Processo nº 5002513-68.2017.4.03.6100
ID: 294040389
Tribunal: TRF3
Órgão: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
Classe: APELAçãO CíVEL
Nº Processo: 5002513-68.2017.4.03.6100
Data de Disponibilização:
10/06/2025
Polo Passivo:
Advogados:
DANIEL DE AGUIAR ANICETO
OAB/SP XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002513-68.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS APELANTE: HOME DESIGN COMERCIO, IMPO…
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002513-68.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS APELANTE: HOME DESIGN COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO - EIRELI Advogado do(a) APELANTE: DANIEL DE AGUIAR ANICETO - SP232070-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S à O Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela empresa HOME DESIGN COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. contra a r. sentença que extinguiu o Mandado de Segurança sem resolução de mérito, sob o fundamento de inadequação da via eleita, por aplicação da Súmula 269 do C. Supremo Tribunal Federal - STF, que prevê que “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”. A apelante sustenta, em síntese, a adequação da ação mandamental para discussão proposta nos autos, e, no mérito, defende o seu direito de promover a exclusão dos valores de ICMS, PIS e COFINS da base de cálculo (i) do IRPJ e da CSLL apurados no regime do Lucro Presumido, e (ii) do PIS e da COFINS, bem como de compensar os valores recolhidos indevidamente a partir de janeiro de 2015. Com contrarrazões da FAZENDA NACIONAL, subiram os autos a este E. Tribunal. O Ministério Público Federal - MPF opinou pelo prosseguimento do feito. Foi determinado o sobrestamento do feito em razão do Tema Repetitivo 1.008 do C. Superior Tribunal de Justiça – STJ. Com o levantamento da suspensão processual, vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. De início, observa-se que o art. 932, IV e V, do Código de Processo Civil – CPC, Lei nº 13.105/15, autoriza o Relator, por decisão monocrática, a negar ou dar provimento a recursos. Apesar das mencionadas alíneas do dispositivo elencarem as hipóteses em que o Julgador pode exercer tal poder, o entendimento doutrinário é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo. Conforme já firmado na orientação deste Colegiado: “(...) Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero: Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência". É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas. (Curso de Processo Civil, 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017). Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" ("Novo Código de Processo Civil comentado", 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos). Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).(...)”. (ApCiv nº 0013620-05.2014.403.6100, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, decisão de 23/03/2023) Desta feita, à Súmula 568 do C. Superior Tribunal de Justiça – STJ ("O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema") une-se a posição doutrinária retro transcrita, que entende pela exemplificatividade das hipóteses previstas no art. 932 do CPC. Impende consignar que o princípio da colegialidade não resta ferido, prejudicado ou tolhido, pois as decisões singulares são recorríveis pela via do Agravo Interno (art. 1.021, caput, CPC). Nesta esteira, a jurisprudência deste E. Tribunal: “TRIBUTÁRIO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – ART. 1021, CPC - POSSIBILIDADE DA DECISÃO UNIPESSOAL, AINDA QUE NÃO SE AMOLDE ESPECIFICAMENTE AO QUANTO ABRIGADO NO NCPC. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DAS EFICIÊNCIA (ART. 37, CF), ANÁLISE ECONÔMICA DO PROCESSO E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (ART. 5º, LXXVIII, CF - ART. 4º NCPC). ACESSO DA PARTE À VIA RECURSAL (AGRAVO) – ARGUMENTOS QUE NÃO MODIFICAM A FUNDAMENTAÇÃO E A CONCLUSÃO EXARADAS NA DECISÃO MONOCRÁTICA - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO DEMONSTRADO - ICMS NA BASE DE CÁLCULOS DO PIS/COFINS – RE 574.706 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS APÓS 15/03/2017 -AFASTADAS AS ALEGAÇÕES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE OFENSA À AMPLA DEFESA – LEGALIDADE DO ENCARGO PREVISTO PELO DECRETO-LEI Nº 1025/69 - AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Eficiência e utilitarismo podem nortear interpretações de normas legais de modo a que se atinja, com rapidez sem excessos, o fim almejado pelas normas e desejado pela sociedade a justificar a ampliação interpretativa das regras do NCPC que permitem as decisões unipessoais em sede recursal, para além do que a letra fria do estatuto processual previu, dizendo menos do que deveria. A possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático - controlado por meio do agravo - está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência (art. 37, CF; art. 8º do NCPC) e da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF; art. 4º do NCPC). 