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Processo nº 1002427-96.2025.8.11.0000

ID: 300475273

Tribunal: TJMT Órgão: Terceira Câmara de Direito Privado Classe: EMBARGOS DE DECLARAçãO CíVEL Nº Processo: 1002427-96.2025.8.11.0000

Data de Disponibilização: 17/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

AGUAS CUIABA S.A. - CONCESSIONARIA DE SERVICOS PUBLICOS DE AGUA E ESGOTO

Acórdão

Advogados:

RODRIGO AUGUSTO FAGUNDES TEIXEIRA

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FABIO SILVA TEODORO BORGES

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ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO Número Único: 1002427-96.2025.8.11.0000 Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) Assunto: [Inadimplemento, Prestação de Se… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO Número Único: 1002427-96.2025.8.11.0000 Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) Assunto: [Inadimplemento, Prestação de Serviços, Suspensão do Processo] Relator: Des(a). DIRCEU DOS SANTOS Turma Julgadora: [DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA] Parte(s): [GERALDO UMBELINO NETO - CPF: 871.800.571-34 (ADVOGADO), CONSTRUTORA PRIME LTDA - CNPJ: 23.192.306/0001-92 (EMBARGANTE), ALEXANDRE PACHER - CPF: 007.859.081-70 (ADVOGADO), AGUAS CUIABA S.A. - CONCESSIONARIA DE SERVICOS PUBLICOS DE AGUA E ESGOTO - CNPJ: 14.995.581/0001-53 (EMBARGADO), FABIO SILVA TEODORO BORGES - CPF: 982.681.041-04 (ADVOGADO), RODRIGO AUGUSTO FAGUNDES TEIXEIRA - CPF: 710.776.261-34 (ADVOGADO)] A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, EMBARGOS REJEITADOS. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE COBRANÇA – SUSPENSÃO DO PROCESSO – INQUÉRITO POLICIAL EM CURSO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – VÍCIO INEXISTENTE – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – EMBARGOS REJEITADOS. Na forma do artigo 1.022 do CPC, os embargos de declaração são viáveis quando presente omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão recorrida, circunstâncias não evidenciadas no caso. R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos por CONSTRUTORA PRIME LTDA, contra o acórdão proferido por esta e. 3ª Câmara Cível que, por maioria, negou provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento n. 1002427-96.2025.811.0000, interposto pelo embargante. Nas razões do recurso, de Id. n.º 282589882, a parte embargante alega a presença do vício de omissão quanto à superação do prazo máximo estabelecido pelo §1º do artigo 315 do CPC. Sustenta ainda que não houve o enfrentamento pelo R. Acórdão acerca das provas acostadas pela Embargante, ao qual, utiliza como fundamento para reformar a sentença proferida pelo MM Juízo de piso a possibilitar ao menos o prosseguimento do processo de forma concomitante com o alegado inquérito que até a presente data não houve a propositura de ação penal. Alega, também, a contradição quanto à independência das esferas cível e penal (art. 935 do CC), aduzindo a possibilidade de prosseguimento do feito. Pugnando, por fim, ao acolhimento dos embargos para sanar os vícios apontados. Em contrarrazões (id. 285594394), pede a rejeição dos embargos. É o relatório. Inclua-se em pauta. DES. DIRCEU DOS SANTOS RELATOR V O T O R E L A T O R Egrégia Câmara. Os embargos de declaração são cabíveis somente quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, omissão ou contradição, não sendo viável a sua oposição com o escopo único de prequestionamento ou reapreciação do julgado, salvo nos casos em que se constate quaisquer dos vícios apontados e a correção destes leve à modificação da decisão embargada. Admite-se, ainda, a possibilidade de acolher os embargos para correção de eventual erro material identificado (art. 1.022 do CPC). Ao julgar os feitos que lhe são conferidos, cabe ao magistrado declinar o seu entendimento sobre o caso, expondo os motivos que o levaram a tal desiderato, conforme preleciona o art. 93, IX, da Carta Magna do país. Tem-se o seguinte posicionamento do STJ, in verbis: “É entendimento assente de nossa jurisprudência que o órgão judicial, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo que, por si só, achou suficiente para a composição do litígio”. (STJ – 1ª Turma – AI 169.079 – SP – Ag.Rg. – Rel. Min. José Delgado). Sem razão a embargante. O acórdão embargado já consignou que: “A decisão recorrida está devidamente fundamentada, amparando-se nos artigos 313, V, alínea "a", e 315, caput, do CPC, que autorizam a suspensão do processo quando a solução da causa depender da verificação de fato delituoso. Segundo bem ressaltado pela magistrada de piso (ID 183855452), os fatos relacionados à execução dos contratos firmados entre as partes estão sendo objeto de apuração no inquérito policial em curso, que investiga supostas fraudes na medição e faturamento de serviços prestados pela agravante à concessionária agravada. Ressalte-se que a decisão de suspensão já havia sido referendada por este Egrégio Tribunal, em sede do Agravo de Instrumento n.º 1022196-61.2023.8.11.0000, de minha relatoria, em julgamento colegiado, circunstância que reforça a validade e adequação da providência adotada. Trata-se, portanto, de hipótese de sobrestamento já examinada e expressamente chancelada por esta Corte, o que retira a razoabilidade da tese recursal de afronta à legalidade ou de reiteração indevida da medida suspensiva. O julgado restou assim ementado, in verbis: “AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE COBRANÇA – ALEGAÇÃO DE FRAUDE NA EXECUÇÃO DO CONTRATO – NECESSIDADE DE APURAÇÃO E CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL INSTAURADO – SUSPENSÃO DA AÇÃO CÍVEL – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. No caso, perfilho do entendimento adotado pelo Juízo a quo no sentido de que deve ser suspensa a Ação de Cobrança para apuração dos fatos no Inquérito Policial, pela Delegacia Especializada de Estelionato, mormente quando alegada fraude na execução do contrato, objeto da ação e reconvenção. Presentes as hipóteses dos arts. 313, V, e 315, ambos do CPC, é faculdade do magistrado determinar a suspensão do processo.” (N.U 1022196-61.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 31/01/2024, Publicado no DJE 07/02/2024) O inquérito policial apontado (n.º 215.4.2021.31153) investiga condutas graves, com possível repercussão direta sobre os valores discutidos na ação de cobrança, inclusive no que se refere à validade das notas fiscais apresentadas, medições, e eventuais acréscimos decorrentes de aditivos contratuais. Em tais hipóteses, não se trata de mera "procrastinação" processual, mas de uma medida de prudência jurisdicional, que visa a assegurar a integridade da cognição judicial, evitando decisões contraditórias entre os campos cível e criminal. É firme a jurisprudência no sentido de que, embora as jurisdições cível e penal sejam autônomas, a suspensão da ação civil é admissível quando os fatos apurados no âmbito criminal forem prejudiciais à decisão do mérito da demanda cível, como expressamente autorizado pelo caput do art. 315 do CPC: “Art. 315. Se o conhecimento do mérito depender de verificação da existência de fato delituoso, o juiz pode determinar a suspensão do processo até que se pronuncie a justiça criminal.” E, ainda que o §1º desse dispositivo imponha prazo de três meses para oferecimento da ação penal, tal contagem pressupõe o trânsito da apuração criminal, o que, neste caso, ainda se encontra em curso e justifica, por cautela, a manutenção da suspensão do feito principal. No mesmo sentido, não se ignora a existência de relativa independência das esferas cível e criminal preconizada pelo art. 935 do CC, “in verbis”: "Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal". Entretanto, sem se imiscuir demasiadamente na questão de fundo, necessário se faz ponderar que eventual superveniência de sentença penal reconhecendo a autoria ou a materialidade do fato objeto da investigação criminal, autoriza, em tese, o desfazimento da sentença cível contrária por meio de ação rescisória. Dito isso, o prazo máximo de suspensão da ação prejudicada comporta flexibilização conforme as peculiaridades de cada caso, não se limitando ao período de 01 ano imposto pelo artigo 313, §§ 4º e 5º do CPC. Se a suspensão é recomendável, convém esperar pelo tempo que for necessário a decisão da causa prejudicial. Nesse sentido, já decidiu e. STJ, in verbis: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÕES. PREJUDICIALIDADE. ALCANCE. SUSPENSÃO. PRAZO. FLEXIBILIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. (...). A relação de prejudicialidade entre duas ações se dá quando o julgamento de uma delas tiver o condão de potencialmente influir no conteúdo substancial do julgamento da outra. Nessa situação, a relação jurídica fundamental objeto da ação prejudicial constitui pressuposto lógico do julgamento da ação prejudicada, circunstância que justifica a suspensão desta última, nos termos do art. 265, IV, 'a', do CPC. (...). O prazo máximo de suspensão da ação prejudicada comporta flexibilização conforme as peculiaridades de cada caso, não ficando limitado ao período de 01 ano imposto pelo § 5º do art. 265 do CPC. (...). Recurso especial provido" (REsp nº 1.230.174/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3a Turma, 04/12/12). Importante frisar que a suspensão não representa julgamento antecipado em favor de uma das partes, tampouco cerceamento de defesa, mas medida voltada à obtenção de segurança jurídica e precisão na instrução processual, permitindo que os elementos colhidos na investigação criminal sejam eventualmente aproveitados na apuração do mérito da ação civil. Não se vislumbra, ademais, qualquer demonstração de prejuízo processual concreto à agravante. A suposta inadimplência alegada, e os danos que diz sofrer, demandam análise probatória aprofundada, o que se revela incabível neste momento recursal. Com efeito, o juízo de origem exerceu, dentro dos limites legais, seu poder de condução processual, em observância ao princípio do livre convencimento motivado (artigos 370 e 371, ambos do CPC), e não há ilegalidade ou teratologia que justifique a reforma da decisão atacada. Nesse sentido: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE FALSIDADE DE DOCUMENTO . PREJUDICIALIDADE EXTERNA. SUSPENSÃO DO PROCESSO EXECUTIVO. RECURSO PROVIDO. I . CASO EM EXAME: 1. Agravo de instrumento interposto por Luiz Tocihiro Koyama contra decisão interlocutória que indeferiu pedido de suspensão de execução fiscal, no valor de R$ 90.214,77, referente a custas processuais e taxa judiciária. Alegação de falsificação da assinatura em procuração utilizada na ação originária, fato que esta sendo apurado em inquérito policial . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. A questão em discussão consiste em saber se a alegação de falsidade documental, em apuração no inquérito policial, exigindo a suspensão do processo executivo em razão da prejudicialidade externa, nos termos do art. 313, V, a, do CPC . III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. A jurisprudência do STJ confirma que a prejudicialidade externa requer a suspensão de processos cujo andamento depende de outra decisão feita, evitando decisões contraditórias. 4 . O caso atrai a aplicação do art. 313, V, a, do CPC, diante da apuração da falsidade da procuração que fundamentou o crédito tributário exigido. 5. Na hipótese de confirmação da falsidade, restará prejudicada a legitimidade do Agravante no polo passivo, afetando a exigibilidade do crédito . IV. DISPOSITIVO E TESE: 6. Agravo de instrumento conhecido e provido. Determinada a suspensão da execução fiscal até a conclusão do inquérito policial n .º 0002096-46.2023.8.27 .2720 ou decisão definitiva sobre a validade da procuração questionada. Tese de julgamento: "A alegação de falsidade documental, em apuração em inquérito policial, impõe a suspensão do processo executivo por prejudicialidade externa, nos termos do art. 313, V, 'a', do CPC." Dispositivos relevantes citados: CPC, art . 313, V, a; CTN, art. 151. Jurisprudência relevante relevante: STJ, AgInt nos EREsp n.º 2 .061.621/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j . 09.04.2024, DJe 06.05 .2024; TJTO, AI n.º 0012205-48.2024.8 .27.2700, Rel. Ângela Maria Ribeiro Prudente, j. 11 .06.2024. (TJTO , Agravo de Instrumento, 0016594-76.2024 .8.27.2700, Rel. ANGELA ISSA HAONAT , julgado em 18/12/2024, juntado aos autos em 19/12/2024 18:19:50)” (TJ-TO - Agravo de Instrumento: 00165947620248272700, Relator.: ANGELA ISSA HAONAT, Data de Julgamento: 18/12/2024, TURMAS DAS CAMARAS CIVEIS) “APELAÇÃO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS JULGADA IMPROCEDENTE – PREJUDICIALIDADE EXTERNA – OCORRÊNCIA – suposto abalo moral indenizável decorrente de conduta dita preconceituosa que teria sido perpetrada por motorista do aplicativo gerido pela apelada – inquérito policial em curso para a apuração do fato – reconhecimento de prejudicialidade externa que autoriza a suspensão do processo, nos termos do disposto no artigo 313, inciso V, 'a' do CP – inquérito policial que ainda não foi concluído – suspensão do processo cível em razão da existência de processo criminal – faculdade atribuída ao juiz, conforme preceitua o art. 315, § 1º do CPC – prazo máximo de suspensão que comporta flexibilização conforme as peculiaridades de cada caso, não Limitado ao período de um ano previsto no artigo 313, §§ 4º e 5º do CPC – precedente do STJ – suspensão do julgamento determinada até que até que haja o desate do caso na esfera criminal. Resultado: reconhecida a prejudicialidade externa, o julgamento do apelo é suspenso.” (TJ-SP - Apelação Cível: 1004769-23 .2020.8.26.0361 Mogi das Cruzes, Relator.: Castro Figliolia, Data de Julgamento: 17/05/2023, 12ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/05/2023) “AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - SUSPENSÃO DO PROCESSO - NECESSIDADE - CONCLUSÃO DE INQUÉRITO POLICIAL - PROVA PERICIAL - RECURSO DESPROVIDO. Nos termos do art.64, parágrafo único do CPP e do artigo 935 do CC, é facultado ao juiz o sobrestamento da ação de indenização no âmbito civil para se aguardar a definição da materialidade do tipo penal na instância criminal.” (N.U 0051461-48.2011.8.11.0000, , MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/11/2011, Publicado no DJE 09/04/2012) (grifo nosso) Assim, mantenho a decisão que suspendeu o curso da ação principal, até conclusão do Inquérito Policial. “ Inviável, portanto, a modificação do julgado na ausência de vício sanável. Além do mais, se a parte embargante não concorda com a fundamentação expendida na decisão embargada, como é de se esperar, já que as decisões judiciais nem sempre satisfazem os interesses daqueles que procuram o Judiciário, deve a sua irresignação, se for o caso, ser deduzida por meio de outra via, que não a dos embargos declaratórios. Outrossim, cabe relembrar que ainda que a parte alegue a intenção de ventilar matéria para fins de prequestionamento, o julgador não é obrigado a examinar exaustivamente todos os dispositivos legais apontados pela recorrente, quando a fundamentação da decisão for clara e precisa, solucionando o objeto da lide. Ademais, é cediço que basta ao magistrado declinar o seu entendimento sobre o caso que lhe é apresentado, expondo os motivos que o levaram a tal desiderato. O Superior Tribunal de Justiça assevera: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum.5. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ. EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora convocada TRF 3ª região), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08.06.2016, DJe 15.06.2016). Desse modo, não é exigido que a decisão rebata uma a uma das teses levantadas, ou mencione todos os dispositivos legais que alicerçam o convencimento, devendo apenas mostrar, de forma clara, quais os fundamentos que motivaram a convicção. Assim, não necessita, o julgador, dissecar dispositivo por dispositivo, concedendo-lhe ou negando-lhe vigência. Acerca do assunto, proclamou o Superior Tribunal de Justiça: O Tribunal a quo enfrentou fundamentadamente os pontos essenciais para o deslinde da controvérsia. O julgador não é obrigado a manifestar-se acerca de todos os argumentos apontados pelas partes, se já tiver motivos suficientes para embasar a sua decisão (EDclAg n. 742.465/SP, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJU de 30-5-2006). Por fim, advirto o embargante que nova reiteração da tese aqui tratada ensejará a aplicação da sanção descrita no art. 1.026, § 2º, do CPC. Impende considerar, por fim, que o prequestionamento, para eventual interposição de recursos aos Tribunais Superiores só é viável quando o acórdão padece de vícios a que se refere o art. 1.022 do CPC, o que, como já dito, não se verificou na espécie. Dispositivo. Com estas considerações, conheço os EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E REJEITO-OS. É como voto. V O T O S V O G A I S Data da sessão: Cuiabá-MT, 11/06/2025

