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Processo nº 0873457-95.2024.8.20.5001

ID: 277094131

Tribunal: TJRN Órgão: 17ª Vara Cível da Comarca de Natal Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 0873457-95.2024.8.20.5001

Data de Disponibilização: 23/05/2025

Polo Ativo:

DIOGO HENRIQUE BEZERRA GUIMARAES

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

NATHALYA DINIZA FERNANDES DA CAMARA

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DIOGO HENRIQUE BEZERRA GUIMARAES

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HUGO JOSE PINTO FERNANDES CORIOLANO

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE JUÍZO DE DIREITO DA 17ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE NATAL Processo nº 0873457-95.2024.8.20.5001 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: J. C. D. E. … PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE JUÍZO DE DIREITO DA 17ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE NATAL Processo nº 0873457-95.2024.8.20.5001 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: J. C. D. E. REU: CENTRAL NACIONAL DE APOSENTADOS E PENSIONISTAS- (ASSOCIACAO SANTO ANTONIO) SENTENÇA I. RELATÓRIO Trata-se de Ação Declaratória de Cobrança Indevida cumulada com Repetição do Indébito, Indenização por Danos Morais e Tutela de Urgência, ajuizada por Júlio César Dias Eufrásio, menor impúbere, devidamente representado por sua genitora, Mércia Dias Costa, em face da Central Nacional de Aposentados e Pensionistas - (Associação Santo Antonio). A parte autora narrou ter sido surpreendida com descontos mensais indevidos em seu benefício previdenciário, no valor de R$ 28,24 (vinte e oito reais e vinte e quatro centavos), sob a rubrica "CONTRIB. CENAP/ASA", com início em agosto de 2024, totalizando R$ 84,72 (oitenta e quatro reais e setenta e dois centavos) até a data do ajuizamento da demanda. O autor alegou nunca ter solicitado qualquer serviço ou possuir vínculo com a ré, tratando-se de cobrança unilateral e indevida que lhe causou angústia, frustração e prejuízo financeiro, especialmente por se tratar de verba de natureza alimentar. Escorado nesses fatos, requereu tutela de urgência para que os descontos sejam imediatamente cancelados. No mérito, pediu a confirmação da tutela, a declaração de inexistência de vínculo com a ré, a restituição em dobro dos valores descontos e indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). A tutela de urgência foi deferida por este Juízo em decisão de ID 136627011. Devidamente citada, a parte ré apresentou contestação (ID 139594164), arguindo preliminarmente a ausência de interesse de agir do autor, sob o argumento de que não houve tentativa prévia de solução administrativa do conflito. Impugnou o valor da causa, alegando que não correspondia ao proveito econômico pretendido. Requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita em seu favor, por ser entidade sem fins lucrativos e de caráter filantrópico. No mérito, defendeu a legalidade da contratação, afirmando que o autor se associou voluntariamente e autorizou os descontos por meio de "Ficha Cadastral" com assinatura digital e biometria facial, validada por sistemas como SERPRO Datavalid V3, SENATRAN e Receita Federal. Alegou que a desfiliação do autor já havia sido providenciada e que não houve ato ilícito, má-fé ou dano moral, pugnando pela improcedência dos pedidos ou, subsidiariamente, pela restituição simples dos valores e fixação de juros de mora a partir do arbitramento para os danos morais. Em réplica (ID 142605880), a parte autora refutou as preliminares, sustentando a desnecessidade de esgotamento da via administrativa para o acesso à justiça e a suficiência do requerimento administrativo junto ao INSS (ID 134750739) para configurar o interesse de agir. Impugnou o pedido de justiça gratuita da ré, invocando a Súmula 481 do STJ, que exige a comprovação da hipossuficiência para pessoas jurídicas. No mérito, impugnou a autenticidade da assinatura no documento apresentado pela ré, alegando que o autor é menor de idade e que a assinatura não poderia ser válida sem a anuência de sua genitora. Apontou inconsistências nos dados de contato e IP apresentados pela ré, reforçando a tese de fraude. Diante da condição de incapaz do autor, o Ministério Público interveio no feito (ID 144381003), pugnando pela realização de perícia grafotécnica na assinatura aposta no documento de ID 139594165, por ser a matéria controvertida nos autos. Em decisão de saneamento (ID 145992256), este Juízo indeferiu o pedido de justiça gratuita da ré, por ausência de comprovação da hipossuficiência, e rejeitou a impugnação ao valor da causa. Delimitou as questões de fato e direito, fixando o ônus da prova da autenticidade da assinatura à parte ré, conforme o art. 429, II, do CPC/15 e o Tema 1061 do STJ. Nomeou perita e fixou os honorários periciais em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), a serem custeados pela ré, sob pena de preclusão da prova. A parte autora, em petição (ID 148902595), apresentou os IPs de seus aparelhos e de sua genitora, reiterando a discrepância com o IP constante no contrato. Certidão de decurso de prazo (ID 149827005) atestou que a parte ré não se manifestou acerca da decisão de saneamento, ou seja, não procedeu ao recolhimento dos honorários periciais. O Ministério Público, em parecer final (ID 151627591), reiterou a aplicabilidade do CDC, a responsabilidade objetiva da ré e a inversão do ônus da prova. Destacou a "falsificação grosseira" da assinatura do autor no termo de filiação, a ausência de elementos comprobatórios da contratação por parte da ré, a inércia da ré em custear a perícia grafotécnica, e a incapacidade do autor (menor de 17 anos) para firmar o negócio jurídico sem assistência. Concluiu pela procedência dos pedidos, com a declaração de inexistência da relação jurídica, a restituição em dobro dos valores e a condenação por danos morais. É o relatório. Decido. II. FUNDAMENTAÇÃO A presente demanda versa sobre a legalidade de descontos efetuados no benefício previdenciário do autor por uma associação, sem que este reconheça qualquer vínculo ou autorização para tais cobranças. A análise dos autos revela a pertinência dos pleitos autorais, conforme será detalhado a seguir. II.1. Preliminar de ausência de interesse de agir Inicialmente, cumpre analisar as preliminares arguidas pela parte ré em sua contestação que não foi decidida em sede de saneamento (ID n° 145992256). No que tange à ausência de interesse de agir, a ré alegou a falta de tentativa prévia de solução administrativa do conflito. Contudo, o ordenamento jurídico brasileiro não impõe, como regra geral, o esgotamento da via administrativa como condição para o acesso ao Poder Judiciário, em observância ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Ademais, a parte autora demonstrou ter realizado requerimento administrativo junto ao INSS para a exclusão dos descontos (ID 134750739), o que, por si só, já configura a pretensão resistida e o interesse processual. Portanto, rejeito a preliminar de ausência de interesse de agir. II.2. Do Mérito O cerne da controvérsia reside na existência e validade da relação jurídica entre o autor e a associação ré, que justificaria os descontos em seu benefício previdenciário. A parte autora nega veementemente ter contratado qualquer serviço ou se associado à ré, enquanto esta alega a existência de uma "Ficha Cadastral" com assinatura digital e biometria facial como prova da filiação. Conforme já estabelecido na decisão de saneamento (ID 145992256), o ônus de provar a autenticidade da assinatura e a validade da contratação recai sobre a parte ré, nos termos do art. 429, inciso II, do Código de Processo Civil, e do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1061 (REsp Repetitivo 1846659/MA). A ré, ao alegar a existência de um contrato com assinatura digital, deveria ter apresentado elementos robustos que comprovassem a manifestação de vontade do autor e a lisura do procedimento. No entanto, a ré não se desincumbiu de seu ônus probatório. Em que pese tenha alegado a utilização de sistemas de validação como SERPRO Datavalid V3, SENATRAN e Receita Federal, bem como a captura de geolocalização e IP do aparelho, a ré não juntou aos autos qualquer desses elementos que, em tese, garantiriam a segurança e a validade da contratação. A mera apresentação de uma "Ficha de Filiação" (ID 139594165) com uma assinatura que o autor expressamente impugnou como falsa, e que o Ministério Público classificou como "falsificação grosseira" por simples comparação com a identidade do autor (ID 134750733), é insuficiente para comprovar a regularidade do vínculo. Ademais, a jurisprudência tem reiterado que para se declarar a validade das assinaturas constantes em contratos eletrônicos e, por conseguinte, confirmar a validade do negócio como um todo, é imprescindível a existência de certificação ou autenticação externa da assinatura virtual. Explicando esse posicionamento o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento dominante de que "a assinatura digital de contrato eletrônico tem a vocação de certificar, através de terceiro desinteressado (autoridade certificadora), que determinado usuário de certa assinatura a utilizara e, assim, está efetivamente a firmar o documento eletrônico e a garantir serem os mesmos os dados do documento assinado que estão a ser sigilosamente enviados" (REsp n. 1.495.920/DF, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 7/6/2018.). No caso dos autos, não foi possível autenticar a assinatura constante no documento apresentado pela ré. Ao julgar caso análogo ao presente, o STJ adotou o mesmo posicionamento apresentado nesta sentença. Cita-se: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA VALIDADE DA ASSINATURA DIGITAL. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS POR EQUIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MANTIDA A DECISÃO QUE CONHECEU EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NA EXTENSÃO CONHECIDA, NEGOU-LHE PROVIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Agravo interno interposto contra decisão que conheceu em parte do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento, mantendo a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) que considerou inválidas as assinaturas digitais em cédulas de crédito bancário, por ausência de certificação por autoridade credenciada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em saber se a assinatura digital em cédulas de crédito bancário, sem certificação por autoridade credenciada, é válida e suficiente para execução do título.3. A questão também envolve a análise da alegada negativa de prestação jurisdicional pelo Tribunal de origem, que teria deixado de enfrentar questões relevantes suscitadas pelo agravante. III. RAZÕES DE DECIDIR4. O Tribunal de origem motivou adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível, não havendo omissão apenas por decidir em sentido contrário à pretensão do agravante.5. A jurisprudência do STJ estabelece que a assinatura digital de contrato eletrônico deve ser certificada por autoridade credenciada para garantir sua validade e autenticidade.6. A desconstituição da conclusão do Tribunal de origem demandaria reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, conforme Súmula 7 do STJ.7. Não se desconhece a recente orientação constante do Resp n. 2.150.278/PR, da relatoria da Ministra Nancy Andrigui, em que a Terceira Turma deste Tribunal possibilitou que as partes, mediante prévio acordo por escrito, possam estabelecer outras formas de autenticação sem a vinculação à Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP-Brasil), assentando que "negar validade jurídica a um título de crédito, emitido e assinado de forma eletrônica, simplesmente pelo fato de a autenticação da assinatura e da integridade documental ter sido feita por uma entidade sem credenciamento no sistema ICP-Brasil seria o mesmo que negar validade jurídica a um cheque emitido pelo portador e cuja firma não foi reconhecida em cartório por autenticidade, evidenciando um excessivo formalismo diante da nova realidade do mundo virtual".Contudo, inaplicável a orientação firmada no Resp n. 2.150.278/PR, uma vez que a Corte de origem assentou que as certificações e autenticações das assinaturas foram estabelecidas apenas pela própria parte exequente, não por alguma entidade certificadora credenciada ou não pela ICP-BRASIL.8. Não houve prequestionamento quanto à aplicação de honorários advocatícios de forma equitativa, inviabilizando a análise do tema no recurso especial.IV. Agravo interno desprovido.(AgInt no REsp n. 2.176.537/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Terceira Turma, julgado em 17/2/2025, DJEN de 20/2/2025.) Como se não fosse suficiente todo esse arcabouço, a parte autora, em sua réplica (ID 142605880), apontou inconsistências cruciais nos dados apresentados pela ré, como o número de telefone com DDD 99 (Maranhão), estado onde o autor jamais residiu, e a discrepância entre o IP constante no contrato e os IPs de sua residência e de sua genitora (ID 148902595). Tais fatos reforçam a tese de fraude e a ausência de consentimento válido. A situação se agrava consideravelmente ao se considerar a condição de menor de idade do autor. Nascido em 17/09/2007, o autor contava com 17 anos de idade à época dos fatos (agosto de 2024) e do ajuizamento da ação. Conforme o art. 3º, inciso I, do Código Civil, são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. O autor, sendo menor relativamente incapaz (art. 4º, inciso I, do Código Civil), necessitaria da assistência de sua genitora para a prática de atos jurídicos válidos, nos termos do art. 171, inciso I, do Código Civil. A "Ficha de Filiação" (ID 139594165) apresenta uma assinatura atribuída diretamente ao menor, sem a anuência expressa e formal de sua representante legal, o que, por si só, macula o negócio jurídico com vício de validade. A ausência de capacidade do agente é um dos requisitos essenciais para a validade do negócio jurídico, conforme o art. 104, inciso I, do Código Civil. Ainda mais grave é o fato de que, após a decisão de saneamento ter determinado a realização de perícia grafotécnica para dirimir a controvérsia sobre a autenticidade da assinatura, e ter atribuído à ré o ônus de custear tal prova, a parte ré permaneceu inerte, deixando transcorrer o prazo sem efetuar o depósito dos honorários periciais (ID 149827005). Essa inércia implica a preclusão da produção da prova que lhe incumbia, reforçando a presunção de que a assinatura é, de fato, falsa e que a contratação não foi válida. A conduta da ré, ao não produzir a prova que lhe era essencial para demonstrar a licitude dos descontos, corrobora a alegação autoral de inexistência de vínculo. Portanto, diante da ausência de prova válida da contratação, da condição de menor de idade do autor que invalida o suposto negócio jurídico, das inconsistências nos dados apresentados pela ré e da preclusão da prova pericial por sua inércia, é imperioso reconhecer a inexistência da relação jurídica entre as partes, com todos os efeitos decorrentes, inclusive a inexistência da dívida originada e a restituição dos valores indevidamente descontados. Sobre essa última, por se tratar de contrato pactuado com fornecedoras de serviços bancários, os consumidores e a própria sociedade legitimamente esperam a segurança das transações. Assim, ao se dispor a exercer a atividade empresarial, a sociedade deve tomar as precauções necessárias para evitar a ação de fraudadores. A elisão da responsabilidade da ré não se verifica pela mera concorrência de culpa do correntista. É que o art. 14, § 3º, do CDC, somente afasta a responsabilidade do fornecedor por fato do serviço quando a culpa do consumidor ou de terceiro for exclusiva, verbis: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...] § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: [...] II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro No caso de consumidor de instituição bancária de renome que é lesado por fraudes praticadas por terceiros, a responsabilidade do fornecedor decorre, evidentemente, de uma violação a um dever contratualmente assumido, de gerir com segurança das transações de seus clientes, caracterizando-se como fortuito interno. Com efeito, no que concerne àqueles que sofrem os danos reflexos de serviços consumeristas falhos, como o terceiro que tem seu nome utilizado para contratação de serviços, e em razão disso é negativado em órgãos de proteção ao crédito, não há propriamente uma relação contratual estabelecida entre eles e a empresa de telefonia. Não obstante, a responsabilidade da empresa continua a ser objetiva. Aplica-se o disposto no art. 17 do Código Consumerista, o qual equipara a consumidor todas as vítimas dos eventos reconhecidos como "fatos do serviço", verbis: Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Sobre o tema, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou tal entendimento através da Súmula n.º 479, cujo teor é o seguinte: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Portanto, pode-se dizer pelas provas coligidas e não coligidas aos autos que houve falha na prestação de serviços pela parte ré, devendo responsabilizar-se conforme arts. 14 e 42 do CDC e 927 do CC/02. Com efeito, a pretensão ressarcitória encontra amparo nas disposições constantes do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, cuja redação é a seguinte: Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Como se vê, o Código de Defesa do Consumidor prevê o direito à repetição do indébito em dobro ao “consumidor cobrado em quantia indevida”, não fazendo qualquer ressalva quanto à origem da cobrança. Quanto a este aspecto, o diploma consumerista se mostra mais amplo do que o CC/02, já que este apenas concede o benefício em tela em face daquele “que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas” (art. 940). Após anos de divergência sobre a incidência da restituição em dobro somente para os casos de configuração de má-fé do prestador/fornecedor do produto/serviço, o STJ fixou a seguinte tese em recurso de embargos de divergência: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO (STJ - EAREsp 664.888/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). Desse modo, dispensa-se a ocorrência da má-fé para fins de restituição em dobro, mas diante do desconto em contracheque com base em contrato fraudulento, considero que a conduta da ré violou a boa-fé objetiva, pelo que a parte ré deverá restituir a quantia descontada em dobro. Nesse sentido é a jurisprudência do TJSP. Cita-se: DIREITO CIVIL. APELAÇÃO. CONTRATOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em Exame Ação proposta visando à declaração de inexistência de débito, à repetição de indébito e uma indenização por dano moral, em razão de descontos indevidos em benefício previdenciário, decorrentes de contrato de empréstimo consignado que a autora alega não ter celebrado. II. Questão em Discussão A questão em discussão consiste em (i) verificar a validade do contrato de empréstimo consignado alegadamente não celebrado pela autora, (ii) a possibilidade de restituição dos valores descontados indevidamente e (iii) a existência de dano moral passível de indenização. III. Razões de Decidir Rejeição da preliminar de cerceamento de defesa, considerada suficiente a prova documental. Reconhecimento da nulidade do contrato por ausência de requisitos formais, dada a condição de analfabeta da autora e a falta de assinatura a rogo com testemunhas, conforme art. 595 do Código Civil. Determinação de restituição em dobro dos valores descontados após 30 de março de 2021, por violação à boa-fé objetiva. Configuração de dano moral pelo desconto indevido em benefício previdenciário, fixando-se a indenização em R$5.000,00. IV. Dispositivo e Tese Recurso do réu desprovido e recurso da autora provido. Tese de julgamento: 1. A nulidade de contrato celebrado por analfabeto sem observância das formalidades legais. 2. A repetição em dobro de valores descontados indevidamente após 30 de março de 2021, em violação à boa-fé objetiva. Legislação Citada: Código Civil, art. 595. Código de Defesa do Consumidor, art. 42, parágrafo único. Código de Processo Civil, art. 85, §2º. Jurisprudência Citada: STJ, REsp n. 1.954.424/PE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 07.12.2021. STJ, EREsp n. 1.413.542/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21.10.2020. STJ, AgInt no REsp 1723791/MS e Resp 1846819/PR. (TJSP; Apelação Cível 1003147-56.2023.8.26.0472; Relator (a): Ana de Lourdes Coutinho Silva da Fonseca; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Porto Ferreira - 1ª Vara; Data do Julgamento: 12/02/2025; Data de Registro: 12/02/2025) De igual modo, tenho por procedente a pretensão indenizatória por danos morais. O subjetivismo do dano moral não comporta uma definição específica do que venha a caracterizá-lo, cabendo ao juiz analisar cada situação a fim de constatar ou não sua ocorrência. Como norte, podem ser destacadas as situações vexatórias, angustiantes e dolorosas que fogem do cotidiano e de certa forma interferem na vida do cidadão, causando-lhe um sentimento de dor psicológica, repulsa e mal-estar. Ao contrário dessas situações, os meros aborrecimentos do dia a dia não integram a definição do dano moral, visto que a própria vida social sujeita o cidadão a infortúnios diários, os quais devem ser suportados diante da lógica da existência da coletividade. A realização de desconto em folha de pagamento de valores contratuais não pactuados constitui conduta reprovável, sobretudo porque comprometeu diretamente os proventos do(a) autor(a), verba de natureza alimentar. Tais transtornos ultrapassam os limites do mero dissabor, já que o(a) autor(a), além de ter sido privado de verba alimentar, teve que buscar a via judicial para suspensão dos descontos indevidos. Poder-se-ia falar em mero dissabor se o banco réu, alertado da fraude, procedesse ao cancelamento dos débitos e à imediata restituição dos valores indevidamente descontados, o que não se verificou no caso sub examine. Em casos análogos ao que ora se analisa, têm os tribunais pátrios reconhecido o direito do consumidor à repetição do indébito e reparação dos danos morais, consoante se vê das decisões a seguir ementadas: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA DEEMPRÉSTIMO BANCÁRIO. DESCONTOS CONSIGNADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE PESSOA IDOSA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA REDIMENSIONADOS. PRELIMINARES AFASTADAS. (...) Cabe à instituição financeira responder objetivamente pelos danos oriundos do mau funcionamento dos serviços. Dever de segurança (Súm. 479/STJ). Caso concreto em que correta a declaração de inexistência da relação jurídica e dos respectivos débitos bem como a reparação pelos danos daí decorrentes, tendo em vista que a prova dos autos evidenciou que não foi a autora quem contratou o empréstimo consignado em sua pensão. - Não é necessária a caracterização de má-fé do fornecedor para que a repetição do indébito seja em dobro, nos moldes do que estabelece o art. 42, parágrafo único, do CDC. - Embora a mera cobrança indevida não gere, a priori, indenização de cunho moral, os transtornos apontados nos autos extrapolam o mero dissabor, especialmente considerando que a autora, idosa, teve parcelas debitadas de sua singela pensão, verba de natureza alimentar. "Quantum" fixado em 05 mil reais em face das particularidades do caso concreto. Prestígio ao caráter punitivo e pedagógico do instituto, sobremaneira diante da condição financeira de ambas as partes, extensão dos danos e postulados da razoabilidade e proporcionalidade. PRELIMINARES AFASTADAS. APELAÇÃO PROVIDA (TJRS - Apelação Cível Nº 70074099383, Nona Câmara Cível, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 13/09/2017). CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA E DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO SOLICITADOS PELA PARTE AUTORA. FRAUDE. EQUIPARAÇÃO DA VÍTIMA AO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS RESPONDEM OBJETIVAMENTE PELOS DANOS GERADOS POR FORTUITO INTERNO RELATIVO A FRAUDES. SÚMULA 479 DO STJ. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. QUANTUM INDENIZATÓRIO A TÍTULO DE REPARAÇÃO MORAL, FIXADO COM OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. APELO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO BANCO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJRN – AC nº 2014.020014-6, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Dilermando Mota, julgamento em 09/02/17). Destarte, constatada a ocorrência de ato ilícito e havendo nexo causal com os danos morais experimentados pela autora, passo ao exame do quantum devido. É cediço que a indenização por danos morais tem por finalidade compensar a parte ofendida pelos constrangimentos, aborrecimentos e humilhações experimentados. Neste aspecto, a indenização deve ser fixada mediante prudente arbítrio, levando-se em consideração o grau de culpa para a ocorrência do evento, a extensão do dano experimentado e as condições pessoais das partes envolvidas. A avaliação do grau de culpa do ofensor em sentido amplo está vinculada à reprovabilidade ou à censurabilidade de sua conduta em face dos princípios e regras jurídicas vigentes. Assim, atentando-se às peculiaridades do caso concreto, especialmente quanto ao valor de supressão mensal dos proventos autorais (R$ 28,24) e o período em que ocorreram o desconto, fixo o quantum indenizatório em R$ 2.000,00 (dois mil reais), o que não significa sucumbência recíproca nos termos da súmula nº 326 do STJ. III – DISPOSITIVO Pelo exposto, com base no art. 487, inc. I, do CPC/15, julgo parcialmente procedente a pretensão autoral para (I) desconstituir o contrato impugnado nos autos, que deu origem ao desconto de mensalidade sob a rubrica “CENAP. ASA”, na previdência do autor, JÚLIO CÉSAR DIAS EUFRÁSIO (CPF n° 018.229.374-26); (II) condenar a parte ré a ressarcir à parte autora, em dobro, os valores indevidamente descontados em seus contracheques, desde o primeiro desconto até o último, acrescidos de correção monetária pelo índice do IPCA e de juros de mora pela taxa Selic menos IPCA ao mês a partir de cada desconto indevido (súmula nº 54 do STJ); e (III) condenar a parte ré a pagar à parte autora a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de indenização por danos morais, acrescida de correção monetária pelo índice do IPCA, a partir da publicação desta sentença (súmula nº 362 do STJ), e de juros moratórios com índice percentual equivalente à taxa Selic menos IPCA ao mês, contados desde a data da do primeiro desconto indevido (súmula nº 54 do STJ). Condeno a parte ré ao adimplemento das custas, a serem recolhidas por meio do COJUD, e dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor final da condenação (valor da restituição + valor da indenização), tendo em vista a natureza ordinária da demanda, a baixa complexidade das teses jurídicas discutidas e o local habitual de prestação do serviço advocatício, a teor do disposto no art. 85, § 2º, do CPC. Interposta(s) apelação(ões), intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentar(em) contrarrazões ao(s) recurso(s), no prazo de 15 (quinze) dias. Em seguida, encaminhem-se os autos ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte para julgamento do(s) apelo(s). Intimem-se as partes através do sistema PJe. Cumpra-se. Intimem-se as partes pelo DJEN. Natal, 21 de maio de 2025. DIVONE MARIA PINHEIRO Juíza de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei nº 11.419/06)

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Processo nº 0873457-95.2024.8.20.5001

ID: 277094137

Tribunal: TJRN Órgão: 17ª Vara Cível da Comarca de Natal Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 0873457-95.2024.8.20.5001

Data de Disponibilização: 23/05/2025

Polo Ativo:

NATHALYA DINIZA FERNANDES DA CAMARA

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

NATHALYA DINIZA FERNANDES DA CAMARA

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DIOGO HENRIQUE BEZERRA GUIMARAES

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HUGO JOSE PINTO FERNANDES CORIOLANO

