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Processo nº 5000034-32.2023.4.03.6120

ID: 280979925

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5000034-32.2023.4.03.6120

Data de Disponibilização: 27/05/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

ANTONIO COSTA DA SILVA

Acórdão

Advogados:

FERNANDO GHERARDI VIEIRA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ISRAEL ROCHA JUNIOR

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000034-32.2023.4.03.6120 RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA APELANTE: UNIÃO FEDERAL APE… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000034-32.2023.4.03.6120 RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: ANTONIO COSTA DA SILVA, ESTADO DE SAO PAULO Advogados do(a) APELADO: FERNANDO GHERARDI VIEIRA - SP346954-N, ISRAEL ROCHA JUNIOR - SP321930-N OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000034-32.2023.4.03.6120 RELATORA: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA EMBARGANTE: UNIÃO FEDERAL EMBARGADO: V. ACÓRDÃO (ID 307293977) INTERESSADOS: ANTONIO COSTA DA SILVA, ESTADO DE SÃO PAULO Advogados do(a) INTERESSADOS: FERNANDO GHERARDI VIEIRA - SP346954-N, ISRAEL ROCHA JUNIOR - SP321930-N R E L A T Ó R I O A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): Trata-se de embargos de declaração opostos pela União contra o v. acórdão proferido pela E. Quarta Turma desta Corte, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO. PEMBROLIZUMABE (KEYTRUDA®). TRATAMENTO PARA NEOPLASIA MALIGNA DO ESTÔMAGO. MEDICAMENTO APROVADO PELA ANVISA E NÃO INCORPORADO AO SUS. TEMA 106/STJ. IMPRESCINDIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DA PARTE. REGISTRO NA ANVISA. REQUISITOS PREENCHIDOS. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL AO FORNECIMENTO. 1. A saúde é direito social fundamental da pessoa humana, consagrado pelos artigos 6º e 194 da Constituição da República e se reveste de caráter universal e integral. 2. Não se desconhece o fato de que, por ser um direito social, exibe eficácia cuja progressividade é gradativamente implementada pelo Estado, em consonância com a sua capacidade, até o alcance de um limite que, se não máximo, seja capaz de atender a maioria das pessoas. Lado outro, a existência de um patamar mínimo absoluto, correspondente ao indispensável à garantia da dignidade da pessoa humana, impõe que a Administração proceda ao direcionamento de ações e recursos tendentes a garantir a efetividade do direito à saúde. 3. A Lei n. 8.080, de 19/09/1990, contempla, em seu artigo 6º, I, alínea 'd', dentre o campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS), a execução de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica. 4. A questão da obrigatoriedade de fornecimento pelo Estado de medicamento de alto custo é objeto de exame pelo C. STF, com repercussão geral reconhecida no RE 566.471/RN, para definição da tese do Tema 6/STF. 5. O medicamento prescrito pelo médico que assiste a autora, de alto custo, denominado pembrolizumabe (Keytruda®) para o tratamento de neoplasia maligna do estômago, registrado pelo Anvisa sob o n. 101710209. 6. Além disso, consoante parecer técnico da ANVISA, publicado no Diário Oficial da União em 10/04/2023, o medicamento passou a ser indicado para o tratamento de primeira linha de pacientes com adenocarcinoma gástrico ou da junção gastroesofágica (GEJ) localmente avançado, irressecável ou metastático. 7. Cumpridos os requisitos para a aplicação do entendimento do C. STJ, firmado no julgamento do Recurso Especial 1.657.156/RJ, vinculado ao Tema 106/STJ: (i) demonstração da imprescindibilidade do medicamento pembrolizumabe (Keytruda®) para tratamento do autor, consubstanciado em laudo médico circunstanciado e fundamentado, expedidos por médica que o assiste, bem como parecer médico pericial, que asseguram a ineficácia de outros medicamentos fornecidos pelo SUS para melhora/estabilização da patologia; (ii) hipossuficiência do autor, comprovada pela gratuidade judiciária que lhe foi deferida e comprovante do recebimento de sua aposentadoria; e (iii) registro do medicamento pembrolizumabe (Keytruda®) pela ANVISA. 8. Presentes os requisitos para fornecimento do fármaco em questão, deve ser mantida a a tutela antecipada para o tratamento, nas doses do receituário, enquanto houver prescrição médica nesse sentido por parte do profissional que acompanha o autor. 9. Sucumbentes, condenados a União Federal e o Estado de São Paulo ao pagamento de honorários advocatícios, no valor estabelecido na r. sentença. 10. Apelação da União e remessa oficial parcialmente providos. Sustenta a parte embargante que o v. acórdão embargado padece de omissão, visto que não se pronunciou sobre as Súmulas 60 e 61 e Temas 6 e 1234/STF, bem como estabeleceu a verba honorária em valor excessivo, de forma que por se tratar de matéria repetitiva e sem maior grau de complexidade, deve ser reduzida ao valor de R$ 1.000,00 (mil reais). Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que sejam sanados os vícios apontados e para que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes. Prequestiona a matéria para o fim de interposição de recurso à instância superior. A parte embargada Estado de São Paulo, intimada para apresentar impugnação aos embargos de declaração, quedou-se inerte, enquanto que o patrono noticiou o óbito da parte autora, ocorrido em 12/10/2024, sustentando a perda de objeto da ação, no entanto, subsistindo seu direito pela verba honorária, porquanto as requeridas deram causa ao ajuizamento da ação (IDs 308015671 e 308015676). Intimadas as requeridas sobre o óbito da parte autora, apenas a embargante União manifestou-se pela apreciação de seus embargos de declaração apenas no tocante à verba honorária (ID 315959612). É o relatório. /epv PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000034-32.2023.4.03.6120 RELATORA: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA EMBARGANTE: UNIÃO FEDERAL EMBARGADO: V. ACÓRDÃO (ID 307293977) INTERESSADOS: ANTONIO COSTA DA SILVA, ESTADO DE SÃO PAULO Advogados do(a) INTERESSADOS: FERNANDO GHERARDI VIEIRA - SP346954-N, ISRAEL ROCHA JUNIOR - SP321930-N V O T O A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): Após a interposição de embargos de declaração pela União observa-se a notícia do óbito da parte autora em 12/10/2024 (IDs 308015671 e 308015676). Intimadas as requeridas sobre o óbito da parte autora, com manifestação de seus patronos pela fixação da verba honorária, a União manifestou-se pela apreciação de seus embargos de declaração somente no tocante à verba honorária, enquanto que o Estado de São Paulo quedou-se inerte. Considerando que o direito invocado é personalíssimo, o falecimento da parte autora enseja a perda superveniente de seu objeto, eis que intransmissível. Nesse sentido é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Quarta Turma: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APONTADA DIVERGÊNCIA ENTRE O ACÓRDÃO DA QUARTA TURMA COM ACÓRDÃOS DA PRIMEIRA, SEGUNDA E TERCEIRA TURMAS. CISÃO DE JULGAMENTO. DESNECESSIDADE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PRETENSÃO DE COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO. DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA. FALECIMENTO DA PARTE AUTORA NO CURSO DO PROCESSO. DIREITO PERSONALISSÍMO. INTRANSMISSIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1. Ação de obrigação de fazer ajuizada em 05/11/2015, da qual foram extraídos os embargos de divergência, opostos em 14/12/2010 e conclusos ao gabinete em 22/07/2021. 2. O propósito recursal consiste em dirimir divergência sobre a extinção do processo, sem resolução do mérito, na hipótese de falecimento da parte autora, no curso do processo em que se deduz pretensão de custeio de tratamento de saúde, quando a parte ré pleiteia a reparação dos eventuais danos processuais suportados com o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela. 3. A jurisprudência do STJ orienta que não há necessidade da cisão de julgamento dos embargos de divergência na Corte Especial, com remessa à Seção, quando a parte embargante sustenta uma única tese e a suposta divergência também ocorre em relação a julgados de outras Seções. Precedente da Corte Especial. 4. Esta Corte já decidiu que, nas ações relativas a fornecimento de medicação ou custeio de tratamento médico hospitalar, o óbito da parte autora no curso do processo enseja a sua extinção sem resolução de mérito, diante da natureza intransmissível e personalíssima do direito à saúde. 5. A morte da parte autora torna inservível o cumprimento da decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, porquanto a ninguém mais aproveitará o tratamento pleiteado, a cuja cobertura foi obrigada a operadora do plano de saúde. 6. Há diferença entre o pedido de simples reembolso de despesas com saúde - obrigação de pagar, de natureza eminentemente patrimonial e, portanto, transmissível - e o pedido de cobertura de tratamento médico - obrigação de fazer, de natureza personalíssima, que, embora tenha expressão econômica, é intransmissível e, portanto, não admite a sucessão processual. 7. Hipótese em que, ocorrida a morte da parte autora e reconhecida a intransmissibilidade do direito em litígio, deve ser extinto o processo sem resolução do mérito, não se admitindo o seu prosseguimento, sobretudo com a reabertura da instrução probatória, apenas para apuração de eventual dano processual sofrido pela ré em decorrência do cumprimento da decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela. 8. Embargos de divergência conhecidos e acolhidos. (EAREsp n. 1.595.021/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 15/2/2023, DJe de 25/4/2023) De rigor, por consequência, a extinção da ação, sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 485, IX, §3º, do CPC, ficando por prejudicados o reexame necessário, os embargos de declaração e apelação interpostos pela União. No entanto, remanesce a controvérsia relativa aos honorários advocatícios, como aduzido pelos patronos da parte autora e pugnado pela União em seus embargos de declaração, nos quais aduz haver omissão do v. acórdão embargado no sentido de que aludida verba deve ser reduzida ao valor de R$ 1.000,00 (mil reais). Extinta a ação sem julgamento do mérito, é devida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios por aquele que lhe deu causa, em atenção ao princípio da causalidade, como tem se manifestado o C. STJ: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. MORTE DO AUTOR NO CURSO DO PROCESSO. PERDA DE OBJETO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONCLUIU QUE PARTE RÉ NÃO DEU CAUSA À PROPOSITURA DA AÇÃO. PARTICULARIDADES DO CASO. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. No caso em apreço, conforme se extrai do acórdão recorrido, cuida-se de ação ordinária ajuizada em face do Estado do Mato Grosso, objetivando o fornecimento de medicamento, que foi extinta sem resolução de mérito em primeira instância, com fulcro no artigo 485, IX, do CPC, ante o óbito da parte autora, sem arbitramento de honorários advocatícios. Interposta apelação pelo advogado do falecido autor, o Tribunal local negou provimento ao recurso. 2. Esta Corte Superior possui orientação sedimentada no sentido de que sendo extinta demanda que visa o fornecimento de medicamentos, sem resolução do mérito, em decorrência do falecimento da parte autora, deve o ente estatal responder pelo pagamento das verbas sucumbenciais, em razão do princípio da causalidade, nas hipóteses em que se poderia projetar a sucumbência estatal caso o mérito da ação fosse julgado. Precedentes: AgInt no REsp 1810465/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 17/06/2020; AgInt no AREsp 1236461/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 11/09/2018. 3. Contudo, no caso em apreço, o Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático probatório, concluiu que não foi constatado que o recorrido tenha dado causa à propositura da ação, uma vez que não houve omissão do ente estatal no fornecimento do medicamento pleiteado. Ou seja, aplicando o princípio da causalidade no caso concreto, o Tribunal concluiu que não era possível a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios. Alterar essa conclusão demandaria, inequivocamente, o revolvimento do conjunto fático probatório dos autos, o que não é possível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no REsp n. 1.926.767/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/03/2022, DJe de 01/04/2022.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. MORTE DA AUTORA NO CURSO DO PROCESSO. PERDA DE OBJETO. CAUSA SUPERVENIENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. São devidos os honorários advocatícios quando extinto o processo sem resolução de mérito, no caso de morte do(a) autor(a) no curso do processo, devendo as custas e a verba honorária serem suportadas pela parte que deu causa à instauração do processo, ante o Princípio da Causalidade. 2. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA/MG a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.810.465/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 08/06/2020, DJe de 17/06/2020) A propósito, precedente desta C. Quarta Turma: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. FALECIMENTO DA PARTE AUTORA NO CURSO DO PROCESSO. EXTINÇÃO DO FEITO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA DA PARTE QUE DEU CAUSA À INSTAURAÇÃO DO PROCESSO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A jurisprudência resta pacificada no sentido de que o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária entre a União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios; por conseguinte, qualquer um dos entes federativos possui legitimidade para figurar no polo passivo de feitos que busquem assegurar fornecimento de medicamentos. 2. A lei n. 8.080/1990 estabelece o dever do Estado quanto à promoção das condições indispensáveis ao exercício do direito à saúde, disciplinando os objetivos e atribuições do Sistema Único de Saúde, bem como o papel das instituições públicas na garantia do bem estar da coletividade. 3. Embora exista a obrigação de implementar determinadas ações para atender as demandas da população, o benefício de fornecimento de medicamentos é intransferível, dado seu caráter personalíssimo (art. 11 do Código Civil), não gerando qualquer direito aos herdeiros ou sucessores do beneficiário. 4. Todavia, ainda que extinta a ação sem análise do mérito, é devida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios por aquele que lhe deu causa, em atenção ao princípio da causalidade. Precedentes. 5. Restou comprovada, pois, existência de prova da moléstia através do relatório médico, bem como da necessidade do tratamento representado pela receita do profissional da medicina, de modo que não há como acolher eventual tese de existência de procedimentos dispensados pelo Estado ou de outros com efeitos análogos com menor custo. 6. Os honorários advocatícios devem ser fixados com base no artigo 85, §3º do CPC, haja vista a causa não ser de valor inestimável ou irrisório, que justifique a aplicação do art. 85, § 8°, CPC. 7. Preliminar rejeitada. Extinção sem julgamento do mérito. (TRF 3ª Região, Quarta Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000799-46.2017.4.03.6109, Rel. Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 09/12/2021, Intimação via sistema DATA: 17/12/2021) Inicialmente, oportuno consignar que a prolação da r. sentença se deu antes da manifestação do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento dos precedentes obrigatórios emanados do julgamento dos RE 1.366.243, relator Ministro Gilmar Mendes, que definiu o Tema 1234/STF, e RE 566.471, relator Ministro Luís Roberto Barroso, que cristalizou o Tema 6/STF. Por outro lado, tendo a parte autora falecido, a demanda não há que se submeter à apreciação nos termos dos requisitos firmados nos Temas 6 e 1234/STF e respectivas Súmulas 60 e 61/STF. Nesse contexto, o princípio da causalidade deve ser aplicado nos termos do Tema 106/STJ em vigor à época da prolação da r. sentença e, consequentemente, de acordo com o anteriormente estabelecido no v. acórdão. No caso concreto, do exame do conjunto probatório, verifica-se a existência de evidência inequívoca no sentido de que a parte autora padecia de neoplasia maligna do estômago (adenocarcinoma gástrico tipo intestinal de Lauren/tubular pouco diferenciado e com presença de microssatélite - MSI-H) (ID 281133064). O tratamento prescrito pelo médico responsável pelo acompanhamento do autor era o uso contínuo do medicamento pembrolizumabe (Keytruda®), na dosagem de 200 mg EV a cada três semanas, até a progressão da doença ou toxicidade limitante, porquanto o tratamento com o imunoterápico em questão aumenta a sobrevida livre de progressão e sobrevida global nos pacientes que o receberam, baseado no estudo fase keynote 158. Aduziu, ainda, que o medicamento é registrado pela ANVISA e não há outro medicamento prescrito no SUS que possa substituí-lo (ID 281133064). Em face do alto custo do medicamento mensal do medicamento de R$ 45.780,00 (quarenta e cinco mil, setecentos e oitenta reais), não tinha a parte autora condições de arcar com o tratamento da doença, conforme afirmado na exordial. Em 08/11/2021, a ANVISA publicou o registro do medicamento pembrolizumabe (Keytruda®) da empresa Merck Sharp & Dohme Farmacêutica Ltda, sob MS n. 101710209, com validade até 10/2026 (ID 281133071). Consoante parecer técnico da ANVISA, publicado no Diário Oficial da União em 10/04/2023, o medicamento passou a ser indicado para o tratamento de primeira linha de pacientes com adenocarcinoma gástrico ou da junção gastroesofágica (GEJ) localmente avançado, irressecável ou metastático, HER2-positivo, em combinação com trastuzumabe e quimioterapia contendo fluoropirimidiana e platina, cujos tumores expressam PDL1 com pontuação positiva combinada (PPC) ≥ 1, conforme determinado por exame validado (fonte: https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/medicamentos/novos-medicamentos-e-indicacoes/keytruda-r-pembrolizumabe-nova-indicacao-7). Em pesquisa à CONITEC - Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde, observa-se que em 05/08/2020, o medicamento pembrolizumabe foi incorporado para tratamento no SUS, mas apenas para o tratamento de primeira linha do melanoma avançado não-cirúrgico e metastático, conforme parecer técnico do Órgão (fonte: https://www.gov.br/conitec/pt-br/midias/relatorios/2020/relatorio_54). Dessume-se, portanto, que o autor pugnava fornecimento de medicamento de alto custo, devidamente registrado na ANVISA, porém, ainda não incorporado para tratamento no SUS, que por sua vez permitiu o uso do fármaco pembrolizumabe apenas para tratamento de melanoma avançado não-cirúrgico e metastático. Dessa sorte, aplicável ao caso o entendimento do E. STJ, firmado no julgamento do Recurso Especial n. 1.657.156 (Tema 106/STJ), que estabeleceu os seguintes parâmetros para fornecimento de medicamentos ainda não incorporados para tratamento no SUS: "(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento". Conforme estabelecido na r. sentença, verifica-se que o profissional de saúde que acompanha o tratamento do autor esclareceu que ele é portador de neoplasia maligna do estômago (adenocarcinoma gástrico tipo intestinal de Lauren/tubular pouco diferenciado e com presença de instabilidade microssatélite - MSI-H) e que em 16/12/2021, realizou gastroenteroanastomose convencional e durante o procedimento cirúrgico observou-se lesão metastática no fígado e implante tumoral no mesocolon. Na sequência, iniciou quimioterapia paliativa com placlitaxel de 25/02/2022 a 12/08/2022 e, em novembro de 2022, realizados novos exames, observou-se progressão de doença local e linfonodal, mas que diante de instabilidade microssatélite (MSI-H), o autor se beneficiaria com o tratamento de imunoterapia com o fármaco pembrolizumabe, visto que este aumenta a sobrevida livre de progressão e sobrevida global nos pacientes que receberam tal medicamento, baseado no estudo fase 3 Keynote 158. Assim, dada a gravidade da doença e não existindo outros tratamentos equivalentes no SUS, sugeriu o tratamento com pembrolizumabe 200mg EV a cada três semanas, até a progressão da doença e toxicidade limitante (ID 281133064). De acordo com o laudo médico pericial, o tratamento pleiteado é a opção terapêutica mais adequada para aumentar a sobrevida livre de progressão e sobrevida global da parte autora, uma vez que está associada a uma maior probabilidade de resposta a imunoterapias, como os inibidores de checkpoint imune, conforme consignou, in verbis (ID 281133112): "(...) Conforme análise médica pericial, através da anamnese, história clínica com análise de documentos médicos apresentados no ato pericial e disponíveis nos autos, exames complementares, exame físico pericial, exame psicopatológico e análise profissiográfica, trata-se de autor acometido com patologia neoplásica adenocarcinoma gástrico tipo intestinal de Lauren/tubular pouco diferenciado com instabilidade microssatélite (MSI -H) atual estágio IV. O adenocarcinoma gástrico é um tipo de câncer que se origina nas células glandulares do estômago. A classificação de Lauren é um sistema histopatológico que descreve diferentes subtipos de adenocarcinoma gástrico com base em sua aparência microscópica, e o tipo intestinal/tubular pouco diferenciado é uma forma mais específica desse câncer. A presença de instabilidade microssatélite (MSI-H) é uma característica molecular do tumor que indica uma alteração na capacidade das células de reparar seu DNA e pode ter implicações no tratamento. No estágio IV do câncer gástrico, significa que a doença se espalhou para outras partes do corpo, o que geralmente é considerado um estágio avançado. O tratamento padrão para o adenocarcinoma gástrico metastático geralmente envolve uma combinação de cirurgia, quimioterapia e, em alguns casos, terapias direcionadas. No caso descrito, o periciando foi submetido a tratamento cirúrgico e quimioterapia com Paclitaxel, porém houve progressão da doença e resposta desfavorável ao tratamento inicial. Atualmente em terapia quimioterápica com Irinotecano. A presença de instabilidade microssatélite (MSI-H) é uma informação importante, uma vez que está associada a uma maior probabilidade de resposta a imunoterapias, como os inibidores de checkpoint imune. O pembrolizumabe (comercialmente conhecido como Keytruda) é um inibidor de checkpoint imune que atua bloqueando a proteína PD-1, que é encontrada nas células imunológicas e é usado para tratar cânceres com características de MSI-H, como o adenocarcinoma gástrico com instabilidade microssatélite, cujo periciando é portador. Assim, no caso em questão, essa é a opção terapêutica mais adequada para aumentar a sobrevida livre de progressão e sobrevida global do periciando, visto que não têm opções de tratamento alternativas satisfatórias, não havendo outras opções de terapia com eficácia similar comprovada disponíveis na rede pública que possa ser substituída. (...)" Com efeito, o medicamento prescrito pela médica que acompanhava o autor era o adequado para o seu tratamento, conforme também confirmou a expert. O exame dos elementos dos autos evidencia todas as condições consagradas pela ratio decidendi do Tema 106/STJ foram devidamente cumpridas: - demonstração da imprescindibilidade do medicamento pembrolizumabe para tratamento do autor, consubstanciado em laudos médicos circunstanciados e fundamentados, expedidos por médico que o assistia e pela expert no bojo da perícia judicial, bem como asseguravam a ineficácia de outros medicamentos fornecidos pelo SUS para melhora/estabilização da patologia; - hipossuficiência do autor, comprovada pela gratuidade judiciária que lhe foi deferida, além de demonstrativos do recebimento da sua aposentadoria (IDs 281113063 e 281113079); - registro do medicamento pembrolizumabe pela ANVISA. Satisfeitos os requisitos jurisprudenciais para concessão de medicamentos não incorporados para tratamento no SUS à época, o fármaco deveria ser fornecido ao autor, nas dosagens prescritas pelo médico assistente e nos termos da r. sentença. Nesse diapasão, como a parte autora teve recusado seu pedido de medicamento que era adequado ao seu tratamento, é certo que os réus deram causa ao ajuizamento e, portanto, deve ser mantida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Sucumbentes, deve ser mantida a condenação da União e do Estado de São Paulo ao pagamento de honorários advocatícios. Prevalece o entendimento firmado pelo C. STJ e neste E. Tribunal Regional no sentido de que a tese firmada no Tema 1076/STJ não se aplica às demandas relacionadas ao acesso à saúde, cujo proveito econômico é inestimável, de forma que a verba honorária deveria ser fixada por apreciação equitativa, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a ser rateado pelos réus, nos termos do artigo 85, §8º, do CPC. Precedentes: STJ, AgInt na Rcl 46.286, Rel. Min. Sérgio Kukina, J. 28/05/2024, DJe 04/06/2024; TRF3, 4ª Turma, ApelRemNec 5000627-53.2022.4.03.6134, Rel. p/acórdão Des. Fed. Wilson Zauhy, j. 18/04/2024, Intimação 19/04/2024; TRF3, 6ª Turma, ApCiv 5001830-29.2022.4.03.6141, Sexta Turma, Rel. Des. Fed. Mairan Maia, j. 02/07/2024, Int. 15/07/2024; TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5022798-09.2022.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, j. 28/08/2023, DJEN 31/08/2023). No entanto, na r. sentença foi estabelecido o valor da verba honorária em R$ 10.000,00 (dez mil reais), razão pela qual deve ser este o valor a ser rateado entre os réus, a fim da vedação do princípio non reformatio in pejus. Posto isto, de ofício, extingo o feito sem apreciação do mérito, de acordo com o artigo 485, IX, §3º, do CPC e mantenho a condenação dos réus ao pagamento da verba honorária estabelecida na r. sentença, ficando por prejudicados o reexame necessário, apelação e embargos de declaração da União, nos termos expendidos. É o voto. E M E N T A ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. EXTINÇÃO DA AÇÃO. ÓBITO DA PARTE AUTORA. ARTIGO 485, IX, §3º, DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. MANUTENÇÃO DA VERBA EM DESFAVOR DOS RÉUS. VALOR ESTABELECIDO NA R. SENTENÇA. 1. Após a interposição de embargos de declaração pela União observa-se a notícia do óbito da parte autora em 12/10/2024. 2. Intimadas as requeridas sobre o óbito da parte autora, com manifestação de seus patronos pela fixação da verba honorária, a União manifestou-se pela apreciação de seus embargos de declaração somente no tocante à verba honorária, enquanto que o Estado de São Paulo se quedou inerte. 3. Considerando que o direito invocado, fornecimento de medicamento, é personalíssimo, o falecimento da parte autora enseja a perda superveniente de seu objeto, eis que intransmissível. Precedentes. 4. De rigor, por consequência, a extinção da ação, sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 485, IX, §3º, do CPC, ficando por prejudicados a remessa oficial, os embargos de declaração e apelação interpostos pela União. 5. Remanescendo a controvérsia relativa aos honorários advocatícios, como aduzido pelos patronos da parte autora e pugnado pela União em seus embargos de declaração, nos quais aduz haver omissão do v. acórdão embargado no sentido de que aludida verba deve ser reduzida ao valor de R$ 1.000,00 (mil reais). 6. Extinta a ação sem julgamento do mérito, é devida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios por aquele que lhe deu causa, em atenção ao princípio da causalidade, como tem se manifestado o C. STJ e esta E. Quarta Turma. 7. A prolação da r. sentença se deu antes da manifestação do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento dos precedentes obrigatórios emanados do julgamento dos RE 1.366.243, relator Ministro Gilmar Mendes, que definiu o Tema 1234/STF, e RE 566.471, relator Ministro Luís Roberto Barroso, que cristalizou o Tema 6/STF. 8. No entanto, tendo a parte autora falecido, a demanda não há que se submeter à apreciação nos termos dos requisitos firmados nos Temas 6 e 1234/STF e respectivas Súmulas 60 e 61/STF. 9. Nesse contexto, o princípio da causalidade deve ser aplicado nos termos do Tema 106/STJ em vigor à época da prolação da r. sentença e, consequentemente, de acordo com o anteriormente estabelecido no v. acórdão. 10. O exame dos elementos dos autos evidencia todas as condições consagradas pela ratio decidendi do Tema 106/STJ foram devidamente cumpridas: demonstração da imprescindibilidade do medicamento pembrolizumabe para tratamento do autor, consubstanciado em laudos médicos circunstanciados e fundamentados, expedidos por médico que o assistia e pela expert no bojo da perícia judicial, bem como asseguravam a ineficácia de outros medicamentos fornecidos pelo SUS para melhora/estabilização da patologia; hipossuficiência do autor, comprovada pela gratuidade judiciária que lhe foi deferida, além de demonstrativos do recebimento da sua aposentadoria; e registro do medicamento pembrolizumabe pela ANVISA. 11. Satisfeitos os requisitos jurisprudenciais para concessão de medicamentos não incorporados para tratamento no SUS, o fármaco deveria ser fornecido ao autor, nas dosagens prescritas pelo médico assistente e nos termos da r. sentença. 12. Nesse diapasão, como a parte autora teve recusado seu pedido de medicamento que era adequado ao seu tratamento, é certo que os réus deram causa ao ajuizamento e, portanto, deve ser mantida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. 13. Sucumbentes, deve ser mantida a condenação da União e do Estado de São Paulo ao pagamento de honorários advocatícios. 14. Embora prevaleça o entendimento firmado pelo C. STJ e neste E. Tribunal Regional no sentido de que a tese firmada no Tema 1076/STJ não se aplica às demandas relacionadas ao acesso à saúde, cujo proveito econômico é inestimável, de forma que a verba honorária deveria ser fixada por apreciação equitativa, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), nos termos do artigo 85, §8º, do CPC. Na r. sentença foi estabelecido o valor da verba honorária em R$ 10.000,00 (dez mil reais), razão pela qual deve ser este o valor a ser rateado entre os réus, a fim da vedação do princípio do non reformatio in pejus. 15. Extinção do feito sem apreciação do mérito, de acordo com o artigo 485, IX, §3º, do CPC. 16. Mantida a condenação dos réus ao pagamento da verba honorária estabelecida na r. sentença. 17. Prejudicados a reexame necessário, apelação e embargos de declaração da União. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu, de ofício, extinguir o feito sem apreciação do mérito, de acordo com o artigo 485, IX, §3º, do CPC e manter a condenação dos réus ao pagamento da verba honorária estabelecida na r. sentença, ficando por prejudicados o reexame necessário, apelação e embargos de declaração da União, nos termos do voto da Des. Fed. LEILA PAIVA (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. WILSON ZAUHY , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. LEILA PAIVA Desembargadora Federal