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Eduardo Alves Moreira x Seguro Saúde S/A Sul America

ID: 279747299

Tribunal: TJSP Órgão: Foro Central Cível - 19ª Vara Cível Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 1180918-70.2023.8.26.0100

Data de Disponibilização: 26/05/2025

Polo Ativo:

EDUARDO ALVES MOREIRA

Polo Passivo:

SEGURO SAúDE S/A SUL AMERICA

Intimação

Advogados:

MARCO ANTONIO GOULART LANES

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EDUARDO PENTEADO

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ADV: Eduardo Penteado (OAB 38176/SP), Marco Antonio Goulart Lanes (OAB 422269/SP) Processo 1180918-70.2023.8.26.0100 - Procedimento Comum Cível - Reqte: Eduardo Alves Moreira - Reqdo: Seguro Saúde S/… ADV: Eduardo Penteado (OAB 38176/SP), Marco Antonio Goulart Lanes (OAB 422269/SP) Processo 1180918-70.2023.8.26.0100 - Procedimento Comum Cível - Reqte: Eduardo Alves Moreira - Reqdo: Seguro Saúde S/A Sul America - Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de tutela de urgência ajuizada por EDUARDO ALVES MOREIRA em face de SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE. Alega ser titular de plano de saúde individual operado pela parte ré e que incluiu sua esposa e filhas na condição de dependentes no momento da contratação. Sustenta que, após 32 (trinta e dois) anos, sobreveio notificação da operadora ré para que comprovasse a subsistência da condição de dependência financeira das dependentes com relação ao titular, para estas permanecerem como segurada. Afirma ser abusiva e ilegal a medida adotada, pois injustificada e incoerente a exclusão, considerando o lapso de tempo decorrido desde a contratação, caracterizada a supressio. Advoga pela incidência do Código de Defesa do Consumidor. Pleiteia a concessão prioridade da tramitação do processo. Requer a concessão de tutela de urgência para que a ré mantenha as dependentes da parte autora como beneficiárias do plano de saúde contratado até decisão de mérito da presente ação. Pretende, ao fim, ver confirmado os efeitos da tutela provisória de urgência para determinar a manutenção das dependentes da parte autora como beneficiárias do contrato de saúde, além de reconhecida a abusividade e consequente ilicitude da conduta da ré, bem como declarar nula a cláusula de n. 14 do contrato firmado entre as partes. Deu-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Junta documentos (fls. 18/58). A r. Decisão de fl. 64 determinou que a parte autora emendasse a inicial e prestasse esclarecimentos. Emenda à inicial (fls. 65/66), em atendimento à decisão de fl. 64, para incluir Marta Aparecida Salomon Gruer Moreira, Thabata Raquel Gruer Moreira e Thalita Raquel Gruer Moreira no polo ativo deste processo. Anexa procurações (fls. 67/70). A r. Decisão de fls. 73/76 deferiu a tutela provisória pleiteada. A r. Decisão de fls. 92/93 culminou a aplicação de multa diária em desfavor da parte ré pelo descumprimento da decisão de fls. 73/76. Citada (fl. 98), a parte ré ofertou contestação (fls. 99/116) a alegar, em preliminar, falta de interesse processual quanto à coautora Marta Aparecida Salomon Gruer Moreira. Ainda, impugna o valor atribuído à causa. No mérito, afirma que a coautoras Marta, Thabata e Thalita não se enquadram no conceito de dependente previsto no contrato, a qual remete ao conceito de dependente prevista na legislação do imposto sobre a renda e/ou da previdência social. Tais normas estipulam como limite etário para caracterização como dependente a idade de 24 (vinte e quatro) anos, ressalvados os casos de incapacidade. Sustenta que não há qualquer abuso no envio da notificação para a sua exclusão como dependentes no prazo de 90 (noventa) dias. Defende que não se aplica ao caso os institutos da supressio, surrectio e venire contra factum proprium. Impugna a inversão do ônus da prova. Requer o acolhimento das preliminares e a improcedência dos pedidos. Acosta os documentos (fls. 150/176). Peticionou a parte ré (fl. 177), comunicando a interposição de agravo de instrumento (fls. 178/254). Peticionaram os autores (fls. 255/256), comunicando o descumprimento de decisão judicial. Acosta documentos (fl. 257/259). Sobreveio réplica (fls. 273/278). O v. Acórdão de fls. 282/290 negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela parte ré. Instadas a especificarem as provas (fl. 279), a parte ré requereu o julgamento antecipado do mérito (fls. 291/292) e acostou documentos (fls. 293/303). Peticionou a coautora Thabata (fls. 307/309), apresentado pedido de desistência da ação e requerendo a sua homologação. Junta documento (fl. 310). Instada a manifestar sobre o pedido de desistência (fl. 311), a parte concordou com o pedido de desistência apresentado. É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO. Rejeito a preliminar de falta de interesse processual da coautora Marta, pois esta se confunde com o mérito e será com ele apreciada. No mais, insta salientar que a sua inclusão no polo ativo deste processo decorreu de determinação judicial (fl. 64). Afasto, ainda, a impugnação ao valor atribuído à causa, tendo em vista que a parte ré não produziu a qualquer prova do excesso dovaloratribuído à causa e a complexidade dos serviços objeto da presente, reputo adequado ovaloratribuído à causa. No mais, o feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, eis que desnecessária a produção de outras provas além daquelas constantes dos autos. Primeiramente, ante a ausência de oposição da parte ré,HOMOLOGOa desistência da ação formulada pela coautora Thabata em face da parte ré, e JULGO EXTINTO o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VIII, do CPC. Em razão de haver litisconsórcio ativo deverá o feito prosseguir quanto aosdemais. Verifico, ademais, que existe nos autos discussão sobre eventualdescumprimentode tutela deferida. Entretanto, a execução de eventual multa, bem como a defesa do executado, deve ser objeto de cumprimento de sentença, a ser iniciado pela parte autora. Diante do exposto, deixo de avaliar a problemática nesta sentença. Ainda, defiroaprioridadede tramitação ao coautor Eduardo Alves Moreira, nos termos do artigo 1.048, inciso I, do Código de Processo Civil, conforme documento de fl. 18. Incluída a tarja indicativa. O caso é de parcial procedência dos pedidos, ante a configuração de supressio do direito de exclusão das dependentes. Inicialmente, cabe ressaltar que o contrato celebrado entre as partes configura relação sob a proteção da legislação consumerista, como determina o enunciado da Súmula nº 608 do C. STJ: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos deplanodesaúde, salvo os administrados por entidades de autogestão". Impõe-se, assim, a sua análise dentro do microssistema protetivo instituído pela Lei nº 8.078/90, sobretudo quanto à vulnerabilidade material e à hipossuficiência processual dos consumidores, ora autores. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça reconhece a validade da cláusula contratual a prever a exclusão de segurados que não se enquadram nas definições de dependente previstas na legislação da previdência social e do imposto sobre a renda. Ainda, a não exclusão imediata do segurado depois de completar 24 (vinte e quatro) anos não implica a ocorrência de supressio. Citem-se os precedentes: "APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Sentença de procedência para manter a apelada como dependente no plano de saúde de sua genitora. Insurgência da operadora de saúde. Cabimento. Cláusula contratual expressa no sentido de serem dependentes filhos considerados como dependentes, nos termos da legislação do Imposto de Renda e/ou Previdência Social. Observância ao art. 35, III, da Lei n° 9.250/95. Ônus sucumbencial invertido. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO" (TJSP; Apelação Cível 1037572-27.2023.8.26.0564; Relator(a): Lia Porto; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Bernardodo Campo - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 10/06/2024; Data de Registro:10/06/2024). "Seguro saúde. Ação cominatória. Reativação e manutenção de dependente maior de 24 anos em plano de saúde empresarial. Sentença que julgou procedente o pedido. Irresignação da ré. Preliminares. Não ocorrência de violação ao princípio da dialeticidade. Mera repetição do conteúdo da contestação em sede de apelação que não representa obstáculo insuperável ao conhecimento do recurso.Rejeição da alegação de ilegitimidade passiva. Operadora de saúde é parte legítima para figurar no polo passivo, por ser a responsável pela manutenção do contrato empresarial. Mérito. Em que pese a disposição contratual que exclua o dependente pela perda da condição de elegibilidade em razão da idade não possa ser considerada abusiva, o autor comprovou que está realizando o tratamento de doença de Crohn, com medicação fornecida pela operadora. Manutenção como beneficiário até a alta médica. Aplicação da tese fixada pelo C. Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (Tema 1082). Sentença mantida. Recurso desprovido" (TJSP; Apelação Cível 1020997-41.2023.8.26.0564; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Bernardo do Campo - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/05/2024; Data de Registro:28/05/2024). "Apelação. Plano de saúde. Ação cominatória. Sentença de procedência. Inconformismo da parte ré. Descabimento. Responsabilidade solidária das empresas que participam da cadeia de negócios e dela obtém alguma vantagem econômica. Legitimidade passiva reconhecida. Exclusão de beneficiária dependente em razão de ter completado 24 anos de idade. Beneficiária em meio a tratamento de doença grave. Incidência da tese fixada no Tema 1.082 do STJ. Dever da operadoraassegurar a continuidade dos cuidados assistenciais prescritos à beneficiária empleno tratamento médico garantidor de sua sobrevivência ou de sua incolumidadefísica, até a efetiva alta. Respeito à função social do contrato e ao Princípio daDignidade da Pessoa Humana. Sentença mantida. Recurso improvido" (TJSP; Apelação Cível 1005061-84.2023.8.26.0625; Relator (a): Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de Taubaté - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/02/2024; Data de Registro: 28/02/2024). Todavia, o caso é de não aplicação de ditos precedentes em razão de distinguishing. Nos casos em que houve o decurso de período considerável desde o fim da condição de dependente, sem a promoção da exclusão do segurado do plano, resta configurada a supressio. No caso, a coautora Thalita consta como dependente desde antes de completar os 24 (vinte e quatro) anos, havendo-se transcorridos mais de 32 (trinta e dois) anos sem que a operadora do plano houvesse promovido a sua exclusão. Nesses casos em específico, a jurisprudência dominante deste Egrégio Tribunal de Justiça reconhece a existência de supressio. Citem-se: "Direito Civil. Apelação.Plano de saúde.Manutençãodedependentesapós idade limite. Planonão adaptadoà Lei 9.656/98. Supressio. Não provimento. I.Caso em exame 1. Apelo interposto contra sentença que julgou procedente a ação para manter autores emplano de saúdeda ré nas mesmas condições de cobertura assistencial, mediante pagamento das mensalidades. A operadora de saúde recorre, alegando possibilidade de exclusão dedependentesinelegíveis e inexistência de direito adquirido. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se a operadora de saúde pode cancelar o plano dosdependentescom base na prova de dependência econômica do titular, considerando a legislação aplicável, o tempo transcorrido e a expectativa de continuidade do contrato. III. Razões de decidir 3. O contrato é regido pelas cláusulas contratuais firmadas e pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme o Tema 123 do STF e a Súmula 608 do STJ. 4. Eventual exclusão dosdependentes, após longos anos de inclusão e pagamentos regulares, gerou justa expectativa de continuidade da cobertura, caracterizando a figura da "supressio", que impede comportamentos contraditórios que rompam uma relação de longa data e confiança mútua. IV. Dispositivo e tese 5. Recurso desprovido. Tese de julgamento:"1. Amanutençãodo contrato de saúde deve ser preservada em situações de longa vigência, mesmo após odependenteatingir a idade-limite prevista contratualmente. 2. A expectativa legítima dos beneficiários em relação à continuidade do contrato deve ser respeitada." Legislação citada: Lei 9.656/98, art. 35, § 5º; Código de Defesa do Consumidor, art. 51, IV; CPC, art. 85, § 11. Jurisprudência citada: STF, Tema 123; STJ, Súmula 608; TJSP, Apelação Cível 1009164-02.2024.8.26.0011, Rel. Corrêa Patiño, 2ª Câmara de Direito Privado, j. 11/10/2024; TJSP, Apelação Cível 1001955-44.2023.8.26.0228, Rel. José Joaquim dos Santos, 2ª Câmara de Direito Privado, j. 26/09/2024". (TJSP; Apelação Cível 1105268-80.2024.8.26.0100; Relator(a): Fernando Marcondes; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 07/05/2025; Data de publicação: 08/05/2025). "EMENTA PLANO DE SAÚDE - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - Demanda que busca a manutenção de dependentes do ex-empregado, junto ao plano de saúde coletivo Procedência decretada Inconformismo da seguradora e operadora Afastamento Arguição de ilegitimidade passiva da operadora corretamente afastada (Súmula 101 deste E. Tribunal de Justiça) Mérito:Inobstante a clareza da cláusula contratual que exclui os beneficiários após os 24anos de idade, no caso concreto, estes últimos foram incluídos na apólice há dez anos(ocasião em que ambos os autores já haviam ultrapassado referida faixa etária:contavam à época, com 29 e 26 anos, respectivamente) Prolongada inércia da seguradora que enseja a legítima expectativa de manutenção do vínculo securitário Pretensão recursal que denota manifesto comportamento contraditório (nemo venire contra factum proprium) - Rescisão/exclusão postulada que, face ao tempo decorrido, contraria o princípio da boa-fé objetiva que rege as relações contratuais Precedentes Sentença mantida Recursos impróvidos" (TJSP; Apelação Cível 1063153-15.2022.8.26.0100; Relator (a): Salles Rossi; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 19ª Vara Cível; Data do Julgamento:31/05/2023; Data de Registro: 31/05/2023). "APELAÇÃO PLANO DE SAÚDE Sentença de procedência Insurgência da ré Rejeição das preliminares arguidas Mérito Pretensão dos dependentes de manutenção no plano com assunção dos valores cobrados a título de mensalidades, após o falecimento da titular Inteligência dos art. 30, § 3º, da Lei 9.656/98 e 8º, da Resolução Normativa 279/ANS Em caso de morte do titular, é assegurado o direito de manutenção aos seus dependentes cobertos pelo plano privado de assistência à saúde Precedentes deste TJSP Alegação de ausência de vínculo com a empresa estipulante que não se sustenta Necessidade de observância da função social e continuidade dos contratos Incabível a alegação de impossibilidade de manutenção no plano em razão da idade do beneficiário Permanência por nove anos após completados 24 anos de idade Legítima expectativa de manutenção do vínculo contratual configurada Comportamento manifestamente contraditório que não se admite Precedente desta Câmara Sentença mantida NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO" (TJSP; Apelação Cível 1002825-57.2022.8.26.0347; Relator (a): Alexandre Coelho; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de Matão - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento:30/06/2023; Data de Registro: 30/06/2023) "APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Pretensão do dependente de manutenção no plano de saúde após limite de idade.Sentença de procedência. Inconformismo da operadora. Descabimento. Filho do titular que foi excluído do plano por não mais atender a condição de idade de dependente. Operadora que permaneceu por mais de 5 anos aceitando a permanência do apelado como dependente, mesmo este não se enquadrando na condição de idade pré-estabelecida. Justa expectativa de direito em relação à manutenção de tal condição. Exclusão que implicaria na violação do princípio da boa-fé. Dever legal que deve prevalecer. Sentença mantida. Recurso desprovido" (TJSP; Apelação Cível 1004769-85.2023.8.26.0565; Relator (a): Hertha Helena de Oliveira; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Caetano do Sul -3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/03/2024; Data de Registro: 14/03/2024). Após cognição exauriente, confirmo a tutela provisória deferida. Entretanto, quanto ao pedido de declaração de nulidade da cláusula 14 do contrato entabulado entre as partes é o caso de improcedência. A referida cláusula disciplina as hipóteses de cancelamento do seguro saúde, dispondo o que segue: "14.1. O seguro poderá ser cancelado pela Seguradora a qualquer tempo, mediante aviso prévio ao Segurado, por escrito de, no mínio 30 (trinta) dias: Pelo Segurado, nas mesmas condições e prazos, desde que o seguro não tenha sido utilizado desde a última renovação. 14.2 O seguro poderá ser cancelado mediante aviso prévio de, no mínio 30 (trinta ) dias em caso de infração ou fraude praticados pelo Segurado ou dependente seu, com o objetivo de obtenção de vantagem ilícita do seguro. 14.3 Sem prejuízo das penalidades legais, o seguro está automaticamente cancelado, independentemente de notificação ou interpelação judicial, sem que caibam deireitos indenizatório à parte infratora, nas seguintes situações: A) omissão, falsidade, inexatidão ou erro nas declarações constantes da proposta, que tenha influído na aceitação do seguro, B) tentativa de impedir ou dificultar quaisquer exames ou diligências, necessários a resgurdar os direitos da Seguradora, C) inadimplência por período superior a 60 (sessenta) dias." (fl. 29). Apesar da incidência do Código de Defesa do Consumidor à espécie, conforme infra fundamentado, o que possibilita a decretação da nulidade das cláusulas contratuais que fixam obrigações consideradas abusivas e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, não se verifica a presença de tais requisitos no caso em apreço. Dessa forma, mantendo-se restrito ao pedido formulado pela parte autora, é o caso de improcedência deste pedido. Ante o exposto, JULGO EXTINTO o feito com relação à coautora Thabata, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VIII, do CPC; JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, para confirmar a tutela provisória deferida, além de condenar a parte ré em definitivo à manutenção das demais coautoras como dependentes do plano contratado. Em consequência, julgo extinto o feito, com resolução do mérito, com fulcro no art. 487, I, do CPC. Em razão da desistência apresentada pela coautora Thabata, condeno esta ao pagamento de 1/4 (um quarto) das custas e das despesas processuais despreendida pela parte ré, bem como ao pagamento de honoários sucumbenciais da parte ré, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, com fundamento nos artigos 90, caput, e 85,§ 2º, ambos do Código de Processo Civil. Noutra margem, em razão da maior sucumbência, arcará a parte ré com o pagamento das custas e despesas processuais, bem como com honorários advocatícios de sucumbência dos demais autores que fixo em 15% (quinze por cento) do valor atribuído à causa, como fundamento no art. 85,§ 2º, do CPC. Em caso de recurso de apelação, ciência à parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias úteis (art. 1.010, §1º do CPC). Após, subam os presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, com nossas homenagens e cautelas de estilo. Com o advento da Lei nº 13.105/2015, o juízo de admissibilidade é efetuado pelo juízo ad quem, na forma do artigo 1.010, § 3º, a seguir transcrito:Após as formalidades previstas nos §§ 1º e 2º, os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de juízo de admissibilidade. Tendo em vista a expressa revogação do artigo 1.096 das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça (Provimento CG nº 17/2016), bem como a nova orientação trazida pelo Código de Processo Civil (artigo 1.010, § 3º), as Unidades Judiciais de 1º Grau estão dispensadas de efetuar o cálculo do preparo. Publique-se. Intimem-se.