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE JUÍZO DE DIREITO DA 17ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE NATAL Processo nº 0873457-95.2024.8.20.5001 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: J. C. D. E. … PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE JUÍZO DE DIREITO DA 17ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE NATAL Processo nº 0873457-95.2024.8.20.5001 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: J. C. D. E. REU: CENTRAL NACIONAL DE APOSENTADOS E PENSIONISTAS- (ASSOCIACAO SANTO ANTONIO) SENTENÇA I. RELATÓRIO Trata-se de Ação Declaratória de Cobrança Indevida cumulada com Repetição do Indébito, Indenização por Danos Morais e Tutela de Urgência, ajuizada por Júlio César Dias Eufrásio, menor impúbere, devidamente representado por sua genitora, Mércia Dias Costa, em face da Central Nacional de Aposentados e Pensionistas - (Associação Santo Antonio). A parte autora narrou ter sido surpreendida com descontos mensais indevidos em seu benefício previdenciário, no valor de R$ 28,24 (vinte e oito reais e vinte e quatro centavos), sob a rubrica "CONTRIB. CENAP/ASA", com início em agosto de 2024, totalizando R$ 84,72 (oitenta e quatro reais e setenta e dois centavos) até a data do ajuizamento da demanda. O autor alegou nunca ter solicitado qualquer serviço ou possuir vínculo com a ré, tratando-se de cobrança unilateral e indevida que lhe causou angústia, frustração e prejuízo financeiro, especialmente por se tratar de verba de natureza alimentar. Escorado nesses fatos, requereu tutela de urgência para que os descontos sejam imediatamente cancelados. No mérito, pediu a confirmação da tutela, a declaração de inexistência de vínculo com a ré, a restituição em dobro dos valores descontos e indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). A tutela de urgência foi deferida por este Juízo em decisão de ID 136627011. Devidamente citada, a parte ré apresentou contestação (ID 139594164), arguindo preliminarmente a ausência de interesse de agir do autor, sob o argumento de que não houve tentativa prévia de solução administrativa do conflito. Impugnou o valor da causa, alegando que não correspondia ao proveito econômico pretendido. Requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita em seu favor, por ser entidade sem fins lucrativos e de caráter filantrópico. No mérito, defendeu a legalidade da contratação, afirmando que o autor se associou voluntariamente e autorizou os descontos por meio de "Ficha Cadastral" com assinatura digital e biometria facial, validada por sistemas como SERPRO Datavalid V3, SENATRAN e Receita Federal. Alegou que a desfiliação do autor já havia sido providenciada e que não houve ato ilícito, má-fé ou dano moral, pugnando pela improcedência dos pedidos ou, subsidiariamente, pela restituição simples dos valores e fixação de juros de mora a partir do arbitramento para os danos morais. Em réplica (ID 142605880), a parte autora refutou as preliminares, sustentando a desnecessidade de esgotamento da via administrativa para o acesso à justiça e a suficiência do requerimento administrativo junto ao INSS (ID 134750739) para configurar o interesse de agir. Impugnou o pedido de justiça gratuita da ré, invocando a Súmula 481 do STJ, que exige a comprovação da hipossuficiência para pessoas jurídicas. No mérito, impugnou a autenticidade da assinatura no documento apresentado pela ré, alegando que o autor é menor de idade e que a assinatura não poderia ser válida sem a anuência de sua genitora. Apontou inconsistências nos dados de contato e IP apresentados pela ré, reforçando a tese de fraude. Diante da condição de incapaz do autor, o Ministério Público interveio no feito (ID 144381003), pugnando pela realização de perícia grafotécnica na assinatura aposta no documento de ID 139594165, por ser a matéria controvertida nos autos. Em decisão de saneamento (ID 145992256), este Juízo indeferiu o pedido de justiça gratuita da ré, por ausência de comprovação da hipossuficiência, e rejeitou a impugnação ao valor da causa. Delimitou as questões de fato e direito, fixando o ônus da prova da autenticidade da assinatura à parte ré, conforme o art. 429, II, do CPC/15 e o Tema 1061 do STJ. Nomeou perita e fixou os honorários periciais em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), a serem custeados pela ré, sob pena de preclusão da prova. A parte autora, em petição (ID 148902595), apresentou os IPs de seus aparelhos e de sua genitora, reiterando a discrepância com o IP constante no contrato. Certidão de decurso de prazo (ID 149827005) atestou que a parte ré não se manifestou acerca da decisão de saneamento, ou seja, não procedeu ao recolhimento dos honorários periciais. O Ministério Público, em parecer final (ID 151627591), reiterou a aplicabilidade do CDC, a responsabilidade objetiva da ré e a inversão do ônus da prova. Destacou a "falsificação grosseira" da assinatura do autor no termo de filiação, a ausência de elementos comprobatórios da contratação por parte da ré, a inércia da ré em custear a perícia grafotécnica, e a incapacidade do autor (menor de 17 anos) para firmar o negócio jurídico sem assistência. Concluiu pela procedência dos pedidos, com a declaração de inexistência da relação jurídica, a restituição em dobro dos valores e a condenação por danos morais. É o relatório. Decido. II. FUNDAMENTAÇÃO A presente demanda versa sobre a legalidade de descontos efetuados no benefício previdenciário do autor por uma associação, sem que este reconheça qualquer vínculo ou autorização para tais cobranças. A análise dos autos revela a pertinência dos pleitos autorais, conforme será detalhado a seguir. II.1. Preliminar de ausência de interesse de agir Inicialmente, cumpre analisar as preliminares arguidas pela parte ré em sua contestação que não foi decidida em sede de saneamento (ID n° 145992256). No que tange à ausência de interesse de agir, a ré alegou a falta de tentativa prévia de solução administrativa do conflito. Contudo, o ordenamento jurídico brasileiro não impõe, como regra geral, o esgotamento da via administrativa como condição para o acesso ao Poder Judiciário, em observância ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Ademais, a parte autora demonstrou ter realizado requerimento administrativo junto ao INSS para a exclusão dos descontos (ID 134750739), o que, por si só, já configura a pretensão resistida e o interesse processual. Portanto, rejeito a preliminar de ausência de interesse de agir. II.2. Do Mérito O cerne da controvérsia reside na existência e validade da relação jurídica entre o autor e a associação ré, que justificaria os descontos em seu benefício previdenciário. A parte autora nega veementemente ter contratado qualquer serviço ou se associado à ré, enquanto esta alega a existência de uma "Ficha Cadastral" com assinatura digital e biometria facial como prova da filiação. Conforme já estabelecido na decisão de saneamento (ID 145992256), o ônus de provar a autenticidade da assinatura e a validade da contratação recai sobre a parte ré, nos termos do art. 429, inciso II, do Código de Processo Civil, e do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1061 (REsp Repetitivo 1846659/MA). A ré, ao alegar a existência de um contrato com assinatura digital, deveria ter apresentado elementos robustos que comprovassem a manifestação de vontade do autor e a lisura do procedimento. No entanto, a ré não se desincumbiu de seu ônus probatório. Em que pese tenha alegado a utilização de sistemas de validação como SERPRO Datavalid V3, SENATRAN e Receita Federal, bem como a captura de geolocalização e IP do aparelho, a ré não juntou aos autos qualquer desses elementos que, em tese, garantiriam a segurança e a validade da contratação. A mera apresentação de uma "Ficha de Filiação" (ID 139594165) com uma assinatura que o autor expressamente impugnou como falsa, e que o Ministério Público classificou como "falsificação grosseira" por simples comparação com a identidade do autor (ID 134750733), é insuficiente para comprovar a regularidade do vínculo. Ademais, a jurisprudência tem reiterado que para se declarar a validade das assinaturas constantes em contratos eletrônicos e, por conseguinte, confirmar a validade do negócio como um todo, é imprescindível a existência de certificação ou autenticação externa da assinatura virtual. Explicando esse posicionamento o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento dominante de que "a assinatura digital de contrato eletrônico tem a vocação de certificar, através de terceiro desinteressado (autoridade certificadora), que determinado usuário de certa assinatura a utilizara e, assim, está efetivamente a firmar o documento eletrônico e a garantir serem os mesmos os dados do documento assinado que estão a ser sigilosamente enviados" (REsp n. 1.495.920/DF, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 7/6/2018.). No caso dos autos, não foi possível autenticar a assinatura constante no documento apresentado pela ré. Ao julgar caso análogo ao presente, o STJ adotou o mesmo posicionamento apresentado nesta sentença. Cita-se: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA VALIDADE DA ASSINATURA DIGITAL. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS POR EQUIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MANTIDA A DECISÃO QUE CONHECEU EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NA EXTENSÃO CONHECIDA, NEGOU-LHE PROVIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Agravo interno interposto contra decisão que conheceu em parte do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento, mantendo a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) que considerou inválidas as assinaturas digitais em cédulas de crédito bancário, por ausência de certificação por autoridade credenciada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em saber se a assinatura digital em cédulas de crédito bancário, sem certificação por autoridade credenciada, é válida e suficiente para execução do título.3. A questão também envolve a análise da alegada negativa de prestação jurisdicional pelo Tribunal de origem, que teria deixado de enfrentar questões relevantes suscitadas pelo agravante. III. RAZÕES DE DECIDIR4. O Tribunal de origem motivou adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível, não havendo omissão apenas por decidir em sentido contrário à pretensão do agravante.5. A jurisprudência do STJ estabelece que a assinatura digital de contrato eletrônico deve ser certificada por autoridade credenciada para garantir sua validade e autenticidade.6. A desconstituição da conclusão do Tribunal de origem demandaria reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, conforme Súmula 7 do STJ.7. Não se desconhece a recente orientação constante do Resp n. 2.150.278/PR, da relatoria da Ministra Nancy Andrigui, em que a Terceira Turma deste Tribunal possibilitou que as partes, mediante prévio acordo por escrito, possam estabelecer outras formas de autenticação sem a vinculação à Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP-Brasil), assentando que "negar validade jurídica a um título de crédito, emitido e assinado de forma eletrônica, simplesmente pelo fato de a autenticação da assinatura e da integridade documental ter sido feita por uma entidade sem credenciamento no sistema ICP-Brasil seria o mesmo que negar validade jurídica a um cheque emitido pelo portador e cuja firma não foi reconhecida em cartório por autenticidade, evidenciando um excessivo formalismo diante da nova realidade do mundo virtual".Contudo, inaplicável a orientação firmada no Resp n. 2.150.278/PR, uma vez que a Corte de origem assentou que as certificações e autenticações das assinaturas foram estabelecidas apenas pela própria parte exequente, não por alguma entidade certificadora credenciada ou não pela ICP-BRASIL.8. Não houve prequestionamento quanto à aplicação de honorários advocatícios de forma equitativa, inviabilizando a análise do tema no recurso especial.IV. Agravo interno desprovido.(AgInt no REsp n. 2.176.537/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Terceira Turma, julgado em 17/2/2025, DJEN de 20/2/2025.) Como se não fosse suficiente todo esse arcabouço, a parte autora, em sua réplica (ID 142605880), apontou inconsistências cruciais nos dados apresentados pela ré, como o número de telefone com DDD 99 (Maranhão), estado onde o autor jamais residiu, e a discrepância entre o IP constante no contrato e os IPs de sua residência e de sua genitora (ID 148902595). Tais fatos reforçam a tese de fraude e a ausência de consentimento válido. A situação se agrava consideravelmente ao se considerar a condição de menor de idade do autor. Nascido em 17/09/2007, o autor contava com 17 anos de idade à época dos fatos (agosto de 2024) e do ajuizamento da ação. Conforme o art. 3º, inciso I, do Código Civil, são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. O autor, sendo menor relativamente incapaz (art. 4º, inciso I, do Código Civil), necessitaria da assistência de sua genitora para a prática de atos jurídicos válidos, nos termos do art. 171, inciso I, do Código Civil. A "Ficha de Filiação" (ID 139594165) apresenta uma assinatura atribuída diretamente ao menor, sem a anuência expressa e formal de sua representante legal, o que, por si só, macula o negócio jurídico com vício de validade. A ausência de capacidade do agente é um dos requisitos essenciais para a validade do negócio jurídico, conforme o art. 104, inciso I, do Código Civil. Ainda mais grave é o fato de que, após a decisão de saneamento ter determinado a realização de perícia grafotécnica para dirimir a controvérsia sobre a autenticidade da assinatura, e ter atribuído à ré o ônus de custear tal prova, a parte ré permaneceu inerte, deixando transcorrer o prazo sem efetuar o depósito dos honorários periciais (ID 149827005). Essa inércia implica a preclusão da produção da prova que lhe incumbia, reforçando a presunção de que a assinatura é, de fato, falsa e que a contratação não foi válida. A conduta da ré, ao não produzir a prova que lhe era essencial para demonstrar a licitude dos descontos, corrobora a alegação autoral de inexistência de vínculo. Portanto, diante da ausência de prova válida da contratação, da condição de menor de idade do autor que invalida o suposto negócio jurídico, das inconsistências nos dados apresentados pela ré e da preclusão da prova pericial por sua inércia, é imperioso reconhecer a inexistência da relação jurídica entre as partes, com todos os efeitos decorrentes, inclusive a inexistência da dívida originada e a restituição dos valores indevidamente descontados. Sobre essa última, por se tratar de contrato pactuado com fornecedoras de serviços bancários, os consumidores e a própria sociedade legitimamente esperam a segurança das transações. Assim, ao se dispor a exercer a atividade empresarial, a sociedade deve tomar as precauções necessárias para evitar a ação de fraudadores. A elisão da responsabilidade da ré não se verifica pela mera concorrência de culpa do correntista. É que o art. 14, § 3º, do CDC, somente afasta a responsabilidade do fornecedor por fato do serviço quando a culpa do consumidor ou de terceiro for exclusiva, verbis: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...] § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: [...] II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro No caso de consumidor de instituição bancária de renome que é lesado por fraudes praticadas por terceiros, a responsabilidade do fornecedor decorre, evidentemente, de uma violação a um dever contratualmente assumido, de gerir com segurança das transações de seus clientes, caracterizando-se como fortuito interno. Com efeito, no que concerne àqueles que sofrem os danos reflexos de serviços consumeristas falhos, como o terceiro que tem seu nome utilizado para contratação de serviços, e em razão disso é negativado em órgãos de proteção ao crédito, não há propriamente uma relação contratual estabelecida entre eles e a empresa de telefonia. Não obstante, a responsabilidade da empresa continua a ser objetiva. Aplica-se o disposto no art. 17 do Código Consumerista, o qual equipara a consumidor todas as vítimas dos eventos reconhecidos como "fatos do serviço", verbis: Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Sobre o tema, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou tal entendimento através da Súmula n.º 479, cujo teor é o seguinte: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Portanto, pode-se dizer pelas provas coligidas e não coligidas aos autos que houve falha na prestação de serviços pela parte ré, devendo responsabilizar-se conforme arts. 14 e 42 do CDC e 927 do CC/02. Com efeito, a pretensão ressarcitória encontra amparo nas disposições constantes do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, cuja redação é a seguinte: Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Como se vê, o Código de Defesa do Consumidor prevê o direito à repetição do indébito em dobro ao “consumidor cobrado em quantia indevida”, não fazendo qualquer ressalva quanto à origem da cobrança. Quanto a este aspecto, o diploma consumerista se mostra mais amplo do que o CC/02, já que este apenas concede o benefício em tela em face daquele “que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas” (art. 940). Após anos de divergência sobre a incidência da restituição em dobro somente para os casos de configuração de má-fé do prestador/fornecedor do produto/serviço, o STJ fixou a seguinte tese em recurso de embargos de divergência: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO (STJ - EAREsp 664.888/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). Desse modo, dispensa-se a ocorrência da má-fé para fins de restituição em dobro, mas diante do desconto em contracheque com base em contrato fraudulento, considero que a conduta da ré violou a boa-fé objetiva, pelo que a parte ré deverá restituir a quantia descontada em dobro. Nesse sentido é a jurisprudência do TJSP. Cita-se: DIREITO CIVIL. APELAÇÃO. CONTRATOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em Exame Ação proposta visando à declaração de inexistência de débito, à repetição de indébito e uma indenização por dano moral, em razão de descontos indevidos em benefício previdenciário, decorrentes de contrato de empréstimo consignado que a autora alega não ter celebrado. II. Questão em Discussão A questão em discussão consiste em (i) verificar a validade do contrato de empréstimo consignado alegadamente não celebrado pela autora, (ii) a possibilidade de restituição dos valores descontados indevidamente e (iii) a existência de dano moral passível de indenização. III. Razões de Decidir Rejeição da preliminar de cerceamento de defesa, considerada suficiente a prova documental. Reconhecimento da nulidade do contrato por ausência de requisitos formais, dada a condição de analfabeta da autora e a falta de assinatura a rogo com testemunhas, conforme art. 595 do Código Civil. Determinação de restituição em dobro dos valores descontados após 30 de março de 2021, por violação à boa-fé objetiva. Configuração de dano moral pelo desconto indevido em benefício previdenciário, fixando-se a indenização em R$5.000,00. IV. Dispositivo e Tese Recurso do réu desprovido e recurso da autora provido. Tese de julgamento: 1. A nulidade de contrato celebrado por analfabeto sem observância das formalidades legais. 2. A repetição em dobro de valores descontados indevidamente após 30 de março de 2021, em violação à boa-fé objetiva. Legislação Citada: Código Civil, art. 595. Código de Defesa do Consumidor, art. 42, parágrafo único. Código de Processo Civil, art. 85, §2º. Jurisprudência Citada: STJ, REsp n. 1.954.424/PE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 07.12.2021. STJ, EREsp n. 1.413.542/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21.10.2020. STJ, AgInt no REsp 1723791/MS e Resp 1846819/PR. (TJSP; Apelação Cível 1003147-56.2023.8.26.0472; Relator (a): Ana de Lourdes Coutinho Silva da Fonseca; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Porto Ferreira - 1ª Vara; Data do Julgamento: 12/02/2025; Data de Registro: 12/02/2025) De igual modo, tenho por procedente a pretensão indenizatória por danos morais. O subjetivismo do dano moral não comporta uma definição específica do que venha a caracterizá-lo, cabendo ao juiz analisar cada situação a fim de constatar ou não sua ocorrência. Como norte, podem ser destacadas as situações vexatórias, angustiantes e dolorosas que fogem do cotidiano e de certa forma interferem na vida do cidadão, causando-lhe um sentimento de dor psicológica, repulsa e mal-estar. Ao contrário dessas situações, os meros aborrecimentos do dia a dia não integram a definição do dano moral, visto que a própria vida social sujeita o cidadão a infortúnios diários, os quais devem ser suportados diante da lógica da existência da coletividade. A realização de desconto em folha de pagamento de valores contratuais não pactuados constitui conduta reprovável, sobretudo porque comprometeu diretamente os proventos do(a) autor(a), verba de natureza alimentar. Tais transtornos ultrapassam os limites do mero dissabor, já que o(a) autor(a), além de ter sido privado de verba alimentar, teve que buscar a via judicial para suspensão dos descontos indevidos. Poder-se-ia falar em mero dissabor se o banco réu, alertado da fraude, procedesse ao cancelamento dos débitos e à imediata restituição dos valores indevidamente descontados, o que não se verificou no caso sub examine. Em casos análogos ao que ora se analisa, têm os tribunais pátrios reconhecido o direito do consumidor à repetição do indébito e reparação dos danos morais, consoante se vê das decisões a seguir ementadas: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA DEEMPRÉSTIMO BANCÁRIO. DESCONTOS CONSIGNADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE PESSOA IDOSA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA REDIMENSIONADOS. PRELIMINARES AFASTADAS. (...) Cabe à instituição financeira responder objetivamente pelos danos oriundos do mau funcionamento dos serviços. Dever de segurança (Súm. 479/STJ). Caso concreto em que correta a declaração de inexistência da relação jurídica e dos respectivos débitos bem como a reparação pelos danos daí decorrentes, tendo em vista que a prova dos autos evidenciou que não foi a autora quem contratou o empréstimo consignado em sua pensão. - Não é necessária a caracterização de má-fé do fornecedor para que a repetição do indébito seja em dobro, nos moldes do que estabelece o art. 42, parágrafo único, do CDC. - Embora a mera cobrança indevida não gere, a priori, indenização de cunho moral, os transtornos apontados nos autos extrapolam o mero dissabor, especialmente considerando que a autora, idosa, teve parcelas debitadas de sua singela pensão, verba de natureza alimentar. "Quantum" fixado em 05 mil reais em face das particularidades do caso concreto. Prestígio ao caráter punitivo e pedagógico do instituto, sobremaneira diante da condição financeira de ambas as partes, extensão dos danos e postulados da razoabilidade e proporcionalidade. PRELIMINARES AFASTADAS. APELAÇÃO PROVIDA (TJRS - Apelação Cível Nº 70074099383, Nona Câmara Cível, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 13/09/2017). CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA E DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO SOLICITADOS PELA PARTE AUTORA. FRAUDE. EQUIPARAÇÃO DA VÍTIMA AO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS RESPONDEM OBJETIVAMENTE PELOS DANOS GERADOS POR FORTUITO INTERNO RELATIVO A FRAUDES. SÚMULA 479 DO STJ. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. QUANTUM INDENIZATÓRIO A TÍTULO DE REPARAÇÃO MORAL, FIXADO COM OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. APELO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO BANCO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJRN – AC nº 2014.020014-6, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Dilermando Mota, julgamento em 09/02/17). Destarte, constatada a ocorrência de ato ilícito e havendo nexo causal com os danos morais experimentados pela autora, passo ao exame do quantum devido. É cediço que a indenização por danos morais tem por finalidade compensar a parte ofendida pelos constrangimentos, aborrecimentos e humilhações experimentados. Neste aspecto, a indenização deve ser fixada mediante prudente arbítrio, levando-se em consideração o grau de culpa para a ocorrência do evento, a extensão do dano experimentado e as condições pessoais das partes envolvidas. A avaliação do grau de culpa do ofensor em sentido amplo está vinculada à reprovabilidade ou à censurabilidade de sua conduta em face dos princípios e regras jurídicas vigentes. Assim, atentando-se às peculiaridades do caso concreto, especialmente quanto ao valor de supressão mensal dos proventos autorais (R$ 28,24) e o período em que ocorreram o desconto, fixo o quantum indenizatório em R$ 2.000,00 (dois mil reais), o que não significa sucumbência recíproca nos termos da súmula nº 326 do STJ. III – DISPOSITIVO Pelo exposto, com base no art. 487, inc. I, do CPC/15, julgo parcialmente procedente a pretensão autoral para (I) desconstituir o contrato impugnado nos autos, que deu origem ao desconto de mensalidade sob a rubrica “CENAP. ASA”, na previdência do autor, JÚLIO CÉSAR DIAS EUFRÁSIO (CPF n° 018.229.374-26); (II) condenar a parte ré a ressarcir à parte autora, em dobro, os valores indevidamente descontados em seus contracheques, desde o primeiro desconto até o último, acrescidos de correção monetária pelo índice do IPCA e de juros de mora pela taxa Selic menos IPCA ao mês a partir de cada desconto indevido (súmula nº 54 do STJ); e (III) condenar a parte ré a pagar à parte autora a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de indenização por danos morais, acrescida de correção monetária pelo índice do IPCA, a partir da publicação desta sentença (súmula nº 362 do STJ), e de juros moratórios com índice percentual equivalente à taxa Selic menos IPCA ao mês, contados desde a data da do primeiro desconto indevido (súmula nº 54 do STJ). Condeno a parte ré ao adimplemento das custas, a serem recolhidas por meio do COJUD, e dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor final da condenação (valor da restituição + valor da indenização), tendo em vista a natureza ordinária da demanda, a baixa complexidade das teses jurídicas discutidas e o local habitual de prestação do serviço advocatício, a teor do disposto no art. 85, § 2º, do CPC. Interposta(s) apelação(ões), intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentar(em) contrarrazões ao(s) recurso(s), no prazo de 15 (quinze) dias. Em seguida, encaminhem-se os autos ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte para julgamento do(s) apelo(s). Intimem-se as partes através do sistema PJe. Cumpra-se. Intimem-se as partes pelo DJEN. Natal, 21 de maio de 2025. DIVONE MARIA PINHEIRO Juíza de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei nº 11.419/06)

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Processo nº 0885435-69.2024.8.20.5001

ID: 276984790

Tribunal: TJRN Órgão: 17ª Vara Cível da Comarca de Natal Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 0885435-69.2024.8.20.5001

Data de Disponibilização: 23/05/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

GASTAO MEIRELLES PEREIRA MARCO OTAVIO BOTTINO JUNIOR

Intimação

Advogados:

GASTAO MEIRELLES PEREIRA

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MARCO OTAVIO BOTTINO JUNIOR

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE JUÍZO DE DIREITO DA 17ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE NATAL Processo nº 0885435-69.2024.8.20.5001 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: LUCIA MARIA … PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE JUÍZO DE DIREITO DA 17ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE NATAL Processo nº 0885435-69.2024.8.20.5001 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: LUCIA MARIA DE LIMA REU: FACTA FINANCEIRA S.A. CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO SENTENÇA 1- RELATÓRIO Lucia Maria de Lima, devidamente qualificada na exordial, propôs Ação Declaratória de Inexistência de Débito cumulada com indenização por danos morais em face de Facta Financeira S.A. A parte autora narrou ser pessoa idosa, tendo como única fonte de renda seu benefício de aposentadora do INSS. Nesse contexto, alegou que percebeu uma diminuição no seu provento, atrelado a um desconto consignado de “RCC” no valor mensal de R$ 66,00 (sessenta e seis reais). Destacou que esses descontos iniciaram em outubro de 2022 e se estenderam até o momento da propositura da ação. Alegou que jamais aderiu a nenhum cartão de crédito consignado e que nunca fez uso deste. Escorada nesses fatos, requereu concessão de tutela provisória de urgência a fim de se ordenar a suspensão dos descontos. No mérito, pediu a devolução em dobro dos valores descontados e indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). O pedido de antecipação da tutela foi indeferido (ID n° 139118815). Devidamente citada, Facta Financeira S.A. Crédito financiamento e investimento (“FACTA”) apresentou contestação (ID n° 146975006). Em sua defesa suscitou preliminar de ilegitimidade passiva, em razão de ter cedido o crédito objeto do contrato à “FACTA INSS CB FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS”. Quanto ao mérito, alegou que a autora buscou a instituição financeira no ano de 2022 para tomar crédito no valor de R$ 1.666,50 (mil seiscentos e sessenta e seis reais e cinquenta centavos). O referido negócio se formalizou de modo eletrônico com o encaminhamento de documentos e selfie. Ademais, argumentou pela ausência de vício do consentimento e cláusulas claras. Nesse escopo, sustentou a impossibilidade de procedência dos pedidos indenizatórios. Juntou documentos. A parte autora não apresentou réplica à contestação (ID n° 150390226). É o relatório. Passo a fundamentar e decidir. II - FUNDAMENTAÇÃO II - 1. PRELIMINAR A ré, Facta Financeira S.A. Crédito Financiamento e Investimento, em sede de contestação, arguiu preliminar de ilegitimidade passiva, ao fundamento de que teria cedido o crédito objeto da presente controvérsia à empresa FACTA INSS CB Fundo de Investimento em Direitos Creditórios, motivo pelo qual não mais integraria a relação jurídica material. Consoante os documentos acostados à exordial, notadamente os históricos de pagamento e extratos bancários (ID n° 138938958), verifica-se que os descontos questionados pela parte autora continuam sendo realizados sob a rubrica da própria Facta Financeira S.A., a qual figura expressamente como beneficiária dos valores descontados a título de “RCC”. Tal circunstância evidencia que, a despeito da eventual cessão de crédito realizada, a ré ainda mantém vínculo direto com a operação que deu ensejo à presente demanda, seja na qualidade de agente financeiro originário, seja como responsável pelo processamento dos descontos. Ademais, a cessão de crédito, por si só, não afasta a legitimidade da cedente para figurar no polo passivo da ação, especialmente quando subsistem indícios de que esta ainda exerce influência ou mantém vínculo operacional com o contrato impugnado, nos termos do artigo 17 do CPC. Portanto, tratando-se de parte que figura nos registros bancários como favorecida direta dos descontos apontados como indevidos e não tendo sido demonstrada de forma inequívoca a extinção de sua responsabilidade, não há que se falar em ilegitimidade passiva. Indefiro, portanto, a preliminar arguida. II - 2 MÉRITO Aplicam-se ao caso as premissas contidas na Lei nº 8.078/90, tendo em vista tanto a parte autora como a ré se encaixarem nos conceitos de consumidor (teoria finalista) e fornecedor de serviços, respectivamente, estampados nos arts. 2º e 3º do CDC. Nesse contexto, a pretensão revisional será restrita àquilo que foi alegado pela parte autora, dada a aplicação do preceito contido na súmula 381 do STJ. A causa comporta julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC, tendo em vista que a prova documental coligida aos autos na fase postulatória mostra-se suficiente para deslinde da controvérsia, sendo prescindível, pois, a produção de provas em fase instrutória. Cinge a controvérsia da ação sobre a ausência de contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignado e a ilicitude dos descontos fundados nessa relação jurídica, a qual a autora alega inexistir. No intuito de provar o contrário das alegações autorais, a parte ré acostou aos autos suposto contrato eletrônico de Cartão Consignado de Benefício (ID n° 146975012), cuja formalização teria se dado mediante assinatura eletrônica. Com efeito, diante da constante evolução tecnológica e da crescente adoção de transações digitais no mercado de consumo, tanto o Código Civil quanto o Código de Defesa do Consumidor não estabelecem, de forma expressa, requisitos específicos para a validade de contratos firmados eletronicamente, aplicando-se, por analogia, as normas gerais dos negócios jurídicos previstas nos artigos 104 e seguintes do Código Civil, especialmente no que tange à manifestação de vontade, capacidade das partes e licitude do objeto. Entretanto, em razão do aumento exponencial de litígios envolvendo contratações eletrônicas — especialmente em relação a consumidores hipervulneráveis, como é o caso de pessoas idosas — os tribunais têm assumido papel ativo na definição de parâmetros mínimos de validade, segurança e autenticidade desses instrumentos digitais. Tais parâmetros visam garantir não apenas a formalidade do ato jurídico, mas, sobretudo, a preservação da autonomia da vontade e a efetiva ciência do consumidor acerca dos termos do negócio celebrado. Nesse contexto, o simples upload de um contrato digital, desacompanhado de elementos técnicos que comprovem a identificação inequívoca do contratante, tais como biometria facial, certificação digital, registro em IP seguro, geolocalização ou gravações audiovisuais do processo de contratação, não se mostra suficiente, por si só, para afastar a alegação de fraude ou ausência de consentimento. A jurisprudência tem reiterado que para se declarar a validade das assinaturas constantes em contratos eletrônicos e, por conseguinte, confirmar a validade do negócio como um todo, é imprescindível a existência de certificação ou autenticação externa da assinatura virtual. Explicando esse posicionamento o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento dominante de que "a assinatura digital de contrato eletrônico tem a vocação de certificar, através de terceiro desinteressado (autoridade certificadora), que determinado usuário de certa assinatura a utilizara e, assim, está efetivamente a firmar o documento eletrônico e a garantir serem os mesmos os dados do documento assinado que estão a ser sigilosamente enviados" (REsp n. 1.495.920/DF, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 7/6/2018.). No caso dos autos, o contrato sequer contém assinatura, tendo o réu se limitado a trazer foto e documentos pessoais e imagens (selfies) da autora, acompanhado de geolocalização. Entretanto, verifica-se que o contrato eletrônico – objeto central da controvérsia – não possui qualquer mecanismo de autenticação externa ou certificação digital, tampouco elementos técnicos robustos que garantam que houve manifestação de vontade da parte autora. Assim, não se pode conferir presunção de validade e veracidade ao instrumento apresentado pela ré, sobretudo diante da alegação de não contratação por parte de consumidora idosa, cuja hipervulnerabilidade impõe maior cautela na análise da regularidade da contratação. Ao julgar caso análogo ao presente, no qual se debatia a validade de uma cédula bancária, o STJ adotou o mesmo posicionamento apresentado nesta sentença. Cita-se: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA VALIDADE DA ASSINATURA DIGITAL. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS POR EQUIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MANTIDA A DECISÃO QUE CONHECEU EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NA EXTENSÃO CONHECIDA, NEGOU-LHE PROVIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Agravo interno interposto contra decisão que conheceu em parte do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento, mantendo a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) que considerou inválidas as assinaturas digitais em cédulas de crédito bancário, por ausência de certificação por autoridade credenciada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em saber se a assinatura digital em cédulas de crédito bancário, sem certificação por autoridade credenciada, é válida e suficiente para execução do título.3. A questão também envolve a análise da alegada negativa de prestação jurisdicional pelo Tribunal de origem, que teria deixado de enfrentar questões relevantes suscitadas pelo agravante. III. RAZÕES DE DECIDIR4. O Tribunal de origem motivou adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível, não havendo omissão apenas por decidir em sentido contrário à pretensão do agravante.5. A jurisprudência do STJ estabelece que a assinatura digital de contrato eletrônico deve ser certificada por autoridade credenciada para garantir sua validade e autenticidade.6. A desconstituição da conclusão do Tribunal de origem demandaria reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, conforme Súmula 7 do STJ.7. Não se desconhece a recente orientação constante do Resp n. 2.150.278/PR, da relatoria da Ministra Nancy Andrigui, em que a Terceira Turma deste Tribunal possibilitou que as partes, mediante prévio acordo por escrito, possam estabelecer outras formas de autenticação sem a vinculação à Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP-Brasil), assentando que "negar validade jurídica a um título de crédito, emitido e assinado de forma eletrônica, simplesmente pelo fato de a autenticação da assinatura e da integridade documental ter sido feita por uma entidade sem credenciamento no sistema ICP-Brasil seria o mesmo que negar validade jurídica a um cheque emitido pelo portador e cuja firma não foi reconhecida em cartório por autenticidade, evidenciando um excessivo formalismo diante da nova realidade do mundo virtual".Contudo, inaplicável a orientação firmada no Resp n. 2.150.278/PR, uma vez que a Corte de origem assentou que as certificações e autenticações das assinaturas foram estabelecidas apenas pela própria parte exequente, não por alguma entidade certificadora credenciada ou não pela ICP-BRASIL.8. Não houve prequestionamento quanto à aplicação de honorários advocatícios de forma equitativa, inviabilizando a análise do tema no recurso especial.IV. Agravo interno desprovido.(AgInt no REsp n. 2.176.537/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Terceira Turma, julgado em 17/2/2025, DJEN de 20/2/2025.) Portanto, não restou demonstrado que a assinatura digital apresentada foi realizada mediante a utilização de chave pública com padrão de criptografia assimétrica, tampouco foi exibido qualquer arquivo eletrônico gerado por autoridade certificadora habilitada, capaz de vincular o titular da assinatura aos dados do contrato e atestando, de forma inequívoca, sua identidade. Dessa forma, a ré não se desincumbiu do ônus probatório que lhe incumbia, nos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, especialmente diante da aplicação da inversão do ônus da prova em favor do consumidor hipervulnerável, prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Diante da ausência de comprovação inequívoca da regularidade da contratação, notadamente quanto à autenticidade da assinatura eletrônica e à real manifestação de vontade da parte autora — pessoa idosa e hipervulnerável — impõe-se o reconhecimento de que o instrumento contratual apresentado carece de validade jurídica. Com efeito, nos termos do artigo 169 do Código Civil, “o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo”. Sendo a manifestação de vontade elemento essencial à formação do negócio jurídico (art. 104, inciso I, do CC/02), a sua ausência invalida o contrato desde a origem, tornando-o absolutamente nulo e insuscetível de convalidação. Assim, por não ter sido comprovado que a parte autora anuiu de forma consciente, livre e informada à contratação do suposto cartão consignado, impõe-se a declaração de nulidade do contrato eletrônico, com todos os efeitos decorrentes, inclusive a inexistência da dívida originada e a restituição dos valores indevidamente descontados. Sobre essa última, por se tratar de contrato pactuado com fornecedoras de serviços bancários, os consumidores e a própria sociedade legitimamente esperam a segurança das transações. Assim, ao se dispor a exercer a atividade empresarial, a sociedade deve tomar as precauções necessárias para evitar a ação de fraudadores. A elisão da responsabilidade da ré não se verifica pela mera concorrência de culpa do correntista. É que o art. 14, § 3º, do CDC, somente afasta a responsabilidade do fornecedor por fato do serviço quando a culpa do consumidor ou de terceiro for exclusiva, verbis: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...] § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: [...] II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro No caso de consumidor de instituição bancária de renome que é lesado por fraudes praticadas por terceiros, a responsabilidade do fornecedor decorre, evidentemente, de uma violação a um dever contratualmente assumido, de gerir com segurança das transações de seus clientes, caracterizando-se como fortuito interno. Com efeito, no que concerne àqueles que sofrem os danos reflexos de serviços consumeristas falhos, como o terceiro que tem seu nome utilizado para contratação de serviços, e em razão disso é negativado em órgãos de proteção ao crédito, não há propriamente uma relação contratual estabelecida entre eles e a empresa de telefonia. Não obstante, a responsabilidade da empresa continua a ser objetiva. Aplica-se o disposto no art. 17 do Código Consumerista, o qual equipara a consumidor todas as vítimas dos eventos reconhecidos como "fatos do serviço", verbis: Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Sobre o tema, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou tal entendimento através da Súmula n.º 479, cujo teor é o seguinte: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Portanto, pode-se dizer pelas provas coligidas e não coligidas aos autos que houve falha na prestação de serviços pela parte ré, devendo responsabilizar-se conforme arts. 14 e 42 do CDC e 927 do CC/02. Com efeito, a pretensão ressarcitória encontra amparo nas disposições constantes do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, cuja redação é a seguinte: Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Como se vê, o Código de Defesa do Consumidor prevê o direito à repetição do indébito em dobro ao “consumidor cobrado em quantia indevida”, não fazendo qualquer ressalva quanto à origem da cobrança. Quanto a este aspecto, o diploma consumerista se mostra mais amplo do que o CC/02, já que este apenas concede o benefício em tela em face daquele “que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas” (art. 940). Após anos de divergência sobre a incidência da restituição em dobro somente para os casos de configuração de má-fé do prestador/fornecedor do produto/serviço, o STJ fixou a seguinte tese em recurso de embargos de divergência: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO (STJ - EAREsp 664.888/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). Desse modo, dispensa-se a ocorrência da má-fé para fins de restituição em dobro, mas diante do desconto em contracheque com base em contrato fraudulento, considero que a conduta da ré violou a boa-fé objetiva, pelo que a parte ré deverá restituir a quantia descontada em dobro. Nesse sentido é a jurisprudência do TJSP. Cita-se: DIREITO CIVIL. APELAÇÃO. CONTRATOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em Exame Ação proposta visando à declaração de inexistência de débito, à repetição de indébito e uma indenização por dano moral, em razão de descontos indevidos em benefício previdenciário, decorrentes de contrato de empréstimo consignado que a autora alega não ter celebrado. II. Questão em Discussão A questão em discussão consiste em (i) verificar a validade do contrato de empréstimo consignado alegadamente não celebrado pela autora, (ii) a possibilidade de restituição dos valores descontados indevidamente e (iii) a existência de dano moral passível de indenização. III. Razões de Decidir Rejeição da preliminar de cerceamento de defesa, considerada suficiente a prova documental. Reconhecimento da nulidade do contrato por ausência de requisitos formais, dada a condição de analfabeta da autora e a falta de assinatura a rogo com testemunhas, conforme art. 595 do Código Civil. Determinação de restituição em dobro dos valores descontados após 30 de março de 2021, por violação à boa-fé objetiva. Configuração de dano moral pelo desconto indevido em benefício previdenciário, fixando-se a indenização em R$5.000,00. IV. Dispositivo e Tese Recurso do réu desprovido e recurso da autora provido. Tese de julgamento: 1. A nulidade de contrato celebrado por analfabeto sem observância das formalidades legais. 2. A repetição em dobro de valores descontados indevidamente após 30 de março de 2021, em violação à boa-fé objetiva. Legislação Citada: Código Civil, art. 595. Código de Defesa do Consumidor, art. 42, parágrafo único. Código de Processo Civil, art. 85, §2º. Jurisprudência Citada: STJ, REsp n. 1.954.424/PE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 07.12.2021. STJ, EREsp n. 1.413.542/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21.10.2020. STJ, AgInt no REsp 1723791/MS e Resp 1846819/PR. (TJSP; Apelação Cível 1003147-56.2023.8.26.0472; Relator (a): Ana de Lourdes Coutinho Silva da Fonseca; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Porto Ferreira - 1ª Vara; Data do Julgamento: 12/02/2025; Data de Registro: 12/02/2025) De igual modo, tenho por procedente a pretensão indenizatória por danos morais. O subjetivismo do dano moral não comporta uma definição específica do que venha a caracterizá-lo, cabendo ao juiz analisar cada situação a fim de constatar ou não sua ocorrência. Como norte, podem ser destacadas as situações vexatórias, angustiantes e dolorosas que fogem do cotidiano e de certa forma interferem na vida do cidadão, causando-lhe um sentimento de dor psicológica, repulsa e mal-estar. Ao contrário dessas situações, os meros aborrecimentos do dia a dia não integram a definição do dano moral, visto que a própria vida social sujeita o cidadão a infortúnios diários, os quais devem ser suportados diante da lógica da existência da coletividade. A realização de desconto em folha de pagamento de valores contratuais não pactuados constitui conduta reprovável, sobretudo porque comprometeu diretamente os proventos do(a) autor(a), verba de natureza alimentar. Tais transtornos ultrapassam os limites do mero dissabor, já que o(a) autor(a), além de ter sido privado de verba alimentar, teve que buscar a via judicial para suspensão dos descontos indevidos. Poder-se-ia falar em mero dissabor se o banco réu, alertado da fraude, procedesse ao cancelamento dos débitos e à imediata restituição dos valores indevidamente descontados, o que não se verificou no caso sub examine. Em casos análogos ao que ora se analisa, têm os tribunais pátrios reconhecido o direito do consumidor à repetição do indébito e reparação dos danos morais, consoante se vê das decisões a seguir ementadas: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA DEEMPRÉSTIMO BANCÁRIO. DESCONTOS CONSIGNADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE PESSOA IDOSA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA REDIMENSIONADOS. PRELIMINARES AFASTADAS. (...) Cabe à instituição financeira responder objetivamente pelos danos oriundos do mau funcionamento dos serviços. Dever de segurança (Súm. 479/STJ). Caso concreto em que correta a declaração de inexistência da relação jurídica e dos respectivos débitos bem como a reparação pelos danos daí decorrentes, tendo em vista que a prova dos autos evidenciou que não foi a autora quem contratou o empréstimo consignado em sua pensão. - Não é necessária a caracterização de má-fé do fornecedor para que a repetição do indébito seja em dobro, nos moldes do que estabelece o art. 42, parágrafo único, do CDC. - Embora a mera cobrança indevida não gere, a priori, indenização de cunho moral, os transtornos apontados nos autos extrapolam o mero dissabor, especialmente considerando que a autora, idosa, teve parcelas debitadas de sua singela pensão, verba de natureza alimentar. "Quantum" fixado em 05 mil reais em face das particularidades do caso concreto. Prestígio ao caráter punitivo e pedagógico do instituto, sobremaneira diante da condição financeira de ambas as partes, extensão dos danos e postulados da razoabilidade e proporcionalidade. PRELIMINARES AFASTADAS. APELAÇÃO PROVIDA (TJRS - Apelação Cível Nº 70074099383, Nona Câmara Cível, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 13/09/2017). CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA E DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO SOLICITADOS PELA PARTE AUTORA. FRAUDE. EQUIPARAÇÃO DA VÍTIMA AO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS RESPONDEM OBJETIVAMENTE PELOS DANOS GERADOS POR FORTUITO INTERNO RELATIVO A FRAUDES. SÚMULA 479 DO STJ. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. QUANTUM INDENIZATÓRIO A TÍTULO DE REPARAÇÃO MORAL, FIXADO COM OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. APELO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO BANCO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJRN – AC nº 2014.020014-6, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Dilermando Mota, julgamento em 09/02/17). Destarte, constatada a ocorrência de ato ilícito e havendo nexo causal com os danos morais experimentados pela autora, passo ao exame do quantum devido. É cediço que a indenização por danos morais tem por finalidade compensar a parte ofendida pelos constrangimentos, aborrecimentos e humilhações experimentados. Neste aspecto, a indenização deve ser fixada mediante prudente arbítrio, levando-se em consideração o grau de culpa para a ocorrência do evento, a extensão do dano experimentado e as condições pessoais das partes envolvidas. A avaliação do grau de culpa do ofensor em sentido amplo está vinculada à reprovabilidade ou à censurabilidade de sua conduta em face dos princípios e regras jurídicas vigentes. Assim, atentando-se às peculiaridades do caso concreto, especialmente quanto ao valor de supressão mensal dos proventos autorais (R$ 60,60, ID n° 138938959), fixo o quantum indenizatório em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o que não significa sucumbência recíproca nos termos da súmula nº 326 do STJ. II.3 – MEDIDA LIMINAR Concluindo-se pela inexistência das relações contratuais impugnadas, deve ser deferido o pedido de suspensão dos descontos feitos nos proventos da parte autora, de modo a fazer cessar, enquanto do aguardo do trânsito em julgado sentencial, a supressão de verbas alimentares. III – DISPOSITIVO Pelo exposto, com base no art. 487, inc. I, do CPC/15, julgo parcialmente procedente a pretensão autoral para (I) desconstituir o contrato impugnado nos autos, de nº 52811647, cujas partes figuram como contratantes; (II) condenar a parte ré a ressarcir à parte autora, em dobro, os valores indevidamente descontados em seus contracheques, desde o primeiro desconto até o último, acrescidos de correção monetária pelo índice do IPCA e de juros de mora pela taxa Selic menos IPCA ao mês a partir de cada desconto indevido (súmula nº 54 do STJ); e (III) condenar a parte ré a pagar à parte autora a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais, acrescida de correção monetária pelo índice do IPCA, a partir da publicação desta sentença (súmula nº 362 do STJ), e de juros moratórios com índice percentual equivalente à taxa Selic menos IPCA ao mês, contados desde a data da do primeiro desconto indevido (súmula nº 54 do STJ). Determino, a título de providência liminar, que o banco réu proceda à imediata suspensão dos descontos referentes ao contrato desconstituído nos presentes autos, de nº 52811647, sob pena de multa equivalente a três vezes o valor que venha a ser descontado em desacordo com a presente decisão, cumulada com a repetição de indébito dobrada. Intime-se, pessoalmente, a ré, enviando cópia de tais documentos. Intime-se pessoalmente enviando cópia de tais documentos. Diante da sucumbência mínima da parte autora (só perdeu em relação ao valor da restituição, dado o abatimento da quantia recebida), condeno a parte ré ao adimplemento das custas, a serem recolhidas por meio do COJUD, e dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor final da condenação (valor da restituição + valor da indenização), tendo em vista a natureza ordinária da demanda, a baixa complexidade das teses jurídicas discutidas e o local habitual de prestação do serviço advocatício, a teor do disposto no art. 85, § 2º, do NCPC. Interposta(s) apelação(ões), intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentar(em) contrarrazões ao(s) recurso(s), no prazo de 15 (quinze) dias. Em seguida, encaminhem-se os autos ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte para julgamento do(s) apelo(s). Intimem-se as partes através do sistema PJe. Cumpra-se. Intimem-se as partes pelo DJEN. Natal, 21 de maio de 2025. DIVONE MARIA PINHEIRO Juíza de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei nº 11.419/06)