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Processo nº 5029502-38.2022.4.03.6100

ID: 261461034

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5029502-38.2022.4.03.6100

Data de Disponibilização: 28/04/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

ASSOCIACAO BRASILEIRA DA COMPETITIVIDADE E INOVACAO - ABRACINOV

Acórdão

Advogados:

NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5029502-38.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: UNIAO FEDERAL … PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5029502-38.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - DERAT,, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) APELADO: ASSOCIACAO BRASILEIRA DA COMPETITIVIDADE E INOVACAO - ABRACINOV Advogado do(a) APELADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 10ª VARA FEDERAL CÍVEL PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5029502-38.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - DERAT,, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) APELADO: ASSOCIACAO BRASILEIRA DA COMPETITIVIDADE E INOVACAO - ABRACINOV Advogado do(a) APELADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A R E L A T Ó R I O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO em face de sentença que, em sede de mandado de segurança coletivo, concedeu a segurança pleiteada para, confirmando liminar anteriormente deferida, reconhecer o direito de todos os substituídos da impetrante, na condição de associados, de não incluir o valor do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, autorizada a compensação dos valores indevidamente pagos, observada a prescrição quinquenal, com atualização pela SELIC. Sem condenação em honorários advocatícios. Custas ex lege. Em suas razões recursais, a União alega, em síntese, a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aduzindo que, no caso do ISS, o preço do serviço é o valor devido inteiramente ao prestador-ofertante pelo consumidor, caracterizando-se, portanto, como custo do processo produtivo. Destaca que as expressões faturamento, receita bruta e receita não impõem o decote do valor correspondente ao custo fiscal correspondente a tributos incidentes sobre operações de prestação de serviço. Com base em tais premissas, ressalta que “(...) é possível antever que a ratio decidendi aplicada no julgamento do RE 574.706/PR não se enquadra à moldura legal do ISSQN, razão pela qual não deve ser aplicado o paradigma ali formado ao presente caso, devendo ser reconhecida a possibilidade de inclusão do valor referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Esse raciocínio decorre da lógica distinta entre as estruturações dessas relações jurídico-tributárias. Se as hipóteses pudessem receber a mesma conclusão, não haveria motivo para que o STF tivesse reconhecido duas controvérsias como temas de repercussão geral diferentes". Argumenta, assim, que há necessidade de que se aguarde o julgamento do Tema 118 de Repercussão Geral, no bojo do qual se discute a controvérsia em pauta, ao invés de se aplicar o precedente firmado no Tema 69 de Repercussão Geral. Pleiteia, desse modo, o provimento da apelação, julgando-se improcedente o pedido autoral. Ofertadas contrarrazões (ID 314329341). O Ministério Público Federal peticionou requerendo o prosseguimento do feito (ID 315602975). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5029502-38.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - DERAT,, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) APELADO: ASSOCIACAO BRASILEIRA DA COMPETITIVIDADE E INOVACAO - ABRACINOV Advogado do(a) APELADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A V O T O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): Cinge-se a controvérsia recursal sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria esta que foi afetada à sistemática da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 592.616/RS, vinculado ao Tema 118, estando pendente de julgamento. Contudo, inexistindo determinação de sobrestamento nacional de todos os processos que versem sobre a questão, não há óbice para que se proceda ao julgamento da presente lide. A respeito da controvérsia, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706, vinculado ao Tema 69 de Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Em face do acórdão que apreciou o mérito da controvérsia, a União opôs embargos de declaração, os quais, por maioria de votos, foram parcialmente acolhidos para modular os efeitos do julgado, de modo a determinar que o julgado produzirá efeitos após a data de seu julgamento de mérito (15/03/2017), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data do referido julgamento, prevalecendo, ainda, o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado, in verbis: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Em razão da similaridade existente no regime de apuração do ICMS e do ISS, esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do RE 574.706 também se aplica para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, especialmente diante da fundamento de que, tal como o ICMS, as parcelas relativas ao ISS não caracterizam receita ou faturamento. Ademais, conforme compreensão firmada neste Tribunal, não se aplica, para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a modulação temporal de efeitos determinada nos embargos de declaração opostos no RE 574.706, por se tratar de medida excepcional que foi determinada especificamente para a hipótese de exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, devendo, portanto, sua interpretação ocorrer de forma restritiva. Elucidando esse entendimento, traz-se à colação os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS. 2. O valor retido em razão do ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF. 3. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento que se estende ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas. 4. No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, bastando apenas a comprovação da qualidade de credora tributária, consoante o entendimento consagrado nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP. 5. A concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante. 6. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. 7. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos. 8. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 9. Assim sendo, reconheço o direito à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 13/07/2022. 10. O reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 592.616/RS não justifica a suspensão das demandas que tratam do tema nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido. 11. Apelação não provida e remessa oficial parcialmente provida apenas para determinar que a compensação deverá observar os termos dos artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/07. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004468-55.2022.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 23/10/2023) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO. 1. Cabe ao relator do processo submetido à repercussão geral determinar a suspensão dos feitos em trâmite nas instâncias inferiores, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil. Não foi determinada a suspensão nacional dos processos que tratam da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo certo que o efeito suspensivo delimitado no atual Código de Processo Civil é ope iuris não ope legis, razão pela qual, enquanto o relator do recurso extraordinário repetitivo não determinar tal efeito, este não opera. 2. Ainda que se considere que, no mandado de segurança, a sentença não é, propriamente, condenatória, dúvida não há de que, invariavelmente, ela possui eficácia declaratória e, mesmo implicitamente, contém uma ordem de fazer ou de não fazer. Além disso, não raras vezes ela reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia ou de entregar coisa. 3. No âmbito dos mandados de segurança que versam sobre direito administrativo ou direito tributário, são frequentes as sentenças que delimitam todos os contornos do direito, constituindo um verdadeiro despropósito que se exija a propositura e a tramitação de uma nova demanda apenas para, reiterando o que já foi juridicamente afirmado e determinado em caráter definitivo, acrescer-se uma fórmula sacramental condenatória, a conta de viabilizar a execução, destarte, não mais prospera o entendimento de que o mandado de segurança não pode ser usado como substitutivo de ação de cobrança. 4. Segundo o entendimento proferido no REsp n.º 1.111.164/BA, julgado sob o regime dos recursos representativos de controvérsia do artigo 543-C do CPC/73, se a impetrante busca apenas a declaração do direito à compensação e/ou restituição tributária, é suficiente a comprovação de que ele ocupa a posição de credor tributário, uma vez que os comprovantes dos recolhimentos indevidos serão exigidos apenas posteriormente, na esfera administrativa. Precedentes do STJ. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 6. A exclusão do ICMS destacado da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 7. Toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Precedente do STF. 8. No recente julgamento dos ED no RE n.º 574.706, opostos pela União, restou assentado que é o ICMS destacado que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 9. O reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, na forma do RE n.º 574.706, julgado na sistemática de repercussão geral, pode ser aplicado ao ISS. 10. Reconhecido o direito à exclusão do ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, é assegurada à impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio da compensação e/ou restituição, observados o art. 100 da Constituição Federal e a prescrição quinquenal. 11. A modulação dos efeitos da decisão no RE paradigma não se aplica, contudo, aos casos do ISS, porque é providência excepcional, devendo ser lida e compreendida restritivamente. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o RE n.º 592.616. Não se pode descartar, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, adotando os mesmos critérios, module os efeitos da decisão que proferir, fazendo-os incidir a partir da data do julgamento do específico recurso extraordinário, nada indicando que vá tomar de empréstimo o marco temporal fixado em feito diverso, relativo a outro tributo. Assim, enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem. 12. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ. 13. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 14. Remessa oficial e recurso de apelação da União providos em parte. Recurso de apelação da impetrante provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5023260-97.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 23/10/2023) (Grifos acrescidos) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RE 574.706. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. MODULAÇÃO APLICÁVEL APENAS AO ICMS. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Preliminarmente, no tocante ao pedido de sobrestamento, anote-se que, se antes já não havia óbice ao processamento dos feitos, agora, com o julgamento dos embargos de declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, em 13 de maio de 2021, a questão restou definitivamente assentada. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 4. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta. 5. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito da impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, através da compensação, observada a modulação dos efeitos do RE n.º 574.706, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017. 6. Quanto ao ISS, impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao caso do ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. 7. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ. 8. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 9. Toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Precedente do STF. 10. Enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem. 11. Apelação da União desprovida. 12. Remessa oficial provida em parte. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5025536-72.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 07/02/2022, Intimação via sistema DATA: 08/02/2022) (grifos acrescidos) DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. ICMS: MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. AFASTADA QUANTO AO ISS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1262. REPERCUSSÃO GERAL. 1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 2. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 3. Por identidade de razões, o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069. deve ser estendido ao ISS. 4. Incabível a modulação dos efeitos do direito à compensação dos valores recolhidos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral. 5. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário 6. O e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição. 7. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 8. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 9. A restituição do indébito deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal). Descabida a restituição em espécie na via administrativa, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento submetido à repercussão geral do recurso paradigmático RE 1420691 (Tema 1262-RG), ocasião em que a Suprema Corte reafirmou a sua jurisprudência dominante sobre a matéria. No âmbito desta Terceira Turma, prevalece a mesma compreensão a respeito da matéria. 10. Apelação da União desprovida. 11. Remessa necessária parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5025902-09.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 10/10/2023, Intimação via sistema DATA: 11/10/2023) (grifos acrescidos) No caso dos autos, o entendimento adotado pelo Juízo a quo está em conformidade com os fundamentos acima expendidos, apenas cabendo explicitar que o ISS a ser excluído é o destacado. Ainda, cabe consignar que o reconhecimento, em sede de mandado de segurança, do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração do writ, ainda não atingidos pela prescrição, está em conformidade com entendimento firmado pela Primeira Seção da Corte Superior de Justiça, no EREsp 1.770.495. O contribuinte poderá realizar a compensação do indébito fiscal, observada a prescrição quinquenal, conforme critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168 do CTN, sendo vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN (tema n.º 345/STJ). O direito à compensação tributária somente pode ser declarado em decisão judicial com base na legislação vigente à época do ajuizamento da ação, destacando-se que eventuais modificações legislativas posteriores podem ser reconhecidas diretamente na esfera administrativa, mas não integram o objeto do processo, conforme o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.137.738/SP, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 265) e decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC de 1973). Dito isso, deve ser observado o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, bem como o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, aplicando-se os critérios de juros e correção monetária estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, ou seja, a taxa SELIC. A compensação pode se dar na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos. In casu, cabe a reforma parcial da sentença apenas para explicitar que o ISS a ser excluído é o destacado, bem como para determinar que devem ser observados os critérios de compensação do indébito delineados no presente julgado. Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa necessária apenas para explicitar que o ISS a ser excluído é o destacado, bem como para determinar que devem ser observados os critérios de compensação do indébito delineados no presente julgado, restando desprovida a apelação interposta pela União. É o voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ISS DESTACADO. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DETERMINADA NO TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA E APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA. I. Caso em Exame 1. Remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO em face de sentença que, em sede de mandado de segurança coletivo, concedeu a segurança pleiteada para, confirmando liminar anteriormente deferida, reconhecer o direito de todos os substituídos da impetrante, na condição de associados, de não incluir o valor do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, autorizada a compensação dos valores indevidamente pagos, observada a prescrição quinquenal, com atualização pela SELIC. II. Questão em Discussão 2. Cinge-se a controvérsia recursal sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria esta que foi afetada à sistemática da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 592.616/RS, vinculado ao Tema 118, estando pendente de julgamento. Contudo, inexistindo determinação de sobrestamento nacional de todos os processos que versem sobre a questão, não há óbice para que se proceda ao julgamento da presente lide. III. Razões de Decidir 3. A respeito da controvérsia, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706, vinculado ao Tema 69 de Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Em face do acórdão que apreciou o mérito da controvérsia, a União opôs embargos de declaração, os quais, por maioria de votos, foram parcialmente acolhidos para modular os efeitos do julgado, de modo a determinar que o julgado produzirá efeitos após a data de seu julgamento de mérito (15/03/2017), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data do referido julgamento, prevalecendo, ainda, o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado da nota fiscal. 4. Em razão da similaridade existente no regime de apuração do ICMS e do ISS, esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do RE 574.706 também se aplica para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, especialmente diante do fundamento de que, tal como o ICMS, as parcelas relativas ao ISS não caracterizam receita ou faturamento. 5. Conforme compreensão firmada neste Tribunal, não se aplica, para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a modulação temporal de efeitos determinada nos embargos de declaração opostos no RE 574.706, por se tratar de medida excepcional que foi determinada especificamente para a hipótese de exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, devendo, portanto, sua interpretação ocorrer de forma restritiva. 6. No caso dos autos, o entendimento adotado pelo Juízo a quo está em conformidade com os fundamentos acima expendidos, apenas cabendo explicitar que o ISS a ser excluído é o destacado. 7. O reconhecimento, em sede de mandado de segurança, do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração do writ, ainda não atingidos pela prescrição, está em conformidade com entendimento firmado pela Primeira Seção da Corte Superior de Justiça, no EREsp 1.770.495. 8. O contribuinte poderá realizar a compensação do indébito fiscal, observada a prescrição quinquenal, conforme critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168 do CTN, sendo vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN (tema n.º 345/STJ). O direito à compensação tributária somente pode ser declarado em decisão judicial com base na legislação vigente à época do ajuizamento da ação, destacando-se que eventuais modificações legislativas posteriores podem ser reconhecidas diretamente na esfera administrativa, mas não integram o objeto do processo, conforme o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.137.738/SP, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 265) e decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC de 1973). Dito isso, deve ser observado o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, bem como o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, aplicando-se os critérios de juros e correção monetária estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. A compensação pode se dar na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos. 9. In casu, cabe a reforma parcial da sentença apenas para explicitar que o ISS a ser excluído é o destacado, bem como para determinar que devem ser observados os critérios de compensação do indébito delineados no presente julgado. IV. Dispositivo. 10. Remessa necessária parcialmente provida e Apelação da União desprovida. Dispositivos relevantes citados: arts. 168 e 170-A do CTN e art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018. Jurisprudência relevante citada: RE 574.706, vinculado ao Tema 69 de Repercussão Geral, TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5025536-72.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 07/02/2022, Intimação via sistema DATA: 08/02/2022 e STJ, EREsp 1.770.495. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. RUBENS CALIXTO Desembargador Federal

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Processo nº 5003209-67.2024.4.03.6130

ID: 308727728

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5003209-67.2024.4.03.6130

Data de Disponibilização: 26/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

ECOMUNICA ANALISE E PROMOCOES LTDA

Acórdão

Advogados:

RAFHAEL CAMARGO DE CARVALHO

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

MARCILIO DE SOUZA VIEIRA

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

LUCAS FONSECA MOTTA

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003209-67.2024.4.03.6130 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: UNIAO FEDERAL … PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003209-67.2024.4.03.6130 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ECOMUNICA ANALISE E PROMOCOES LTDA Advogados do(a) APELADO: LUCAS FONSECA MOTTA - MG191235-A, MARCILIO DE SOUZA VIEIRA - MG136558-A, RAFHAEL CAMARGO DE CARVALHO - MG135351-A OUTROS PARTICIPANTES: JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE OSASCO/SP - 1ª VARA FEDERAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003209-67.2024.4.03.6130 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ECOMUNICA ANALISE E PROMOCOES LTDA Advogados do(a) APELADO: LUCAS FONSECA MOTTA - MG191235-A, MARCILIO DE SOUZA VIEIRA - MG136558-A, RAFHAEL CAMARGO DE CARVALHO - MG135351-A OUTROS PARTICIPANTES: JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE OSASCO/SP - 1ª VARA FEDERAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face do acórdão que deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União. Alega a embargante, em síntese, a existência de omissão no aresto recorrido, ao deixar de enfrentar os fundamentos determinantes do RE 574.706/PR (Tema 69) e dos limites efetivos do referido precedente, em cotejo com a situação do ISSQN, que possui regime jurídico distinto do ICMS. Pugna seja determinado o sobrestamento do processo até o final julgamento do RE 592.616, conforme decisões proferidas pela Vice-Presidência desse TRF/3ª Região. Aduz, ainda, a necessidade de prequestionamento dos dispositivos legais indicados (arts. 489, §1º, IV a VI, 926, 927, III, §3º, 1.039 e 1.040, II, III, do CPC, 27 da Lei 9.868/99, 109 e 110 do CTN, 3º da LC 7/70, 2º da LC 70/91, 12, §1º, III e §5º do Decreto-Lei nº 1.598/77, 3º da Lei nº 9.718/1998, 1º da Lei 10.637/2002 e 1º da Lei 10.833/2003, 195, I, b, 150, I e 145, §1º, da CF/88), a fim de viabilizar a interposição dos recursos excepcionais. Pleiteia, desse modo, o provimento dos embargos, a fim de sanar o vício apontado. Intimada, a embargada pugnou pela rejeição dos embargos opostos, aduzindo a ausência de hipóteses legais para seu cabimento. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003209-67.2024.4.03.6130 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ECOMUNICA ANALISE E PROMOCOES LTDA Advogados do(a) APELADO: LUCAS FONSECA MOTTA - MG191235-A, MARCILIO DE SOUZA VIEIRA - MG136558-A, RAFHAEL CAMARGO DE CARVALHO - MG135351-A OUTROS PARTICIPANTES: JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE OSASCO/SP - 1ª VARA FEDERAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP V O T O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): Nos termos do art. 1022, incisos I, II e III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. Trata-se de recurso que tem por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação. Somente em casos excepcionais, é possível conceder-lhes efeitos infringentes. No caso vertente, o acórdão embargado assim se pronunciou sobre a questão arguida nos embargos: “Cinge-se a controvérsia recursal sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria esta que foi afetada à sistemática da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 592.616/RS, vinculado ao Tema 118, estando pendente de julgamento. Contudo, inexistindo determinação de sobrestamento nacional de todos os processos que versem sobre a questão, não há óbice para que se proceda ao julgamento da presente lide. A respeito da controvérsia, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706, vinculado ao Tema 69 de Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Em face do acórdão que apreciou o mérito da controvérsia, a União opôs embargos de declaração, os quais, por maioria de votos, foram parcialmente acolhidos para modular os efeitos do julgado, de modo a determinar que o julgado produzirá efeitos após a data de seu julgamento de mérito (15/03/2017), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data do referido julgamento, prevalecendo, ainda, o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado, in verbis: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Em razão da similaridade existente no regime de apuração do ICMS e do ISS, esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do RE 574.706 também se aplica para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, especialmente diante da fundamento de que, tal como o ICMS, as parcelas relativas ao ISS não caracterizam receita ou faturamento. Ademais, conforme compreensão firmada neste Tribunal, não se aplica, para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a modulação temporal de efeitos determinada nos embargos de declaração opostos no RE 574.706, por se tratar de medida excepcional que foi determinada especificamente para a hipótese de exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, devendo, portanto, sua interpretação ocorrer de forma restritiva. Elucidando esse entendimento, traz-se à colação os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS. 2. O valor retido em razão do ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF. 3. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento que se estende ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas. 4. No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, bastando apenas a comprovação da qualidade de credora tributária, consoante o entendimento consagrado nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP. 5. A concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante. 6. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. 7. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos. 8. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 9. Assim sendo, reconheço o direito à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 13/07/2022. 10. O reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 592.616/RS não justifica a suspensão das demandas que tratam do tema nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido. 11. Apelação não provida e remessa oficial parcialmente provida apenas para determinar que a compensação deverá observar os termos dos artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/07. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004468-55.2022.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 23/10/2023) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO. 1. Cabe ao relator do processo submetido à repercussão geral determinar a suspensão dos feitos em trâmite nas instâncias inferiores, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil. Não foi determinada a suspensão nacional dos processos que tratam da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo certo que o efeito suspensivo delimitado no atual Código de Processo Civil é ope iuris não ope legis, razão pela qual, enquanto o relator do recurso extraordinário repetitivo não determinar tal efeito, este não opera. 2. Ainda que se considere que, no mandado de segurança, a sentença não é, propriamente, condenatória, dúvida não há de que, invariavelmente, ela possui eficácia declaratória e, mesmo implicitamente, contém uma ordem de fazer ou de não fazer. Além disso, não raras vezes ela reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia ou de entregar coisa. 3. No âmbito dos mandados de segurança que versam sobre direito administrativo ou direito tributário, são frequentes as sentenças que delimitam todos os contornos do direito, constituindo um verdadeiro despropósito que se exija a propositura e a tramitação de uma nova demanda apenas para, reiterando o que já foi juridicamente afirmado e determinado em caráter definitivo, acrescer-se uma fórmula sacramental condenatória, a conta de viabilizar a execução, destarte, não mais prospera o entendimento de que o mandado de segurança não pode ser usado como substitutivo de ação de cobrança. 4. Segundo o entendimento proferido no REsp n.º 1.111.164/BA, julgado sob o regime dos recursos representativos de controvérsia do artigo 543-C do CPC/73, se a impetrante busca apenas a declaração do direito à compensação e/ou restituição tributária, é suficiente a comprovação de que ele ocupa a posição de credor tributário, uma vez que os comprovantes dos recolhimentos indevidos serão exigidos apenas posteriormente, na esfera administrativa. Precedentes do STJ. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 6. A exclusão do ICMS destacado da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 7. Toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Precedente do STF. 8. No recente julgamento dos ED no RE n.º 574.706, opostos pela União, restou assentado que é o ICMS destacado que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 9. O reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, na forma do RE n.º 574.706, julgado na sistemática de repercussão geral, pode ser aplicado ao ISS. 10. Reconhecido o direito à exclusão do ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, é assegurada à impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio da compensação e/ou restituição, observados o art. 100 da Constituição Federal e a prescrição quinquenal. 11. A modulação dos efeitos da decisão no RE paradigma não se aplica, contudo, aos casos do ISS, porque é providência excepcional, devendo ser lida e compreendida restritivamente. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o RE n.º 592.616. Não se pode descartar, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, adotando os mesmos critérios, module os efeitos da decisão que proferir, fazendo-os incidir a partir da data do julgamento do específico recurso extraordinário, nada indicando que vá tomar de empréstimo o marco temporal fixado em feito diverso, relativo a outro tributo. Assim, enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem. 12. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ. 13. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 14. Remessa oficial e recurso de apelação da União providos em parte. Recurso de apelação da impetrante provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5023260-97.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 23/10/2023) (Grifos acrescidos) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RE 574.706. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. MODULAÇÃO APLICÁVEL APENAS AO ICMS. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Preliminarmente, no tocante ao pedido de sobrestamento, anote-se que, se antes já não havia óbice ao processamento dos feitos, agora, com o julgamento dos embargos de declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, em 13 de maio de 2021, a questão restou definitivamente assentada. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 4. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta. 5. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito da impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, através da compensação, observada a modulação dos efeitos do RE n.º 574.706, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017. 6. Quanto ao ISS, impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao caso do ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. 7. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ. 8. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 9. Toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Precedente do STF. 10. Enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem. 11. Apelação da União desprovida. 12. Remessa oficial provida em parte. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5025536-72.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 07/02/2022, Intimação via sistema DATA: 08/02/2022) (grifos acrescidos) DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. ICMS: MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. AFASTADA QUANTO AO ISS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1262. REPERCUSSÃO GERAL. 1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 2. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 3. Por identidade de razões, o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069. deve ser estendido ao ISS. 4. Incabível a modulação dos efeitos do direito à compensação dos valores recolhidos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral. 5. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário 6. O e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição. 7. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 8. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 9. A restituição do indébito deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal). Descabida a restituição em espécie na via administrativa, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento submetido à repercussão geral do recurso paradigmático RE 1420691 (Tema 1262-RG), ocasião em que a Suprema Corte reafirmou a sua jurisprudência dominante sobre a matéria. No âmbito desta Terceira Turma, prevalece a mesma compreensão a respeito da matéria. 10. Apelação da União desprovida. 11. Remessa necessária parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5025902-09.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 10/10/2023, Intimação via sistema DATA: 11/10/2023) (grifos acrescidos) No caso dos autos, há de ser mantida a determinação de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tal como consignado na sentença recorrida, apenas cabendo explicitar que o ISS a ser excluído é o destacado. Ainda, o reconhecimento, em sede de mandado de segurança, do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração do writ, ainda não atingidos pela prescrição, está em conformidade com entendimento firmado pela Primeira Seção da Corte Superior de Justiça, no EREsp 1.770.495. O contribuinte poderá realizar a compensação do indébito fiscal, observada a prescrição quinquenal, conforme critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168 do CTN, sendo vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN (tema n.º 345/STJ). O direito à compensação tributária somente pode ser declarado em decisão judicial com base na legislação vigente à época do ajuizamento da ação, destacando-se que eventuais modificações legislativas posteriores podem ser reconhecidas diretamente na esfera administrativa, mas não integram o objeto do processo, conforme o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.137.738/SP, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 265) e decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC de 1973). Dito isso, deve ser observado o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, bem como o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, aplicando-se os critérios de juros e correção monetária estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, ou seja, a taxa SELIC. A compensação pode se dar na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos. De outra parte, analisando a exordial, verifica-se que o pleito formulado pela impetrante limita-se ao reconhecimento da compensação dos valores recolhidos a maior, a título de PIS e COFINS, em razão da inclusão indevida de ISS em sua base de cálculo, inexistindo, contudo, a formulação de pretensão objetivando a restituição do indébito, seja pela via judicial ou administrativa. Assim, caracterizado o julgamento ultra petita, impõe-se a redução da sentença aos limites do pedido inicial, devendo ser excluída a determinação quanto à possibilidade de restituição do indébito em qualquer de suas modalidades (judicial ou administrativa). In casu, há necessidade de reforma parcial da sentença, a fim de: (i) explicitar que o ISS a ser excluído é o destacado; (ii) determinar que devem ser adotados os critérios de compensação administrativa delineados no presente julgado, especialmente diante da necessidade de observância das restrições previstas no art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670/2018 e (iii) excluir a possibilidade de restituição do indébito, de modo a reduzir a sentença aos limites do pedido exordial. Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União, nos termos da fundamentação acima.” Assim, não estão presentes quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, porquanto a matéria necessária ao enfrentamento da controvérsia foi devidamente abordada e o magistrado não está obrigado a rebater cada uma das alegações das partes, se expôs motivação suficiente para sustentar juridicamente sua decisão. O inconformismo veiculado pela parte embargante extrapola o âmbito da devolução admitida na via dos declaratórios, caracterizando-se o objetivo infringente que pretende emprestar ao presente recurso, ao pleitear a revisão e a reforma do julgado, rediscutindo matéria já decidida. Na linha desse entendimento, destacam-se os seguintes precedentes: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. AUSÊNCIA. PRETENDIDO REEXAME DE MATÉRIA DECIDIDA. DESCABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. 1. Os embargos de declaração prestam-se à correção de vícios de julgamento que produzam ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão recorrido, a impedir a exata compreensão do que foi decidido. Por conseguinte, trata-se de recurso inapropriado para a mera obtenção de efeitos infringentes, mediante a rediscussão de matéria já decidida. Precedentes: Rcl 14262-AgR-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber; HC 132.215-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia; AP 409-EI-AgR-segundo-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello. 2. In casu, o acórdão hostilizado, ao contrário do alegado pelo embargante, enfrentou os argumentos trazidos no agravo interno, ao demonstrar que o afastamento pelo Tribunal a quo do artigo 492, I, e, do Código de Processo Penal, revelou verdadeira ofensa à Súmula Vinculante nº 10, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte.. 3. Embargos de declaração desprovidos. (Rcl 57257 AgR-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-11-2023 PUBLIC 09-11-2023) (Grifos acrescidos) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ART. 1.022 DO CPC/15. VÍCIOS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. 1. Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015 (art. 535 do CPC/1973), são cabíveis embargos de declaração apenas nas hipóteses de erro material, obscuridade, contradição ou omissão do julgado. 2. No caso, não se configura a existência de nenhuma das deficiências em questão, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso. 3. O verdadeiro intento dos presentes declaratórios é, pois, a obtenção de efeito infringente, pretensão que esbarra na finalidade integrativa do recurso em tela, que não se presta à rediscussão da causa já devidamente decidida. 4. A atribuição de efeito modificativo aos embargos é providência de caráter excepcional, incompatível com hipóteses como a dos autos, que revelam tão-somente o inconformismo da parte com o julgado. Embargos rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.043.401/MG, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) (grifos acrescidos) Com relação ao prequestionamento da matéria, o art. 1.025 do Código de Processo Civil expressamente estabelece a possibilidade de prequestionamento ficto, ao dispor: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. Assim, tem-se por prescindível a referência expressa aos princípios e aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, sendo suficiente o exame da controvérsia, à luz dos temas invocados, para viabilizar o acesso às Cortes superiores. Desse modo, a simples alusão quanto ao interesse de prequestionamento, desacompanhada de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, não autoriza o acolhimento dos declaratórios. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ISS DESTACADO. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DETERMINADA NO TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, INCISOS I, II E III DO CPC NÃO CARACTERIZADAS. EFEITO INFRINGENTE. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. - Nos termos do art. 1022, incisos I, II e III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. Trata-se de recurso que tem por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação. Somente em casos excepcionais, é possível conceder-lhes efeitos infringentes. - Assim, não estão presentes quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, porquanto a matéria necessária ao enfrentamento da controvérsia foi devidamente abordada e o magistrado não está obrigado a rebater cada uma das alegações das partes, se expôs motivação suficiente para sustentar juridicamente sua decisão. - O inconformismo veiculado pela parte embargante extrapola o âmbito da devolução admitida na via dos declaratórios, caracterizando-se o objetivo infringente que pretende emprestar ao presente recurso, ao pleitear a revisão e a reforma do julgado, rediscutindo matéria já decidida. - Com relação ao prequestionamento da matéria, o art. 1.025 do Código de Processo Civil expressamente estabelece a possibilidade de prequestionamento ficto, ao dispor: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. Assim, tem-se por prescindível a referência expressa aos princípios e aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, sendo suficiente o exame da controvérsia, à luz dos temas invocados, para viabilizar o acesso às Cortes superiores. Desse modo, a simples alusão quanto ao interesse de prequestionamento, desacompanhada de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, não autoriza o acolhimento dos declaratórios, como no caso dos autos. - Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. RUBENS CALIXTO Desembargador Federal

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Processo nº 5002693-59.2024.4.03.6126

ID: 307331563

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5002693-59.2024.4.03.6126

Data de Disponibilização: 25/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

AMA TRABALHO TEMPORARIO LTDA

Acórdão

Advogados:

KLEBER DEL RIO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002693-59.2024.4.03.6126 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: DELEGADO DA RE… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002693-59.2024.4.03.6126 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: AMA TRABALHO TEMPORARIO LTDA Advogado do(a) APELADO: KLEBER DEL RIO - SP203799-A OUTROS PARTICIPANTES: JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTO ANDRÉ/SP - 1ª VARA FEDERAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002693-59.2024.4.03.6126 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: AMA TRABALHO TEMPORARIO LTDA Advogado do(a) APELADO: KLEBER DEL RIO - SP203799-A OUTROS PARTICIPANTES: JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTO ANDRÉ/SP - 1ª VARA FEDERAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face do acórdão que deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União, esta na parte em que conhecida. Alega a embargante, em síntese, a existência de omissão no aresto recorrido, ao deixar de enfrentar os fundamentos determinantes do RE 574.706/PR (Tema 69) e dos limites efetivos do referido precedente, em cotejo com a situação do ISSQN, que possui regime jurídico distinto do ICMS. Pugna seja determinado o sobrestamento do processo até o final julgamento do RE 592.616, conforme decisões proferidas pela Vice-Presidência desse TRF/3ª Região. Aduz, ainda, a necessidade de prequestionamento dos dispositivos legais indicados (arts. 489, §1º, IV a VI, 926, 927, III, §3º, 1.039 e 1.040, II, III, do CPC, 27 da Lei 9.868/99, 109 e 110 do CTN, 3º da LC 7/70, 2º da LC 70/91, 12, §1º, III e §5º do Decreto-Lei nº 1.598/77, 3º da Lei nº 9.718/1998, 1º da Lei 10.637/2002 e 1º da Lei 10.833/2003, 195, I, b, 150, I e 145, §1º, da CF/88), a fim de viabilizar a interposição dos recursos excepcionais. Pleiteia, desse modo, o provimento dos embargos, a fim de sanar o vício apontado. Intimada, a embargada pugnou pela rejeição dos embargos opostos, aduzindo a ausência de hipóteses legais para seu cabimento. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002693-59.2024.4.03.6126 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: AMA TRABALHO TEMPORARIO LTDA Advogado do(a) APELADO: KLEBER DEL RIO - SP203799-A OUTROS PARTICIPANTES: JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTO ANDRÉ/SP - 1ª VARA FEDERAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP V O T O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): Nos termos do art. 1022, incisos I, II e III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. Trata-se de recurso que tem por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação. Somente em casos excepcionais, é possível conceder-lhes efeitos infringentes. No caso vertente, o acórdão embargado assim se pronunciou sobre a questão arguida nos embargos: “Cinge-se a controvérsia recursal sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria esta que foi afetada à sistemática da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 592.616/RS, vinculado ao Tema 118, estando pendente de julgamento. Contudo, inexistindo determinação de sobrestamento nacional de todos os processos que versem sobre a questão, não há óbice para que se proceda ao julgamento da presente lide. A respeito da controvérsia, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706, vinculado ao Tema 69 de Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Em face do acórdão que apreciou o mérito da controvérsia, a União opôs embargos de declaração, os quais, por maioria de votos, foram parcialmente acolhidos para modular os efeitos do julgado, de modo a determinar que o julgado produzirá efeitos após a data de seu julgamento de mérito (15/03/2017), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data do referido julgamento, prevalecendo, ainda, o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado, in verbis: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Em razão da similaridade existente no regime de apuração do ICMS e do ISS, esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do RE 574.706 também se aplica para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, especialmente diante da fundamento de que, tal como o ICMS, as parcelas relativas ao ISS não caracterizam receita ou faturamento. Ademais, segundo entendimento que vimos adotando, não se aplica, para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a modulação temporal de efeitos determinada nos embargos de declaração opostos no RE 574.706, por se tratar de medida excepcional que foi determinada especificamente para a hipótese de exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, devendo, portanto, sua interpretação ocorrer de forma restritiva. Elucidando esse entendimento, traz-se à colação os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS. 2. O valor retido em razão do ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF. 3. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento que se estende ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas. 4. No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, bastando apenas a comprovação da qualidade de credora tributária, consoante o entendimento consagrado nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP. 5. A concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante. 6. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. 7. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos. 8. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 9. Assim sendo, reconheço o direito à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 13/07/2022. 10. O reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 592.616/RS não justifica a suspensão das demandas que tratam do tema nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido. 11. Apelação não provida e remessa oficial parcialmente provida apenas para determinar que a compensação deverá observar os termos dos artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/07. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004468-55.2022.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 23/10/2023) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO. 1. Cabe ao relator do processo submetido à repercussão geral determinar a suspensão dos feitos em trâmite nas instâncias inferiores, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil. Não foi determinada a suspensão nacional dos processos que tratam da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo certo que o efeito suspensivo delimitado no atual Código de Processo Civil é ope iuris não ope legis, razão pela qual, enquanto o relator do recurso extraordinário repetitivo não determinar tal efeito, este não opera. 2. Ainda que se considere que, no mandado de segurança, a sentença não é, propriamente, condenatória, dúvida não há de que, invariavelmente, ela possui eficácia declaratória e, mesmo implicitamente, contém uma ordem de fazer ou de não fazer. Além disso, não raras vezes ela reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia ou de entregar coisa. 3. No âmbito dos mandados de segurança que versam sobre direito administrativo ou direito tributário, são frequentes as sentenças que delimitam todos os contornos do direito, constituindo um verdadeiro despropósito que se exija a propositura e a tramitação de uma nova demanda apenas para, reiterando o que já foi juridicamente afirmado e determinado em caráter definitivo, acrescer-se uma fórmula sacramental condenatória, a conta de viabilizar a execução, destarte, não mais prospera o entendimento de que o mandado de segurança não pode ser usado como substitutivo de ação de cobrança. 4. Segundo o entendimento proferido no REsp n.º 1.111.164/BA, julgado sob o regime dos recursos representativos de controvérsia do artigo 543-C do CPC/73, se a impetrante busca apenas a declaração do direito à compensação e/ou restituição tributária, é suficiente a comprovação de que ele ocupa a posição de credor tributário, uma vez que os comprovantes dos recolhimentos indevidos serão exigidos apenas posteriormente, na esfera administrativa. Precedentes do STJ. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 6. A exclusão do ICMS destacado da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 7. Toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Precedente do STF. 8. No recente julgamento dos ED no RE n.º 574.706, opostos pela União, restou assentado que é o ICMS destacado que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 9. O reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, na forma do RE n.º 574.706, julgado na sistemática de repercussão geral, pode ser aplicado ao ISS. 10. Reconhecido o direito à exclusão do ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, é assegurada à impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio da compensação e/ou restituição, observados o art. 100 da Constituição Federal e a prescrição quinquenal. 11. A modulação dos efeitos da decisão no RE paradigma não se aplica, contudo, aos casos do ISS, porque é providência excepcional, devendo ser lida e compreendida restritivamente. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o RE n.º 592.616. Não se pode descartar, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, adotando os mesmos critérios, module os efeitos da decisão que proferir, fazendo-os incidir a partir da data do julgamento do específico recurso extraordinário, nada indicando que vá tomar de empréstimo o marco temporal fixado em feito diverso, relativo a outro tributo. Assim, enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem. 12. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ. 13. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 14. Remessa oficial e recurso de apelação da União providos em parte. Recurso de apelação da impetrante provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5023260-97.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 23/10/2023) (Grifos acrescidos) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RE 574.706. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. MODULAÇÃO APLICÁVEL APENAS AO ICMS. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Preliminarmente, no tocante ao pedido de sobrestamento, anote-se que, se antes já não havia óbice ao processamento dos feitos, agora, com o julgamento dos embargos de declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, em 13 de maio de 2021, a questão restou definitivamente assentada. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 4. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta. 5. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito da impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, através da compensação, observada a modulação dos efeitos do RE n.º 574.706, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017. 6. Quanto ao ISS, impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao caso do ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. 7. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ. 8. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 9. Toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Precedente do STF. 10. Enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem. 11. Apelação da União desprovida. 12. Remessa oficial provida em parte. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5025536-72.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 07/02/2022, Intimação via sistema DATA: 08/02/2022) (grifos acrescidos) DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. ICMS: MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. AFASTADA QUANTO AO ISS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1262. REPERCUSSÃO GERAL. 1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 2. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 3. Por identidade de razões, o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069. deve ser estendido ao ISS. 4. Incabível a modulação dos efeitos do direito à compensação dos valores recolhidos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral. 5. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário 6. O e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição. 7. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 8. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 9. A restituição do indébito deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal). Descabida a restituição em espécie na via administrativa, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento submetido à repercussão geral do recurso paradigmático RE 1420691 (Tema 1262-RG), ocasião em que a Suprema Corte reafirmou a sua jurisprudência dominante sobre a matéria. No âmbito desta Terceira Turma, prevalece a mesma compreensão a respeito da matéria. 10. Apelação da União desprovida. 11. Remessa necessária parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5025902-09.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 10/10/2023, Intimação via sistema DATA: 11/10/2023) (grifos acrescidos) No caso dos autos, o entendimento adotado pelo Juízo a quo está em conformidade com os fundamentos acima expendidos, devendo ser mantida a determinação de exclusão do ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ainda, cabe consignar que o reconhecimento, em sede de mandado de segurança, do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração do writ, ainda não atingidos pela prescrição, está em conformidade com entendimento firmado pela Primeira Seção da Corte Superior de Justiça, no EREsp 1.770.495. O contribuinte poderá realizar a compensação do indébito fiscal, observada a prescrição quinquenal, conforme critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168 do CTN, sendo vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN (tema n.º 345/STJ). O direito à compensação tributária somente pode ser declarado em decisão judicial com base na legislação vigente à época do ajuizamento da ação, destacando-se que eventuais modificações legislativas posteriores podem ser reconhecidas diretamente na esfera administrativa, mas não integram o objeto do processo, conforme o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.137.738/SP, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 265) e decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC de 1973). Dito isso, deve ser observado o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, bem como o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, aplicando-se os critérios de juros e correção monetária estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, ou seja, a taxa SELIC. A compensação pode se dar na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos. In casu, devem ser observados os critérios delineados no presente julgado, para fins de compensação do indébito tributário, prosperando, no ponto, o apelo fazendário. Por fim, as insurgências da União quanto à impossibilidade de restituição judicial das parcelas anteriores à impetração, assim como de restituição do indébito pela via administrativa, encontram-se dissociadas dos fundamentos adotados na sentença recorrida, além de carecerem do necessário interesse recursal, eis que, em sua parte dispositiva, o Juízo a quo deferiu, tão somente, a compensação administrativa do indébito tributário, nada deferindo a respeito da restituição do indébito, seja pela via judicial ou administrativa. No ponto, portanto, descabe o conhecimento das razões invocadas no presente apelo. Eventual medida de cunho punitivo, em razão do descumprimento da ordem concedida no presente mandamus, deverá ser avaliada pelo Juízo de origem na fase de cumprimento da sentença. Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa necessária e conheço parcialmente da apelação interposta pela União para, em sua parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, tão somente, para determinar que devem ser observados os critérios de compensação do indébito tributário delineados no presente julgado.” Assim, não estão presentes quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, porquanto a matéria necessária ao enfrentamento da controvérsia foi devidamente abordada e o magistrado não está obrigado a rebater cada uma das alegações das partes, se expôs motivação suficiente para sustentar juridicamente sua decisão. O inconformismo veiculado pela parte embargante extrapola o âmbito da devolução admitida na via dos declaratórios, caracterizando-se o objetivo infringente que pretende emprestar ao presente recurso, ao pleitear a revisão e a reforma do julgado, rediscutindo matéria já decidida. Na linha desse entendimento, destacam-se os seguintes precedentes: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. AUSÊNCIA. PRETENDIDO REEXAME DE MATÉRIA DECIDIDA. DESCABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. 1. Os embargos de declaração prestam-se à correção de vícios de julgamento que produzam ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão recorrido, a impedir a exata compreensão do que foi decidido. Por conseguinte, trata-se de recurso inapropriado para a mera obtenção de efeitos infringentes, mediante a rediscussão de matéria já decidida. Precedentes: Rcl 14262-AgR-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber; HC 132.215-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia; AP 409-EI-AgR-segundo-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello. 2. In casu, o acórdão hostilizado, ao contrário do alegado pelo embargante, enfrentou os argumentos trazidos no agravo interno, ao demonstrar que o afastamento pelo Tribunal a quo do artigo 492, I, e, do Código de Processo Penal, revelou verdadeira ofensa à Súmula Vinculante nº 10, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte.. 3. Embargos de declaração desprovidos. (Rcl 57257 AgR-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-11-2023 PUBLIC 09-11-2023) (Grifos acrescidos) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ART. 1.022 DO CPC/15. VÍCIOS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. 1. Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015 (art. 535 do CPC/1973), são cabíveis embargos de declaração apenas nas hipóteses de erro material, obscuridade, contradição ou omissão do julgado. 2. No caso, não se configura a existência de nenhuma das deficiências em questão, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso. 3. O verdadeiro intento dos presentes declaratórios é, pois, a obtenção de efeito infringente, pretensão que esbarra na finalidade integrativa do recurso em tela, que não se presta à rediscussão da causa já devidamente decidida. 4. A atribuição de efeito modificativo aos embargos é providência de caráter excepcional, incompatível com hipóteses como a dos autos, que revelam tão-somente o inconformismo da parte com o julgado. Embargos rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.043.401/MG, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) (grifos acrescidos) Com relação ao prequestionamento da matéria, o art. 1.025 do Código de Processo Civil expressamente estabelece a possibilidade de prequestionamento ficto, ao dispor: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. Assim, tem-se por prescindível a referência expressa aos princípios e aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, sendo suficiente o exame da controvérsia, à luz dos temas invocados, para viabilizar o acesso às Cortes superiores. Desse modo, a simples alusão quanto ao interesse de prequestionamento, desacompanhada de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, não autoriza o acolhimento dos declaratórios. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ISS DESTACADO. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DETERMINADA NO TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, INCISOS I, II E III DO CPC NÃO CARACTERIZADAS. EFEITO INFRINGENTE. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. - Nos termos do art. 1022, incisos I, II e III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. Trata-se de recurso que tem por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação. Somente em casos excepcionais, é possível conceder-lhes efeitos infringentes. - Assim, não estão presentes quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, porquanto a matéria necessária ao enfrentamento da controvérsia foi devidamente abordada e o magistrado não está obrigado a rebater cada uma das alegações das partes, se expôs motivação suficiente para sustentar juridicamente sua decisão. - O inconformismo veiculado pela parte embargante extrapola o âmbito da devolução admitida na via dos declaratórios, caracterizando-se o objetivo infringente que pretende emprestar ao presente recurso, ao pleitear a revisão e a reforma do julgado, rediscutindo matéria já decidida. - Com relação ao prequestionamento da matéria, o art. 1.025 do Código de Processo Civil expressamente estabelece a possibilidade de prequestionamento ficto, ao dispor: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. Assim, tem-se por prescindível a referência expressa aos princípios e aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, sendo suficiente o exame da controvérsia, à luz dos temas invocados, para viabilizar o acesso às Cortes superiores. Desse modo, a simples alusão quanto ao interesse de prequestionamento, desacompanhada de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, não autoriza o acolhimento dos declaratórios, como no caso dos autos. - Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. RUBENS CALIXTO Desembargador Federal

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Processo nº 5005908-64.2024.4.03.6119

ID: 309916501

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5005908-64.2024.4.03.6119

Data de Disponibilização: 27/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

HEALTH TOTAL MEDICINA E SEGURANCA DO TRABALHO LTDA

Acórdão

Advogados:

ROGERIO AUGUSTO CAMPOS PAIVA

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LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI

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FABIO SILVEIRA BUENO BIANCO

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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005908-64.2024.4.03.6119 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: UNIAO FEDERAL … PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005908-64.2024.4.03.6119 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: HEALTH TOTAL MEDICINA E SEGURANCA DO TRABALHO LTDA Advogados do(a) APELADO: FABIO SILVEIRA BUENO BIANCO - SP200085-A, LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI - SP489567-A, ROGERIO AUGUSTO CAMPOS PAIVA - SP175156-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE GUARULHOS/SP - 1ª VARA FEDERAL PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005908-64.2024.4.03.6119 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: HEALTH TOTAL MEDICINA E SEGURANCA DO TRABALHO LTDA Advogados do(a) APELADO: FABIO SILVEIRA BUENO BIANCO - SP200085-A, LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI - SP489567-A, ROGERIO AUGUSTO CAMPOS PAIVA - SP175156-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE GUARULHOS/SP - 1ª VARA FEDERAL R E L A T Ó R I O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face do acórdão que negou provimento à remessa necessária e à apelação da União. Alega a embargante, em síntese, a existência de omissão no aresto recorrido, ao deixar de enfrentar os fundamentos determinantes do RE 574.706/PR (Tema 69) e dos limites efetivos do referido precedente, em cotejo com a situação do ISSQN, que possui regime jurídico distinto do ICMS. Pugna seja determinado o sobrestamento do processo até o final julgamento do RE 592.616, conforme decisões proferidas pela Vice-Presidência desse TRF/3ª Região. Sustenta a impossibilidade de restituição via precatório das parcelas pretéritas à impetração do mandado de segurança. Aduz, ainda, a necessidade de prequestionamento dos dispositivos legais indicados (arts. 489, §1º, IV a VI, 926, 927, III, §3º, 1.039 e 1.040, II, III, do CPC, 27 da Lei 9.868/99, 109 e 110 do CTN, 3º da LC 7/70, 2º da LC 70/91, 12, §1º, III e §5º do Decreto-Lei nº 1.598/77, 3º da Lei nº 9.718/1998, 1º da Lei 10.637/2002 e 1º da Lei 10.833/2003, 195, I, b, 150, I e 145, §1º, da CF/88), a fim de viabilizar a interposição dos recursos excepcionais. Pleiteia, desse modo, o provimento dos embargos, a fim de sanar o vício apontado. A embargada apresentou contrarrazões ao recurso. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005908-64.2024.4.03.6119 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: HEALTH TOTAL MEDICINA E SEGURANCA DO TRABALHO LTDA Advogados do(a) APELADO: FABIO SILVEIRA BUENO BIANCO - SP200085-A, LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI - SP489567-A, ROGERIO AUGUSTO CAMPOS PAIVA - SP175156-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE GUARULHOS/SP - 1ª VARA FEDERAL V O T O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): Nos termos do art. 1022, incisos I, II e III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. Trata-se de recurso que tem por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação. Somente em casos excepcionais, é possível conceder-lhes efeitos infringentes. No caso vertente, o acórdão embargado assim se pronunciou sobre a questão arguida nos embargos: “Cinge-se a controvérsia recursal sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria esta que foi afetada à sistemática da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 592.616/RS, vinculado ao Tema 118, estando pendente de julgamento. Contudo, inexistindo determinação de sobrestamento nacional de todos os processos que versem sobre a questão, não há óbice para que se proceda ao julgamento da presente lide. A respeito da controvérsia, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706, vinculado ao Tema 69 de Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Em face do acórdão que apreciou o mérito da controvérsia, a União opôs embargos de declaração, os quais, por maioria de votos, foram parcialmente acolhidos para modular os efeitos do julgado, de modo a determinar que o julgado produzirá efeitos após a data de seu julgamento de mérito (15/03/2017), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data do referido julgamento, prevalecendo, ainda, o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado, in verbis: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Em razão da similaridade existente no regime de apuração do ICMS e do ISS, esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do RE 574.706 também se aplica para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, especialmente diante da fundamento de que, tal como o ICMS, as parcelas relativas ao ISS não caracterizam receita ou faturamento. Ademais, conforme compreensão firmada neste Tribunal, não se aplica, para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a modulação temporal de efeitos determinada nos embargos de declaração opostos no RE 574.706, por se tratar de medida excepcional que foi determinada especificamente para a hipótese de exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, devendo, portanto, sua interpretação ocorrer de forma restritiva. Elucidando esse entendimento, traz-se à colação os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS. 2. O valor retido em razão do ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF. 3. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento que se estende ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas. 4. No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, bastando apenas a comprovação da qualidade de credora tributária, consoante o entendimento consagrado nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP. 5. A concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante. 6. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. 7. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos. 8. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 9. Assim sendo, reconheço o direito à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 13/07/2022. 10. O reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 592.616/RS não justifica a suspensão das demandas que tratam do tema nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido. 11. Apelação não provida e remessa oficial parcialmente provida apenas para determinar que a compensação deverá observar os termos dos artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/07. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004468-55.2022.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 23/10/2023) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO. 1. Cabe ao relator do processo submetido à repercussão geral determinar a suspensão dos feitos em trâmite nas instâncias inferiores, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil. Não foi determinada a suspensão nacional dos processos que tratam da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo certo que o efeito suspensivo delimitado no atual Código de Processo Civil é ope iuris não ope legis, razão pela qual, enquanto o relator do recurso extraordinário repetitivo não determinar tal efeito, este não opera. 2. Ainda que se considere que, no mandado de segurança, a sentença não é, propriamente, condenatória, dúvida não há de que, invariavelmente, ela possui eficácia declaratória e, mesmo implicitamente, contém uma ordem de fazer ou de não fazer. Além disso, não raras vezes ela reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia ou de entregar coisa. 3. No âmbito dos mandados de segurança que versam sobre direito administrativo ou direito tributário, são frequentes as sentenças que delimitam todos os contornos do direito, constituindo um verdadeiro despropósito que se exija a propositura e a tramitação de uma nova demanda apenas para, reiterando o que já foi juridicamente afirmado e determinado em caráter definitivo, acrescer-se uma fórmula sacramental condenatória, a conta de viabilizar a execução, destarte, não mais prospera o entendimento de que o mandado de segurança não pode ser usado como substitutivo de ação de cobrança. 4. Segundo o entendimento proferido no REsp n.º 1.111.164/BA, julgado sob o regime dos recursos representativos de controvérsia do artigo 543-C do CPC/73, se a impetrante busca apenas a declaração do direito à compensação e/ou restituição tributária, é suficiente a comprovação de que ele ocupa a posição de credor tributário, uma vez que os comprovantes dos recolhimentos indevidos serão exigidos apenas posteriormente, na esfera administrativa. Precedentes do STJ. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 6. A exclusão do ICMS destacado da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 7. Toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Precedente do STF. 8. No recente julgamento dos ED no RE n.º 574.706, opostos pela União, restou assentado que é o ICMS destacado que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 9. O reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, na forma do RE n.º 574.706, julgado na sistemática de repercussão geral, pode ser aplicado ao ISS. 10. Reconhecido o direito à exclusão do ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, é assegurada à impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio da compensação e/ou restituição, observados o art. 100 da Constituição Federal e a prescrição quinquenal. 11. A modulação dos efeitos da decisão no RE paradigma não se aplica, contudo, aos casos do ISS, porque é providência excepcional, devendo ser lida e compreendida restritivamente. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o RE n.º 592.616. Não se pode descartar, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, adotando os mesmos critérios, module os efeitos da decisão que proferir, fazendo-os incidir a partir da data do julgamento do específico recurso extraordinário, nada indicando que vá tomar de empréstimo o marco temporal fixado em feito diverso, relativo a outro tributo. Assim, enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem. 12. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ. 13. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 14. Remessa oficial e recurso de apelação da União providos em parte. Recurso de apelação da impetrante provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5023260-97.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 23/10/2023) (Grifos acrescidos) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RE 574.706. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. MODULAÇÃO APLICÁVEL APENAS AO ICMS. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Preliminarmente, no tocante ao pedido de sobrestamento, anote-se que, se antes já não havia óbice ao processamento dos feitos, agora, com o julgamento dos embargos de declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, em 13 de maio de 2021, a questão restou definitivamente assentada. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 4. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta. 5. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito da impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, através da compensação, observada a modulação dos efeitos do RE n.º 574.706, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017. 6. Quanto ao ISS, impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao caso do ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. 7. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ. 8. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 9. Toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Precedente do STF. 10. Enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem. 11. Apelação da União desprovida. 12. Remessa oficial provida em parte. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5025536-72.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 07/02/2022, Intimação via sistema DATA: 08/02/2022) (grifos acrescidos) DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. ICMS: MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. AFASTADA QUANTO AO ISS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1262. REPERCUSSÃO GERAL. 1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 2. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 3. Por identidade de razões, o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069. deve ser estendido ao ISS. 4. Incabível a modulação dos efeitos do direito à compensação dos valores recolhidos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral. 5. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário 6. O e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição. 7. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 8. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 9. A restituição do indébito deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal). Descabida a restituição em espécie na via administrativa, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento submetido à repercussão geral do recurso paradigmático RE 1420691 (Tema 1262-RG), ocasião em que a Suprema Corte reafirmou a sua jurisprudência dominante sobre a matéria. No âmbito desta Terceira Turma, prevalece a mesma compreensão a respeito da matéria. 10. Apelação da União desprovida. 11. Remessa necessária parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5025902-09.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 10/10/2023, Intimação via sistema DATA: 11/10/2023) (grifos acrescidos) No caso dos autos, o entendimento adotado pelo Juízo a quo está em conformidade com os fundamentos acima expendidos, devendo ser mantida a determinação de exclusão do ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ainda, cabe consignar que o reconhecimento, em sede de mandado de segurança, do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração do writ, ainda não atingidos pela prescrição, está em conformidade com entendimento firmado pela Primeira Seção da Corte Superior de Justiça, no EREsp 1.770.495. O contribuinte poderá realizar a compensação do indébito fiscal, observada a prescrição quinquenal, conforme critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168 do CTN, sendo vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN (tema n.º 345/STJ). O direito à compensação tributária somente pode ser declarado em decisão judicial com base na legislação vigente à época do ajuizamento da ação, destacando-se que eventuais modificações legislativas posteriores podem ser reconhecidas diretamente na esfera administrativa, mas não integram o objeto do processo, conforme o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.137.738/SP, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 265) e decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC de 1973). Dito isso, deve ser observado o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, bem como o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, aplicando-se os critérios de juros e correção monetária estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, ou seja, a taxa SELIC. A compensação pode se dar na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos. Com relação à pretensão do contribuinte de deferimento da restituição judicial do indébito, importa considerar que a Súmula 461 do STJ, dispõe que “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Por sua vez, a Segunda Turma da Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp 1.596.218/SC, consignou pela possibilidade de aplicação da Súmula 461 do STJ aos casos de mandado de segurança. Conforme entendimento firmado no âmbito desta Corte, em observância aos princípios da celeridade e economia processual, não seria razoável a exigência de ajuizar nova demanda para pleitear a restituição do indébito reconhecido na ação mandamental, desde que observado o regime de precatórios. Nesse sentido: TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5023342-31.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 23/10/2023. Contudo, filio-me ao entendimento de que o mandado de segurança pode ser utilizado para a devolução de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, com base no entendimento firmado pelo STF, no Tema 831 de Repercussão Geral, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela restituição por precatório, conforme disposto na aludida Súmula 461 do STJ. Já com relação aos indébitos anteriores à impetração, há necessidade de ação própria para sua restituição em dinheiro, diante da vedação da utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, a teor do disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF, ressalvando-se, contudo, as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores. Corroborando esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal, ao converter os embargos de declaração opostos no RE 1.480.775 em agravo interno, negando-lhe provimento, reafirmou sua jurisprudência ao consignar expressamente que “A restituição por precatório no âmbito de mandado de segurança já foi expressamente admitida por esta CORTE no Tema 831 da repercussão geral, apenas quanto aos valores entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva.” (STF, RE 1.480.775, ED/SP, Primeira Turma, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 05/06/2024, Publicação: 12/06/2024) In casu, devem ser mantidos os critérios adotados pelo Juízo a quo, para fins de compensação administrativa do indébito, posto que em consonância com aqueles ora delineados, cabendo, tão somente, a reforma parcial da sentença para determinar que o direito à repetição do indébito, por restituição judicial, alcança apenas as parcelas posteriores à impetração até a implementação da ordem concessiva. Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União, nos termos da fundamentação acima.” Assim, não estão presentes quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, porquanto a matéria necessária ao enfrentamento da controvérsia foi devidamente abordada e o magistrado não está obrigado a rebater cada uma das alegações das partes, se expôs motivação suficiente para sustentar juridicamente sua decisão. O inconformismo veiculado pela parte embargante extrapola o âmbito da devolução admitida na via dos declaratórios, caracterizando-se o objetivo infringente que pretende emprestar ao presente recurso, ao pleitear a revisão e a reforma do julgado, rediscutindo matéria já decidida. Na linha desse entendimento, destacam-se os seguintes precedentes: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. AUSÊNCIA. PRETENDIDO REEXAME DE MATÉRIA DECIDIDA. DESCABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. 1. Os embargos de declaração prestam-se à correção de vícios de julgamento que produzam ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão recorrido, a impedir a exata compreensão do que foi decidido. Por conseguinte, trata-se de recurso inapropriado para a mera obtenção de efeitos infringentes, mediante a rediscussão de matéria já decidida. Precedentes: Rcl 14262-AgR-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber; HC 132.215-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia; AP 409-EI-AgR-segundo-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello. 2. In casu, o acórdão hostilizado, ao contrário do alegado pelo embargante, enfrentou os argumentos trazidos no agravo interno, ao demonstrar que o afastamento pelo Tribunal a quo do artigo 492, I, e, do Código de Processo Penal, revelou verdadeira ofensa à Súmula Vinculante nº 10, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte.. 3. Embargos de declaração desprovidos. (Rcl 57257 AgR-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-11-2023 PUBLIC 09-11-2023) (Grifos acrescidos) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ART. 1.022 DO CPC/15. VÍCIOS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. 1. Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015 (art. 535 do CPC/1973), são cabíveis embargos de declaração apenas nas hipóteses de erro material, obscuridade, contradição ou omissão do julgado. 2. No caso, não se configura a existência de nenhuma das deficiências em questão, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso. 3. O verdadeiro intento dos presentes declaratórios é, pois, a obtenção de efeito infringente, pretensão que esbarra na finalidade integrativa do recurso em tela, que não se presta à rediscussão da causa já devidamente decidida. 4. A atribuição de efeito modificativo aos embargos é providência de caráter excepcional, incompatível com hipóteses como a dos autos, que revelam tão-somente o inconformismo da parte com o julgado. Embargos rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.043.401/MG, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) (grifos acrescidos) Com relação ao prequestionamento da matéria, o art. 1.025 do Código de Processo Civil expressamente estabelece a possibilidade de prequestionamento ficto, ao dispor: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. Assim, tem-se por prescindível a referência expressa aos princípios e aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, sendo suficiente o exame da controvérsia, à luz dos temas invocados, para viabilizar o acesso às Cortes superiores. Desse modo, a simples alusão quanto ao interesse de prequestionamento, desacompanhada de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, não autoriza o acolhimento dos declaratórios. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO POR COMPENSAÇÃO OU EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO ABRANGENDO, INCLUSIVE, VALORES ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. MODULAÇÃO DO TEMA 69/STF. NÃO APLICAÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, INCISOS I, II E III DO CPC NÃO CARACTERIZADAS. EFEITO INFRINGENTE. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. - Nos termos do art. 1022, incisos I, II e III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. Trata-se de recurso que tem por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação. Somente em casos excepcionais, é possível conceder-lhes efeitos infringentes. - Assim, não estão presentes quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, porquanto a matéria necessária ao enfrentamento da controvérsia foi devidamente abordada e o magistrado não está obrigado a rebater cada uma das alegações das partes, se expôs motivação suficiente para sustentar juridicamente sua decisão. - O inconformismo veiculado pela parte embargante extrapola o âmbito da devolução admitida na via dos declaratórios, caracterizando-se o objetivo infringente que pretende emprestar ao presente recurso, ao pleitear a revisão e a reforma do julgado, rediscutindo matéria já decidida. - Com relação ao prequestionamento da matéria, o art. 1.025 do Código de Processo Civil expressamente estabelece a possibilidade de prequestionamento ficto, ao dispor: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. Assim, tem-se por prescindível a referência expressa aos princípios e aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, sendo suficiente o exame da controvérsia, à luz dos temas invocados, para viabilizar o acesso às Cortes superiores. Desse modo, a simples alusão quanto ao interesse de prequestionamento, desacompanhada de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, não autoriza o acolhimento dos declaratórios, como no caso dos autos. - Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, nos termos do art. 942 do CPC, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. RUBENS CALIXTO Desembargador Federal

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Processo nº 5000289-98.2024.4.03.6105

ID: 310399563

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5000289-98.2024.4.03.6105

Data de Disponibilização: 30/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

ASSOCIACAO EDUCACIONAL OBCAMP

Acórdão

Advogados:

KARLA RONQUI SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000289-98.2024.4.03.6105 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: UNIAO FEDERAL … PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000289-98.2024.4.03.6105 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS//SP APELADO: ASSOCIACAO EDUCACIONAL OBCAMP Advogado do(a) APELADO: KARLA RONQUI SILVA - SP275001-A OUTROS PARTICIPANTES: JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CAMPINAS/SP - 2ª VARA FEDERAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000289-98.2024.4.03.6105 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS//SP APELADO: ASSOCIACAO EDUCACIONAL OBCAMP Advogado do(a) APELADO: KARLA RONQUI SILVA - SP275001-A OUTROS PARTICIPANTES: JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CAMPINAS/SP - 2ª VARA FEDERAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face do acórdão que deu parcial provimento à remessa necessária e conheceu parcialmente da apelação da União, para em sua parte conhecida, determinar que sejam observados os critérios de compensação do indébito tributário. Alega a embargante, em síntese, a existência de omissão no aresto recorrido, ao deixar de enfrentar os fundamentos determinantes do RE 574.706/PR (Tema 69) e dos limites efetivos do referido precedente, em cotejo com a situação do ISSQN, que possui regime jurídico distinto do ICMS. Pugna seja determinado o sobrestamento do processo até o final julgamento do RE 592.616, conforme decisões proferidas pela Vice-Presidência desse TRF/3ª Região. Aduz, ainda, a necessidade de prequestionamento dos dispositivos legais indicados (arts. 489, §1º, IV a VI, 926, 927, III, §3º, 1.039 e 1.040, II, III, do CPC, 27 da Lei 9.868/99, 109 e 110 do CTN, 3º da LC 7/70, 2º da LC 70/91, 12, §1º, III e §5º do Decreto-Lei nº 1.598/77, 3º da Lei nº 9.718/1998, 1º da Lei 10.637/2002 e 1º da Lei 10.833/2003, 195, I, b, 150, I e 145, §1º, da CF/88), a fim de viabilizar a interposição dos recursos excepcionais. Pleiteia, desse modo, o provimento dos embargos, a fim de sanar o vício apontado. A embargada apresentou contrarrazões ao recurso. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000289-98.2024.4.03.6105 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS//SP APELADO: ASSOCIACAO EDUCACIONAL OBCAMP Advogado do(a) APELADO: KARLA RONQUI SILVA - SP275001-A OUTROS PARTICIPANTES: JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CAMPINAS/SP - 2ª VARA FEDERAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP V O T O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): Nos termos do art. 1022, incisos I, II e III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. Trata-se de recurso que tem por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação. Somente em casos excepcionais, é possível conceder-lhes efeitos infringentes. No caso vertente, o acórdão embargado assim se pronunciou sobre a questão arguida nos embargos: “Cinge-se a controvérsia recursal sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria esta que foi afetada à sistemática da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 592.616/RS, vinculado ao Tema 118, estando pendente de julgamento. Contudo, inexistindo determinação de sobrestamento nacional de todos os processos que versem sobre a questão, não há óbice para que se proceda ao julgamento da presente lide. A respeito da controvérsia, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706, vinculado ao Tema 69 de Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Em face do acórdão que apreciou o mérito da controvérsia, a União opôs embargos de declaração, os quais, por maioria de votos, foram parcialmente acolhidos para modular os efeitos do julgado, de modo a determinar que o julgado produzirá efeitos após a data de seu julgamento de mérito (15/03/2017), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data do referido julgamento, prevalecendo, ainda, o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado, in verbis: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Em razão da similaridade existente no regime de apuração do ICMS e do ISS, esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do RE 574.706 também se aplica para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, especialmente diante do fundamento de que, tal como o ICMS, as parcelas relativas ao ISS não caracterizam receita ou faturamento. Ademais, conforme compreensão firmada neste Tribunal, não se aplica, para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a modulação temporal de efeitos determinada nos embargos de declaração opostos no RE 574.706, por se tratar de medida excepcional que foi determinada especificamente para a hipótese de exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, devendo, portanto, sua interpretação ocorrer de forma restritiva. Elucidando esse entendimento, traz-se à colação os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS. 2. O valor retido em razão do ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF. 3. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento que se estende ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas. 4. No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, bastando apenas a comprovação da qualidade de credora tributária, consoante o entendimento consagrado nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP. 5. A concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante. 6. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. 7. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos. 8. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 9. Assim sendo, reconheço o direito à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 13/07/2022. 10. O reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 592.616/RS não justifica a suspensão das demandas que tratam do tema nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido. 11. Apelação não provida e remessa oficial parcialmente provida apenas para determinar que a compensação deverá observar os termos dos artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/07. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004468-55.2022.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 23/10/2023) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO. 1. Cabe ao relator do processo submetido à repercussão geral determinar a suspensão dos feitos em trâmite nas instâncias inferiores, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil. Não foi determinada a suspensão nacional dos processos que tratam da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo certo que o efeito suspensivo delimitado no atual Código de Processo Civil é ope iuris não ope legis, razão pela qual, enquanto o relator do recurso extraordinário repetitivo não determinar tal efeito, este não opera. 2. Ainda que se considere que, no mandado de segurança, a sentença não é, propriamente, condenatória, dúvida não há de que, invariavelmente, ela possui eficácia declaratória e, mesmo implicitamente, contém uma ordem de fazer ou de não fazer. Além disso, não raras vezes ela reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia ou de entregar coisa. 3. No âmbito dos mandados de segurança que versam sobre direito administrativo ou direito tributário, são frequentes as sentenças que delimitam todos os contornos do direito, constituindo um verdadeiro despropósito que se exija a propositura e a tramitação de uma nova demanda apenas para, reiterando o que já foi juridicamente afirmado e determinado em caráter definitivo, acrescer-se uma fórmula sacramental condenatória, a conta de viabilizar a execução, destarte, não mais prospera o entendimento de que o mandado de segurança não pode ser usado como substitutivo de ação de cobrança. 4. Segundo o entendimento proferido no REsp n.º 1.111.164/BA, julgado sob o regime dos recursos representativos de controvérsia do artigo 543-C do CPC/73, se a impetrante busca apenas a declaração do direito à compensação e/ou restituição tributária, é suficiente a comprovação de que ele ocupa a posição de credor tributário, uma vez que os comprovantes dos recolhimentos indevidos serão exigidos apenas posteriormente, na esfera administrativa. Precedentes do STJ. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 6. A exclusão do ICMS destacado da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 7. Toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Precedente do STF. 8. No recente julgamento dos ED no RE n.º 574.706, opostos pela União, restou assentado que é o ICMS destacado que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 9. O reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, na forma do RE n.º 574.706, julgado na sistemática de repercussão geral, pode ser aplicado ao ISS. 10. Reconhecido o direito à exclusão do ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, é assegurada à impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio da compensação e/ou restituição, observados o art. 100 da Constituição Federal e a prescrição quinquenal. 11. A modulação dos efeitos da decisão no RE paradigma não se aplica, contudo, aos casos do ISS, porque é providência excepcional, devendo ser lida e compreendida restritivamente. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o RE n.º 592.616. Não se pode descartar, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, adotando os mesmos critérios, module os efeitos da decisão que proferir, fazendo-os incidir a partir da data do julgamento do específico recurso extraordinário, nada indicando que vá tomar de empréstimo o marco temporal fixado em feito diverso, relativo a outro tributo. Assim, enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem. 12. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ. 13. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 14. Remessa oficial e recurso de apelação da União providos em parte. Recurso de apelação da impetrante provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5023260-97.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 23/10/2023) (Grifos acrescidos) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RE 574.706. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. MODULAÇÃO APLICÁVEL APENAS AO ICMS. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Preliminarmente, no tocante ao pedido de sobrestamento, anote-se que, se antes já não havia óbice ao processamento dos feitos, agora, com o julgamento dos embargos de declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, em 13 de maio de 2021, a questão restou definitivamente assentada. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 4. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta. 5. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito da impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, através da compensação, observada a modulação dos efeitos do RE n.º 574.706, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017. 6. Quanto ao ISS, impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao caso do ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. 7. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ. 8. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 9. Toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Precedente do STF. 10. Enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem. 11. Apelação da União desprovida. 12. Remessa oficial provida em parte. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5025536-72.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 07/02/2022, Intimação via sistema DATA: 08/02/2022) (grifos acrescidos) DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. ICMS: MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. AFASTADA QUANTO AO ISS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1262. REPERCUSSÃO GERAL. 1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 2. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 3. Por identidade de razões, o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069. deve ser estendido ao ISS. 4. Incabível a modulação dos efeitos do direito à compensação dos valores recolhidos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral. 5. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário 6. O e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição. 7. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 8. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 9. A restituição do indébito deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal). Descabida a restituição em espécie na via administrativa, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento submetido à repercussão geral do recurso paradigmático RE 1420691 (Tema 1262-RG), ocasião em que a Suprema Corte reafirmou a sua jurisprudência dominante sobre a matéria. No âmbito desta Terceira Turma, prevalece a mesma compreensão a respeito da matéria. 10. Apelação da União desprovida. 11. Remessa necessária parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5025902-09.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 10/10/2023, Intimação via sistema DATA: 11/10/2023) (grifos acrescidos) No caso dos autos, há de ser mantida a determinação de exclusão do ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, tal como consignado na sentença recorrida. Ainda, o reconhecimento, em sede de mandado de segurança, do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração do writ, ainda não atingidos pela prescrição, está em conformidade com entendimento firmado pela Primeira Seção da Corte Superior de Justiça, no EREsp 1.770.495. O contribuinte poderá realizar a compensação do indébito fiscal, observada a prescrição quinquenal, conforme critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168 do CTN, sendo vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN (tema n.º 345/STJ). O direito à compensação tributária somente pode ser declarado em decisão judicial com base na legislação vigente à época do ajuizamento da ação, destacando-se que eventuais modificações legislativas posteriores podem ser reconhecidas diretamente na esfera administrativa, mas não integram o objeto do processo, conforme o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.137.738/SP, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 265) e decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC de 1973). Dito isso, deve ser observado o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, bem como o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, aplicando-se os critérios de juros e correção monetária estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, ou seja, a taxa SELIC. A compensação pode se dar na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos. De outra parte, as insurgências da União quanto à impossibilidade de restituição judicial das parcelas anteriores à impetração, assim como de restituição do indébito pela via administrativa, encontram-se dissociadas dos fundamentos adotados na sentença recorrida, além de carecerem do necessário interesse recursal, eis que, em sua parte dispositiva, o Juízo a quo deferiu, tão somente, a compensação administrativa do indébito tributário, nada deferindo a respeito da restituição do indébito, seja pela via judicial ou administrativa. No ponto, portanto, descabe o conhecimento das razões invocadas no presente apelo. In casu, há de ser parcialmente provida a remessa necessária, assim como a apelação da União, esta em sua parte conhecida, a fim de determinar que sejam adotados os critérios delineados no presente julgado, para fins de compensação do indébito tributário, sobretudo diante da necessidade de observância das restrições previstas no art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670/2018. Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa necessária e conheço parcialmente da apelação da União, para, em sua parte conhecida, determinar que sejam observados os critérios de compensação do indébito tributário delineados no presente julgado.” Assim, não estão presentes quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, porquanto a matéria necessária ao enfrentamento da controvérsia foi devidamente abordada e o magistrado não está obrigado a rebater cada uma das alegações das partes, se expôs motivação suficiente para sustentar juridicamente sua decisão. O inconformismo veiculado pela parte embargante extrapola o âmbito da devolução admitida na via dos declaratórios, caracterizando-se o objetivo infringente que pretende emprestar ao presente recurso, ao pleitear a revisão e a reforma do julgado, rediscutindo matéria já decidida. Na linha desse entendimento, destacam-se os seguintes precedentes: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. AUSÊNCIA. PRETENDIDO REEXAME DE MATÉRIA DECIDIDA. DESCABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. 1. Os embargos de declaração prestam-se à correção de vícios de julgamento que produzam ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão recorrido, a impedir a exata compreensão do que foi decidido. Por conseguinte, trata-se de recurso inapropriado para a mera obtenção de efeitos infringentes, mediante a rediscussão de matéria já decidida. Precedentes: Rcl 14262-AgR-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber; HC 132.215-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia; AP 409-EI-AgR-segundo-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello. 2. In casu, o acórdão hostilizado, ao contrário do alegado pelo embargante, enfrentou os argumentos trazidos no agravo interno, ao demonstrar que o afastamento pelo Tribunal a quo do artigo 492, I, e, do Código de Processo Penal, revelou verdadeira ofensa à Súmula Vinculante nº 10, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte.. 3. Embargos de declaração desprovidos. (Rcl 57257 AgR-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-11-2023 PUBLIC 09-11-2023) (Grifos acrescidos) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ART. 1.022 DO CPC/15. VÍCIOS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. 1. Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015 (art. 535 do CPC/1973), são cabíveis embargos de declaração apenas nas hipóteses de erro material, obscuridade, contradição ou omissão do julgado. 2. No caso, não se configura a existência de nenhuma das deficiências em questão, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso. 3. O verdadeiro intento dos presentes declaratórios é, pois, a obtenção de efeito infringente, pretensão que esbarra na finalidade integrativa do recurso em tela, que não se presta à rediscussão da causa já devidamente decidida. 4. A atribuição de efeito modificativo aos embargos é providência de caráter excepcional, incompatível com hipóteses como a dos autos, que revelam tão-somente o inconformismo da parte com o julgado. Embargos rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.043.401/MG, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) (grifos acrescidos) Com relação ao prequestionamento da matéria, o art. 1.025 do Código de Processo Civil expressamente estabelece a possibilidade de prequestionamento ficto, ao dispor: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. Assim, tem-se por prescindível a referência expressa aos princípios e aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, sendo suficiente o exame da controvérsia, à luz dos temas invocados, para viabilizar o acesso às Cortes superiores. Desse modo, a simples alusão quanto ao interesse de prequestionamento, desacompanhada de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, não autoriza o acolhimento dos declaratórios. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ISS DESTACADO. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DETERMINADA NO TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, INCISOS I, II E III DO CPC NÃO CARACTERIZADAS. EFEITO INFRINGENTE. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. - Nos termos do art. 1022, incisos I, II e III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. Trata-se de recurso que tem por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação. Somente em casos excepcionais, é possível conceder-lhes efeitos infringentes. - Assim, não estão presentes quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, porquanto a matéria necessária ao enfrentamento da controvérsia foi devidamente abordada e o magistrado não está obrigado a rebater cada uma das alegações das partes, se expôs motivação suficiente para sustentar juridicamente sua decisão. - O inconformismo veiculado pela parte embargante extrapola o âmbito da devolução admitida na via dos declaratórios, caracterizando-se o objetivo infringente que pretende emprestar ao presente recurso, ao pleitear a revisão e a reforma do julgado, rediscutindo matéria já decidida. - Com relação ao prequestionamento da matéria, o art. 1.025 do Código de Processo Civil expressamente estabelece a possibilidade de prequestionamento ficto, ao dispor: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. Assim, tem-se por prescindível a referência expressa aos princípios e aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, sendo suficiente o exame da controvérsia, à luz dos temas invocados, para viabilizar o acesso às Cortes superiores. Desse modo, a simples alusão quanto ao interesse de prequestionamento, desacompanhada de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, não autoriza o acolhimento dos declaratórios, como no caso dos autos. - Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. RUBENS CALIXTO Desembargador Federal

