arrematação para saldar eventuais multas, encargos ou tributos pendentes de pagamento. [...] De sua vez, o art. 4º da Lei n.º 9.613/1998 dispõe: Art. 4 o -A. A alienação antecipada para preservação de valor de bens sob constrição será decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou por solicitação da parte interessada, mediante petição autônoma, que será autuada em apartado e cujos autos terão tramitação em separado em relação ao processo principal. [...] § 3 o Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens e determinará sejam alienados em leilão ou pregão, preferencialmente eletrônico, por valor não inferior a 75% (setenta e cinco por cento) da avaliação. [...] A Resolução CNJ n.º 558/2024 estabelece o que segue sobre a matéria: [...] Art. 22. Nos autos em que existam bens e ativos apreendidos ou que sejam objeto de medida assecuratória, cabe ao juízo com competência criminal: [...] IV – providenciar, no prazo de trinta dias contados da apreensão, do arresto ou do sequestro de bens, ouvido o Ministério Público, a alienação antecipada dos ativos apreendidos em processos criminais, nos termos do § 1º do art. 61 da Lei n.º 11.343/2006, alterada pela Lei n.º 13.840/2019: V – decidir, no prazo de trinta dias contados da apreensão, arresto ou sequestro de bens, ouvido o Ministério Público, sobre o cabimento da alienação antecipada dos bens e ativos apreendidos ou que sejam objeto de medida assecuratória, nos termos do art. 144-A do CPP; VI – determinar o depósito das importâncias de valores referentes ao produto da alienação ou relacionados a numerários apreendidos ou que tenham sido convertidos, desde que sujeitos a perdimento em favor da União; [...] Art. 23. O produto da alienação depositado em conta vinculada ao juízo, após a decisão condenatória final do processo ou conforme dispuser lei específica, será convertido em renda para a União, observando-se a sistemática e os códigos de recolhimento divulgados no portal eletrônico do CNJ. Art. 24. Em caso de alienação ou destinação de veículos automotores, o juízo deverá providenciar, antes da entrega do bem, a baixa de eventual registro de bloqueio no sistema Renajud, caso tenha sido efetivado. Art. 25. A alienação antecipada de ativos será realizada preferencialmente por meio de leilões unificados, que poderão ser organizados pelo próprio juízo ou por centrais de alienação criadas para tal fim, na primeira e na segunda instância, ou ainda por meio de adesão a procedimento de alienação promovido pelo MJSP. § 1º Os tribunais poderão criar cadastro de pessoas físicas ou jurídicas administradoras de bens, com comprovada experiência na área de gestão do bem ou estabelecimento empresarial apreendido, objetivando a gestão até a alienação pelo Poder Judiciário, ou aderir ao procedimento do órgão gestor de ativos pertencente à estrutura do MJSP com essa finalidade. § 2º Optando o juízo pelo encaminhamento dos bens e ativos apreendidos ou sobre os quais recaia alguma medida assecuratória para alienação pelo MJSP, esta será conduzida por leiloeiros contratados por aquele Ministério, aptos a leiloar todos os tipos de ativos, incluindo bens imóveis, ativos biológicos e fundos de comércio, após gestão empresarial executada por profissionais indicados pelo Conselho Federal de Administração ao Poder Judiciário, por intermédio de acordo firmado pelo MJSP. § 3º Enquanto não houver a integração entre sistemas do Poder Judiciário e do MJSP, a utilização dos leiloeiros, e de acordos firmados com outras instituições, deverá ser solicitada ao MJSP, mediante o preenchimento, no Sistema Eletrônico de Informações (SEI) do MJSP, do formulário de peticionamento eletrônico denominado "SENAD: Pedido Judicial de Alienação de Bens Apreendidos". § 4º Aderindo o juízo ao procedimento de alienação promovido pelo MJSP, o envio de documentos ao referido órgão ocorrerá mediante peticionamento eletrônico no SEI, devendo ser observado o Manual de Orientações sobre Recolhimentos de Receitas Relacionadas a Fundos Geridos pelo MJSP, disponibilizados na página do Ministério na internet. [...] Portanto, ante esse quadro normativo, a alienação requerida é medida que se impõe e deve ser realizada o mais breve possível. Com efeito, a SENAD - Secretaria Nacional de Políticas Sobre Drogas (órgão vinculado ao Ministério da Justiça e Segurança Pública) passou a promover a destinação/alienação de bens dados como perdidos em favor da União, assim como a alienação antecipada, em decorrência de processos criminais que apurem crimes de competência da Justiça Federal, não se limitando apenas aos delitos de tráfico de drogas. A utilização de leiloeiros contratados pelo MJSP e pela SENAD está expressamente autorizada pela citada resolução do CNJ. Constam do Manual de Orientação - Avaliação e Alienação Cautelar e Definitiva de Bens da SENAD, atualizado em 26/04/2024, as seguintes informações: [...] 3.3. RESPONSÁVEIS PELA GUARDA DOS BENS Compete aos responsáveis pela guarda dos bens: [...] 3.3.2. Solicitar à SENAD a alienação de bens perdidos em favor da União, oriundos de crimes de drogas e outros crimes de competência daJustiça Federal, eventualmente existentes nos locais de guarda, sob sua responsabilidade e não relacionados para alienação pela SENAD. 3.3.3. Efetuar gestões julgadas pertinentes para que o Poder Judiciário local defira a alienação e solicite à SENAD, mediante peticionamento eletrônico no SEI, a alienação antecipada ou definitiva de ativos oriundos da prática de crimes de competência da Justiça Federal e os relacionados a drogas, ainda não reconhecidos pela SENAD e eventualmente existentes nos locais de guarda sob sua responsabilidade. [...] O documento está disponível para consulta no sítio eletrônico da SENAD, podendo ser acessado pelo seguinte link: https://www.gov.br/mj/pt-br/assuntos/sua-protecao/politicas-sobre-drogas/subcapas-senad/conteudo-manual/12_manual_v_27_2024_03-26.pdf (Acesso em 07 MAR.2025). No mesmo endereço eletrônico a SENAD disponibiliza, também, um resumo do processo de leilão: https://www.gov.br/mj/pt-br/assuntos/sua-protecao/politicas-sobre-drogas/subcapas-senad/RESUMOLEILESSENADBRAS.pdf (Acesso em 07 MAR.2025). 2.1. Assim, no processo criado no SEI-MJ (Processo tipo SENAD: Alienação Cautelar de Bens Apreendidos), conforme eventos 15 e 17 - Peticionamento Eletrônico 08129.013224/2024-22 , solicite-se à SENAD a retomada dos procedimentos para alienação do(s) veículo(s) , devidamente instruído com cópia integral deste procedimento, inclusive do laudo pericial e relatório do evento 5. 2.2. A avaliação do bem competirá ao Leiloeiro designado pela SENAD ou por outro órgão do MJSP. 2.3. Ressalta-se que, ante a pendência de trânsito em julgado, trata-se de alienação antecipada, de modo que, quanto ao valor mínimo para venda, devem ser observadas as normas aplicáveis ao caso. 2.4. A Secretaria do Juízo fica autorizada a fornecer à SENAD, a outro órgão do MJSP e/ou ao Leiloeiro demais documentos constantes dos autos de origem que se façam necessários para realização da alienação, independentemente de novo despacho . 2.5. O produto da alienação antecipada ficará depositado em conta vinculada ao Juízo até a decisão final do processo. O próprio Leiloeiro poderá promover a abertura de conta judicial para depósito do valor, junto à Agência 1271 da CAIXA (PA/Justiça Federal de Londrina), vinculada aos presentes autos, bastando acessar o seguinte site da CAIXA: http://novodepositojudicial.caixa.gov.br , e iniciar procedimento com a indicação do número deste processo judicial; alternativamente, caso o usuário acesse pela página inicial da CAIXA ( www.caixa.gov.br ), deve seguir os seguintes passos: a) selecionar, no topo da página, dentro do menu “Poder Público”, a opção “Serviços para o Judiciário”; b) na seção “Acesso rápido- Guia de Depósito Judicial”, selecionar “Justiça Federal”; c) inserir o número do processo e clicar em “Consultar Processo”. Após inserir número deste processo: a) selecionar a opção “Tributário” e “Receita Federal do Brasil” para a pergunta seguinte; b) preencher o código da receita com o número “8047” ; c) seguir as orientações do site da Caixa, preenchendo os campos obrigatórios, identificados com um asterisco (*). Dados a preencher, quando exigido: i) CNPJ do autor (Ministério Público Federal - ou da União): 26.989.715/0001-02; ii) CPF do réu/depositante/contribuinte: CPF da pessoa responsável pelo pagamento; iii) período de apuração: data do depósito; iv) vencimento e valor do principal: conforme data do depósito e valor da arrecadado; v) para informar um telefone fixo (não celular), quando necessário, acrescentar um 0 (zero) à frente do número - p. ex. (43) 03315-6289. A guia para depósito também pode ser emitida nestes autos, na opção " Depósitos Judiciais " existente no campo " Ações " , escolhendo, na sequência, as opções "Depósito judicial - primeiro depósito", motivo "Outros", responder "Sim" para a pergunta se o depósito é referente à hipótese da Lei n.º 9.703/98 ("Tributário") e digitar como código da receita o número "8047" . Se houver necessidade, o Leiloeiro poderá solicitar, pelos meios disponíveis de atendimento eletrônico e por telefone, auxílio da Secretaria do Juízo, que fica também autorizada a proceder à abertura da conta se requerido pelo Leiloeiro. 2.6. O Leiloeiro deverá, para o exercício de seu encargo: a) expedir as comunicações e publicações necessárias, inclusive o(s) edital(is) de venda; b) realizar o leilão extrajudicial; c) promover a entrega do bem ao arrematante; d) proceder ao recolhimento do valor arrecadado mediante depósito judicial vinculado ao presente processo; e e) bem como as demais providências que se fizerem necessárias para bem e fielmente cumprir o ato que lhe incumbe. 2.7. Em atenção ao disposto no art. 24 da Resolução CNJ n.º 558/2024, fica a Secretaria autoriza a proceder à baixa de eventual registro de bloqueio no sistema Renajud, caso tenha sido efetivado ; se o registro de bloqueio tiver sido imposto por outro Juízo, oficie-se, solicitando-se-lhe a baixa com urgência. 2.8 . O Leiloeiro fica autorizado a solicitar à autoridade de trânsito ou ao órgão congênere competente para o registro da alienação e à Secretaria Estadual da Fazenda competente a isenção do arrematante de todas as multas, encargos e tributos anteriores à arrematação, bem como a providenciar a transferência do veículo acima identificado, no prazo de até 30 (trinta) dias, servindo a presente decisão, acompanhada do auto de arrematação devidamente assinado, de ORDEM e OFÍCIO para que os interessados (Leiloeiro/arrematante) a apresentem a quaisquer órgãos públicos. 3. Comunique-se à Delegacia de Polícia Federal de Londrina, mediante intimação eletrônica no eproc, cientificando-a de que o(s) bem(ns) indicado(s) acima será(ão) alienado(s) pela SENAD, ficando autorizada, caso haja requerimento por escrito desse órgão dirigido à Autoridade Policial, a promover sua entrega, por termo, ao seu representante legal, ao arrementante indicado no respectivo auto ou ao Leiloeiro devidamente autorizado. Autorizo a Polícia Federal a ter acesso ao sistema SEI do Ministério da Justiça e Segurança Pública – MJSP, podendo a autoridade policial realizar peticionamentos e inserção de documentos, no interesse da alienação, caso seja necessário. 4. Ciência ao MPF e à Defesa constituída nos autos principais (ação penal ou inquérito policial), que deverá, se ainda não o foi, ser habilitada nestes autos também. 5. Após, suspendam-se os autos, devendo a Secretaria diligenciar acerca da alienação do bem a cada 120 (cento e vinte) dias. 6. Caso o Leiloeiro compareça aos autos, trazendo o auto de avaliação do bem, a Secretaria do Juízo deverá, imediatamente, habilitá-lo no processo, para receber intimações, e intimar as partes para ciência e eventual manifestação, no prazo comum de 05 (cinco dias), com posterior conclusão para deliberação. 7. Retire-se eventual sigilo dos autos. Promovam-se as diligências necessárias. Diligências necessárias.

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Processo nº 5019010-02.2024.4.04.7001

ID: 274312933

Tribunal: TRF4 Órgão: 5ª Vara Federal de Londrina Classe: ALIENAçãO DE BENS DO ACUSADO Nº Processo: 5019010-02.2024.4.04.7001

Data de Disponibilização: 26/05/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