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Processo nº 0885435-69.2024.8.20.5001

ID: 276984794

Tribunal: TJRN Órgão: 17ª Vara Cível da Comarca de Natal Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 0885435-69.2024.8.20.5001

Data de Disponibilização: 23/05/2025

Polo Ativo:

IONIL DE SOUSA VIEIRA LIGIA VERONICA MARMITT

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

IONIL DE SOUSA VIEIRA

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LIGIA VERONICA MARMITT

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE JUÍZO DE DIREITO DA 17ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE NATAL Processo nº 0885435-69.2024.8.20.5001 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: LUCIA MARIA … PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE JUÍZO DE DIREITO DA 17ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE NATAL Processo nº 0885435-69.2024.8.20.5001 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: LUCIA MARIA DE LIMA REU: FACTA FINANCEIRA S.A. CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO SENTENÇA 1- RELATÓRIO Lucia Maria de Lima, devidamente qualificada na exordial, propôs Ação Declaratória de Inexistência de Débito cumulada com indenização por danos morais em face de Facta Financeira S.A. A parte autora narrou ser pessoa idosa, tendo como única fonte de renda seu benefício de aposentadora do INSS. Nesse contexto, alegou que percebeu uma diminuição no seu provento, atrelado a um desconto consignado de “RCC” no valor mensal de R$ 66,00 (sessenta e seis reais). Destacou que esses descontos iniciaram em outubro de 2022 e se estenderam até o momento da propositura da ação. Alegou que jamais aderiu a nenhum cartão de crédito consignado e que nunca fez uso deste. Escorada nesses fatos, requereu concessão de tutela provisória de urgência a fim de se ordenar a suspensão dos descontos. No mérito, pediu a devolução em dobro dos valores descontados e indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). O pedido de antecipação da tutela foi indeferido (ID n° 139118815). Devidamente citada, Facta Financeira S.A. Crédito financiamento e investimento (“FACTA”) apresentou contestação (ID n° 146975006). Em sua defesa suscitou preliminar de ilegitimidade passiva, em razão de ter cedido o crédito objeto do contrato à “FACTA INSS CB FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS”. Quanto ao mérito, alegou que a autora buscou a instituição financeira no ano de 2022 para tomar crédito no valor de R$ 1.666,50 (mil seiscentos e sessenta e seis reais e cinquenta centavos). O referido negócio se formalizou de modo eletrônico com o encaminhamento de documentos e selfie. Ademais, argumentou pela ausência de vício do consentimento e cláusulas claras. Nesse escopo, sustentou a impossibilidade de procedência dos pedidos indenizatórios. Juntou documentos. A parte autora não apresentou réplica à contestação (ID n° 150390226). É o relatório. Passo a fundamentar e decidir. II - FUNDAMENTAÇÃO II - 1. PRELIMINAR A ré, Facta Financeira S.A. Crédito Financiamento e Investimento, em sede de contestação, arguiu preliminar de ilegitimidade passiva, ao fundamento de que teria cedido o crédito objeto da presente controvérsia à empresa FACTA INSS CB Fundo de Investimento em Direitos Creditórios, motivo pelo qual não mais integraria a relação jurídica material. Consoante os documentos acostados à exordial, notadamente os históricos de pagamento e extratos bancários (ID n° 138938958), verifica-se que os descontos questionados pela parte autora continuam sendo realizados sob a rubrica da própria Facta Financeira S.A., a qual figura expressamente como beneficiária dos valores descontados a título de “RCC”. Tal circunstância evidencia que, a despeito da eventual cessão de crédito realizada, a ré ainda mantém vínculo direto com a operação que deu ensejo à presente demanda, seja na qualidade de agente financeiro originário, seja como responsável pelo processamento dos descontos. Ademais, a cessão de crédito, por si só, não afasta a legitimidade da cedente para figurar no polo passivo da ação, especialmente quando subsistem indícios de que esta ainda exerce influência ou mantém vínculo operacional com o contrato impugnado, nos termos do artigo 17 do CPC. Portanto, tratando-se de parte que figura nos registros bancários como favorecida direta dos descontos apontados como indevidos e não tendo sido demonstrada de forma inequívoca a extinção de sua responsabilidade, não há que se falar em ilegitimidade passiva. Indefiro, portanto, a preliminar arguida. II - 2 MÉRITO Aplicam-se ao caso as premissas contidas na Lei nº 8.078/90, tendo em vista tanto a parte autora como a ré se encaixarem nos conceitos de consumidor (teoria finalista) e fornecedor de serviços, respectivamente, estampados nos arts. 2º e 3º do CDC. Nesse contexto, a pretensão revisional será restrita àquilo que foi alegado pela parte autora, dada a aplicação do preceito contido na súmula 381 do STJ. A causa comporta julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC, tendo em vista que a prova documental coligida aos autos na fase postulatória mostra-se suficiente para deslinde da controvérsia, sendo prescindível, pois, a produção de provas em fase instrutória. Cinge a controvérsia da ação sobre a ausência de contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignado e a ilicitude dos descontos fundados nessa relação jurídica, a qual a autora alega inexistir. No intuito de provar o contrário das alegações autorais, a parte ré acostou aos autos suposto contrato eletrônico de Cartão Consignado de Benefício (ID n° 146975012), cuja formalização teria se dado mediante assinatura eletrônica. Com efeito, diante da constante evolução tecnológica e da crescente adoção de transações digitais no mercado de consumo, tanto o Código Civil quanto o Código de Defesa do Consumidor não estabelecem, de forma expressa, requisitos específicos para a validade de contratos firmados eletronicamente, aplicando-se, por analogia, as normas gerais dos negócios jurídicos previstas nos artigos 104 e seguintes do Código Civil, especialmente no que tange à manifestação de vontade, capacidade das partes e licitude do objeto. Entretanto, em razão do aumento exponencial de litígios envolvendo contratações eletrônicas — especialmente em relação a consumidores hipervulneráveis, como é o caso de pessoas idosas — os tribunais têm assumido papel ativo na definição de parâmetros mínimos de validade, segurança e autenticidade desses instrumentos digitais. Tais parâmetros visam garantir não apenas a formalidade do ato jurídico, mas, sobretudo, a preservação da autonomia da vontade e a efetiva ciência do consumidor acerca dos termos do negócio celebrado. Nesse contexto, o simples upload de um contrato digital, desacompanhado de elementos técnicos que comprovem a identificação inequívoca do contratante, tais como biometria facial, certificação digital, registro em IP seguro, geolocalização ou gravações audiovisuais do processo de contratação, não se mostra suficiente, por si só, para afastar a alegação de fraude ou ausência de consentimento. A jurisprudência tem reiterado que para se declarar a validade das assinaturas constantes em contratos eletrônicos e, por conseguinte, confirmar a validade do negócio como um todo, é imprescindível a existência de certificação ou autenticação externa da assinatura virtual. Explicando esse posicionamento o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento dominante de que "a assinatura digital de contrato eletrônico tem a vocação de certificar, através de terceiro desinteressado (autoridade certificadora), que determinado usuário de certa assinatura a utilizara e, assim, está efetivamente a firmar o documento eletrônico e a garantir serem os mesmos os dados do documento assinado que estão a ser sigilosamente enviados" (REsp n. 1.495.920/DF, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 7/6/2018.). No caso dos autos, o contrato sequer contém assinatura, tendo o réu se limitado a trazer foto e documentos pessoais e imagens (selfies) da autora, acompanhado de geolocalização. Entretanto, verifica-se que o contrato eletrônico – objeto central da controvérsia – não possui qualquer mecanismo de autenticação externa ou certificação digital, tampouco elementos técnicos robustos que garantam que houve manifestação de vontade da parte autora. Assim, não se pode conferir presunção de validade e veracidade ao instrumento apresentado pela ré, sobretudo diante da alegação de não contratação por parte de consumidora idosa, cuja hipervulnerabilidade impõe maior cautela na análise da regularidade da contratação. Ao julgar caso análogo ao presente, no qual se debatia a validade de uma cédula bancária, o STJ adotou o mesmo posicionamento apresentado nesta sentença. Cita-se: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA VALIDADE DA ASSINATURA DIGITAL. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS POR EQUIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MANTIDA A DECISÃO QUE CONHECEU EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NA EXTENSÃO CONHECIDA, NEGOU-LHE PROVIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Agravo interno interposto contra decisão que conheceu em parte do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento, mantendo a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) que considerou inválidas as assinaturas digitais em cédulas de crédito bancário, por ausência de certificação por autoridade credenciada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em saber se a assinatura digital em cédulas de crédito bancário, sem certificação por autoridade credenciada, é válida e suficiente para execução do título.3. A questão também envolve a análise da alegada negativa de prestação jurisdicional pelo Tribunal de origem, que teria deixado de enfrentar questões relevantes suscitadas pelo agravante. III. RAZÕES DE DECIDIR4. O Tribunal de origem motivou adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível, não havendo omissão apenas por decidir em sentido contrário à pretensão do agravante.5. A jurisprudência do STJ estabelece que a assinatura digital de contrato eletrônico deve ser certificada por autoridade credenciada para garantir sua validade e autenticidade.6. A desconstituição da conclusão do Tribunal de origem demandaria reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, conforme Súmula 7 do STJ.7. Não se desconhece a recente orientação constante do Resp n. 2.150.278/PR, da relatoria da Ministra Nancy Andrigui, em que a Terceira Turma deste Tribunal possibilitou que as partes, mediante prévio acordo por escrito, possam estabelecer outras formas de autenticação sem a vinculação à Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP-Brasil), assentando que "negar validade jurídica a um título de crédito, emitido e assinado de forma eletrônica, simplesmente pelo fato de a autenticação da assinatura e da integridade documental ter sido feita por uma entidade sem credenciamento no sistema ICP-Brasil seria o mesmo que negar validade jurídica a um cheque emitido pelo portador e cuja firma não foi reconhecida em cartório por autenticidade, evidenciando um excessivo formalismo diante da nova realidade do mundo virtual".Contudo, inaplicável a orientação firmada no Resp n. 2.150.278/PR, uma vez que a Corte de origem assentou que as certificações e autenticações das assinaturas foram estabelecidas apenas pela própria parte exequente, não por alguma entidade certificadora credenciada ou não pela ICP-BRASIL.8. Não houve prequestionamento quanto à aplicação de honorários advocatícios de forma equitativa, inviabilizando a análise do tema no recurso especial.IV. Agravo interno desprovido.(AgInt no REsp n. 2.176.537/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Terceira Turma, julgado em 17/2/2025, DJEN de 20/2/2025.) Portanto, não restou demonstrado que a assinatura digital apresentada foi realizada mediante a utilização de chave pública com padrão de criptografia assimétrica, tampouco foi exibido qualquer arquivo eletrônico gerado por autoridade certificadora habilitada, capaz de vincular o titular da assinatura aos dados do contrato e atestando, de forma inequívoca, sua identidade. Dessa forma, a ré não se desincumbiu do ônus probatório que lhe incumbia, nos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, especialmente diante da aplicação da inversão do ônus da prova em favor do consumidor hipervulnerável, prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Diante da ausência de comprovação inequívoca da regularidade da contratação, notadamente quanto à autenticidade da assinatura eletrônica e à real manifestação de vontade da parte autora — pessoa idosa e hipervulnerável — impõe-se o reconhecimento de que o instrumento contratual apresentado carece de validade jurídica. Com efeito, nos termos do artigo 169 do Código Civil, “o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo”. Sendo a manifestação de vontade elemento essencial à formação do negócio jurídico (art. 104, inciso I, do CC/02), a sua ausência invalida o contrato desde a origem, tornando-o absolutamente nulo e insuscetível de convalidação. Assim, por não ter sido comprovado que a parte autora anuiu de forma consciente, livre e informada à contratação do suposto cartão consignado, impõe-se a declaração de nulidade do contrato eletrônico, com todos os efeitos decorrentes, inclusive a inexistência da dívida originada e a restituição dos valores indevidamente descontados. Sobre essa última, por se tratar de contrato pactuado com fornecedoras de serviços bancários, os consumidores e a própria sociedade legitimamente esperam a segurança das transações. Assim, ao se dispor a exercer a atividade empresarial, a sociedade deve tomar as precauções necessárias para evitar a ação de fraudadores. A elisão da responsabilidade da ré não se verifica pela mera concorrência de culpa do correntista. É que o art. 14, § 3º, do CDC, somente afasta a responsabilidade do fornecedor por fato do serviço quando a culpa do consumidor ou de terceiro for exclusiva, verbis: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...] § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: [...] II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro No caso de consumidor de instituição bancária de renome que é lesado por fraudes praticadas por terceiros, a responsabilidade do fornecedor decorre, evidentemente, de uma violação a um dever contratualmente assumido, de gerir com segurança das transações de seus clientes, caracterizando-se como fortuito interno. Com efeito, no que concerne àqueles que sofrem os danos reflexos de serviços consumeristas falhos, como o terceiro que tem seu nome utilizado para contratação de serviços, e em razão disso é negativado em órgãos de proteção ao crédito, não há propriamente uma relação contratual estabelecida entre eles e a empresa de telefonia. Não obstante, a responsabilidade da empresa continua a ser objetiva. Aplica-se o disposto no art. 17 do Código Consumerista, o qual equipara a consumidor todas as vítimas dos eventos reconhecidos como "fatos do serviço", verbis: Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Sobre o tema, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou tal entendimento através da Súmula n.º 479, cujo teor é o seguinte: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Portanto, pode-se dizer pelas provas coligidas e não coligidas aos autos que houve falha na prestação de serviços pela parte ré, devendo responsabilizar-se conforme arts. 14 e 42 do CDC e 927 do CC/02. Com efeito, a pretensão ressarcitória encontra amparo nas disposições constantes do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, cuja redação é a seguinte: Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Como se vê, o Código de Defesa do Consumidor prevê o direito à repetição do indébito em dobro ao “consumidor cobrado em quantia indevida”, não fazendo qualquer ressalva quanto à origem da cobrança. Quanto a este aspecto, o diploma consumerista se mostra mais amplo do que o CC/02, já que este apenas concede o benefício em tela em face daquele “que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas” (art. 940). Após anos de divergência sobre a incidência da restituição em dobro somente para os casos de configuração de má-fé do prestador/fornecedor do produto/serviço, o STJ fixou a seguinte tese em recurso de embargos de divergência: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO (STJ - EAREsp 664.888/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). Desse modo, dispensa-se a ocorrência da má-fé para fins de restituição em dobro, mas diante do desconto em contracheque com base em contrato fraudulento, considero que a conduta da ré violou a boa-fé objetiva, pelo que a parte ré deverá restituir a quantia descontada em dobro. Nesse sentido é a jurisprudência do TJSP. Cita-se: DIREITO CIVIL. APELAÇÃO. CONTRATOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em Exame Ação proposta visando à declaração de inexistência de débito, à repetição de indébito e uma indenização por dano moral, em razão de descontos indevidos em benefício previdenciário, decorrentes de contrato de empréstimo consignado que a autora alega não ter celebrado. II. Questão em Discussão A questão em discussão consiste em (i) verificar a validade do contrato de empréstimo consignado alegadamente não celebrado pela autora, (ii) a possibilidade de restituição dos valores descontados indevidamente e (iii) a existência de dano moral passível de indenização. III. Razões de Decidir Rejeição da preliminar de cerceamento de defesa, considerada suficiente a prova documental. Reconhecimento da nulidade do contrato por ausência de requisitos formais, dada a condição de analfabeta da autora e a falta de assinatura a rogo com testemunhas, conforme art. 595 do Código Civil. Determinação de restituição em dobro dos valores descontados após 30 de março de 2021, por violação à boa-fé objetiva. Configuração de dano moral pelo desconto indevido em benefício previdenciário, fixando-se a indenização em R$5.000,00. IV. Dispositivo e Tese Recurso do réu desprovido e recurso da autora provido. Tese de julgamento: 1. A nulidade de contrato celebrado por analfabeto sem observância das formalidades legais. 2. A repetição em dobro de valores descontados indevidamente após 30 de março de 2021, em violação à boa-fé objetiva. Legislação Citada: Código Civil, art. 595. Código de Defesa do Consumidor, art. 42, parágrafo único. Código de Processo Civil, art. 85, §2º. Jurisprudência Citada: STJ, REsp n. 1.954.424/PE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 07.12.2021. STJ, EREsp n. 1.413.542/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21.10.2020. STJ, AgInt no REsp 1723791/MS e Resp 1846819/PR. (TJSP; Apelação Cível 1003147-56.2023.8.26.0472; Relator (a): Ana de Lourdes Coutinho Silva da Fonseca; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Porto Ferreira - 1ª Vara; Data do Julgamento: 12/02/2025; Data de Registro: 12/02/2025) De igual modo, tenho por procedente a pretensão indenizatória por danos morais. O subjetivismo do dano moral não comporta uma definição específica do que venha a caracterizá-lo, cabendo ao juiz analisar cada situação a fim de constatar ou não sua ocorrência. Como norte, podem ser destacadas as situações vexatórias, angustiantes e dolorosas que fogem do cotidiano e de certa forma interferem na vida do cidadão, causando-lhe um sentimento de dor psicológica, repulsa e mal-estar. Ao contrário dessas situações, os meros aborrecimentos do dia a dia não integram a definição do dano moral, visto que a própria vida social sujeita o cidadão a infortúnios diários, os quais devem ser suportados diante da lógica da existência da coletividade. A realização de desconto em folha de pagamento de valores contratuais não pactuados constitui conduta reprovável, sobretudo porque comprometeu diretamente os proventos do(a) autor(a), verba de natureza alimentar. Tais transtornos ultrapassam os limites do mero dissabor, já que o(a) autor(a), além de ter sido privado de verba alimentar, teve que buscar a via judicial para suspensão dos descontos indevidos. Poder-se-ia falar em mero dissabor se o banco réu, alertado da fraude, procedesse ao cancelamento dos débitos e à imediata restituição dos valores indevidamente descontados, o que não se verificou no caso sub examine. Em casos análogos ao que ora se analisa, têm os tribunais pátrios reconhecido o direito do consumidor à repetição do indébito e reparação dos danos morais, consoante se vê das decisões a seguir ementadas: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA DEEMPRÉSTIMO BANCÁRIO. DESCONTOS CONSIGNADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE PESSOA IDOSA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA REDIMENSIONADOS. PRELIMINARES AFASTADAS. (...) Cabe à instituição financeira responder objetivamente pelos danos oriundos do mau funcionamento dos serviços. Dever de segurança (Súm. 479/STJ). Caso concreto em que correta a declaração de inexistência da relação jurídica e dos respectivos débitos bem como a reparação pelos danos daí decorrentes, tendo em vista que a prova dos autos evidenciou que não foi a autora quem contratou o empréstimo consignado em sua pensão. - Não é necessária a caracterização de má-fé do fornecedor para que a repetição do indébito seja em dobro, nos moldes do que estabelece o art. 42, parágrafo único, do CDC. - Embora a mera cobrança indevida não gere, a priori, indenização de cunho moral, os transtornos apontados nos autos extrapolam o mero dissabor, especialmente considerando que a autora, idosa, teve parcelas debitadas de sua singela pensão, verba de natureza alimentar. "Quantum" fixado em 05 mil reais em face das particularidades do caso concreto. Prestígio ao caráter punitivo e pedagógico do instituto, sobremaneira diante da condição financeira de ambas as partes, extensão dos danos e postulados da razoabilidade e proporcionalidade. PRELIMINARES AFASTADAS. APELAÇÃO PROVIDA (TJRS - Apelação Cível Nº 70074099383, Nona Câmara Cível, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 13/09/2017). CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA E DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO SOLICITADOS PELA PARTE AUTORA. FRAUDE. EQUIPARAÇÃO DA VÍTIMA AO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS RESPONDEM OBJETIVAMENTE PELOS DANOS GERADOS POR FORTUITO INTERNO RELATIVO A FRAUDES. SÚMULA 479 DO STJ. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. QUANTUM INDENIZATÓRIO A TÍTULO DE REPARAÇÃO MORAL, FIXADO COM OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. APELO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO BANCO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJRN – AC nº 2014.020014-6, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Dilermando Mota, julgamento em 09/02/17). Destarte, constatada a ocorrência de ato ilícito e havendo nexo causal com os danos morais experimentados pela autora, passo ao exame do quantum devido. É cediço que a indenização por danos morais tem por finalidade compensar a parte ofendida pelos constrangimentos, aborrecimentos e humilhações experimentados. Neste aspecto, a indenização deve ser fixada mediante prudente arbítrio, levando-se em consideração o grau de culpa para a ocorrência do evento, a extensão do dano experimentado e as condições pessoais das partes envolvidas. A avaliação do grau de culpa do ofensor em sentido amplo está vinculada à reprovabilidade ou à censurabilidade de sua conduta em face dos princípios e regras jurídicas vigentes. Assim, atentando-se às peculiaridades do caso concreto, especialmente quanto ao valor de supressão mensal dos proventos autorais (R$ 60,60, ID n° 138938959), fixo o quantum indenizatório em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o que não significa sucumbência recíproca nos termos da súmula nº 326 do STJ. II.3 – MEDIDA LIMINAR Concluindo-se pela inexistência das relações contratuais impugnadas, deve ser deferido o pedido de suspensão dos descontos feitos nos proventos da parte autora, de modo a fazer cessar, enquanto do aguardo do trânsito em julgado sentencial, a supressão de verbas alimentares. III – DISPOSITIVO Pelo exposto, com base no art. 487, inc. I, do CPC/15, julgo parcialmente procedente a pretensão autoral para (I) desconstituir o contrato impugnado nos autos, de nº 52811647, cujas partes figuram como contratantes; (II) condenar a parte ré a ressarcir à parte autora, em dobro, os valores indevidamente descontados em seus contracheques, desde o primeiro desconto até o último, acrescidos de correção monetária pelo índice do IPCA e de juros de mora pela taxa Selic menos IPCA ao mês a partir de cada desconto indevido (súmula nº 54 do STJ); e (III) condenar a parte ré a pagar à parte autora a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais, acrescida de correção monetária pelo índice do IPCA, a partir da publicação desta sentença (súmula nº 362 do STJ), e de juros moratórios com índice percentual equivalente à taxa Selic menos IPCA ao mês, contados desde a data da do primeiro desconto indevido (súmula nº 54 do STJ). Determino, a título de providência liminar, que o banco réu proceda à imediata suspensão dos descontos referentes ao contrato desconstituído nos presentes autos, de nº 52811647, sob pena de multa equivalente a três vezes o valor que venha a ser descontado em desacordo com a presente decisão, cumulada com a repetição de indébito dobrada. Intime-se, pessoalmente, a ré, enviando cópia de tais documentos. Intime-se pessoalmente enviando cópia de tais documentos. Diante da sucumbência mínima da parte autora (só perdeu em relação ao valor da restituição, dado o abatimento da quantia recebida), condeno a parte ré ao adimplemento das custas, a serem recolhidas por meio do COJUD, e dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor final da condenação (valor da restituição + valor da indenização), tendo em vista a natureza ordinária da demanda, a baixa complexidade das teses jurídicas discutidas e o local habitual de prestação do serviço advocatício, a teor do disposto no art. 85, § 2º, do NCPC. Interposta(s) apelação(ões), intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentar(em) contrarrazões ao(s) recurso(s), no prazo de 15 (quinze) dias. Em seguida, encaminhem-se os autos ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte para julgamento do(s) apelo(s). Intimem-se as partes através do sistema PJe. Cumpra-se. Intimem-se as partes pelo DJEN. Natal, 21 de maio de 2025. DIVONE MARIA PINHEIRO Juíza de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei nº 11.419/06)