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Processo nº 5002629-49.2024.4.03.6126

ID: 319161592

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5002629-49.2024.4.03.6126

Data de Disponibilização: 08/07/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

TELEFONICA TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA

Acórdão

Advogados:

HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ALESSANDRO MENDES CARDOSO

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002629-49.2024.4.03.6126 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: ILMO. SR. DELE… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002629-49.2024.4.03.6126 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE SANTO ANDRÉ, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: TELEFONICA TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA Advogados do(a) APELADO: ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - SP352839-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTO ANDRÉ/SP - 3ª VARA FEDERAL PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002629-49.2024.4.03.6126 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE SANTO ANDRÉ, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: TELEFONICA TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA Advogados do(a) APELADO: ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - SP352839-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTO ANDRÉ/SP - 3ª VARA FEDERAL R E L A T Ó R I O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face do acórdão que conheceu parcialmente da apelação interposta pela União e, nesta parte, deu-lhe parcial provimento, assim como à remessa necessária. Alega a embargante, em síntese, a existência de omissão no aresto recorrido, ao deixar de enfrentar os fundamentos determinantes do RE 574.706/PR (Tema 69) e dos limites efetivos do referido precedente, em cotejo com a situação do ISSQN, que possui regime jurídico distinto do ICMS. Pugna seja determinado o sobrestamento do processo até o final julgamento do RE 592.616, conforme decisões proferidas pela Vice-Presidência desse TRF/3ª Região. Aduz, ainda, a necessidade de prequestionamento dos dispositivos legais indicados (arts. 489, §1º, IV a VI, 926, 927, III, §3º, 1.039 e 1.040, II, III, do CPC, 27 da Lei 9.868/99, 109 e 110 do CTN, 3º da LC 7/70, 2º da LC 70/91, 12, §1º, III e §5º do Decreto-Lei nº 1.598/77, 3º da Lei nº 9.718/1998, 1º da Lei 10.637/2002 e 1º da Lei 10.833/2003, 195, I, b, 150, I e 145, §1º, da CF/88), a fim de viabilizar a interposição dos recursos excepcionais. Pleiteia, desse modo, o provimento dos embargos, a fim de sanar o vício apontado. A embargada apresentou contrarrazões ao recurso. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002629-49.2024.4.03.6126 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE SANTO ANDRÉ, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: TELEFONICA TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA Advogados do(a) APELADO: ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - SP352839-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTO ANDRÉ/SP - 3ª VARA FEDERAL V O T O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): Nos termos do art. 1022, incisos I, II e III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. Trata-se de recurso que tem por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação. Somente em casos excepcionais, é possível conceder-lhes efeitos infringentes. No caso vertente, o acórdão embargado assim se pronunciou sobre a questão arguida nos embargos: “Cinge-se a controvérsia recursal sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria esta que foi afetada à sistemática da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 592.616/RS, vinculado ao Tema 118, estando pendente de julgamento. Contudo, inexistindo determinação de sobrestamento nacional de todos os processos que versem sobre a questão, não há óbice para que se proceda ao julgamento da presente lide. A respeito da controvérsia, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706, vinculado ao Tema 69 de Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Em face do acórdão que apreciou o mérito da controvérsia, a União opôs embargos de declaração, os quais, por maioria de votos, foram parcialmente acolhidos para modular os efeitos do julgado, de modo a determinar que o julgado produzirá efeitos após a data de seu julgamento de mérito (15/03/2017), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data do referido julgamento, prevalecendo, ainda, o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado, in verbis: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Em razão da similaridade existente no regime de apuração do ICMS e do ISS, esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do RE 574.706 também se aplica para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, especialmente diante do fundamento de que, tal como o ICMS, as parcelas relativas ao ISS não caracterizam receita ou faturamento. Ademais, conforme compreensão firmada neste Tribunal, não se aplica, para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a modulação temporal de efeitos determinada nos embargos de declaração opostos no RE 574.706, por se tratar de medida excepcional que foi determinada especificamente para a hipótese de exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, devendo, portanto, sua interpretação ocorrer de forma restritiva. Elucidando esse entendimento, traz-se à colação os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS. 2. O valor retido em razão do ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF. 3. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento que se estende ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas. 4. No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, bastando apenas a comprovação da qualidade de credora tributária, consoante o entendimento consagrado nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP. 5. A concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante. 6. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. 7. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos. 8. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 9. Assim sendo, reconheço o direito à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 13/07/2022. 10. O reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 592.616/RS não justifica a suspensão das demandas que tratam do tema nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido. 11. Apelação não provida e remessa oficial parcialmente provida apenas para determinar que a compensação deverá observar os termos dos artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/07. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004468-55.2022.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 23/10/2023) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO. 1. Cabe ao relator do processo submetido à repercussão geral determinar a suspensão dos feitos em trâmite nas instâncias inferiores, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil. Não foi determinada a suspensão nacional dos processos que tratam da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo certo que o efeito suspensivo delimitado no atual Código de Processo Civil é ope iuris não ope legis, razão pela qual, enquanto o relator do recurso extraordinário repetitivo não determinar tal efeito, este não opera. 2. Ainda que se considere que, no mandado de segurança, a sentença não é, propriamente, condenatória, dúvida não há de que, invariavelmente, ela possui eficácia declaratória e, mesmo implicitamente, contém uma ordem de fazer ou de não fazer. Além disso, não raras vezes ela reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia ou de entregar coisa. 3. No âmbito dos mandados de segurança que versam sobre direito administrativo ou direito tributário, são frequentes as sentenças que delimitam todos os contornos do direito, constituindo um verdadeiro despropósito que se exija a propositura e a tramitação de uma nova demanda apenas para, reiterando o que já foi juridicamente afirmado e determinado em caráter definitivo, acrescer-se uma fórmula sacramental condenatória, a conta de viabilizar a execução, destarte, não mais prospera o entendimento de que o mandado de segurança não pode ser usado como substitutivo de ação de cobrança. 4. Segundo o entendimento proferido no REsp n.º 1.111.164/BA, julgado sob o regime dos recursos representativos de controvérsia do artigo 543-C do CPC/73, se a impetrante busca apenas a declaração do direito à compensação e/ou restituição tributária, é suficiente a comprovação de que ele ocupa a posição de credor tributário, uma vez que os comprovantes dos recolhimentos indevidos serão exigidos apenas posteriormente, na esfera administrativa. Precedentes do STJ. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 6. A exclusão do ICMS destacado da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 7. Toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Precedente do STF. 8. No recente julgamento dos ED no RE n.º 574.706, opostos pela União, restou assentado que é o ICMS destacado que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 9. O reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, na forma do RE n.º 574.706, julgado na sistemática de repercussão geral, pode ser aplicado ao ISS. 10. Reconhecido o direito à exclusão do ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, é assegurada à impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio da compensação e/ou restituição, observados o art. 100 da Constituição Federal e a prescrição quinquenal. 11. A modulação dos efeitos da decisão no RE paradigma não se aplica, contudo, aos casos do ISS, porque é providência excepcional, devendo ser lida e compreendida restritivamente. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o RE n.º 592.616. Não se pode descartar, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, adotando os mesmos critérios, module os efeitos da decisão que proferir, fazendo-os incidir a partir da data do julgamento do específico recurso extraordinário, nada indicando que vá tomar de empréstimo o marco temporal fixado em feito diverso, relativo a outro tributo. Assim, enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem. 12. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ. 13. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 14. Remessa oficial e recurso de apelação da União providos em parte. Recurso de apelação da impetrante provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5023260-97.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 23/10/2023) (Grifos acrescidos) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RE 574.706. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. MODULAÇÃO APLICÁVEL APENAS AO ICMS. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Preliminarmente, no tocante ao pedido de sobrestamento, anote-se que, se antes já não havia óbice ao processamento dos feitos, agora, com o julgamento dos embargos de declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, em 13 de maio de 2021, a questão restou definitivamente assentada. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 4. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta. 5. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito da impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, através da compensação, observada a modulação dos efeitos do RE n.º 574.706, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017. 6. Quanto ao ISS, impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao caso do ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. 7. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ. 8. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 9. Toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Precedente do STF. 10. Enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem. 11. Apelação da União desprovida. 12. Remessa oficial provida em parte. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5025536-72.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 07/02/2022, Intimação via sistema DATA: 08/02/2022) (grifos acrescidos) DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. ICMS: MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. AFASTADA QUANTO AO ISS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1262. REPERCUSSÃO GERAL. 1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 2. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 3. Por identidade de razões, o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069. deve ser estendido ao ISS. 4. Incabível a modulação dos efeitos do direito à compensação dos valores recolhidos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral. 5. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário 6. O e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição. 7. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 8. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 9. A restituição do indébito deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal). Descabida a restituição em espécie na via administrativa, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento submetido à repercussão geral do recurso paradigmático RE 1420691 (Tema 1262-RG), ocasião em que a Suprema Corte reafirmou a sua jurisprudência dominante sobre a matéria. No âmbito desta Terceira Turma, prevalece a mesma compreensão a respeito da matéria. 10. Apelação da União desprovida. 11. Remessa necessária parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5025902-09.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 10/10/2023, Intimação via sistema DATA: 11/10/2023) (grifos acrescidos) No caso dos autos, o entendimento adotado pelo Juízo a quo está em conformidade com os fundamentos acima expendidos, apenas cabendo explicitar que o ISS a ser excluído é o destacado. Ainda, cabe consignar que o reconhecimento, em sede de mandado de segurança, do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração do writ, ainda não atingidos pela prescrição, está em conformidade com entendimento firmado pela Primeira Seção da Corte Superior de Justiça, no EREsp 1.770.495. O contribuinte poderá realizar a compensação do indébito fiscal, observada a prescrição quinquenal, conforme critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168 do CTN, sendo vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN (tema n.º 345/STJ). O direito à compensação tributária somente pode ser declarado em decisão judicial com base na legislação vigente à época do ajuizamento da ação, destacando-se que eventuais modificações legislativas posteriores podem ser reconhecidas diretamente na esfera administrativa, mas não integram o objeto do processo, conforme o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.137.738/SP, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 265) e decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC de 1973). Dito isso, deve ser observado o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, bem como o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, aplicando-se os critérios de juros e correção monetária estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, ou seja, a taxa SELIC. A compensação pode se dar na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos. In casu, cabe a reforma parcial da sentença para explicitar que o ISS a ser excluído é o destacado, bem como para determinar que devem ser observados os critérios delineados no presente julgado, para fins de compensação do indébito tributário, especialmente diante da necessidade de observância das restrições à “compensação cruzada”, na forma prevista no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018. Por fim, as insurgências da União quanto à impossibilidade de restituição judicial das parcelas anteriores à impetração, assim como de restituição do indébito pela via administrativa, encontram-se dissociadas dos fundamentos adotados na sentença recorrida, além de carecerem do necessário interesse recursal, eis que, em sua parte dispositiva, o Juízo a quo deferiu, tão somente, a compensação administrativa do indébito tributário, nada deferindo a respeito da restituição do indébito, seja pela via judicial ou administrativa. No ponto, portanto, descabe o conhecimento das razões invocadas no presente apelo. Ante o exposto, conheço parcialmente da apelação interposta pela União e, nesta parte, dou-lhe parcial provimento, assim como à remessa necessária, para explicitar que o ISS a ser excluído, bem como para determinar que devem ser observados os critérios delineados no presente julgado, para fins de compensação do indébito tributário, nos termos da fundamentação acima.” Assim, não estão presentes quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, porquanto a matéria necessária ao enfrentamento da controvérsia foi devidamente abordada e o magistrado não está obrigado a rebater cada uma das alegações das partes, se expôs motivação suficiente para sustentar juridicamente sua decisão. O inconformismo veiculado pela parte embargante extrapola o âmbito da devolução admitida na via dos declaratórios, caracterizando-se o objetivo infringente que pretende emprestar ao presente recurso, ao pleitear a revisão e a reforma do julgado, rediscutindo matéria já decidida. Na linha desse entendimento, destacam-se os seguintes precedentes: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. AUSÊNCIA. PRETENDIDO REEXAME DE MATÉRIA DECIDIDA. DESCABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. 1. Os embargos de declaração prestam-se à correção de vícios de julgamento que produzam ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão recorrido, a impedir a exata compreensão do que foi decidido. Por conseguinte, trata-se de recurso inapropriado para a mera obtenção de efeitos infringentes, mediante a rediscussão de matéria já decidida. Precedentes: Rcl 14262-AgR-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber; HC 132.215-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia; AP 409-EI-AgR-segundo-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello. 2. In casu, o acórdão hostilizado, ao contrário do alegado pelo embargante, enfrentou os argumentos trazidos no agravo interno, ao demonstrar que o afastamento pelo Tribunal a quo do artigo 492, I, e, do Código de Processo Penal, revelou verdadeira ofensa à Súmula Vinculante nº 10, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte.. 3. Embargos de declaração desprovidos. (Rcl 57257 AgR-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-11-2023 PUBLIC 09-11-2023) (Grifos acrescidos) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ART. 1.022 DO CPC/15. VÍCIOS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. 1. Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015 (art. 535 do CPC/1973), são cabíveis embargos de declaração apenas nas hipóteses de erro material, obscuridade, contradição ou omissão do julgado. 2. No caso, não se configura a existência de nenhuma das deficiências em questão, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso. 3. O verdadeiro intento dos presentes declaratórios é, pois, a obtenção de efeito infringente, pretensão que esbarra na finalidade integrativa do recurso em tela, que não se presta à rediscussão da causa já devidamente decidida. 4. A atribuição de efeito modificativo aos embargos é providência de caráter excepcional, incompatível com hipóteses como a dos autos, que revelam tão-somente o inconformismo da parte com o julgado. Embargos rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.043.401/MG, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) (grifos acrescidos) Com relação ao prequestionamento da matéria, o art. 1.025 do Código de Processo Civil expressamente estabelece a possibilidade de prequestionamento ficto, ao dispor: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. Assim, tem-se por prescindível a referência expressa aos princípios e aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, sendo suficiente o exame da controvérsia, à luz dos temas invocados, para viabilizar o acesso às Cortes superiores. Desse modo, a simples alusão quanto ao interesse de prequestionamento, desacompanhada de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, não autoriza o acolhimento dos declaratórios. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ISS DESTACADO. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DETERMINADA NO TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, INCISOS I, II E III DO CPC NÃO CARACTERIZADAS. EFEITO INFRINGENTE. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. - Nos termos do art. 1022, incisos I, II e III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. Trata-se de recurso que tem por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação. Somente em casos excepcionais, é possível conceder-lhes efeitos infringentes. - Assim, não estão presentes quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, porquanto a matéria necessária ao enfrentamento da controvérsia foi devidamente abordada e o magistrado não está obrigado a rebater cada uma das alegações das partes, se expôs motivação suficiente para sustentar juridicamente sua decisão. - O inconformismo veiculado pela parte embargante extrapola o âmbito da devolução admitida na via dos declaratórios, caracterizando-se o objetivo infringente que pretende emprestar ao presente recurso, ao pleitear a revisão e a reforma do julgado, rediscutindo matéria já decidida. - Com relação ao prequestionamento da matéria, o art. 1.025 do Código de Processo Civil expressamente estabelece a possibilidade de prequestionamento ficto, ao dispor: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. Assim, tem-se por prescindível a referência expressa aos princípios e aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, sendo suficiente o exame da controvérsia, à luz dos temas invocados, para viabilizar o acesso às Cortes superiores. Desse modo, a simples alusão quanto ao interesse de prequestionamento, desacompanhada de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, não autoriza o acolhimento dos declaratórios, como no caso dos autos. - Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. RUBENS CALIXTO Desembargador Federal

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Processo nº 5002629-49.2024.4.03.6126

ID: 261460462

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5002629-49.2024.4.03.6126

Data de Disponibilização: 28/04/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

TELEFONICA TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA

Acórdão

Advogados:

HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ALESSANDRO MENDES CARDOSO

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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002629-49.2024.4.03.6126 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: ILMO. SR. DELE… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002629-49.2024.4.03.6126 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE SANTO ANDRÉ, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: TELEFONICA TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA Advogados do(a) APELADO: ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - SP352839-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTO ANDRÉ/SP - 3ª VARA FEDERAL PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002629-49.2024.4.03.6126 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE SANTO ANDRÉ, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: TELEFONICA TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA Advogados do(a) APELADO: ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - SP352839-A R E L A T Ó R I O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu a segurança pleiteada para, na forma do art. 487, I, do CPC, in verbis: “(...) desonerar a Impetrante do recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS com a inclusão do ISS em suas bases de cálculo, mesmo após o advento da Lei n.º 12.973/2014, prevalecendo a exigência das contribuições sem a inclusão dos valores do ISS em suas bases de cálculo, bem como para reconhecer o direito de compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores a propositura da ação, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, com os créditos vincendos de tributos administrados pela Receita Federal, após o trânsito em julgado, sem prejuízo da fiscalização do procedimento de compensação pela Receita Federal.” Sem condenação em honorários advocatícios. Custas na forma da lei. Em suas razões recursais, a União alega, em síntese, a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aduzindo que, no caso do ISS, o preço do serviço é o valor devido inteiramente ao prestador-ofertante pelo consumidor, caracterizando-se, portanto, como custo do processo produtivo. Destaca que as expressões faturamento, receita bruta e receita não impõem o decote do valor correspondente ao custo fiscal correspondente a tributos incidentes sobre operações de prestação de serviço. Com base em tais premissas, ressalta que “(...) é possível antever que a ratio decidendi aplicada no julgamento do RE 574.706/PR não se enquadra à moldura legal do ISSQN, razão pela qual não deve ser aplicado o paradigma ali formado ao presente caso, devendo ser reconhecida a possibilidade de inclusão do valor referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Esse raciocínio decorre da lógica distinta entre as estruturações dessas relações jurídico-tributárias. Se as hipóteses pudessem receber a mesma conclusão, não haveria motivo para que o STF tivesse reconhecido duas controvérsias como temas de repercussão geral diferentes". Argumenta, assim, que há necessidade de que se aguarde o julgamento do Tema 118 de Repercussão Geral, no bojo do qual se discute a controvérsia em pauta, ao invés de se aplicar o precedente firmado no Tema 69 de Repercussão Geral. Na eventualidade de ser reconhecido algum direito creditório, aduz que a compensação administrativa deve observar a prescrição quinquenal, a correção exclusiva pela taxa SELIC, o disposto no art. 170-A do CTN, a legislação em vigor quando do encontro de contas, especialmente no que se refere às restrições previstas no art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670/2018. Com relação à restituição em espécie, argumenta que o mandado de segurança não é instrumento adequado à devolução de valores anteriores à impetração, nos termos da Súmula 269 e 271 do STF. Ressalta, ainda, que a restituição de eventuais indébitos somente será possível por meio da submissão ao regime de precatórios, nos termos do art. 100 da CF, não sendo admitida a restituição pela via administrativa. Pleiteia, desse modo, o provimento da apelação, julgando-se improcedente o pedido autoral. Em caráter subsidiário, requer sejam observadas as balizas delineadas no presente recurso, para fins de repetição de indébito. Ofertadas contrarrazões (ID 315567677). O Ministério Público Federal peticionou requerendo o prosseguimento do feito (ID 315782923). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002629-49.2024.4.03.6126 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO APELANTE: ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE SANTO ANDRÉ, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: TELEFONICA TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA Advogados do(a) APELADO: ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - SP352839-A V O T O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): Cinge-se a controvérsia recursal sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria esta que foi afetada à sistemática da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 592.616/RS, vinculado ao Tema 118, estando pendente de julgamento. Contudo, inexistindo determinação de sobrestamento nacional de todos os processos que versem sobre a questão, não há óbice para que se proceda ao julgamento da presente lide. A respeito da controvérsia, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706, vinculado ao Tema 69 de Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Em face do acórdão que apreciou o mérito da controvérsia, a União opôs embargos de declaração, os quais, por maioria de votos, foram parcialmente acolhidos para modular os efeitos do julgado, de modo a determinar que o julgado produzirá efeitos após a data de seu julgamento de mérito (15/03/2017), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data do referido julgamento, prevalecendo, ainda, o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado, in verbis: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Em razão da similaridade existente no regime de apuração do ICMS e do ISS, esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do RE 574.706 também se aplica para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, especialmente diante da fundamento de que, tal como o ICMS, as parcelas relativas ao ISS não caracterizam receita ou faturamento. Ademais, conforme compreensão firmada neste Tribunal, não se aplica, para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a modulação temporal de efeitos determinada nos embargos de declaração opostos no RE 574.706, por se tratar de medida excepcional que foi determinada especificamente para a hipótese de exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, devendo, portanto, sua interpretação ocorrer de forma restritiva. Elucidando esse entendimento, traz-se à colação os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS. 2. O valor retido em razão do ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF. 3. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento que se estende ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas. 4. No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, bastando apenas a comprovação da qualidade de credora tributária, consoante o entendimento consagrado nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP. 5. A concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante. 6. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. 7. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos. 8. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 9. Assim sendo, reconheço o direito à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 13/07/2022. 10. O reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 592.616/RS não justifica a suspensão das demandas que tratam do tema nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido. 11. Apelação não provida e remessa oficial parcialmente provida apenas para determinar que a compensação deverá observar os termos dos artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/07. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004468-55.2022.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 23/10/2023) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO. 1. Cabe ao relator do processo submetido à repercussão geral determinar a suspensão dos feitos em trâmite nas instâncias inferiores, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil. Não foi determinada a suspensão nacional dos processos que tratam da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo certo que o efeito suspensivo delimitado no atual Código de Processo Civil é ope iuris não ope legis, razão pela qual, enquanto o relator do recurso extraordinário repetitivo não determinar tal efeito, este não opera. 2. Ainda que se considere que, no mandado de segurança, a sentença não é, propriamente, condenatória, dúvida não há de que, invariavelmente, ela possui eficácia declaratória e, mesmo implicitamente, contém uma ordem de fazer ou de não fazer. Além disso, não raras vezes ela reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia ou de entregar coisa. 3. No âmbito dos mandados de segurança que versam sobre direito administrativo ou direito tributário, são frequentes as sentenças que delimitam todos os contornos do direito, constituindo um verdadeiro despropósito que se exija a propositura e a tramitação de uma nova demanda apenas para, reiterando o que já foi juridicamente afirmado e determinado em caráter definitivo, acrescer-se uma fórmula sacramental condenatória, a conta de viabilizar a execução, destarte, não mais prospera o entendimento de que o mandado de segurança não pode ser usado como substitutivo de ação de cobrança. 4. Segundo o entendimento proferido no REsp n.º 1.111.164/BA, julgado sob o regime dos recursos representativos de controvérsia do artigo 543-C do CPC/73, se a impetrante busca apenas a declaração do direito à compensação e/ou restituição tributária, é suficiente a comprovação de que ele ocupa a posição de credor tributário, uma vez que os comprovantes dos recolhimentos indevidos serão exigidos apenas posteriormente, na esfera administrativa. Precedentes do STJ. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 6. A exclusão do ICMS destacado da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 7. Toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Precedente do STF. 8. No recente julgamento dos ED no RE n.º 574.706, opostos pela União, restou assentado que é o ICMS destacado que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 9. O reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, na forma do RE n.º 574.706, julgado na sistemática de repercussão geral, pode ser aplicado ao ISS. 10. Reconhecido o direito à exclusão do ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, é assegurada à impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio da compensação e/ou restituição, observados o art. 100 da Constituição Federal e a prescrição quinquenal. 11. A modulação dos efeitos da decisão no RE paradigma não se aplica, contudo, aos casos do ISS, porque é providência excepcional, devendo ser lida e compreendida restritivamente. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o RE n.º 592.616. Não se pode descartar, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, adotando os mesmos critérios, module os efeitos da decisão que proferir, fazendo-os incidir a partir da data do julgamento do específico recurso extraordinário, nada indicando que vá tomar de empréstimo o marco temporal fixado em feito diverso, relativo a outro tributo. Assim, enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem. 12. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ. 13. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 14. Remessa oficial e recurso de apelação da União providos em parte. Recurso de apelação da impetrante provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5023260-97.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 23/10/2023) (Grifos acrescidos) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RE 574.706. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. MODULAÇÃO APLICÁVEL APENAS AO ICMS. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Preliminarmente, no tocante ao pedido de sobrestamento, anote-se que, se antes já não havia óbice ao processamento dos feitos, agora, com o julgamento dos embargos de declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, em 13 de maio de 2021, a questão restou definitivamente assentada. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 4. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta. 5. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito da impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, através da compensação, observada a modulação dos efeitos do RE n.º 574.706, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017. 6. Quanto ao ISS, impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao caso do ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. 7. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ. 8. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 9. Toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Precedente do STF. 10. Enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem. 11. Apelação da União desprovida. 12. Remessa oficial provida em parte. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5025536-72.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 07/02/2022, Intimação via sistema DATA: 08/02/2022) (grifos acrescidos) DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. ICMS: MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. AFASTADA QUANTO AO ISS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1262. REPERCUSSÃO GERAL. 1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 2. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 3. Por identidade de razões, o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069. deve ser estendido ao ISS. 4. Incabível a modulação dos efeitos do direito à compensação dos valores recolhidos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral. 5. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário 6. O e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição. 7. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 8. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 9. A restituição do indébito deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal). Descabida a restituição em espécie na via administrativa, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento submetido à repercussão geral do recurso paradigmático RE 1420691 (Tema 1262-RG), ocasião em que a Suprema Corte reafirmou a sua jurisprudência dominante sobre a matéria. No âmbito desta Terceira Turma, prevalece a mesma compreensão a respeito da matéria. 10. Apelação da União desprovida. 11. Remessa necessária parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5025902-09.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 10/10/2023, Intimação via sistema DATA: 11/10/2023) (grifos acrescidos) No caso dos autos, o entendimento adotado pelo Juízo a quo está em conformidade com os fundamentos acima expendidos, apenas cabendo explicitar que o ISS a ser excluído é o destacado. Ainda, cabe consignar que o reconhecimento, em sede de mandado de segurança, do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração do writ, ainda não atingidos pela prescrição, está em conformidade com entendimento firmado pela Primeira Seção da Corte Superior de Justiça, no EREsp 1.770.495. O contribuinte poderá realizar a compensação do indébito fiscal, observada a prescrição quinquenal, conforme critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168 do CTN, sendo vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN (tema n.º 345/STJ). O direito à compensação tributária somente pode ser declarado em decisão judicial com base na legislação vigente à época do ajuizamento da ação, destacando-se que eventuais modificações legislativas posteriores podem ser reconhecidas diretamente na esfera administrativa, mas não integram o objeto do processo, conforme o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.137.738/SP, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 265) e decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC de 1973). Dito isso, deve ser observado o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, bem como o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, aplicando-se os critérios de juros e correção monetária estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, ou seja, a taxa SELIC. A compensação pode se dar na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos. In casu, cabe a reforma parcial da sentença para explicitar que o ISS a ser excluído é o destacado, bem como para determinar que devem ser observados os critérios delineados no presente julgado, para fins de compensação do indébito tributário, especialmente diante da necessidade de observância das restrições à “compensação cruzada”, na forma prevista no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018. Por fim, as insurgências da União quanto à impossibilidade de restituição judicial das parcelas anteriores à impetração, assim como de restituição do indébito pela via administrativa, encontram-se dissociadas dos fundamentos adotados na sentença recorrida, além de carecerem do necessário interesse recursal, eis que, em sua parte dispositiva, o Juízo a quo deferiu, tão somente, a compensação administrativa do indébito tributário, nada deferindo a respeito da restituição do indébito, seja pela via judicial ou administrativa. No ponto, portanto, descabe o conhecimento das razões invocadas no presente apelo. Ante o exposto, conheço parcialmente da apelação interposta pela União e, nesta parte, dou-lhe parcial provimento, assim como à remessa necessária, para explicitar que o ISS a ser excluído, bem como para determinar que devem ser observados os critérios delineados no presente julgado, para fins de compensação do indébito tributário, nos termos da fundamentação acima. É o voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ISS DESTACADO. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DETERMINADA NO TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA. RAZÕES DISSOCIADAS. APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE CONHECIDA. APELAÇÃO, NA PARTE CONHECIDA, E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS. I. Caso em Exame 1. Remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu a segurança pleiteada para, na forma do art. 487, I, do CPC, in verbis: “(...) desonerar a Impetrante do recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS com a inclusão do ISS em suas bases de cálculo, mesmo após o advento da Lei n.º 12.973/2014, prevalecendo a exigência das contribuições sem a inclusão dos valores do ISS em suas bases de cálculo, bem como para reconhecer o direito de compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores a propositura da ação, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, com os créditos vincendos de tributos administrados pela Receita Federal, após o trânsito em julgado, sem prejuízo da fiscalização do procedimento de compensação pela Receita Federal.” II. Questão em Discussão 2. Cinge-se a controvérsia recursal sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria esta que foi afetada à sistemática da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 592.616/RS, vinculado ao Tema 118, estando pendente de julgamento. Contudo, inexistindo determinação de sobrestamento nacional de todos os processos que versem sobre a questão, não há óbice para que se proceda ao julgamento da presente lide. III. Razões de Decidir 3. A respeito da controvérsia, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706, vinculado ao Tema 69 de Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Em face do acórdão que apreciou o mérito da controvérsia, a União opôs embargos de declaração, os quais, por maioria de votos, foram parcialmente acolhidos para modular os efeitos do julgado, de modo a determinar que o julgado produzirá efeitos após a data de seu julgamento de mérito (15/03/2017), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data do referido julgamento, prevalecendo, ainda, o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado da nota fiscal. 4. Em razão da similaridade existente no regime de apuração do ICMS e do ISS, esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do RE 574.706 também se aplica para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, especialmente diante do fundamento de que, tal como o ICMS, as parcelas relativas ao ISS não caracterizam receita ou faturamento. 5. Conforme compreensão firmada neste Tribunal, não se aplica, para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a modulação temporal de efeitos determinada nos embargos de declaração opostos no RE 574.706, por se tratar de medida excepcional que foi determinada especificamente para a hipótese de exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, devendo, portanto, sua interpretação ocorrer de forma restritiva. 6. No caso dos autos, o entendimento adotado pelo Juízo a quo está em conformidade com os fundamentos acima expendidos, apenas cabendo explicitar que o ISS a ser excluído é o destacado. 7. O reconhecimento, em sede de mandado de segurança, do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração do writ, ainda não atingidos pela prescrição, está em conformidade com entendimento firmado pela Primeira Seção da Corte Superior de Justiça, no EREsp 1.770.495. 8. O contribuinte poderá realizar a compensação do indébito fiscal, observada a prescrição quinquenal, conforme critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168 do CTN, sendo vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN (tema n.º 345/STJ). O direito à compensação tributária somente pode ser declarado em decisão judicial com base na legislação vigente à época do ajuizamento da ação, destacando-se que eventuais modificações legislativas posteriores podem ser reconhecidas diretamente na esfera administrativa, mas não integram o objeto do processo, conforme o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.137.738/SP, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 265) e decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC de 1973). Dito isso, deve ser observado o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, bem como o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, aplicando-se os critérios de juros e correção monetária estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. A compensação pode se dar na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos. 9. In casu, cabe a reforma parcial da sentença para explicitar que o ISS a ser excluído é o destacado, bem como para determinar que devem ser observados os critérios delineados no presente julgado, para fins de compensação do indébito tributário, especialmente diante da necessidade de observância das restrições à “compensação cruzada”, na forma prevista no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018. 10. Por fim, as insurgências da União quanto à impossibilidade de restituição judicial das parcelas anteriores à impetração, assim como de restituição do indébito pela via administrativa, encontram-se dissociadas dos fundamentos adotados na sentença recorrida, além de carecerem do necessário interesse recursal, eis que, em sua parte dispositiva, o Juízo a quo deferiu, tão somente, a compensação administrativa do indébito tributário, nada deferindo a respeito da restituição do indébito, seja pela via judicial ou administrativa. No ponto, portanto, descabe o conhecimento das razões invocadas no presente apelo. IV. Dispositivo. 11. Apelação da União parcialmente conhecida. Apelação, na parte conhecida, e Remessa Necessária parcialmente providas. Dispositivos relevantes citados: arts. 168 e 170-A do CTN, art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018. Jurisprudência relevante citada: RE 574.706, vinculado ao Tema 69 de Repercussão Geral, TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5025536-72.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 07/02/2022, Intimação via sistema DATA: 08/02/2022 e STJ, EREsp 1.770.495. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente da apelação interposta pela União e, nesta parte, deu-lhe parcial provimento, assim como à remessa necessária, para explicitar que o ISS a ser excluído, bem como para determinar que devem ser observados os critérios delineados no presente julgado, para fins de compensação do indébito tributário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. RUBENS CALIXTO Desembargador Federal

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Processo nº 5031496-67.2023.4.03.6100

ID: 332357259

Tribunal: TRF3 Órgão: 14ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5031496-67.2023.4.03.6100

Data de Disponibilização: 23/07/2025

Polo Ativo:

ACOS TORRES COMERCIAL E DISTRIBUIDORA LTDA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

RODRIGO CORREA MATHIAS DUARTE

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

JAIME LEANDRO XIMENES RODRIGUES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