MARCOS IRIAS

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

ANTONIO CARLOS DE ANDRADE VIANNA

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ALIENAÇÃO JUDICIAL CRIMINAL Nº 5019010-02.2024.4.04.7001/PR INTERESSADO : MARCOS IRIAS ADVOGADO(A) : ANTONIO CARLOS DE ANDRADE VIANNA (OAB PR007202) DESPACHO/DECISÃO 1. Trata-se de incidente instaur… ALIENAÇÃO JUDICIAL CRIMINAL Nº 5019010-02.2024.4.04.7001/PR INTERESSADO : MARCOS IRIAS ADVOGADO(A) : ANTONIO CARLOS DE ANDRADE VIANNA (OAB PR007202) DESPACHO/DECISÃO 1. Trata-se de incidente instaurado para alienação (antecipada) de bem apreendido nos autos do INQUÉRITO POLICIAL Nº 5005869-52.2020.4.04.7001/PR, em que, conforme decisão anexada ao evento 01, foi acolhido o pedido do MPF e determinada a alienação antecipada de veículos e embarcações que foram especificados. Este incidente refere-se ao seguinte bem: Moto-aquática, marca YAMAHA, modelo FZS, SVHO, WAVE RUNNER SUPERCHARGED, com casco número US-YAMA2704J516, motor marca YAMAHA número 6EV-1007966 e número de inscrição na Marinha: 484M2016002287, conforme laudo do evento 1, LAUDO3 , e Ofício do evento 10, INF2 . Em virtude da interposição de recurso pela Defesa do denunciado MARCOS IRIAS , o presente procedimento foi suspenso (evento 15). Conforme decisão trasladada no evento 23, em consulta aos autos de Apelação Criminal Nº 5023250-34.2024.4.04.7001/PR, constata-se que o TRF da 4ª Região negou provimento ao recurso da Defesa do referido denunciado, interposto em face da decisão que deferiu o pedido formulado pelo Ministério Público Federal para alienação antecipada de duas motos aquáticas e de um reboque apreendidos no cumprimento de mandado de busca e apreensão (processo 5023250- 34.2024.4.04.7001/TRF4, evento 17, ACOR2). Embargos de declaração foram opostos pela Defesa e rejeitados pelo Tribunal (processo 5023250-34.2024.4.04.7001/TRF4, evento 27, ACOR2). Houve a interposição de recurso especial, ainda pendente de exame de admissibilidade (processo 5023250-34.2024.4.04.7001/TRF4, evento 34, RECESPEC1). O recurso especial, contudo, como se sabe, não tem efeito suspensivo automático (CPC, artigos 995 e 1.029, § 5º). Destarte, em razão da rejeição do recurso de apelação, a decisão recorrida deve ser cumprida, com a alienação antecipada do veículo apreendido. 2. O art. 144-A do Código de Processo Penal, que disciplina a alienação antecipada de bens, dispõe: Art. 144-A. O juiz determinará a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção. § 1º O leilão far-se-á preferencialmente por meio eletrônico. § 2º Os bens deverão ser vendidos pelo valor fixado na avaliação judicial ou por valor maior. Não alcançado o valor estipulado pela administração judicial, será realizado novo leilão, em até 10 (dez) dias contados da realização do primeiro, podendo os bens ser alienados por valor não inferior a 80% (oitenta por cento) do estipulado na avaliação judicial. § 3º O produto da alienação ficará depositado em conta vinculada ao juízo até a decisão final do processo, procedendo-se à sua conversão em renda para a União, Estado ou Distrito Federal, no caso de condenação, ou, no caso de absolvição, à sua devolução ao acusado. [...] De outro lado, o art. 63-C da Lei n.º 11.343/2006 dispõe: Art. 63-C. Compete à Senad, do Ministério da Justiça e Segurança Pública, proceder à destinação dos bens apreendidos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimento seja decretado em favor da União, por meio das seguintes modalidades: [...] I – alienação, mediante: a) licitação; b) doação com encargo a entidades ou órgãos públicos, bem como a comunidades terapêuticas acolhedoras que contribuam para o alcance das finalidades do Funad; ou c) venda direta, observado o disposto no inciso II do caput do art. 24 da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993; [...] § 1º A alienação por meio de licitação deve ser realizada na modalidade leilão, para bens móveis e imóveis, independentemente do valor de avaliação, isolado ou global, de bem ou de lotes, assegurada a venda pelo maior lance, por preço não inferior a 50% (cinquenta por cento) do valor da avaliação. [...] § 8º Observados os procedimentos licitatórios previstos em lei, fica autorizada a contratação da iniciativa privada para a execução das ações de avaliação, de administração e de alienação dos bens a que se refere esta Lei. [...] Art. 63-E. O produto da alienação dos bens apreendidos ou confiscados será revertido integralmente ao Funad, nos termos do parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal, vedada a sub-rogação sobre o valor da arrematação para saldar eventuais multas, encargos ou tributos pendentes de pagamento. [...] De sua vez, o art. 4º da Lei n.º 9.613/1998 dispõe: Art. 4 o -A. A alienação antecipada para preservação de valor de bens sob constrição será decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou por solicitação da parte interessada, mediante petição autônoma, que será autuada em apartado e cujos autos terão tramitação em separado em relação ao processo principal. [...] § 3 o Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens e determinará sejam alienados em leilão ou pregão, preferencialmente eletrônico, por valor não inferior a 75% (setenta e cinco por cento) da avaliação. [...] A Resolução CNJ n.º 558/2024 estabelece o que segue sobre a matéria: [...] Art. 22. Nos autos em que existam bens e ativos apreendidos ou que sejam objeto de medida assecuratória, cabe ao juízo com competência criminal: [...] IV – providenciar, no prazo de trinta dias contados da apreensão, do arresto ou do sequestro de bens, ouvido o Ministério Público, a alienação antecipada dos ativos apreendidos em processos criminais, nos termos do § 1º do art. 61 da Lei n.º 11.343/2006, alterada pela Lei n.º 13.840/2019: V – decidir, no prazo de trinta dias contados da apreensão, arresto ou sequestro de bens, ouvido o Ministério Público, sobre o cabimento da alienação antecipada dos bens e ativos apreendidos ou que sejam objeto de medida assecuratória, nos termos do art. 144-A do CPP; VI – determinar o depósito das importâncias de valores referentes ao produto da alienação ou relacionados a numerários apreendidos ou que tenham sido convertidos, desde que sujeitos a perdimento em favor da União; [...] Art. 23. O produto da alienação depositado em conta vinculada ao juízo, após a decisão condenatória final do processo ou conforme dispuser lei específica, será convertido em renda para a União, observando-se a sistemática e os códigos de recolhimento divulgados no portal eletrônico do CNJ. Art. 24. Em caso de alienação ou destinação de veículos automotores, o juízo deverá providenciar, antes da entrega do bem, a baixa de eventual registro de bloqueio no sistema Renajud, caso tenha sido efetivado. Art. 25. A alienação antecipada de ativos será realizada preferencialmente por meio de leilões unificados, que poderão ser organizados pelo próprio juízo ou por centrais de alienação criadas para tal fim, na primeira e na segunda instância, ou ainda por meio de adesão a procedimento de alienação promovido pelo MJSP. § 1º Os tribunais poderão criar cadastro de pessoas físicas ou jurídicas administradoras de bens, com comprovada experiência na área de gestão do bem ou estabelecimento empresarial apreendido, objetivando a gestão até a alienação pelo Poder Judiciário, ou aderir ao procedimento do órgão gestor de ativos pertencente à estrutura do MJSP com essa finalidade. § 2º Optando o juízo pelo encaminhamento dos bens e ativos apreendidos ou sobre os quais recaia alguma medida assecuratória para alienação pelo MJSP, esta será conduzida por leiloeiros contratados por aquele Ministério, aptos a leiloar todos os tipos de ativos, incluindo bens imóveis, ativos biológicos e fundos de comércio, após gestão empresarial executada por profissionais indicados pelo Conselho Federal de Administração ao Poder Judiciário, por intermédio de acordo firmado pelo MJSP. § 3º Enquanto não houver a integração entre sistemas do Poder Judiciário e do MJSP, a utilização dos leiloeiros, e de acordos firmados com outras instituições, deverá ser solicitada ao MJSP, mediante o preenchimento, no Sistema Eletrônico de Informações (SEI) do MJSP, do formulário de peticionamento eletrônico denominado "SENAD: Pedido Judicial de Alienação de Bens Apreendidos". § 4º Aderindo o juízo ao procedimento de alienação promovido pelo MJSP, o envio de documentos ao referido órgão ocorrerá mediante peticionamento eletrônico no SEI, devendo ser observado o Manual de Orientações sobre Recolhimentos de Receitas Relacionadas a Fundos Geridos pelo MJSP, disponibilizados na página do Ministério na internet. [...] Portanto, ante esse quadro normativo, a alienação requerida é medida que se impõe e deve ser realizada o mais breve possível. Com efeito, a SENAD - Secretaria Nacional de Políticas Sobre Drogas (órgão vinculado ao Ministério da Justiça e Segurança Pública) passou a promover a destinação/alienação de bens dados como perdidos em favor da União, assim como a alienação antecipada, em decorrência de processos criminais que apurem crimes de competência da Justiça Federal, não se limitando apenas aos delitos de tráfico de drogas. A utilização de leiloeiros contratados pelo MJSP e pela SENAD está expressamente autorizada pela citada resolução do CNJ. Constam do Manual de Orientação - Avaliação e Alienação Cautelar e Definitiva de Bens da SENAD, atualizado em 26/04/2024, as seguintes informações: [...] 3.3. RESPONSÁVEIS PELA GUARDA DOS BENS Compete aos responsáveis pela guarda dos bens: [...] 3.3.2. Solicitar à SENAD a alienação de bens perdidos em favor da União, oriundos de crimes de drogas e outros crimes de competência daJustiça Federal, eventualmente existentes nos locais de guarda, sob sua responsabilidade e não relacionados para alienação pela SENAD. 3.3.3. Efetuar gestões julgadas pertinentes para que o Poder Judiciário local defira a alienação e solicite à SENAD, mediante peticionamento eletrônico no SEI, a alienação antecipada ou definitiva de ativos oriundos da prática de crimes de competência da Justiça Federal e os relacionados a drogas, ainda não reconhecidos pela SENAD e eventualmente existentes nos locais de guarda sob sua responsabilidade. [...] O documento está disponível para consulta no sítio eletrônico da SENAD, podendo ser acessado pelo seguinte link: https://www.gov.br/mj/pt-br/assuntos/sua-protecao/politicas-sobre-drogas/subcapas-senad/conteudo-manual/12_manual_v_27_2024_03-26.pdf (Acesso em 07 MAR.2025). No mesmo endereço eletrônico a SENAD disponibiliza, também, um resumo do processo de leilão: https://www.gov.br/mj/pt-br/assuntos/sua-protecao/politicas-sobre-drogas/subcapas-senad/RESUMOLEILESSENADBRAS.pdf (Acesso em 07 MAR.2025). 2.1. Assim, distribua-se o processo no SEI-MJ (Processo tipo SENAD: Alienação Cautelar de Bens Apreendidos) para que a SENAD ou outro órgão do MJSP promova a alienação do(s) veículo(s), devidamente instruído com cópia integral deste procedimento, inclusive do laudo pericial, se houver. 2.2. A avaliação do bem competirá ao Leiloeiro designado pela SENAD ou por outro órgão do MJSP. 2.3. Ressalta-se que, ante a pendência de trânsito em julgado, trata-se de alienação antecipada, de modo que, quanto ao valor mínimo para venda, devem ser observadas as normas aplicáveis ao caso. 2.4. A Secretaria do Juízo fica autorizada a fornecer à SENAD, a outro órgão do MJSP e/ou ao Leiloeiro demais documentos constantes dos autos de origem que se façam necessários para realização da alienação, independentemente de novo despacho . 2.5. O produto da alienação antecipada ficará depositado em conta vinculada ao Juízo até a decisão final do processo. O próprio Leiloeiro poderá promover a abertura de conta judicial para depósito do valor, junto à Agência 1271 da CAIXA (PA/Justiça Federal de Londrina), vinculada aos presentes autos, bastando acessar o seguinte site da CAIXA: http://novodepositojudicial.caixa.gov.br , e iniciar procedimento com a indicação do número deste processo judicial; alternativamente, caso o usuário acesse pela página inicial da CAIXA ( www.caixa.gov.br ), deve seguir os seguintes passos: a) selecionar, no topo da página, dentro do menu “Poder Público”, a opção “Serviços para o Judiciário”; b) na seção “Acesso rápido- Guia de Depósito Judicial”, selecionar “Justiça Federal”; c) inserir o número do processo e clicar em “Consultar Processo”. Após inserir número deste processo: a) selecionar a opção “Tributário” e “Receita Federal do Brasil” para a pergunta seguinte; b) preencher o código da receita com o número “8047” ; c) seguir as orientações do site da Caixa, preenchendo os campos obrigatórios, identificados com um asterisco (*). Dados a preencher, quando exigido: i) CNPJ do autor (Ministério Público Federal - ou da União): 26.989.715/0001-02; ii) CPF do réu/depositante/contribuinte: CPF da pessoa responsável pelo pagamento; iii) período de apuração: data do depósito; iv) vencimento e valor do principal: conforme data do depósito e valor da arrecadado; v) para informar um telefone fixo (não celular), quando necessário, acrescentar um 0 (zero) à frente do número - p. ex. (43) 03315-6289. A guia para depósito também pode ser emitida nestes autos, na opção " Depósitos Judiciais " existente no campo " Ações " , escolhendo, na sequência, as opções "Depósito judicial - primeiro depósito", motivo "Outros", responder "Sim" para a pergunta se o depósito é referente à hipótese da Lei n.º 9.703/98 ("Tributário") e digitar como código da receita o número "8047" . Se houver necessidade, o Leiloeiro poderá solicitar, pelos meios disponíveis de atendimento eletrônico e por telefone, auxílio da Secretaria do Juízo, que fica também autorizada a proceder à abertura da conta se requerido pelo Leiloeiro. 2.6. O Leiloeiro deverá, para o exercício de seu encargo: a) expedir as comunicações e publicações necessárias, inclusive o(s) edital(is) de venda; b) realizar o leilão extrajudicial; c) promover a entrega do bem ao arrematante; d) proceder ao recolhimento do valor arrecadado mediante depósito judicial vinculado ao presente processo; e e) bem como as demais providências que se fizerem necessárias para bem e fielmente cumprir o ato que lhe incumbe. 2.7. Em atenção ao disposto no art. 24 da Resolução CNJ n.º 558/2024, fica a Secretaria autoriza a proceder à baixa de eventual registro de bloqueio no sistema Renajud, caso tenha sido efetivado ; se o registro de bloqueio tiver sido imposto por outro Juízo, oficie-se, solicitando-se-lhe a baixa com urgência. 2.8 . O Leiloeiro fica autorizado a solicitar à autoridade de trânsito ou ao órgão congênere competente para o registro da alienação e à Secretaria Estadual da Fazenda competente a isenção do arrematante de todas as multas, encargos e tributos anteriores à arrematação, bem como a providenciar a transferência do veículo acima identificado, no prazo de até 30 (trinta) dias, servindo a presente decisão, acompanhada do auto de arrematação devidamente assinado, de ORDEM e OFÍCIO para que os interessados (Leiloeiro/arrematante) a apresentem a quaisquer órgãos públicos. 3. Comunique-se à Delegacia de Polícia Federal de Londrina, mediante intimação eletrônica no eproc, cientificando-a de que o(s) bem(ns) indicado(s) acima será(ão) alienado(s) pela SENAD, ficando autorizada, caso haja requerimento por escrito desse órgão dirigido à Autoridade Policial, a promover sua entrega, por termo, ao seu representante legal, ao arrementante indicado no respectivo auto ou ao Leiloeiro devidamente autorizado. Autorizo a Polícia Federal a ter acesso ao sistema SEI do Ministério da Justiça e Segurança Pública – MJSP, podendo a autoridade policial realizar peticionamentos e inserção de documentos, no interesse da alienação, caso seja necessário. 4. Ciência ao MPF e à Defesa constituída nos autos principais (ação penal ou inquérito policial), que deverá, se ainda não o foi, ser habilitada nestes autos também. 5. Após, suspendam-se os autos, devendo a Secretaria diligenciar acerca da alienação do bem a cada 120 (cento e vinte) dias. 6. Caso o Leiloeiro compareça aos autos, trazendo o auto de avaliação do bem, a Secretaria do Juízo deverá, imediatamente, habilitá-lo no processo, para receber intimações, e intimar as partes para ciência e eventual manifestação, no prazo comum de 05 (cinco dias), com posterior conclusão para deliberação. 7. Retire-se eventual sigilo dos autos. Promovam-se as diligências necessárias. Diligências necessárias.

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Processo nº 5032559-93.2024.4.03.6100

ID: 299129001

Tribunal: TRF3 Órgão: 12ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5032559-93.2024.4.03.6100

Data de Disponibilização: 16/06/2025

Polo Ativo:

ALTAMIRA INDUSTRIA METALURGICA LTDA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

ROBERTO GENTIL NOGUEIRA LEITE JUNIOR

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IURIE CATIA PAES UROSAS GERMANO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5032559-93.2024.4.03.6100 / 12ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: ALTAMIRA INDUSTRIA METALURGICA LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: IURIE CATIA PAES UROSAS… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5032559-93.2024.4.03.6100 / 12ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: ALTAMIRA INDUSTRIA METALURGICA LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: IURIE CATIA PAES UROSAS GERMANO - SP343180-B, ROBERTO GENTIL NOGUEIRA LEITE JUNIOR - SP195877 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP S E N T E N Ç A Vistos em sentença. Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por ALTAMIRA INDUSTRIA METALURGICA LTDA. em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), visando a obter provimento jurisdicional que determine que a autoridade “se abstenha de exigir da Impetrante a inclusão dos valores do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS”. Sustenta que a referida inclusão é inconstitucional, pois aquele imposto não constitui receita ou faturamento, encontrando-se à margem do fato gerador das contribuições federais citadas, razão pela qual propõe esta demanda para desobrigá-la de pagar as contribuições acima com a inclusão no cálculo da parcela correspondente aos mencionados impostos. Inicial acompanhada de procuração e documentos. Devidamente notificada, a autoridade impetrada prestou informações. Sustentou o não cabimento do mandado de segurança. No mérito, pugnou pela denegação da ordem (ID. 321155610). O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito (ID. 323964696). Redistribuído o feito a este Juízo em razão da extinção da 25ª Vara federal Cível, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. Decido. De início, entendo que a discussão acerca do cabimento de mandado de segurança para fins de discussão da lide se encontra intimamente ligada com a análise do próprio mérito da demanda, razão pela qual será com este apreciada. Feitas estas considerações, passo ao caso trazido nos autos. Destaco que a questão da constitucionalidade ou não da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, foi levada ao E. Supremo Tribunal Federal desde 2007, nos autos do RE 574.706. A matéria tem gerado inúmeros debates, tanto que, em julgamento de 24/04/2008, foi reconhecida a repercussão geral da matéria, pela Ministra Relatora do processo, Desembargadora Carmem Lúcia, nos seguintes termos: “Ementa: Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785.” (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 24/04/2008, DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008 EMENT VOL-02319-10PP-02174). O artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, em sua redação original, instituiu contribuições sociais devidas pelos “empregadores” (entre outros sujeitos passivos), incidentes sobre a “folha de salários”, o “faturamento” e o “lucro”. A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, que sucedeu o FINSOCIAL, enquadra-se no referido dispositivo constitucional, cuja instituição e regulação inicialmente se deu pela Lei Complementar nº 70/91, segundo a qual sua incidência é sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. O parágrafo único do artigo 2º da aludida Lei Complementar estabelece que, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, não integra a receita o valor do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal, e das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. Por seu turno, a contribuição destinada ao Programa de Integração Social – PIS foi criada pela Lei Complementar nº 7/70, tendo sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 239. O Programa de Integração Social - PIS, na forma da Lei Complementar nº 7/70, era executado mediante Fundo de Participação, constituído por duas parcelas: a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda; e a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento. Com efeito, o artigo 2°, da Lei 9.718/98, que dispõe sobre as contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS estabelece que: “Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.” Da leitura do dispositivo legal acima transcrito, verifico que as referidas contribuições possuem como base de cálculo o “faturamento”, assim considerado a “receita bruta da pessoa jurídica”, que, por sua vez é conceituada pelo legislador ordinário como “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica” independentemente de sua denominação e classificação contábil, ou seja, a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 1º, caput e § 1º, das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, editadas na vigência da Emenda Constitucional nº 20/98). Por sua vez, as parcelas que devem ser excluídas da receita bruta para fins de determinação da base de cálculo das aludidas contribuições estão previstas no §2° do artigo 3º, da Lei 9.718/98, in verbis: “§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita bruta; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) III - (Revogado pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) IV - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; e (Redação dada pela Lei nº 13.043 de 2014) (Vigência) V - (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) VI - a receita reconhecida pela construção, recuperação, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 3º (Revogado pela Lei nº 11.051, de 2004) § 4º Nas operações de câmbio, realizadas por instituição autorizada pelo Banco Central do Brasil, considera-se receita bruta a diferença positiva entre o preço de venda e o preço de compra da moeda estrangeira. § 5º Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP. § 6º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 7º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 8º (Vide Medidas Provisórias nºs 2158-35, de 2001 § 9º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)” Dada a obrigatoriedade de se interpretar restritivamente as normas isentivas e excludentes do crédito tributário (art. 111, do CTN), concluo que apenas os valores previstos no rol taxativo acima transcrito não integram a base de cálculo das contribuições sociais em questão. A contrário senso, portanto, o ICMS deveria compor a base de cálculo, entendimento este que foi sufragado pelo extinto Tribunal Federal de Recursos por meio da edição da Súmula n° 258: “Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM”. Tal posicionamento foi mantido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que pacificou a questão ao expedir as súmulas abaixo transcritas: “Súmula 68 – A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS” “Súmula 94 – A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL” Nesse sentido, já se posicionou o E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “..EMEN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. POSSIBILIDADE. RESP 1.330.737/SP. MATÉRIA JULGADA NO RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. 7º E 8º DA LEI 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. 1. O Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.330.737/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2. Outrossim, esta Corte de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.528.604/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, firmou o entendimento de que "à exceção dos ICMS-ST, e demais deduções previstas em lei, a parcela relativa ao ICMS inclui-se no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011.". Aplicação por analogia do entendimento fixado no REsp 1.330.737/SP. 3. Agravo Regimental não provido. ..EMEN: (AGRESP 201503259329, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:27/05/2016 ..DTPB:.)” Entretanto, a despeito dos entendimentos no sentido da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/COFINS, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário nº 574706, ocorrido no dia 15/03/2017, seguindo o voto da Ministra Relatora, decidiu por 6 votos a 4 pela exclusão da parcela do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A exemplo do entendimento constante do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2/MG (Informativo nº 437, do STF), o cerne do posicionamento da Ministra Carmem Lúcia no recente julgamento fundou-se no argumento de o ICMS não ser uma receita própria, mas um valor repassado ao Estado e, portanto, não seria possível atribuir-lhe a característica de faturamento - que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. Transcrevo o resultado proclamado do julgamento – publicado no DJE nº 53, divulgado em 20/03/2017. “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.” ((RE 574706 RG, Relator(a): Min. CARMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017). Consoante esse entendimento, por se tratar de ônus fiscal, o valor correspondente ao ICMS não tem a natureza de faturamento, uma vez que não passa a integrar o patrimônio do alienante, quer de mercadoria, quer de serviço. A base de cálculo a que se refere o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal é única e diz respeito ao que é faturado, no tocante ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, portanto, parcela diversa. Destaco, neste particular, que o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo é o destacado na nota fiscal, de saída, conforme vem se posicionando a jurisprudência pacífica dos Tribunais pátrios: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO SUBMETIDO DE OFÍCIO. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE. PIS. COFINS. INCLUSÃO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. INVIABILIDADE COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (...) 3. A jurisprudência do STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou receita bruta. 4. As alterações posteriores perpetradas pela Lei nº 12.973/14, não tem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, conforme entendimento sedimentado do C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela. Precedente. 5. Consagrado o entendimento de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, a qual é obrigada a repassá-los ao Estado-membro, de rigor o desprovimento da apelação. 6. O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado da nota fiscal e não o efetivamente pago, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes desta Corte. 7. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito do autor a restituição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação, uma vez que está comprovada a sua condição de credor tributário com a juntada de guias DARF. 8. A compensação deverá ser realizada nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02. Precedentes do STJ. 9. A compensação não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, nos termos da jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça. 10. Tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional (REsp nº 1.164.452/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos). 11. A taxa SELIC é o índice aplicável como critério de correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 12. Ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, "quantum" a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência. 13. Apelação e remessa oficial tida por interposta desprovidas.” (TRF 3, AC 50021903020174036111, 3ª Turma, Relator Desembargador Federal Mairan Maia, e-DJF3 08/05/2019). Verifico, ademais, que conforme o julgamento, pelo E. STF, no âmbito dos Embargos de Declaração do RE 574.706, datado de 12.05.2021, restou fixado pela i. Relatora Ministra Carmen Lúcia a modulação dos efeitos do julgado, “cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”. No tocante ao ICMS-DIFAL – instituído parra equilibrar a cobrança de ICMS nos Estados brasileiros – tem-se que este é recolhido ao final pelo contribuinte. E, tal como o ICMS, o ICMS-DIFAL, cobrado sobre a diferença das alíquotas, apenas transita na contabilidade da empresa, sendo-lhe aplicável o entendimento sedimentado pela Suprema Corte. Nesse sentido, transcrevo elucidativa ementa do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ART. 942 DO CPC/15 E ART. 260, § 1º, DO RITRF3. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. ICMS-DIFAL: EXTENSÃO DOS EFEITOS. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E RESPEITADO O LIMITE TEMPORAL DE 15/03/2017, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Diante do resultado não unânime, o julgamento teve prosseguimento conforme o disposto no art. 942 do CPC/15 e no art. 260, § 1º do RITRF3. 2. Sobre a primeira matéria vertida nestes autos, aplicava-se o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069). 4. Cumpre anotar, ainda, que em julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se). 5. Nesse sentido não há distinção entre o ICMS-DIFAL e o ICMS analisado no Tema 69, visto que o DIFAL, na verdade, é apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação. 6. No entanto, tal sistemática não afasta o firmado pela Suprema Corte, haja vista que o referido “diferencial” (alíquota) é recolhido pelo contribuinte, sendo, pois, aplicado o tema 69. 7. Na esteira deste entendimento, TRF - 3ª Região, na ApCiv 5035611-05.2021.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 03/04/2023, DJEN 10/04/2023, na ApelRemNec 5005819-34.2020.4.03.6102/SP, Relator Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 14/07/2022, e na ApelRemNec 5024368-98.2020.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Terceira Turma, j. 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022. 8. No mesmo diapasão, o TRF - 4ª Região, na AC 5020195-83.2021.4.04.7000/PR, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, Primeira Turma, j. 17/08/2022, e na AC/REEX 5006776-94.2020.4.04.7205, Relatora Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Segunda Turma, j. 11/05/2021. 9. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em julgado sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 10. Assim, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS-DIFAL, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à respectiva compensação autorizada na r. sentença, na forma aqui explicitada e consoante a legislação de regência, apenas com a modulação fixada no julgamento dos referidos embargos opostos pela União Federal no RE 574.706 - a qual, anote-se, foi observada na r. sentença - Ids. 286004017 e 286004027 -, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 02/03/2023. 11. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos, sobretudo porque reconhecida a repercussão geral específica da matéria discutida nesses autos, relativa à impossibilidade de “inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo” – Tema 1067, o qual ainda encontra-se pendente de julgamento. 12. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 13. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 14. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 15. Ambas as apelações e remessa oficial a que se nega provimento." (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001384-12.2023.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 07/10/2024, Intimação via sistema DATA: 08/10/2024) Finalmente, os valores indevidamente recolhidos serão atualizados somente pela SELIC (artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95) e sendo a taxa Selic composta de juros e correção monetária, não pode ser cumulada com juros moratórios (REsp 769.474/SP, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, j. 6.12.2005, DJ 22.3.2006, p. 161). A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que é legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: RESP 775652/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 11.10.2007, p. 296; AgRg no REsp 586053/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 30.05.2007, p. 284; AgRg nos EDcl no REsp 868300 / MG, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 07.05.2007, p. 290. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e CONCEDO A SEGURANÇA para assegurar à Impetrante o direito de não ser compelida ao recolhimento da parcela correspondente à inclusão do ICMS-DIFAL destacado na nota fiscal de saída na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS da Impetrante, bem como o direito de proceder, após o trânsito em julgado desta sentença, à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS sobre as parcelas correspondentes, observados os limites fixados pelo julgamento dos EmbDecl no RE 574.706/PR, acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, de forma não cumulativa com outros índices de correção monetária, com créditos dos demais tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da legislação em vigor (art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 10.637/2002, e art. 170-A do Código Tributário Nacional). Quanto a esse procedimento, não ficará excluída a atividade de fiscalização a ser legitimamente exercida pelo Fisco, a quem incumbirá verificar a exatidão das importâncias a serem compensadas, na forma da lei. Intime-se a Autoridade Impetrada para cumprimento imediato da presente decisão, independentemente do trânsito em julgado, nos termos do disposto no artigo 14, §3º, da Lei nº 12.016/2009, o qual autoriza a execução provisória da sentença em casos quando não houver vedação à concessão de medida liminar. Sem condenação em honorários advocatícios, em face do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas na forma da lei. P.R.I. Cumpra-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