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Dilson De Carvalho Junior x Riotur Empresa De Turismo Do Municipio Do Rio De Janeiro Sa

ID: 313361487

Tribunal: TST Órgão: 3ª Turma Classe: RECURSO DE REVISTA Nº Processo: 0101275-32.2018.5.01.0026

Data de Disponibilização: 03/07/2025

Polo Ativo:

DILSON DE CARVALHO JUNIOR

Polo Passivo:

RIOTUR EMPRESA DE TURISMO DO MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO SA

ACORDAO

Advogados:

DR. FRANCISCO LUIZ DO LAGO VIEGAS

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DR. GIOVANNI FRANGELLA MARCHESE

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DR. MILENA CABEDA CHERUI COSTA

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DR. ARLETE DUDLEY SOUTO ARAÚJO

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A C Ó R D Ã O 3ª Turma GMABB/db/ RECURSO DE REVISTA. LEIS NOS 13.015/2014 E 13.467/2017. OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. REGIME CELETISTA. VERBAS RESCISÓRIAS. AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO DE 40% SOBR… A C Ó R D Ã O 3ª Turma GMABB/db/ RECURSO DE REVISTA. LEIS NOS 13.015/2014 E 13.467/2017. OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. REGIME CELETISTA. VERBAS RESCISÓRIAS. AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO DE 40% SOBRE O FGTS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o empregado ocupante de cargo em comissão, sob o regime da CLT, como é o caso do reclamante, não faz jus ao recebimento de verbas rescisórias, entre as quais o aviso prévio e a multa de 40% do FGTS, porque se trata de empregado em cargo de livre nomeação e exoneração. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 101275-32.2018.5.01.0026, em que é Recorrente DILSON DE CARVALHO JUNIOR e é Recorrida RIOTUR EMPRESA DE TURISMO DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO SA. Trata-se de recurso de revista, com fundamento no art. 896 da CLT, interposto pelo reclamante em face de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho. A Presidência do Tribunal de origem admitiu parcialmente o recurso. Foram oferecidas contrarrazões. Dispensado o parecer do Ministério Público do Trabalho, a teor do art. 95 do Regimento Interno do TST. É o relatório. V O T O 1. CONHECIMENTO Interposto o recurso contra acórdão publicado na vigência da Lei 13.467/2017, exigindo-se a demonstração prévia de transcendência da causa, conforme estabelecido nos artigos 896-A da CLT e 246 e 247 do Regimento Interno desta Corte Superior. Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade do recurso de revista, prossigo no exame dos pressupostos específicos, conforme o art. 896 da CLT. OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. REGIME CELETISTA. VERBAS RESCISÓRIAS. AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO DE 40% SOBRE O FGTS. O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, sob os seguintes fundamentos, parcialmente transcritos e destacados nas razões do recurso de revista, conforme dispõe o art. 896, § 1º-A, I, da CLT: "EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. VERBAS RESCISÓRIAS. AVISO PRÉVIO, MULTA DE 40% FGTS E DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. DANO MORAL [...] No ramo do direito administrativo têm-se como gênero o servidor público e, dentre estes, encontram-se os empregados públicos, cujo contrato com o ente público dá-se por meio da legislação trabalhista, devendo-se submeter-se às normas da Carta Magna no que se refere à investidura, cargos, vencimentos, etc. Ademais, a Constituição da República em seu artigo 37, II possibilitou a nomeação de empregados públicos para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Aos contratados para exercer cargo em comissão a lei faculta a dispensa ad nutum pela Administração Pública, uma vez que se trata de ato discricionário, subordinado apenas aos critérios de oportunidade e conveniência do administrador, concluindo-se que o liame entre aqueles trabalhadores e a Administração Pública (direta ou indireta) tem natureza de transitoriedade e precariedade . Assim, diante de seu caráter transitório e precário, ainda que contratados sob o regime celetista, os ocupantes de cargos de livre nomeação e exoneração, providos na forma do art. 37, inciso II da Constituição Federal, não possuem garantias de permanência nem estão assistidos pela legislação trabalhista, de modo que não fazem jus ao pagamento das verbas rescisórias, tais como, aviso prévio, multa de 40% do FGTS e dos artigos 467 e 477 da CLT, por ocasião da exoneração ad nutum. Vale mencionar, ainda, que o pagamento das verbas rescisórias decorre da surpresa causada no empregado em razão da dispensa sem justa causa, circunstância que não se encontra presente nos cargos de provimento em comissão. Nesse sentido destaco os seguintes julgados do TST: [...] Assim, tendo em vista que a decisão recorrida encontra-se em consonância com o atual entendimento do C. TST, afiguram-se indevidos o aviso prévio e as multas do FGTS e dos artigos 467 e 477 da CLT. Nego provimento." A parte transcreveu, ainda, trecho do acórdão proferido em sede de embargos protelatórios: "O embargante pede o prequestionamento da matéria discutida em juízo apenas renova o debate em torno das questões já examinadas pela Corte. As questões relativas às verbas devidas ao detentor de cargo em comissão por ocasião da dispensa foram expressa e claramente examinadas pela Turma. A existência de decisões conflitantes no âmbito deste Regional não ensejam a oposição de embargos declaratórios, porquanto a impugnação não é o meio adequado para a uniformização da jurisprudência. Quanto ao deferimento da gratuidade de justiça e à devolução das custas, vale ressaltar que o recolhimento das custas é realizado diretamente ao Tesouro Nacional, por meio da guia DARF, e, portanto, esta Justiça Especializada é incompetente para determinar a reparação, cabendo ao reclamante propor, perante o juízo competente, ação de repetição de indébito em face da Fazenda Pública para reembolso do valor pago. Na verdade, o embargante quer restabelecer discussão sobre assunto já dirimido, pretendendo, por meio de remédio processual inadequado e incabível, reformar o acórdão, já que os embargos de declaração, conforme estabelecem os arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC, são cabíveis nas estritas hipóteses de existir, na sentença ou acórdão, omissão, obscuridade ou contradição. Não é possível a rediscussão da matéria objeto do litígio por esta via estreita. Posto isso, rejeito os embargos declaratórios." Nas razões do recurso de revista, o reclamante sustenta que ocupou cargo em comissão no regime celetista, sem concurso público, sendo a reclamada sociedade de economia mista, integrante da Administração Pública Indireta do Município do Rio de Janeiro. Aduz que seu cargo era passível de demissão ad nutum, sendo "compatível com a ideia de se conceder, ao profissional, aviso prévio e indenização por dispensa imotivada". Assevera que houve contrato de trabalho por prazo indeterminado e que a causa do afastamento foi demissão sem justa causa, conforme o TRCT. Pretende o pagamento de parcelas rescisórias devidas ao ocupante de cargo em comissão, especialmente o aviso prévio e a multa de 40% sobre o FGTS. Aponta violação dos arts. 5º, II, LIV e LV, e 37 da Constituição Federal e colaciona arestos ao dissenso de teses. Sem razão, contudo. Na hipótese, o acórdão regional julgou ser indevido o pagamento das parcelas pretendidas pelo autor, fundamentando que "diante de seu caráter transitório e precário, ainda que contratados sob o regime celetista, os ocupantes de cargos de livre nomeação e exoneração, providos na forma do art. 37, inciso II da Constituição Federal, não possuem garantias de permanência nem estão assistidos pela legislação trabalhista, de modo que não fazem jus ao pagamento das verbas rescisórias, tais como, aviso prévio, multa de 40% do FGTS e dos artigos 467 e 477 da CLT, por ocasião da exoneração 'ad nutum'". Dessa forma, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o empregado ocupante de cargo em comissão, sob o regime da CLT, como é o caso da reclamante, não faz jus ao recebimento de verbas rescisórias, entre as quais o aviso prévio e a multa de 40% do FGTS, porque se trata de empregada em cargo de livre nomeação e exoneração. A corroborar esta tese, são os seguintes precedentes da SBDI-1 e de todas as Turmas desta Corte: "AGRAVO REGIMENTAL - EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA - INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - EMPRESA ESTATAL - EMPREGO EM COMISSÃO - LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO - VERBAS RESCISÓRIAS Está pacificado nesta Eg. Corte Superior o entendimento de que o empregado público contratado para exercício de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, não tem direito às verbas rescisórias. Precedentes da C. SBDI-1 e de todas as Turmas do Eg. TST. Óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo Regimental a que se nega provimento" (Ag-E-ARR-2350-23.2015.5.02.0076, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 07/06/2019). "RECURSO DE REVISTA. LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017 INDENIZAÇÃO DE 40% SOBRE O FGTS PARA OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A decisão do Tribunal Regional está em consonância com o entendimento pacífico desta Corte, no sentido de que o ocupante de cargo em comissão não tem direito ao recebimento de verbas rescisórias, entre as quais o aviso prévio indenizado e a multa de 40% do FGTS, porque se trata de empregado em cargo de livre nomeação e exoneração. Precedentes. Recurso de Revista de que não se conhece" (RR-10303-34.2021.5.03.0065, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 07/12/2023). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. HORAS EXTRAS. RELAÇÃO DE FIDÚCIA ESPECIAL. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. EXIGÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DOS FUNDAMENTOS EM QUE SE IDENTIFICA O PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA OBJETO DE RECURSO DE REVISTA. TRANSCRIÇÃO INSUFICIENTE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. ÓBICE ESTRITAMENTE PROCESSUAL. 2. EMPREGADA PÚBLICA. CARGO EM COMISSÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 363/TST. No caso, a Reclamante foi contratada pelo regime da CLT para ocupar cargo em comissão, ou seja, cargo de livre nomeação e exoneração, sendo a empregadora vinculada à Administração Indireta. Portanto, a Súmula 363/TST não é aplicável, uma vez que a situação não se enquadra nas disposições desse enunciado. Conforme destacado na decisão impugnada, não foi constatado nenhum vício na forma de contratação da Autora, que foi respaldada pela autorização prevista na parte final do inciso II do art. 37 da CF. Por outro lado, o Tribunal Regional, ao afastar a nulidade do contrato de trabalho - considerando que a empregadora é uma sociedade de economia mista submetida ao regime de direito privado -, aplicou as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho para condenar a Reclamada ao pagamento das horas extraordinárias com adicional e reflexos, bem como dos depósitos do FGTS. Com efeito, aos empregados ocupantes de cargo de livre nomeação e exoneração, ainda que no regime celetista, não são devidas verbas rescisórias no ato da dispensa (multa de 40% sobre o FGTS, aviso-prévio, multas dos arts. 467 e 477 da CLT e seguro-desemprego), mas apenas os depósitos do FGTS (além das horas extraordinárias não quitadas no curso do contrato, como no caso). Julgados desta Corte. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput , do CPC/1973; arts. 14 e 932, III e IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido" (Ag-AIRR-10175-56.2014.5.01.0019, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 24/11/2023). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/17. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CARGO EM COMISSÃO. VERBAS RESCISÓRIAS INDEVIDAS. TRANSCENDÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o vínculo que se estabelece entre o ente público e o empregado público, nomeado para provimento de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, sob o regime celetista, tem caráter precário e transitório, não gerando, portanto, direito ao pagamento das verbas rescisórias. Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR-1000662-24.2019.5.02.0446, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 26/11/2021). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CARGO EM COMISSÃO. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. VERBAS RESCISÓRIAS INDEVIDAS. ÓBICE DA SÚMULA 333 DO TST. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o empregado público contratado para exercício de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, não tem direito às verbas rescisórias nos moldes trabalhistas, porque peculiar e precária a contratação, que pressupõe a dispensa a qualquer tempo por livre vontade da Administração (exoneração ad nutum ). Óbice do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333/TST. Agravo não provido" (Ag-AIRR-1002080-65.2017.5.02.0058, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 13/05/2025). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. CARGO EM COMISSÃO. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. DEPÓSITOS DE FGTS. DEVIDOS. O entendimento desta Corte superior acerca do tema é de que a contratação de servidores, pela Administração Pública, para o exercício de cargo em comissão, não gera vínculo empregatício entre o ocupante do cargo comissionado e o ente público, mas simples vínculo administrativo, de caráter precário e transitório, com possibilidade de exoneração ad nutum , sendo incompatível com a Constituição Federal a condenação ao pagamento de verbas rescisórias, como o aviso-prévio e a multa de 40% do FGTS. Não obstante, a hipótese em análise não trata de pedido de pagamento de verbas rescisórias e multa de 40% do FGTS, ao revés, trata-se de pretensão relativa aos depósitos de FGTS devidos no curso do contrato havido entre as partes. Acerca do tema, há entendimento da SbDI-1 do TST, firmado no julgamento do Processo n° E-RR-72000-66.2009.5.15.0025, de relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, cujo acórdão foi publicado no DEJT de 13/3/2015, de que servidor público investido em cargo em comissão submetido ao regime celetista tem direito aos depósitos do FGTS, sob o fundamento de que não pode o ente público renegar a aplicação da legislação trabalhista à qual se vinculou no momento da nomeação do cargo comissionado. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-193-61.2019.5.12.0043, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 10/09/2021). "[...] RECURSO DE REVISTA (TEMA ADMITIDO NA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE). ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CARGO EM COMISSÃO. VERBAS RESCISÓRIAS. AVISO PRÉVIO. MULTA DE 40% SOBRE O FGTS. Esta Corte firmou o entendimento de que o empregado ocupante de cargo em comissão, sob o regime da CLT, tem direito aos depósitos do FGTS, mas não faz jus ao recebimento de verbas rescisórias típicas da dispensa imotivada, tais como aviso prévio, multa de FGTS e multa prevista no art. 477, § 8.º, da CLT, em face de sua incompatibilidade com a instabilidade inerente ao cargo em comissão. Recurso de Revista conhecido e provido" (ARR-2350-23.2015.5.02.0076, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 18/05/2018). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. [...] EMPREGADO PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. MULTA DE 40% DO FGTS E AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A ITERATIVA JURISPRUDÊNCIA DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Conforme consignado na decisão agravada, o e. TRT, ao decidir que o empregado, ocupante de cargo comissionado na Administração Pública, não tem direito a receber o pagamento de verbas rescisórias, o fez em consonância com o entendimento firmado nesta Corte. Com efeito, a SBDI-1 desta Corte é firme no sentido de que o ocupante de cargo em comissão não faz jus ao recebimento de verbas rescisórias, entre as quais o aviso prévio indenizado e a multa de 40% do FGTS. Precedentes. Assim, tal como proferido, o v. acórdão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte, razão pela qual incide a Súmula nº 333 do TST como óbice ao prosseguimento do apelo, conforme já destacado na decisão agravada. Ante a improcedência do recurso, aplica-se à parte agravante a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Agravo não provido, com aplicação de multa" (Ag-AIRR-349-98.2016.5.09.0411, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 10/02/2023). "AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. CONTRATAÇÃO SOB O REGIME JURÍDICO CELETISTA. MULTA DE 40% DO FGTS. AVISO PRÉVIO. VERBAS RESCISÓRIAS. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. Cinge-se a controvérsia em saber se empregado que exerce cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração e regido pela CLT, tem direito ao recebimento de verbas rescisórias, especificamente aviso prévio e multa do FGTS, conforme pleiteado na exordial, no caso de ruptura do pacto por ato do empregador público. Com efeito, a SBDI-I do TST firmou entendimento no sentido de que os ocupantes de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, submetidos ao regime da CLT, no caso de ruptura do pacto por ato do empregador público, não têm direito ao recebimento de verbas rescisórias, sendo-lhes garantido apenas o depósito do FGTS. O exame prévio dos critérios de transcendência do recurso de revista revela a inexistência de qualquer deles a possibilitar o exame do apelo no TST. A par disso, irrelevante perquirir a respeito do acerto ou desacerto da decisão agravada, dada a inviabilidade de processamento, por motivo diverso, do apelo anteriormente obstaculizado. Agravo de instrumento não provido. [...]" (RRAg-20601-22.2018.5.04.0305, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 16/12/2022). "AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. CARGO EM COMISSÃO. CONTRATAÇÃO SOB O REGIME DA CLT. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. EXAME DA TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Reconhecida a transcendência política da controvérsia, bem como demonstrada divergência jurisprudencial nos moldes da alínea a do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento a fim de determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. CARGO EM COMISSÃO. CONTRATAÇÃO SOB O REGIME DA CLT. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. EXAME DA TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. 1. Cinge-se a controvérsia em saber se empregado de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração e regido pela Consolidação das Leis do Trabalho faz jus ao recebimento de verbas rescisórias, especificamente a multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT, no caso de ruptura do pacto por ato do empregador público. 2. A tese esposada pela Corte regional, na hipótese dos autos, revela-se dissonante da jurisprudência iterativa e notória deste Tribunal Superior, resultando configurada a transcendência política da causa (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT). 3. A SBDI-I desta Corte superior tem firmado entendimento no sentido de que os ocupantes de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, submetidos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, no caso de ruptura do pacto por ato do empregador público, não fazem jus ao recebimento de verbas rescisórias, sendo-lhes garantido apenas o depósito do FGTS. Precedentes desta Corte superior. 4. Na hipótese dos autos, é incontroverso que o reclamante exerceu função comissionada na Fundação Estadual de Planejamento - METROPLAN, não fazendo jus à multa prevista no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho. 5. Recurso de Revista conhecido e provido" (RR-21460-03.2016.5.04.0016, 6ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 27/11/2020). "RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. CARGO EM COMISSÃO. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. VERBAS RESCISÓRIAS. INDEVIDAS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. EXISTÊNCIA. Esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que a contratação de servidores, pela Administração Pública, para o exercício de cargo em comissão, não gera vínculo empregatício entre o ocupante do cargo comissionado e o ente público, mas simples vínculo administrativo, de caráter precário e transitório, com possibilidade de exoneração ad nutum, sendo incompatível com a Constituição Federal a condenação ao pagamento de verbas rescisórias, como o aviso-prévio e a multa de 40% do FGTS. Verifica-se a transcendência política da matéria objeto do recurso de revista, considerando que o tribunal regional contrariou a jurisprudência do TST ao condenar o reclamado ao pagamento de aviso prévio e multa de 40% sobre o FGTS . Recurso de revista conhecido e provido" (RR-20976-84.2018.5.04.0026, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 01/12/2023). "AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. CARGO EM COMISSÃO. REGIME CELETISTA. VERBAS RESCISÓRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. MULTA DE 40% SOBRE O FGTS. SEGURO-DESEMPREGO. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 333 DO TST. I. Não merece reparos a decisão unipessoal agravada, pois proferida em plena sintonia com o entendimento consolidado neste Tribunal Superior, no sentido de que não faz jus ao recebimento das verbas rescisórias pretendidas o empregado público contratado para ocupar cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração. II. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento" (Ag-RR-915-38.2015.5.02.0068, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 27/09/2024). "(..). CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO. VERBAS RESCISÓRIAS. MULTA DE 40% DO FGTS E AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PAGAMENTO INDEVIDO . PROVIMENTO. O pagamento de verbas rescisórias a servidor ocupante de cargo em comissão é incompatível com o regime previsto no artigo 37, II, da Constituição Federal, tendo em vista que os ocupantes de cargo de livre nomeação e exoneração não são detentores das garantias de permanência, nem se encontram assistidos pela legislação trabalhista. Precedentes. No caso, o Tribunal Regional consignou que a reclamante, não obstante nomeada, sob o regime da CLT, para o exercício de cargo em comissão, faria jus à percepção da multa de 40% do FGTS, bem como do aviso prévio indenizado , por ocasião da sua exoneração, incorrendo, assim, em flagrante ofensa ao artigo 37, II, da Constituição Federal . Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RRAg-1000080-75.2021.5.02.0083, 8ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 29/11/2023). "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - LEI Nº 13.467/2017 - CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEÇÃO E EXONERAÇÃO. CONTRATAÇÃO SOB REGIME CELETISTA. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o empregado ocupante de cargo em comissão, sob o regime da CLT, como é o caso do reclamante, não faz jus ao recebimento de verbas rescisórias (multa de 40% do FGTS, seguro desemprego e aviso prévio), porquanto tal contratação é a título precário, conforme dispõe o artigo 37, II, da Constituição da República. Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR-20219-60.2017.5.04.0403, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 27/05/2022). No caso dos autos, o acórdão regional manteve a sentença, julgando indevido o pagamento de aviso prévio e das multas de 40% do FGTS e dos artigos 467 e 477 da CLT, uma vez que o reclamante exerceu cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, de natureza precária, sem as garantias da legislação trabalhista, na ocasião da exoneração ad nutum. Assim, a aferição das violações apontadas demandaria o reexame fático-probatório dos autos, vedado em instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST. Nesse contexto, considerando que a função precípua desta Corte Superior é a uniformização da jurisprudência trabalhista em âmbito nacional e que a jurisprudência deste Tribunal sobre a matéria ora debatida já se encontra firmada, no mesmo sentido do acórdão regional, tem-se que o processamento do recurso de revista resta obstado. Logo, o conhecimento do recurso de revista esbarra no art. 896, § 7º, da CLT e na inteligência da Súmula nº 333 do TST. Ausente, desse modo, a transcendência do recurso (art. 896-A da CLT). NÃO CONHEÇO. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, NÃO CONHECER do recurso de revista. Brasília, 30 de junho de 2025. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) ALBERTO BASTOS BALAZEIRO Ministro Relator

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Processo nº 1025004-91.2023.8.11.0015

ID: 260073293

Tribunal: TJMT Órgão: 6ª VARA CÍVEL DE SINOP Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 1025004-91.2023.8.11.0015

Data de Disponibilização: 24/04/2025

Polo Ativo:

JURACI APARECIDO DAMASCENO

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

LARISSA CRISTINA DA SILVA

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ATALIAS DE LACORTE MOLINARI

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EVAIR FIABANE

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ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE SINOP VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA #1025004-91.2023.8.11.0015 AUTOR(A): JURACI APARECIDO DAMASCENO REQUERIDO: ESTADO DE MATO GROSSO Vistos e… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE SINOP VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA #1025004-91.2023.8.11.0015 AUTOR(A): JURACI APARECIDO DAMASCENO REQUERIDO: ESTADO DE MATO GROSSO Vistos etc. Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO proposta por JURACI APARECIDO DAMASCENO em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO. Narra a inicial que o Requerente foi autuado pela Secretaria de Meio Ambiente do Estado de Mato Grosso (SEMA/MT), que lavrou o Auto de Infração nº 153311, originando o Processo Administrativo nº 111430/2018, por transportar 36m³ de madeira serrada em desacordo com licença outorgada pela autoridade competente, com divergência de essência florestal atestada pelo INDEA-MT. Alega que o Auto de Infração indicou o endereço como sendo "Rua Cristóvão de Jesus, nº 1099 – Pátio conveniado PRF – Auto Socorro TREVO", no Município de Barra do Garças/MT, endereço este que nunca foi de sua residência, posto que é morador da cidade de Sinop/MT. Sustenta que, apesar de constar no Auto de Infração a informação "Via AR", não há no processo qualquer notificação, envelope ou carta registrada, presumindo que a Administração Pública sequer encaminhou a correspondência a qualquer endereço. Afirma que a SEMA-MT procedeu à notificação via edital, violando as normas do devido processo legal, e que o Requerente só tomou conhecimento do processo administrativo após consulta aos órgãos de proteção ao crédito, verificando o protesto extrajudicial da CDA nº 2023169616 no Cartório da Comarca de Marcelândia/MT. Argumenta que, na condição de motorista, possuía endereço fixo em Sinop/MT, especificamente na Rua das Papoulas nº 20, Jardim Paraíso II, CEP 78.556-182, conforme demonstrado por fatura de água do período. Sustenta que seu endereço poderia ser facilmente encontrado em sistemas da Administração Pública, especialmente junto ao DETRAN-MT, dada sua profissão de motorista, e que a notificação via edital só é permitida quando o autuado estiver em local incerto e não sabido, nos termos do art. 121, § 1º, IV, da Lei Complementar Estadual nº 38/1995. Aduz ainda que não houve publicação em jornal de circulação local, conforme exigido pelo art. 121, § 4º, da Lei Complementar nº 38/1995, vigente à época dos fatos. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos jurídicos do processo administrativo nº 111430/2018, incluindo a multa simples prevista no Auto de Infração nº 153311, e que o Requerido se abstenha de inscrever em dívida ativa o débito oriundo do processo administrativo ou, caso já inscrito, suspenda sua exigibilidade. No mérito, pugnou pela declaração de nulidade do processo administrativo nº 111430/2018 e de toda e qualquer sanção administrativa dele decorrente, em especial a multa simples prevista no Auto de Infração nº 153311, bem como pela condenação do Requerido ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais). Discorreu sobre as deduções pretendidas neste Juízo, colacionando textos de leis, além de entendimentos jurisprudenciais. CARREOU DOCUMENTOS à INICIAL. DECISÃO em ID. 131528553 DEFERINDO o PEDIDO LIMINAR. Pelo Requerido foi oferecida CONTESTAÇÃO em ID. 133901536, arguindo, preliminarmente, a incompetência absoluta da 6ª Vara Cível da Comarca de Sinop, ao argumento de que a matéria efetivamente debatida nos autos envolve o meio ambiente e deve ser apreciada pelo Juízo Especializado nessa matéria, nos termos da Resolução TJ-MT/OE nº 02 de 28 de março de 2019. No mérito, pugna pela improcedência dos pedidos autorais. IMPUGNAÇÃO em ID. 139536511. DESPACHO de ESPECIFICAÇÃO de PROVAS em ID. 141684424, tendo ambas as partes postulado pelo julgamento antecipado da lide (ID. 141900296 e ID. 144229620). Após, os autos vieram-me em conclusão. É o Relatório. Decido. Diante dos fatos e fundamentos jurídicos discutidos nestes autos, como também analisando a DOCUMENTAÇÃO que instrui o feito, DESNECESSÁRIA se faz a DILAÇÃO PROBATÓRIA, eis que impende lembrar que o Juiz, como se sabe, é o destinatário das provas, podendo, em busca da verdade real e da elucidação dos fatos, determinar a realização daquelas necessárias à instrução do processo, bem como indeferir as que considerar impertinentes ou protelatórias. Sabe-se que com relação ao deferimento das provas, estatui o art. 370 do Código de Processo Civil que “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”. Sobre o tema, lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery: “É ao juiz que compete à direção do processo (CPC 125) e o dever de determinar a realização de atos que possam dar sequência regular ao processo, proporcionando à parte o direito de fazer as provas que entende necessárias à demonstração de seu direito, determinando de ofício aquelas que reputam necessárias à formação de seu convencimento e indeferindo as que reputarem inúteis ou meramente protelatórias (CPC 130). A parte se submete ao poder diretor do magistrado, nos limites da lei (CF 5º, II, CPC 363)” (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante - 12ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 737). E ainda Theotônio Negrão: “Sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua realização (TRF-5ª Turma, Ag. 51.774-MG rel. Min. Geraldo Sobral, j. 27.2.89, negaram provimento ao agravo)” (CPC, 27ª ed., p. 156). Com efeito, este Magistrado está convencido da desnecessidade da instrução requerida para a formação de seu convencimento, estando à matéria suficientemente provada pelos documentos. A necessidade de produção de prova se fundamenta para o esclarecimento da verdade substancial investigada nos autos. Uma vez demonstrado, que a instrução do feito, dada as especificidades do caso, bem como os documentos acostados, em nada influiriam no resultado do feito, desnecessária a produção de outras provas. Dessa forma, PROMOVO o JULGAMENTO ANTECIPADO da LIDE, nos termos do art. 355, inc. I, do CPC/2015. DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO O Estado de Mato Grosso sustenta, em sede preliminar, a incompetência absoluta deste Juízo para processar e julgar a presente demanda, argumentando que a matéria tratada nos autos é de natureza ambiental, devendo o feito ser remetido à Vara Especializada do Meio Ambiente da Comarca de Cuiabá, nos termos da Resolução TJ-MT/OE nº 02/2019. Conforme estabelecido pela Resolução nº 03/2016/TP do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, a competência da Vara Especializada do Meio Ambiente está limitada territorialmente às Comarcas de Cuiabá, Várzea Grande e Santo Antônio de Leverger: "Art. 1º - A Vara Especializada do Meio Ambiente e o Juizado Volante Ambiental com sede em Cuiabá têm competência territorial nas Comarcas de Cuiabá, Várzea Grande e Santo Antônio de Leverger". O fato de a demanda versar sobre questão ambiental não é suficiente, por si só, para deslocar a competência para a Vara Especializada do Meio Ambiente da Capital, pois esta não possui competência territorial sobre todo o Estado de Mato Grosso. Ademais, o artigo 52, parágrafo único, do Código de Processo Civil, dispõe que: "Art. 52. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autor Estado ou o Distrito Federal. Parágrafo único. Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado". No caso em tela, sendo o Autor domiciliado na Comarca de Sinop, conforme documentação acostada aos autos, esta Vara Especializada da Fazenda Pública é competente para processar e julgar o feito, nos termos da legislação processual civil vigente. Portanto, REJEITO a PRELIMINAR de incompetência absoluta do Juízo. DO MÉRITO Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO proposta por JURACI APARECIDO DAMASCENO em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando a declaração de nulidade do Processo Administrativo nº 111430/2018 e do Auto de Infração nº 153311, sob o fundamento de cerceamento de defesa, em razão da notificação ter sido realizada por edital, quando possuía endereço certo e conhecido. A CONTROVÉRSIA cinge-se, portanto, a verificar se houve violação ao devido processo legal administrativo, em especial aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pela notificação editalícia efetivada pela SEMA-MT. A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LV, consagra como garantia fundamental o contraditório e a ampla defesa nos processos administrativos: “Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. No âmbito do Estado de Mato Grosso, a Lei Complementar nº 38/1995 estabelece, em seu art. 98, que: "Art. 98 As infrações ambientais são apuradas em processo administrativo próprio, assegurado o direito de ampla defesa e o contraditório, observadas as disposições desta lei complementar". Quanto à notificação do autuado, a mesma Lei Complementar, em seu art. 121, dispõe: “Art. 121 A primeira via do Auto de Infração será entregue ao autuado, pessoa física ou jurídica, oportunidade em que será, também, cientificado do prazo de 20 (vinte) dias úteis para apresentação de defesa e procedimento para conciliação, na forma do regulamento. (Nova redação dada pela LC 706/2021). § 1º A intimação a que se refere este artigo dar-se-á, sucessivamente, da seguinte forma: (Acrescentado pela LC 232/05) I - pessoalmente; II - por seu representante legal; III - por carta registrada com aviso de recebimento; IV - por edital, se estiver o infrator autuado em lugar incerto ou não sabido”. Nota-se que a notificação por edital é a última modalidade prevista, somente admissível quando o autuado estiver em lugar incerto ou não sabido, depois de esgotadas as tentativas de notificação pessoal, por seu representante legal e por correspondência com aviso de recebimento. No caso em análise, verifica-se que a SEMA-MT utilizou a notificação por edital, mencionando em despacho (ID. 131379790 - Pág. 36) que "o autuado não foi notificado tendo em vista a falta de endereço no auto de infração, bem como não foi possível em pesquisas encontrar cadastrado no Sistema Integrado de Gestão Ambiental – SIGA". Contudo, o próprio Auto de Infração nº 153311 (ID. 131379790 - Pág. 08) indica um endereço para o Requerente ("Rua Cristóvão de Jesus, nº 1099 – Pátio conveniado PRF – Auto Socorro TREVO, no Município de Barra do Garças/MT"). Nota-se ainda que no campo "Data e Assinatura" consta a informação "Via 'AR'" (ID 131379790 - Pág. 27), demonstrando a intenção inicial de notificação via correio com aviso de recebimento. Em que pese a indicação desse endereço, não há nos autos qualquer comprovação de que houve tentativa de notificação pessoal ou via carta registrada no endereço constante do Auto de Infração. Também não há comprovação de diligências realizadas para localização do autuado em outros cadastros da Administração Pública que não o SIGA. O Requerente comprovou, por meio de fatura de água de 2021 (ID. 131381493), que residia na Rua das Papoulas nº 20, Jardim Paraíso II, em Sinop/MT, CEP 78.556-182 durante a tramitação do processo administrativo. Considerando sua profissão de motorista, seria razoável supor que seu endereço poderia ser facilmente consultado junto ao DETRAN-MT. Destaca-se que, conforme JURISPRUDÊNCIA do TJMT, a notificação por edital no processo administrativo é medida excepcional, somente admissível quando esgotadas as tentativas de localização do autuado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INFRAÇÃO AMBIENTAL . NULIDADE DE NOTIFICAÇÃO. AR NÃO DEVOLVIDO. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL ANTES DA ESGOTABILIDADE DAS TENTATIVAS DE LOCALIZAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA . RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame Trata-se de agravo de instrumento interposto por Antonio Marcos Laerson contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade oposta em execução fiscal proposta pelo Estado de Mato Grosso. Alega-se a nulidade da notificação no processo administrativo de infração ambiental por ausência de devolução do aviso de recebimento (AR), com posterior notificação por edital sem a prévia tentativa exauriente de localização do agravante . II. Questão em discussão 2. A questão controvertida consiste em verificar se houve cerceamento de defesa na condução do processo administrativo ambiental, pela notificação por edital realizada antes da devolução do AR ou da exaustão das tentativas de localização do agravante. III . Razões de decidir 3. Constatou-se que o processo administrativo de infração ambiental não observou a necessária devolução do AR de notificação, ou eventual informação sobre a recusa ou não recebimento. Além disso, foram expedidos dois ARs sem que constassem informações de envio ou não localização do agravante, culminando em notificação por edital. 4 . A Lei Estadual n. 7.692/2002 e o Decreto Estadual n. 1 .986/2013 preveem que a intimação por edital é medida excepcional, cabível apenas quando esgotadas as tentativas de localização do autuado. No caso, a ausência de tentativa exauriente caracteriza cerceamento de defesa, invalidando a multa administrativa imposta. 5. Diante do vício de notificação e da impossibilidade de exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, impõe-se a nulidade do processo administrativo e, por conseguinte, a extinção do crédito objeto da execução fiscal . IV. Dispositivo e tese 6. Recurso de Agravo de Instrumento provido. Tese de julgamento: "É nula a notificação por edital no processo administrativo ambiental quando não esgotadas as tentativas de localização do autuado por meio de aviso de recebimento (AR), configurando cerceamento de defesa ." (TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 10223074520238110000, Relator.: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 01/10/2024, Vice-Presidência, Data de Publicação: 23/10/2024 – grifo nosso). RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO DO PROCESSO – ART. 316 E 487, I, AMBOS DO CPC – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA – NOTIFICAÇÃO ACERCA DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO E INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – NOTIFICAÇÃO POR EDITAL – TENTATIVAS DE LOCALIZAÇÃO DO ENDEREÇO – NÃO COMPROVADA – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – CONFIGURADA – CDA CANCELADA –MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS – ART. 85, § 11º, do CPC – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1 . No curso processo administrativo ambiental, a intimação dos atos por edital é medida excecional, devendo ser realizada apenas quando restarem infrutíferas as tentativas de ciência de forma pessoal, sob pena de cerceamento de defesa. 2. Decisão mantida. Recurso conhecido e não provido. (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 1044937-40.2021.8.11 .0041, Relator.: NÃO INFORMADO, Data de Julgamento: 19/03/2024, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 27/03/2024 – grifo nosso). No caso em tela, não há nos autos elementos que demonstrem que a Administração Pública esgotou as possibilidades razoáveis de localização do Requerente antes de recorrer à notificação por edital. Não há comprovação de tentativas de notificação no endereço constante no Auto de Infração, nem consultas a outros cadastros públicos além do SIGA. Convém ressaltar ainda que o §4º do art. 121 da Lei Complementar nº 38/1995, vigente à época, determinava que "nos municípios do interior, o edital será publicado também em jornal de circulação local", requisito que não foi comprovado nos autos. Assim, verifica-se que houve violação ao devido processo legal administrativo, especialmente aos princípios do contraditório e da ampla defesa, eis que a notificação por edital foi utilizada sem o esgotamento das tentativas de localização do autuado e sem a publicação em jornal de circulação local, prejudicando o exercício do direito de defesa pelo Requerente. O Autor pleiteia, ainda, a condenação do Estado de Mato Grosso ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), em razão do protesto indevido da CDA nº 2023169616, decorrente do Processo Administrativo nº 111430/2018. Como é sabido, a configuração do dano moral exige a presença de quatro requisitos: i) ação ou omissão do agente; ii) culpa ou dolo; iii) nexo causal; e iv) dano. No caso em tela, evidenciou-se a ação irregular da Administração Pública ao notificar o Requerente por edital sem esgotar as possibilidades de sua localização, caracterizando o cerceamento de defesa no processo administrativo. Reconhecida a nulidade do processo administrativo, a inscrição em dívida ativa e o posterior protesto da CDA dele decorrente também se mostram indevidos, caracterizando conduta ilícita do Estado. De acordo com a JURISPRUDÊNCIA do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, o protesto indevido de título gera dano moral presumido (in re ipsa): PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR PROTESTO INDEVIDO. DANOS MORAIS. CABIMENTO . DANO IN RE IPSA. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO NAS RAZÕES RECURSAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO . REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. Na espécie, o acórdão recorrido entendeu que os motivos que levaram a Municipalidade a protestar as CDAs são irrelevantes, pois dizem respeito à sua culpa na produção do resultado lesivo, o que não é levado em conta no caso de responsabilidade objetiva da administração . Todavia, analisando as razões recursais, percebe-se que esse fundamento não foi impugnado pela recorrente, pelo que não há como afastar o óbice da Súmula 284/STF quanto ao ponto. 2. A jurisprudência desta Corte entende que em se tratando de protesto indevido de título, o dano moral configura-se in re ipsa, ou seja, não depende de prova. 3 . Somente em casos excepcionais é possível a revisão do valor arbitrado a título de danos morais, o que não é o caso dos autos, tendo em vista que a sua fixação em R$ 5.000,00 não se revela exorbitante. Logo, incide o óbice da Súmula 7/STJ para analisar os critérios de proporcionalidade e razoabilidade utilizados pela Corte de origem. 4 . Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1867219 SP 2021/0095919-6, Data de Julgamento: 03/10/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/10/2022 – grifo nosso). No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA . SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. PROTESTO INDEVIDO. FATURA ADIMPLIDA. DANO MORAL IN RE IPSA . QUANTUM ARBITRADO. DISSOCIAÇÃO. EXCESSO. CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE . RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência é firme no sentido que o protesto indevido configura dano moral in re ipsa. 2. O débito sub judice com vencimento em 25/10/2022, foi quitado em 09/12/2022, consoante comprovante de pagamento juntado pelo consumidor, enquanto o protesto ocorreu em 23/12/2022, ou seja, 14 (quatorze) dias após o pagamento, de modo que configurada a responsabilidade objetiva da empresa concessionária e o dever em indenizar. 3. Adequação do quantum indenizatório a título de dano moral por dissociação ao critério da razoabilidade. 4 . Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-MT - RECURSO INOMINADO: 1023668-94.2023.8 .11.0001, Relator.: NÃO INFORMADO, Data de Julgamento: 04/04/2024, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 05/04/2024 – grifo nosso). Assim, caracterizada a conduta ilícita do Estado e o dano moral presumido decorrente do protesto indevido, cabe analisar o quantum indenizatório. Na fixação do valor da indenização por danos morais, devem ser considerados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a gravidade do dano, suas consequências, a condição econômica da vítima e do ofensor, bem como o caráter pedagógico e compensatório da medida. O Requerente pleiteia a fixação dos danos morais em R$ 70.000,00 (setenta mil reais). Todavia, tal valor mostra-se excessivo diante das circunstâncias do caso concreto e dos parâmetros usualmente adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso em casos semelhantes, senão vejamos: “(...) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme e consolidada no sentido de que o dano moral, oriundo de inscrição ou manutenção indevida em cadastro de inadimplentes ou protesto indevido, prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato. Cabe ao Julgador dosar a indenização de maneira que, suportada pelo patrimônio do devedor, consiga no propósito educativo da pena, inibi-lo de novos atos lesivos, por sentir a gravidade e o peso da condenação; de outro lado a vítima, pelo grau de participação no círculo social e pela extensão do dano suportado, deve sentir-se razoável e proporcionalmente ressarcida (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 00075269220158110007, Relator.: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 17/07/2024, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/07/2024 – grifo nosso). Do Inteiro Teor da DECISÃO alhures, extrai-se que “analisadas as circunstâncias fáticas descritas nos autos, bem como levando-se em conta os últimos julgados desta e. Câmara Julgadora em casos análogos, tenho que a quantia fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), se mostra razoável, proporcional e dentro dos parâmetros deste Sodalício”. “As cc. Câmaras de Direito Público e Coletivo deste e. Tribunal de Justiça, em julgamento de casos de protesto indevido de certidão de dívida ativa, têm arbitrado o valor da indenização por danos morais, no patamar mínimo de R$ 3.000,00 (três mil reais) e máximo de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), conforme informações retiradas dos autos n. 0002944-27.2018.8.11.0045, n. 1002080-07.2018.8.11.0001 e n. 1016657-64.2018.8.11.0041 (Rela. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago); autos n. 1007199-50.2023.8.11.0040, n. 1046589-29.2020.8.11.0041 e n. 1040784-27.2022.8.11.0041 (Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira); autos n. 1001681-75.2018.8.11.0001 (de minha relatoria); autos n. 1011249-58.2019.8.11.0041 (Rel. Des. Luiz Octávio O. Saboia Ribeiro); autos n. 0002876-09.2018.8.11.0100, n. 1031396-94.2020.8.11.0001 e n. 0002631-76.2015.8.11.0011 (Rel. Des. Márcio Vidal); autos n. 1016823-17.2021.8.11.0001 e n. 1000585-88.2019.8.11.0001 (Rela. Desa. Maria Erotides Kneip); autos n. 0001654-45.2016.8.11.0045 (Rela. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos); autos n. 1003302-44.2017.8.11.0001 (Rel. Des. Luiz Carlos da Costa); autos n. 1001207-70.2019.8.11.0001 (Rela. Desa. Graciema Ribeiro de Caravellas); e autos n. 1002021-52.2019.8.11.0011, n. 1001175-65.2019.8.11.0001 e n. 1004437-51.2018.8.11.0003 (Rela. Desa. Maria Aparecida Ribeiro). Assim, ao se levar em consideração os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, fixo como valor base a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), que torno definitivo, ante a ausência de outros elementos que pudessem aumentar o valor base aqui fixado” (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 00011903220188110051, Relator.: RODRIGO ROBERTO CURVO, Data de Julgamento: 17/07/2024, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 25/07/2024 – grifo nosso). Considerando, pois, o ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL, entendo que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) mostra-se adequado para compensar os danos morais sofridos pelo Requerente, sem caracterizar enriquecimento sem causa, cumprindo também a função pedagógica da indenização. Dessa forma, PROCEDENTE em PARTE a PRETENSÃO AUTORAL. “Ex positis”, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os PEDIDOS formulados na inicial para DECLARAR a NULIDADE do processo administrativo nº 111430/2018 e de toda e qualquer sanção administrativa dele decorrente, em especial a multa simples prevista no Auto de Infração nº 153311, bem como CONDENAR o Requerido ao PAGAMENTO de INDENIZAÇÃO por DANOS MORAIS no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), devendo incidir a taxa SELIC (EC nº 113/2021, art. 3º) a partir desta sentença até o efetivo pagamento (Súmula nº 362/STJ). Via de consequência CONFIRMO a DECISÃO LIMINAR de ID. 131528553. Por conseguinte, DECLARO EXTINTO o PROCESSO COM RESOLUÇÃO de MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. DEIXO de CONDENAR o Requerido nas CUSTAS PROCESSUAIS, conforme disposição do artigo 460 da CNGC/MT que “Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4º, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”. Contudo, CONDENO-O ao PAGAMENTO, dos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, os quais fixo, desde já, em 10% (dez por cento) sobre o VALOR do PROVEITO ECONÔMICO obtido, qual seja, o valor da multa imposta no Auto de Infração nº 153311 somado ao valor do dano moral aqui fixado, nos termos do art. 85, § 2º, incisos I, III e IV, e, § 3º, inciso II, do CPC/2015. SENTENÇA NÃO SUJEITA ao REEXAME NECESSÁRIO (art. 496, § 3º, inciso II, do CPC). Após o TRÂNSITO EM JULGADO, não havendo requerimentos, ARQUIVEM-SE os autos com as BAIXAS NECESSÁRIAS. Às providências. Intimem-se. Cumpra-se. Sinop/MT, data registrada no sistema. Mirko Vincenzo Giannotte Juiz de Direito

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Processo nº 5017732-94.2023.4.03.6332

ID: 334100395

Tribunal: TRF3 Órgão: 3º Núcleo de Justiça 4.0 Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CíVEL Nº Processo: 5017732-94.2023.4.03.6332

Data de Disponibilização: 24/07/2025

Polo Ativo:

OSMAR FERNANDES AMORIM

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

EDUARDO NUNES DE ARAUJO

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PODER JUDICIÁRIO 3º Núcleo de Justiça 4.0 Informações em https://www.trf3.jus.br/justica-40 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5017732-94.2023.4.03… PODER JUDICIÁRIO 3º Núcleo de Justiça 4.0 Informações em https://www.trf3.jus.br/justica-40 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5017732-94.2023.4.03.6332 AUTOR: OSMAR FERNANDES AMORIM ADVOGADO do(a) AUTOR: EDUARDO NUNES DE ARAUJO - SP349105 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA Trata-se de ação proposta por OSMAR FERNANDES AMORIM, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em que se pede o reconhecimento da especialidade dos períodos de 20/10/1992 a 28/12/1993 (Barber Greene) e de 01/09/2006 a 27/01/2011 (Fey Indústria e Comércio Ltda), bem como a inclusão das verbas reconhecidas na reclamatória trabalhista nº 1002080-85.2013.8.502.0323, mediante a correção dos salários de contribuição do período de 10/08/2010 a 25/01/2012 e a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/159.134.218-7, desde a DER em 25/01/2012. O requerimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição foi protocolado no INSS em 25/01/2012 (DER), tendo sido deferido pelo cumprimento dos requisitos para a concessão do benefício. O pedido de revisão do benefício foi protocolado em 28/06/2019 e foi parcialmente deferido para reconhecer como especial o período de 28/01/2011 a 20/05/2012. A ação foi julgada improcedente no JEF de Guarulhos, nos termos do artigo 487,II, em virtude da decadência do pedido (id. 306961216). A parte autora embargou da decisão, tendo em vista o pedido de revisão adminisitrativa do benefício em 28/06/2019. Os embargos de declaração foram acolhidos e a sentença lançada foi tornada sem efeito (id. 312332590). É o relatório. Fundamento e decido. Defiro a gratuidade de justiça, bem como a prioridade de tramitação à parte autora. Anote-se. Nos termos da jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização, os efeitos financeiros da revisão da RMI em virtude de posterior retificação dos salários de contribuição em ação trabalhista, contam-se a partir da data da concessão do benefício: "PREVIDENCIÁRIO - REVISÃO DE RENDA MENSAL INICIAL ALTERAÇÃO DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO DECORRENTE DE SENTENÇA EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS - SENTENÇA E ACÓRDÃO QUE FIXAM DA DATA DA CITAÇÃO - JURISPRUDÊNCIA DESTA TNU QUE RETROAGE À DATA DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL CONHECIDO E PROVIDO 1. Trata -se de incidente de uniformização interposto pela parte autora aduzindo que o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão de renda mensal inicial decorrente da alteração dos salários de contribuição fruto de sentença em reclamação trabalhista devem ser a data da concessão do benefício. Colaciona jurisprudência da TR do Rio Grande do Sul, devidamente autenticada, e acórdãos desta TNU. 2. A sentença e o acórdão fixaram como termo inicial dos efeitos financeiros a data da citação tendo em vista que não houve requerimento administrativo de revisão, bem como a alteração dos salários de contribuição foi posterior a data da concessão do beneficio. Todavia, esta TNU já pacificou o entendimento no IUJEF 2007.71.95.021879 -0, Rel. p/ Acórdão Juíza Federal Luísa Hickel Gamba, que os efeitos financeiros da revisão da RMI em virtude de posterior retificação dos salários de contribuição em ação trabalhista, contam -se a partir da data da concessão do benefício. 3. Incidente conhecido e provido para reafirmar a tese de que os efeitos financeiros da revisão da RMI em virtude de posterior retificação dos salários de contribuição em ação trabalhista, contam -se a partir da data da concessão do benefício, e no caso concreto reformando em parte o acórdão para fixar a data do requerimento administrativo 29/07/1997 como termo inicial de pagamento dos valores em atraso, respeitada a prescrição quinquenal dos valores devidos antes dos cinco anos do ajuizamento da presente ação. ACÓRDÃO - Os Juízes Federais membros da TNU acordam em conhecer e dar provimento ao presente incidente de uniformização. Brasília, 15 de maio de 2012". (PEDILEF 00248861420044036302, Rel. Juiz Federal Vladimir Santos Vitovsky, DOU 8.6.2012). Em relação à prescrição, deverá ser observada a prescrição quinquenal prevista no artigo 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91, para, no caso de eventual procedência do pedido, serem excluídas do cálculo as parcelas devidas anteriormente aos cinco anos que precedem o pedido de revisão administrativa protocolado em 28/06/2019. Não há que se falar em decadência, tendo em vista que o benefício foi concedido em 25/01/2012, o pedido de revisão administrativa do benefício foi protocolado em 28/06/2019 e a presente ação foi proposta em 10/11/2023 e não transcorrem 10 anos da data do pedido de revisão do benefício. Da aposentadoria programada. A Constituição da República, em seu art. 201, § 7º, I, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 103, de 2019, dispõe sobre a aposentadoria programada. Trata-se de benefício previdenciário assegurado àqueles que completarem 65 anos de idade, se homem, ou 62 anos de idade, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição fixado em lei. O art. 201, § 8º, por sua vez, garante a redução do requisito etário em cinco anos à professora ou ao professor que comprovar tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. Sobre o tempo de contribuição necessário à concessão do benefício, dispõe o art. 19 da EC n. 103, de 2019, transitoriamente, ser de 20 anos, se homem, ou 15 anos, se mulher, em relação aos segurados filiados ao Regime Geral de Previdência Social após a entrada em vigor das mencionadas alterações constitucionais. Todavia, aos segurados que já eram filiados ao RGPS quando da publicação da EC n. 103, de 2019, foram estabelecidas diversas regras de transição, voltadas, sobretudo, à garantia de legítimas expectativas e à proteção da confiança no sistema. Assim, em prol dos segurados filiados até o dia 12 de novembro de 2019, devem ser observadas as disposições constantes dos arts. 15, 16, 17, 18 e 20 da EC n. 103, de 2019, para fins de concessão da aposentadoria programada. Sem prejuízo, ao segurado que já havia vertido 35 anos de contribuição, se homem, ou 30 anos de contribuição, se mulher, até a data da publicação da EC n. 103, de 2019, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição, na forma da EC n. 20, de 1998, diante da proteção constitucional expressa ao direito adquirido. O mesmo se aplica àqueles que atenderam ao disposto no antigo regramento da aposentadoria por idade - o qual, inclusive, restou referendado pelo art. 18 da EC n. 103, de 2019 (regra de transição n. 4). Nesse sentido, é literal o art. 3º da EC n. 103, de 2019. Do tempo de contribuição. O tempo de contribuição, assim considerado o tempo correspondente aos períodos para os quais tenha havido contribuição obrigatória ou facultativa ao RGPS, dentre outros, é exaustivamente disciplinado pelo art. 55 da Lei n. 8.213, de 1991. Cabe destacar, no ponto, dois aspectos fundamentais que serão levados em consideração no julgamento da causa: a) a comprovação do tempo de contribuição, inclusive mediante justificativa administrativa ou judicial, só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito; b) não será computado como tempo de contribuição, para efeito de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (EC n. 20, de 1998), o período em que o segurado contribuinte individual ou facultativo tiver contribuído na forma do § 2º do art. 21 da Lei n. 8.212, de 1991, salvo se tiver complementado as contribuições na forma do § 3º do mesmo artigo. No tocante à prova do tempo de contribuição, o Regulamento da Previdência Social ora vigente (Decreto n. 3.048, de 1999) dispõe constituírem os dados do CNIS sua fonte primária. Admite-se, no entanto, a apresentação de documentos contemporâneos dos fatos a serem comprovados, com menção às datas de início e de término e, quando se tratar de trabalhador avulso, à duração do trabalho e à condição em que tiver sido prestada a atividade, para tal finalidade, bem como a justificação administrativa e a apresentação de declarações de empregadores em hipóteses excepcionais. Destaco, por fim, que a ausência do recolhimento de contribuições previdenciárias - ou a mera omissão dessas contribuições no extrato de informações previdenciárias (CNIS) - é irrelevante, no caso dos segurados obrigatórios (aí incluídos os contribuintes individuais prestadores de serviços a pessoas jurídicas), para fins de reconhecimento da atividade comprovadamente exercida. Isso porque o art. 20, § 1º, do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048, de 1999) dispõe que a filiação ao RGPS, para tais segurados, "decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada", de modo que a discussão acerca do inadimplemento das contribuições previdenciárias por quem de direito deve se dar na via adequada, sob o viés da responsabilidade tributária. Do período de carência. De acordo com o entendimento firmado pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), "tempo de contribuição e carência são institutos distintos. Carência condiz com contribuições tempestivas. O art. 18 da EC 103/2019 não dispensa a carência para a concessão de aposentadoria" (tema 358-PEDILEF). Assim, nem todas as contribuições vertidas pelo segurado integram, necessariamente, o período de carência. De acordo com o art. 27 da Lei de Benefícios do RGPS, para os segurados facultativos, bem como para os segurados contribuintes individuais (exceto os prestadores de serviços a pessoas jurídicas, nos termos do art. 4º da Lei n. 10.666, de 2003) e segurados especiais, não basta o exercício da atividade remunerada ou a filiação ao RGPS. É necessário o recolhimento da primeira contribuição sem atraso, referente à competência imediatamente anterior, a fim de que tenha início o transcurso do período de carência. Ressalto, neste ponto, que a legislação de regência considera como tempo de contribuição (e, portanto, para efeito de carência) o "tempo intercalado em que [o segurado] esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez" (art. 55, II). Nesse sentido, confira-se o enunciado 73 da Súmula da TNU: "o tempo de gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez não decorrentes de acidente de trabalho só pode ser computado como tempo de contribuição ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais houve recolhimento de contribuições para a previdência social". O fato de o segurado ter (ou não) se desfiliado do RGPS após a cessação do benefício, à míngua de qualquer diferenciação ou ressalva contidas no texto legal, é indiferente para fins de qualificação do referido período como integrante da carência. Dos períodos de atividades especiais. As atividades especiais são aquelas que impõem excepcional desgaste da saúde ou integridade física do segurado pelo fato de executar trabalhos, durante períodos mínimos legalmente previstos (15, 20 ou 25 anos), exposto a agentes nocivos químicos, físicos e biológicos, ou associação desses agentes. Até 5.3.1997, data em que se completou a regulamentação da Lei nº 9.032/2005 pelo Decreto nº 2.172/1997, é presumido o caráter especial dos serviços e atividades profissionais listados no anexo do Decreto nº 53.831/1964 e nos dois anexos do Decreto nº 83.080/1979 como insalubres, perigosas ou penosas, porque sujeitas a agentes físicos, químicos e biológicos. Nesse caso, o segurado está dispensado de comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos, com exceção do ruído e das temperaturas anormais. Desde 6.3.1997, data da entrada em vigor da regulamentação da Lei nº 9.032/2005 pelo Decreto nº 2.172/1997, até o presente momento, deixou de imperar a presunção legal, pelo que deve o segurado comprovar, pelos meios de prova previstos na legislação de regência, o tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, com efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. Considerado que a EC nº 103/2019 não alterou o artigo 58, "caput", da Lei nº 8.213/1991, com a redação da Lei nº 9.528/1997, a relação dos referidos agentes nocivos prosseguirá sendo de responsabilidade do Poder Executivo fê-lo, inicialmente, por meio do Decreto nº 2.172/1997 e, em seguida, por intermédio do Decreto nº 3.048, de 6.5.1999, que instituiu o vigente Regulamento da Previdência Social, alterado pelo Decreto nº 10.410, de 30.6.2020. Nos termos do artigo 68 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação do Decreto nº 10.410/2020, "a relação dos agentes químicos, físicos, biológicos, e da associação desses agentes, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, é aquela constante do Anexo IV". Referido Anexo IV elenca os agentes nocivos químicos (arsênio, manganês, mercúrio e seus respectivos compostos, asbestos, benzeno, berílio, bromo, cádmio, chumbo, cloro, cromo, fósforo, níquel e respectivos compostos tóxicos, carvão mineral e seus derivados, dissulfeto de carbono, iodo, petróleo, xisto betuminoso, gás natural e seus e seus derivados, sílica livre e outras substâncias químicas), físicos (ruído, vibrações, radiações ionizantes, temperaturas anormais, pressão atmosférica anormal), biológicos (micro-organismos e parasitas infectocontagiosos vivos e suas toxinas) e associação de agentes (mineração). Da prova da especialidade da atividade. Conforme fundamentado acima, o segurado não necessita produzir prova da submissão, a agentes nocivos, relativamente às atividades desempenhadas até 5.3.1997, sendo suficiente que estejam enquadradas no Anexo do Decreto nº 53.831/1964 ou nos Anexos do Decreto nº 83.080/1979. Frise-se que as atividades previstas nestes decretos são meramente exemplificativas, podendo outras serem tidas como especiais, desde que sejam semelhantes às catalogadas e patenteadas em laudo pericial. Ainda merece aplicação no tempo presente o enunciado da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, segundo o qual "atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento". O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 534, com trânsito em julgado em 26.6.2013, firmou a seguinte tese: "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)". Para as atividades exercidas desde 6.3.1997 até 31.12.2004 é necessária a apresentação de formulários preenchidos pela empresa (SB-40, DSS-8030 e DIRBEN-8030) em conjunto com laudo técnico de condições ambientais do trabalho, nos termos do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, com a redação da Lei nº 9.528/1197. O artigo 58, § 4º, da Lei nº 8.213/1991, com a redação da mesma Lei nº 9.528/1997, instituiu, para a finalidade probatória ora tratada, o chamado perfil profissiográfico previdenciário (PPP), sem, contudo, definir o seu conteúdo. Coube ao Decreto nº 4.032/2001, que alterou o Decreto nº 3.048/1999, e às Instruções Normativas do Instituto nºs 95/2003 e 99/2003, estabelecer os requisitos do formulário, em ordem a poder ser confeccionado pelo empregador e entregue ao segurado por ocasião da rescisão do contrato de trabalho ou quando solicitado. Logo, para as atividades exercidas a partir de 1.1.2004, é necessária a apresentação do aludido perfil profissiográfico previdenciário (PPP), que deverá ser emitido com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), elaborado por Engenheiro de segurança do trabalho ou Médico do trabalho, ou documentos que excepcionalmente o substitua, sendo necessário que seja assinado por representante legal da empresa ou seu preposto, bem como que indique o responsável técnico pelos registros ambientais. Não é exigível que o documento venha acompanhado pelo laudo técnico que o embasou, a não ser que ostente incongruências. O perfil profissiográfico previdenciário pode, ademais, servir para a prova da especialidade relativamente a atividades anteriores a 1.1.2004, desde que indique profissional habilitado, engenheiro ou médico do trabalho, e seja assinado pelo representante legal da empresa, pois, nesse caso, equivale a formulário e laudo. Igualmente, no caso de período de trabalho na mesma empresa que se situe parte no período anterior a 1.1.2004 e parte após esta data, nesse caso podendo prescindir de assinatura de profissional habilitado, bastando que seja assinado por representante legal da empresa, desde que com base em laudo técnico das condições do trabalho e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica. Em casos excepcionais, quando o segurado, em virtude de comprovados caso fortuito ou força maior, não puder obter os acima referidos formulários e/ou laudo técnico de condições ambientais de trabalho, é admissível a produção de prova documental técnica e/ou perícia judicial, mas não exclusivamente a prova testemunhal, por flagrantemente inidônea para tal finalidade. Ressalte-se que, no tocante aos agentes nocivos ruído e calor, a prova deverá consistir sempre em laudo pericial ou perfil profissiográfico mesmo para as atividades exercidas anteriormente a 1.1.2004 e a 6.3.1997, pois somente equipamentos próprios podem mensurá-los. O fato de ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço não desqualifica o laudo técnico e o perfil profissiográfico como documentos comprobatórios da especialidade das atividades. A propósito, tem-se o enunciado da Súmula nº 68 da Turma Nacional de Uniformização: "o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado". 5. Equipamentos de proteção individual O uso de equipamentos de proteção individual, desde que indubitavelmente eficazes, impede o reconhecimento da especialidade das atividades somente a partir de 3.12.1998 A propósito, tem-se o enunciado da Súmula nº 87 da Turma Nacional de Uniformização: "a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida antes de 03/12/1998, data de início da vigência da MP 1.729/98, convertida na Lei n. 9.732/98". Todavia, mesmo eficaz, o equipamento de proteção não afasta a especialidade quanto ao ruído, a teor da tese fixada no julgamento do tema repetitivo nº 555 do Supremo Tribunal Federal, com trânsito em julgado em 11.6.2022: "I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". No mesmo sentido, tem-se o enunciado da Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização: "o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado". Do caso concreto. Do período de 20/10/1992 a 28/12/1993. Conforme cópia da CTPS de id. 306626263 (fls. 27), a parte autora laborou na função de torneiro mecânico na empresa Barber Greene do Brasil, no período de 20/10/1992 a 28/12/1993. O exercício da função de torneiro mecânico enseja o enquadramento pela categoria profissional, nos termos do item 2.5.2 do Decreto nº 53.831/64 e item 2.5.1, anexo II do Decreto nº 83.080/79. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. TORNEIRO MECÂNICO. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. NÃO IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. Valor da condenação inferior a 1000 (mil) salários mínimos. Remessa oficial descabida. 2. Deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho para o reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e os meios de sua demonstração. 3. A especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (a partir de 11/12/97). 4. Para o agente ruído, considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB. A partir da edição do Decreto nº 4882 em 18/11/2003, o limite passou a ser de 85dB. 5. O uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI para o agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, não descaracteriza o tempo de serviço especial. 6. Comprovação do exercício da função de torneiro mecânico. Enquadramento pela categoria profissional no código 2.5.2 do Decreto 53.831/64 e item 2.5.1, Anexo II, Decreto 83.080/79. 7. Condição especial de trabalho configurada. Exposição habitual e permanente a ruído acima do limite permitido (código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e item 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, bem como item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e item 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99 c/c Decreto n.º 4.882/03) e a agentes químicos (item 1.2.11 do Quadro do Decreto nº 53.831/64, bem como itens 1.2.10 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e do Anexo IV, do Decreto nº 3.048/99). 8. A soma dos períodos não redunda no total de mais de 25 anos de tempo de serviço especial, o que impede a concessão da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91. 9. Honorários de advogado. Sucumbência recíproca. 10. Remessa necessária não conhecida. Apelação do INSS parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 6078357-76.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal MARCELO VIEIRA DE CAMPOS, julgado em 27/06/2025, DJEN DATA: 02/07/2025) Portanto, o período de 20/10/1992 a 28/12/1993 pode ser reconhecido como especial pelo enquadramento na categoria profissional. Do período de 01/09/2006 a 27/01/2011. O autor laborou na empresa Fey Indústria e Comércio Ltda, na função de torneiro mecânico, no período de 01/09/2006 a 09/05/2015. O PPP de id. 306626268 informou a exposição do requerente aos seguintes agentes nocivos: - De 01/09/2006 a 25/02/2008: ruído de 91,0 decibéis, óleo de corte, óleo solúvel, óleo lubrificante; - De 26/02/2008 a 18/01/2009: ruído de 86,8 decibéis, óleo de corte, óleo solúvel, óleo lubrificante; - De 19/01/2009 a 12/01/2010: ruído de 89,7 decibéis, óleo de corte, óleo solúvel, óleo lubrificante; - De 13/01/2010 a 27/01/2011: ruído de 92,6 decibéis, óleo de corte, óleo solúvel, óleo lubrificante. A técnica utilizada para aferição do ruído foi a NHO 0. O limite de ruído foi ultrapassado para o período de 01/09/2006 a 27/01/2011. A exposição habitual e permanente ao óleo de corte e ao óleo lubrificante permite o enquadramento especial do período, nos termos dos itens 1.2.0, anexo I do Decreto nº 83.080/79, Decreto nº 2.172/97 e itens 13 e 13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego. O INSS deixou de reconhecer a especialidade do período sob a justificativa de que era obrigatória a utilização do NEN do PPP. A Turma Nacional de Uniformização julgou o Tema 174 que versou sobre a metodologia para aferição de ruído fixando a seguinte tese: "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma." Desse modo, havendo a menção ao dosímetro, dosimetria, à NR-15 ou à NHO-01 dever ser aceito o PPP quando informar a exposição do agente nocivo acima dos limites toleráveis, tendo em vista que se encontra de acordo com as normas regulamentares. Portanto, o período de 01/09/2006 a 27/01/2011 pode ser reconhecido como especial pela exposição ao ruído acima do limite permitido e aos agentes químicos óleo de corte e lubrificante. A parte autora pleiteia ainda a inclusão de verbas trabalhistas reconhecidas na reclamatória nº 1001575-14.2015.5.02.0521 que tramitou na 1ª Vara do Trabalho de Arujá. Compulsando os autos, verifica-se da cópia da sentença de fls. 305/319 e acórdão de fls. 145/150 que a ação foi julgada parcialmente procedente para condenar a empresa Fey a: pagar diferenças salariais decorrentes do salário do substituído, desde o início da substituição até seu termo, com reflexos em 13º salários, férias + 1/3 , aviso prévio e FGTS + 40%; pagar o adicional de insalubridade, no percentual de 40% do salário mínimo, com incidências em férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40% e no aviso prévio; pagar as horas extras que excederem à 8ª diária; pagar uma hora extra diária pela redução do intervalo intrajornada legal e pagar os reflexos das horas extras nos Descansos Semanais Remunerados (DSR), 13º salários, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS + 40% e saldo salarial. Sendo assim, as verbas reconhecidas em sentença trabalhista devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período base do cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para fins de apuração de nova RMI. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INCLUSÃO DE VERBAS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. TERMO INICIAL DOS EFEITOS DA REVISÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. A sentença proferida no âmbito da Justiça do Trabalho não configura prova absoluta do período de trabalho, nos casos em que ação termina em acordo homologado. Nem o INSS, nem o Judiciário Federal, devem ser obrigados a acolher sem ressalvas esse tipo de documento, uma vez que tal procedimento serve, em muitos casos, tão somente como instrumento de simulações por meio da utilização da Justiça do Trabalho. Afinal, uma ação dessa natureza acaba por ter efeito semelhante ao que teria uma declaração do empregador - apenas, tem também uma homologação de um Juiz. 2. Por outro lado, nos casos em que há análise de controvérsia em juízo, com julgamento do mérito, aumenta a força probante da sentença trabalhista transitada em julgado. Não perde ela, contudo, o caráter de início de prova material, devendo ser analisada em consonância com o conjunto probatório, para reconhecimento da atividade laboral. 3. Acresça-se que, em julgamento ocorrido em 17/08/16, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) decidiu que a ação reclamatória trabalhista será válida como início de prova material em duas situações: quando for fundamentada em documentos que comprovem o exercício da atividade na função com os períodos alegados, satisfatoriamente complementado por prova testemunhal; e quando o seu ajuizamento seja contemporâneo ao término do pacto laboral(Processo nº 2012.50.50.002501-9). 4. Comprovado o vínculo empregatício, o empregado não pode ser penalizado pela ausência de registro em CTPS, que deveria ter sido feito em época oportuna, e muito menos pela ausência das contribuições respectivas ou seu recolhimento a menor, quando não deu causa, competindo ao empregador a arrecadação e o recolhimento das contribuições aos cofres públicos, a teor do artigo 30, inciso I, "a" e "b" da Lei 8.212/91, bem como art. 276 do Decreto nº 3.048/99 e ao Instituto Nacional da Seguridade Social a arrecadação e fiscalização. 5. Observe-se que nos termos do inciso I, art. 28, da Lei nº 8.212/91, o salário-de-contribuição é remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, inclusive ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvando o disposto no § 8º e respeitados os limites dos §§ 3º, 4º e 5º deste artigo. 6. No caso concreto, comprovada a sentença de mérito, as verbas reconhecidas em sentença trabalhista devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período base de cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para fins de apuração de nova renda mensal inicial. 7. Não foi apresentado requerimento administrativo de revisão para a apresentação dos documentos comprobatórios da demanda trabalhista, razão pela qual deve ser mantida a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros na data da citação, momento em que restou consolidada a pretensão resistida, com a ciência do INSS. 8. As parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma estabelecida e pelos índices previstos no capítulo 4.3, do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, alterado pela Resolução CJF nº 784/2022, de 08 de agosto de 2022, ou daquele que estiver em vigor na data da liquidação do título executivo judicial. Correção de ofício. 9. Sentença corrigida de ofício. Apelação da parte autora e do INSS não providas. (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0007265-04.2013.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal MARCELO VIEIRA DE CAMPOS, julgado em 27/06/2025, DJEN DATA: 02/07/2025) Assim deve ser recalculado para que se proceda a inclusão das verbas trabalhistas no benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o devido reflexo no salário de benefício e na renda mensal inicial, respeitados os limites legais dos tetos do salário de contribuição e do salário de benefício. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. RMI. MAJORAÇÃO. EFEITOS FINANCEIROS. REVISÃO DEVIDA. 1. Considerando o êxito do segurado nos autos da reclamatória trabalhista, resta evidente o direito ao recálculo da renda mensal inicial do benefício, uma vez que os salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo restaram majorados em seus valores, devendo ser procedido o recálculo da renda mensal inicial, considerando o rol dos salários de contribuição que compuseram o período básico de cálculo consoante decidido na lide trabalhista. 2. O fato de a Autarquia não ter integrado a lide trabalhista não lhe permite se furtar dos efeitos reflexos emanados da coisa julgada ocorrida no âmbito daquela demanda. 3. Deverá ser procedido o recálculo da renda mensal inicial, considerando o rol dos salários-de-contribuição, conforme decidido pela Justiça do Trabalho. 4. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 658/2020, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17. 5. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ). 6. Apelação desprovida. Fixados, de ofício, os consectários legais. (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5000243-44.2018.4.03.6130, Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, 10ª Turma, Intimação via sistema, DATA: 13/05/2022). Da contagem final. Tendo por base a idade da parte autora, a contagem de tempo realizada na via administrativa, os dados constantes do CNIS (art. 19 do Decreto n. 3.048, de 1999) e o(s) período(s) de contribuição reconhecido(s), dentre aquele(s) expressamente requerido(s) na petição inicial, apurou-se até a DER em 25/01/2012 um total de 40 anos e 14 dias, sendo 416 contribuições mensais, para efeito de carência (tabela em anexo). DISPOSITIVO Julgo procedente a pretensão formulada na ação e, com isso, resolvo o mérito da causa, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para reconhecer a especialidade dos períodos de 20/10/1992 a 28/12/1993 (Barber Greene) e de 01/09/2006 a 27/01/2011 (Fey Indústria e Comércio Ltda) e determinar ao INSS que revise o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/159.134.218-7, com a inclusão das verbas na reclamatória trabalhista nº 1001575-14.215.5.02.0521, mediante a correção dos salários-de-contribuição do período de 10/08/2010 a 25/01/2012, no cálculo da RMI do benefício, desde a DER, compensando-se as parcelas já recebidas. A renda mensal (inicial e atual) será calculada pelo INSS e noticiada nos autos. As parcelas em atraso serão apuradas na fase de execução, com a incidência de juros e correção monetária na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e quitadas mediante RPV ou precatório. Custas e honorários indevidos nesta instância, nos termos do art. 55 da Lei n. 9.099, de 1995. Caso haja interesse em recorrer desta decisão, cientifico de que o prazo para recurso é de dez dias (art. 42 da Lei n. 9.099, de 1995). Havendo apresentação de recurso inominado, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Vindas estas, ou decorrido o prazo in albis, encaminhem-se os presentes autos para a Turma Recursal com nossas homenagens e cautelas de praxe. Certificado o trânsito em julgado da presente sentença, notifique-se o INSS para cumprimento da obrigação de fazer. Após, disponibilizem-se os autos à Central Unificada de Cálculos Judiciais - CECALC para apuração dos valores em atraso. Intimem-se. Cumpra-se. São Paulo, 22 de julho de 2025. GILBERTO MENDES SOBRINHO 2º Juiz Federal Designado do Núcleo de Justiça 4.0