14ª Vara Cível Federal de São Paulo MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5031496-67.2023.4.03.6100 IMPETRANTE: ACOS TORRES COMERCIAL E DISTRIBUIDORA LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: JAIME LEANDRO XIME… 14ª Vara Cível Federal de São Paulo MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5031496-67.2023.4.03.6100 IMPETRANTE: ACOS TORRES COMERCIAL E DISTRIBUIDORA LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: JAIME LEANDRO XIMENES RODRIGUES - SP261909, RODRIGO CORREA MATHIAS DUARTE - SP207493 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, impetrado por ACOS TORRES COMERCIAL E DISTRIBUIDORA LTDA, em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), objetivando o provimento jurisdicional que reconheça a inexigibilidade do recolhimento das contribuições destinadas a terceiros, acima do limite de 20 (vinte) salários-mínimos, Pede, também, condenação à restituição dos valores indevidamente pagos. Narra a parte impetrante que, no exercício do seu objeto social, está sujeita à incidência de diversos tributos, entre eles, as contribuições devidas às entidades terceiras, incidentes sobre a totalidade das remunerações pagas aos empregados. Sustenta que o artigo 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/81 fixou a base de cálculo das referidas contribuições no limite máximo de 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no país. Assevera que o Decreto-Lei n. 2.318/86 revogou a limitação de 20 (vinte) salários-mínimos apenas no tocante às contribuições previdenciárias, previstas no artigo 195 da Constituição Federal, de modo que o limite ainda deve ser aplicado às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros. Aduz que o artigo 7º da Lei Complementar n. 95/98 estabelece que uma lei sempre deverá indicar, em seu primeiro artigo, qual o seu objeto e o respectivo âmbito de aplicação. Aponta que o Decreto-Lei n. 2.318/86 é claro ao estabelecer que o seu escopo estava restrito a dispor sobre "fontes de custeio da Previdência Social". Argumenta que ocorreu apenas a revogação parcial, uma derrogação, do caput do artigo 4º, mantendo-se hígido o parágrafo único. Alega que, no processo legislativo, existem exceções à subordinação entre o caput, seus parágrafos, incisos e alíneas, que se manifestam sumariamente em matérias de natureza tributária. Expõe que, em casos em que a ligação entre o caput e a integralidade dos comandos a ele vinculados - especialmente ao tratarem de assuntos distintos - é de cunho meramente objetivo e funcional, que importa tão-somente ao valor positivo, do qual resulta a autonomia entre as disposições. Afirma que, de acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, não ocorreu a revogação expressa ou tácita do parágrafo único do artigo 4º da Lei n. 6.950/81. Alega que a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao aparar a sua pretensão. Diante da ilegalidade do recolhimento das contribuições parafiscais acima do limite de 20 (vinte) salários-mínimos, requer seja reconhecido o direito à compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente, atualizados pela incidência da Taxa SELIC. A petição inicial veio instruída com procuração e documentos. Na decisão de Id. 309897233, foi concedido o prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de indeferimento da inicial, para que a parte impetrante procedesse à juntada da planilha de cálculo, justificando o valor atribuído à causa. Sobreveio a manifestação Id. 313226732, na qual a parte impetrante requereu a retificação do valor da causa para R$ 487.784,92, comprovando o recolhimento das custas processuais complementares. A impetrante foi intimada acerca da insuficiência do valor recolhido a título de custas (Id. 313738276). Foi apresentada nova complementação (Id. 314761514). Pela decisão de Id. 316561309, foi deferida a medida liminar pleiteada, para reconhecer o direito da impetrante de excluir, da base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros (salário-educação, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE), o montante que excedesse o limite de 20 (vinte) vezes o salário mínimo nacional, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário respectivo. A autoridade impetrada prestou informações (Id. 316995686), requerendo, preliminarmente, a suspensão do feito, em conformidade com o determinado no âmbito do Tema n. 1.079 do C. STJ. No mérito, sustentou que a limitação de 20 (vinte) salários-mínimos, prevista no parágrafo único do artigo 4º da Lei n. 6.950/81, foi revogada juntamente com o caput do dispositivo. Afirma que técnica legislativa ensina que o artigo se subdivide em parágrafos, sendo que esses exercem apenas a função de complementar a norma, subordinando-se a ela. Assim, não há como se sustentar a revogação do caput e manutenção de seu parágrafo único. Defende que a revogação da referida limitação decorre também do disposto no artigo 3º da Lei n. 7.789/89, que veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer finalidade e aplicação. Argumenta que, ainda que se entenda que o Decreto-Lei não tenha revogado o parágrafo único do artigo 4º da Lei n. 6.950/81, deve-se reconhecer que a Lei n. 8.212/91 suprimiu tal dispositivo, visto que passou a disciplinar de forma integral da matéria, revogando as disposições em contrário (artigo 105). Alega que o montante da remuneração, que compõe a base de cálculo das contribuições parafiscais, é o mesmo que compõe a base de incidência da contribuição previdenciária. Sustenta que, ainda que se reconheça a ausência de revogação do limite de 20 (vinte) salários-mínimos, o limite aplicável deve ser individual, ou seja, para cada empregado (salário de contribuição), e não sobre o total das remunerações somadas (folha de salários). Pugna pelo reconhecimento da impossibilidade de restituição de eventuais valores pela via administrativa, de modo que a devolução de tributo reconhecido como indevido por sentença judicial somente pode ocorrer através de compensação. Ao final, explicita que, para a compensação, é necessário o trânsito em julgado da decisão e habilitação do crédito reconhecido judicialmente. A Fazenda Nacional requereu sua inclusão do polo passivo (Id. 316941197). O Ministério Público Federal apresentou parecer (Id. 349317042), manifestando a ciência e postulando pelo regular prosseguimento do feito. Os autos vieram conclusos para julgamento. É o relatório. Decido. Inicialmente, faz-se necessário ressaltar que a questão meritória apresentada na presente lide já foi definitivamente decidida pelo C. Superior Tribunal de Justiça, que, no julgamento do REsp n. 1.898.532/CE, afetado ao Tema n. 1.079, firmou as seguintes teses, contrárias à pretensão da parte impetrante: "i) o art. 1° do Decreto-Lei 1.861/1981 (com a redação dada pelo DL 1.867/1981) definiu que as contribuições devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o art. 4°, parágrafo único, da superveniente Lei 6.950/1981, também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo-o em 20 vezes o maior salário mínimo vigente; e iii) o art. 1°, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, expressamente revogou a norma específica que estabelecia teto limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, assim como o seu art. 3° expressamente revogou o teto limite para as contribuições previdenciárias; iv) portanto, a partir da entrada em vigor do art. 1°, 1, do Decreto-Lei 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários". Observa-se que o entendimento adotado pela Corte Superior, a partir da entrada em vigor do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 2.318/86, as contribuições destinadas às entidades terceiras não estão submetidas ao limite de 20 (vinte) salários-mínimos. Embora conste das teses referências somente às contribuições destinadas ao SESI, SENAI, SESC e SENAC, o Tema 1.079 do C. Superior Tribunal de Justiça delimitou a controvérsia às "contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros". Nesse sentido: TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003787-81.2020.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 27/09/2024, Intimação via sistema DATA: 04/10/2024. Cumpre destacar, ademais, que, para reduzir o impacto da alteração de entendimento acerca da temática, o C. STJ decidiu modular os efeitos da tese, para salvaguardar o direito das empresas que ingressaram com ação judicial até a data do início do julgamento do Tema 1.079 e obtiveram decisão judicial favorável, restringindo-se, porém, os efeitos financeiros até a publicação do acórdão repetitivo, in verbis: "III - Proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão" - (REsp n. 1.898.532/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 2/5/2024) - g.n. A referida modulação foi ratificada no julgamento dos Embargos de Declaração no REsp nº. 1.898.532/CE, no sentido de que "A fundamentação adotada no acórdão é clara e suficiente para respaldar a conclusão alcançada, pelo que ausente pressuposto a ensejar a oposição de embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015" (EDcl no REsp n. 1.898.532/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 11/9/2024, DJe de 17/9/2024). Com efeito, o julgamento do REsp n. 1.898.532/CE (Tema n. 1.079) iniciou-se em 25/10/2023, encerrando-se em 13/03/2024, com a publicação do acórdão paradigmático no DJe em 02/05/2024. Feitas essas considerações, passo à análise da modulação de efeitos no presente caso concreto. A parte impetrante ajuizou o presente mandado de segurança em 24/10/2023, ou seja, antes do início do julgamento do Tema 1.079. Pela decisão de Id. 316561309, proferida em 04/03/2024, foi deferida a medida liminar pleiteada, a fim de autorizar a exclusão, da base de cálculo das contribuições destinadas às entidades terceiras (salário-educação, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE), do montante que exceder o limite de 20 (vinte) vezes o salário mínimo nacional. Nesse aspecto, considerando que a impetração do mandamus é anterior ao início do julgamento do Tema 1.709, e que a decisão favorável ocorreu antes da publicação do acórdão do REsp n. 1.898.532/CE, a decisão concessiva da medida liminar deve preservar seus efeitos até 02/05/2024, data da publicação do acórdão paradigmático da tese repetitiva, conforme a modulação adotada pelo C. Superior Tribunal de Justiça. Não há que se falar em compensação dos valores recolhidos fora desse período, porquanto a modulação de efeitos engloba, apenas, o lapso temporal entre o pronunciamento judicial favorável e a publicação do acórdão pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em 02/05/2024. A esse respeito, os seguintes julgados do Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS ARRECADADAS POR CONTA DE TERCEIROS. LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO A 20 SALÁRIOS-MÍNIMOS. RECURSOS DO CONTRIBUINTE E DA UNIÃO FEDERAL REJEITADOS. ADEQUADO O ACORDÃO À TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO TEMA 1.079/STJ COM MODULAÇÃO DE EFEITOS. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento ao agravo de instrumento de EMBU ECOLÓGICA E AMBIENTAL S.A. e COTIA AMBIENTAL S.A. para assegurar o direito de recolherem as contribuições destinadas ao INCRA, SEBRAE, SESI, e SENAI com as respectivas bases de cálculo limitadas a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país, nos termos do parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, exceto com relação ao salário-educação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. (a) Omissões no acórdão quanto a argumentos repisados pela parte em seu recurso; (b) necessidade de adoção das teses firmadas no julgamento do Tema 1.079 pelo Superior Tribunal de Justiça. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O presente mandado de segurança foi impetrado em 24/07/2020 com o intuito de obter provimento jurisdicional a fim de que seja assegurado o direito líquido e certo das Impetrantes ao recolhimento das Contribuições ao Salário-Educação, INCRA, SENAC, SESC, SEBRAE com as respectivas bases de cálculo limitadas a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no País, por força do parágrafo único do art. 4º da Lei º 6.950/81 (ID 35950192). O impetrante, em 05/08/2020, obteve decisão liminar favorável em parte para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir, em relação aos fatos geradores posteriores à intimação desta decisão, as contribuições destinadas ao INCRA, SEBRAE, SESC e SENAC sem a limitação da base de cálculo prevista no artigo 4º, parágrafo único, da Lei 6.950 de 1981 (...) a contribuição a entidades terceiras tem por base de cálculo a soma das remunerações pagas aos empregados. A limitação da Lei 6.950 de 1981 incide sobre a remuneração de cada empregado (salário de contribuição) e não sobre o total das remunerações somadas. Portanto, a base de cálculo (total das remunerações somadas) pode ultrapassar o patamar de vinte salários mínimos, ficando limitado apenas o salário de contribuição de cada empregado. (ID 36390043). Na sequência, interpôs agravo de instrumento, ao qual a Terceira Turma, em 23/10/2020, deu parcial provimento para assegurar o direito de a agravante recolher as contribuições destinadas ao INCRA, SEBRAE, SESI, e SENAI com as respectivas bases de cálculo limitadas a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país, nos termos do parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, exceto com relação ao salário-educação (ID 143017188). Em face do referido acórdão, foram opostos embargos de declaração por EMBU ECOLÓGICA E AMBIENTAL S.A. e COTIA AMBIENTAL S.A. e pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL. 4. A Lei nº 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil) estabelece em seu art. 1.022 que cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material. Nos termos do parágrafo único do referido dispositivo, considera-se omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento ou incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1º. 5. Não se observa qualquer vício no julgado a justificar a oposição dos presentes embargos de declaração. Em verdade, o que pretende a parte embargante é que seja proferida nova decisão acerca da matéria apreciada no v. acórdão, inconformada com o julgamento contrário ao seu interesse, o que extrapola o escopo dos aclaratórios. 6. A decisão embargada tratou de forma suficientemente clara a matéria suscitada na apelação. Reconheceu que ...pelo cotejo das redações dos dispositivos transcritos, é possível inferir que o teto da base de cálculo das contribuições a terceiros permanece em plena vigência, havendo alteração (revogação) apenas no tocante à contribuição previdenciária patronal. Em outras palavras, tendo em vista que as contribuições destinadas a terceiros gozam de natureza diversa daquelas destinas ao custeio da previdência social, não é possível concluir que a novel legislação tenha se referido, ao revogar o teto, também às contribuições de terceiros já que não há menção legal quanto à específica circunstância. O salário-educação está previsto no artigo 212, § 5º, da Constituição Federal. A regulamentação do dispositivo constitucional foi feita pela Lei nº 9.424/1996, que dispõe sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério. Em seu artigo 15 estabeleceu que: "Art. 15. O salário-educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991." O E. Supremo Tribunal Federal declarou, com eficácia "erga omnes" e efeito "ex tunc", a constitucionalidade da referida norma na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 3, afastando a necessidade de lei complementar para a instituição da contribuição do salário-educação, bem como editou a Súmula nº 732, verbis: "É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96." O entendimento de que o teto da base de cálculo das contribuições a terceiros permanece em plena vigência não se aplica ao salário-educação. Isto porque, havendo lei posterior à regulamentação da limitação contida na Lei nº 6.950/1981, e específica quanto à norma de incidência da referida contribuição (artigo 15 da Lei nº 9.424/1996, acima mencionado) prevalece esta última. Não há que se falar em afastamento da limitação da base de cálculo do salário-educação a 20 (vinte) salários mínimos, ante a existência de regulamentação especifica à espécie. 7. Desde logo, cumpre asseverar que o objetivo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Aliás, veja-se que o artigo 1.025 do novo Código de Processo Civil bem esclarece que os elementos suscitados pelo embargante serão considerados incluídos no acórdão para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. Em razão do acima exposto, rejeitam-se os embargos de declaração opostos por EMBU ECOLÓGICA E AMBIENTAL S.A. e COTIA AMBIENTAL S.A. e pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL. 8. Cumpre adentrar, na sequência, na matéria discutida nos autos originários, objeto do Tema Repetitivo 1.079, julgado em 13/3/2024 pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.898.532/CE). 9. Restou definido no julgado acima que, após o início da vigência do art. 1º, I, do Decreto-Lei 2.318/1986, o recolhimento das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros não está submetido ao limite máximo de 20 (vinte) salários mínimos. 10. Os efeitos do precedente qualificado foram modulados para permitir a limitação ao teto de vinte salários mínimos às empresas que tenham ingressado com ação judicial, ou protocolado pedido administrativo, até a data de início do julgamento do Tema 1079 (25/10/2023), e que tenham obtido decisão (judicial ou administrativa) favorável. Ficou esclarecido, por outro lado, que essa limitação da base de cálculo perdurará apenas até a publicação do acórdão repetitivo (02/05/2024). 11. O entendimento majoritário da Terceira Turma desta Corte Regional, manifestado no julgamento da APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA 5001359-98.2020.4.03.6103 em 04/06/2025, ao qual passo a aderir, é no sentido de que as contribuições em discussão nos autos não estão submetidas ao teto de vinte salários mínimos a partir de 03/05/2024. Por força da modulação de efeitos, incide o limite de 20 salários mínimos somente no período compreendido entre a obtenção da decisão favorável e a publicação do acórdão repetitivo (02/05/2024). IV. DISPOSITIVO E TESE 12. Rejeitados os embargos de declaração opostos por EMBU ECOLÓGICA E AMBIENTAL S.A. e COTIA AMBIENTAL S.A. e pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL; adequado o acórdão embargado às teses firmadas pelo STJ no julgamento do Tema 1.079, observando-se a modulação dos efeitos, na forma acima exposta. Tese de julgamento: 1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material. O mero inconformismo da parte embargante extrapola o escopo dos aclaratórios e deve ser objeto de recurso distinto. 2. As contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros não estão submetidas ao teto de vinte salários mínimos a partir de 03/05/2024, observada a modulação dos efeitos do julgado. Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.022; Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 1.898.532/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 2/5/2024" - (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5024717-68.2020.4.03.0000, Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 23/06/2025, Intimação via sistema DATA: 30/06/2025) - g.n. "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS INTERNOS. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. TEMA 1079 REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS. TETO LIMITE 20 SALÁRIOS-MÍNIMOS. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO DA UNIÃO DESPROVIDO. PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DA IMPETRANTE. 1. Preliminarmente, cingiu-se a Agravante a suscitar que o julgamento não poderia ser monocrático e, apesar de mencionar o art. 932 do Código de Processo Civil – CPC, ignorou que a decisão agravada se baseou em julgamento de Recurso Repetitivo, cujo acatamento é obrigatório (inciso IV alínea “c”). 2. Impende ressaltar que a pendência de Embargos de Divergência, após análise dos Aclaratórios pela Corte Superior, não se reveste de efeito suspensivo e, dificilmente, irá alterar o mérito firmado na Tese. O C. Superior Tribunal de Justiça - STJ, em sessão realizada no dia 11/09/2024, rejeitou todos os Embargos Declaratórios opostos em face dos acórdãos que julgaram o Tema 1079. 3. No mérito, ao que tange a eventual abordagem exclusiva do Tema nº 1079 do C. Superior Tribunal de Justiça - STJ dos tributos recolhidos ao Serviço Social da Indústria - SESI, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI, Serviço Social do Comércio - SESC e Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – SENAC, o respectivo aresto é claro quanto à não distinção das demais contribuições a entidades terceiras. Portanto a estas se estende, inclusive para a modulação de efeitos. 4. O próprio corpo do voto da Em. Ministra Regina Helena Costa, em sede de Embargos de Declaração, não fez distinções, ao contrário “(...) seria de lógica duvidosa admitir a coexistência da supressão do teto para as contribuições parafiscais com a preservação da limitação e do próprio parágrafo único”. 5. Curvando-se a isto, o entendimento deste Colegiado: ApCiv nº 5031366-77.2023.4.03.6100, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, j. 10/03/2025, Intimação via sistema Data: 17/03/2025. 6. E, consigne-se ainda, que a base de cálculo deve ser sobre a totalidade da folha de salários, e não individualmente a cada empregado (ou pelo salário-de-contribuição), como almeja a Fazenda. A restrição inexiste na Lei ou jurisprudência específica. 7. Por fim, referente aos valores pretéritos, uma vez que se reconheça o direito de pagar as Contribuições em tela sob o teto de valor máximo correspondente a vinte salários-mínimos, não se pode vedar que o contribuinte que recolheu a maior aos cofres públicos possa ter a diferença restituída ou compensada. 8. Entretanto, deve-se respeitar os parâmetros arbitrados no bojo do Tema 1079, ou seja, toma-se a data de ajuizamento da ação como termo a quo, desde que seja anterior ao início do julgamento do Recurso Repetitivo, e termo ad quem seja até 02/05/2024. 9. É cediço que o Mandamus não é substitutivo da ação de cobrança e não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria, consoante o disposto nas Súmulas 269 e 271 do E. STF. Isto é, na via mandamental, incabível a restituição judicial de indébito referente ao período anterior ao ajuizamento. 10. Já para os valores devidos a partir de sua impetração, restou pacificada a possibilidade de restituição judicial pela via do precatório, conforme entendimento firmado no Tema nº 831 do Tribunal Supremo e na jurisprudência dos Tribunais Superiores: (IN VERBIS). 11. Agravo Interna da União a que se nega provimento. Parcial provimento ao Agravo Interno da Impetrante" - (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5026630-84.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 21/05/2025, Intimação via sistema DATA: 30/05/2025) - g.n. A compensação pela via administrativa dos eventuais valores recolhidos indevidamente somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, introduzido pela Lei Complementar n. 104/2001. Saliente-se, outrossim, que a compensação tributária observará a lei vigente na data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda Pública e do contribuinte, consoante assinalado no Recurso Especial representativo de controvérsia n. 1.164.452/MG. No que se refere aos índices de correção aplicáveis, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 18/05/2011, julgando o RE n. 582.461/SP, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral da matéria, assentou entendimento de que é legítima a incidência da taxa SELIC na atualização do débito tributário. Portanto, há que ser reconhecida a aplicabilidade da taxa SELIC, como índice para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Quanto à possibilidade de restituição do indébito, na via da ação mandamental, há expressa vedação pelas Súmulas 269 e 271 do C. Supremo Tribunal Federal, cujos enunciados seguem transcritos: Súmula 269: "O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança". Súmula 271: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". Entretanto, em 07 de agosto de 2015, o C. STF fixou a tese para o Tema 831 (RE n. 889.173) da Repercussão Geral, no sentido da possibilidade da repetição do indébito, no mandado de segurança, por meio do regime de precatórios, exclusivamente, quanto aos valores recolhidos indevidamente a partir da data da impetração. Confira-se a ementa do julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A IMPLEMENTAÇÃO DA ORDEM CONCESSIVA. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. Tema 831 - Obrigatoriedade de pagamento, mediante o regime de precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva - (STF, RE 889173, Relator: Min. LUIZ FUX, Julgamento: 07/08/2015, Publicação: 17/08/2015). Nesse cenário, deve ser reconhecido o direito da impetrante à repetição de eventual indébito, desde que respeitado o regime dos precatórios, previsto no artigo 100 da Constituição Federativa de 1988. Em mesma linha, vem entendendo a Sexta Turma do Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: "DIREITO TRIBUTÁRIO – PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO – ISS – BASE DE CÁLCULO DO PIS COFINS – INCONSTITUCIONALIDADE – ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL. I. CASO EM EXAME 1. Recurso em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. A questão discutida diz respeito à aplicabilidade do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (tema nº 69) à hipótese de incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral – Tema nº. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia). 4. Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária. Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE nº 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118). 5. Por fim, não se aplica ao ISSQN a modulação de efeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federal na análise específica da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS. 6. Em ação mandamental, não é viável a compensação judicial, apenas a compensação administrativa. De outro lado, não é possível a restituição administrativa, uma vez que é indispensável a observância do regime constitucional de precatórios. Mas é cabível a restituição judicial de recolhimentos efetuados no curso da impetração, com a observância do regime de precatórios. Nesse quadro, no caso concreto, admite-se a compensação administrativa e a restituição judicial, pela via do precatório. 7. A teor de entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, a compensação administrativa é realizada em conformidade com a legislação vigente no momento do encontro de contas (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI). IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Apelação da União e remessa necessária providas em parte. 9. É inconstitucional a incidência do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Súmulas 269 e 271, do STF. Jurisprudência relevante citada: (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia). (RE nº 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118). (TRF-3, 3ª Turma, ApelRemNec 5029503-23.2022.4.03.6100, j. 18/12/2023, Intimação via sistema DATA: 10/01/2024, Rel. Des. Fed. CARLOS EDUARDO DELGADO). (TRF-3, 4ª Turma, ApCiv 5001255-26.2023.4.03.6128, j. 07/12/2023, Intimação via sistema DATA: 18/12/2023, Rel. Des. Fed. MARLI MARQUES FERREIRA). (TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 5003409-16.2019.4.03.6109, j. 12/12/2023, DJEN DATA: 14/12/2023, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS). (STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.365.095/SP, j. 13/02/2019, DJe de 11/03/2019, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO). (TRF-3, 6ª Turma, AC 5004664-30.2021.4.03.6144, j. 14/08/2023, DJe 16/08/2023, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO). (TRF-3, 6ª Turma, AMS 5002015-33.2021.4.03.6002, j. 05/10/2023, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO – grifei). (STJ, Corte Especial, REsp 1.112.524, j. 01/09/2010, DJe 30/09/2010, Rel. Ministro LUIZ FUX, no regime de repetitividade). (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI)" - (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5022936-05.2024.4.03.6100, Rel. Desembargadora Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 01/07/2025, Intimação via sistema DATA: 02/07/2025, G.N.) "DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. EX-TARIFÁRIOS. EFEITO RETROATIVO DO BENEFÍCIO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME: Trata-se de ação de procedimento comum, ajuizada por GE POWER & WATER EQUIPAMENTOS E SERVICOS DE ENERGIA E TRATAMENTO DE AGUA LTDA. e GRID SOLUTIONS TRANSMISSAO DE ENERGIA LTDA, em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando provimento jurisdicional para que seja declarado o direito das autoras de aplicar os regimes de ex-tarifários reconhecidos pelas Resoluções CAMEX aos bens por elas importados, bem como a restituição dos valores pagos indevidamente referentes ao Imposto de Importação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: (i) Efeito retroativo do benefício do regime de ex-tarifário concedido após à declaração de importação. (ii) Honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública da União. III. RAZÕES DE DECIDIR: A controvérsia cinge-se acerca do efeito retroativo do benefício do regime de ex-tarifário concedido após à declaração de importação. O fato gerador do Imposto de Importação materializa-se no ato em que se apresenta a declaração de importação, o qual, por sua vez, dispara o procedimento denominado despacho aduaneiro. A obrigação tributária se rege pela lei vigente à data da ocorrência do fato gerador (arts. 105 e 144 do CTN), assim, eventuais benefícios tributários, salvo normativo em sentido contrário, devem ser aplicados a fatos geradores futuros ou pendentes. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que os benefícios do regime ex-tarifário concedidos posteriormente à importação se estendem à data do registro da Declaração de Importação (DI) caso o requerimento para a concessão deste benefício tenha sido realizado antes do desembaraço aduaneiro. Nesse contexto, a aplicação retroativa de resolução CAMEX que estabeleça o regime ex tarifário é cabível na hipótese em que o pedido de concessão do benefício fiscal pelo contribuinte tenha se dado antes da edição da medida e esteja pendente de análise, posto que não pode o contribuinte ser penalizado com a demora da administração. Embora a União alegue que o benefício não poderia ser concedido, pois, supostamente o registro de importação ocorreu em momento anterior ao pedido de ex-tarifário, não indicou quais importações se enquadrariam nessa hipótese. Da análise da planilha apresentada pela parte autora, observa-se que todos os pleitos de ex-tarifário foram anteriores às declarações de importação, sendo razoável e proporcional a concessão do benefício do regime "ex-tarifário", aos pedidos formulados antes da ocorrência do fato gerador. Enfim, o art. 19, § 1º, da Lei nº 10.522/2002 dispõe que, para que a Fazenda não sofra condenação em honorários advocatícios, é preciso que reconheça expressamente a procedência do pedido quando citada/intimada para apresentar resposta, sem que haja pretensão resistida. No caso dos autos, citada, a Fazenda Nacional, reconheceu apenas parte do pedido, sem esclarecer quais as declarações de importação não se enquadravam na hipótese de concessão do efeito retroativo ao benefício do ex-tarifário. É incontroverso que a União Federal deu causa ao ajuizamento da ação ao não reconhecer administrativamente o pedido de concessão do benefício do ex-tarifário aos pedidos formulados antes da declaração de importação. A parte autora precisou lançar mão de ação judicial para resolução da controvérsia, obtendo êxito somente após a judicialização da questão, demonstra a pretensão resistida. Dessa forma, deve a União Federal responder pelo ônus de sucumbência, conforme fixado na sentença. Reconhecido o indébito fiscal, cabível o direito à restituição via precatório, cujos valores serão apurados em sede de liquidação, cabendo ao fisco a análise e exigência da documentação necessária, ou compensação, na via administrativa, mediante procedimento específico, observados os critérios definidos pelo regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação (art. 74 da Lei nº 9.430/1996 e alterações posteriores), bem como o disposto no art. 170-A (trânsito em julgado), do Código Tributário Nacional. Os valores devidos serão atualizados monetariamente com base na taxa SELIC, tendo como termo inicial a data do efetivo pagamento indevido, conforme artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de correção monetária, seja de juros. IV. DISPOSITIVO E TESE: Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação. Dispositivos relevantes citados: arts. 105 e 144 do CTN; art. 487, inciso III, “a”, do CPC; art. 85, §4º, inciso III, do CPC; art. 19 da Lei 10.522/2002. Jurisprudência relevante citada: REsp 1594048/PR; ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5006502-02.2019.4.03.6104; AgInt no REsp 1953644/RS; REsp 1.645.066/RS" - (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5023152-34.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 16/06/2025, DJEN DATA: 26/06/2025, G.N.) DISPOSITIVO Diante do exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido e CONCEDO EM PARTE a segurança, confirmando a medida liminar deferida, para autorizar que a parte impetrante recolha as contribuições ao FNDE (salário-educação), INCRA, SEBRAE, SENAC e SESC, no período compreendido entre 04 de março de 2024 e 02 de maio de 2024, conforme a modulação de efeitos definida pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema n. 1.079 (REsp n. 1.898.532/CE), observando o valor limite de 20 (vinte) salários-mínimos para a base de cálculo total de cada uma das mencionadas contribuições. Por consequência, fica autorizada a compensação administrativa, após o trânsito em julgado, ou a restituição, via precatório, dos valores indevidamente recolhidos a tal título, acrescidos da taxa SELIC, que abrange juros e correção monetária, aplicando-se a partir da data do pagamento indevido, na forma acima explicitada. Custas a serem reembolsadas pela União Federal (artigo 4º, inciso I e parágrafo único, da Lei n. 9.289/96). Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009. Sentença sujeita ao reexame necessário (artigo 14, § 1°, da Lei n. 12.016/09). Com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo, com as devidas cautelas. Publique-se. Intimem-se. Registre-se. Cumpra-se. São Paulo, na data da assinatura eletrônica. ISRAEL ALMEIDA DA SILVA Juiz Federal Substituto (Assinatura eletrônica)

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Processo nº 5031630-94.2023.4.03.6100

ID: 335748499

Tribunal: TRF3 Órgão: 14ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5031630-94.2023.4.03.6100

Data de Disponibilização: 28/07/2025

Polo Ativo:

CONSORCIO PERFORMANCE VERDAGG

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

ANA CAROLINA FAGUNDES ARRUDA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