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Processo nº 0801330-12.2023.8.15.0321

ID: 308123469

Tribunal: TJPB Órgão: Vara Única de Santa Luzia Classe: AçãO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINáRIO Nº Processo: 0801330-12.2023.8.15.0321

Data de Disponibilização: 26/06/2025

Polo Ativo:

FELIPE ANDRE HONORATO NOBREGA

Polo Passivo:

EXPEDIENTE

Poder Judiciário da Paraíba Vara Única de Santa Luzia AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) 0801330-12.2023.8.15.0321 [Preconceituosa] AUTOR: M. P. D. E. D. P. REU: M. C. D. N. N. D. SENTENÇA Vis… Poder Judiciário da Paraíba Vara Única de Santa Luzia AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) 0801330-12.2023.8.15.0321 [Preconceituosa] AUTOR: M. P. D. E. D. P. REU: M. C. D. N. N. D. SENTENÇA Vistos etc. O Ministério Público ofereceu denúncia contra MARIA CAPITULINA DA NÓBREGA NETA DANTAS, qualificada nos autos, pela prática de crime previsto no art. 20, caput da Lei n. 7.716/1989. Narra que: “No dia 31 de julho de 2023, na cidade de Santa Luzia-PB, a denunciada praticou, induziu ou incitou a discriminação ou preconceito" em razão da orientação sexual da pessoa. Consta do caderno indiciário que, nas circunstâncias de tempo e espaço acima narradas, a acusada falou com a genitora sobre o fato do sobrinho F. A. H. N. ter levado o namorado para a casa da avó durante as festividades do São João 2023 e que com isso, teria faltado com o respeito com todos, inclusive a memória do falecido avô. Segundo se apurou, a vítima disse que a acusada, a qual é sua tia teria dito que isso é uma imoralidade e que não havia respeito por parte da vítima, por ter levado dois “viados” para dentro de casa e que os problemas de saúde da mãe da vítima, decorrem do desgosto por ter um filho gay.” Recebida a denúncia, a denunciada foi citada e no prazo legal apresentou resposta escrita à acusação no prazo legal. Procedida a instrução processual com a produção e prova oral. Em alegações finais, o Ministério Público requereu a procedência da denúncia com consequente condenação da denunciada. O assistente de acusação, embora devidamente intimado, não apresentou as alegações finais no prazo legal. Por sua vez, a defesa requereu a absolvição. Subsidiariamente, não sendo acolhido o pedido de absolvição seja a pena fixada no mínimo legal. Relatados, em síntese. DECIDO: Não havendo nulidades a serem declaradas e não havendo nos autos irregularidades que devam ser declaradas de ofício, passa-se à análise do conjunto probatório. Consta nos autos que a denunciada está sendo acusada de ter: “No dia 31 de julho de 2023, na cidade de Santa Luzia-PB praticado, induzido ou incitado a discriminação ou preconceito" em razão da orientação sexual da pessoa. Consta do caderno indiciário que, nas circunstâncias de tempo e espaço acima narradas, a acusada falou com a genitora sobre o fato do sobrinho F. A. H. N. ter levado o namorado para a casa da avó durante as festividades do São João 2023 e que com isso, teria faltado com o respeito com todos, inclusive a memória do falecido avô. Segundo se apurou, a vítima disse que a acusada, a qual é sua tia teria dito que isso é uma imoralidade e que não havia respeito por parte da vítima, por ter levado dois “viados” para dentro de casa e que os problemas de saúde da mãe da vítima, decorrem do desgosto por ter um filho gay.” A persecução penal foi instaurada através de portaria da lavra da autoridade policial, após provocação da vítima. O crime previsto no art. 20 da Lei n. 7.716/1989 é formal. A consumação do crime ocorre com a conduta, ou seja, não é preciso que o resultado pretendido pelo agente se concretize para que o crime seja considerado consumado. A vítima relatou em seu depoimento que: Não lembra qual foi o dia, mas acredita que estava de férias e retornou para Santa Luzia. Mora em Santa Luzia e João Pessoa. Naquele dia que chegou em Santa Luzia estava fazendo algumas coisas no escritório e uma tia chegou até o depoente, informando que a avó do depoente estava chorando, porque a denunciada teria ido na parte da manhã e tinha falado um monte de coisas. Que era uma falta de respeito o depoente ter trazido um namorado. O depoente não se respeitava e também não respeitava a memória do avô. O depoente vivia enchendo a cassa de ‘viado”. Segundo o depoente a denunciada falou um monte de coisa. O depoente lembra que naquele dia por volta das 14horas deu uma raiva tão grande dentro do depoente, um ódio que ia perdendo de fato suas razões. Naquele dia o depoente disse que iria pegar o seu carro, iria acabar com o carro, pois iria entrar na casa da denunciada para mostrar a ela o que era respeito. A tia do depoente o segurou dentro do escritório e terminou que o depoente acalmou-se. O depoente afirma que ligou para a denunciada a esculhambando e disse que iria a Patos lavrar um boletim de ocorrência. Pediu para a denunciada o respeitar, pois nunca faltou respeito com ela. O depoente mora há muitos anos com a avó, na mesma casa onde os fatos aconteceram. Que, quem relatou os fatos para o depoente foi a tia Suzana. Em razão desses fatos, o depoente afirma que teve até uma depressão. A avó não quis falar tudo que a denunciada tinha falado. Depois a avó disse que a denunciada falou do filho de Ana, de Fabrício e que a casa era cheia de ‘viado’ e que ninguém prestava. Disse o depoente que a denunciada falou que os problemas de saúde da mãe era decorrente de desgosto. Afirma o depoente que sua orientação desde os 14 anos de idade sempre foi de conhecimento e que não foi problema. Relata o depoente que ficou sem ânimo e já pensou até em fechar o seu escritório. Por sua vez, a declarante ZUMIRA SUZANA DA NÓBREGA que em seu depoimento esclareceu o seguinte: Afirmou ser irmã da denunciada e tia da vítima. Estava conversando com a genitora. A genitora disse para a depoente que Felipe estava desrespeitando o pai da depoente, por ter o pai da depoente, já falecido e, Felipe ter ido com um rapaz para a casa da depoente. Sempre soube da opção sexual de Felipe. A genitora da depoente nunca opinou sofre esse fato. A depoente confirmou que a denunciada chegou a dizer que o problema de saúde da mãe de Felipe teria sido em razão da orientação sexual de Felipe. Felipe está indo pouco na casa da depoente e da avó e que não se conversam mais. Chegou a presenciar um bate boca por telefone entre Felipe e a denunciada. Esse bate boca começou quando a depoente relatou os fatos para Felipe. Felipe então ligou para a denunciada, começaram a discutir e a depoente saiu. Acho que na situação não iria chegar a tanto. O depoimento da vítima está coeso com o depoimento prestado pela declarante ZUMIRA SUZANA DA NÓBREGA. As demais pessoas arroladas não presenciaram os fatos Nesse ponto, saliento que não há elementos para desacreditar os consistentes depoimentos prestados pela vítima e pela declarante Zumira. Para desacreditar esses depoimentos, seria necessário a demonstração do interesse da vítima e da declarante prejudicar a denunciada com tão graves acusações. Ora, se de um lado a denunciada tem razões óbvias de tentar se eximir da responsabilidade criminal, por outro, a vítima assim como qualquer testemunha, não tem motivo para incriminar inocentes, a não ser que se apresente prova concreta da inverdade desses depoimentos, ônus do qual a douta defesa não se desincumbiu. Em verdade, não seria crível que a vítima e a declarante Zumira tivessem fantasiados essa acusação contra a denunciada. Assim, valoradas as provas produzidas sob o crivo do contraditório, verifica-se que são idôneas, coesas e harmônicas, bem como estão em consonância com os elementos de informação colhidos durante a fase policial, de modo que suficientes para fundamentar o édito condenatório. Em relação à qualificação jurídico-penal dos fatos, destaco que o Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26/DF e do Mandado de Injunção nº 4.733/DF (j. 13.06.2019), assentou o entendimento de que as condutas homofóbicas e transfóbicas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, traduzem expressões de racismo, em sua dimensão social, e assim configuram os tipos penais previstos na Lei nº 7.716/89, que define os crimes resultantes de preconceitos de raça, cor, etnia, religião e procedência nacional. Nesse sentido: “E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO EXPOSIÇÃO E SUJEIÇÃO DOS HOMOSSEXUAIS, TRANSGÊNEROS E DEMAIS INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ A GRAVES OFENSAS AOS SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM DECORRÊNCIA DE SUPERAÇÃO IRRAZOÁVEL DO LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO À IMPLEMENTAÇÃO DOS MANDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO INSTITUÍDOS PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, art. 5º, incisos XLI e XLII) A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS FRUSTRADAS, EM SUA EFICÁCIA, POR INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO A SITUAÇÃO DE INÉRCIA DO ESTADO EM RELAÇÃO À EDIÇÃO DE DIPLOMAS LEGISLATIVOS NECESSÁRIOS À PUNIÇÃO DOS ATOS DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU DA IDENTIDADE DE GÊNERO DA VÍTIMA A QUESTÃO DA “IDEOLOGIA DE GÊNERO” SOLUÇÕES POSSÍVEIS PARA A COLMATAÇÃO DO ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL: (A) CIENTIFICAÇÃO AO CONGRESSO NACIONAL QUANTO AO SEU ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL E (B) ENQUADRAMENTO IMEDIATO DAS PRÁTICAS DE HOMOFOBIA E DE TRANSFOBIA, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO CONFORME (QUE NÃO SE CONFUNDE COM EXEGESE FUNDADA EM ANALOGIA “IN MALAM PARTEM”), NO CONCEITO DE RACISMO PREVISTO NA LEI Nº 7.716/89 INVIABILIDADE DA FORMULAÇÃO, EM SEDE DE PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE, DE PEDIDO DE ÍNDOLE CONDENATÓRIA FUNDADO EM ALEGADA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, EIS QUE, EM AÇÕES CONSTITUCIONAIS DE PERFIL OBJETIVO, NÃO SE DISCUTEM SITUAÇÕES INDIVIDUAIS OU INTERESSES SUBJETIVOS IMPOSSIBILIDADE JURÍDICO CONSTITUCIONAL DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, MEDIANTE PROVIMENTO JURISDICIONAL, TIPIFICAR DELITOS E COMINAR SANÇÕES DE DIREITO PENAL, EIS QUE REFERIDOS TEMAS SUBMETEM-SE À CLÁUSULA DE RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI EM SENTIDO FORMAL (CF, art. 5º, inciso XXXIX) CONSIDERAÇÕES EM TORNO DOS REGISTROS HISTÓRICOS E DAS PRÁTICAS SOCIAIS CONTEMPORÂNEAS QUE REVELAM O TRATAMENTO PRECONCEITUOSO, EXCLUDENTE E DISCRIMINATÓRIO QUE TEM SIDO DISPENSADO À VIVÊNCIA HOMOERÓTICA EM NOSSO PAÍS: “O AMOR QUE NÃO OUSA DIZER O SEU NOME” (LORD ALFRED DOUGLAS, DO POEMA “TWO LOVES”, PUBLICADO EM “THE CHAMELEON”, 1894, VERSO ERRONEAMENTE ATRIBUÍDO A OSCAR WILDE) A VIOLÊNCIA CONTRA INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ OU “A BANALIDADE DO MAL HOMOFÓBICO E TRANSFÓBICO” (PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI): UMA INACEITÁVEL (E CRUEL) REALIDADE CONTEMPORÂNEA O PODER JUDICIÁRIO, EM SUA ATIVIDADE HERMENÊUTICA, HÁ DE TORNAR EFETIVA A REAÇÃO DO ESTADO NA PREVENÇÃO E REPRESSÃO AOS ATOS DE PRECONCEITO OU DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS CONTRA PESSOAS INTEGRANTES DE GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS A QUESTÃO DA INTOLERÂNCIA, NOTADAMENTE QUANDO DIRIGIDA CONTRA A COMUNIDADE LGBTI+: A INADMISSIBILIDADE DO DISCURSO DE ÓDIO (CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, ARTIGO 13, § 5º) A NOÇÃO DE TOLERÂNCIA COMO A HARMONIA NA DIFERENÇA E O RESPEITO PELA DIVERSIDADE DAS PESSOAS E PELA MULTICULTURALIDADE DOS POVOS LIBERDADE RELIGIOSA E REPULSA À HOMOTRANSFOBIA: CONVÍVIO CONSTITUCIONALMENTE HARMONIOSO ENTRE O DEVER ESTATAL DE REPRIMIR PRÁTICAS ILÍCITAS CONTRA MEMBROS INTEGRANTES DO GRUPO LGBTI+ E A LIBERDADE FUNDAMENTAL DE PROFESSAR, OU NÃO, QUALQUER FÉ RELIGIOSA, DE PROCLAMAR E DE VIVER SEGUNDO SEUS PRINCÍPIOS, DE CELEBRAR O CULTO E CONCERNENTES RITOS LITÚRGICOS E DE PRATICAR O PROSELITISMO (ADI 2.566/DF, Red. p/ o acórdão Min. EDSON FACHIN), SEM QUAISQUER RESTRIÇÕES OU INDEVIDAS INTERFERÊNCIAS DO PODER PÚBLICO REPÚBLICA E LAICIDADE ESTATAL: A QUESTÃO DA NEUTRALIDADE AXIOLÓGICA DO PODER PÚBLICO EM MATÉRIA RELIGIOSA O CARÁTER HISTÓRICO DO DECRETO Nº 119-A, DE 07/01/1890, EDITADO PELO GOVERNO PROVISÓRIO DA REPÚBLICA, QUE APROVOU PROJETO ELABORADO POR RUY BARBOSA E POR DEMÉTRIO NUNES RIBEIRO DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL, PROTEÇÃO DOS GRUPOS VULNERÁVEIS E FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXERCÍCIO DE SUA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL A BUSCA DA FELICIDADE COMO DERIVAÇÃO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITA DO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA UMA OBSERVAÇÃO FINAL: O SIGNIFICADO DA DEFESA DA CONSTITUIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO CONHECIDA, EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, JULGADA PROCEDENTE, COM EFICÁCIA GERAL E EFEITO VINCULANTE APROVAÇÃO, PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DAS TESES PROPOSTAS