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Processo nº 1019253-76.2022.8.11.0042

ID: 256774410

Tribunal: TJMT Órgão: Terceira Câmara Criminal Classe: APELAçãO CRIMINAL Nº Processo: 1019253-76.2022.8.11.0042

Data de Disponibilização: 15/04/2025

Polo Ativo:

JEFFERSON ALVES JACO LUCIMAR DE LIMA PRIMO TAILOANA APARECIDA CARLA DE OLIVEIRA

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

WOLBAN MILLER SANCHES MIGUEL

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VALDINEIDE OVIDIO DA SILVA DIAS

OAB/MT XXXXXX Desbloquear

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL Número Único: 1019253-76.2022.8.11.0042 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Assunto: [Promoção, constituição, financiamento ou integração d… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL Número Único: 1019253-76.2022.8.11.0042 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Assunto: [Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa] Relator: Des(a). GILBERTO GIRALDELLI Turma Julgadora: [DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). JONES GATTASS DIAS] Parte(s): [RONE GOMES DOS SANTOS - CPF: 068.651.501-39 (APELANTE), WELITON DOMINGOS DA SILVA - CPF: 066.904.341-92 (APELANTE), GABRIEL SILVA DE SOUZA - CPF: 065.594.611-06 (APELANTE), CARLOS ALBERTO SILVA DO NASCIMENTO - CPF: 062.806.691-06 (APELANTE), RODRIGO SILVA ALVES - CPF: 072.962.801-90 (APELANTE), ALEX SANDRO TELES - CPF: 049.005.241-07 (APELANTE), LUCIMAR DE LIMA PRIMO - CPF: 010.123.151-26 (APELANTE), WOLBAN MILLER SANCHES MIGUEL - CPF: 054.636.421-76 (ADVOGADO), TAILOANA APARECIDA CARLA DE OLIVEIRA - CPF: 062.492.181-65 (APELANTE), JEFFERSON ALVES JACO - CPF: 051.202.451-02 (APELANTE), VALDINEIDE OVIDIO DA SILVA DIAS - CPF: 550.618.931-15 (ADVOGADO), IANNA VITORINO DA SILVA - CPF: 061.936.141-76 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), RAFAEL BARBOSA DA ROCHA - CPF: 701.240.111-79 (APELANTE)] A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES ARGUIDAS, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DO RÉU CARLOS ALBERTO SILVA DO NASCIMENTO E DESPROVEU OS APELOS DOS DEMAIS RÉUS. E M E N T A DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA MAJORADA. IMPUTABILIDADE DO AGENTE CONSTATADA. LITISPENDÊNCIA NÃO VERIFICADA. COMPETÊNCIA DA 7.ª VARA CRIMINAL DE CUIABÁ. VALIDADE DOS DADOS EXTRAÍDOS DOS CELULARES APREENDIDOS. ILICITUDE DECORRENTE DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO AVERIGUADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PREJUÍZO INEXISTENTE. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. SÚMULA N.º 231 DO STJ. MAJORANTE RATIFICADA. NATUREZA HEDIONDA DO DELITO QUE DEVE SER CONSERVADA. RECURSOS DE NOVE APELANTES DESPROVIDOS. RECURSO DE UM APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO, SEM EFEITOS PRÁTICOS SOBRE A PENA IMPOSTA. I. Caso em exame 1. Recursos de apelação criminal interpostos por 10 réus contra sentença proferida pela 7.ª Vara Criminal de Cuiabá/MT, que os condenou pelo delito de organização criminosa majorada, nos moldes do art. 2.º, §4.º, I, da Lei n.º 12.850/2013. II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em: (i) verificar se um dos apelantes é parte ilegítima no processo, dada a sua alegada inimputabilidade à época dos fatos; (ii) examinar se há litispendência e bis in idem em relação a dois apelantes, já processados pelo crime de associação para o tráfico em decorrência dos mesmos fatos; (iii) aferir se o Juízo Especializado da Capital possuía competência para julgar o feito, a despeito de o crime ter ocorrido no interior do Estado; (iv) analisar se os dados extraídos dos celulares apreendidos constituem prova ilícita, em decorrência da suposta quebra da cadeia de custódia; (v) avaliar se houve cerceamento de defesa na nomeação da Defensoria Pública para patrocinar a defesa de um dos recorrentes; (vi) averiguar se as provas são suficientes para manter as condenações; (vii) reconhecer a atenuante da menoridade relativa em favor de um dos acusados; (viii) decidir se é procedente a incidência da circunstância majorante; (ix) avalizar ou não a hediondez do delito. III. Razões de decidir 3. Nas infrações permanentes, como é o caso do delito de organização criminosa, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência, de modo que, se ele continua a integrar o “Comando Vermelho” mesmo após completar a maioridade, como ocorreu na hipótese, torna-se passível de ser processado criminalmente delito do art. 2.º da Lei n.º 12.850/2013. 4. Não há bis in idem ou litispendência na imputação simultânea aos apelantes dos crimes de organização criminosa e de associação para o tráfico de drogas, diante da pluralidade de vínculos associativos, em diferentes conjunturas, já que, na hipótese, as provas permitem discernir nitidamente a autonomia dos desígnios e os contextos fáticos imiscíveis que envolviam as condutas distintas dos recorrentes. 5. Por força do Provimento n.º 004/2008/CM e da Resolução n.º 11/2017/TP, expedidos por este Tribunal de Justiça dentro da sua prerrogativa de auto-organização, compete ao Juízo da 7.ª Vara Criminal Especializada da Comarca de Cuiabá/MT processar e julgar infrações penais envolvendo organizações criminosas, com jurisdição em todo o território estadual, de modo que inexiste ilegalidade ou inconstitucionalidade na tramitação de persecução penal deflagrada inicialmente no interior do Estado e, depois, remetida para o Juízo Especializado, que prevalece sobre os demais. 6. A alegação de quebra de cadeia de custódia não traz consigo qualquer elemento concreto que permita vislumbrar eventual interferência externa no iter probatório que comprometa a idoneidade dos dados extraídos dos aparelhos celulares. Deste modo, a arguição de nulidade, por si só, não se mostra suficiente para ensejar o reconhecimento de mácula, máxime considerando que, in casu, o conteúdo digital é consentâneo com as demais provas coligidas ao feito, o que corrobora sua fidedignidade. 7. Embora o apelante suscite vício decorrente da nomeação da Defensoria Pública para patrocinar a sua defesa na fase de alegações finais, o desencadeamento processual na instância de origem revela que, quando foi posteriormente intimado da sentença condenatória e para que constituísse novo causídico de sua confiança, o réu informou que não possuía advogado mas que queria recorrer, aquiescendo tacitamente com o patrocínio justamente do órgão que já o vinha defendendo, de modo que a ausência de prejuízo impede o acolhimento da nulidade. 8. Os depoimentos prestados em juízo pelos policiais civis que diligenciaram nas investigações, corroborados que estão pelos dados extraídos dos celulares apreendidos, atestam que os réus se agremiaram de forma estruturalmente ordenada e com divisão funcional de tarefas ao “Comando Vermelho”, visando objetivo comum de obter vantagem mediante a prática de infrações penais graves, impondo-se assim ratificar as condenações pelo crime do art. 2.º da Lei n.º 12.850/2013. 9. Constatando-se que o recorrente era menor de 21 anos de idade à época dos fatos, mostra-se de rigor reconhecer a atenuante do art. 65, I, do CP, todavia, sem efeitos práticos sobre a reprimenda imposta, à luz do enunciado de Súmula n.º 231 do STJ, pois sua pena-base já foi fixada no mínimo legal. 10. Uma vez evidenciado que o adolescente integrava ativamente a organização criminosa formada pelos apelantes, como se viu na espécie, é devida a incidência da majorante do art. 2.º, §4.º, I, da Lei n.º 12.850/2013. 11. O delito de organização criminosa, quando direcionado à prática de crimes hediondos ou equiparados, quais sejam, tortura, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes, deve ser tratado com os rigores da Lei dos Crimes Hediondos, em conformidade com a disposição do artigo 1º, parágrafo único, inciso V, da Lei nº 8.072/1990. IV. Dispositivo e tese 12. Recursos de nove apelantes desprovidos e recurso de um apelante parcialmente provido, sem efeitos práticos sobre a pena imposta. Teses de julgamento: “1. Se o agente continuou a integrar organização criminosa após completar a maioridade, trata-se de parte legítima para figurar no polo passivo da ação penal. 2. Não há bis in idem na imputação simultânea ao acusado dos delitos de organização criminosa e de associação para o tráfico de drogas, diante da pluralidade de vínculos associativos, em diferentes contextos fáticos, com desígnios autônomos. 3. Compete ao Juízo da 7.ª Vara Criminal Especializada da Comarca de Cuiabá/MT processar e julgar infrações penais envolvendo organizações criminosas, com jurisdição em todo o território estadual. 4. Inexistindo elemento concreto a indicar que houve interferência externa capaz de comprometer as provas digitais legalmente extraídas dos celulares apreendidos, não há o que se falar em nulidade por ilicitude probatória de tais elementos, em decorrência da quebra da cadeia de custódia. 5. O reconhecimento de nulidades no processo penal demanda a demonstração de prejuízo. 6. Os depoimentos judiciais dos policiais, somados à vasta gama de dados extraídos dos celulares apreendidos, formam arcabouço probatório suficiente para manutenção da sentença condenatória. 7. A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 8. Uma vez comprovada a participação de adolescente na organização criminosa, a aplicação da majorante do art. 2.º, §4.º, I, da Lei n.º 12.850/2013 é medida que se impõe. 9. Reveste-se de natureza hedionda o delito de organização criminosa, quando direcionado à prática de crimes hediondos ou equiparados, ex vi do art. 1.º, parágrafo único, V, da Lei 8.072/1990”. Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5.º, LIII; CPP, arts. 69, 70 e 83, art. 158-A e ss., art. 303, art. 563; Lei n.º 12.850/2013, art. 2.º, §4.º, I; Lei n.º 8.072/1990, art. 1.º, parágrafo único, inciso V. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 788.543/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 9/10/2023; AgRg no REsp n. 1.611.615/MT, Rel. Min. Felix Fischer, j. 10/4/2018, AgRg no HC n. 752.444/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 4/10/2022; AgRg no AREsp n. 2.521.340/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 26/11/2024; AgRg no AgRg no HC n. 885.042/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 2/9/2024. R E L A T Ó R I O APELANTE(S): RAFAEL BARBOSA DA ROCHA APELANTE(S): CARLOS ALBERTO SILVA DO NASCIMENTO APELANTE(S): GABRIEL SILVA DE SOUZA APELANTE(S): ALEX SANDRO TELES APELANTE(S): RONE GOMES DOS SANTOS APELANTE(S): RODRIGO SILVA ALVES APELANTE(S): WELITON DOMINGOS DA SILVA APELANTE(S): JEFFERSON ALVES JACÓ APELANTE(S): TAILOANA APARECIDA CARLA DE OLIVEIRA APELANTE(S): LUCIMAR DE LIMA PRIMO APELADO(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO R E L A T Ó R I O EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI Egrégia Câmara: Trata-se de recursos de apelação criminal interposto pelos apelantes identificados em epígrafe contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Sétima Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT na ação penal n.º 1019253-76.2022.8.11.0042, em que RAFAEL BARBOSA DA ROCHA, CARLOS ALBERTO SILVA DO NASCIMENTO, GABRIEL SILVA DE SOUZA, ALEX SANDRO TELES, RONE GOMES DOS SANTOS, RODRIGO SILVA ALVES, WELITON DOMINGOS DA SILVA, JEFFERSON ALVES JACÓ, TAILOANA APARECIDA CARLA DE OLIVEIRA e LUCIMAR DE LIMA PRIMO restaram condenados pela prática do delito de organização criminosa majorada, com as implicações da Lei dos Crimes Hediondos (art. 2.º, §4.º, I, da Lei n.º 12.850/2013), impondo-se aos 09 (nove) primeiros réus idênticas penas de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais pagamento de 15 (quinze) dias-multa, e à última recorrente a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, mais pagamento 30 (trinta) dias-multa, todos no regime inicial semiaberto, com arbitramento do valor unitário dos dias-multa na mínima fração legal. Nas razões recursais conjuntamente apresentadas no ID 245612043 e 245612071, por intermédio da Defensoria Pública Estadual, WELITON, RODRIGO, RAFAEL, RONE, ALEX, GABRIEL e CARLOS suscitam, preliminarmente, arguições de inconstitucionalidade e de ilegalidade parciais da norma administrativa constante da Resolução n.º 11/2017 do Tribunal Pleno do TJMT, no específico ponto em que atribui à Sétima Vara Criminal da Capital a competência para processar e julgar crimes praticados por organização criminosa “com jurisdição em todo o Estado”, por ofensa ao art. 5.º, LIII, e art. 22, I, ambos da CF e ao art. 69, I, a art. 83, todos do CPP, tudo com o subsequente pedido de remessa dos autos ao juízo competente, situado na Comarca de Juara/MT, onde os delitos teriam se consumado. Alternativamente, caso afastada a preliminar anterior, postulam o reconhecimento da nulidade de todos os atos processuais realizados pela autoridade judiciária de Juara/MT, por se tratar de juízo sabidamente incompetente, afastando-se a teoria do juízo aparente. Outrossim, ainda em sede preliminar, os referidos apelantes arguem nulidade, por ilicitude probatória, dos dados extraídos dos celulares apreendidos e demais elementos deles derivados, alegando a ocorrência de quebra da cadeia de custódia, pois a coleta das provas digitais não teria seguido o devido procedimento voltado a assegurar a integridade do seu conteúdo. Individualmente, CARLOS argui preliminar de nulidade dos memorais e da sentença, por cerceamento de defesa, no que tange a ele, alegando que não foi intimado para constituir novo advogado de sua confiança antes da nomeação da Defensoria Pública; ao passo que GABRIEL levanta nulidade processual decorrente de sua inimputabilidade penal, porquanto seria menor de 18 (dezoito) anos, à época dos fatos; ao que RAFAEL e RONE acrescentam ainda tese preliminar de extinção do processo, por litispendência, no que lhes refere. No mérito, os apelantes formulam pedido comum de absolvição do delito de organização criminosa, com fulcro no princípio in dubio pro reo, pois as provas seriam insuficientes para respaldar a prolação do édito condenatório, e, subsidiariamente, vindicam o afastamento da hediondez do crime. Por fim, GABRIEL e CARLOS pedem a aplicação da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP). Por sua vez, nas razões recursais disponíveis no ID 245612053, mediante o patrocínio de advogado constituído, JEFFERSON levanta questão preliminar consistente na nulidade dos dados extraídos dos celulares e demais elementos derivados, por quebra da cadeia de custódia. No mérito, busca a absolvição da imputação constante da denúncia, alegando que as provas são insuficientes para implicá-lo como integrante de organização criminosa, ao que agrega os pedidos subsidiários de afastamento da hediondez do delito; de decote da circunstância majorante (participação de adolescente); e de redução da pena ao mínimo legal, com arrimo nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Já nas razões recursais vistas no ID 245612010 e ID 245612012, respectivamente, LUCIMAR e TAILOANA, ambas por intermédio de advogado particular, rogam a absolvição do crime de organização criminosa, por falta de provas, e, subsidiariamente, reclamam a fixação das penas-base no mínimo legal. Em contrarrazões registradas no ID 245612094, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento aos apelos. Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 254692654, opina pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo parcial provimento do recurso de CARLOS, apenas para reconhecer sua menoridade relativa, sem efeitos práticos sobre a pena imposta, assim como recomenda o desprovimento dos demais recursos. É o relatório. À douta Revisão. V O T O R E L A T O R V O T O (PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELA DEFESA – ALEGADA A INIMPUTABILIDADE DO APELANTE GABRIEL SILVA DE SOUZA) EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR) Egrégia Câmara: Preliminarmente, o apelante GABRIEL SILVA DE SOUZA sustenta sua ilegitimidade ad partem, alegando que não poderia figurar no polo passivo da presente ação penal, dada a sua menoridade à época dos fatos, já que nasceu no dia 24/05/2004. Por outro lado, o delito de organização criminosa, pelo qual o recorrente foi denunciado e condenado, possui natureza permanente, isto é, sua consumação se protrai no tempo, enquanto perdura o ajuntamento do agente à facção. Sobre o tema, o art. 303 do CPP preconiza que “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”. Na hipótese, a denúncia ofertada pelo Ministério Público acusa que o apelante GABRIEL, vulgo “GH”, integrou o “Comando Vermelho” em Juara até, pelo menos, o dia 23/08/2022, o que restou comprovado no curso do processo, consoante se exporá adiante, já que, em 22/08/2022, ele foi listado no rol de membros do “CV-MT” que estavam adimplentes com o repasse da taxa pecuniária daquele mês (agosto/22), conforme se infere dos anexos fotográficos do grupo de WhatsApp “Futebol Toda Sexta”, composto pelos faccionados (ID 245611090 - Pág. 5). Assim, considerando que, até a data citada acima (22/08/2022), o réu ainda integrava organização criminosa e que ele completou 18 (dezoito) anos de idade em 24/05/2022, resta inarredável reconhecer que continuou a praticar o delito do art. 2.º da Lei n.º 12.850/2013 após atingir a maioridade, tratando-se de agente imputável e passível de ser processado criminalmente. Com tais considerações, REJEITO a preliminar arguida. É como voto. V O T O (PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELA DEFESA – ALEGADA LITISPENDÊNCIA NO QUE TANGE AOS APELANTES RAFAEL BARBOSA DA ROCHA E RONE GOMES DOS SANTOS) EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR) Egrégia Câmara: Os apelantes RAFAEL BARBOSA DA ROCHA e RONE GOMES DOS SANTOS pedem a extinção do feito, sob o argumento de que já foram processados criminalmente pelos mesmos fatos na ação penal n.º 1002326-10.2022.8.11.0018, em que suas condutas foram capituladas em tipo penal diverso, especificamente no art. 35 da Lei n.º 11.340/2006 (associação para o tráfico de drogas), porém, perpetradas no mesmo contexto naturalístico (tempo e lugar) e com base nas mesmas provas, de modo que haveria in casu litispendência, no que lhes refere, e a nova condenação acarretaria violação ao princípio que veda o bis in idem. Como se sabe, para a configuração de litispendência no processo penal, basta que o mesmo acusado responda a dois processos distintos, ambos pertinentes à mesma imputação fática, ainda que os fatos naturalísticos descritos nas peças incoativas tenham recebido qualificação jurídica diversa, pois, uma vez caracterizada a referida identidade de partes e de causas de pedir, o pedido formulado pelo polo acusador considera-se sempre genérico, isto é, busca-se a condenação do réu às penas previstas em lei. É a lição doutrinária de Renato Brasileiro de Lima: “No processo penal, a litispendência ocorre quando um mesmo acusado encontra-se respondendo a dois processos penais condenatórios distintos, porém relacionados à mesma imputação. No âmbito processual civil, de modo a se identificar a semelhança entre duas ações, deve ser verificado se ambas possuem o mesmo pedido, as mesmas partes e a mesma causa de pedir. Em sede processual penal, essa análise é um pouco distinta, bastando que acusado e imputação sejam semelhantes nos dois processos. O pedido formulado na ação penal condenatória é sempre genérico de condenação. Logo, não serve para distinguir duas ações. (...). Figurando como acusado em ambos os processos a mesma pessoa e identificada a semelhança de imputação, há de ser reconhecida a litispendência (...)”. (LIMA, Renato Brasileiro de. – Código de Processo Penal comentado – 2. ed. rev. e atual. – Salvador: Juspodivm, 2017, p. 374) – Grifei. Sobre o tema, aliás, o e. STJ já decidiu no sentido de que o limite do caso penal está nos fatos, sendo irrelevante o enquadramento típico: “RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. LITISPENDÊNCIA. RECONHECIMENTO. LIMITES DO CASO PENAL. FATOS IMPUTADOS. DIFERENCIAÇÃO DOS PEDIDOS DE ENQUADRAMENTO TÍPICO. IRRELEVÂNCIA. SÚMULA 07/STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. O limite do caso penal dá-se nos fatos descritos e não no enquadramento típico - seja aquele proposto pelo agente acusador, seja aquele admitido na sentença pelo órgão julgador. 2. Diversamente do que se dá na causa cível, o pedido é irrelevante na definição dos limites do caso penal. 3. (...)”. (STJ, REsp n. 1.190.141/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 14/10/2014, DJe de 30/10/2014.) Não em outro sentido tem se orientado a jurisprudência pátria, inclusive deste e. TJMT: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. IMPUTAÇÃO DO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. REPRODUÇÃO DOS MESMOS FATOS DE AÇÃO EM CURSO POR CRIME DE LAVAGEM DE CAPITAIS. LITISPENDÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Dá-se a litispendência quando a imputação atribuir ao acusado, mais de uma vez, em processos diferentes, a mesma conduta delituosa. Fundamenta-se no princípio do ne bis in idem, segundo o qual ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato. 2. As condutas imputadas ao acusado são rigorosamente idênticas nos dois casos, pois referem-se aos mesmos fatos. Ainda que o MPF tenha dado definição jurídica distinta nas iniciais acusatórias, caracterizada está a litispendência. 3. Não é admissível o processo e julgamento de duas ações penais baseadas nos mesmos fatos, ainda que cada uma tenha capitulação jurídica distinta, haja vista que o réu se defende dos fatos que são descritos na peça acusatória e não da definição jurídica dada na inicial. 4. Apelação criminal não provida”. (TRF-1 - APELAÇÃO CRIMINAL: 00122678220184013500, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEY DE BARROS BELLO FILHO, Data de Julgamento: 01/08/2023, TERCEIRA TURMA, Publicação: PJe 02/08/2023 PAG PJe 02/08/2023 PAG) – Grifei. “1. Quando ao mesmo réu, em ações penais diversas, são imputadas a prática de condutas criminosas idênticas, ainda que se lhes confira enquadramento jurídico diversos, deve ser reconhecida a litispendência, importando em extinção da ação penal sem julgamento do mérito com a relação ao crime de tráfico de drogas”. (TJ-MS - APR: 00303411120148120001 MS 0030341-11.2014.8.12.0001, Relator: Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Data de Julgamento: 07/07/2021, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/07/2021) – Destaquei. “‘Imperioso o reconhecimento da litispendência quando restar configurado duas ações penais com as mesmas partes, pedido e causa de pedir, ainda que os fatos descritos nas peças incoativas tenham recebido qualificação jurídica diversa.’ (N.U 0000443- 13.2012.8.11.0045)”. (TJ-MT, N.U. 10185167320208110000 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 01/12/2020, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/12/2020) – Grifei. Em que pesem tais premissas, no caso concreto, não se está diante da figura da litispendência, ao contrário do que alegam os recorrentes, pois a simples identidade de tempo e de lugar em que ocorreram não elide o fato de os réus RAFAEL e RONE estão sendo processados por condutas distintas no âmbito das duas ações penais, reveladas a partir dos desígnios autônomos e independentes que revestiam seus comportamentos ao se associarem para a traficância e ao integrarem organização criminosa, assim como a partir da pluralidade de contextos fáticos e de vínculos associativos imiscíveis que envolvia ambas as práticas ilícitas. Acerca do tema, tanto o crime tipificado no art. 35 da Lei n.º 11.343/06 e quanto o crime do art. 2.º da Lei n.º 12.850/13 visam tutelar a paz pública e, não obstante tal identidade de bens jurídicos primários, não é juridicamente impossível a imputação ou condenação de uma mesma pessoa como incursa nos dois tipos penais, pois, em determinados casos, diante da pluralidade de vínculos associativos, em diferentes contextos fáticos subjetivos, o mesmo indivíduo pode incorrer concomitantemente tanto no delito de associação para o tráfico de drogas quanto no crime de organização criminosa. Para tanto, é necessário que as provas permitam distinguir, no plano fático e jurídico, os crimes de associação para o tráfico e de organização criminosa, isto é, a dupla imputação exige a demonstração a contento dos liames subjetivos autônomos e simultâneos do mesmo indivíduo, com vistas a realizar a traficância juntamente com outrem de maneira permanente e estável (art. 35, Lei n.º 11.343/06) e, paralelamente, também com vistas a praticar outras infrações graves (incluindo-se aí o próprio narcotráfico) em conluio organizado com terceiros (art. 2.º, Lei n.º 12.850/13). Nesse sentido orienta a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a qual a associação para o tráfico e a organização criminosa constituem tipos penais autônomos e, havendo desígnios independentes e contextos fáticos e subjetivos distintos nas condutas, a imputação simultânea se mostra escorreita, consoante se infere a partir dos seguintes precedentes: “3. O entendimento da Corte local encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que ‘é firme ao asseverar que não configura bis in idem a imputação concomitante da prática dos crimes de associação para o tráfico de drogas e organização criminosa, por se tratar de tipos penais autônomos’. (...) Ademais, não há se falar em duas imputações pelo mesmo fato, porquanto devidamente indicado que havia ‘desígnios autônomos, da integração de organização criminosa (Primeiro Comando da Capital - PCC) e da associação para o tráfico’”. (AgRg nos EDcl no HC n. 788.543/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023) – Destaquei. “3. O fato de o agente, em contextos diversos, integrar uma organização criminosa, que, conforme previsão legislativa, consiste em quatro ou mais pessoas se associarem para o fim de cometer crimes cuja pena máxima ultrapasse quatro anos, não absorve a conduta específica, prevista na Lei n. 11.343/2006, do indivíduo que está associado, de maneira permanente e estável, com diversos agentes com o objetivo de incidir nas condutas criminosas previstas na Lei de Drogas”. (AgRg no HC n. 820.954/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023) – Negritei. Com base nisso, esta Terceira Câmara Criminal tem se orientado no sentido de que, se o arcabouço probatório sugere que o desígnio do agente, ao se agremiar de maneira permanente e estável a outrem, voltava-se exclusivamente à prática do crime de tráfico de drogas em uma mesma conjuntura, não permitindo discernir os contextos fáticos diferentes, a existência de elementos subjetivos autônomos, de vínculos associativos distintos ou vontades independentes do mesmo indivíduo visando várias outras infrações penais (inclusive, eventualmente, o próprio narcotráfico), somente então se estará diante de bis in idem, o que não é o caso dos autos. Isto porque, na espécie, é nítido que, além de supostamente se associarem entre si para a prática reiterada do narcotráfico, os apelantes também se agremiaram ao “Comando Vermelho” e integravam a facção em uma inegável capacidade extrínseca àquela traficância, sendo evidente não só os desígnios autônomos em ambas as condutas, mas também a diversidade contextos fáticos e de vínculos subjetivos, já que, na organização criminosa, optaram por se inserir em cadeia hierárquica na qual se submetiam a outros indivíduos que sequer foram denunciados nesta ou naquela outra ação penal, tudo a tornar imiscíveis as conjunturas fáticas. Deveras, conforme se verá adiante, por ocasião da análise do mérito, os dados extraídos dos celulares apreendidos e os depoimentos colhidos em juízo mostram que RAFAEL, vulgo “Carioca”, e RONE, vulgo “Breizão”, integravam grupo de aplicativo WhatsApp composto por faccionados do “Comando Vermelho”, o qual funcionava como um canal virtual onde os membros enalteciam a facção, disseminavam a ideologia do grêmio delinquente e articulavam não só o narcotráfico, mas também outros delitos, como lesões corporais e torturas, enquanto método de castigo físico contra aqueles que desrespeitavam as regras impostas pelo organismo infrator (“salves”). Ademais, verificou-se também que RAFAEL e RONE ajudavam a financiar a congregação ilícita, mediante repasses periódicos de mensalidades aos membros hierarquicamente superiores, tanto é que ambos eram listados no rol de faccionados classificados como “CAMISAS” (ID 245611090 - Pág. 6). Não por outra razão, foram encontradas no celular de RAFAEL diversas fotografias em que ele promove e exorta o “Comando Vermelho”, por meio de gestos alusivos à facção (“tudo dois”), conforme se vê no ID 245611088 - Pág. 8/10, ao passo que RONE utilizava sua conta bancária para intermediar o recolhimento de taxas pecuniárias pelo líder local do “CV-MT” JEFFERSON, consoante demonstram as provas no ID 245611090 - Pág. 13/15. Diante deste cenário probatório, é explícita a existência de contextos fáticos distintos, de vínculos subjetivos imiscíveis e de desígnios autônomos nas condutas dos apelantes, não havendo dúvida, in casu, de que pertenciam à organização criminosa “Comando Vermelho” e atuavam em prol da facção de maneira extrínseca e que claramente desbordava de eventual associação por eles formada para o tráfico de drogas. Assim, não obstante os recorrentes RAFAEL e RONE já tenham sido processados pelo delito de associação para o narcotráfico, não há que se falar em litispendência ou em bis in idem, em consonância com a linha de precedentes desta e. Corte de Justiça estadual: “Não há bis in idem pela condenação do apelante tanto por organização criminosa quanto por associação para o tráfico de drogas, diante da pluralidade de vínculos associativos, em diferentes contextos fáticos e com condutas distintas”. (TJ-MT - N.U 1011443-50.