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Processo nº 5029423-88.2024.4.03.6100

ID: 324063138

Tribunal: TRF3 Órgão: 12ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5029423-88.2024.4.03.6100

Data de Disponibilização: 14/07/2025

Polo Ativo:

MAXX NA SUA CASA LTDA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

JAILSON SOARES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5029423-88.2024.4.03.6100 / 12ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: MAXX NA SUA CASA LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: JAILSON SOARES - SP325613 IMPETRADO: D… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5029423-88.2024.4.03.6100 / 12ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: MAXX NA SUA CASA LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: JAILSON SOARES - SP325613 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP S E N T E N Ç A Vistos em sentença. Trata-se de mandado de segurança impetrado por MAXX NA SUA CASA LTDA. em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), objetivando a outorga, em sede de medida liminar, de provimento jurisdicional que declare a inexistência de relação jurídico-tributária na inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Subsidiariamente, requer autorização para proceder ao cálculo e recolhimento das prestações vincendas das referidas contribuições sociais sem a inclusão do valor relativo ao ICMS-DIFAL. A petição inicial veio instruída com procuração e documentos. A parte impetrante foi intimada para justificar o valor atribuída à causa, ou que emendasse a inicial, atribuindo corretamente o valor, comprovante o recolhimento das custas iniciais. Pedido liminar subsidiário deferido em ID. 354718381. Informações em ID. 357558086. O MPF requereu o regular processamento do feito. Os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. Decido. De início, entendo que a discussão acerca do cabimento de mandado de segurança para fins de discussão da lide se encontra intimamente ligada com a análise do próprio mérito da demanda, razão pela qual será com este apreciada. Feitas estas considerações, passo ao caso trazido nos autos. Destaco que a questão da constitucionalidade ou não da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, foi levada ao E. Supremo Tribunal Federal desde 2007, nos autos do RE 574.706. A matéria tem gerado inúmeros debates, tanto que, em julgamento de 24/04/2008, foi reconhecida a repercussão geral da matéria, pela Ministra Relatora do processo, Desembargadora Carmem Lúcia, nos seguintes termos: “Ementa: Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785.” (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 24/04/2008, DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008 EMENT VOL-02319-10PP-02174). O artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, em sua redação original, instituiu contribuições sociais devidas pelos “empregadores” (entre outros sujeitos passivos), incidentes sobre a “folha de salários”, o “faturamento” e o “lucro”. A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, que sucedeu o FINSOCIAL, enquadra-se no referido dispositivo constitucional, cuja instituição e regulação inicialmente se deu pela Lei Complementar nº 70/91, segundo a qual sua incidência é sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. O parágrafo único do artigo 2º da aludida Lei Complementar estabelece que, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, não integra a receita o valor do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal, e das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. Por seu turno, a contribuição destinada ao Programa de Integração Social – PIS foi criada pela Lei Complementar nº 7/70, tendo sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 239. O Programa de Integração Social - PIS, na forma da Lei Complementar nº 7/70, era executado mediante Fundo de Participação, constituído por duas parcelas: a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda; e a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento. Com efeito, o artigo 2°, da Lei 9.718/98, que dispõe sobre as contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS estabelece que: “Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.” Da leitura do dispositivo legal acima transcrito, verifico que as referidas contribuições possuem como base de cálculo o “faturamento”, assim considerado a “receita bruta da pessoa jurídica”, que, por sua vez é conceituada pelo legislador ordinário como “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica” independentemente de sua denominação e classificação contábil, ou seja, a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 1º, caput e § 1º, das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, editadas na vigência da Emenda Constitucional nº 20/98). Por sua vez, as parcelas que devem ser excluídas da receita bruta para fins de determinação da base de cálculo das aludidas contribuições estão previstas no §2° do artigo 3º, da Lei 9.718/98, in verbis: “§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita bruta; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) III - (Revogado pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) IV - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; e (Redação dada pela Lei nº 13.043 de 2014) (Vigência) V - (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) VI - a receita reconhecida pela construção, recuperação, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 3º (Revogado pela Lei nº 11.051, de 2004) § 4º Nas operações de câmbio, realizadas por instituição autorizada pelo Banco Central do Brasil, considera-se receita bruta a diferença positiva entre o preço de venda e o preço de compra da moeda estrangeira. § 5º Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP. § 6º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 7º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 8º (Vide Medidas Provisórias nºs 2158-35, de 2001 § 9º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)” Dada a obrigatoriedade de se interpretar restritivamente as normas isentivas e excludentes do crédito tributário (art. 111, do CTN), concluo que apenas os valores previstos no rol taxativo acima transcrito não integram a base de cálculo das contribuições sociais em questão. A contrário senso, portanto, o ICMS deveria compor a base de cálculo, entendimento este que foi sufragado pelo extinto Tribunal Federal de Recursos por meio da edição da Súmula n° 258: “Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM”. Tal posicionamento foi mantido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que pacificou a questão ao expedir as súmulas abaixo transcritas: “Súmula 68 – A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS” “Súmula 94 – A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL” Nesse sentido, já se posicionou o E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “..EMEN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. POSSIBILIDADE. RESP 1.330.737/SP. MATÉRIA JULGADA NO RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. 7º E 8º DA LEI 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. 1. O Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.330.737/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2. Outrossim, esta Corte de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.528.604/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, firmou o entendimento de que "à exceção dos ICMS-ST, e demais deduções previstas em lei, a parcela relativa ao ICMS inclui-se no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011.". Aplicação por analogia do entendimento fixado no REsp 1.330.737/SP. 3. Agravo Regimental não provido. ..EMEN: (AGRESP 201503259329, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:27/05/2016 ..DTPB:.)” Entretanto, a despeito dos entendimentos no sentido da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/COFINS, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário nº 574706, ocorrido no dia 15/03/2017, seguindo o voto da Ministra Relatora, decidiu por 6 votos a 4 pela exclusão da parcela do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A exemplo do entendimento constante do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2/MG (Informativo nº 437, do STF), o cerne do posicionamento da Ministra Carmem Lúcia no recente julgamento fundou-se no argumento de o ICMS não ser uma receita própria, mas um valor repassado ao Estado e, portanto, não seria possível atribuir-lhe a característica de faturamento - que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. Transcrevo o resultado proclamado do julgamento – publicado no DJE nº 53, divulgado em 20/03/2017. “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.” ((RE 574706 RG, Relator(a): Min. CARMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017). Consoante esse entendimento, por se tratar de ônus fiscal, o valor correspondente ao ICMS não tem a natureza de faturamento, uma vez que não passa a integrar o patrimônio do alienante, quer de mercadoria, quer de serviço. A base de cálculo a que se refere o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal é única e diz respeito ao que é faturado, no tocante ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, portanto, parcela diversa. Destaco, neste particular, que o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo é o destacado na nota fiscal, de saída, conforme vem se posicionando a jurisprudência pacífica dos Tribunais pátrios: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO SUBMETIDO DE OFÍCIO. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE. PIS. COFINS. INCLUSÃO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. INVIABILIDADE COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (...) 3. A jurisprudência do STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou receita bruta. 4. As alterações posteriores perpetradas pela Lei nº 12.973/14, não tem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, conforme entendimento sedimentado do C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela. Precedente. 5. Consagrado o entendimento de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, a qual é obrigada a repassá-los ao Estado-membro, de rigor o desprovimento da apelação. 6. O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado da nota fiscal e não o efetivamente pago, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes desta Corte. 7. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito do autor a restituição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação, uma vez que está comprovada a sua condição de credor tributário com a juntada de guias DARF. 8. A compensação deverá ser realizada nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02. Precedentes do STJ. 9. A compensação não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, nos termos da jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça. 10. Tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional (REsp nº 1.164.452/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos). 11. A taxa SELIC é o índice aplicável como critério de correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 12. Ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, "quantum" a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência. 13. Apelação e remessa oficial tida por interposta desprovidas.” (TRF 3, AC 50021903020174036111, 3ª Turma, Relator Desembargador Federal Mairan Maia, e-DJF3 08/05/2019). Verifico, ademais, que conforme o julgamento, pelo E. STF, no âmbito dos Embargos de Declaração do RE 574.706, datado de 12.05.2021, restou fixado pela i. Relatora Ministra Carmen Lúcia a modulação dos efeitos do julgado, “cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”. No tocante ao ICMS-DIFAL – instituído parra equilibrar a cobrança de ICMS nos Estados brasileiros – tem-se que este é recolhido ao final pelo contribuinte. E, tal como o ICMS, o ICMS-DIFAL, cobrado sobre a diferença das alíquotas, apenas transita na contabilidade da empresa, sendo-lhe aplicável o entendimento sedimentado pela Suprema Corte. Nesse sentido, transcrevo elucidativa ementa do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ART. 942 DO CPC/15 E ART. 260, § 1º, DO RITRF3. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. ICMS-DIFAL: EXTENSÃO DOS EFEITOS. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E RESPEITADO O LIMITE TEMPORAL DE 15/03/2017, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Diante do resultado não unânime, o julgamento teve prosseguimento conforme o disposto no art. 942 do CPC/15 e no art. 260, § 1º do RITRF3. 2. Sobre a primeira matéria vertida nestes autos, aplicava-se o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069). 4. Cumpre anotar, ainda, que em julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se). 5. Nesse sentido não há distinção entre o ICMS-DIFAL e o ICMS analisado no Tema 69, visto que o DIFAL, na verdade, é apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação. 6. No entanto, tal sistemática não afasta o firmado pela Suprema Corte, haja vista que o referido “diferencial” (alíquota) é recolhido pelo contribuinte, sendo, pois, aplicado o tema 69. 7. Na esteira deste entendimento, TRF - 3ª Região, na ApCiv 5035611-05.2021.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 03/04/2023, DJEN 10/04/2023, na ApelRemNec 5005819-34.2020.4.03.6102/SP, Relator Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 14/07/2022, e na ApelRemNec 5024368-98.2020.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Terceira Turma, j. 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022. 8. No mesmo diapasão, o TRF - 4ª Região, na AC 5020195-83.2021.4.04.7000/PR, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, Primeira Turma, j. 17/08/2022, e na AC/REEX 5006776-94.2020.4.04.7205, Relatora Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Segunda Turma, j. 11/05/2021. 9. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em julgado sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 10. Assim, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS-DIFAL, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à respectiva compensação autorizada na r. sentença, na forma aqui explicitada e consoante a legislação de regência, apenas com a modulação fixada no julgamento dos referidos embargos opostos pela União Federal no RE 574.706 - a qual, anote-se, foi observada na r. sentença - Ids. 286004017 e 286004027 -, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 02/03/2023. 11. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos, sobretudo porque reconhecida a repercussão geral específica da matéria discutida nesses autos, relativa à impossibilidade de “inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo” – Tema 1067, o qual ainda encontra-se pendente de julgamento. 12. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 13. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 14. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 15. Ambas as apelações e remessa oficial a que se nega provimento." (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001384-12.2023.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 07/10/2024, Intimação via sistema DATA: 08/10/2024) Finalmente, os valores indevidamente recolhidos serão atualizados somente pela SELIC (artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95) e sendo a taxa Selic composta de juros e correção monetária, não pode ser cumulada com juros moratórios (REsp 769.474/SP, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, j. 6.12.2005, DJ 22.3.2006, p. 161). A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que é legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: RESP 775652/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 11.10.2007, p. 296; AgRg no REsp 586053/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 30.05.2007, p. 284; AgRg nos EDcl no REsp 868300 / MG, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 07.05.2007, p. 290. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e CONCEDO A SEGURANÇA para assegurar à Impetrante o direito de não ser compelida ao recolhimento da parcela correspondente à inclusão do ICMS-DIFAL destacado na nota fiscal de saída na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS da Impetrante, bem como o direito de proceder, após o trânsito em julgado desta sentença, à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS sobre as parcelas correspondentes, observados os limites fixados pelo julgamento dos EmbDecl no RE 574.706/PR, acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, de forma não cumulativa com outros índices de correção monetária, com créditos dos demais tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da legislação em vigor (art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 10.637/2002, e art. 170-A do Código Tributário Nacional). Quanto a esse procedimento, não ficará excluída a atividade de fiscalização a ser legitimamente exercida pelo Fisco, a quem incumbirá verificar a exatidão das importâncias a serem compensadas, na forma da lei. Intime-se a Autoridade Impetrada para cumprimento imediato da presente decisão, independentemente do trânsito em julgado, nos termos do disposto no artigo 14, §3º, da Lei nº 12.016/2009, o qual autoriza a execução provisória da sentença em casos quando não houver vedação à concessão de medida liminar. Sem condenação em honorários advocatícios, em face do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas na forma da lei. P.R.I. Cumpra-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

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Processo nº 5018151-63.2025.4.03.6100

ID: 324378905

Tribunal: TRF3 Órgão: 9ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5018151-63.2025.4.03.6100

Data de Disponibilização: 14/07/2025

Polo Ativo:

DOLCE HOME COMERCIO DE UTILIDADES DOMESTICAS LTDA.

Polo Passivo:

Decisão

Advogados:

FELIPE MANO MONTEIRO DO PACO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5018151-63.2025.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: DOLCE HOME COMERCIO DE UTILIDADES DOMESTICAS LTDA. Advogado do(a) IMPETRANTE: FELIPE MAN… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5018151-63.2025.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: DOLCE HOME COMERCIO DE UTILIDADES DOMESTICAS LTDA. Advogado do(a) IMPETRANTE: FELIPE MANO MONTEIRO DO PACO - SP419642 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por DOLCE HOME COMERCIO DE UTILIDADES DOMESTICAS LTDA contra ato praticado pelo DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), objetivando a concessão de medida liminar para assegurar à parte impetrante o direito de não incluir na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS os valores do diferencial alíquota (ICMS-DIFAL), em relação às suas operações futuras, na forma do art. 151, inc. IV, do CTN, abstendo-se a autoridade impetrada da tomada de qualquer medida violadora desse direito, a saber: (i) inscrição em dívida ativa e cobrança executiva fiscal dos valores questionados; e (ii) outros atos, como a indevida inscrição do nome das Impetrantes no CADIN e indeferimento do pedido de expedição/renovação de suas certidões de regularidade fiscal. A parte impetrante relata que se dedica, predominantemente, ao comércio atacadista de equipamentos e artigos de uso pessoal e doméstico, adquirindo, rotineiramente, mercadorias de diversos fabricantes e outros atacadistas situados em diversas partes do território nacional, com o intuito de revenda. Afirma, nesse ponto, ser contribuinte do ICMS, do PIS e da COFINS. Sustenta que, no que pese o julgamento do RE 574.706, do STF, no qual se fixou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a autoridade coatora tem aplicado a orientação sedimentada tão somente ao ICMS próprio, e não igualmente ao ICMS-DIFAL. Assevera que, nos termos do REsp 2.128785/RS, a distinção entre o ICMS próprio e o ICMS-DIFAL se dá apenas no cálculo (alíquota da UF de origem e alíquota da UF destino, no DIFAL), eis que ambas as exações dizem respeito ao mesmo tributo, com a mesma natureza jurídica, incidentes sobre o mesmo fato jurídico tributário e com mesma base de cálculo, revelando-se ilegal e inconstitucional a distinção de tratamento, em violação ao previsto no art. 110, do CTN e nos arts. 145, § 1º, e art. 149, caput, e art. 195, I, alínea "b", da CF/88. A inicial veio acompanhada de procuração e documentos. Os autos vieram conclusos para decisão. É o relatório. Decido. A questão da constitucionalidade ou não da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, foi levada ao E. Supremo Tribunal Federal desde 2007, nos autos do RE 574.706. A matéria tem gerado inúmeros debates, tanto que, em julgamento de 24/04/2008, foi reconhecida a repercussão geral da matéria, pela Ministra Relatora do processo, Desembargadora Carmem Lúcia, nos seguintes termos: “Ementa: Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785.” (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 24/04/2008, DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008 EMENT VOL-02319-10PP-02174). O artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, em sua redação original, instituiu contribuições sociais devidas pelos “empregadores” (entre outros sujeitos passivos), incidentes sobre a “folha de salários”, o “faturamento” e o “lucro”. A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, que sucedeu o FINSOCIAL, enquadra-se no referido dispositivo constitucional, cuja instituição e regulação inicialmente se deu pela Lei Complementar nº 70/91, segundo a qual sua incidência é sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. O parágrafo único do artigo 2º da aludida Lei Complementar estabelece que, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, não integra a receita o valor do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal, e das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. Por seu turno, a contribuição destinada ao Programa de Integração Social – PIS foi criada pela Lei Complementar nº 7/70, tendo sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 239. O Programa de Integração Social - PIS, na forma da Lei Complementar nº 7/70, era executado mediante Fundo de Participação, constituído por duas parcelas: a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda; e a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento. Com efeito, o artigo 2°, da Lei 9.718/98, que dispõe sobre as contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS estabelece que: “Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”. Da leitura do dispositivo legal acima transcrito, verifico que as referidas contribuições possuem como base de cálculo o “faturamento”, assim considerado a “receita bruta da pessoa jurídica”, que, por sua vez é conceituada pelo legislador ordinário como “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica” independentemente de sua denominação e classificação contábil, ou seja, a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 1º, caput e § 1º, das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, editadas na vigência da Emenda Constitucional nº 20/98). Por sua vez, as parcelas que devem ser excluídas da receita bruta para fins de determinação da base de cálculo das aludidas contribuições estão previstas no §2° do artigo 3º, da Lei 9.718/98, in verbis: “§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita bruta; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) III - (Revogado pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) IV - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; e (Redação dada pela Lei nº 13.043 de 2014) (Vigência) V - (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) VI - a receita reconhecida pela construção, recuperação, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 3º (Revogado pela Lei nº 11.051, de 2004) § 4º Nas operações de câmbio, realizadas por instituição autorizada pelo Banco Central do Brasil, considera-se receita bruta a diferença positiva entre o preço de venda e o preço de compra da moeda estrangeira. § 5º Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP. § 6º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 7º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 8º (Vide Medidas Provisórias nºs 2158-35, de 2001 § 9º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)” Dada a obrigatoriedade de se interpretar restritivamente as normas isentivas e excludentes do crédito tributário (art. 111, do CTN), concluo que apenas os valores previstos no rol taxativo acima transcrito não integram a base de cálculo das contribuições sociais em questão. A contrário senso, portanto, o ICMS deveria compor a base de cálculo, entendimento este que foi sufragado pelo extinto Tribunal Federal de Recursos por meio da edição da Súmula n° 258: “Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM”. Tal posicionamento foi mantido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que pacificou a questão ao expedir as súmulas abaixo transcritas: “Súmula 68 – A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS” “Súmula 94 – A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL” Nesse sentido, já se posicionou o E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “..EMEN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. POSSIBILIDADE. RESP 1.330.737/SP. MATÉRIA JULGADA NO RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. 7º E 8º DA LEI 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. 1. O Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.330.737/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2. Outrossim, esta Corte de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.528.604/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, firmou o entendimento de que "à exceção dos ICMS-ST, e demais deduções previstas em lei, a parcela relativa ao ICMS inclui-se no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011.". Aplicação por analogia do entendimento fixado no REsp 1.330.737/SP. 3. Agravo Regimental não provido. ..EMEN: (AGRESP 201503259329, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:27/05/2016 ..DTPB:.)” Entretanto, a despeito dos entendimentos no sentido da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário nº 574706, ocorrido no dia 15/03/2017, seguindo o voto da Ministra Relatora, decidiu por 6 votos a 4 pela exclusão da parcela do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A exemplo do entendimento constante do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2/MG (Informativo nº 437, do STF), o cerne do posicionamento da Ministra Carmem Lúcia no recente julgamento fundou-se no argumento de o ICMS não ser uma receita própria, mas um valor repassado ao Estado e, portanto, não seria possível atribuir-lhe a característica de faturamento - que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. Transcrevo o resultado proclamado do julgamento – publicado no DJE nº 53, divulgado em 20/03/2017. “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.” ((RE 574706 RG, Relator(a): Min. CARMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017). Consoante esse entendimento, por se tratar de ônus fiscal, o valor correspondente ao ICMS não tem a natureza de faturamento, uma vez que não passa a integrar o patrimônio do alienante, quer de mercadoria, quer de serviço. A base de cálculo a que se refere o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal é única e diz respeito ao que é faturado, no tocante ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, portanto, parcela diversa. Destaco, neste particular, que o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo é o destacado na nota fiscal, de saída, conforme vem se posicionando a jurisprudência pacífica dos Tribunais pátrios: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO SUBMETIDO DE OFÍCIO. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE. PIS. COFINS. INCLUSÃO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. INVIABILIDADE COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (...) 3. A jurisprudência do STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou receita bruta. 4. As alterações posteriores perpetradas pela Lei nº 12.973/14, não tem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, conforme entendimento sedimentado do C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela. Precedente. 5. Consagrado o entendimento de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, a qual é obrigada a repassá-los ao Estado-membro, de rigor o desprovimento da apelação. 6. O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado da nota fiscal e não o efetivamente pago, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes desta Corte. 7. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito do autor a restituição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação, uma vez que está comprovada a sua condição de credor tributário com a juntada de guias DARF. 8. A compensação deverá ser realizada nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02. Precedentes do STJ. 9. A compensação não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, nos termos da jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça. 10. Tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional (REsp nº 1.164.452/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos). 11. A taxa SELIC é o índice aplicável como critério de correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 12. Ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, "quantum" a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência. 13. Apelação e remessa oficial tida por interposta desprovidas.” (TRF 3, AC 50021903020174036111, 3ª Turma, Relator Desembargador Federal Mairan Maia, e-DJF3 08/05/2019). Verifico, ademais, que conforme o julgamento, pelo E. STF, no âmbito dos Embargos de Declaração do RE 574.706, datado de 12.05.2021, restou fixado pela i. Relatora Ministra Carmen Lúcia a modulação dos efeitos do julgado, “cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”. No tocante ao ICMS-DIFAL, instituído parra equilibrar a cobrança de ICMS nos Estados brasileiros, tem-se que este é recolhido ao final pelo contribuinte. E, tal como o ICMS, o ICMS-DIFAL, cobrado sobre a diferença das alíquotas, apenas transita na contabilidade da empresa, sendo-lhe aplicável o entendimento sedimentado pela Suprema Corte. Nesse sentido, transcrevo elucidativa ementa do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ART. 942 DO CPC/15 E ART. 260, § 1º, DO RITRF3. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. ICMS-DIFAL: EXTENSÃO DOS EFEITOS. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E RESPEITADO O LIMITE TEMPORAL DE 15/03/2017, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Diante do resultado não unânime, o julgamento teve prosseguimento conforme o disposto no art. 942 do CPC/15 e no art. 260, § 1º do RITRF3. 2. Sobre a primeira matéria vertida nestes autos, aplicava-se o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069). 4. Cumpre anotar, ainda, que em julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se). 5. Nesse sentido não há distinção entre o ICMS-DIFAL e o ICMS analisado no Tema 69, visto que o DIFAL, na verdade, é apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação. 6. No entanto, tal sistemática não afasta o firmado pela Suprema Corte, haja vista que o referido “diferencial” (alíquota) é recolhido pelo contribuinte, sendo, pois, aplicado o tema 69. 7. Na esteira deste entendimento, TRF - 3ª Região, na ApCiv 5035611-05.2021.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 03/04/2023, DJEN 10/04/2023, na ApelRemNec 5005819-34.2020.4.03.6102/SP, Relator Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 14/07/2022, e na ApelRemNec 5024368-98.2020.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Terceira Turma, j. 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022. 8. No mesmo diapasão, o TRF - 4ª Região, na AC 5020195-83.2021.4.04.7000/PR, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, Primeira Turma, j. 17/08/2022, e na AC/REEX 5006776-94.2020.4.04.7205, Relatora Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Segunda Turma, j. 11/05/2021. 9. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em julgado sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 10. Assim, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS-DIFAL, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à respectiva compensação autorizada na r. sentença, na forma aqui explicitada e consoante a legislação de regência, apenas com a modulação fixada no julgamento dos referidos embargos opostos pela União Federal no RE 574.706 - a qual, anote-se, foi observada na r. sentença - Ids. 286004017 e 286004027 -, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 02/03/2023. 11. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos, sobretudo porque reconhecida a repercussão geral específica da matéria discutida nesses autos, relativa à impossibilidade de “inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo” – Tema 1067, o qual ainda encontra-se pendente de julgamento. 12. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 13. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 14. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 15. Ambas as apelações e remessa oficial a que se nega provimento." (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001384-12.2023.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 07/10/2024, Intimação via sistema DATA: 08/10/2024) Ante todo o exposto, DEFIRO A LIMINAR, para assegurar à parte impetrante o direito de não incluir, na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, os valores do diferencial da alíquota (ICMS-DIFAL), suspendendo sua exigibilidade, na forma do art. 151, IV, do CTN, devendo a parte impetrada abster-se da tomada de qualquer medida voltada à i) inscrição em dívida ativa e cobrança executiva fiscal dos valores questionados e ii) inscrição do nome das Impetrantes no CADIN e indeferimento do pedido de expedição/renovação de suas certidões de regularidade fiscal. Intime-se e notifique-se a autoridade impetrada, para cumprimento imediato desta decisão, bem como para prestar informações no prazo legal. Dê-se ciência do feito ao representante legal da União, enviando-lhe cópias da petição inicial, sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 7º, inciso II, da Lei 12.016/2009. Oportunamente, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal e tornem conclusos para sentença. Notifique-se. Intime-se. Cumpra-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

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Processo nº 5005254-84.2023.4.03.6128

ID: 310503404

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 5005254-84.2023.4.03.6128

Data de Disponibilização: 30/06/2025

Polo Ativo:

PLASTAMP - INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

MILTON CARMO DE ASSIS JUNIOR

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005254-84.2023.4.03.6128 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: CORTICEIRA PAULISTA LTDA, PLA… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005254-84.2023.4.03.6128 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: CORTICEIRA PAULISTA LTDA, PLASTAMP - INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA Advogado do(a) APELANTE: MILTON CARMO DE ASSIS JUNIOR - SP204541-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005254-84.2023.4.03.6128 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: CORTICEIRA PAULISTA LTDA, PLASTAMP - INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA Advogado do(a) APELANTE: MILTON CARMO DE ASSIS JUNIOR - SP204541-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de mandado de segurança impetrado por Corticeira Paulista Ltda., contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Jundiai/SP, objetivando a exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculos. Requer, ainda seja declarado o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos. A medida liminar foi indeferida (Id. 304763001). Por meio de sentença, o r. Juízo a quo julgou improcedente a ação, denegando a ordem, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 (Id. 304763013 e 304763024). Apela a impetrante, requerendo a reforma do julgado, alegando que não há amparo para a tributação a título de PIS e de COFINS de valores outros que não façam parte das operações praticadas pelo próprio contribuinte pessoa jurídica, na consecução de suas atividades empresariais. Aduz que ao considerar o conceito constitucional de receita, caso as empresas desejem repassar o PIS e a COFINS ao adquirente da mercadoria ou serviço, seu cálculo deveria ser feito "por fora", somando-se o resultado ao preço, tal como acontece com o IPI (Id. 304763027). Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal, em seu parecer nesta instância, manifesta-se pelo prosseguimento do feito (Id. 306645572). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005254-84.2023.4.03.6128 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: CORTICEIRA PAULISTA LTDA, PLASTAMP - INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA Advogado do(a) APELANTE: MILTON CARMO DE ASSIS JUNIOR - SP204541-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Trata-se de Mandado de Segurança buscando provimento jurisdicional que determine à autoridade coatora que se abstenha de exigir a inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo das próprias contribuições, bem como assegurar o seu direito líquido e certo de compensarem/restituírem os valores recolhidos indevidamente a esse título nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação e durante o curso da demanda, atualizados pela taxa SELIC. Em que pese o E. Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. Após a edição da Lei nº12.973/14, a base de cálculo do PIS e da COFINS permanece compreendendo a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. O único destaque é que as leis remetem ao Decreto-Lei 1.598/77 para dali buscar o conceito de receita bruta, mas sem deixar de consignar que todas as demais receitas auferidas compõem a base de cálculo do PIS/COFINS. Na espécie, não há qualquer correlação entre os tributos que incidem sobre a receita bruta, e diretos portanto, com a ratio decidendi do tema 69, primeiro porque esses sequer tecnicamente compõem o conceito de receita bruta para serem excluídos, não havendo o mero trânsito contábil do valor, como no ICMS, tributo indireto e destacado (e que incide sobre outra grandeza) Observa-se, ainda, que a Excelsa Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”, senão vejamos: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Tributário. ICMS. Cálculo por dentro. Taxa SELIC. Constitucionalidade. Multa moratória de 10% sobre o valor do débito. Caráter confiscatório. Inexistência. 1. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente. 2. Inexistência de violação do princípio da legalidade na incidência da Selic para a atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice. 3. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 10% (dez por cento). 4. Agravo regimental não provido. (ARE 897254 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. 1. CÁLCULO POR DENTRO E INCIDÊNCIA SOBRE OS ENCARGOS FINANCEIROS NAS VENDAS A PRAZO: CONSTITUCIONALIDADE. 2. TAXA SELIC. ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE. 3. MULTA MORATÓRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ANÁLISE DO CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 759877 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014) No mesmo sentido, é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em julgamento de recurso (representativo da controvérsia): RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. 1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n.582.461/ SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min.LuizFux, julgado em 25.8.2010. 2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. 2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp.n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015. 3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. [...] (REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016) No mesmo sentido, já se manifestou esta E. Turma: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos. 2. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 3. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 4. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 5. Apelação a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5014611-31.2021.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 07/12/2023, Intimação via sistema DATA: 19/12/2023) TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. AUSÊNCIA DE ANALOGIA. SITUAÇÃO NÃO IDÊNTICA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE IMPROVIDA. - O reconhecimento da repercussão geral no RE nº 1233096 (Tema 1067) não implica automaticamente em suspensão dos processos em trâmite sobre a matéria. - O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC. - O STJ enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, tendo se manifestado no sentido da permissão da inclusão do valor de um tributo em sua própria base de cálculo. - Restou assentado que, à exceção do que previsto no art. 155, §2º, XI, da CF/1988, possível a incidência de tributo sobre tributo. - No julgamento do RE nº 1.187.264, a corrente majoritária do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 1048 de repercussão geral, firmou a tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", acenando que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias. - Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. - Cumpre ressaltar que inexiste julgamento posterior tanto do STF, quanto do STJ, afastando a sistemática do “cálculo por dentro” do PIS e da COFINS. - Ademais, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. - Portanto, no que diz respeito à inexigibilidade do crédito tributário do PIS e da COFINS incidentes sobre si mesmos, cabe reafirmar que não se aplica o entendimento firmado no RE 574.706/PR. Assim, a tese fixada no Tema 69, não pode ser estendida às demais exações incidentes sobre a receita bruta, por se tratar de tributos distintos. - Diante de todo o exposto, no tocante aos princípios da legalidade e da capacidade contributiva, inexiste ofensa aos referidos princípios. - Por derradeiro, quanto ao art. 195, I, b da Constituição Federal, não há como acolher a alegada violação. - Não configurado o indébito fiscal, não há que se falar em compensação/restituição. - Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002718-40.2022.4.03.6127, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 04/12/2023, Intimação via sistema DATA: 13/12/2023) Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta. Assim, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica no âmbito do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Turma. Diante da improcedência da ação, resta prejudicado o pedido de compensação/restituição de valores. Ante o exposto, nego provimento à apelação. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei n° 12.016/09. É como voto. DECLARAÇÃO DE VOTO Trata-se de apelação interposta pelo contribuinte contra sentença que, em sede de mandado de segurança, denegou a ordem relativa ao reconhecimento do direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como de compensar os valores indevidamente pagos a tal título. O eminente relator negou provimento ao apelo, porém discordo quanto ao mérito da questão e passo à análise. Assiste razão à parte impetrante. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que os valores arrecadados a título de ICMS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que a arrecadação daquele imposto constitui tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte, razoável que se aplique o mesmo raciocínio ao presente caso, consoante a tese fixada pelo Excelso Pretório, haja vista a identidade de fundamentos e especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de cálculo de outros tributos. A título de esclarecimento, cumpre lembrar a forma de cálculo das contribuições em causa. À vista de que a base de cálculo de tais tributos é a receita bruta ou faturamento, vale tomar como caso hipotético os valores expressos em uma eventual nota fiscal emitida pelo contribuinte, quais sejam: Valor da mercadoria: R$ 100,00 Base de cálculo do ICMS: R$ 100,00 Valor de ICMS: R$ 18,00 (considerada a alíquota de 18%) Valor de IPI: R$ 20,00 (considerada a alíquota de 20%) Valor do PIS: R$ 1,65 (considerada a alíquota de 1,65%) Valor da COFINS: R$ 7,60 (considerada a alíquota de 7,6%) Valor total da nota: R$ 147,25 (saliente-se que o PIS e a COFINS serão destinados à fazenda da mesma forma que o ICMS e o IPI, os quais já foram devidamente excluídos da base de cálculo das contribuições mencionadas: o primeiro (ICMS), nos termos do julgamento do RE n. 574706, ao passo que o segundo (IPI) o foi em decorrência de sua natureza não cumulativa e da cobrança destacada na nota, nos termos do artigo 2º da Lei n. 12.973/14, o qual adicionou o § 4º ao artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77). Conclusão: no momento em que a empresa for contabilizar o que deve ser pago a título de PIS e de COFINS (incidentes sobre o seu faturamento, ou seja, de acordo com o exemplo hipotético, sobre o valor total da nota – R$ 147,25), deparar-se-á com uma situação de verdadeiro extrapolamento, eis que sofrerão essa incidência numerários que tão somente transitaram pela contabilidade da pessoa jurídica, sem jamais terem participado efetivamente do resultado de sua atividade econômica. Assim, ao se admitir que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota fiscal) integre o valor total da nota, em realidade referenda-se que essas contribuições fazem parte do faturamento da pessoa jurídica, o que viola o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual os particulares devem contribuir conforme a sua capacidade econômica e não de acordo com valores que sequer fazem parte de seu faturamento, considerado que serão repassados compulsoriamente ao fisco. Ressalte-se que, apesar de o assunto em debate não tratar da exceção prevista no artigo 155, § 2º, inciso XI, da CF/88 (exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS, em operações em que se configurem fatos geradores dos dois impostos e relativas a produto destinado à industrialização ou à comercialização), não há se falar em legitimidade da inclusão de tributos na base de cálculo de outros, especialmente porque, ao se permitir essa adição, extrapola-se a base imponível deles. Apenas com autorização expressa da Constituição pode-se fazer incidir tributo sobre tributo, seja porque o fato gerador deve ser sempre um evento econômico, seja porque constitui uma excrescência cobrar tributo de quem recolhe tributo. - Do entendimento do Supremo no julgamento do RE n. 582461 Quanto à questão, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE n. 582.461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988 a esse respeito, verbis: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: XII - cabe à lei complementar: (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (grifei) - Prazo prescricional na repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em 2023 e, portanto, aplicável o prazo prescricional quinquenal. - Necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação No que tange à pessoa jurídica, a questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança foi objeto de nova análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), que concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. Assim, considerado o período quinquenal a ser compensado, deverá ser deferida a compensação nesta sede pleiteada, porquanto comprovado o direito líquido e certo necessário para a concessão da ordem no presente remédio constitucional. - Compensação de valores indevidamente recolhidos A parte autora pretende o reconhecimento de seu direito à compensação do indébito relativo ao recolhimento a maior do PIS e da COFINS. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda. In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o eSocial (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). Seguem as disposições normativas mencionadas, litteris: Lei n. 11.457/07 Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) IN 1.810/18 Art. 2º A Instrução Normativa nº 1.717, de 17 de julho de 2017, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvada a compensação de que trata a Seção VII deste Capítulo. (trecho alterado) Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. A ação foi proposta em 2023, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - Correção monetária do indébito Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. RECOLHIMENTO INDEVIDO. REPETIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOTÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Em hipóteses de notória divergência interpretativa, como é o caso dos autos, esta Corte tem mitigado as exigências regimentais formais, entre elas, o cotejo analítico" (AgRg no REsp 1.103.227/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 7/12/09). 2. No cálculo da correção monetária, deve ser aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que determina os indexadores e expurgos inflacionários a serem aplicados na repetição de indébito. São eles: (a) a ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (b) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986; (c) a OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988; (d) o IPC, de janeiro de 1989 e fevereiro de 1989; (e) a BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990; (f) o IPC, de março de 1990 a fevereiro de 1991; (g) o INPC, de março de 1991 a novembro de 1991; (h) o IPCA, série especial, em dezembro de 1991; (i) a UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; (j) a Taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012) No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009). Ante o exposto, divirjo para dar provimento ao apelo do contribuinte para reformar a sentença a fim de conceder a ordem para reconhecer-lhe o direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como à compensação do quantum recolhido a maior, observado o prazo prescricional e consoante fundamentação anteriormente explicitada. É como voto. ANDRÉ NABARRETE DESEMBARGADOR FEDERAL mcc E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. 1. Em pese a longa e substanciosa argumentação da impetrante, forçoso reconhecer que embora o E. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. 2. Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. 3. A Excelsa Corte, também em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo por dentro. 4. A aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta. 5. Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após o voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY para finalização nos termos do art. 942 do CPC, foi promulgado o seguinte resultado: a Quarta Turma, por maioria, decidiu negar provimento à apelação. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei n° 12.016/09, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. WILSON ZAUHY. Vencido o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE que dava provimento ao apelo do contribuinte para reformar a sentença a fim de conceder a ordem para reconhecer-lhe o direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como à compensação do quantum recolhido a maior, observado o prazo prescricional. Fará declaração de voto o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. A Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. WILSON ZAUHY votaram na forma do art. 260, § 1º do RITRF3 , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal

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Processo nº 5001898-53.2023.4.03.6105

ID: 310504186

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 5001898-53.2023.4.03.6105

Data de Disponibilização: 30/06/2025

Polo Ativo:

JM DE LIMA INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

GABRIEL FERREIRA GAMBOA

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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001898-53.2023.4.03.6105 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: JM DE LIMA INDUSTRIA E COMERC… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001898-53.2023.4.03.6105 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: JM DE LIMA INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA Advogado do(a) APELANTE: GABRIEL FERREIRA GAMBOA - DF36120-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001898-53.2023.4.03.6105 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: JM DE LIMA INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA Advogado do(a) APELANTE: GABRIEL FERREIRA GAMBOA - DF36120-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de mandado de segurança impetrado por JM de Lima Indústria e Comércio de Móveis Ltda., contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Campinas/SP, objetivando a exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculos. Requer, ainda seja declarado o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos. A medida liminar foi indeferida (Id. 303675980). Por meio de sentença, o r. Juízo a quo julgou improcedente a ação, denegando a ordem, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512-STF e 105-STJ (Id. 303676141 e 303676148). Apela a impetrante, requerendo a reforma do julgado, alegando que a inclusão dos valores da Contribuição ao PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, viola o conceito de receita já sedimentado pelo A. STF quando do julgamento do RE 240.785, referendado pelo julgamento do RE 574.706, por não representar ingresso no patrimônio do contribuinte, na medida em que se trata de receita da União Federal (Id. 303676154). Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal, em seu parecer nesta instância, manifesta-se pelo prosseguimento do feito (Id. 304821654). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001898-53.2023.4.03.6105 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: JM DE LIMA INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA Advogado do(a) APELANTE: GABRIEL FERREIRA GAMBOA - DF36120-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Trata-se de Mandado de Segurança buscando provimento jurisdicional que determine à autoridade coatora que se abstenha de exigir a inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo das próprias contribuições, bem como assegurar o seu direito líquido e certo de compensarem/restituírem os valores recolhidos indevidamente a esse título nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação e durante o curso da demanda, atualizados pela taxa SELIC. Em que pese o E. Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. Após a edição da Lei nº12.973/14, a base de cálculo do PIS e da COFINS permanece compreendendo a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. O único destaque é que as leis remetem ao Decreto-Lei 1.598/77 para dali buscar o conceito de receita bruta, mas sem deixar de consignar que todas as demais receitas auferidas compõem a base de cálculo do PIS/COFINS. Na espécie, não há qualquer correlação entre os tributos que incidem sobre a receita bruta, e diretos portanto, com a ratio decidendi do tema 69, primeiro porque esses sequer tecnicamente compõem o conceito de receita bruta para serem excluídos, não havendo o mero trânsito contábil do valor, como no ICMS, tributo indireto e destacado (e que incide sobre outra grandeza) Observa-se, ainda, que a Excelsa Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”, senão vejamos: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Tributário. ICMS. Cálculo por dentro. Taxa SELIC. Constitucionalidade. Multa moratória de 10% sobre o valor do débito. Caráter confiscatório. Inexistência. 1. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente. 2. Inexistência de violação do princípio da legalidade na incidência da Selic para a atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice. 3. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 10% (dez por cento). 4. Agravo regimental não provido. (ARE 897254 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. 1. CÁLCULO POR DENTRO E INCIDÊNCIA SOBRE OS ENCARGOS FINANCEIROS NAS VENDAS A PRAZO: CONSTITUCIONALIDADE. 2. TAXA SELIC. ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE. 3. MULTA MORATÓRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ANÁLISE DO CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 759877 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014) No mesmo sentido, é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em julgamento de recurso (representativo da controvérsia): RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. 1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n.582.461/ SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min.LuizFux, julgado em 25.8.2010. 2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. 2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp.n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015. 3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. [...] (REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016) No mesmo sentido, já se manifestou esta E. Turma: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos. 2. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 3. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 4. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 5. Apelação a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5014611-31.2021.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 07/12/2023, Intimação via sistema DATA: 19/12/2023) TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. AUSÊNCIA DE ANALOGIA. SITUAÇÃO NÃO IDÊNTICA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE IMPROVIDA. - O reconhecimento da repercussão geral no RE nº 1233096 (Tema 1067) não implica automaticamente em suspensão dos processos em trâmite sobre a matéria. - O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC. - O STJ enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, tendo se manifestado no sentido da permissão da inclusão do valor de um tributo em sua própria base de cálculo. - Restou assentado que, à exceção do que previsto no art. 155, §2º, XI, da CF/1988, possível a incidência de tributo sobre tributo. - No julgamento do RE nº 1.187.264, a corrente majoritária do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 1048 de repercussão geral, firmou a tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", acenando que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias. - Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. - Cumpre ressaltar que inexiste julgamento posterior tanto do STF, quanto do STJ, afastando a sistemática do “cálculo por dentro” do PIS e da COFINS. - Ademais, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. - Portanto, no que diz respeito à inexigibilidade do crédito tributário do PIS e da COFINS incidentes sobre si mesmos, cabe reafirmar que não se aplica o entendimento firmado no RE 574.706/PR. Assim, a tese fixada no Tema 69, não pode ser estendida às demais exações incidentes sobre a receita bruta, por se tratar de tributos distintos. - Diante de todo o exposto, no tocante aos princípios da legalidade e da capacidade contributiva, inexiste ofensa aos referidos princípios. - Por derradeiro, quanto ao art. 195, I, b da Constituição Federal, não há como acolher a alegada violação. - Não configurado o indébito fiscal, não há que se falar em compensação/restituição. - Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002718-40.2022.4.03.6127, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 04/12/2023, Intimação via sistema DATA: 13/12/2023) Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta. Assim, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica no âmbito do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Turma. Diante da improcedência da ação, resta prejudicado o pedido de compensação/restituição de valores. Ante o exposto, nego provimento à apelação. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei n° 12.016/09. É como voto. DECLARAÇÃO DE VOTO Trata-se de apelação interposta pelo contribuinte contra sentença que, em sede de mandado de segurança, denegou a ordem relativa ao reconhecimento do direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como de compensar os valores indevidamente pagos a tal título. O eminente relator negou provimento ao apelo, porém discordo quanto ao mérito da questão e passo à análise. Assiste razão à parte impetrante. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que os valores arrecadados a título de ICMS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que a arrecadação daquele imposto constitui tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte, razoável que se aplique o mesmo raciocínio ao presente caso, consoante a tese fixada pelo Excelso Pretório, haja vista a identidade de fundamentos e especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de cálculo de outros tributos. A título de esclarecimento, cumpre lembrar a forma de cálculo das contribuições em causa. À vista de que a base de cálculo de tais tributos é a receita bruta ou faturamento, vale tomar como caso hipotético os valores expressos em uma eventual nota fiscal emitida pelo contribuinte, quais sejam: Valor da mercadoria: R$ 100,00 Base de cálculo do ICMS: R$ 100,00 Valor de ICMS: R$ 18,00 (considerada a alíquota de 18%) Valor de IPI: R$ 20,00 (considerada a alíquota de 20%) Valor do PIS: R$ 1,65 (considerada a alíquota de 1,65%) Valor da COFINS: R$ 7,60 (considerada a alíquota de 7,6%) Valor total da nota: R$ 147,25 (saliente-se que o PIS e a COFINS serão destinados à fazenda da mesma forma que o ICMS e o IPI, os quais já foram devidamente excluídos da base de cálculo das contribuições mencionadas: o primeiro (ICMS), nos termos do julgamento do RE n. 574706, ao passo que o segundo (IPI) o foi em decorrência de sua natureza não cumulativa e da cobrança destacada na nota, nos termos do artigo 2º da Lei n. 12.973/14, o qual adicionou o § 4º ao artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77). Conclusão: no momento em que a empresa for contabilizar o que deve ser pago a título de PIS e de COFINS (incidentes sobre o seu faturamento, ou seja, de acordo com o exemplo hipotético, sobre o valor total da nota – R$ 147,25), deparar-se-á com uma situação de verdadeiro extrapolamento, eis que sofrerão essa incidência numerários que tão somente transitaram pela contabilidade da pessoa jurídica, sem jamais terem participado efetivamente do resultado de sua atividade econômica. Assim, ao se admitir que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota fiscal) integre o valor total da nota, em realidade referenda-se que essas contribuições fazem parte do faturamento da pessoa jurídica, o que viola o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual os particulares devem contribuir conforme a sua capacidade econômica e não de acordo com valores que sequer fazem parte de seu faturamento, considerado que serão repassados compulsoriamente ao fisco. Ressalte-se que, apesar de o assunto em debate não tratar da exceção prevista no artigo 155, § 2º, inciso XI, da CF/88 (exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS, em operações em que se configurem fatos geradores dos dois impostos e relativas a produto destinado à industrialização ou à comercialização), não há se falar em legitimidade da inclusão de tributos na base de cálculo de outros, especialmente porque, ao se permitir essa adição, extrapola-se a base imponível deles. Apenas com autorização expressa da Constituição pode-se fazer incidir tributo sobre tributo, seja porque o fato gerador deve ser sempre um evento econômico, seja porque constitui uma excrescência cobrar tributo de quem recolhe tributo. - Do entendimento do Supremo no julgamento do RE n. 582461 Quanto à questão, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE n. 582.461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988 a esse respeito, verbis: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: XII - cabe à lei complementar: (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (grifei) - Prazo prescricional na repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em 2023 e, portanto, aplicável o prazo prescricional quinquenal. - Necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação No que tange à pessoa jurídica, a questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança foi objeto de nova análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), que concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. Assim, considerado o período quinquenal a ser compensado, deverá ser deferida a compensação nesta sede pleiteada, porquanto comprovado o direito líquido e certo necessário para a concessão da ordem no presente remédio constitucional. - Compensação de valores indevidamente recolhidos A parte autora pretende o reconhecimento de seu direito à compensação do indébito relativo ao recolhimento a maior do PIS e da COFINS. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda. In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o eSocial (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). Seguem as disposições normativas mencionadas, litteris: Lei n. 11.457/07 Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) IN 1.810/18 Art. 2º A Instrução Normativa nº 1.717, de 17 de julho de 2017, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvada a compensação de que trata a Seção VII deste Capítulo. (trecho alterado) Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. A ação foi proposta em 2023, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - Correção monetária do indébito Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. RECOLHIMENTO INDEVIDO. REPETIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOTÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Em hipóteses de notória divergência interpretativa, como é o caso dos autos, esta Corte tem mitigado as exigências regimentais formais, entre elas, o cotejo analítico" (AgRg no REsp 1.103.227/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 7/12/09). 2. No cálculo da correção monetária, deve ser aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que determina os indexadores e expurgos inflacionários a serem aplicados na repetição de indébito. São eles: (a) a ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (b) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986; (c) a OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988; (d) o IPC, de janeiro de 1989 e fevereiro de 1989; (e) a BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990; (f) o IPC, de março de 1990 a fevereiro de 1991; (g) o INPC, de março de 1991 a novembro de 1991; (h) o IPCA, série especial, em dezembro de 1991; (i) a UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; (j) a Taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012) No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009). Ante o exposto, divirjo para dar provimento ao apelo do contribuinte para reformar a sentença a fim de conceder a ordem para reconhecer-lhe o direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como à compensação do quantum recolhido a maior, observado o prazo prescricional e consoante fundamentação anteriormente explicitada. É como voto. ANDRÉ NABARRETE DESEMBARGADOR FEDERAL mcc E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. 1. Em pese a longa e substanciosa argumentação da impetrante, forçoso reconhecer que embora o E. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. 2. Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. 3. A Excelsa Corte, também em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo por dentro. 4. A aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta. 5. Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após o voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY para finalização nos termos do art. 942 do CPC, foi promulgado o seguinte resultado: a Quarta Turma, por maioria, decidiu negar provimento à apelação. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei n° 12.016/09, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. WILSON ZAUHY. Vencido o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE que dava provimento ao apelo do contribuinte para reformar a sentença a fim de conceder a ordem para reconhecer-lhe o direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como à compensação do quantum recolhido a maior, observado o prazo prescricional. Fará declaração de voto o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. A Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. WILSON ZAUHY votaram na forma do art. 260, § 1º do RITRF3 , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal

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Processo nº 5004500-65.2024.4.03.6110

ID: 310504631

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 5004500-65.2024.4.03.6110

Data de Disponibilização: 30/06/2025

Polo Ativo:

NTR LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA.