PELO RELATOR, MINISTRO CELSO DE MELLO. PRÁTICAS HOMOFÓBICAS E TRANSFÓBICAS CONFIGURAM ATOS DELITUOSOS PASSÍVEIS DE REPRESSÃO PENAL, POR EFEITO DE MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO (CF, ART. 5º, INCISOS XLI E XLII), POR TRADUZIREM EXPRESSÕES DE RACISMO EM SUA DIMENSÃO SOCIAL Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”). NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE DIREITOS NEM SOFRER QUAISQUER RESTRIÇÕES DE ORDEM JURÍDICA POR MOTIVO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU EM RAZÃO DE SUA IDENTIDADE DE GÊNERO Os integrantes do grupo LGBTI+, como qualquer outra pessoa, nascem iguais em dignidade e direitos e possuem igual capacidade de autodeterminação quanto às suas escolhas pessoais em matéria afetiva e amorosa, especialmente no que concerne à sua vivência homoerótica. Ninguém, sob a égide de uma ordem democrática justa, pode ser privado de seus direitos (entre os quais o direito à busca da felicidade e o direito à igualdade de tratamento que a Constituição e as leis da República dispensam às pessoas em geral) ou sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero! Garantir aos integrantes do grupo LGBTI+ a posse da cidadania plena e o integral respeito tanto à sua condição quanto às suas escolhas pessoais pode significar, nestes tempos em que as liberdades fundamentais das pessoas sofrem ataques por parte de mentes sombrias e retrógradas, a diferença essencial entre civilização e barbárie. AS VÁRIAS DIMENSÕES CONCEITUAIS DE RACISMO. O RACISMO, QUE NÃO SE RESUME A ASPECTOS ESTRITAMENTE FENOTÍPICOS, CONSTITUI MANIFESTAÇÃO DE PODER QUE, AO BUSCAR JUSTIFICAÇÃO NA DESIGUALDADE, OBJETIVA VIABILIZAR A DOMINAÇÃO DO GRUPO MAJORITÁRIO SOBRE INTEGRANTES DE GRUPOS VULNERÁVEIS (COMO A COMUNIDADE LGBTI+), FAZENDO INSTAURAR, MEDIANTE ODIOSA (E INACEITÁVEL) INFERIORIZAÇÃO, SITUAÇÃO DE INJUSTA EXCLUSÃO DE ORDEM POLÍTICA E DE NATUREZA JURÍDICO-SOCIAL O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito. COMPATIBILIDADE CONSTITUCIONAL ENTRE A REPRESSÃO PENAL À HOMOTRANSFOBIA E A INTANGIBILIDADE DO PLENO EXERCÍCIO DA LIBERDADE RELIGIOSA A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero. TOLERÂNCIA COMO EXPRESSÃO DA “HARMONIA NA DIFERENÇA” E O RESPEITO PELA DIVERSIDADE DAS PESSOAS E PELA MULTICULTURALIDADE DOS POVOS. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, POR REVESTIR-SE DE CARÁTER ABRANGENTE, ESTENDE-SE, TAMBÉM, ÀS IDEIAS QUE CAUSEM PROFUNDA DISCORDÂNCIA OU QUE SUSCITEM INTENSO CLAMOR PÚBLICO OU QUE PROVOQUEM GRAVE REJEIÇÃO POR PARTE DE CORRENTES MAJORITÁRIAS OU HEGEMÔNICAS EM UMA DADA COLETIVIDADE As ideias, nestas compreendidas as mensagens, inclusive as pregações de cunho religioso, podem ser fecundas, libertadoras, transformadoras ou, até mesmo, revolucionárias e subversivas, provocando mudanças, superando imobilismos e rompendo paradigmas até então estabelecidos nas formações sociais. O verdadeiro sentido da proteção constitucional à liberdade de expressão consiste não apenas em garantir o direito daqueles que pensam como nós, mas, igualmente, em proteger o direito dos que sustentam ideias (mesmo que se cuide de ideias ou de manifestações religiosas) que causem discordância ou que provoquem, até mesmo, o repúdio por parte da maioria existente em uma dada coletividade. O caso “United States v. Schwimmer” (279 U.S. 644, 1929): o célebre voto vencido (“dissenting opinion”) do Justice OLIVER WENDELL HOLMES JR.. É por isso que se impõe construir espaços de liberdade, em tudo compatíveis com o sentido democrático que anima nossas instituições políticas, jurídicas e sociais, para que o pensamento e, particularmente, o pensamento religioso não seja reprimido e, o que se mostra fundamental, para que as ideias, especialmente as de natureza confessional, possam florescer, sem indevidas restrições, em um ambiente de plena tolerância, que, longe de sufocar opiniões divergentes, legitime a instauração do dissenso e viabilize, pelo conteúdo argumentativo do discurso fundado em convicções antagônicas, a concretização de valores essenciais à configuração do Estado Democrático de Direito: o respeito ao pluralismo e à tolerância. O discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações e manifestações que incitem a discriminação, que estimulem a hostilidade ou que provoquem a violência (física ou moral) contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, não encontra amparo na liberdade constitucional de expressão nem na Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 13, § 5º), que expressamente o repele. A QUESTÃO DA OMISSÃO NORMATIVA E DA SUPERAÇÃO TEMPORAL IRRAZOÁVEL NA IMPLEMENTAÇÃO DE ORDENS CONSTITUCIONAIS DE LEGISLAR. A INSTRUMENTALIDADE DA AÇÃO DIRETA POR OMISSÃO NA COLMATAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS FRUSTRADAS, EM SUA EFICÁCIA, POR INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO A omissão do Estado que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional (como aquela que deriva do art. 5º, XLI e XLII, de nossa Lei Fundamental) qualifica-se como comportamento revestido de intensa gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados da Lei Fundamental. Doutrina. Precedentes (ADI 1.458- -MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente ou, então, do que a promulgar com o intuito de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes ou de grupos majoritários, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos ou, muitas vezes, em frontal desrespeito aos direitos das minorias, notadamente daquelas expostas a situações de vulnerabilidade. A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, nesse contexto, tem por objetivo provocar legítima reação jurisdicional que, expressamente autorizada e atribuída ao Supremo Tribunal Federal pela própria Carta Política, destina-se a impedir o desprestígio da Lei Fundamental, a neutralizar gestos de desprezo pela Constituição, a outorgar proteção a princípios, direitos e garantias nela proclamados e a obstar, por extremamente grave, a erosão da consciência constitucional. Doutrina. Precedentes do STF. (ADO 26, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13-06-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020) Independentemente de eventuais considerações outras, é fato que a mais alta Corte do país afirmou a inconstitucionalidade por omissão do Poder Legislativo no estabelecimento de marco protetivo de grupo vulnerável em razão de suas condições sexuais. Trata-se, portanto, de exercício supremo e legítimo de controle de constitucionalidade concentrado, registrando, dessa forma, caráter vinculante, a teor do que dispõe o artigo 102, parágrafo 2º da Constituição Federal. Nesse sentido, são os julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça e de outras Cortes de Justiça do país: “CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. HOMOFOBIA. RACISMO EM SUA DIMENSÃO SOCIAL. CONTEÚDO DIVULGADO NO FACEBOOK E NO YOUTUBE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE O TRIBUNAL SUSCITANTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 26, de relatoria do Ministro Celso de Mello, deu interpretação conforme à Constituição, "para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional". 2. Tendo sido firmado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a homofobia traduz expressão de racismo, compreendido em sua dimensão social, caberá a casos de homofobia o tratamento legal conferido ao crime de racismo. 3. No caso, os fatos narrados pelo Ministério Público estadual indicam que a conduta do Investigado não se restringiu a uma pessoa determinada, ainda que tenha feito menção a ato atribuído a um professor da rede pública, mas diz respeito a uma coletividade de pessoas. 4. Demonstrado que as falas de suposto cunho homofóbico foram divulgadas pela internet, em perfis abertos da rede social Facebook e da plataforma de compartilhamento de vídeos Youtube, ambos de abrangência internacional, está configurada a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento do feito. 5. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, o Suscitante.” (STJ-CC n. 191.970/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 14/12/2022, DJe de 19/12/2022.) “Apelação Criminal. Intolerância por orientação sexual (artigo 20 da Lei 7.716/89). Recurso da defesa. Materialidade e autoria comprovadas. Declaração da vítima coesa e segura nas duas fases da persecução. Manutenção da condenação. Dosimetria e regime adequados, sem impugnação. Desprovimento do apelo.” (TJSP; Apelação Criminal 1500370-58.2021.8.26.0101; Relator(a): Freire Teotônio; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Caçapava - Vara Criminal; Data do Julgamento: 11/04/2024; Data de Registro: 12/04/2024) “Recurso em sentido estrito Denúncia Injúria utilizando elementos referentes à orientação sexual Práticas homofóbicas que se qualificam como espécie de racismo Enquadramento na Lei nº 7.716/89 Crime que se processa mediante ação penal pública incondicionada Preenchimento dos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal Suficientes indícios de autoria Rejeição Não cabimento Recurso provido.” (TJSP; Recurso em Sentido Estrito 1509088-80.2023.8.26.0228; Relator (a): Alexandre Almeida; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 25ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 25/09/2023; Data de Registro: 25/09/2023) “APELAÇÃO CRIMINAL Desacato e Discriminação Autoria e materialidade delitiva perfeitamente demonstradas ADO 26/DF Prova robusta a admitir a condenação do réu Maus antecedentes e reincidência Penas e regime readequados Recurso defensivo parcialmente provido.”(TJSP; Apelação Criminal 1500167-58.2023.8.26.0673; Relator (a): Ricardo Sale Júnior; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Criminal; Flórida Paulista - Vara Única; Data do Julgamento: 14/11/2023; Data de Registro: 14/11/2023) “APELAÇÃO CRIMINAL. Artigo 20, "caput", da Lei nº 7.716/1989. Crime de discriminação e preconceito contra pessoa transgênero. Sentença condenatória. Recursos defensivos. De acordo com o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, condutas homofóbicas e transfóbicas traduzem expressões de racismo. Discorda-se da decisão por violação ao princípio da reserva legal, mas não se negará a sua aplicação, ante a impossibilidade jurídica. Comprovadas a materialidade e a autoria, era mesmo o caso de condenação. O réu Abelardo impediu a entrada da vítima em sua casa em razão da sua identidade de gênero, chamando-a de "coisa", obstando, assim, o exercício do trabalho da ofendida como agente de saúde. Os outros dois réus zombaram da ofendida, humilhando-a ao imitar trejeitos femininos e ainda incitaram a conduta discriminatória do dono do imóvel e praticaram o abjeto preconceito contra ela. Testemunhas confirmaram o relato da ofendida e as versões exculpatórias dos réus não convencem. Dosimetria das penas. Pena base fixada acima do mínimo pelas consequências do crime, que causou intenso abalo psicológico na vítima. Sem outras causas modificativas das sanções. Regime aberto. Penas de reclusão substituídas por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Fixação de indenização a título de dano moral "in re ipsa". Presente o pedido na inicial acusatória. Sentença mantida. NEGADO PROVIMENTO AOS RECURSOS.” (TJSP; Apelação Criminal 1503963-59.2022.8.26.0037; Relator (a): Christiano Jorge; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Araraquara - 2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 30/01/2024; Data de Registro: 30/01/2024) No caso dos autos, o aspecto discriminatório feito pela denunciada foi comprovado. Tais aspectos constituem o delito previsto pelo artigo 20, caput, da Lei n. 7716/89. Por outro lado, é certo que a conduta tipificada pelo citado artigo detém natureza formal, o que significa que sua consumação independe da produção de um resultado naturalístico, notadamente da efetiva discriminação ou segregação. Em outros termos, o ato de praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito configura a infração penal, sendo desnecessária a demonstração de dano efetivo. A configuração do tipo penal, portanto, prescinde que se analise de que maneira a conduta da denunciada foi recebida pela sociedade ou mesmo a sua capacidade de efetivamente provocar a discriminação. O tipo penal não reclama a efetiva discriminação do grupo contra o qual irrogadas as ofensas. O aspecto subjetivo, representado pelo dolo, consistente na vontade livre e consciente de realização dos elementos da figura penal típica, também restou devidamente demonstrado. A denunciada praticou o fato com evidente intenção de praticar discriminação ou preconceito em virtude de orientação sexual da vítima, portanto, restou demonstrado o dolo específico no caso posto em julgamento. Não há excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. A denunciada é plenamente imputável. Logo, sendo a denunciada culpável, haja vista a sua imputabilidade penal, a potencial consciência da ilicitude e a possibilidade de agir de forma diversa; e não verificada qualquer causa excludente de ilicitude ou tipicidade, impõe-se a sua condenação pela prática do delito descrito na denúncia. CONCLUSÃO Mediante tais considerações, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR a denunciada MARIA CAPITULINA DA NÓBREGA NETA DANTAS, submetendo-a ao disposto no artigo 20, caput, da Lei n. 7.716/1989. Passo à dosimetria da pena, em observância ao princípio constitucional de sua individualização (Constituição da República, art. 5º, XLVI) e consoante o disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal. 1- Culpabilidade: “Impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 298). "[...] Deve-se aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu." (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 273). Na hipótese dos autos, a culpabilidade ressoa grave e da denunciada era exigível comportamento diverso do discriminatório praticado contra a vítima. 