2. O ponto crucial da questão consiste em, à vista de decisão monocrática, assegurar à parte acesso ao colegiado. O pleno cabimento de agravo interno - AQUI UTILIZADO PELA PARTE - contra o decisum, o que afasta qualquer alegação de violação ao princípio da colegialidade e de cerceamento de defesa; ainda que haja impossibilidade de realização de sustentação oral, a matéria pode, desde que suscitada, ser remetida à apreciação da Turma, onde a parte poderá acompanhar o julgamento colegiado, inclusive valendo-se de prévia distribuição de memoriais. 3. Argumentos apresentados no agravo não abalaram a fundamentação e a conclusão exaradas por este Relator, adotando-as como razão de decidir deste agravo. 4. A sentença considerou, no que tange à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que esse pedido se trata de alegação de excesso de execução e que a inicial não foi instruída com o demonstrativo discriminado e atualizado do valor devido, conforme exigido pelo art. 917, § 3º, do CPC, o que inviabiliza o julgamento de mérito dos embargos, pois ausente pressuposto processual para seu processamento e, sob esse aspecto, julgou-os extintos, com base no art. 485, IV, c/c art. 917, §§ 3º e 4º, do CPC, entendimento tem sido acolhido por Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte. 5. A pretensão da recorrente de produção de prova não encontra amparo, uma vez que devem ser observados os efeitos da modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos declaratórios opostos no RE nº 574.706, que fixou como marco inicial da tese de inconstitucionalidade o dia 15/03/2017, ressalvando os contribuintes exercentes de pretensão contra a incidência tributária até essa data pela via administrativa ou judicial. (...) 11. O agravo interno não trouxe qualquer argumento novo capaz de modificar a conclusão deste Relator, que por isso a mantém por seus próprios fundamentos. Precedentes desta Sexta Turma e do E. Superior Tribunal de Justiça. 12. Negado provimento ao agravo interno. (ApCiv nº 5000069-41.2022.4.03.6115/SP, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, 6ª Turma, j. 14/07/2023, Intimação via sistema DATA: 20/07/2023)” E mais: ApCiv nº 0013620-05.2014.4.03.6100, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, 6ª Turma, j. 14/07/2023, DJEN 20/07/2023; ApReeNec nº 00248207820164039999, Des. Fed. GILBERTO JORDAN, 9ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017. Assim, passa-se à decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV ou V, do CPC. A r. sentença extinguiu o feito sem resolução de mérito, sob o fundamento de que a presente ação mandamental se ampara na busca de evidentes efeitos patrimoniais, o que contraria a previsão contida na Súmula 269 do C. STF, que prevê que o Mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança. Contudo, da análise dos autos, verifica-se que o pedido da ora apelante restringe-se à declaração do direito à recuperação de eventual indébito tributário, o que é plenamente admitido na via mandamental, nos termos da Súmula 213 do C. STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária” Nesse sentido, a pretensão do contribuinte não visa à subversão da ação mandamental em ação de cobrança, mas busca, na realidade, a declaração de um direito a ser exercido oportunamente, nos termos da legislação de regência. Assim, merece reforma a r. sentença no tocante ao fundamento de inadequação da via eleita, motivo pelo qual passo à análise de mérito do recurso interposto. Exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS Nos termos da legislação em vigor, que dispõe sobre os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP (Lei nº 9.715/98) e sobre a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS (LC nº 70/1991), as bases de cálculo dos referidos tributos são o valor total da receita bruta ou faturamento (art. 2º da Lei nº 9.718/98). Cumpre ressaltar que se adotava o entendimento de que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS integrava o preço das vendas de mercadorias e serviços, bem como de serviço de qualquer natureza, repassado ao consumidor final, estando de acordo com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da Constituição Federal - CF. Isto porque os valores relativos ao ICMS ingressavam no patrimônio da empresa e constituíam, em conjunto com outras cifras (por exemplo, o ISS), o faturamento ou receita bruta, que é base de cálculo da COFINS, da contribuição ao PIS, bem como da Contribuição Previdenciária sobre o Valor da Receita Bruta - CPRB. No entanto, o plenário do C. STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, este não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido em favor dos cofres públicos, não integrando, portanto, a sua receita bruta ou faturamento. Conforme tal entendimento, o montante do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado. Assim, o C. STF consolidou a tese de que as quantias arrecadadas a título do tributo não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF e, portanto, não podem servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social. Por oportuno, cabe transcrever a ementa do julgado, sob a sistemática da repercussão geral: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (STF, RE 574.706/PR, Tribunal Pleno, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 15/03/2017) Diante da tese firmada, em análise de Embargos de Declaração opostos no RE nº 