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

VALTER FISCHBORN

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004500-65.2024.4.03.6110 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: NTR LOGISTICA E TRANSPORTE LT… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004500-65.2024.4.03.6110 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: NTR LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA. Advogado do(a) APELANTE: VALTER FISCHBORN - SP420246-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004500-65.2024.4.03.6110 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: NTR LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA. Advogado do(a) APELANTE: VALTER FISCHBORN - SP420246-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de mandado de segurança impetrado por NTR Logística e Transporte Ltda., contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Sorocaba, objetivando a exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculos. Requer, ainda seja declarado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos, corrigidos pela Selic. A medida liminar foi indeferida (Id. 308343767). Por meio de sentença, o r. Juízo a quo julgou improcedente a ação, denegando a ordem, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 (Id. 308343849). Apela a impetrante, requerendo preliminarmente a suspensão do feito. No mérito, alega que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação da empresa. Desta forma, não há que se falar na possibilidade de inclusão do PIS e COFINS nas suas próprias bases de cálculo quando o tributo não é um componente do faturamento, da receita operacional bruta, ou do lucro do contribuinte (Id. 308343862). Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal, em seu parecer nesta instância, manifesta-se pelo prosseguimento do feito (Id. 308611295). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004500-65.2024.4.03.6110 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: NTR LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA. Advogado do(a) APELANTE: VALTER FISCHBORN - SP420246-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Trata-se de Mandado de Segurança buscando provimento jurisdicional que determine à autoridade coatora que se abstenha de exigir a inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo das próprias contribuições, bem como assegurar o seu direito líquido e certo de compensar os valores recolhidos indevidamente a esse título nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação e durante o curso da demanda, atualizados pela taxa SELIC. De início, não há que se falar em sobrestamento do feito, até o julgamento do tema 1067, da repercussão geral, considerando que não há qualquer determinação a esse respeito da Corte Suprema. Passo ao exame do mérito. Em que pese o E. Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. Após a edição da Lei nº12.973/14, a base de cálculo do PIS e da COFINS permanece compreendendo a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. O único destaque é que as leis remetem ao Decreto-Lei 1.598/77 para dali buscar o conceito de receita bruta, mas sem deixar de consignar que todas as demais receitas auferidas compõem a base de cálculo do PIS/COFINS. Na espécie, não há qualquer correlação entre os tributos que incidem sobre a receita bruta, e diretos portanto, com a ratio decidendi do tema 69, primeiro porque esses sequer tecnicamente compõem o conceito de receita bruta para serem excluídos, não havendo o mero trânsito contábil do valor, como no ICMS, tributo indireto e destacado (e que incide sobre outra grandeza) Observa-se, ainda, que a Excelsa Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”, senão vejamos: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Tributário. ICMS. Cálculo por dentro. Taxa SELIC. Constitucionalidade. Multa moratória de 10% sobre o valor do débito. Caráter confiscatório. Inexistência. 1. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente. 2. Inexistência de violação do princípio da legalidade na incidência da Selic para a atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice. 3. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 10% (dez por cento). 4. Agravo regimental não provido. (ARE 897254 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. 1. CÁLCULO POR DENTRO E INCIDÊNCIA SOBRE OS ENCARGOS FINANCEIROS NAS VENDAS A PRAZO: CONSTITUCIONALIDADE. 2. TAXA SELIC. ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE. 3. MULTA MORATÓRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ANÁLISE DO CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 759877 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014) No mesmo sentido, é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em julgamento de recurso (representativo da controvérsia): RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. 1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n.582.461/ SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min.LuizFux, julgado em 25.8.2010. 2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. 2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp.n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015. 3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. [...] (REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016) No mesmo sentido, já se manifestou esta E. Turma: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos. 2. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 3. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 4. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 5. Apelação a que se nega provimento.(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5014611-31.2021.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 07/12/2023, Intimação via sistema DATA: 19/12/2023) TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. AUSÊNCIA DE ANALOGIA. SITUAÇÃO NÃO IDÊNTICA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE IMPROVIDA. - O reconhecimento da repercussão geral no RE nº 1233096 (Tema 1067) não implica automaticamente em suspensão dos processos em trâmite sobre a matéria. - O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC. - O STJ enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, tendo se manifestado no sentido da permissão da inclusão do valor de um tributo em sua própria base de cálculo. - Restou assentado que, à exceção do que previsto no art. 155, §2º, XI, da CF/1988, possível a incidência de tributo sobre tributo. - No julgamento do RE nº 1.187.264, a corrente majoritária do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 1048 de repercussão geral, firmou a tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", acenando que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias. - Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. - Cumpre ressaltar que inexiste julgamento posterior tanto do STF, quanto do STJ, afastando a sistemática do “cálculo por dentro” do PIS e da COFINS. - Ademais, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. - Portanto, no que diz respeito à inexigibilidade do crédito tributário do PIS e da COFINS incidentes sobre si mesmos, cabe reafirmar que não se aplica o entendimento firmado no RE 574.706/PR. Assim, a tese fixada no Tema 69, não pode ser estendida às demais exações incidentes sobre a receita bruta, por se tratar de tributos distintos. - Diante de todo o exposto, no tocante aos princípios da legalidade e da capacidade contributiva, inexiste ofensa aos referidos princípios. - Por derradeiro, quanto ao art. 195, I, b da Constituição Federal, não há como acolher a alegada violação. - Não configurado o indébito fiscal, não há que se falar em compensação/restituição. - Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002718-40.2022.4.03.6127, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 04/12/2023, Intimação via sistema DATA: 13/12/2023) Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta. Assim, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica no âmbito do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Turma. Diante da improcedência da ação, resta prejudicado o pedido de compensação de valores. Ante o exposto, nego provimento à apelação. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei n° 12.016/09. É como voto. DECLARAÇÃO DE VOTO Trata-se de apelação interposta pelo contribuinte contra sentença que, em sede de mandado de segurança, denegou a ordem relativa ao reconhecimento do direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como de compensar os valores indevidamente pagos a tal título. O eminente relator negou provimento ao apelo, porém discordo quanto ao mérito da questão e passo à análise. Assiste razão à parte impetrante. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que os valores arrecadados a título de ICMS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que a arrecadação daquele imposto constitui tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte, razoável que se aplique o mesmo raciocínio ao presente caso, consoante a tese fixada pelo Excelso Pretório, haja vista a identidade de fundamentos e especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de cálculo de outros tributos. A título de esclarecimento, cumpre lembrar a forma de cálculo das contribuições em causa. À vista de que a base de cálculo de tais tributos é a receita bruta ou faturamento, vale tomar como caso hipotético os valores expressos em uma eventual nota fiscal emitida pelo contribuinte, quais sejam: Valor da mercadoria: R$ 100,00 Base de cálculo do ICMS: R$ 100,00 Valor de ICMS: R$ 18,00 (considerada a alíquota de 18%) Valor de IPI: R$ 20,00 (considerada a alíquota de 20%) Valor do PIS: R$ 1,65 (considerada a alíquota de 1,65%) Valor da COFINS: R$ 7,60 (considerada a alíquota de 7,6%) Valor total da nota: R$ 147,25 (saliente-se que o PIS e a COFINS serão destinados à fazenda da mesma forma que o ICMS e o IPI, os quais já foram devidamente excluídos da base de cálculo das contribuições mencionadas: o primeiro (ICMS), nos termos do julgamento do RE n. 574706, ao passo que o segundo (IPI) o foi em decorrência de sua natureza não cumulativa e da cobrança destacada na nota, nos termos do artigo 2º da Lei n. 12.973/14, o qual adicionou o § 4º ao artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77). Conclusão: no momento em que a empresa for contabilizar o que deve ser pago a título de PIS e de COFINS (incidentes sobre o seu faturamento, ou seja, de acordo com o exemplo hipotético, sobre o valor total da nota – R$ 147,25), deparar-se-á com uma situação de verdadeiro extrapolamento, eis que sofrerão essa incidência numerários que tão somente transitaram pela contabilidade da pessoa jurídica, sem jamais terem participado efetivamente do resultado de sua atividade econômica. Assim, ao se admitir que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota fiscal) integre o valor total da nota, em realidade referenda-se que essas contribuições fazem parte do faturamento da pessoa jurídica, o que viola o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual os particulares devem contribuir conforme a sua capacidade econômica e não de acordo com valores que sequer fazem parte de seu faturamento, considerado que serão repassados compulsoriamente ao fisco. Ressalte-se que, apesar de o assunto em debate não tratar da exceção prevista no artigo 155, § 2º, inciso XI, da CF/88 (exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS, em operações em que se configurem fatos geradores dos dois impostos e relativas a produto destinado à industrialização ou à comercialização), não há se falar em legitimidade da inclusão de tributos na base de cálculo de outros, especialmente porque, ao se permitir essa adição, extrapola-se a base imponível deles. Apenas com autorização expressa da Constituição pode-se fazer incidir tributo sobre tributo, seja porque o fato gerador deve ser sempre um evento econômico, seja porque constitui uma excrescência cobrar tributo de quem recolhe tributo. - Do entendimento do Supremo no julgamento do RE n. 582461 Quanto à questão, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE n. 582.461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988 a esse respeito, verbis: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: XII - cabe à lei complementar: (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (grifei) - Prazo prescricional na repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em 2024 e, portanto, aplicável o prazo prescricional quinquenal. - Necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação No que tange à pessoa jurídica, a questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança foi objeto de nova análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), que concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. Assim, considerado o período quinquenal a ser compensado, deverá ser deferida a compensação nesta sede pleiteada, porquanto comprovado o direito líquido e certo necessário para a concessão da ordem no presente remédio constitucional. - Compensação de valores indevidamente recolhidos A parte autora pretende o reconhecimento de seu direito à compensação do indébito relativo ao recolhimento a maior do PIS e da COFINS. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda. In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o eSocial (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). Seguem as disposições normativas mencionadas, litteris: Lei n. 11.457/07 Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) IN 1.810/18 Art. 2º A Instrução Normativa nº 1.717, de 17 de julho de 2017, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvada a compensação de que trata a Seção VII deste Capítulo. (trecho alterado) Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. A ação foi proposta em 2024, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - Correção monetária do indébito Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. RECOLHIMENTO INDEVIDO. REPETIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOTÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Em hipóteses de notória divergência interpretativa, como é o caso dos autos, esta Corte tem mitigado as exigências regimentais formais, entre elas, o cotejo analítico" (AgRg no REsp 1.103.227/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 7/12/09). 2. No cálculo da correção monetária, deve ser aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que determina os indexadores e expurgos inflacionários a serem aplicados na repetição de indébito. São eles: (a) a ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (b) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986; (c) a OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988; (d) o IPC, de janeiro de 1989 e fevereiro de 1989; (e) a BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990; (f) o IPC, de março de 1990 a fevereiro de 1991; (g) o INPC, de março de 1991 a novembro de 1991; (h) o IPCA, série especial, em dezembro de 1991; (i) a UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; (j) a Taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012) No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009). Ante o exposto, divirjo para dar provimento ao apelo do contribuinte para reformar a sentença a fim de conceder a ordem para reconhecer-lhe o direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como à compensação do quantum recolhido a maior, observado o prazo prescricional e consoante fundamentação anteriormente explicitada. É como voto. ANDRÉ NABARRETE DESEMBARGADOR FEDERAL mcc E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. 1. Em pese a longa e substanciosa argumentação da impetrante, forçoso reconhecer que embora o E. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. 2. Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. 3. A Excelsa Corte, também em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo por dentro. 4. A aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta. 5. Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após o voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY para finalização nos termos do art. 942 do CPC, foi promulgado o seguinte resultado: a Quarta Turma, por maioria, decidiu negar provimento à apelação. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei n° 12.016/09, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. WILSON ZAUHY. Vencido o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE que dava provimento ao apelo do contribuinte para reformar a sentença a fim de conceder a ordem para reconhecer-lhe o direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como à compensação do quantum recolhido a maior, observado o prazo prescricional. Fará declaração de voto o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. A Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. WILSON ZAUHY votaram na forma do art. 260, § 1º do RITRF3 , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal

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Processo nº 5001207-54.2023.4.03.6003

ID: 310505181

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 5001207-54.2023.4.03.6003

Data de Disponibilização: 30/06/2025

Polo Ativo:

GLOBAL LOGISTICA LTDA

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

LEONARDO DA VINCI BERTOLINI DO PRADO

OAB/PR XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001207-54.2023.4.03.6003 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: GLOBAL LOGISTICA LTDA Advogad… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001207-54.2023.4.03.6003 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: GLOBAL LOGISTICA LTDA Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO DA VINCI BERTOLINI DO PRADO - PR90659-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001207-54.2023.4.03.6003 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: GLOBAL LOGISTICA LTDA Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO DA VINCI BERTOLINI DO PRADO - PR90659-A APELADO: ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPO GRANDE/MS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de mandado de segurança impetrado por Global Logística Ltda., contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Campo Grande/MS, objetivando a exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculos. Requer, ainda seja declarado o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos. Aduz a impetrante, em síntese, que os valores relativos ao PIS/COFINS não se enquadram na definição de faturamento ou receita, motivo pelo qual não podem compor sua própria base de cálculo. Invoca a aplicação da tese firmada no RE 574.706/PR, sob o fundamento de que as razões adotadas pelo STF para exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições se estendem analogicamente à presente demanda. Por meio de sentença, o r. Juízo a quo julgou improcedente a ação, denegando a ordem, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512-STF e 105-STJ (Id. 294065908). Apela a impetrante, alegando que os valores dispendidos pela Apelante a título de PIS e da COFINS não representam faturamento, tão pouco receita, posto que apenas transitam em sua contabilidade, e, posteriormente, são repassados ao ente federativo. (Id. 294065915). Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal, em seu parecer nesta instância, manifesta-se pelo prosseguimento do feito (Id. 294292984). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001207-54.2023.4.03.6003 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: GLOBAL LOGISTICA LTDA Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO DA VINCI BERTOLINI DO PRADO - PR90659-A APELADO: ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPO GRANDE/MS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Trata-se de Mandado de Segurança buscando provimento jurisdicional que determine à autoridade coatora que se abstenha de exigir a inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo das próprias contribuições, bem como assegurar o seu direito líquido e certo de compensarem/restituírem os valores recolhidos indevidamente a esse título nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação e durante o curso da demanda, atualizados pela taxa SELIC. Em que pese o E. Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. Após a edição da Lei nº12.973/14, a base de cálculo do PIS e da COFINS permanece compreendendo a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. O único destaque é que as leis remetem ao Decreto-Lei 1.598/77 para dali buscar o conceito de receita bruta, mas sem deixar de consignar que todas as demais receitas auferidas compõem a base de cálculo do PIS/COFINS. Na espécie, não há qualquer correlação entre os tributos que incidem sobre a receita bruta, e diretos portanto, com a ratio decidendi do tema 69, primeiro porque esses sequer tecnicamente compõem o conceito de receita bruta para serem excluídos, não havendo o mero trânsito contábil do valor, como no ICMS, tributo indireto e destacado (e que incide sobre outra grandeza) Observa-se, ainda, que a Excelsa Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”, senão vejamos: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Tributário. ICMS. Cálculo por dentro. Taxa SELIC. Constitucionalidade. Multa moratória de 10% sobre o valor do débito. Caráter confiscatório. Inexistência. 1. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente. 2. Inexistência de violação do princípio da legalidade na incidência da Selic para a atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice. 3. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 10% (dez por cento). 4. Agravo regimental não provido. (ARE 897254 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. 1. CÁLCULO POR DENTRO E INCIDÊNCIA SOBRE OS ENCARGOS FINANCEIROS NAS VENDAS A PRAZO: CONSTITUCIONALIDADE. 2. TAXA SELIC. ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE. 3. MULTA MORATÓRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ANÁLISE DO CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 759877 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014) No mesmo sentido, é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em julgamento de recurso (representativo da controvérsia): RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. 1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n.582.461/ SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min.LuizFux, julgado em 25.8.2010. 2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. 2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp.n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015. 3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. [...] (REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016) No mesmo sentido, já se manifestou esta E. Turma: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos. 2. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 3. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 4. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 5. Apelação a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5014611-31.2021.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 07/12/2023, Intimação via sistema DATA: 19/12/2023) TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. AUSÊNCIA DE ANALOGIA. SITUAÇÃO NÃO IDÊNTICA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE IMPROVIDA. - O reconhecimento da repercussão geral no RE nº 1233096 (Tema 1067) não implica automaticamente em suspensão dos processos em trâmite sobre a matéria. - O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC. - O STJ enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, tendo se manifestado no sentido da permissão da inclusão do valor de um tributo em sua própria base de cálculo. - Restou assentado que, à exceção do que previsto no art. 155, §2º, XI, da CF/1988, possível a incidência de tributo sobre tributo. - No julgamento do RE nº 1.187.264, a corrente majoritária do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 1048 de repercussão geral, firmou a tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", acenando que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias. - Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. - Cumpre ressaltar que inexiste julgamento posterior tanto do STF, quanto do STJ, afastando a sistemática do “cálculo por dentro” do PIS e da COFINS. - Ademais, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. - Portanto, no que diz respeito à inexigibilidade do crédito tributário do PIS e da COFINS incidentes sobre si mesmos, cabe reafirmar que não se aplica o entendimento firmado no RE 574.706/PR. Assim, a tese fixada no Tema 69, não pode ser estendida às demais exações incidentes sobre a receita bruta, por se tratar de tributos distintos. - Diante de todo o exposto, no tocante aos princípios da legalidade e da capacidade contributiva, inexiste ofensa aos referidos princípios. - Por derradeiro, quanto ao art. 195, I, b da Constituição Federal, não há como acolher a alegada violação. - Não configurado o indébito fiscal, não há que se falar em compensação/restituição. - Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002718-40.2022.4.03.6127, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 04/12/2023, Intimação via sistema DATA: 13/12/2023) Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta. Assim, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica no âmbito do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Turma. Diante da improcedência da ação, resta prejudicado o pedido de compensação/restituição de valores. Ante o exposto, nego provimento à apelação. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei n° 12.016/09. É como voto. DECLARAÇÃO DE VOTO Trata-se de apelação interposta pelo contribuinte contra sentença que, em sede de mandado de segurança, denegou a ordem relativa ao reconhecimento do direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como de compensar os valores indevidamente pagos a tal título. O eminente relator negou provimento ao apelo, porém discordo quanto ao mérito da questão e passo à análise. Assiste razão à parte impetrante. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que os valores arrecadados a título de ICMS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que a arrecadação daquele imposto constitui tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte, razoável que se aplique o mesmo raciocínio ao presente caso, consoante a tese fixada pelo Excelso Pretório, haja vista a identidade de fundamentos e especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de cálculo de outros tributos. A título de esclarecimento, cumpre lembrar a forma de cálculo das contribuições em causa. À vista de que a base de cálculo de tais tributos é a receita bruta ou faturamento, vale tomar como caso hipotético os valores expressos em uma eventual nota fiscal emitida pelo contribuinte, quais sejam: Valor da mercadoria: R$ 100,00 Base de cálculo do ICMS: R$ 100,00 Valor de ICMS: R$ 18,00 (considerada a alíquota de 18%) Valor de IPI: R$ 20,00 (considerada a alíquota de 20%) Valor do PIS: R$ 1,65 (considerada a alíquota de 1,65%) Valor da COFINS: R$ 7,60 (considerada a alíquota de 7,6%) Valor total da nota: R$ 147,25 (saliente-se que o PIS e a COFINS serão destinados à fazenda da mesma forma que o ICMS e o IPI, os quais já foram devidamente excluídos da base de cálculo das contribuições mencionadas: o primeiro (ICMS), nos termos do julgamento do RE n. 574706, ao passo que o segundo (IPI) o foi em decorrência de sua natureza não cumulativa e da cobrança destacada na nota, nos termos do artigo 2º da Lei n. 12.973/14, o qual adicionou o § 4º ao artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77). Conclusão: no momento em que a empresa for contabilizar o que deve ser pago a título de PIS e de COFINS (incidentes sobre o seu faturamento, ou seja, de acordo com o exemplo hipotético, sobre o valor total da nota – R$ 147,25), deparar-se-á com uma situação de verdadeiro extrapolamento, eis que sofrerão essa incidência numerários que tão somente transitaram pela contabilidade da pessoa jurídica, sem jamais terem participado efetivamente do resultado de sua atividade econômica. Assim, ao se admitir que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota fiscal) integre o valor total da nota, em realidade referenda-se que essas contribuições fazem parte do faturamento da pessoa jurídica, o que viola o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual os particulares devem contribuir conforme a sua capacidade econômica e não de acordo com valores que sequer fazem parte de seu faturamento, considerado que serão repassados compulsoriamente ao fisco. Ressalte-se que, apesar de o assunto em debate não tratar da exceção prevista no artigo 155, § 2º, inciso XI, da CF/88 (exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS, em operações em que se configurem fatos geradores dos dois impostos e relativas a produto destinado à industrialização ou à comercialização), não há se falar em legitimidade da inclusão de tributos na base de cálculo de outros, especialmente porque, ao se permitir essa adição, extrapola-se a base imponível deles. Apenas com autorização expressa da Constituição pode-se fazer incidir tributo sobre tributo, seja porque o fato gerador deve ser sempre um evento econômico, seja porque constitui uma excrescência cobrar tributo de quem recolhe tributo. - Do entendimento do Supremo no julgamento do RE n. 582461 Quanto à questão, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE n. 582.461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988 a esse respeito, verbis: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: XII - cabe à lei complementar: (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (grifei) - Prazo prescricional na repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em 2023 e, portanto, aplicável o prazo prescricional quinquenal. - Necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação No que tange à pessoa jurídica, a questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança foi objeto de nova análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), que concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. Assim, considerado o período quinquenal a ser compensado, deverá ser deferida a compensação nesta sede pleiteada, porquanto comprovado o direito líquido e certo necessário para a concessão da ordem no presente remédio constitucional. - Compensação de valores indevidamente recolhidos A parte autora pretende o reconhecimento de seu direito à compensação do indébito relativo ao recolhimento a maior do PIS e da COFINS. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda. In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o eSocial (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). Seguem as disposições normativas mencionadas, litteris: Lei n. 11.457/07 Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) IN 1.810/18 Art. 2º A Instrução Normativa nº 1.717, de 17 de julho de 2017, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvada a compensação de que trata a Seção VII deste Capítulo. (trecho alterado) Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. A ação foi proposta em 2023, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - Correção monetária do indébito Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. RECOLHIMENTO INDEVIDO. REPETIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOTÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Em hipóteses de notória divergência interpretativa, como é o caso dos autos, esta Corte tem mitigado as exigências regimentais formais, entre elas, o cotejo analítico" (AgRg no REsp 1.103.227/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 7/12/09). 2. No cálculo da correção monetária, deve ser aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que determina os indexadores e expurgos inflacionários a serem aplicados na repetição de indébito. São eles: (a) a ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (b) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986; (c) a OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988; (d) o IPC, de janeiro de 1989 e fevereiro de 1989; (e) a BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990; (f) o IPC, de março de 1990 a fevereiro de 1991; (g) o INPC, de março de 1991 a novembro de 1991; (h) o IPCA, série especial, em dezembro de 1991; (i) a UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; (j) a Taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012) No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009). Ante o exposto, divirjo para dar provimento ao apelo do contribuinte para reformar a sentença a fim de conceder a ordem para reconhecer-lhe o direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como à compensação do quantum recolhido a maior, observado o prazo prescricional e consoante fundamentação anteriormente explicitada. É como voto. ANDRÉ NABARRETE DESEMBARGADOR FEDERAL mcc E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. 1. Em pese a longa e substanciosa argumentação da impetrante, forçoso reconhecer que embora o E. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. 2. Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. 3. A Excelsa Corte, também em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo por dentro. 4. A aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta. 5. Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após o voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY para finalização nos termos do art. 942 do CPC, foi promulgado o seguinte resultado: a Quarta Turma, por maioria, decidiu negar provimento à apelação. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei n° 12.016/09, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. WILSON ZAUHY. Vencido o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE que dava provimento ao apelo do contribuinte para reformar a sentença a fim de conceder a ordem para reconhecer-lhe o direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como à compensação do quantum recolhido a maior, observado o prazo prescricional. Fará declaração de voto o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. A Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. WILSON ZAUHY votaram na forma do art. 260, § 1º do RITRF3 , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal

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Processo nº 5005869-38.2023.8.13.0704

ID: 314000429

Tribunal: TJMG Órgão: Unidade Jurisdicional da Comarca de Unaí Classe: Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública Nº Processo: 5005869-38.2023.8.13.0704