2- Antecedentes criminais: "Antecedentes do agente: são os fatos anteriores de sua vida, incluindo-se tanto os antecedentes bons como os maus. Serve este componente especialmente para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele, com frequência ou mesmo habitualmente, infringe a lei." (DELMANTO, Celso et. al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274.) "A valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes implica em afirmar que a condenação anterior não cumpriu seu papel reabilitador frente ao agente, o que conduz a necessidade de exasperação da pena do mínimo legal previsto em abstrato, desde que não incida ao mesmo tempo em reincidência (Súmula 241 do STJ). Os antecedentes da denunciada não são maculados. 3- Conduta social: "Enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade." (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 490). "A conduta social tem caráter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 128-129). In casu, não existem nos autos provas que maculem a conduta social da denunciada. 4- Personalidade: "Deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 299). "Ora, a personalidade não é um conceito jurídico, mas do âmbito de outras ciências - Psicologia, Psiquiatria, Antropologia –, e deve ser entendida como um complexo de características individuais próprias, adquiridas, que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito." (TELES, Ney Moura. Direito Penal – Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. I. p. 366). Na hipótese, é impossível a avaliação da personalidade com base exclusivamente no crime praticado. 5- Motivos do crime: "Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133). No caso em apreço, os motivos são desfavoráveis à denunciada, porque não há particular relevo que justificasse a ação preconceituosa. 6- Circunstâncias do crime: "[...] as circunstâncias do crime são os fatores de tempo, lugar, modo de execução, excluindo-se aqueles previstos como circunstâncias legais." (PRADO, Luiz Regis et al. Curso de Direito Penal Brasileiro. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 428). Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. No vertente caso, considerando as condições de tempo, lugar e modo de execução as circunstâncias são desfavoráveis à sentenciada. 7- Consequências do crime: "As consequências denotam a extensão do dano produzido pela prática criminosa, sua repercussão para a própria vítima e seus parentes, ou para a comunidade. Elas somente devem ser consideradas quando não forem elementares do tipo, ou seja, essenciais à figura típica. Por tal motivo, são chamadas por alguns doutrinadores de 'consequências extrapenais'." (JANSEN, Euler. Manual de Sentença Criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 96). Na hipótese, foram graves as consequências do crime considerando o abalo psicológico causado à vitima. 8- Comportamento da vítima: “À primeira vista, parece que este dispositivo apenas serve para abrandar a sanção penal. Todavia, o CP brasileiro [...] não considera o comportamento da vítima como atenuante, mas o inclui entre as circunstâncias judiciais. Assim sendo, em nossa opinião, o comportamento do ofendido deve ser apreciado de modo amplo no contexto da censurabilidade da conduta do agente, não só a diminuindo, mas também aumentando-a, eventualmente.” (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 275). Na hipótese, a vítima em nada contribuiu na perpetração do delito, razão por que tal circunstância deve ser considerada neutra, não desfavorável. Na primeira fase, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base em seu mínimo legal, qual seja, em 01 ano e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa. Na segunda etapa, não vislumbro a incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, fica a pena definitiva fixada em 01 ano e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa calculadas na razão de um trigésimo do salário mínimo da época do fato. O regime prisional deve ser o aberto. Isso porque, o quantum da pena aplicada, somado à primariedade da denunciada e à ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, permitem a fixação do regime prisional mais brando. A pena privativa de liberdade é inferior a 04 anos e a denunciada é primária. Há, portanto, possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Nesse sentido: “DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMOFOBIA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. 1. DO CASO EM EXAME. Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público contra sentença que absolveu o réu Jobis da Silva da prática do delito previsto pelo artigo 20, caput, e parágrafo 2º, da Lei n. 7.716/89. Pretensão recursal de condenação do acusado nos exatos termos da denúncia. Materialidade e autoria delitiva comprovadas. 2. DOS FATOS SUBMETIDOS A JULGAMENTO. Acusado que, ao comentar matéria publicada no site UOL sob o título “Pai solo, ele teve gêmeos gerados por sobrinha: “Realizei meu sonho”, proferiu os seguintes comentários: “História linda?? Me desculpem, mas de linda não tem nada. Estas crianças nasceram totalmente fora de um ambiente de família e nem tiveram a chance de escolher o que queriam, irresponsabilidade total e uma coisa totalmente insana. Se quisesse ter um filho, não escolheria ser um homossexual e se é um, não teria que pensar em ter filhos, pois esta sendo muito egoísta e não esta pensando no futuro das crianças inocentes. Algo muito fora da sanidade.” “Glamour demais do Viva Bem para uma história que não tem nada disso. É justamente este o trabalho da mídia que irrita muita gente, querer transformar algo deste nível em história linda e cheia de felicidade.” Atribuição de responsabilidade ao acusado pelo induzimento e incitação à discriminação e o preconceito contra pessoas homossexuais. 3. DAS RAZÕES DE DECIDIR. 3.1. Condenação adequada. Materialidade e autoria delitiva demonstradas. Declarações da vítima e depoimentos das testemunhas coesos e livres de contradição. Réu que admitiu ser o autor dos comentários publicados após reportegem publicada em site de notícias. Discurso intolerante e sem empatia, que veio carregado de ódio e desprezo à comunidade LGBTQIAPN+. 3.2 A responsabilização penal, longe de contrariar a liberdade de expressão, fixa um padrão de compatibilidade entre aquela e a liberdade, ambas erigidas à condição de direitos fundamentais. O limite reside justamente em um dos mais graves abusos, representado pela discriminação ou preconceito contra grupos minoritários. Hipótese em que a manifestação do acusado extrapolou os limites da liberdade de expressão assegurada pelo texto constitucional. Dizeres que carregaram nítido propósito de desprezo e de discriminação não se tratando, portanto, de mera crítica. 3.3. O plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26/DF e do Mandado de Injunção nº 4.733/DF (j. 13.06.2019), assentou o entendimento de que as condutas homofóbicas e transfóbicas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, traduzem expressões de racismo, em sua dimensão social, e assim configuram os tipos penais previstos na Lei nº 7.716/89, que define os crimes resultantes de preconceitos de raça, cor, etnia, religião e procedência nacional. 3.4. Decisão proferida em razão de reconhecida omissão do Poder Legislativo e que, portanto, possui caráter vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário, a teor do que dispõe o artigo 102, parágrafo 2º da Constituição Federal. 3.5. Configuração do crime previsto no art. 20 da Lei 7.716/1989 que prescinde da demonstração do efetivo dano. Crime formal que se perfaz com a realização de atos discriminatórios, do induzimento e da instigação. Tipo penal que não exige a demonstração do impacto social causado pelos atos discriminatórios. 4. DA DOSIMETRIA E DO REGIME PRISIONAL. Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis que permitem a fixação da pena base no mínimo legal. Circunstâncias agravantes e atenuantes, causas de aumento ou de diminuição de pena. Inexistentes. Fixação do regime prisional aberto com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. DO DISPOSITIVO. Recurso conhecido e provido para: a) condenar o réu JOBIS DA SILVA à pena de 02 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 20, caput, e parágrafo 2º, da Lei n. 7.716/89; b) substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, cujas entidades e condições serão especificadas por ocasião da execução penal, e no pagamento de prestação pecuniária no valor de dois salários mínimos em favor de fundo público do Estado de São Paulo ou da União que se dedique à defesa dos direitos da população LGBTQIAPN+ , a ser indicado, igualmente, pelo Juízo da execução. Legislação Citada: Lei n. 7.716/89, art. 20, caput e parágrafo 2º. Código de Processo Penal, art. 386, VII. Constituição Federal, art. 5º, incisos XLI e XLII. Código Penal, art. 44. Jurisprudência Citada: STF, ADO nº 26, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 13.06.2019. STJ, CC n. 191.970/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 14.12.2022, DJe de 19.12.2022. TJSP, Apelação Criminal 1500370-58.2021.8.26.0101, Rel. Freire Teotônio, 14ª Câmara de Direito Criminal, j. 11.04.2024. TJSP, Recurso em Sentido Estrito 1509088-80.2023.8.26.0228, Rel. Alexandre Almeida, 11ª Câmara de Direito Criminal, j. 25.09.2023. TJSP, Apelação Criminal 1500167-58.2023.8.26.0673, Rel. Ricardo Sale Júnior, 15ª Câmara de Direito Criminal, j. 14.11.2023. TJSP, Apelação Criminal 1503963-59.2022.8.26.0037, Rel. Christiano Jorge, 15ª Câmara de Direito Criminal, j. 30.01.2024. (TJSP, APELAÇÃO CRIMINAL N. 0001013-18.2023.8.26.0361, RELATOR DESEMBARGADOR MARCOS ZILLI, JULGADO NO DIA 10.03.2025) Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, e considerando que a pena privativa de liberdade ficou em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritiva de direitos, consistentes em: 1) Prestação de serviços gratuitos à comunidade com carga horária semanal de 07 horas, pelo período da condenação, em estabelecimento público ou entidade filantrópica a ser posteriormente designada; 2) Pagamento de prestação pecuniária de 02 (dois) salários mínimos vertidos para entidade entidade filantrópica local a ser designada pelo Juízo da Execução Penal. Esses valores serão revertidos em favor de instituições filantrópicas e que estão aptas e regulamente cadastradas em juízo para receber esses valores, ficando com a obrigação de prestar contas, posteriormente. O local do cumprimento da pena prestação de serviços gratuitos à comunidade, bem como a definição da instituição beneficiária dos recursos da pena pecuniária serão definidos em audiência admonitória. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE Quanto à necessidade de recolhimento do réu à prisão, deve-se ponderar que qualquer restrição à liberdade antes da sentença condenatória transitada em julgado é medida excepcional, só sendo cabível quando presentes os requisitos ensejadores da prisão cautelar, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Ademais que, levando em consideração o regime inicial de cumprimento estabelecido para a pena privativa de liberdade, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e o fato de ser a denunciada primária, reconheço-lhe o direito de recorrer da presente sentença em liberdade. TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA a)EXPEÇA-SE GUIA DE EXECUÇÃO PENAL e proceda a distribuição no SEEU. b)INFORME-SE à Justiça Eleitoral para fins de suspensão dos direitos políticos. Custas pela denunciada nos termos do artigo 804 CPP, suspensas em razão da gratuidade judiciária que fica deferida no momento. Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. Nos termos do art. 201, §2º, do Código de Processo Penal, com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.690, de 09 de junho de 2008, intime-se a vítima sobre os termos da sentença. Santa Luzia-PB, (data e assinatura eletrônicas). ROSSINI AMORIM BASTOS Juiz(a) de Direito