574.706/PR, o C. STF (i) definiu que é o ICMS destacado a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, e, ainda, (ii) fixou a modulação dos efeitos do v. acórdão para determinar a sua incidência somente para os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, ressalvando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas até tal data: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021”. (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF) (g.n.) Na hipótese dos autos, o Mandado de Segurança foi impetrado em 14/03/2017 - ou seja, antes do marco temporal fixado pelo C. STF para modulação de efeitos -, de modo que deve ser assegurado ao contribuinte o seu direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, e, nos termos do pedido formulado, à recuperação do indébito tributário a partir de janeiro de 2015. Inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo Conforme mencionado acima, a legislação que dispõe sobre o PIS (Lei n. 9.715/98) e a COFINS (LC n. 70/1991) prevê que as bases de cálculo dos referidos tributos são o valor total da receita bruta ou faturamento (art. 2º, Lei n. 9.718/98). Nestes estão incluídos os tributos, de forma que, não havendo previsão legal que autorize tal exclusão, é indevido o reconhecimento de que o PIS e a COFINS podem ser excluídos de suas próprias bases de cálculo. Nesse sentido, curvo-me à jurisprudência consolidada do E. TRF3 e do C. STJ sobre a matéria: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR. 1. O faturamento corresponde às receitas advindas com as atividades que constituam objeto da pessoa jurídica, ou seja, à receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, ou exclusivamente de serviços, de acordo a atividade própria da pessoa jurídica, se mercantil, comercial, mista ou prestadora de serviços. 2. O Supremo Tribunal Federal analisou a questão da incidência tributária mediante o denominado "cálculo por dentro", com entendimento de que referida cobrança não viola norma constitucional. 3. O C. STJ, por sua vez, ao analisar a questão, também já se pronunciou pela possibilidade de inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS sobre sua própria base de cálculo. No mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal. 4. Inviável a aplicação do entendimento firmado no RE 574.706/PR, por não se tratar aqui de inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes. 5. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5032129-49.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 20/10/2023, Intimação via sistema DATA: 24/10/2023) AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. CONSTITUCIONALIDADE DO CÁLCULO “POR DENTRO”. TRIBUTAÇÃO DIRETA. INAPLICABILIDADE DO RE 574.706. RECURSO DESPROVIDO. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001906-92.2022.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal DIANA BRUNSTEIN, julgado em 20/10/2023, Intimação via sistema DATA: 24/10/2023) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E À COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENFOQUE CONSTITUCIONAL DADO À MATÉRIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. APLICAÇÃO. (...) 3. A jurisprudência do STJ foi pacificada, no âmbito da Primeira Seção, no sentido da incidência, salvo previsão expressa em legislação específica, do PIS e da Cofins sobre sua própria base de cálculo. (REsp 1.144.469/PR, Rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 2.12.2016). 5. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, inclusive quando declara que "descabe aplicar-se a analogia em matéria tributária", e que "não é possível estender a orientação do Supremo Tribunal Federal referente à questão", razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 6. Recurso Especial não conhecido. (REsp n. 1.825.675/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/10/2019, DJe de 29/10/2019.) Destaque-se que o entendimento firmado pelo C. STF em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS (Tema 69 - RE 574.706/PR) não se aplica à discussão sobre a exclusão das referidas contribuições de suas próprias bases de cálculo, uma vez que envolvem legislações e sistemáticas de apuração distintas, conforme inclusive reconhece a jurisprudência mencionada acima. Por fim, considerando que não há determinação de sobrestamento dos processos que tratam sobre a matéria em razão da afetação da controvérsia para julgamento pelo C. STF (Tema n. 1067), é indevida a suspensão do andamento processual. Logo, é legítima a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo. Inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime do Lucro Presumido Em recente julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, o C. STJ ao analisar a controvérsia quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do Lucro Presumido, fixou a seguinte tese sobre a matéria no REsp nº 1767631/SC (Tema n. 1.008): "O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido." Por oportuno, transcrevo a ementa do referido julgado: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO. 1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido. 2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual - que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte - pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação. Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes. 3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL. 4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica. 5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos. 6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo. 7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido. 8. Recurso especial desprovido. ” (REsp n. 1.767.631/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023) Dessa forma, considerando o entendimento vinculante firmado pelo C. STJ, aplicável ao caso por força do art. 927, inciso III, do CPC, é de rigor o reconhecimento da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob o regime do Lucro Presumido. Inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime do Lucro Presumido A controvérsia consiste em definir se o PIS e a COFINS integram o conceito de receita bruta para cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pelo regime do Lucro Presumido. Com efeito, ao tratar sobre o conceito de receita bruta do IRPJ e da CSLL apurados sob a sistemática em questão, o C. STJ, no julgamento do Tema n. 1.008 (mencionado acima), firmou o seguinte entendimento: Trecho da ementa: “ (...) 3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL. 4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica. (...)" (REsp n. 1.767.631/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023.) (g.n.) Dessa forma, assim como o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL no Lucro Presumido, nos termos do Tema n. 1.008 do C. STJ, o PIS e a COFINS também integram a base de cálculo destes tributos na sistemática do Lucro Presumido. Nesse sentido, é a jurisprudência deste E. TRF3: “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO RE 574.706/PR. 1. O imposto sobre a renda ou proventos de qualquer natureza encontra sua regra matriz no art. 153, III, da Constituição Federal, prevendo o art. 43 do Código Tributário Nacional as hipóteses de incidência da exação. 2. A CSLL - Contribuição Social Sobre o Lucro das pessoas jurídicas, instituída pela Lei n.º 7.689/88, destina-se ao financiamento da seguridade social incidindo sobre o lucro da pessoa jurídica, conforme previsão do artigo 1º da referida Lei, encontrando inserta entre as contribuições previstas no artigo 195, I, "a", da CF. 3. Desde a instituição das contribuições ao PIS e à COFINS, pelas Leis nºs 9.718/98, 10.639/2002 e 10.833/2003, é admitida a incidência do PIS e da COFINS em sua própria base de cálculo, bem como sobre os valores relativos ao IRPJ, CSLL e CPRB (Lei 12.546/ 2011). Trata-se, pois, de regra expressa, por força do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77. 4. Inaplicável o entendimento proferido no RE 574.706/PR por se tratar de controvérsia infraconstitucional, bem como de tributos distintos. 5. Apelação desprovida." (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5006872-90.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 24/02/2023, Intimação via sistema DATA: 28/02/2023) “AGRAVO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IRPJ. EXCLUSÃO DE VALORES DE PIS/COFINS. TRIBUTOS DIRETOS. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DO QUANTO DEFINIDO NO TEMA 69 PELO STF. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA SOBRE CARGA TRIBUTÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1.O ICM e o ISS têm por fato gerador a circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF) e a prestação de serviços (art. 156, III, da CF), atos econômicos que comportam a translação (fática) do crédito tributário devido na operação para o adquirente da mercadoria ou do serviço, no momento da constituição da obrigação tributária. São tributos indiretos por excelência, exigindo-se inclusive o cumprimento dos requisitos previstos no art. 166 do CTN para que o contribuinte de direito possa titularizar o direito a eventual indébito. 2.As contribuições do PIS/COFINS são tributos diretos, incidentes sobre a receita/faturamento, elemento contábil que não se exaure na operação em si, mas se forma no decorrer de determinado tempo, a partir basicamente do conjunto daquelas operações. Quando o adquirente da mercadoria ou serviço efetua o pagamento do valor faturado, não há propriamente transferência do encargo tributário – a exatidão da base de cálculo ainda será apurada, inclusive com outros elementos que não somente o resultado das vendas -, mas somente a composição de despesas na formação do preço para que o vendedor alcance o lucro empresarial. 3.Não há, em suma, translação propriamente dita do encargo tributário, mas o contumaz repasse do ônus financeiro da atividade empresarial para o consumidor de fato. Tanto é assim que as ações de repetição de indébitos daquelas contribuições não se submetem ao art. 166 do CTN. 4.Não se permite sobrestar o presente feito e, no mérito, segregar o PIS/COFINS da base de cálculo do IRPJ/CSLL, computando-se os valores como elemento do preço da mercadoria e, por conseguinte, da receita empresarial. 5.A declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS não permite a automática exclusão de todos os tributos e custos incidentes na cadeia produtiva, enquanto elementos distintos e sob pena de se olvidar a jurisprudência ainda vigente. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004577-19.2021.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 28/05/2023, Intimação via sistema DATA: 01/06/2023)” “DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. PIS E COFINS. PERTINÊNCIA DA INCLUSÃO. 1. Não se desconhece que, ao analisar o RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O fez, todavia, em razão da compreensão de se tratar de hipótese excepcional, em relação à qual a Corte Suprema identificou a existência de específico fundamento constitucional (art. 155, § 2º, I) e legal (art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998) a autorizar sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O caso concreto, entretanto, trata de tributos e/ou bases de cálculo diversos daqueles que foram objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69, além de se referir a sistema específico de apuração (lucro presumido), no qual o legislador optou por um cálculo simplificado que não dá ensejo a interpretações que culminem em alteração do montante de sua base de cálculo. 3. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, inclusive, tem entendimento no sentido de que a controvérsia em debate requer análise de legislação infraconstitucional, de modo a não ser passível de solução em sede de recurso extraordinário. Precedente. 4. Inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a adoção do mesmo entendimento veiculado pelo STF no RE 574.706 no que concerne à pretendida exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. 5. Os valores recolhidos a título de PIS e COFINS integram o preço de venda das mercadorias ou serviços, de modo a comportarem inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Referido entendimento é corroborado pela dicção do § 5º do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, que estatui estarem incluídos na receita bruta os tributos sobre ela incidentes. Precedente da 6ª Turma do TRF3. 6. Apelação da impetrante não provida." (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001061-54.2022.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 05/08/2023, Intimação via sistema DATA: 09/08/2023) Ademais, vale mencionar que é inaplicável o entendimento firmado no Tema n. 69 do C. STF para a hipótese em análise, eis que são situações distintas e que este tema trata especificamente da situação do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, baseando-se em fundamentação diversa. Nesse sentido: "APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. LUCRO PRESUMIDO. RE Nº 574.706-PR. ANALOGIA NÃO ADMITIDA. RECURSO DESPROVIDO. - A decisão exarada pela Suprema Corte Brasileira (RE Nº 574.706-PR - tema 69) não estendeu seus efeitos para abranger a hipótese dos autos, vez que a situação não é análoga, tendo em vista que o PIS e a COFINS possuem como base de cálculo o faturamento ou a receita (art. 2º da Lei nº 9.718/98), e o IRPJ e a CSLL o lucro presumido (artigos 15 e 20 da Lei nº 9.249/95). - Recurso apelatório desprovido." (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5017464-62.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 25/08/2023, DJEN DATA: 31/08/2023) Portanto, é legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no regime do Lucro Presumido. Compensação do indébito tributário Consoante o até aqui exposto, especificamente quanto ao reconhecimento do direito do contribuinte à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se fixar os critérios para recuperação do respectivo indébito tributário. Com efeito, no que concerne à compensação, esta se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido. Ressalte-se que, com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/07 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê expressamente a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer impostos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária. A matéria foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB nº 2.055/21 (que revogou a antiga Instrução Normativa nº 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18). No mais, observa-se que, nos conformes do art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, introduzido pela Lei Complementar n.º 104/01, é vedada a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. Acrescente-se que, o C. Superior Tribunal de Justiça - STJ firmou, pela sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil - CPC, o entendimento segundo o qual o referido dispositivo se aplica às demandas ajuizadas após 10/01/2001. Diante do exposto, com fundamento no art. 932, incisos IV e V, do CPC, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, reformando-se a r. sentença, para reconhecer a adequação da presente ação mandamental, bem como o direito do contribuinte à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e à compensação do respectivo indébito tributário (a partir de janeiro de 2015), restando indeferidos os demais pedidos, na forma acima fundamentada. P.I. Decorrido o prazo legal, baixem os autos ao Juízo de Origem.
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