Data de Disponibilização: 02/07/2025

Polo Ativo:

LINDOMAR CORREA DA SILVA

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

FERNANDO LACERDA ROCHA

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de Unaí / Unidade Jurisdicional da Comarca de Unaí Rua Virgílio Justiniano Ribeiro, 555, Centro, Unaí - MG - CEP: 3861… PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de Unaí / Unidade Jurisdicional da Comarca de Unaí Rua Virgílio Justiniano Ribeiro, 555, Centro, Unaí - MG - CEP: 38610-001 PROCESSO Nº: 5005869-38.2023.8.13.0704 CLASSE: [CÍVEL] PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) ASSUNTO: [Promoção / Ascensão] AUTOR: LINDOMAR CORREA DA SILVA CPF: 058.200.036-08 RÉU: ESTADO DE MINAS GERAIS CPF: 18.715.615/0001-60 SENTENÇA Vistos, etc. Dispensado o relatório formal nos termos do artigo 38 da Lei 9.099 de 1995. Trata-se de ação ajuizada por LINDOMAR CORREA DA SILVA, qualificado nos autos, em face de ESTADO DE MINAS GERAIS, pleiteando o seu correto enquadramento na carreira de Agente de Segurança Penitenciário e pagamento das diferenças salariais. Afirma preencher todos os requisitos para a promoção por escolaridade adicional. Sustenta a ilegalidade do Decreto nº. 44.769/08, por criar requisitos não previstos em lei e violar a isonomia. A parte ré foi devidamente citada e apresentou contestação (ID 9966739559). Impugnação da parte autora em ID 10090390867. O processo foi suspenso até o julgamento final do IRDR relativo ao TEMA 25. É o breve relato do essencial. FUNDAMENTO E DECIDO. De início, verifica-se que houve o trânsito em julgado do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 1.0000.16.049047-0/001, Tema 25 IRDR – TJMG. Este juízo passa a adequar o entendimento ao que foi sufragado no IRDR nº. 1.0000.16.049047-0/001 Preliminarmente, nos termos do Decreto nº. 20910/32, considerando que a parte autora ingressou com a ação em agosto de 2023 e a cobrança do retroativo tem por termo inicial a data do requerimento administrativo (11/04/2023), não há que se falar em prescrição. Presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo e atendidas as condições da ação, não havendo questões preliminares a analisar, passo ao exame do mérito. O cerne do litígio consiste em aferir a legalidade das restrições temporais estabelecidas pelo Decreto nº. 44.769/08, bem como se a parte autora preenche os demais requisitos para a obtenção da promoção por escolaridade adicional. DA PROMOÇÃO POR ESCOLARIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – EXIGÊNCIA TEMPORAL. Relativamente à promoção ordinária e por escolaridade, estabelece o artigo 11 da Lei estadual 14.695/2003, in verbis: Art. 11 – Promoção é a passagem do servidor do nível em que se encontra para o nível subsequente, na carreira a que pertence. § 1° – Fará jus à promoção o servidor que preencher os seguintes requisitos: I – encontrar-se em efetivo exercício; II – ter cumprido o interstício de cinco anos de efetivo exercício no mesmo nível; III – ter recebido cinco avaliações periódicas de desempenho individual satisfatórias desde a sua promoção anterior, nos termos da legislação específica; IV – comprovar a escolaridade mínima exigida para o nível ao qual pretende ser promovido; V – comprovar participação e aprovação em atividades de formação e aperfeiçoamento, se houver disponibilidade orçamentária e financeira para a implementação de tais atividades. (Parágrafo com redação dada pelo art. 3º da Lei nº 15.788, de 27/10/2005) § 2º – (Revogado pelo art. 40 da Lei nº 19.553, de 9/8/2011) (...) O §3º do mesmo dispositivo, incluído pela Lei 15.788/05, trata da progressão e da promoção por escolaridade adicional: “§ 3° – Poderá haver progressão ou promoção por escolaridade adicional, nos termos do decreto, aplicando-se fator de redução ou supressão do interstício necessário e do quantitativo de avaliações periódicas de desempenho individual satisfatórias para fins de progressão ou promoção, na hipótese de formação complementar ou superior àquela exigida para o nível em que o servidor estiver posicionado, relacionada com a natureza e a complexidade da respectiva carreira”. Do permissivo por último transcrito deflui a possibilidade de o Poder Executivo reduzir, através de regulamento, o interstício de efetivo exercício no mesmo nível, bem como o número de avaliações periódicas de desempenho individual. Isso, de fato, foi feito através do Decreto nº. 44.769/08, que minorou para dois anos o tempo de efetivo exercício no mesmo nível e para duas as avaliações individuais de desempenho. A mencionada norma (Decreto nº. 44.769/08), no entanto, trouxe diversos outros requisitos e limitações temporais não previstos em lei: “Art. 2º. Terá direito à promoção por escolaridade adicional o servidor ocupante de cargo de provimento efetivo das carreiras de que trata o art. 1º que, até 31 de dezembro de 2007, houver concluído curso que constitua formação superior àquela exigida para o nível em que estiver posicionado na respectiva carreira, observados os demais requisitos estabelecidos neste regulamento. Art. 3º. A promoção por escolaridade adicional prevista no art. 2º dar-se-á nos seguintes termos: I - a primeira promoção do servidor na respectiva carreira fica antecipada para o dia 1º de janeiro de 2008 e dar-se-á com o seu posicionamento no nível subsequente àquele em que estiver posicionado; II - caso o servidor apresente, para fins do disposto no inciso I, título que comprove escolaridade superior à exigida para o nível da carreira em que for posicionado em virtude da primeira promoção, serão concedidas novas promoções a cada dois anos de efetivo exercício no mesmo nível, até que o servidor seja promovido ao nível da carreira cujo requisito de escolaridade seja equivalente ao do referido título. 1º Serão exigidas duas avaliações de desempenho satisfatórias, concluídas até 31 de dezembro de 2007, para a primeira promoção de que trata o inciso I do caput e duas avaliações de desempenho satisfatórias para cada promoção decorrente da aplicação do inciso II do caput, nos termos da legislação vigente e observado o disposto no § 3º. (...) Art. 4º. A promoção por escolaridade adicional de que trata o art. 2º fica condicionada aos seguintes requisitos: I - conclusão do estágio probatório, com comprovação da aptidão do servidor para o desempenho do cargo; II - efetivo exercício do cargo; III - avaliação de desempenho satisfatória, nos termos dos §§1º a 3º do art. 3º e no § 2º do art. 6º; IV - publicação de resolução conjunta do dirigente de órgão ou entidade pertencente aos Grupos de Atividades de que trata o art. 1º com o Secretário de Estado de Planejamento e Gestão, até 60 (sessenta) dias após a data de publicação deste Decreto, definindo: a) critérios e procedimentos para comprovação da escolaridade e análise da documentação de que trata o inciso III; e b) modalidades de cursos, bem como áreas de conhecimento e de formação aceitas para fins de promoção por escolaridade adicional em cada carreira, tendo em vista o disposto no art. 2º e no § 1º deste artigo; V - requerimento, preenchido pelo servidor, da promoção junto à unidade de recursos humanos do órgão ou entidade de lotação do servidor até 60 (sessenta) dias após a data de publicação da resolução conjunta de que trata o inciso IV, mediante apresentação de documentos que comprovem: a) conclusão do curso até o dia 31 de dezembro de 2007, para fazer jus à promoção por escolaridade adicional com vigência a partir de 1º de janeiro de 2008; b) matrícula no curso até o dia 31 de dezembro de 2007, para fazer jus à promoção por escolaridade adicional com vigência a partir de 30 de junho de 2009 ou 30 de junho de 2010, nos termos do art. 6º; VI - encaminhamento, pelo dirigente de órgão ou entidade pertencente aos Grupos de Atividades de que trata o art. 1º, de relatório para a Câmara de Coordenação Geral, Planejamento, Gestão e Finanças, contendo as seguintes informações: a) impacto financeiro decorrente da promoção por escolaridade adicional dos servidores lotados no respectivo órgão ou entidade; e b) relação nominal de servidores aptos para obtenção da promoção por escolaridade adicional no respectivo órgão ou entidade, com a identificação, para cada servidor, do nível de escolaridade correspondente ao título apresentado; VII - aprovação da Câmara de Coordenação Geral, Planejamento, Gestão e Finanças; e VIII - formalização da promoção por escolaridade adicional, após a aprovação da Câmara de Coordenação Geral, Planejamento, Gestão e Finanças, por meio de ato do dirigente de órgão ou entidade pertencente aos Grupos de Atividades de que trata o art. 1º. (...)”. Quanto à legalidade da regulamentação, é preciso destacar que o direito à promoção por escolaridade adicional dos servidores da carreira de Agente de Segurança Penitenciário foi regulamentada exclusivamente pelo Decreto nº 44.769/08. Logo, para obter a primeira promoção por escolaridade adicional, o servidor deveria comprovar, até 31 de dezembro de 2007, a conclusão em curso que lhe conferisse escolaridade superior àquela exigida para o nível em que se encontrava na carreira. Da exegese do artigo 11 da Lei Estadual nº. 14.695/2003, e do Decreto nº. 44.769/08 percebe-se, claramente, que este último criou um termo final para a promoção por escolaridade inexistente na lei, de forma a obstar que os servidores estaduais pudessem obter da promoção anunciada após dezembro de 2007. Assim, o regramento extravasou o poder regulamentador, eis que desvirtua a finalidade da lei que é o constante aprimoramento do servidor público, primando pelo princípio da eficiência. Ressalte-se, ainda, que o decreto não tem o poder de inovar, mas tão somente o de explicitar a lei, daí porque, no caso presente, o Decreto nº 44.769/08 fere o princípio da legalidade, já que cria restrições não existentes na lei estadual citada. O mesmo ocorre em relação à Resolução Conjunta SEPLAG/SEDS nº. 6.574/08. Caso se objetivasse estabelecer critérios mais rigorosos para a obtenção do benefício em apreço, de modo a limitar os gastos, em atenção à Lei de Diretrizes Orçamentárias, dever-se-ia ter respeitado o princípio da legalidade (art. 37, caput, CF/88) e os estipulados através da espécie normativa apropriada. Não bastasse, a adoção do critério estipulado no artigo 2º, inciso II, e no artigo 3º, inciso II, alíneas “a” até “d” do discutido Decreto cria distinções entre os servidores estaduais, uma vez que reconhece aos servidores que tenham concluído curso até a data de 31/12/2007 a possibilidade de obtenção de um benefício laboral, caso sejam cumpridos os demais requisitos então exigidos; não oportunizando, porém, àqueles outros servidores que concluírem cursos de especialização posteriormente às datas estipuladas no Decreto, o mesmo benefício ora pretendido. Ora, tem-se que ter em mente que a intenção da lei na elaboração do benefício em discussão é profissionalização e aperfeiçoamento do servidor público, objetivando uma melhoria na sua capacidade profissional e intelectual, o que implica na satisfação do princípio da eficiência. Assim, não poderá Poder Público inserir obstáculos jurídicos sem motivações plausíveis, desarrazoados e discriminatórios, na medida em que permite que apenas determinado grupo de servidores obtenha a promoção por escolaridade adicional. Sobre esse assunto, inclusive, já e manifestou o e. TJMG: ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO (DE OFÍCIO) E APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO. PROMOÇÃO POR ESCOLARIDADE ADICIONAL. ART. 11, §3º, DA LEI N.º 14.695/2003. CONCLUSÃO DE CURSO SUPERIOR. DATA LIMITE PARA A CONCLUSÃO. EXIGÊNCIA DE DUAS AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO SATISFATÓRIAS CONCLUÍDA ATÉ 31.12.2007. IMPOSIÇÃO PELO DECRETO N.º 44.769/2008. EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES REGULATÓRIOS. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. HONORÁRIOS. REDUÇÃO DESCABIDA. JUROS E CORREÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DA LEI 11.960/09. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. - Ao servidor público ocupante do cargo de Agente de Segurança Penitenciário, que concluiu curso superior em Gestão Pública, é assegurada a promoção por escolaridade adicional, cuja formação repercutirá na qualidade e eficiência dos trabalhos executados em virtude dos conhecimentos científicos adquiridos na área dedicada as atividades relacionadas à gerência de instituições públicas. - Ao exigir que o servidor obtivesse graduação superior à exigida para o seu cargo, o Decreto 44.769/08 exorbitou de seu poder regulamentar, estabelecendo requisito não previsto pelo art. 11, § 3º, da Lei Estadual nº 14.695/2003. - As exigências pelo Decreto estadual nº 44.769/08, nos seus arts. 2º, caput, art. 3º, §1º e art. 4º, §1º, são inaplicáveis, devendo ser consideradas apenas as disposições que efetivamente regulamentem os requisitos da Lei nº 14.695/03. - Para a concessão da primeira promoção a exigência que as duas avaliações de desempenho satisfatórias sejam concluídas até 31.12.2007 não se aplica. Direcionar a concessão do benefício aos servidores que concluíram o estágio probatório em 2008, excluindo os demais, ofenderia ao princípio da isonomia. - O Pretório Excelso modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 5º da Lei 11.960/09, quanto à atualização dos débitos da Fazenda pelos índices aplicados à caderneta de poupança, estabelecendo que esse critério deve ser adotado até 25.03.15, a partir de quando deve-se observar o IPCA-E. (…) - Recurso adesivo provido." (TJMG - Apelação Cível n. 1.0686.13.010473-6/001 - Rel. Desª. Heloisa Combat -DJe de 15.07.2015 - grifei). Logo, vislumbra-se evidente lesão ao princípio constitucional da isonomia, pois o Decreto deixou de propiciar igual oportunidade a todos os que se interessassem pela obtenção do discutido benefício profissional. A respeito do princípio da isonomia, vale colacionar as lições de Hugo de Brito Machado: “O princípio da isonomia, entretanto, tem sido muito mal entendido, prestando-se para fundamentar as mais absurdas pretensões. Dizer-se que todos são iguais perante a lei, na verdade, nada mais significa do que afirmar que as normas jurídicas devem ter o caráter hipotético. Assim, qualquer que seja a pessoa posicionada nos termos da previsão legal, a conseqüência deve ser sempre a mesma. Em outras palavras, ocorrida, vale dizer, concretizada, a previsão normativa, a conseqüência deve ser a mesma, seja quem for a pessoa com esta envolvida”. (Curso de Direito Tributário. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 186). Ainda leciona Gasparini que pelo princípio da isonomia: Todos devem ser tratados por ela igualmente tanto quando concede benefícios, confere isenções ou outorga vantagens como quando prescreve sacrifícios, multas, sanções, agravos. Todos os iguais em face da lei também o são perante a Administração. Todos, portanto, têm o direito de receber da Administração o mesmo tratamento, se iguais. Se iguais nada pode discriminá-los. Impõe-se aos iguais, por esse princípio, um tratamento impessoal, igualitário ou isonômico. É o princípio que norteia, sob pena de ilegalidade, os atos e comportamentos da Administração direta e indireta. É, assim, um dos direitos individuais consagrados tanto à proteção dos brasileiros como dos estrangeiros submetidos à nossa ordem jurídica (GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001). Por sua vez, Celso Antônio Bandeira de Mello, no que diz respeito ao princípio da razoabilidade no âmbito do Direito Administrativo, pondera que: “Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida”. (Curso de direito administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros). Portanto, patente a presença do direito da parte autora em obter a promoção por escolaridade adicional, prevista na Lei Estadual nº. 14.695/2003, regulamentada no Decreto 44.769/08, caso cumpridos os demais requisitos contidos na legislação em vigor, à exceção da exigência de conclusão do curso de especialização até as datas estipuladas pela administração pública. Não foi outro o entendimento do e. TJMG no IRDR que discutiu a matéria: EMENTA: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - PROMOÇÃO POR ESCOLARIDADE ADICIONAL - LEI ESTADUAL Nº 15.464/2005 - RESERVA DE MARGEM DE DISCRICIONARIEDADE - AUTOAPLICABILIDADE – NÃO CONFIGURADA - DECRETO Nº 44.769/08 - ABUSO DO PODER REGULAMENTAR - CONFIGURAÇÃO - CRITÉRIOS TEMPORAIS NÃO PREVISTOS NO TEXTO LEGAL - EXCLUSÃO – FORMAÇÃO COMPLEMENTAR - AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO - INEFICÁCIA DO TEXTO LEGAL - REQUISITOS A SEREM OBSERVADOS - ARTIGO 4º DO DECRETO LEI 44.769/08 – TESE FIRMADA.1. A norma prevista no artigo 19 da Lei 15.464/2005 não é autoaplicável, eis que o legislador reservou, de forma expressa, margem de discricionariedade para que o Poder Executivo explicite a formação adicional relacionada com a complexidade da carreira, e para que regulamente sobre a redução ou supressão do interstício necessário e do quantitativo de avaliações periódicas de desempenho individual. 2. O Decreto nº 44.769/08 ao estabelecer limitações temporais, não elencadas no artigo 19 da Lei Estadual nº 15.464/05, para concessão da promoção por escolaridade adicional extrapolou os limites do poder regulamentador, ferindo os princípios constitucionais da legalidade e isonomia. 3. Ausente regulamentação do artigo 19 da Lei 15.454/2005 no que tange à definição de "formação complementar" tem-se por configurada a ineficácia do texto legal quanto à referida modalidade de promoção por escolaridade adicional. 4. A promoção por escolaridade adicional, por formação complementar ou superior àquela exigida pelo nível em que o servidor estiver posicionado, relacionada com a natureza e a complexidade da respectiva carreira, depende do atendimento dos requisitos delineados no artigo 4º do Decreto nº 44.769/08, excluindo-se, contudo, as limitações temporais mencionadas no caput do artigo 2º; nas alíneas "a" e "b" do inciso V, do artigo 4º e, ainda, no artigo 6º, caput, incisos I, e II, do referido ato normativo. (TJMG - IRDR - Cv 1.0000.16.049047-0/001, Relator(a): Des.