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Processo nº 0801330-12.2023.8.15.0321

ID: 308123478

Tribunal: TJPB Órgão: Vara Única de Santa Luzia Classe: AçãO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINáRIO Nº Processo: 0801330-12.2023.8.15.0321

Data de Disponibilização: 26/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

RAIMUNDO MEDEIROS DA NOBREGA FILHO

EXPEDIENTE

Advogados:

RAIMUNDO MEDEIROS DA NOBREGA FILHO

OAB/PB XXXXXX Desbloquear

Poder Judiciário da Paraíba Vara Única de Santa Luzia AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) 0801330-12.2023.8.15.0321 [Preconceituosa] AUTOR: M. P. D. E. D. P. REU: M. C. D. N. N. D. SENTENÇA Vis… Poder Judiciário da Paraíba Vara Única de Santa Luzia AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) 0801330-12.2023.8.15.0321 [Preconceituosa] AUTOR: M. P. D. E. D. P. REU: M. C. D. N. N. D. SENTENÇA Vistos etc. O Ministério Público ofereceu denúncia contra MARIA CAPITULINA DA NÓBREGA NETA DANTAS, qualificada nos autos, pela prática de crime previsto no art. 20, caput da Lei n. 7.716/1989. Narra que: “No dia 31 de julho de 2023, na cidade de Santa Luzia-PB, a denunciada praticou, induziu ou incitou a discriminação ou preconceito" em razão da orientação sexual da pessoa. Consta do caderno indiciário que, nas circunstâncias de tempo e espaço acima narradas, a acusada falou com a genitora sobre o fato do sobrinho F. A. H. N. ter levado o namorado para a casa da avó durante as festividades do São João 2023 e que com isso, teria faltado com o respeito com todos, inclusive a memória do falecido avô. Segundo se apurou, a vítima disse que a acusada, a qual é sua tia teria dito que isso é uma imoralidade e que não havia respeito por parte da vítima, por ter levado dois “viados” para dentro de casa e que os problemas de saúde da mãe da vítima, decorrem do desgosto por ter um filho gay.” Recebida a denúncia, a denunciada foi citada e no prazo legal apresentou resposta escrita à acusação no prazo legal. Procedida a instrução processual com a produção e prova oral. Em alegações finais, o Ministério Público requereu a procedência da denúncia com consequente condenação da denunciada. O assistente de acusação, embora devidamente intimado, não apresentou as alegações finais no prazo legal. Por sua vez, a defesa requereu a absolvição. Subsidiariamente, não sendo acolhido o pedido de absolvição seja a pena fixada no mínimo legal. Relatados, em síntese. DECIDO: Não havendo nulidades a serem declaradas e não havendo nos autos irregularidades que devam ser declaradas de ofício, passa-se à análise do conjunto probatório. Consta nos autos que a denunciada está sendo acusada de ter: “No dia 31 de julho de 2023, na cidade de Santa Luzia-PB praticado, induzido ou incitado a discriminação ou preconceito" em razão da orientação sexual da pessoa. Consta do caderno indiciário que, nas circunstâncias de tempo e espaço acima narradas, a acusada falou com a genitora sobre o fato do sobrinho F. A. H. N. ter levado o namorado para a casa da avó durante as festividades do São João 2023 e que com isso, teria faltado com o respeito com todos, inclusive a memória do falecido avô. Segundo se apurou, a vítima disse que a acusada, a qual é sua tia teria dito que isso é uma imoralidade e que não havia respeito por parte da vítima, por ter levado dois “viados” para dentro de casa e que os problemas de saúde da mãe da vítima, decorrem do desgosto por ter um filho gay.” A persecução penal foi instaurada através de portaria da lavra da autoridade policial, após provocação da vítima. O crime previsto no art. 20 da Lei n. 7.716/1989 é formal. A consumação do crime ocorre com a conduta, ou seja, não é preciso que o resultado pretendido pelo agente se concretize para que o crime seja considerado consumado. A vítima relatou em seu depoimento que: Não lembra qual foi o dia, mas acredita que estava de férias e retornou para Santa Luzia. Mora em Santa Luzia e João Pessoa. Naquele dia que chegou em Santa Luzia estava fazendo algumas coisas no escritório e uma tia chegou até o depoente, informando que a avó do depoente estava chorando, porque a denunciada teria ido na parte da manhã e tinha falado um monte de coisas. Que era uma falta de respeito o depoente ter trazido um namorado. O depoente não se respeitava e também não respeitava a memória do avô. O depoente vivia enchendo a cassa de ‘viado”. Segundo o depoente a denunciada falou um monte de coisa. O depoente lembra que naquele dia por volta das 14horas deu uma raiva tão grande dentro do depoente, um ódio que ia perdendo de fato suas razões. Naquele dia o depoente disse que iria pegar o seu carro, iria acabar com o carro, pois iria entrar na casa da denunciada para mostrar a ela o que era respeito. A tia do depoente o segurou dentro do escritório e terminou que o depoente acalmou-se. O depoente afirma que ligou para a denunciada a esculhambando e disse que iria a Patos lavrar um boletim de ocorrência. Pediu para a denunciada o respeitar, pois nunca faltou respeito com ela. O depoente mora há muitos anos com a avó, na mesma casa onde os fatos aconteceram. Que, quem relatou os fatos para o depoente foi a tia Suzana. Em razão desses fatos, o depoente afirma que teve até uma depressão. A avó não quis falar tudo que a denunciada tinha falado. Depois a avó disse que a denunciada falou do filho de Ana, de Fabrício e que a casa era cheia de ‘viado’ e que ninguém prestava. Disse o depoente que a denunciada falou que os problemas de saúde da mãe era decorrente de desgosto. Afirma o depoente que sua orientação desde os 14 anos de idade sempre foi de conhecimento e que não foi problema. Relata o depoente que ficou sem ânimo e já pensou até em fechar o seu escritório. Por sua vez, a declarante ZUMIRA SUZANA DA NÓBREGA que em seu depoimento esclareceu o seguinte: Afirmou ser irmã da denunciada e tia da vítima. Estava conversando com a genitora. A genitora disse para a depoente que Felipe estava desrespeitando o pai da depoente, por ter o pai da depoente, já falecido e, Felipe ter ido com um rapaz para a casa da depoente. Sempre soube da opção sexual de Felipe. A genitora da depoente nunca opinou sofre esse fato. A depoente confirmou que a denunciada chegou a dizer que o problema de saúde da mãe de Felipe teria sido em razão da orientação sexual de Felipe. Felipe está indo pouco na casa da depoente e da avó e que não se conversam mais. Chegou a presenciar um bate boca por telefone entre Felipe e a denunciada. Esse bate boca começou quando a depoente relatou os fatos para Felipe. Felipe então ligou para a denunciada, começaram a discutir e a depoente saiu. Acho que na situação não iria chegar a tanto. O depoimento da vítima está coeso com o depoimento prestado pela declarante ZUMIRA SUZANA DA NÓBREGA. As demais pessoas arroladas não presenciaram os fatos Nesse ponto, saliento que não há elementos para desacreditar os consistentes depoimentos prestados pela vítima e pela declarante Zumira. Para desacreditar esses depoimentos, seria necessário a demonstração do interesse da vítima e da declarante prejudicar a denunciada com tão graves acusações. Ora, se de um lado a denunciada tem razões óbvias de tentar se eximir da responsabilidade criminal, por outro, a vítima assim como qualquer testemunha, não tem motivo para incriminar inocentes, a não ser que se apresente prova concreta da inverdade desses depoimentos, ônus do qual a douta defesa não se desincumbiu. Em verdade, não seria crível que a vítima e a declarante Zumira tivessem fantasiados essa acusação contra a denunciada. Assim, valoradas as provas produzidas sob o crivo do contraditório, verifica-se que são idôneas, coesas e harmônicas, bem como estão em consonância com os elementos de informação colhidos durante a fase policial, de modo que suficientes para fundamentar o édito condenatório. Em relação à qualificação jurídico-penal dos fatos, destaco que o Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26/DF e do Mandado de Injunção nº 4.733/DF (j. 13.06.2019), assentou o entendimento de que as condutas homofóbicas e transfóbicas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, traduzem expressões de racismo, em sua dimensão social, e assim configuram os tipos penais previstos na Lei nº 7.716/89, que define os crimes resultantes de preconceitos de raça, cor, etnia, religião e procedência nacional. Nesse sentido: “E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO EXPOSIÇÃO E SUJEIÇÃO DOS HOMOSSEXUAIS, TRANSGÊNEROS E DEMAIS INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ A GRAVES OFENSAS AOS SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM DECORRÊNCIA DE SUPERAÇÃO IRRAZOÁVEL DO LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO À IMPLEMENTAÇÃO DOS MANDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO INSTITUÍDOS PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, art. 5º, incisos XLI e XLII) A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS FRUSTRADAS, EM SUA EFICÁCIA, POR INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO A SITUAÇÃO DE INÉRCIA DO ESTADO EM RELAÇÃO À EDIÇÃO DE DIPLOMAS LEGISLATIVOS NECESSÁRIOS À PUNIÇÃO DOS ATOS DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU DA IDENTIDADE DE GÊNERO DA VÍTIMA A QUESTÃO DA “IDEOLOGIA DE GÊNERO” SOLUÇÕES POSSÍVEIS PARA A COLMATAÇÃO DO ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL: (A) CIENTIFICAÇÃO AO CONGRESSO NACIONAL QUANTO AO SEU ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL E (B) ENQUADRAMENTO IMEDIATO DAS PRÁTICAS DE HOMOFOBIA E DE TRANSFOBIA, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO CONFORME (QUE NÃO SE CONFUNDE COM EXEGESE FUNDADA EM ANALOGIA “IN MALAM PARTEM”), NO CONCEITO DE RACISMO PREVISTO NA LEI Nº 7.716/89 INVIABILIDADE DA FORMULAÇÃO, EM SEDE DE PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE, DE PEDIDO DE ÍNDOLE CONDENATÓRIA FUNDADO EM ALEGADA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, EIS QUE, EM AÇÕES CONSTITUCIONAIS DE PERFIL OBJETIVO, NÃO SE DISCUTEM SITUAÇÕES INDIVIDUAIS OU INTERESSES SUBJETIVOS IMPOSSIBILIDADE JURÍDICO CONSTITUCIONAL DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, MEDIANTE PROVIMENTO JURISDICIONAL, TIPIFICAR DELITOS E COMINAR SANÇÕES DE DIREITO PENAL, EIS QUE REFERIDOS TEMAS SUBMETEM-SE À CLÁUSULA DE RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI EM SENTIDO FORMAL (CF, art. 5º, inciso XXXIX) CONSIDERAÇÕES EM TORNO DOS REGISTROS HISTÓRICOS E DAS PRÁTICAS SOCIAIS CONTEMPORÂNEAS QUE REVELAM O TRATAMENTO PRECONCEITUOSO, EXCLUDENTE E DISCRIMINATÓRIO QUE TEM SIDO DISPENSADO À VIVÊNCIA HOMOERÓTICA EM NOSSO PAÍS: “O AMOR QUE NÃO OUSA DIZER O SEU NOME” (LORD ALFRED DOUGLAS, DO POEMA “TWO LOVES”, PUBLICADO EM “THE CHAMELEON”, 1894, VERSO ERRONEAMENTE ATRIBUÍDO A OSCAR WILDE) A VIOLÊNCIA CONTRA INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ OU “A BANALIDADE DO MAL HOMOFÓBICO E TRANSFÓBICO” (PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI): UMA INACEITÁVEL (E CRUEL) REALIDADE CONTEMPORÂNEA O PODER JUDICIÁRIO, EM SUA ATIVIDADE HERMENÊUTICA, HÁ DE TORNAR EFETIVA A REAÇÃO DO ESTADO NA PREVENÇÃO E REPRESSÃO AOS ATOS DE PRECONCEITO OU DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS CONTRA PESSOAS INTEGRANTES DE GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS A QUESTÃO DA INTOLERÂNCIA, NOTADAMENTE QUANDO DIRIGIDA CONTRA A COMUNIDADE LGBTI+: A INADMISSIBILIDADE DO DISCURSO DE ÓDIO (CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, ARTIGO 13, § 5º) A NOÇÃO DE TOLERÂNCIA COMO A HARMONIA NA DIFERENÇA E O RESPEITO PELA DIVERSIDADE DAS PESSOAS E PELA MULTICULTURALIDADE DOS POVOS LIBERDADE RELIGIOSA E REPULSA À HOMOTRANSFOBIA: CONVÍVIO CONSTITUCIONALMENTE HARMONIOSO ENTRE O DEVER ESTATAL DE REPRIMIR PRÁTICAS ILÍCITAS CONTRA MEMBROS INTEGRANTES DO GRUPO LGBTI+ E A LIBERDADE FUNDAMENTAL DE PROFESSAR, OU NÃO, QUALQUER FÉ RELIGIOSA, DE PROCLAMAR E DE VIVER SEGUNDO SEUS PRINCÍPIOS, DE CELEBRAR O CULTO E CONCERNENTES RITOS LITÚRGICOS E DE PRATICAR O PROSELITISMO (ADI 2.566/DF, Red. p/ o acórdão Min. EDSON FACHIN), SEM QUAISQUER RESTRIÇÕES OU INDEVIDAS INTERFERÊNCIAS DO PODER PÚBLICO REPÚBLICA E LAICIDADE ESTATAL: A QUESTÃO DA NEUTRALIDADE AXIOLÓGICA DO PODER PÚBLICO EM MATÉRIA RELIGIOSA O CARÁTER HISTÓRICO DO DECRETO Nº 119-A, DE 07/01/1890, EDITADO PELO GOVERNO PROVISÓRIO DA REPÚBLICA, QUE APROVOU PROJETO ELABORADO POR RUY BARBOSA E POR DEMÉTRIO NUNES RIBEIRO DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL, PROTEÇÃO DOS GRUPOS VULNERÁVEIS E FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXERCÍCIO DE SUA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL A BUSCA DA FELICIDADE COMO DERIVAÇÃO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITA DO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA UMA OBSERVAÇÃO FINAL: O SIGNIFICADO DA DEFESA DA CONSTITUIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO CONHECIDA, EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, JULGADA PROCEDENTE, COM EFICÁCIA GERAL E EFEITO VINCULANTE APROVAÇÃO, PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DAS