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/08/2024, Publicado no DJE 26/08/2024) – Grifei. Com tais considerações, REJEITO a preliminar arguida. É como voto. V O T O (PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELA DEFESA – ALEGADA A INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO SENTENCIANTE) EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR) Egrégia Câmara: Os apelantes WELITON, RODRIGO, RAFAEL, RONE, ALEX, GABRIEL e CARLOS suscitam, preliminarmente, arguições de inconstitucionalidade e de ilegalidade parciais da Resolução n.º 11/2017 do Tribunal Pleno do TJMT, por ofensa, respectivamente, ao art. 5.º, LIII, e art. 22, I, ambos da CF e ao art. 69, I, e art. 70, ambos do CPP, no específico ponto em que aquela norma administrativa confere à Sétima Vara Criminal de Cuiabá/MT a competência para processar e julgar crimes praticados por organização criminosa “com jurisdição em todo o Estado”, argumentando que apenas a União poderia legislar em matéria processual, ao passo que a lei federal (CPP) determina que competência seja firmada pelo local da infração, de modo que o Juízo Especializado desta Capital, que sentenciou o feito, seria incompetente para tanto. Com arrimo nestes argumentos, os apelantes requerem o reconhecimento da nulidade, com a subsequente remessa dos autos à Vara Criminal da Comarca de Juara/MT, cidade onde a infração penal teria se consumado, para que o juízo daquela unidade judiciária julgue o processo, inclusive por se tratar do juízo prevento, nos termos do art. 83 do CPP. Alternativamente, caso rechaçada a preliminar arguida, os recorrentes postulam o reconhecimento da nulidade de todos os atos processuais praticados pela autoridade judiciária de Juara/MT, notadamente do conteúdo resultante da extração dos dados dos celulares apreendidos, por ela autorizada, alegando que o juízo em questão era sabidamente incompetente à época em que deferiu a cautelar, o que afastaria a teoria do juízo aparente. Em que pesem os judiciosos argumentos da d. defesa, a preliminar não comporta acolhimento. A propósito, cumpre esclarecer que a presente ação penal teve origem a partir do Ofício n.º 59/2022/1ªPJCRIMINAL-JUARA, de 04/10/2022, encaminhado pela Promotoria de Justiça Criminal de Juara/MT à Coordenadoria do Grupo de Atuação Especial Contra o Crime Organizado – GAECO, nesta Capital/MT. No aludido expediente, o Promotor de Justiça com atribuições para oficiar em Juara/MT remeteu ao GAECO cópia integral do Inquérito Policial n.º 1002326-10.2022.8.11.0018, em trâmite naquele município e voltado a apurar os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, por parte dos apelantes RAFAEL BARBOSA DA ROCHA e RONE GOMES DOS SANTOS, para conhecimento e adoção das providências cabíveis, no que se refere aos indícios do crime de organização criminosa. Na sequência, após autorização judicial para compartilhamento das provas sigilosas obtidas no bojo dos Incidentes de Medida Cautelar n.º 1001944-17.2022.8.11.0018 e n.º 1002080-14.2022.8.11.0018, vinculados ao inquérito já mencionado (ID 245611079 - Pág. 21 e ID 245611080 - Pág. 22), o Ministério Público, por intermédio dos promotores que integram o Grupo de Atuação Especial Contra o Crime Organizado – GAECO, ofereceu denúncia contra os apelantes em 14/12/2022 (ID 245611077), que foi recebida no dia 27/01/2023 pelo d. Juízo da 7.ª Vara Criminal Especializada de Cuiabá/MT (ID 245611094), o qual determinou a citação dos réus, processou o feito e, ao cabo da instrução, sentenciou a lide. Nesse cenário, não obstante o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Juara tenha sido o responsável por inicialmente exercer jurisdição cautelar no feito, decretando, por exemplo, busca e apreensão em face de alguns dos suspeitos e a quebra do sigilo dos dados armazenados nos aparelhos celulares (ID 245611081 - Pág. 16/19), inexiste qualquer ilegalidade na dinâmica processual desencadeada na instância de origem. Isto porque, este Sodalício estadual já se manifestou, em reiteradas oportunidades, tanto por meio de suas Câmaras Criminais Isoladas quanto por meio da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, que é competente a Sétima Vara Criminal da Capital para processar e julgar a ação penal em que se apura suposta prática do crime de organização criminosa, ainda que cometido no interior do Estado. Nesse sentido: “É competente a 7ª Vara Criminal de Cuiabá para processar e julgar a ação penal em que se apura suposta prática do crime de organização criminosa cometido na Comarca de Cáceres, por força do que dispõe a Resolução n. 11/2017, do Tribunal Pleno. Precedentes desta Corte e do STJ”. (N.U 1006902-03.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/06/2022, Publicado no DJE 15/06/2022) – Negritei. “Por força do Provimento n.º 004/2008/CM e da Resolução n.º 11/2017/TP, expedidos por este Tribunal de Justiça dentro da sua prerrogativa de auto-organização, compete ao Juízo da 7.ª Vara Criminal Especializada da Comarca de Cuiabá/MT processar e julgar infrações envolvendo organizações criminosas, com jurisdição em todo o território estadual.” (N.U 1012395-92.2021.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, GILBERTO GIRALDELLI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 07/10/2021, Publicado no DJE 20/10/2021) – Destaquei. Ademais, embora a competência territorial em razão da matéria seja relativa e admita a prorrogação do juízo, tampouco há ilegalidade na tramitação de persecução penal deflagrada inicialmente no interior do Estado e, depois, remetida para o Juízo da 7.ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, já que este é especializado quanto à matéria, e prevalece sobre os demais juízos, conforme já decidiu anteriormente esta c. Terceira Câmara Criminal: “HABEAS CORPUS – DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – COMPETÊNCIA DE JUÍZO DO INTERIOR DO ESTADO DECLINADA PARA A 7ª VARA CRIMINAL DE CUIABÁ – ALEGAÇÃO DE QUE A COMPETÊNCIA DA 7ª VARA CRIMINAL DE CUIABÁ NÃO ABRANGE AS COMARCAS DO INTERIOR – IMPROCEDÊNCIA – COMPETÊNCIA ESTADUAL ESTABELECIDA PELA RESOLUÇÃO N. 11/2017, DO TRIBUNAL PLENO – MATÉRIA DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA QUE NÃO ESTÁ RESTRITA AO CAMPO DE INCIDÊNCIA EXCLUSIVA DA LEI – PRECEDENTES – ORDEM DENEGADA EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ. (...). - Nesse contexto, não há ilegalidade na tramitação de ação penal deflagrada inicialmente no interior e, depois, remetida para o Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, já que este é especializado quanto à matéria, e prevalece sobre os demais juízos, conforme regulamentação administrativa do tribunal”. (N.U 1018752-88.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/11/2021, Publicado no DJE 19/11/2022) – Destaquei. Em relação às arguições de inconstitucionalidade e de ilegalidade da norma administrativa, por violação aos dispositivos constitucionais que reservam à União a prerrogativa de legislar sobre matéria processual e por ofensa aos dispositivos legais que firmam a competência pelo lugar da infração, entendo que estas tampouco devam prosperar. Deveras, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a legitimidade do TJMT para adotar medidas desse jaez, firmando, inclusive, a competência da 7.ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT para apurar, conhecer e julgar crimes de organização criminosa ocorridos no interior do Estado, consoante se extrai dos seguintes precedentes: “I - A jurisprudência desta eg. Corte, alinhando-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, é a de autorização para que Tribunais locais procedam à especialização de Varas para o processamento de feitos restritos por matéria. Assim, apesar de terem sido cometidos os delitos na Comarca de Rondonópolis, o julgamento perante a Vara Especializada contra o Crime Organizado, os Crimes contra a Ordem Tributária e Econômica e os Crimes contra a Administração Pública se mostra acertado porquanto prevalece o Juízo especializado em razão da matéria. Precedentes. (...)”.(AgRg no REsp n. 1.611.615/MT, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 16/4/2018) – Grifei. “1. O Supremo Tribunal Federal, ao interpretrar o artigo 96, inciso I, alíneas ‘a’ e ‘d’, e inciso II, alínea ‘d’, da Constituição Federal, firmou o entendimento de que o Poder Judiciário pode dispor sobre a especialização de varas, pois se trata de matéria que se insere no âmbito da organização Judiciária dos Tribunais. Precedentes. 2. Não há qualquer ilegalidade na tramitação, quer do procedimento investigatório, quer da ação penal deflagrados contra os pacientes, perante a Vara Especializada contra o Crime Organizado, Crimes contra a Ordem Econômica e Crimes contra a Administração Pública da comarca de Cuiabá, pois embora os ilícitos a eles assestados tenham supostamente ocorrido em Paranatinga/MT e Campo Novo/MT, o referido Juízo, por ser especializado quanto à matéria, prevalece sobre os demais”. (HC n. 237.956/MT, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5/6/2014, DJe de 12/6/2014) – Grifei. “2. No caso concreto, são apurados delitos de corrupção ativa, fraudes à licitação, lavagem de dinheiro e de suposta organização criminosa, que dispõe de vara especializada criada pela Resolução n. 11/2017 no âmbito do Poder Judiciário do Estado do Mato Grosso, o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior de Justiça é autorizado pelo art. 96, inc. I, ‘a’, da Constituição Federal e, pelo art. 74 do Código de Processo Penal - CPP, pois trata-se de matéria que se insere no âmbito da organização judiciária dos Tribunais. 3. (...)”. (AgRg no RHC n. 154.203/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023) – Destaquei. Também assim já se manifestou o Supremo Tribunal Federal: “(...) II. Não há violação aos princípios constitucionais da legalidade, do juiz natural e do devido processo legal, visto que a leitura interpretativa do art. 96, I, a , da Constituição Federal admite que haja alteração da competência dos órgãos do Poder Judiciário por deliberação dos Tribunais. Precedentes. III. A especialização de varas consiste em alteração de competência territorial em razão da matéria, e não alteração de competência material, regida pelo art. 22 da Constituição Federal. IV. Ordem denegada”. (STF - HC: 113018 RS, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 29/10/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013) – Grifei. “Atribuição, à Vara especializada, de competência territorial que abrange todo o território do Estado-membro. Suscitação de ofensa ao princípio da territorialidade. Improcedência. Matéria inserida na discricionariedade do legislador estadual para tratar de organização judiciária. (...). 1. Os delitos cometidos por organizações criminosas podem submeter-se ao juízo especializado criado por lei estadual, porquanto o tema é de organização judiciária, prevista em lei editada no âmbito da competência dos Estados-membros (art. 125 da CRFB). Precedentes. (...). 10. O princípio do juiz natural não resta violado na hipótese em que Lei estadual atribui a Vara especializada competência territorial abrangente de todo o território da unidade federada, com fundamento no art. 125 da Constituição, porquanto o tema gravita em torno da organização judiciária, inexistindo afronta aos princípios da territorialidade e do Juiz natural”. (STF - ADI: 4414 AL, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 31/05/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 17/06/2013) – Destaquei. Ademais, conquanto a i. defesa entenda que os apelantes foram prejudicados pela tramitação do processo na Sétima Vara Criminal da Capital, urge destacar que a especialização das Varas possui como móvel precípuo garantir a otimização e a eficiência na instrução e condução dos feitos que apurem delitos de determinada natureza, materializando os princípios da celeridade e economia processuais, assim como a viabilização de um mais especializado e técnico provimento jurisdicional às partes integrantes da lide e interessadas na celeuma, seja por facilitar o acesso ao Judiciário, seja por ofertar maiores oportunidades de defesa. Deste modo, a meu ver, a instrução e o sentenciamento do feito pelo d. Juízo Especializado contra o Crime Organizado de Cuiabá, em detrimento do d. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Juara/MT, não acarretou qualquer prejuízo aos recorrentes. Em outra vertente, a i. defesa sustenta que, caso rechaçada a presente preliminar e reconhecida a competência do juízo sentenciante, isto é, da 7.ª Vara Criminal Especializada de Cuiabá, seria de rigor reconhecer a nulidade, por ilicitude probatória, dos dados extraídos dos celulares apreendidos, pois tal medida foi deferida pelo Juízo Criminal de Juara/MT, que seria sabidamente incompetente. Sem razão. A uma, porque, in casu, a extração dos dados dos celulares foi autorizada pelo Juízo Criminal de Juara nos incidentes vinculados ao Inquérito Policial n.º 1002326-10.2022.8.11.0018, que precedeu a ação penal de mesmo número presidida e julgada por unidade judiciária daquele município interiorano e apenas compartilhada com a presente ação penal, o que é plenamente lícito. A duas, porque eventual declínio da competência de um juízo para o outro não implicaria necessariamente na nulidade dos atos processuais já aperfeiçoados, os quais, ainda que porventura praticados por juízo incompetente, podem ser ratificados pelo julgador dotado de competência para tanto. É o que preceitua o art. 108, § 1.º, do Código de Processo Penal, segundo o qual, se “(...) for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá”. – Negritei. A propósito, impõe-se alinhavar também que, mesmo nos casos de incompetência absoluta do juízo que decretou as medidas cautelares iniciais, não há nulidade ipso facto do conteúdo probatório delas decorrentes, a teor do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “constatada a incompetência absoluta, os autos devem ser remetidos ao juízo competente, que pode ratificar ou não os atos já praticados”. (HC 308.589/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 01/09/2016) – Grifei. Nesse sentido: “2. É cediço que o princípio do juiz natural deve ser examinado com cautela na fase investigativa, sobremaneira no curso de investigações complexas em que não se mostram integralmente definidos, de plano, as imputações, os agentes envolvidos e a competência. Deste modo, é possível a ratificação de medidas cautelares autorizadas por Juízo que, em momento posterior, fora declarado incompetente. Vale frisar que, mesmo nos casos de incompetência absoluta, se admite a ratificação dos atos decisórios”. (AgRg no AREsp n. 2.295.067/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023) – Destaquei. Na espécie, após a juntada ao inquérito originário (PJE n.º 1002326-10.2022.8.11.0018) dos Relatórios Policiais contendo a análise dos dados extraídos dos celulares apreendidos, em 21/09/2022 (ID 245611088 - Pág. 5/22 e ID 245611088 - Pág. 45 e ss.), e diante dos indícios mais substanciais acerca do crime de organização criminosa, o Promotor de Justiça de Juara fez justamente remeter cópia dos autos ao GAECO, em 04/10/2022, para a adoção de providências quanto a referida matéria especializada. Com tais considerações, REJEITO a preliminar arguida. É como voto. V O T O (PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELA DEFESA – ALEGADA A ILICITUDE PROBATÓRIA DOS DADOS EXTRAÍDOS DOS CELULARES, POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA) EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR) Egrégia Câmara: Ainda em sede preliminar, os apelantes WELITON, RODRIGO, RAFAEL, RONE, ALEX, GABRIEL, CARLOS e JEFFERSON suscitam a nulidade, por ilicitude probatória, dos dados extraídos dos telefones celulares apreendidos, sob o argumento de que a coleta de seu conteúdo se deu manualmente pelos investigadores e não por meio de software de “espelhamento” de aparelhos eletrônicos, de modo que não foi seguido o procedimento voltado a assegurar a integridade e idoneidade probatória, em inobservância ao art. 158-A e ss. do CPP e violação à cadeia de custódia, tudo a ensejar, na intelecção defensiva, a inadmissibilidade e desentranhamento dos autos das referidas provas digitais e demais elementos delas derivados, ex vi do art. 157, §1.º, CPP. Com relação à chamada cadeia de custódia, importa esclarecer que o instituto foi formalmente introduzido no Código de Processo Penal brasileiro por meio da Lei n.º 13.964/2019 e consiste em um mecanismo garantidor da autenticidade das provas coletadas, funcionando como o procedimento de documentação formal destinado a manter e a detalhar a história cronológica de uma evidência, de modo a impedir possíveis interferências externas capazes de colocar em dúvida o resultado da atividade probatória e a assegurar o rastreamento do vestígio desde o local do crime até o Tribunal. Significa dizer que o desiderato precípuo do mecanismo reside em resguardar a história cronológica da prova (iter probatório) e em permitir o seu rastreamento retroativo até o momento de sua coleta. Sobre o tema, o e. Superior Tribunal de Justiça orienta que a matéria relacionada à quebra da cadeia de custódia não consubstancia uma nulidade processual em si, mas sim questão afeta à confiabilidade e eficácia da prova, a ser analisada casuisticamente, sem que se possa falar na ilicitude de que trata o art. 157 do CPP ou em necessidade de desentranhamento dos autos: “1. No caso, não é cabível o pretendido desentranhamento das provas colhidas no aparelho celular apreendido, por não se tratar de prova ilícita. Deveras, segundo a jurisprudência desse Superior Tribunal de Justiça, eventuais ‘irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável’. (AgRg no HC n. 657.562/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 2/10/2024) – Destaquei. “8. Prevalece nesta Corte a compreensão de que matéria relacionada à quebra da cadeia de custódia ‘[n]ão se trata [...] de nulidade processual, senão de uma questão relacionada à eficácia da prova, a ser vista em cada caso’ (...)”. (AgRg no HC n. 828.321/TO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023) – Negritei. Não é outra a lição doutrinária de Renato Brasileiro de Lima, remetendo-se ao escólio de Douglas Fischer, in verbis: “É nesse sentido a lição de Douglas Fischer. Para o autor, eventual falha na observância de uma das etapas listadas nos incisos do art. 158-B do CPP não importará ‘automaticamente na inutilidade/invalidade do vestígio como elemento probatório para utilização no bojo de procedimento investigatório ou ação penal. Com efeito, a finalidade desse detalhamento procedimental é para conferir maior fidedignidade ao contexto geral da prova, mas não se apresenta como essencial à própria validade em si do elemento probatório, que será valorado ulteriormente pelo julgador. (...). Exemplificando, não é a ausência de eventual lacre retirado anteriormente dentro do novo recipiente que implicará a invalidade do vestígio coletado. Insiste-se: a recomendação legal é para dar maior garantia do procedimento. Mas sua falha, por si só, não atingirá a licitude e integridade do vestígio coletado e eventualmente já analisado’”. (LIMA, Renato Brasileiro de. – Pacote anticrime: comentários à lei nº 13.964/19 – artigo por artigo. – Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 257) – Destaquei. Ademais, para que se reconheça a ineficácia ou o menor valor de uma prova em razão da quebra da cadeia de custódia, não basta a simples alegação, desacompanhada de provas aptas a respaldá-la, de que houve a ruptura dos procedimentos a serem observados na manutenção e documentação da cronologia do vestígio (iter probatório). Mais que isso, deve ser demonstrado também que a suposta quebra realmente interferiu na higidez probatória ou no resultado de eventual perícia, corrompendo, adulterando ou contaminando o material periciado ou produzido e, por conseguinte, prejudicando alguma das partes ao modificar o conteúdo da prova colhida. Nesse sentido: “1. Para demonstrar a quebra da cadeia de custódia é imprescindível que seja demonstrado o risco concreto de que os vestígios coletados tenham sido adulterados. O Tribunal de origem expressamente afirmou não ter vislumbrado nenhuma evidência concreta de mácula às provas dos autos, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da Defesa”. (AgRg no HC n. 825.126/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024) – Destaquei. Na presente hipótese, ao arguir a suposta quebra da cadeia de custódia dos dados extraídos dos celulares apreendidos, a i. defesa se limita a bradar que “a análise dos celulares não foi feita através do uso de um software adequado” e sim de forma manual pelos investigadores de Polícia, de modo que “não houve observância do regramento dos arts. 158-A a 158-F do CPP, pois não é feito através de perito criminal”, razão pela qual não seria possível “acreditar que nenhum dado foi perdido ou alterado enquanto os celulares estiveram sob a custódia do Estado”. (ID 245612043 - Pág. 19, 21 e 24). Por outro lado, a i. defesa não indigita quais elementos concretos nos autos indicariam que os diálogos foram de fato adulterados ou corrompidos, sequer discrimina quais interações ou conversas possivelmente teriam sido alteradas e com base em quê, apresentando apenas alegação genérica de que os dados digitais em geral poderiam ter sido manipulados para incriminar os réus e que deveriam ter sido periciados. Por outro lado, como dito, a mera alegação de quebra da cadeia de custódia dos dados extraídos do celular, desprovidas de qualquer elemento hábil a atestar eventual interferência externa ou adulteração do substrato probatório, por si só, não basta para ensejar o reconhecimento de nulidade, máxime quando a coleta do conteúdo digital foi previamente deferida pela autoridade judiciária e os autos não trazem qualquer outro elemento que permita vislumbrar mácula que comprometa a idoneidade dos dados. É dizer, os apelantes não se desincumbiram do ônus de demonstrar que efetivamente houve interferência externa no iter probatório, menos ainda que a suposta interferência ocasionou adulteração no conteúdo da prova. Em situações semelhantes, o e. Superior Tribunal de Justiça não vislumbrou nulidade a ser sanada, conforme se infere dos seguintes precedentes: “3. A alegação de quebra de cadeia de custódia, apresentada de maneira conjunta com a tese de cerceamento de defesa, não traz elementos que permitam vislumbrar qualquer ocorrência que comprometa a idoneidade das provas, de maneira que os argumentos não se mostram suficientes para se concluir pela presença de qualquer mácula nas provas obtidas mediante o procedimento autorizado de interceptação telefônica”. (AgRg no RHC n. 195.895/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024) – Grifei. “V - No caso concreto, o procedimento de extração de dados não configurou nenhuma flagrante ilegalidade, nem mesmo sob o prisma procedimental da cadeia de custódia. Conforme expressamente consignado na sentença, a efetiva extração dos dados telemáticos somente se deu após a expedição da ordem judicial, apesar de os aparelhos terem sido apreendidos durante a prisão em flagrante e terem tido um relatório com fotografias de telas de celular desbloqueado confeccionado pela polícia. (...). VI - Nesse contexto, como já decidido por esta Corte Superior nos julgamentos precedentes (RHC n. 99.735/SC e RHC n. 143.169/RJ), não se pode confundir uma fotografia de tela de celular mostrando trechos de conversas de aplicativo de Whatsapp (este alterável apenas com o registro de ‘mensagem apagada’) com um print de tela de computador do programa/site Whatsapp Web, manipulável com a posse de senha (embora sempre passível de rastreamento sob uma perícia técnica). VII – (...). Assim, não se pode cogitar de qualquer circunstância concreta capaz de sugerir a adulteração da prova, nem mesmo de que tenha havido uma efetiva interferência indevida em seu caminho”. (AgRg no HC n. 829.138/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024) – Negritei. “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO. NULIDADE DA PROVA. PRINTS DE MENSAGENS PELO WHATSAPP. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO VERIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE ADULTERAÇÃO DA PROVA OU DE ALTERAÇÃO DA ORDEM CRONOLÓGICA DAS CONVERSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...). 2. No presente caso, não foi verificada a ocorrência de quebra da cadeia de custódia, pois em nenhum momento foi demonstrado qualquer indício de adulteração da prova, ou de alteração da ordem cronológica da conversa de WhatsApp obtida através dos prints da tela do aparelho celular da vítima. 3. In casu, o magistrado singular afastou a ocorrência de quaisquer elementos que comprovassem a alteração dos prints, entendendo que mantiveram ‘uma sequência lógica temporal’, com continuidade da conversa, uma vez que ‘uma mensagem que aparece na parte de baixo de uma tela, aparece também na parte superior da tela seguinte, indicando que, portanto, não são trechos desconexos’. 4. O acusado, embora tenha alegado possuir contraprova, quando instado a apresentá-la, furtou-se de entregar o seu aparelho celular ou de exibir os prints que alegava terem sido adulterados, o que só reforça a legitimidade da prova. 5. ‘Não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova’. (...). 6. As capturas de tela não foram os únicos elementos probatórios a respaldar a condenação, que foi calcada também em outros elementos de prova, como o próprio interrogatório do acusado, comprovantes de depósito, além das palavras da vítima. 7. (...)”. (AgRg no HC n. 752.444/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022) – Destaquei. Além disso, os relatórios de inteligência policial contendo a análise dos dados extraídos dos celulares foram confeccionados por investigadores da Polícia Civil, no exercício de seu múnus público, tratando-se assim de documentação presumidamente autêntica e dotada de fé pública, que não pode ser desconstituída pela simples alegação não comprovada de quebra da cadeia de custódia. A propósito: “1. Nos termos da orientação desta Corte Superior, é despicienda a realização de perícia a fim de comprovar a fidedignidade das gravações, que são presumidamente autênticas, possuindo fé pública os agentes policiais envolvidos na operação. Tal entendimento independe da forma de transmissão das interceptações, se oriundos de gravações de áudio ou captação de mensagens de texto. Precedentes”. (AgRg no RHC n. 129.003/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 20/10/2020) – Destaquei. “3. No caso, diante da coleta imediata do conteúdo probatório durante a busca e apreensão, autorizada por decisão judicial, não é possível afirmar que houve quebra da cadeia de custódia. Além disso, não se pode presumir eventual má-fé dos agentes públicos no manuseio das provas. Portanto, não houve a ilegalidade apontada”. (AgRg no AREsp n. 2.511.249/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 17/10/2024) – Grifei. Mesmo porque, a legislação processual de regência não exige obrigatoriamente que a extração dos dados seja feita por peito oficial, conforme a jurisprudência do e. STJ: “3. Diferentemente do ocorrido no precedente citado pelos agravantes (RHC n. 143169-RJ), não há nenhum elemento demonstrativo de que que houve adulteração da prova ou de que houve alguma interferência na sua produção a ponto de invalidá-la. 4. Não existe obrigatoriedade de a extração de dados ser realizada por perito oficial. De fato, "[o] art. 158-C, [...], estabelece o perito oficial como sujeito preferencial a realizar a coleta dos vestígios’(...)”. (AgRg no HC n. 914.418/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024) – Grifei. In casu, a autoridade policial juntou aos autos os áudios originais que foram extraídos dos celulares, o que confere verossimilhança ao conteúdo digital e corrobora a fidedignidade das transcrições reduzidas a termo nos relatórios de inteligência, conforme se vê no ID 245611088 - Pág. 23/37 e no ID 245611090 - Pág. 20/53 (áudios disponíveis para download no feito originário PJE n.