(a) Afrânio Vilela , 1ª Seção Cível, julgamento em 09/11/2018, publicação da súmula em 22/11/2018). Assim, o indeferimento do requerimento da parte autora por inobservância do prazo previsto no Decreto nº 44.769/08 deve ser afastado, em aplicação da tese firmada no citado IRDR, porque as restrições temporais trazidas pelo referido decreto não foram estabelecidas na lei que previu a promoção por escolaridade adicional e extrapolam os limites do poder regulamentador, ferindo os princípios constitucionais da legalidade e isonomia. Desse modo, afastada a limitação temporal, faz-se necessário avaliar o preenchimento dos demais requisitos delineados na lei e no art. 4º do Decreto nº 44.769/08 conforme ficou estabelecido no julgado do IRDR nº 1.0000.16.049047-0/001. Considerando que a promoção postulada é decorrente de escolaridade adicional, com redução do interstício temporal, o prazo de 02 anos para a parte autora se completou em 18.07.2022, visto que a conclusão do estágio probatório remonta a 18.07.2020 (ID 9882852128). A parte autora também comprovou que obteve resultado satisfatório em diversas avaliações de desempenho individual (ID 9882852124). Compulsando, ainda, a documentação apresentada, vê-se que a parte autora apresentou o título relativo ao Curso Superior Sequencial de Complementação de Estudos com destinação coletiva de Gestão em segurança pública e privada, concluído em fevereiro de 2023 (ID 9882852125). DA PRÉVIA APROVAÇÃO DA CÂMARA DE COORDENAÇÃO GERAL, PLANEJAMENTO, GESTÃO E FINANÇAS. No que tange à ausência de aprovação pela Câmara de Coordenação Geral, Planejamento, Gestão e Finanças, verifica-se que a Lei Estadual nº 14.695/2003 não prevê que a promoção será concedida mediante prévia aprovação da Câmara de Coordenação Geral, Planejamento, Gestão e Finanças, tampouco a necessidade de análise da disponibilidade orçamentária e financeira para a implementação do benefício. Também é necessário salientar que o entendimento sufragado no IRDR nº. 1.0000.16.049047-0/001, a respeito da questão relativa à pertinência da avaliação do impacto financeiro e aprovação pela Câmara de Coordenação Geral, Planejamento, Gestão e Finanças para concessão da promoção por escolaridade, a despeito de não ter sido lançada na ementa, foi objeto de análise e validação no voto do Relator no mencionado precedente: "Por derradeiro, na esteira da alegação lançada da Tribuna pelo i. Procurador do Estado, Dr. Valmir Peixoto Costa, a promoção somente poderá ser concedida após a verificação do impacto financeiro e aprovação pela Câmara de Coordenação Geral, Planejamento, Gestão e Finanças (Art. 19, da Lei Estadual nº 15.464/2005 e Art. 4º, incisos VI e VII, do Decreto nº 44.769/2008), tema este afeto ao mérito administrativo, insuscetível, portanto, de incursão pelo Judiciário." É certo que a referida aprovação ocorre após a Câmara receber do dirigente do órgão ou entidade informações acerca do impacto financeiro decorrente da promoção por escolaridade adicional do servidor lotado e a relação nominal dos servidores aptos para promoção. Ocorre que, no caso em comento, analisa-se a situação dos agentes penitenciários (policiais penais), havendo duas legislações aplicáveis, quais sejam, a Lei Estadual n. 15.301/2004, que institui as carreiras do Grupo de Atividades de Defesa Social do Poder Executivo, dentre as quais está a carreira da parte autora e a Lei Estadual n. 14.695/2003, que rege especificamente a carreira do Agente de Segurança Penitenciário. A Lei nº 14.695/2003 é especial e, conforme mencionado, regulamenta especificamente a carreira do Agente de Segurança Penitenciário (Policial Penal), enquanto a lei posterior (Lei nº 15.301/2004) é uma lei geral, aplicável a todas as carreiras do grupo de atividades de Defesa Social do Poder Executivo. Neste aspecto, importante consignar que a Lei nº 14.695/2003 não prevê a condicionante de aprovação da Câmara de Coordenação Geral, Planejamento, Gestão e Finanças, enquanto que a norma geral das Atividades de Defesa Social tem essa previsão expressa (art. 17 da Lei nº 15.301/2004). Assim, não é possível se aplicar a exigência estabelecida pela lei geral para aquela carreira que tem regulamentação em lei especial, nos termos do art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, segundo o qual "a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior." Por esse motivo, não havendo a previsão legal da condicionante na lei mencionada, o Decreto nº. 44.769/2008 não pode condicionar a promoção à autorização da Câmara de Coordenação Geral, Planejamento, Gestão e Finanças para os agentes de segurança penitenciário, razão pela qual extrapolou os limites de seu poder regulamentador. Portanto, essa exigência complementar, criada pelo decreto, viola o princípio da legalidade e não pode subsistir. DA RELAÇÃO DOS CURSOS COM A CARREIRA. Finalmente, outro requisito que merece atenção é aquele que dispõe sobre a necessidade de a formação complementar ou superior comprovada pelo servidor estar relacionada com a natureza e a complexidade da referida carreira, tal como consta da parte final do art. 11, § 3º da Lei Estadual 14.695/03. Compulsando a documentação apresentada, vê-se que a parte autora apresentou o título relativo ao Curso Superior Sequencial de Complementação de Estudos com Destinação Coletiva em Gestão em Segurança Pública e Privada, concluído em fevereiro de 2023. Acerca do tema, no IRDR nº. 1.0000.16.049047-0/001, ponderou o Relator: "Vale anotar que se a finalidade da promoção por escolaridade adicional é propiciar o alcance da eficiência no serviço público, evidente que a concessão do benefício não pode ser feita a partir da mera apresentação do certificado alusivo à conclusão de curso superior ou de aperfeiçoamento, devendo a Administração avaliar os resultados para a atividade desempenhada pelo servidor, pena de desvirtuar a lei." É preciso que se tenha em mente que a intenção da lei na elaboração do benefício em discussão é a profissionalização e o aperfeiçoamento do servidor público, objetivando uma melhoria na sua capacidade profissional e intelectual. O art. 4º do Decreto nº 44.769/08 consignou que a promoção por escolaridade está condicionada, dentre outros requisitos, à publicação de resolução conjunta do dirigente de órgão ou entidade pertencente aos Grupos de Atividades de que trata o art. 1º com o Secretário de Estado de Planejamento e Gestão, até 60 (sessenta) dias após a data de publicação deste Decreto, definindo, os critérios e procedimentos para comprovação da escolaridade e análise da documentação, bem como modalidades de cursos e respectivas áreas de conhecimento e de formação aceitas para fins de promoção por escolaridade adicional em cada carreira. Vê-se, portanto, que não foram expressamente definidos quais os cursos/áreas ensejam a concessão da promoção por escolaridade adicional ao servidor das carreiras do Grupo de Atividades do Poder Executivo, sendo necessária a apuração da correlação entre o curso realizado pelo servidor e as tarefas afetas ao cargo. Desse modo, passo a adequar o entendimento deste juízo ao que foi estabelecido no julgamento do IRDR, no sentido de que não há como o Poder Judiciário concluir, na presente via, que o título apresentado pela parte autora seja suficiente a garantir-lhe a promoção por escolaridade, sob pena de indevida ingerência no mérito administrativo. Conforme consta do julgamento do IRDR, analisar se o curso apresentado pela parte autora se insere nas áreas de conhecimento e formação aceitas para fins da promoção por escolaridade adicional, como dito, se refere ao mérito administrativo, notadamente por respeitar a pertinência do curso com as atribuições concretas do cargo, o que deve ser avaliado pela Administração. Acerca do referido tema assim se manifestou recentemente o egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO. PROMOÇÃO POR ESCOLARIDADE ADICIONAL. DECRETO ESTADUAL N. 44.769/2008. LIMITAÇÕES TEMPORAIS E EXIGÊNCIA DE APROVAÇÃO POR CÂMARA ADMINISTRATIVA NÃO PREVISTAS EM LEI. INEXIGIBILIDADE. IRDR N. 1.0000.16.049047-0/001 (TEMA N. 25 TJMG). NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO ADMINISTRATIVA DA COMPATIBILIDADE ENTRE A FORMAÇÃO DO SERVIDOR E AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. I. CASO EM EXAME. 1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS PELO ESTADO DE MINAS GERAIS CONTRA ACÓRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO SERVIDOR PÚBLICO PARA CONCEDER A PROMOÇÃO POR ESCOLARIDADE ADICIONAL. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. HÁ TRÊS QUESTÕES EM DISCUSSÃO: (I) DEFINIR SE É LEGÍTIMA A IMPOSIÇÃO, POR DECRETO, DE LIMITAÇÕES TEMPORAIS NÃO PREVISTAS EM LEI PARA A PROMOÇÃO POR ESCOLARIDADE ADICIONAL PARA O CARGO DE AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO; (II) ESTABELECER SE É EXIGÍVEL, NO CASO ESPECÍFICO DA CARREIRA DE AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO, A PRÉVIA APROVAÇÃO DA CÂMARA DE COORDENAÇÃO GERAL, PLANEJAMENTO, GESTÃO E FINANÇAS COMO CONDIÇÃO PARA A PROMOÇÃO; (III) DETERMINAR SE É POSSÍVEL AO JUDICIÁRIO RECONHECER, DESDE LOGO, O DIREITO À PROMOÇÃO POR ESCOLARIDADE ADICIONAL, DIANTE DA NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DA COMPATIBILIDADE DO CURSO REALIZADO COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. III. RAZÕES DE DECIDIR. 3. O DECRETO ESTADUAL N. 44.769/2008, AO IMPOR REQUISITOS TEMPORAIS NÃO PREVISTOS NO ART. 11, § 3º, DA LEI ESTADUAL N. 14.695/2003, PARA A PROMOÇÃO POR ESCOLARIDADE ADICIONAL, EXTRAPOLA OS LIMITES DO PODER REGULAMENTAR E VIOLA OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E ISONOMIA, COMO DECIDIDO NO IRDR N. 1.0000.16.049047-0/001. 4. A EXIGÊNCIA DE APROVAÇÃO PRÉVIA PELA CÂMARA DE COORDENAÇÃO GERAL, PLANEJAMENTO, GESTÃO E FINANÇAS, PREVISTA NA NORMA GERAL (LEI ESTADUAL N. 15.301/2004), NÃO PODE SER APLICA DA À CARREIRA DE AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO, REGIDA POR LEGISLAÇÃO ESPECIAL (LEI ESTADUAL N. 14.695/2003), A QUAL NÃO CONTÉM ESSA EXIGÊNCIA. 5. A PROMOÇÃO POR ESCOLARIDADE ADICIONAL EXIGE COMPATIBILIDADE ENTRE O CURSO REALIZADO E AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO, DEVENDO ESSA AFERIÇÃO SER REALIZADA PELA COMISSÃO DE PROMOÇÕES, NOS TERMOS DA LEI ESTADUAL N. 14.695/2003, DO DECRETO ESTADUAL N. 44.769/2008 E RESOLUÇÃO CONJUNTA SEPLAG/SEDS N. 6574/2008, SENDO VEDADA AO PODER JUDICIÁRIO ANALISAR ESSA COMPATIBILIDADE POR SE TRATAR DE MÉRITO ADMINISTRATIVO. IV. DISPOSITIVO E TESE. 6. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS. TESE DE JULGAMENTO: 1. É ILEGÍTIMA A IMPOSIÇÃO, POR DECRETO, DE REQUISITOS OU LIMITAÇÕES TEMPORAIS NÃO PREVISTOS NA LEI PARA CONCESSÃO DE PROMOÇÃO POR ESCOLARIDADE ADICIONAL A SERVIDOR PÚBLICO. 2. A EXIGÊNCIA DE APROVAÇÃO PELA CÂMARA DE COORDENAÇÃO GERAL, PLANEJAMENTO, GESTÃO E FINANÇAS NÃO SE APLICA QUANDO AUSENTE PREVISÃO ESPECÍFICA NA LEI DA CARREIRA DO SERVIDOR. 3. A VERIFICAÇÃO DA COMPATIBILIDADE ENTRE O CURSO REALIZADO E AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO CONSTITUI MÉRITO ADMINISTRATIVO E DEVE SER REALIZADA PELA COMISSÃO COMPETENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS: CF/1988, ART. 37, CAPUT; LINDB, ART. 2º, § 2º; LE Nº 14.695/2003, ART. 11, § 3º E 13; LE Nº 15.301/2004, ART. 17; DECRETO ESTADUAL Nº 44.769/2008, ARTS. 2º, 4º E 6º; RESOLUÇÃO CONJUNTA SEPLAG/SEDS Nº 6574/2008, ARTS. 1º, 6º E 10. JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA: TJMG, IRDR Nº 1.0000.16.049047-0/001, REL. DES. AFRÂNIO VILELA, 1ª SEÇÃO CÍVEL, J. 09.11.2018, PUBL. 22.11.2018; STF, MC NA ADI 6.134, REL. MIN. ROSA WEBER, DJE 05.09.2023. (TJMG - Embargos de Declaração-Cv 1.0000.18.119015-8/003, Relator(a): Des.(a) Alberto Vilas Boas , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/05/2025, publicação da súmula em 26/05/2025). Ocorre que, no caso concreto, se extrai dos autos que a Administração já concluiu pela compatibilidade temática entre o curso e as atribuições da carreira, conforme se verifica do ID 9882852129. Diante disso, comprovada a compatibilidade da formação apresentada com as atribuições do cargo exercido, impõe-se o acolhimento do pedido de promoção por escolaridade adicional, considerando que a parte autora atendeu aos demais requisitos legais. Todavia, o Decreto nº. 44.769/08, neste ponto compatível com o ordenamento jurídico, é claro ao dispor que a primeira promoção por escolaridade dar-se-á com o posicionamento do servidor no nível subsequente àquele em que estiver posicionado e no primeiro grau cujo vencimento básico seja superior ao percebido pelo servidor no momento da promoção. Ainda, caso possua escolaridade superior à exigida para o nível da carreira em que for posicionado em virtude da primeira promoção, serão concedidas novas promoções a cada dois anos de efetivo exercício no mesmo nível, até que o servidor seja promovido ao nível da carreira cujo requisito de escolaridade seja equivalente ao do referido título (art. 3º). De tal sorte, a parte autora deverá ser posicionada no nível II, grau B da carreira de Agente de Segurança Penitenciário, considerando que, na data do requerimento administrativo, ocupava o nível I, grau C, conforme se verifica de seu histórico funcional (ID 9882852127). Como possui grau de escolaridade superior àquele exigido no grau II (intermediário) dever-lhe-ão ser concedidas novas promoções a cada dois anos de efetivo exercício no mesmo nível, até que seja promovido ao nível da carreira cujo requisito de escolaridade seja equivalente ao do referido título, qual seja, o nível IV. Mediante tais considerações, a data da promoção por escolaridade adicional pleiteada pela parte autora, e as correspondentes repercussões remuneratórias, deverão retroagir à 11/04/2023, data em que foi formulado o requerimento administrativo (ID 9882852127). Corroborando o assunto: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DA BARRA - LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 21/2007 - PROGRESSÃO POR MERECIMENTO - REQUISITOS - PROVA DO CUMPRIMENTO - AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO - OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO - CONCESSÃO DA PROGRESSÃO - PROGRESSÃO HORIZONTAL POR CONHECIMENTO - REGULAMENTAÇÃO - INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO - REQUISITOS CUMPRIDOS - CONCESSÃO - POSSIBILIDADE - HONORÁRIOS - VALOR BAIXO - MAJORAÇÃO – POSSIBILIDADE. (…) - Sendo necessário o requerimento administrativo para obtenção da progressão, os efeitos da movimentação na carreira devem retroagir à data em que foi protocolado o pedido administrativo, se a lei não dispõe de modo diverso. - Ausente o requerimento administrativo, a retroação deve reportar-se à data da citação na ação de conhecimento, momento a partir do qual o ente público tomou ciência da formação complementar obtida pelo servidor. (...)" (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário n. 1.0019.11.002790-1/001 - Rel. Desª. Ana Paula Caixeta - DJe de 17.03.2016). Quanto à diferença remuneratória, consoante explicitado anteriormente, a parte autora terá direito a ser enquadrada no nível II, grau B da carreira de Agente de Segurança Penitenciário, observando como marco inicial da promoção o dia 11/04/2023 (data do requerimento administrativo), fazendo jus ao valor que representa a diferença entre os vencimentos básicos a partir da referida data (11/04/2023) até que a parte ré ajuste os holerites e a remuneração total da parte autora com fulcro nesta sentença, o que poderá ser apurado por meros cálculos aritméticos. QUANTO À ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. Nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021, “nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.” Verifica-se, portanto, que a partir de 09/12/2021 o índice a ser utilizado para atualização de débitos da Fazenda Pública é a taxa Selic, que não pode ser cumulada com nenhum outro índice. Nesse sentido, colaciono julgados: EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO DA EDUCAÇÃO DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE - INCLUSÃO DOS VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE EXTENSÃO DE JORNADA NO CÔMPUTO DA BASE DE CÁLCULO DAS FÉRIAS-PRÊMIO INDENIZADAS - POSSIBILIDADE - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - FASE DE LIQUIDAÇÃO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. Diante da previsão legal no Município de Belo Horizonte, através das Leis nº 7.577/98 e nº 7.235/96, quanto à incorporação da parcela relativa à extensão da jornada de trabalho na remuneração do servidor público da educação, ela deve ser utilizada na base de cálculo da indenização pela não fruição das férias-prêmio. Nos termos do inciso II do §4º do artigo 85 do CPC, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, do §3º, do mesmo artigo, somente ocorrerá quando liquidado o julgado. Declarada a parcial inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, resta evidente que a correção monetária deve ser calculada com base no IPCA-E até 18/12/2021, quando entra em vigor a Emenda Constitucional n.º 113/2021. A partir de tal data, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.11.004491-4/001, Relator(a): Des.(a) Wilson Benevides, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/07/2022, publicação da súmula em 14/07/2022) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE CÁLCULO. SERVIDOR PÚBLICO. LEIS ESTADUAIS Nº 15.303/04 E 15.961/05. ADICIONAL DEVIDO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. SENTENÇA CONFIRMADA. JUROS E CORREÇÃO. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. - O entendimento firmado no julgamento do incidente de uniformização de Jurisprudência n.º 1.0024.09.648678-2/003, no sentido de que o cálculo do adicional de insalubridade deve se dar com base no menor símbolo da carreira, é aplicável aos servidores do Instituto Mineiro de Agropecuária – IMA. - O adicional de insalubridade é parcela pecuniária com a mesma natureza da remuneração que lhe é paga habitualmente, sendo, portanto, devido o pagamento das diferenças com o reflexo no décimo terceiro salário e nas férias, parcelas estas cuja base de cálculo aquele compõe. - Nas ações em que for vencida a Fazenda Pública, o valor devido será corrigido monetariamente pelo IPCA-E, desde quando devidos, e com incidência de juros de mora, a partir da citação, consoante a remuneração oficial da caderneta de poupança, nos termos da Lei nº 11.960/2009, até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, quando então incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente (art. 3º, da EC nº 113/2021). (TJMG- Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.20.475561-5/002, Relator(a): Des.(a) Belizário de Lacerda , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/04/2022, publicação da súmula em 26/04/2022). Conclui-se, por tudo que foi exaustivamente exposto, que relativamente à atualização do débito, a partir de 09/12/2021, deve incidir unicamente a taxa Selic até o efetivo pagamento. DISPOSITIVO. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos, com resolução de mérito, nos moldes do art. 487, I, do CPC/2015, o que faço para: a) DECLARAR o direito da parte autora à primeira promoção por escolaridade adicional com redução do interstício de prazo no mesmo nível, determinando que a parte ré proceda a sua promoção para o Nível II, Grau B, da carreira de Agente de Segurança Penitenciário, com a devida publicação retroativa a 11/04/2023 (data do requerimento administrativo), sob pena de responsabilidade por descumprimento de decisão judicial; b) DECLARAR o direito da parte autora às promoções subsequentes após decorrido o prazo de 02 (dois) anos em cada nível, desde que preencha os demais requisitos, até que seja promovido ao nível da carreira cujo requisito de escolaridade seja equivalente ao título de graduação em curso superior utilizado para este fim; c) CONDENAR a parte ré ESTADO DE MINAS GERAIS a pagar à parte autora as diferenças remuneratórias retroativas referentes aos vencimentos básicos, a partir de 11/04/2023 e até o efetivo cumprimento da decisão, acrescidas unicamente da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), a partir do respectivo vencimento, nos termos da EC nº 113/2021. Sem custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099 de 1995. Deixo de analisar eventual pedido de assistência judiciária gratuita formulado pelas partes, uma vez que no âmbito dos Juizados Especiais não há custas no 1º grau de jurisdição. Oportunamente, arquivem-se com baixa. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Unaí, data da assinatura eletrônica. FERNANDA LARAIA ROSA Juiz(íza) de Direito Unidade Jurisdicional da Comarca de Unaí

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