TESES PROPOSTAS PELO RELATOR, MINISTRO CELSO DE MELLO. PRÁTICAS HOMOFÓBICAS E TRANSFÓBICAS CONFIGURAM ATOS DELITUOSOS PASSÍVEIS DE REPRESSÃO PENAL, POR EFEITO DE MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO (CF, ART. 5º, INCISOS XLI E XLII), POR TRADUZIREM EXPRESSÕES DE RACISMO EM SUA DIMENSÃO SOCIAL Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”). NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE DIREITOS NEM SOFRER QUAISQUER RESTRIÇÕES DE ORDEM JURÍDICA POR MOTIVO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU EM RAZÃO DE SUA IDENTIDADE DE GÊNERO Os integrantes do grupo LGBTI+, como qualquer outra pessoa, nascem iguais em dignidade e direitos e possuem igual capacidade de autodeterminação quanto às suas escolhas pessoais em matéria afetiva e amorosa, especialmente no que concerne à sua vivência homoerótica. Ninguém, sob a égide de uma ordem democrática justa, pode ser privado de seus direitos (entre os quais o direito à busca da felicidade e o direito à igualdade de tratamento que a Constituição e as leis da República dispensam às pessoas em geral) ou sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero! Garantir aos integrantes do grupo LGBTI+ a posse da cidadania plena e o integral respeito tanto à sua condição quanto às suas escolhas pessoais pode significar, nestes tempos em que as liberdades fundamentais das pessoas sofrem ataques por parte de mentes sombrias e retrógradas, a diferença essencial entre civilização e barbárie. AS VÁRIAS DIMENSÕES CONCEITUAIS DE RACISMO. O RACISMO, QUE NÃO SE RESUME A ASPECTOS ESTRITAMENTE FENOTÍPICOS, CONSTITUI MANIFESTAÇÃO DE PODER QUE, AO BUSCAR JUSTIFICAÇÃO NA DESIGUALDADE, OBJETIVA VIABILIZAR A DOMINAÇÃO DO GRUPO MAJORITÁRIO SOBRE INTEGRANTES DE GRUPOS VULNERÁVEIS (COMO A COMUNIDADE LGBTI+), FAZENDO INSTAURAR, MEDIANTE ODIOSA (E INACEITÁVEL) INFERIORIZAÇÃO, SITUAÇÃO DE INJUSTA EXCLUSÃO DE ORDEM POLÍTICA E DE NATUREZA JURÍDICO-SOCIAL O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito. COMPATIBILIDADE CONSTITUCIONAL ENTRE A REPRESSÃO PENAL À HOMOTRANSFOBIA E A INTANGIBILIDADE DO PLENO EXERCÍCIO DA LIBERDADE RELIGIOSA A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero. TOLERÂNCIA COMO EXPRESSÃO DA “HARMONIA NA DIFERENÇA” E O RESPEITO PELA DIVERSIDADE DAS PESSOAS E PELA MULTICULTURALIDADE DOS POVOS. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, POR REVESTIR-SE DE CARÁTER ABRANGENTE, ESTENDE-SE, TAMBÉM, ÀS IDEIAS QUE CAUSEM PROFUNDA DISCORDÂNCIA OU QUE SUSCITEM INTENSO CLAMOR PÚBLICO OU QUE PROVOQUEM GRAVE REJEIÇÃO POR PARTE DE CORRENTES MAJORITÁRIAS OU HEGEMÔNICAS EM UMA DADA COLETIVIDADE As ideias, nestas compreendidas as mensagens, inclusive as pregações de cunho religioso, podem ser fecundas, libertadoras, transformadoras ou, até mesmo, revolucionárias e subversivas, provocando mudanças, superando imobilismos e rompendo paradigmas até então estabelecidos nas formações sociais. O verdadeiro sentido da proteção constitucional à liberdade de expressão consiste não apenas em garantir o direito daqueles que pensam como nós, mas, igualmente, em proteger o direito dos que sustentam ideias (mesmo que se cuide de ideias ou de manifestações religiosas) que causem discordância ou que provoquem, até mesmo, o repúdio por parte da maioria existente em uma dada coletividade. O caso “United States v. Schwimmer” (279 U.S. 644, 1929): o célebre voto vencido (“dissenting opinion”) do Justice OLIVER WENDELL HOLMES JR.. É por isso que se impõe construir espaços de liberdade, em tudo compatíveis com o sentido democrático que anima nossas instituições políticas, jurídicas e sociais, para que o pensamento e, particularmente, o pensamento religioso não seja reprimido e, o que se mostra fundamental, para que as ideias, especialmente as de natureza confessional, possam florescer, sem indevidas restrições, em um ambiente de plena tolerância, que, longe de sufocar opiniões divergentes, legitime a instauração do dissenso e viabilize, pelo conteúdo argumentativo do discurso fundado em convicções antagônicas, a concretização de valores essenciais à configuração do Estado Democrático de Direito: o respeito ao pluralismo e à tolerância. O discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações e manifestações que incitem a discriminação, que estimulem a hostilidade ou que provoquem a violência (física ou moral) contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, não encontra amparo na liberdade constitucional de expressão nem na Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 13, § 5º), que expressamente o repele. A QUESTÃO DA OMISSÃO NORMATIVA E DA SUPERAÇÃO TEMPORAL IRRAZOÁVEL NA IMPLEMENTAÇÃO DE ORDENS CONSTITUCIONAIS DE LEGISLAR. A INSTRUMENTALIDADE DA AÇÃO DIRETA POR OMISSÃO NA COLMATAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS FRUSTRADAS, EM SUA EFICÁCIA, POR INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO A omissão do Estado que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional (como aquela que deriva do art. 5º, XLI e XLII, de nossa Lei Fundamental) qualifica-se como comportamento revestido de intensa gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados da Lei Fundamental. Doutrina. Precedentes (ADI 1.458- -MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente ou, então, do que a promulgar com o intuito de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes ou de grupos majoritários, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos ou, muitas vezes, em frontal desrespeito aos direitos das minorias, notadamente daquelas expostas a situações de vulnerabilidade. A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, nesse contexto, tem por objetivo provocar legítima reação jurisdicional que, expressamente autorizada e atribuída ao Supremo Tribunal Federal pela própria Carta Política, destina-se a impedir o desprestígio da Lei Fundamental, a neutralizar gestos de desprezo pela Constituição, a outorgar proteção a princípios, direitos e garantias nela proclamados e a obstar, por extremamente grave, a erosão da consciência constitucional. Doutrina. Precedentes do STF. (ADO 26, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13-06-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020) Independentemente de eventuais considerações outras, é fato que a mais alta Corte do país afirmou a inconstitucionalidade por omissão do Poder Legislativo no estabelecimento de marco protetivo de grupo vulnerável em razão de suas condições sexuais. Trata-se, portanto, de exercício supremo e legítimo de controle de constitucionalidade concentrado, registrando, dessa forma, caráter vinculante, a teor do que dispõe o artigo 102, parágrafo 2º da Constituição Federal. Nesse sentido, são os julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça e de outras Cortes de Justiça do país: “CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. HOMOFOBIA. RACISMO EM SUA DIMENSÃO SOCIAL. CONTEÚDO DIVULGADO NO FACEBOOK E NO YOUTUBE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE O TRIBUNAL SUSCITANTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 26, de relatoria do Ministro Celso de Mello, deu interpretação conforme à Constituição, "para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional". 2. Tendo sido firmado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a homofobia traduz expressão de racismo, compreendido em sua dimensão social, caberá a casos de homofobia o tratamento legal conferido ao crime de racismo. 3. No caso, os fatos narrados pelo Ministério Público estadual indicam que a conduta do Investigado não se restringiu a uma pessoa determinada, ainda que tenha feito menção a ato atribuído a um professor da rede pública, mas diz respeito a uma coletividade de pessoas. 4. Demonstrado que as falas de suposto cunho homofóbico foram divulgadas pela internet, em perfis abertos da rede social Facebook e da plataforma de compartilhamento de vídeos Youtube, ambos de abrangência internacional, está configurada a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento do feito. 5. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, o Suscitante.” (STJ-CC n. 191.970/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 14/12/2022, DJe de 19/12/2022.) “Apelação Criminal. Intolerância por orientação sexual (artigo 20 da Lei 7.716/89). Recurso da defesa. Materialidade e autoria comprovadas. Declaração da vítima coesa e segura nas duas fases da persecução. Manutenção da condenação. Dosimetria e regime adequados, sem impugnação. Desprovimento do apelo.” (TJSP; Apelação Criminal 1500370-58.2021.8.26.0101; Relator(a): Freire Teotônio; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Caçapava - Vara Criminal; Data do Julgamento: 11/04/2024; Data de Registro: 12/04/2024) “Recurso em sentido estrito Denúncia Injúria utilizando elementos referentes à orientação sexual Práticas homofóbicas que se qualificam como espécie de racismo Enquadramento na Lei nº 7.716/89 Crime que se processa mediante ação penal pública incondicionada Preenchimento dos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal Suficientes indícios de autoria Rejeição Não cabimento Recurso provido.” (TJSP; Recurso em Sentido Estrito 1509088-80.2023.8.26.0228; Relator (a): Alexandre Almeida; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 25ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 25/09/2023; Data de Registro: 25/09/2023) “APELAÇÃO CRIMINAL Desacato e Discriminação Autoria e materialidade delitiva perfeitamente demonstradas ADO 26/DF Prova robusta a admitir a condenação do réu Maus antecedentes e reincidência Penas e regime readequados Recurso defensivo parcialmente provido.”(TJSP; Apelação Criminal 1500167-58.2023.8.26.0673; Relator (a): Ricardo Sale Júnior; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Criminal; Flórida Paulista - Vara Única; Data do Julgamento: 14/11/2023; Data de Registro: 14/11/2023) “APELAÇÃO CRIMINAL. Artigo 20, "caput", da Lei nº 7.716/1989. Crime de discriminação e preconceito contra pessoa transgênero. Sentença condenatória. Recursos defensivos. De acordo com o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, condutas homofóbicas e transfóbicas traduzem expressões de racismo. Discorda-se da decisão por violação ao princípio da reserva legal, mas não se negará a sua aplicação, ante a impossibilidade jurídica. Comprovadas a materialidade e a autoria, era mesmo o caso de condenação. O réu Abelardo impediu a entrada da vítima em sua casa em razão da sua identidade de gênero, chamando-a de "coisa", obstando, assim, o exercício do trabalho da ofendida como agente de saúde. Os outros dois réus zombaram da ofendida, humilhando-a ao imitar trejeitos femininos e ainda incitaram a conduta discriminatória do dono do imóvel e praticaram o abjeto preconceito contra ela. Testemunhas confirmaram o relato da ofendida e as versões exculpatórias dos réus não convencem. Dosimetria das penas. Pena base fixada acima do mínimo pelas consequências do crime, que causou intenso abalo psicológico na vítima. Sem outras causas modificativas das sanções. Regime aberto. Penas de reclusão substituídas por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Fixação de indenização a título de dano moral "in re ipsa". Presente o pedido na inicial acusatória. Sentença mantida. NEGADO PROVIMENTO AOS RECURSOS.” (TJSP; Apelação Criminal 1503963-59.2022.8.26.0037; Relator (a): Christiano Jorge; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Araraquara - 2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 30/01/2024; Data de Registro: 30/01/2024) No caso dos autos, o aspecto discriminatório feito pela denunciada foi comprovado. Tais aspectos constituem o delito previsto pelo artigo 20, caput, da Lei n. 7716/89. Por outro lado, é certo que a conduta tipificada pelo citado artigo detém natureza formal, o que significa que sua consumação independe da produção de um resultado naturalístico, notadamente da efetiva discriminação ou segregação. Em outros termos, o ato de praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito configura a infração penal, sendo desnecessária a demonstração de dano efetivo. A configuração do tipo penal, portanto, prescinde que se analise de que maneira a conduta da denunciada foi recebida pela sociedade ou mesmo a sua capacidade de efetivamente provocar a discriminação. O tipo penal não reclama a efetiva discriminação do grupo contra o qual irrogadas as ofensas. O aspecto subjetivo, representado pelo dolo, consistente na vontade livre e consciente de realização dos elementos da figura penal típica, também restou devidamente demonstrado. A denunciada praticou o fato com evidente intenção de praticar discriminação ou preconceito em virtude de orientação sexual da vítima, portanto, restou demonstrado o dolo específico no caso posto em julgamento. Não há excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. A denunciada é plenamente imputável. Logo, sendo a denunciada culpável, haja vista a sua imputabilidade penal, a potencial consciência da ilicitude e a possibilidade de agir de forma diversa; e não verificada qualquer causa excludente de ilicitude ou tipicidade, impõe-se a sua condenação pela prática do delito descrito na denúncia. CONCLUSÃO Mediante tais considerações, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR a denunciada MARIA CAPITULINA DA NÓBREGA NETA DANTAS, submetendo-a ao disposto no artigo 20, caput, da Lei n. 7.716/1989. Passo à dosimetria da pena, em observância ao princípio constitucional de sua individualização (Constituição da República, art. 5º, XLVI) e consoante o disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal. 1- Culpabilidade: “Impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 298). "[...] Deve-se aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu." (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 273). Na hipótese dos autos, a culpabilidade ressoa grave e da denunciada era exigível comportamento diverso do discriminatório praticado contra a vítima. 