VITOR CORDEIRO DE ALMEIDA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

14ª Vara Cível Federal de São Paulo MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5031630-94.2023.4.03.6100 IMPETRANTE: CONSORCIO PERFORMANCE VERDAGG Advogados do(a) IMPETRANTE: ANA CAROLINA FAGUNDES ARRUDA - … 14ª Vara Cível Federal de São Paulo MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5031630-94.2023.4.03.6100 IMPETRANTE: CONSORCIO PERFORMANCE VERDAGG Advogados do(a) IMPETRANTE: ANA CAROLINA FAGUNDES ARRUDA - SP477803, VITOR CORDEIRO DE ALMEIDA - SP177905 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança impetrado por CONSÓRCIO PERFORMANCE VERDAGG em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), objetivando a outorga de provimento jurisdicional que reconheça a inexigibilidade do recolhimento das contribuições destinadas a terceiros, acima do limite de 20 (vinte) salários-mínimos. Pede, também, condenação à restituição dos valores indevidamente pagos. Narra a parte impetrante que, no exercício do seu objeto social, está sujeita à incidência de diversos tributos, entre eles, as contribuições devidas às entidades terceiras, incidentes sobre a totalidade das remunerações pagas aos empregados. Sustenta que o artigo 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/81 fixou a base de cálculo das referidas contribuições no limite máximo de 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no país. Defende que o Decreto-Lei n. 2.318/86 revogou a limitação de 20 (vinte) salários-mínimos, apenas, no tocante às contribuições previdenciárias, de modo que o limite ainda deve ser aplicado às contribuições parafiscais. Aduz que a intenção do legislador em afastar o limite somente para as contribuições para a Previdência Social se verifica também na exposição de motivos do Decreto-Lei n. 2.318/86. Aponta que, de acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, não ocorreu a revogação expressa do artigo 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/81. Não obstante, não houve revogação tácita, uma vez que não há qualquer conflito de normas. Igualmente não ocorreu a revogação decorrente da inteira regulamentação da matéria por outra norma. Alega que a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça e do Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região amparam a sua pretensão. Afirma que, diante da ilegalidade do recolhimento das contribuições parafiscais acima do limite de 20 (vinte) salários-mínimos, deve ser reconhecido o direito à compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente, atualizado pela incidência da Taxa SELIC. A petição inicial veio instruída com procuração e documentos. O despacho de Id. 311216004 concedeu o prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de indeferimento da petição inicial, para a parte impetrante regularizar sua representação processual. Sobreveio a manifestação de Id. 312918278. A decisão de Id. 314083671 deferiu a medida liminar pleiteada, para reconhecer o direito da impetrante de excluir, da base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros e outras entidades, o montante que excedesse o limite de 20 (vinte) vezes o salário mínimo nacional, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário respectivo. A Fazenda Nacional requereu sua inclusão do polo passivo (Id. 314824658). A autoridade impetrada prestou informações (Id. 316683100), requerendo, preliminarmente, a suspensão do feito, em conformidade com o determinado no âmbito do Tema n. 1.079 do C. STJ. No mérito, sustentou que a limitação de 20 (vinte) salários-mínimos, prevista no parágrafo único do artigo 4º da Lei n. 6.950/81, foi revogada juntamente com o caput do dispositivo. Afirma que, de acordo com a técnica legislativa, o artigo se subdivide em parágrafos e esses exercem, apenas, a função de complementar a norma, subordinando-se a ela, não havendo amparo para a alegação de revogação do caput e manutenção de seu parágrafo único. Defende que a revogação da referida limitação decorre, também, do disposto no artigo 3º da Lei n. 7.789/89, que veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer finalidade e aplicação. Ademais, ainda que se considere que o Decreto-Lei não tenha revogado o parágrafo único do artigo 4º da Lei n. 6.950/81, deve-se reconhecer que a Lei n. 8.212/91 suprimiu tal dispositivo, tendo em vista que passou a disciplinar, de forma integral, a matéria, revogando as disposições em contrário (art. 105). Alega que o montante da remuneração, que compõe a base de cálculo para as contribuições parafiscais, é o mesmo que compõe a base de incidência da contribuição previdenciária. Assevera que, ainda que se reconheça a ausência de revogação do limite de 20 (vinte) salários-mínimos, o limite aplicável deve ser individual, ou seja, para cada empregado (salário de contribuição), e não o total das remunerações somadas (folha de salários). Pugna pela impossibilidade de restituição de eventuais valores pela via administrativa, de modo que a devolução de tributo reconhecido como indevido por sentença judicial, somente pode ocorrer através da compensação administrativa. Ao final, expõe acerca da compensação, a necessidade de trânsito em julgado da decisão e a habilitação do crédito reconhecido judicialmente. O Ministério Público Federal apresentou parecer (Id. 344217770), sem manifestação quanto ao mérito da lide, visto que a hipótese dos autos não versa sobre mandado de segurança impetrado por incapaz em situação de total vulnerabilidade jurídica. Os autos vieram conclusos para julgamento. É o relatório. Decido. Inicialmente, faz-se necessário ressaltar que a questão meritória apresentada na presente lide já foi definitivamente decidida pelo C. Superior Tribunal de Justiça, que, no julgamento do REsp n. 1.898.532/CE, afetado ao Tema n. 1.079, firmou as seguintes teses, contrárias à pretensão da parte impetrante: "i) o art. 1° do Decreto-Lei 1.861/1981 (com a redação dada pelo DL 1.867/1981) definiu que as contribuições devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o art. 4°, parágrafo único, da superveniente Lei 6.950/1981, também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo-o em 20 vezes o maior salário mínimo vigente; e iii) o art. 1°, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, expressamente revogou a norma específica que estabelecia teto limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, assim como o seu art. 3° expressamente revogou o teto limite para as contribuições previdenciárias; iv) portanto, a partir da entrada em vigor do art. 1°, 1, do Decreto-Lei 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários". Observa-se que segundo o entendimento adotado pela Corte Superior, a partir da entrada em vigor do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 2.318/86, as contribuições destinadas às entidades terceiras não estão submetidas ao limite de 20 (vinte) salários-mínimos. Embora conste das teses referências somente às contribuições destinadas ao SESI, SENAI, SESC e SENAC, o Tema 1.079 do C. Superior Tribunal de Justiça delimitou a controvérsia às "contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros". Nesse sentido: TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003787-81.2020.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 27/09/2024, Intimação via sistema DATA: 04/10/2024. Cumpre destacar, ademais, que, para reduzir o impacto da alteração de entendimento acerca da temática, o C. STJ decidiu modular os efeitos da tese, para salvaguardar o direito das empresas que ingressaram com ação judicial até a data do início do julgamento do Tema 1.079 e obtiveram decisão judicial favorável, restringindo-se, porém, os efeitos financeiros até a publicação do acórdão repetitivo, in verbis: "III - Proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão" - (REsp n. 1.898.532/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 2/5/2024) - g.n. A referida modulação foi ratificada no julgamento dos Embargos de Declaração no REsp nº. 1.898.532/CE, no sentido de que "A fundamentação adotada no acórdão é clara e suficiente para respaldar a conclusão alcançada, pelo que ausente pressuposto a ensejar a oposição de embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015" (EDcl no REsp n. 1.898.532/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 11/9/2024, DJe de 17/9/2024). Com efeito, o julgamento do REsp n. 1.898.532/CE (Tema n. 1.079) iniciou-se em 25/10/2023, encerrando-se em 13/03/2024, com a publicação do acórdão paradigmático no DJe em 02/05/2024. Feitas essas considerações, passo à análise da modulação de efeitos no presente caso concreto. A parte impetrante ajuizou o presente mandado de segurança em 24/10/2023, ou seja, antes do início do julgamento do Tema 1.079. Pela decisão de Id. 314083671, proferida em 08/02/2024, foi deferida a medida liminar pleiteada, a fim de autorizar a exclusão, da base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros e outras entidades, do montante que exceder o limite de 20 (vinte) vezes o salário mínimo nacional. Nesse aspecto, considerando que a impetração do mandamus é anterior ao início do julgamento do Tema 1.709, e que a decisão favorável ocorreu antes da publicação do acórdão do REsp n. 1.898.532/CE, a decisão concessiva da medida liminar deve preservar seus efeitos até 02/05/2024, data da publicação do acórdão paradigmático da tese repetitiva, conforme a modulação adotada pelo C. Superior Tribunal de Justiça. Não há que se falar em compensação dos valores recolhidos fora desse período, porquanto a modulação de efeitos engloba, apenas, o lapso temporal entre o pronunciamento judicial favorável e a publicação do acórdão pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em 02/05/2024. A esse respeito, os seguintes julgados do Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS ARRECADADAS POR CONTA DE TERCEIROS. LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO A 20 SALÁRIOS-MÍNIMOS. RECURSOS DO CONTRIBUINTE E DA UNIÃO FEDERAL REJEITADOS. ADEQUADO O ACORDÃO À TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO TEMA 1.079/STJ COM MODULAÇÃO DE EFEITOS. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento ao agravo de instrumento de EMBU ECOLÓGICA E AMBIENTAL S.A. e COTIA AMBIENTAL S.A. para assegurar o direito de recolherem as contribuições destinadas ao INCRA, SEBRAE, SESI, e SENAI com as respectivas bases de cálculo limitadas a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país, nos termos do parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, exceto com relação ao salário-educação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. (a) Omissões no acórdão quanto a argumentos repisados pela parte em seu recurso; (b) necessidade de adoção das teses firmadas no julgamento do Tema 1.079 pelo Superior Tribunal de Justiça. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O presente mandado de segurança foi impetrado em 24/07/2020 com o intuito de obter provimento jurisdicional a fim de que seja assegurado o direito líquido e certo das Impetrantes ao recolhimento das Contribuições ao Salário-Educação, INCRA, SENAC, SESC, SEBRAE com as respectivas bases de cálculo limitadas a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no País, por força do parágrafo único do art. 4º da Lei º 6.950/81 (ID 35950192). O impetrante, em 05/08/2020, obteve decisão liminar favorável em parte para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir, em relação aos fatos geradores posteriores à intimação desta decisão, as contribuições destinadas ao INCRA, SEBRAE, SESC e SENAC sem a limitação da base de cálculo prevista no artigo 4º, parágrafo único, da Lei 6.950 de 1981 (...) a contribuição a entidades terceiras tem por base de cálculo a soma das remunerações pagas aos empregados. A limitação da Lei 6.950 de 1981 incide sobre a remuneração de cada empregado (salário de contribuição) e não sobre o total das remunerações somadas. Portanto, a base de cálculo (total das remunerações somadas) pode ultrapassar o patamar de vinte salários mínimos, ficando limitado apenas o salário de contribuição de cada empregado. (ID 36390043). Na sequência, interpôs agravo de instrumento, ao qual a Terceira Turma, em 23/10/2020, deu parcial provimento para assegurar o direito de a agravante recolher as contribuições destinadas ao INCRA, SEBRAE, SESI, e SENAI com as respectivas bases de cálculo limitadas a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país, nos termos do parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, exceto com relação ao salário-educação (ID 143017188). Em face do referido acórdão, foram opostos embargos de declaração por EMBU ECOLÓGICA E AMBIENTAL S.A. e COTIA AMBIENTAL S.A. e pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL. 4. A Lei nº 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil) estabelece em seu art. 1.022 que cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material. Nos termos do parágrafo único do referido dispositivo, considera-se omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento ou incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1º. 5. Não se observa qualquer vício no julgado a justificar a oposição dos presentes embargos de declaração. Em verdade, o que pretende a parte embargante é que seja proferida nova decisão acerca da matéria apreciada no v. acórdão, inconformada com o julgamento contrário ao seu interesse, o que extrapola o escopo dos aclaratórios. 6. A decisão embargada tratou de forma suficientemente clara a matéria suscitada na apelação. Reconheceu que ...pelo cotejo das redações dos dispositivos transcritos, é possível inferir que o teto da base de cálculo das contribuições a terceiros permanece em plena vigência, havendo alteração (revogação) apenas no tocante à contribuição previdenciária patronal. Em outras palavras, tendo em vista que as contribuições destinadas a terceiros gozam de natureza diversa daquelas destinas ao custeio da previdência social, não é possível concluir que a novel legislação tenha se referido, ao revogar o teto, também às contribuições de terceiros já que não há menção legal quanto à específica circunstância. O salário-educação está previsto no artigo 212, § 5º, da Constituição Federal. A regulamentação do dispositivo constitucional foi feita pela Lei nº 9.424/1996, que dispõe sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério. Em seu artigo 15 estabeleceu que: "Art. 15. O salário-educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991." O E. Supremo Tribunal Federal declarou, com eficácia "erga omnes" e efeito "ex tunc", a constitucionalidade da referida norma na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 3, afastando a necessidade de lei complementar para a instituição da contribuição do salário-educação, bem como editou a Súmula nº 732, verbis: "É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96." O entendimento de que o teto da base de cálculo das contribuições a terceiros permanece em plena vigência não se aplica ao salário-educação. Isto porque, havendo lei posterior à regulamentação da limitação contida na Lei nº 6.950/1981, e específica quanto à norma de incidência da referida contribuição (artigo 15 da Lei nº 9.424/1996, acima mencionado) prevalece esta última. Não há que se falar em afastamento da limitação da base de cálculo do salário-educação a 20 (vinte) salários mínimos, ante a existência de regulamentação especifica à espécie. 7. Desde logo, cumpre asseverar que o objetivo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Aliás, veja-se que o artigo 1.025 do novo Código de Processo Civil bem esclarece que os elementos suscitados pelo embargante serão considerados incluídos no acórdão para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. Em razão do acima exposto, rejeitam-se os embargos de declaração opostos por EMBU ECOLÓGICA E AMBIENTAL S.A. e COTIA AMBIENTAL S.A. e pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL. 8. Cumpre adentrar, na sequência, na matéria discutida nos autos originários, objeto do Tema Repetitivo 1.079, julgado em 13/3/2024 pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.898.532/CE). 9. Restou definido no julgado acima que, após o início da vigência do art. 1º, I, do Decreto-Lei 2.318/1986, o recolhimento das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros não está submetido ao limite máximo de 20 (vinte) salários mínimos. 10. Os efeitos do precedente qualificado foram modulados para permitir a limitação ao teto de vinte salários mínimos às empresas que tenham ingressado com ação judicial, ou protocolado pedido administrativo, até a data de início do julgamento do Tema 1079 (25/10/2023), e que tenham obtido decisão (judicial ou administrativa) favorável. Ficou esclarecido, por outro lado, que essa limitação da base de cálculo perdurará apenas até a publicação do acórdão repetitivo (02/05/2024). 11. O entendimento majoritário da Terceira Turma desta Corte Regional, manifestado no julgamento da APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA 5001359-98.2020.4.03.6103 em 04/06/2025, ao qual passo a aderir, é no sentido de que as contribuições em discussão nos autos não estão submetidas ao teto de vinte salários mínimos a partir de 03/05/2024. Por força da modulação de efeitos, incide o limite de 20 salários mínimos somente no período compreendido entre a obtenção da decisão favorável e a publicação do acórdão repetitivo (02/05/2024). IV. DISPOSITIVO E TESE 12. Rejeitados os embargos de declaração opostos por EMBU ECOLÓGICA E AMBIENTAL S.A. e COTIA AMBIENTAL S.A. e pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL; adequado o acórdão embargado às teses firmadas pelo STJ no julgamento do Tema 1.079, observando-se a modulação dos efeitos, na forma acima exposta. Tese de julgamento: 1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material. O mero inconformismo da parte embargante extrapola o escopo dos aclaratórios e deve ser objeto de recurso distinto. 2. As contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros não estão submetidas ao teto de vinte salários mínimos a partir de 03/05/2024, observada a modulação dos efeitos do julgado. Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.022; Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 1.898.532/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 2/5/2024" - (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5024717-68.2020.4.03.0000, Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 23/06/2025, Intimação via sistema DATA: 30/06/2025) - g.n. "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS INTERNOS. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. TEMA 1079 REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS. TETO LIMITE 20 SALÁRIOS-MÍNIMOS. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO DA UNIÃO DESPROVIDO. PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DA IMPETRANTE. 1. Preliminarmente, cingiu-se a Agravante a suscitar que o julgamento não poderia ser monocrático e, apesar de mencionar o art. 932 do Código de Processo Civil – CPC, ignorou que a decisão agravada se baseou em julgamento de Recurso Repetitivo, cujo acatamento é obrigatório (inciso IV alínea “c”). 2. Impende ressaltar que a pendência de Embargos de Divergência, após análise dos Aclaratórios pela Corte Superior, não se reveste de efeito suspensivo e, dificilmente, irá alterar o mérito firmado na Tese. O C. Superior Tribunal de Justiça - STJ, em sessão realizada no dia 11/09/2024, rejeitou todos os Embargos Declaratórios opostos em face dos acórdãos que julgaram o Tema 1079. 3. No mérito, ao que tange a eventual abordagem exclusiva do Tema nº 1079 do C. Superior Tribunal de Justiça - STJ dos tributos recolhidos ao Serviço Social da Indústria - SESI, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI, Serviço Social do Comércio - SESC e Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – SENAC, o respectivo aresto é claro quanto à não distinção das demais contribuições a entidades terceiras. Portanto a estas se estende, inclusive para a modulação de efeitos. 4. O próprio corpo do voto da Em. Ministra Regina Helena Costa, em sede de Embargos de Declaração, não fez distinções, ao contrário “(...) seria de lógica duvidosa admitir a coexistência da supressão do teto para as contribuições parafiscais com a preservação da limitação e do próprio parágrafo único”. 5. Curvando-se a isto, o entendimento deste Colegiado: ApCiv nº 5031366-77.2023.4.03.6100, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, j. 10/03/2025, Intimação via sistema Data: 17/03/2025. 6. E, consigne-se ainda, que a base de cálculo deve ser sobre a totalidade da folha de salários, e não individualmente a cada empregado (ou pelo salário-de-contribuição), como almeja a Fazenda. A restrição inexiste na Lei ou jurisprudência específica. 7. Por fim, referente aos valores pretéritos, uma vez que se reconheça o direito de pagar as Contribuições em tela sob o teto de valor máximo correspondente a vinte salários-mínimos, não se pode vedar que o contribuinte que recolheu a maior aos cofres públicos possa ter a diferença restituída ou compensada. 8. Entretanto, deve-se respeitar os parâmetros arbitrados no bojo do Tema 1079, ou seja, toma-se a data de ajuizamento da ação como termo a quo, desde que seja anterior ao início do julgamento do Recurso Repetitivo, e termo ad quem seja até 02/05/2024. 9. É cediço que o Mandamus não é substitutivo da ação de cobrança e não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria, consoante o disposto nas Súmulas 269 e 271 do E. STF. Isto é, na via mandamental, incabível a restituição judicial de indébito referente ao período anterior ao ajuizamento. 10. Já para os valores devidos a partir de sua impetração, restou pacificada a possibilidade de restituição judicial pela via do precatório, conforme entendimento firmado no Tema nº 831 do Tribunal Supremo e na jurisprudência dos Tribunais Superiores: (IN VERBIS). 11. Agravo Interna da União a que se nega provimento. Parcial provimento ao Agravo Interno da Impetrante" - (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5026630-84.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 21/05/2025, Intimação via sistema DATA: 30/05/2025) - g.n. A compensação pela via administrativa dos eventuais valores recolhidos indevidamente somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, introduzido pela Lei Complementar n. 104/2001. Saliente-se, outrossim, que a compensação tributária observará a lei vigente na data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda Pública e do contribuinte, consoante assinalado no Recurso Especial representativo de controvérsia n. 1.164.452/MG. No que se refere aos índices de correção aplicáveis, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 18/05/2011, julgando o RE n. 582.461/SP, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral da matéria, assentou entendimento de que é legítima a incidência da taxa SELIC na atualização do débito tributário. Portanto, há que ser reconhecida a aplicabilidade da taxa SELIC, como índice para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Quanto à possibilidade de restituição do indébito, na via da ação mandamental, há expressa vedação pelas Súmulas 269 e 271 do C. Supremo Tribunal Federal, cujos enunciados seguem transcritos: Súmula 269: "O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança". Súmula 271: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". Entretanto, em 07 de agosto de 2015, o C. STF fixou a tese para o Tema 831 (RE n. 889.173) da Repercussão Geral, no sentido da possibilidade da repetição do indébito, no mandado de segurança, por meio do regime de precatórios, exclusivamente, quanto aos valores recolhidos indevidamente a partir da data da impetração. Confira-se a ementa do julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A IMPLEMENTAÇÃO DA ORDEM CONCESSIVA. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. Tema 831 - Obrigatoriedade de pagamento, mediante o regime de precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva - (STF, RE 889173, Relator: Min. LUIZ FUX, Julgamento: 07/08/2015, Publicação: 17/08/2015). Nesse cenário, deve ser reconhecido o direito da impetrante à repetição de eventual indébito, desde que respeitado o regime dos precatórios, previsto no artigo 100 da Constituição Federativa de 1988. Em mesma linha, vem entendendo a Sexta Turma do Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: "DIREITO TRIBUTÁRIO – PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO – ISS – BASE DE CÁLCULO DO PIS COFINS – INCONSTITUCIONALIDADE – ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL. I. CASO EM EXAME 1. Recurso em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. A questão discutida diz respeito à aplicabilidade do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (tema nº 69) à hipótese de incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral – Tema nº. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia). 4. Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária. Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE nº 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118). 5. Por fim, não se aplica ao ISSQN a modulação de efeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federal na análise específica da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS. 6. Em ação mandamental, não é viável a compensação judicial, apenas a compensação administrativa. De outro lado, não é possível a restituição administrativa, uma vez que é indispensável a observância do regime constitucional de precatórios. Mas é cabível a restituição judicial de recolhimentos efetuados no curso da impetração, com a observância do regime de precatórios. Nesse quadro, no caso concreto, admite-se a compensação administrativa e a restituição judicial, pela via do precatório. 7. A teor de entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, a compensação administrativa é realizada em conformidade com a legislação vigente no momento do encontro de contas (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI). IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Apelação da União e remessa necessária providas em parte. 9. É inconstitucional a incidência do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Súmulas 269 e 271, do STF. Jurisprudência relevante citada: (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia). (RE nº 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118). (TRF-3, 3ª Turma, ApelRemNec 5029503-23.2022.4.03.6100, j. 18/12/2023, Intimação via sistema DATA: 10/01/2024, Rel. Des. Fed. CARLOS EDUARDO DELGADO). (TRF-3, 4ª Turma, ApCiv 5001255-26.2023.4.03.6128, j. 07/12/2023, Intimação via sistema DATA: 18/12/2023, Rel. Des. Fed. MARLI MARQUES FERREIRA). (TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 5003409-16.2019.4.03.6109, j. 12/12/2023, DJEN DATA: 14/12/2023, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS). (STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.365.095/SP, j. 13/02/2019, DJe de 11/03/2019, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO). (TRF-3, 6ª Turma, AC 5004664-30.2021.4.03.6144, j. 14/08/2023, DJe 16/08/2023, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO). (TRF-3, 6ª Turma, AMS 5002015-33.2021.4.03.6002, j. 05/10/2023, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO – grifei). (STJ, Corte Especial, REsp 1.112.524, j. 01/09/2010, DJe 30/09/2010, Rel. Ministro LUIZ FUX, no regime de repetitividade). (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI)" - (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5022936-05.2024.4.03.6100, Rel. Desembargadora Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 01/07/2025, Intimação via sistema DATA: 02/07/2025) - g.n. "DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. EX-TARIFÁRIOS. EFEITO RETROATIVO DO BENEFÍCIO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME: Trata-se de ação de procedimento comum, ajuizada por GE POWER & WATER EQUIPAMENTOS E SERVICOS DE ENERGIA E TRATAMENTO DE AGUA LTDA. e GRID SOLUTIONS TRANSMISSAO DE ENERGIA LTDA, em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando provimento jurisdicional para que seja declarado o direito das autoras de aplicar os regimes de ex-tarifários reconhecidos pelas Resoluções CAMEX aos bens por elas importados, bem como a restituição dos valores pagos indevidamente referentes ao Imposto de Importação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: (i) Efeito retroativo do benefício do regime de ex-tarifário concedido após à declaração de importação. (ii) Honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública da União. III. RAZÕES DE DECIDIR: A controvérsia cinge-se acerca do efeito retroativo do benefício do regime de ex-tarifário concedido após à declaração de importação. O fato gerador do Imposto de Importação materializa-se no ato em que se apresenta a declaração de importação, o qual, por sua vez, dispara o procedimento denominado despacho aduaneiro. A obrigação tributária se rege pela lei vigente à data da ocorrência do fato gerador (arts. 105 e 144 do CTN), assim, eventuais benefícios tributários, salvo normativo em sentido contrário, devem ser aplicados a fatos geradores futuros ou pendentes. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que os benefícios do regime ex-tarifário concedidos posteriormente à importação se estendem à data do registro da Declaração de Importação (DI) caso o requerimento para a concessão deste benefício tenha sido realizado antes do desembaraço aduaneiro. Nesse contexto, a aplicação retroativa de resolução CAMEX que estabeleça o regime ex tarifário é cabível na hipótese em que o pedido de concessão do benefício fiscal pelo contribuinte tenha se dado antes da edição da medida e esteja pendente de análise, posto que não pode o contribuinte ser penalizado com a demora da administração. Embora a União alegue que o benefício não poderia ser concedido, pois, supostamente o registro de importação ocorreu em momento anterior ao pedido de ex-tarifário, não indicou quais importações se enquadrariam nessa hipótese. Da análise da planilha apresentada pela parte autora, observa-se que todos os pleitos de ex-tarifário foram anteriores às declarações de importação, sendo razoável e proporcional a concessão do benefício do regime "ex-tarifário", aos pedidos formulados antes da ocorrência do fato gerador. Enfim, o art. 19, § 1º, da Lei nº 10.522/2002 dispõe que, para que a Fazenda não sofra condenação em honorários advocatícios, é preciso que reconheça expressamente a procedência do pedido quando citada/intimada para apresentar resposta, sem que haja pretensão resistida. No caso dos autos, citada, a Fazenda Nacional, reconheceu apenas parte do pedido, sem esclarecer quais as declarações de importação não se enquadravam na hipótese de concessão do efeito retroativo ao benefício do ex-tarifário. É incontroverso que a União Federal deu causa ao ajuizamento da ação ao não reconhecer administrativamente o pedido de concessão do benefício do ex-tarifário aos pedidos formulados antes da declaração de importação. A parte autora precisou lançar mão de ação judicial para resolução da controvérsia, obtendo êxito somente após a judicialização da questão, demonstra a pretensão resistida. Dessa forma, deve a União Federal responder pelo ônus de sucumbência, conforme fixado na sentença. Reconhecido o indébito fiscal, cabível o direito à restituição via precatório, cujos valores serão apurados em sede de liquidação, cabendo ao fisco a análise e exigência da documentação necessária, ou compensação, na via administrativa, mediante procedimento específico, observados os critérios definidos pelo regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação (art. 74 da Lei nº 9.430/1996 e alterações posteriores), bem como o disposto no art. 170-A (trânsito em julgado), do Código Tributário Nacional. Os valores devidos serão atualizados monetariamente com base na taxa SELIC, tendo como termo inicial a data do efetivo pagamento indevido, conforme artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de correção monetária, seja de juros. IV. DISPOSITIVO E TESE: Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação. Dispositivos relevantes citados: arts. 105 e 144 do CTN; art. 487, inciso III, “a”, do CPC; art. 85, §4º, inciso III, do CPC; art. 19 da Lei 10.522/2002. Jurisprudência relevante citada: REsp 1594048/PR; ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5006502-02.2019.4.03.6104; AgInt no REsp 1953644/RS; REsp 1.645.066/RS" - (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5023152-34.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 16/06/2025, DJEN DATA: 26/06/2025) - g.n. DISPOSITIVO Diante do exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido e CONCEDO EM PARTE a segurança, confirmando a medida liminar deferida, para autorizar que a parte impetrante recolha as contribuições ao FNDE (salário-educação), INCRA, SEBRAE, SESI e SENAI, no período compreendido entre 08 de fevereiro de 2024 e 02 de maio de 2024, conforme a modulação de efeitos definida pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema n. 1.079 (REsp n. 1.898.532/CE), observando o valor limite de 20 (vinte) salários-mínimos para a base de cálculo total de cada uma das mencionadas contribuições. Por consequência, fica autorizada a compensação administrativa, após o trânsito em julgado, ou a restituição, via precatório, dos valores indevidamente recolhidos a tal título, acrescidos da taxa SELIC, que abrange juros e correção monetária, aplicando-se a partir da data do pagamento indevido, na forma acima explicitada. Custas a serem reembolsadas pela União Federal (artigo 4º, inciso I e parágrafo único, da Lei n. 9.289/96). Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009. Sentença sujeita ao reexame necessário (artigo 14, § 1°, da Lei n. 12.016/09). Com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo, com as devidas cautelas. Publique-se. Intimem-se. Registre-se. Cumpra-se. São Paulo, na data da assinatura eletrônica. ISRAEL ALMEIDA DA SILVA Juiz Federal Substituto (Assinatura eletrônica)

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