2- Antecedentes criminais: "Antecedentes do agente: são os fatos anteriores de sua vida, incluindo-se tanto os antecedentes bons como os maus. Serve este componente especialmente para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele, com frequência ou mesmo habitualmente, infringe a lei." (DELMANTO, Celso et. al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274.) "A valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes implica em afirmar que a condenação anterior não cumpriu seu papel reabilitador frente ao agente, o que conduz a necessidade de exasperação da pena do mínimo legal previsto em abstrato, desde que não incida ao mesmo tempo em reincidência (Súmula 241 do STJ). Os antecedentes da denunciada não são maculados. 3- Conduta social: "Enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade." (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 490). "A conduta social tem caráter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 128-129). In casu, não existem nos autos provas que maculem a conduta social da denunciada. 4- Personalidade: "Deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 299). "Ora, a personalidade não é um conceito jurídico, mas do âmbito de outras ciências - Psicologia, Psiquiatria, Antropologia –, e deve ser entendida como um complexo de características individuais próprias, adquiridas, que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito." (TELES, Ney Moura. Direito Penal – Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. I. p. 366). Na hipótese, é impossível a avaliação da personalidade com base exclusivamente no crime praticado. 5- Motivos do crime: "Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133). No caso em apreço, os motivos são desfavoráveis à denunciada, porque não há particular relevo que justificasse a ação preconceituosa. 6- Circunstâncias do crime: "[...] as circunstâncias do crime são os fatores de tempo, lugar, modo de execução, excluindo-se aqueles previstos como circunstâncias legais." (PRADO, Luiz Regis et al. Curso de Direito Penal Brasileiro. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 428). Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. No vertente caso, considerando as condições de tempo, lugar e modo de execução as circunstâncias são desfavoráveis à sentenciada. 7- Consequências do crime: "As consequências denotam a extensão do dano produzido pela prática criminosa, sua repercussão para a própria vítima e seus parentes, ou para a comunidade. Elas somente devem ser consideradas quando não forem elementares do tipo, ou seja, essenciais à figura típica. Por tal motivo, são chamadas por alguns doutrinadores de 'consequências extrapenais'." (JANSEN, Euler. Manual de Sentença Criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 96). Na hipótese, foram graves as consequências do crime considerando o abalo psicológico causado à vitima. 8- Comportamento da vítima: “À primeira vista, parece que este dispositivo apenas serve para abrandar a sanção penal. Todavia, o CP brasileiro [...] não considera o comportamento da vítima como atenuante, mas o inclui entre as circunstâncias judiciais. Assim sendo, em nossa opinião, o comportamento do ofendido deve ser apreciado de modo amplo no contexto da censurabilidade da conduta do agente, não só a diminuindo, mas também aumentando-a, eventualmente.” (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 275). Na hipótese, a vítima em nada contribuiu na perpetração do delito, razão por que tal circunstância deve ser considerada neutra, não desfavorável. Na primeira fase, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base em seu mínimo legal, qual seja, em 01 ano e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa. Na segunda etapa, não vislumbro a incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, fica a pena definitiva fixada em 01 ano e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa calculadas na razão de um trigésimo do salário mínimo da época do fato. O regime prisional deve ser o aberto. Isso porque, o quantum da pena aplicada, somado à primariedade da denunciada e à ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, permitem a fixação do regime prisional mais brando. A pena privativa de liberdade é inferior a 04 anos e a denunciada é primária. Há, portanto, possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Nesse sentido: “DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMOFOBIA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. 1. DO CASO EM EXAME. Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público contra sentença que absolveu o réu Jobis da Silva da prática do delito previsto pelo artigo 20, caput, e parágrafo 2º, da Lei n. 7.716/89. Pretensão recursal de condenação do acusado nos exatos termos da denúncia. Materialidade e autoria delitiva comprovadas. 2. DOS FATOS SUBMETIDOS A JULGAMENTO. Acusado que, ao comentar matéria publicada no site UOL sob o título “Pai solo, ele teve gêmeos gerados por sobrinha: “Realizei meu sonho”, proferiu os seguintes comentários: “História linda?? Me desculpem, mas de linda não tem nada. Estas crianças nasceram totalmente fora de um ambiente de família e nem tiveram a chance de escolher o que queriam, irresponsabilidade total e uma coisa totalmente insana. Se quisesse ter um filho, não escolheria ser um homossexual e se é um, não teria que pensar em ter filhos, pois esta sendo muito egoísta e não esta pensando no futuro das crianças inocentes. Algo muito fora da sanidade.” “Glamour demais do Viva Bem para uma história que não tem nada disso. É justamente este o trabalho da mídia que irrita muita gente, querer transformar algo deste nível em história linda e cheia de felicidade.” Atribuição de responsabilidade ao acusado pelo induzimento e incitação à discriminação e o preconceito contra pessoas homossexuais. 3. DAS RAZÕES DE DECIDIR. 3.1. Condenação adequada. Materialidade e autoria delitiva demonstradas. Declarações da vítima e depoimentos das testemunhas coesos e livres de contradição. Réu que admitiu ser o autor dos comentários publicados após reportegem publicada em site de notícias. Discurso intolerante e sem empatia, que veio carregado de ódio e desprezo à comunidade LGBTQIAPN+. 3.2 A responsabilização penal, longe de contrariar a liberdade de expressão, fixa um padrão de compatibilidade entre aquela e a liberdade, ambas erigidas à condição de direitos fundamentais. O limite reside justamente em um dos mais graves abusos, representado pela discriminação ou preconceito contra grupos minoritários. Hipótese em que a manifestação do acusado extrapolou os limites da liberdade de expressão assegurada pelo texto constitucional. Dizeres que carregaram nítido propósito de desprezo e de discriminação não se tratando, portanto, de mera crítica. 3.3. O plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26/DF e do Mandado de Injunção nº 4.733/DF (j. 13.06.2019), assentou o entendimento de que as condutas homofóbicas e transfóbicas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, traduzem expressões de racismo, em sua dimensão social, e assim configuram os tipos penais previstos na Lei nº 7.716/89, que define os crimes resultantes de preconceitos de raça, cor, etnia, religião e procedência nacional. 3.4. Decisão proferida em razão de reconhecida omissão do Poder Legislativo e que, portanto, possui caráter vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário, a teor do que dispõe o artigo 102, parágrafo 2º da Constituição Federal. 3.5. Configuração do crime previsto no art. 20 da Lei 7.716/1989 que prescinde da demonstração do efetivo dano. Crime formal que se perfaz com a realização de atos discriminatórios, do induzimento e da instigação. Tipo penal que não exige a demonstração do impacto social causado pelos atos discriminatórios. 4. DA DOSIMETRIA E DO REGIME PRISIONAL. Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis que permitem a fixação da pena base no mínimo legal. Circunstâncias agravantes e atenuantes, causas de aumento ou de diminuição de pena. Inexistentes. Fixação do regime prisional aberto com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. DO DISPOSITIVO. Recurso conhecido e provido para: a) condenar o réu JOBIS DA SILVA à pena de 02 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 20, caput, e parágrafo 2º, da Lei n. 7.716/89; b) substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, cujas entidades e condições serão especificadas por ocasião da execução penal, e no pagamento de prestação pecuniária no valor de dois salários mínimos em favor de fundo público do Estado de São Paulo ou da União que se dedique à defesa dos direitos da população LGBTQIAPN+ , a ser indicado, igualmente, pelo Juízo da execução. Legislação Citada: Lei n. 7.716/89, art. 20, caput e parágrafo 2º. Código de Processo Penal, art. 386, VII. Constituição Federal, art. 5º, incisos XLI e XLII. Código Penal, art. 44. Jurisprudência Citada: STF, ADO nº 26, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 13.06.2019. STJ, CC n. 191.970/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 14.12.2022, DJe de 19.12.2022. TJSP, Apelação Criminal 1500370-58.2021.8.26.0101, Rel. Freire Teotônio, 14ª Câmara de Direito Criminal, j. 11.04.2024. TJSP, Recurso em Sentido Estrito 1509088-80.2023.8.26.0228, Rel. Alexandre Almeida, 11ª Câmara de Direito Criminal, j. 25.09.2023. TJSP, Apelação Criminal 1500167-58.2023.8.26.0673, Rel. Ricardo Sale Júnior, 15ª Câmara de Direito Criminal, j. 14.11.2023. TJSP, Apelação Criminal 1503963-59.2022.8.26.0037, Rel. Christiano Jorge, 15ª Câmara de Direito Criminal, j. 30.01.2024. (TJSP, APELAÇÃO CRIMINAL N. 0001013-18.2023.8.26.0361, RELATOR DESEMBARGADOR MARCOS ZILLI, JULGADO NO DIA 10.03.2025) Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, e considerando que a pena privativa de liberdade ficou em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritiva de direitos, consistentes em: 1) Prestação de serviços gratuitos à comunidade com carga horária semanal de 07 horas, pelo período da condenação, em estabelecimento público ou entidade filantrópica a ser posteriormente designada; 2) Pagamento de prestação pecuniária de 02 (dois) salários mínimos vertidos para entidade entidade filantrópica local a ser designada pelo Juízo da Execução Penal. Esses valores serão revertidos em favor de instituições filantrópicas e que estão aptas e regulamente cadastradas em juízo para receber esses valores, ficando com a obrigação de prestar contas, posteriormente. O local do cumprimento da pena prestação de serviços gratuitos à comunidade, bem como a definição da instituição beneficiária dos recursos da pena pecuniária serão definidos em audiência admonitória. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE Quanto à necessidade de recolhimento do réu à prisão, deve-se ponderar que qualquer restrição à liberdade antes da sentença condenatória transitada em julgado é medida excepcional, só sendo cabível quando presentes os requisitos ensejadores da prisão cautelar, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Ademais que, levando em consideração o regime inicial de cumprimento estabelecido para a pena privativa de liberdade, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e o fato de ser a denunciada primária, reconheço-lhe o direito de recorrer da presente sentença em liberdade. TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA a)EXPEÇA-SE GUIA DE EXECUÇÃO PENAL e proceda a distribuição no SEEU. b)INFORME-SE à Justiça Eleitoral para fins de suspensão dos direitos políticos. Custas pela denunciada nos termos do artigo 804 CPP, suspensas em razão da gratuidade judiciária que fica deferida no momento. Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. Nos termos do art. 201, §2º, do Código de Processo Penal, com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.690, de 09 de junho de 2008, intime-se a vítima sobre os termos da sentença. Santa Luzia-PB, (data e assinatura eletrônicas). ROSSINI AMORIM BASTOS Juiz(a) de Direito

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