º 1002326- 10.2022.8.11.0018). Ademais, a análise concatenada dos dados dos celulares com a prova oral colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa leva a inarredável conclusão quanto ao pleno valor probatório daqueles elementos digitais, cujo conteúdo restou amplamente confirmado pelos depoimentos colhidos na fase instrutória, sendo de se pontuar que, ao contrário do que sugere a i. defesa, os agentes de segurança pública ouvidos como testemunhas não se limitaram a reproduzir o que foi angariado dos aparelhos, mas agregaram substratos cognitivos autônomos, ao narrar em juízo experiências que testemunharam em primeira mão no curso das investigações e das diligências realizadas, conforme se exporá na análise de mérito. Assim sendo, a despeito da irresignação defensiva, não me resta qualquer dúvida quanto à autenticidade das mídias, mensagens e demais dados angariados nos celulares apreendidos, máxime considerando a consonância do conteúdo digital com o restante das provas arrecadadas ao feito. Mesmo que assim não fosse, destaque-se que a atual jurisprudência das Cortes Superiores preconiza que, mesmo as nulidades denominadas absolutas, terão seu reconhecimento condicionado à demonstração de efetivo prejuízo acarretado à parte, sem o qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief). Na hipótese, as condenações não se embasam unicamente nas provas tidas por viciadas, especando-se também sobre outros elementos probatórios, a exemplo dos depoimentos prestados em juízo pelas testemunhas Andreia Menegon de Arruda, Milton Lacerda da Silva Campos e Wanderson Alves de Souza, o que significa que não há, in casu, o prejuízo de que trata o art. 563 do CPP. Nesse sentido, mutatis mutandis: “3. Além disso, mesmo que assim não fosse, a condenação do acusado não se baseou única e exclusivamente nos dados extraídos do celular em questão, mas em uma série de outros elementos, devidamente acostados aos autos, não podendo falar em ilicitude por derivação das demais provas (‘Teoria da árvore envenenada’) e, muito menos, em nulidade absoluta do processo”. (AgRg no REsp 1853702/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 30/06/2020) – Destaquei. Por fim, especificamente com relação ao apelante JEFFERSON, tem-se que este sequer arguiu tal questão preliminar em sua defesa prévia (ID 245611677) e tampouco em suas alegações finais (ID 245611969), vindo a suscitar a suposta nulidade apenas neste grau recursal, de modo que a matéria se encontra inclusive preclusa, no que lhe refere, conforme o entendimento jurisprudencial pátrio: “6. Na hipótese, a nulidade aqui trazida pela defesa não fora arguida na defesa prévia, na audiência de instrução realizada posteriormente e nem tampouco nas alegações finais, sendo suscitada apenas quando do recurso de apelação, o que evidencia a preclusão da alegação”. (HC n. 833.084/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024) – Destaquei. Com tais considerações, REJEITO a preliminar arguida. É como voto. V O T O (PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELA DEFESA – ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA EM FACE DO APELANTE CARLOS ALBERTO SILVA DO NASCIMENTO) EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR) Egrégia Câmara: Como questão preliminar, o apelante CARLOS ALBERTO SILVA DO NASCIMENTO suscita a nulidade das alegações finais ofertadas em seu favor pela Defensoria Pública e da sentença condenatória, no que tange a ele, alegando que foi alvo de cerceamento de defesa, pois, após a renúncia de sua advogada, o juízo a quo remeteu os autos imediatamente ao referido órgão, para apresentação dos memoriais, sem que antes lhe fosse oportunizado constituir novo causídico de sua confiança. Com efeito, examinando os autos, vejo que, no curso do processo, o acusado CARLOS teve a sua defesa patrocinada pela advogada, Dr.ª Jéssica Daiane Maróstica (OAB-MT n.º 31.064), a qual, no entanto, renunciou ao mandato que lhe havia sido outorgado em 24/05/2024, após o término da fase instrutória, e requereu ao juízo fosse o acusado “intimado para indicar nova Defesa ou a DPE”. (ID 245611978). Ato contínuo, a Secretaria da Vara remeteu os autos à Defensoria Pública, para apresentação dos memoriais (ID 245611979), e o aludido órgão ofertou as derradeiras alegações em prol do réu, sem arguir qualquer nulidade atinente à sua nomeação (ID 245611980), sucedendo-se a isto a prolação da sentença condenatória, em 03/06/2024 (ID 245611983). Desta feita, em 19/07/2024, apenas depois da sucumbência, a Defensoria Pública arguiu a nulidade de sua nomeação (ID 245612043), embora já conhecesse o suposto vício antes disso, situação que configura a chamada “nulidade de algibeira”, figura não tolerada no ordenamento jurídico pátrio e incompatível com o princípio da boa-fé que norteia o comportamento das partes no processo penal. A propósito: 2. A jurisprudência dos Tribunais Superiores ‘não tolera a referida nulidade de algibeira - eiva esta que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura’ (...)”. (AgRg no RHC n. 211.318/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025) – Negritei. Mesmo porque, a teor do que preceitua o art. 565 do CPP, “Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”. Ad argumentandum tantum, mesmo que assim não fosse, ainda assim, não haveria o que se falar em nulidade decorrente da dinâmica processual desencadeada na instância de origem, ante a manifesta inexistência de prejuízo. Isto porque, após a manifestação da Defensoria Pública quanto à alegada pecha, o d. magistrado processante determinou a intimação pessoal do apelante CARLOS, para constituir novo advogado, se assim lhe aprouvesse (ID 245612050 - Pág. 4), sendo que, no cumprimento da referida determinação, o réu foi confrontando com as opções de informar se teria advogado particular ou se não possuía condições financeiras para tanto e desejaria ser defendido por defensor público (ID 245612069). Por ocasião do ato, o acusado consignou, de próprio punho no mandado, que não tinha advogado e que desejaria recorrer da sentença (ID 245612069 - Pág. 6), aquiescendo assim com a nomeação da Defensoria Pública para patrocinar seus interesses, ainda que tacitamente, motivo pelo qual os autos foram novamente com carga ao nobre órgão, que apresentou recurso de apelação em prol do sentenciado (ID 245612070 e ID 245612071). Em outras palavras, em que pese eventual irregularidade na intimação durante a fase de alegações finais, ao fim e ao cabo, o apelante CARLOS foi intimado para constituir novo advogado particular e optou por ser defendido pela Defensoria Pública, justamente a instituição que havia apresentado os memoriais em seu favor, de modo que não houve o prejuízo de que trata o art. 563 do CPP e, por conseguinte, descabe falar em nulidade, mesmo que absoluta fosse. Nesse sentido: “5. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, sejam relativas ou absolutas, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief)”. (AgRg no AREsp n. 2.521.340/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 3/12/2024) – Grifei. Com tais considerações, REJEITO a preliminar arguida. É como voto. V O T O (MÉRITO) EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR) Egrégia Câmara: Extrai-se da denúncia que, em datas não especificadas, mas sabidamente até o dia 23/08/2022, em Juara/MT, os apelantes RAFAEL BARBOSA DA ROCHA, vulgo “Carioca”, RONE GOMES DOS SANTOS, vulgo “Breizão”, WELITON DOMINGOS DA SILVA, vulgo “Bambam” ou “Pesadelo”, GABRIEL SILVA DE SOUZA, vulgo “GH”, CARLOS ALBERTO SILVA DO NASCIMENTO, vulgo “Metralha”, RODRIGO SILVA ALVES, vulgo “Caterpila”, ALEX SANDRO TELES, vulgo “Bactéria”, LUCIMAR DE LIMA PRIMO, vulgo “Toquinha”, TAILOANA APARECIDA CARLA DE OLIVEIRA, vulgo “Thayloana” ou “Colombiana”, e JEFFERSON ALVES JACÓ, vulgo “Panda”, juntamente com o adolescente João Pedro Caznoca de Oliveira, promoveram, constituíram, financiaram e integraram a organização criminosa denominada “Comando Vermelho”, de maneira estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de diversas infrações penais, atuando no município de Juara/MT. Segundo a proposição ministerial, por ocasião do cumprimento das medidas cautelares de busca e apreensão e de quebra de sigilo dos dados telefônicos, judicialmente deferidas nos Incidentes PJE n.º 1001944-17.2022.8.11.0018 e n.º 1002080-14.2022.8.11.0018, a autoridade policial efetuou as prisões dos recorrentes RAFAEL, vulgo “Carioca”, e RONE, vulgo “Breizão”, pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, após o que, ao oferecer denúncia contra eles pelos referidos crimes, o promotor de Justiça com atribuições para oficiar na Comarca de Juara encaminhou cópia das investigações (Inquérito Policial PJE n.º 1002326-10.2022.8.11.0018) ao Grupo de Atuação Especial Contra o Crime Organizado, para conhecimento e adoção de providências, tendo em vista os indícios da prática do delito de organização criminosa, assim como remeteu ao GAECO cópia de decisão judicial que autorizou o compartilhamento das informações sigilosas obtidas no bojo dos incidentes já mencionados. Ainda de acordo com o Parquet, desvelou-se que os ora recorrentes e o inimputável acima referido integravam o “Comando Vermelho”, em cujos quadros o apelante JEFFERSON, vulgo “Panda”, se destacava, na medida em que exercia o papel de “padrinho”, ou seja, responsável por “batizar” (avalizar o ingresso de) novos membros na facção, além de incorrer frequentemente na difusão ilícita de entorpecentes na cidade de Juara/MT, inclusive com o envolvimento do menor João Pedro e dos recorrentes CARLOS, vulgo “Metralha”, RODRIGO, vulgo “Caterpila”, LUCIMAR, vulgo “Toquinha” e RONE, vulgo “Breizão”. Outrossim, a preambular dá conta de que os apelantes, assim como o adolescente João Pedro, tomavam parte do grupo de aplicativo WhatsApp intitulado de “Futebol Toda Sexta”, que funcionava como um canal virtual utilizado por membros do “Comando Vermelho”, conforme se verificou a partir da extração dos dados contidos no celular do menor, sendo que, naquele ambiente digital, os recorrentes externavam seu ânimo de compor uma “família”, estruturalmente ordenada e hierarquizada, com divisão de tarefas entre os seus integrantes. A propósito, a prefacial narra que, na distribuição de incumbências explicitada no aludido grupo de WhatsApp, os apelantes GABRIEL, vulgo “GH”, CARLOS, vulgo “Metralha”, RODRIGO, vulgo “Caterpila” e ALEX, vulgo “Bactéria”, são classificados como “CAMISAS”, ao passo que RONE, vulgo “Breizão”, RAFAEL, vulgo “Carioca”, LUCIMAR, vulgo “Toquinha” e TAILOANA, vulgo “Thayloana” ou “Colombiana”, e o adolescente João Pedro são rotulados de “LOJAS”, descrevendo a denúncia ainda que, no grupo, WELITON, vulgo “Bambam” ou “Pesadelo” alude aos demais como “fmll” (família). A peça incoativa destaca também que, no grupo virtual em questão, eram compartilhadas diversas imagens de apologia ao “Comando Vermelho”, além da própria “CARTILHA CVRL MT” e “Informativo” do “Quadro disciplinar Juara-mt” sobre a “venda de mercadoria”, com tabela de preços. Por fim a exordial pontua que, em diálogo encontrado no celular de RAFAEL, vulgo “Carioca”, este se apresenta para RODRIGO, vulgo “Caterpila”, como “lojista”, ou seja, incumbido na venda de drogas para o “Comando Vermelho”, ressaltando ainda que RAFAEL armazenava em seu aparelho celular diversas fotos em que ele ostentava sinais ligados ao “Comando Vermelho”, além de se referir à facção através de expressões como “família”, demonstrando a natureza de seu vínculo. Diante destes fatos, os apelantes foram denunciados, ao que se sucedeu o devido processo legal, culminando na procedência da pretensão punitiva estatal e na condenação de todos os réus como incursos nas penas do crime de organização criminosa majorada pela participação de adolescente (art. 2.º, §4.º, I, da Lei n.º 12.850/2013), contexto em que agora exsurgem inconformados perante esta instância revisora, nos termos já relatados. Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito. 1. Do pedido comum de absolvição: Como se sabe, a teor do que preceitua o art. 1.º, §1.º, da Lei n.º 12.850/2013, considera-se organização criminosa a associação pré-estabelecida de 04 (quatro) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão ainda que informal de tarefas, tudo com o objetivo comum de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 04 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional. Tem-se, pois, que, para a subsunção do fato à norma, é necessário que o conjunto de 04 (quatro) ou mais indivíduos se agremie de maneira ordenada e organizada, como sugere a própria etimologia do tipo, ou seja, por meio de alguma forma de hierarquia e escalonamento entre superiores e subordinados, todos com objetivos comuns no âmbito da delinquência, equiparando-se a estrutura organizacional do grupo infrator a verdadeiros métodos de dinâmica empresarial, em meio à qual chefes e chefiados, cada qual com atribuições divididas e tarefas compartimentalizadas, mesmo que informalmente, realizam empreendimentos criminosos voltados a auferir vantagens de qualquer natureza. Nesse contexto, para além de definir o conceito de organização criminosa, a já mencionada Lei n.º 12.850/2013 tipifica, no seu art. 2.º, o delito consistente em “promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa”. Trata-se de tipo penal classificado pela doutrina como formal, o que significa dizer que a sua ocorrência material prescinde do resultado naturalístico e a conduta ilícita se consuma independentemente da consecução ou concretização dos delitos visados pelo grupo; e de perigo abstrato, cuja potencialidade lesiva é legalmente presumida com a mera reunião durável e organizada de pessoas voltada ao desiderato iníquo; conceituando-se ainda como crime comum e de forma livre, ou seja, que pode se cometido por qualquer pessoa e por qualquer meio eleito pelo agente, respectivamente; e também permanente, isto é, a sua consumação se prolonga no tempo na medida em que perdura o ajuntamento de seus membros. Outrossim, o delito de organização criminosa não admite a forma culposa e tem como elemento subjetivo o dolo, de modo que é indispensável a comprovação do liame volitivo do agente e da sua vontade livre e consciente de congregar-se, ou seja, do animus voltado ao agrupamento organizado permanente e estável, promovendo-o, financiando-o, constituindo-o ou simplesmente o integrando. É de se apontar que o tipo exige ainda o elemento subjetivo específico implícito no próprio conceito de organização criminosa e consubstanciado na obtenção de vantagem ilícita de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais graves, de modo que não basta que o sujeito ativo da infração se alie aos demais com a finalidade de cometer crimes per se, mas também que atue com a finalidade especial de obter alguma vantagem. Em outras palavras, o crime do art. 2.º da Lei n.º 12.850/2013 é de natureza formal e se consuma mediante a simples associação organizada e estável da coligação, com o escopo de praticar futuras infrações penais, ou seja, as infrações pretendidas são indefinidas, em oposição ao propósito inerente à mera coautoria, que se destina a um ou vários crimes certos, de maneira que a organização criminosa não necessita praticar essas infrações penais ou alcançar a vantagem almejada, bastando que o objetivo seja esse. Partindo dessas premissas, no caso concreto, a materialidade das infrações penais está comprovada por meio dos documentos que instruem o Ofício n.º 59/2022/2ªPJCriminal-Juara, consistente nas cópias do Inquérito Policial PJE 1002326-10.2022.8.11.0018 e da denúncia que o sucedeu, inclusive dos elementos sigilosos resultantes das medidas cautelares de busca e apreensão e de quebra do sigilo dos dados contidos nos aparelhos telefônicos apreendidos (PJE n.º 1001944-17.2022.811.0018 e n.º 1002080-14.2022.811.0018), cujo compartilhamento foi deferido pela autoridade judiciária competente (ID 245611080 - Pág. 22); além da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo. Dentre os documentos que atestam a materialidade delitiva, destacam-se os boletins de ocorrência (ID 245611081 - Pág. 10/14 e ID 245611086 - Pág. 128/129); o termo de apreensão (ID 245611081 - Pág. 67/69); os Autos de Exame Preliminar de Constatação de Drogas Ilícitas, atestando que as substâncias apreendidas testaram positivo para maconha e cocaína, e respectivos anexos fotográficos (ID 245611081 - Pág. 70/73 e Pág. 74/75, ID 245611082 - Pág. 1/6, Pág.7/10, Pág. 11/12, ID 245611083 - Pág. 3/6, Pág. 7/10 e Pág. 11/14; ID 245611084 - Pág. 1/4, Pág. 5/9); o Relatório Policial, contendo a análise dos dados extraídos do celular do réu RAFAEL BARBOSA DA ROCHA (ID 245611088 - Pág. 5/22); o Relatório Policial, contendo a análise dos dados extraídos do celular do réu RONE GOMES DOS SANTOS (ID 245611088 - Pág. 38/43); e o Relatório Policial, contendo a análise dos dados extraídos do celular do menor João Pedro Caznoca de Oliveira (ID 245611088 - Pág. 45/60, ID 245611089 e ID 245611090 - Pág. 1/20). Ainda no que concerne à ocorrência material do delito, pontue-se que não há dúvida in casu quanto à presença das elementares elencadas pelo art. 1.º, §1.º, da Lei n.º 12.850/2013, seja o número mínimo de integrantes, seja a gravidade dos crimes aspirados pelo grupo, pois é de conhecimento geral a existência, no Estado de Mato Grosso, da organização criminosa autointitulada “Comando Vermelho”, cujo número de membros supera sobremaneira a quantidade de 04 (quatro) indivíduos e cujos planos se voltam à prática de uma miríade de delitos diversos, como tráfico de drogas, associação para o tráfico, lesão corporal etc., exatamente como se viu na espécie. Dito de outra forma, é induvidosa e até mesmo notória a materialidade do crime de organização criminosa praticado pelos faccionados do “Comando Vermelho”, cuja estrutura hierárquica, divisão de tarefas, com poder de mando distribuído por lideranças, estatuto e disciplina rígida não só confirmam o seu caráter estrutural autônomo, mas também lhe conferem capacidade de domínio sobre um contingente imensurável de indivíduos fora e dentro do sistema prisional. Tanto é que as Cortes Superiores há muito vêm caracterizando tal facção como “notória”, conforme se infere do precedente a seguir: “2. Caso em que o acusado encontra-se submetido à notória facção do crime organizado denominada ‘Comando Vermelho’, comercializando maconha e cocaína, além de atuar e coordenar diversas empreitadas criminosas que aterrorizam a população local”. (RHC n. 56.943/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/8/2015, DJe de 1/9/2015) – Grifei. Além disso, a realidade atual tampouco deixa espaço para dúvida quanto ao elemento subjetivo específico dos integrantes do aludido organismo infrator, isto é, sua especial vontade de obter vantagem de qualquer natureza, notadamente o domínio e o monopólio da própria facção sobre a criminalidade nas regiões em que atua, tudo mediante a prática de delitos graves e violentos. Não por outra razão, aliás, os faccionados amiúde externam que a perseverança do “Comando Vermelho” em si, com hegemonia sobre a delinquência em seus territórios, traduz vantagem para os próprios membros individualmente, que se consideram parte de um todo e que crescem junto à medida que a facção se expande, tudo com a especial finalidade e dolo específico de que a “Família” (CV-MT) persista e avance, já que tal resultado inegavelmente beneficia e confere vantagem a seus membros, seja ela locupletamento patrimonial, ascensão nos quadros da facção, prestígio e renome no âmbito da delinquência etc. Em relação à autoria, por sua vez, nota-se a presença de provas suficientes e aptas a implicar todos os apelantes no delito e a demonstrar que integravam o “Comando Vermelho” e compunham a célula da organização criminosa na cidade de Juara/MT, à época dos fatos. De início, tem-se que, em 23/08/2022, data do cumprimento dos mandados de busca e apreensão que culminou na prisão em flagrante dos apelantes RONE, vulgo “Breizão”, e RAFAEL, vulgo “Carioca”, pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico (ação penal PJE n.º 1002326-10.2022.8.11.0018), o menor João Pedro Caznoca Oliveira, vulgo “JP” (CPF n.º 052.347.921-29, RG n.º 26079453 SSP/MT, nascido em 12/01/2006), encontrava-se no domicílio do primeiro e foi igualmente conduzido à delegacia para prestar esclarecimentos, oportunidade em que revelou à autoridade policial que a vasta quantidade de entorpecentes localizada nas residências diligenciadas eram fornecidas pela organização criminosa denominada “Comando Vermelho” e que, como contraprestação, os infratores repassavam taxas mensais à facção (“lojinhas”). O adolescente destacou também a intensidade da difusão de drogas ilícitas por parte dele e seus comparsas, declarando que o comércio malsão lhe rendia em torno de R$ 15.000,00 por semana, tudo conforme se depreende dos seguintes trechos da inquirição extrajudicial de João Pedro, in verbis: “Que em horário aproximado das 06 horas da manhã de hoje, 23/08/2022, se encontrava dormindo na residência do maior imputável Rone Gomes dos Santos, a quem conhecia pelo apelido de Breizão (...). quando policiais civis lá estiveram e passaram a dar buscas pelo local, dizendo que assim o estavam fazendo em cumprimento a mandado de busca e apreensão emitido pelo Juízo da 3º Vara Criminal desta Comarca. Que durante as buscas que encetaram diz ter percebido que os policiais localizaram e arrecadaram várias porções de drogas à base de cocaína e maconha que se encontravam tanto nas dependências da referida casa como ocultadas em um compartimento existente na motocicleta Honda/Biz de cor preta, de placa OBL7D16, que se encontrava na referida residência e a qual sabe que pertencia a Rone Gomes. Que alega que parte das drogas arrecadas pertencia a Rone Gomes e outra parte a si, contudo, diz não saber quantificar ou individualizar qual lhe pertencia e qual seria deste. Que alega que recebem referidas quantidades de drogas da organização criminosa denominada comando vermelho e que para trafica-las precisam pagar uma taxa mensal de R$ 100,00 (cem reais), (loginha). (...). Que diz que todo o dinheiro que angaria com o tráfico de drogas, o que acredita que seja em torno de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) líquidos por semana. (...)”. (ID 245611085 - Pág. 57/59) – Destaquei. Conquanto o inimputável não tenha confirmado tais assertivas na fase judicial, é igualmente certo que, havendo provas produzidas em juízo capazes de roborar os elementos informativos do inquérito, não é defeso ao julgador utilizar-se também destes últimos para a formação de seu convencimento motivado, assim como ocorreu in casu, em que as declarações extrajudiciais de João Pedro restaram amplamente confirmadas pelos depoimentos judicializados, consoante se exporá adiante. A jurisprudência do e. STJ é iterativa nesse sentido: “1. Conforme o disposto no art. 155 do CPP, não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis. Contudo, mister se faz reconhecer que tais provas, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada do juiz, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório”. (AgInt no AREsp 784.107/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018) – Destaquei. Em outra vertente, tem-se ainda que, na data da deflagração da operação policial, foram apreendidos os telefones celulares dos recorrentes RONE, vulgo “Breizão”, e RAFAEL, vulgo “Carioca”, e do menor João Pedro, vulgo “JP”, sendo que, após extração e análise judicialmente autorizadas dos dados contidos nos referidos aparelhos, desvelaram-se provas capazes de enredar todos os apelantes como integrantes da organização criminosa “Comando Vermelho”. Com efeito, na galeria de mídias do celular de RAFAEL, vulgo “Carioca”, foram localizadas inúmeras fotografias tiradas pelo próprio acusado, em que ele ostenta substâncias ilícitas e sinais remissivos ao “Comando Vermelho”, como a gesticulação com dois dedos, notoriamente indicativa da saudação “tudo dois”, utilizada pelos faccionados do “CV-MT” (ID 245611088 - Pág. 8/10). Ademais, em um diálogo travado pelo aplicativo de mensagens WhatsApp entre RAFAEL, vulgo “Carioca”, e RONE, vulgo “Breizão”, estes deixam explícito o vínculo organizado e perene mantido entre eles, pois conversam sobre a comercialização de drogas ilícitas com inusitada normalidade e costume, in verbis: “Áudio 01 (RAFAEL) – um deixa eu te falar Lukinha tá querendo pegar uma gorda (Crack) com cê ai, só que ele queria virar ai mesmo, tem como, ia falar pra ele ir ai, que não tem como eu ir ai virar agora, se não tiver como, demoro, tá ligado Áudio 3 (RONE) – não mano, se ele quiser vim pegar a gorda (crack) eu solto, mas virar aqui não tem como não”. (Relatório Policial no ID 245611088 - Pág. 13; Áudios originais armazenados em mídia no ID 245611088 - Pág. 26 e 31) – Destaquei. Os dados extraídos do celular de RAFAEL, vulgo “Carioca”, permitem discernir os desígnios autônomos que imbuíam as suas condutas e demonstram que a sua vontade de integrar o “Comando Vermelho” extrapolava a mera traficância e associação para a traficância, pois, além de negociar drogas com usuários, como os contatos “Laco Nv”, “Juliana” e “Obeso” (ID 245611088 - Pág. 15 e 17/18), em outra interação com o contato “O Tall do Mattozo”, este se dirige a RAFAEL como “família” (termo reservado a “irmãos faccionados”) e o cumprimenta por meio das imagens de “dois dedos” e de “bandeira vermelha” (Relatório Policial no ID 245611088 - Pág. 16; Áudio original armazenado em mídia no ID 245611088 - Pág. 23). No mesmo sentido, RAFAEL possui em sua lista de contatos o indivíduo salvo em sua agenda como “Padrinho”, ou seja, membro já inserido na organização criminosa, responsável por batizar novo integrante, e envia mensagens de áudio via WhatsApp para tal pessoa, sendo que o teor da interação confirma a relação hierárquica de “padrinho” e “afilhado” entre os interlocutores, pois RAFAEL presta contas dos lucros (“rex”) obtidos com a mercancia ilícita e inclusive se submete a eventuais correções por parte do superior: “Áudio 10 (RAFAEL) - O iai meu bom, tarde pra nos, falar pro cê os rex (dinheiro), tá tudo na mão, demoro, peguei vinte e duas ponto uma né sacola, redondei vinte duas, a R$ 840,00, meu mano, me corrige se eu tiver errado mais R$ 40,00 real é isso memo. Áudio 11 (RAFAEL) - R$ 840,00 não né, R$ 880,00 né”. (Relatório Policial no ID 245611088 - Pág. 19; Áudios originais armazenados em mídia no ID 245611088 - Pág. 24 e 33) – Grifei. Além disso, a conversa travada entre os apelantes RAFAEL e RODRIGO, vulgo “Caterpila”, evidencia que ambos agiam imbuídos com dolo de pertencimento à organização “Comando Vermelho”, na medida em que RAFAEL se apresenta a RODRIGO como “Carioca”, dirige-se ao interlocutor pelos vocativos típicos da facção (“mano”, “senhor”), pergunta o “vulgo” de RODRIGO e lhe diz que, assim como ele, também é “lojista” (ou seja, traficante faccionado), porém, especializado na venda de cocaína, razão pela qual ligará para comparsa quando houver demanda de maconha, em face do que RODRIGO responde com emoji de “bandeira vermelha”, alusiva ao “CV-MT”: “Áudio 12 (RAFAEL) - Não mano, (...) de quem e que esse numero ai, qual e que é o seu vulgo ai pai, sou lojista também só que eu mecho só com Pó mano, se eu precisar de um Brau (maconha) ligo no senhor ai e o Carioca aqui na voz mano. Áudio 13 (RAFAEL) - Não sei se tenho esse numero salvo do senhor também que eu também fiquei sem celular, fiquei não, troquei a porra do celular aqui, tá ligado”. (Relatório Policial no ID 245611088 - Pág. 20/21; Áudios originais armazenados em mídia no ID 245611088 - Pág. 34/35) – Destaquei. Na mesma vertente, o celular do adolescente João Pedro Caznoca de Oliveira (nascido em 12/01/2006) foi igualmente apreendido e examinado pelos investigadores, sendo que o conteúdo digital resultante da busca exploratória revela tanto o envolvimento do menor quanto dos ora apelantes com a organização criminosa “Comando Vermelho”. Com efeito, além das diversas fotos em que o inimputável ostenta com os dedos sinal alusivo ao “CV-MT” (“tudo dois”) e registra vasta quantidade de drogas, expressivos montantes de dinheiro de procedência ilícita e arma de fogo (ID 245611088 - Pág. 48/52), vê-se que ele participava também do grupo WhatApp dissimuladamente intitulado de “FUTEBOL TODA SEXTA”, do qual eram integrantes ainda os recorrentes RAFAEL, vulgo “Carioca”, RONE vulgo “Breizão”, WELITON, vulgo “Bambam” ou “Pesadelo”, GABRIEL, vulgo “GH”, CARLOS, vulgo “Metralha”, RODRIGO, vulgo “Caterpila”, ALEX vulgo “Bactéria”, LUCIMAR, vulgo “Toquinha”, e TAILOANA, vulgo “Thayloana” ou “Colombiana”. A análise dos dados digitais não deixa dúvida de que o grupo funcionava como um canal virtual de faccionados, tanto é que consta do grupo o inteiro teor da chamada “CARTILHA CVRL MT”, em que são elencadas as regras e diretrizes que regem a coligação delinquente “Comando Vermelho Rogério Lemgruber – Mato Grosso” (ID 245611089 - Pág. 29/31), além de “INFORMATIVO” com tabela de preços, discriminando as opções de peso de cada espécie de droga e o respectivo valor pelo qual cada porção deve ser comercializada, a qual vai assinada pelo “Quadro Disciplinar Juara-MT” (ID 245611089 - Pág. 46/49). No aludido ambiente virtual, diariamente, eram veiculadas imagens (“figurinhas”), mensagens de exortação ao “Comando Vermelho” e de aval ou saudação a outros membros, sendo possível ver que TAILOANA, vulgo “Thayloana” ou “Colombiana”, avaliza outro faccionado, ao defender que “É o Rafael. Ele é da quebrada aqui. Ele é responsa”, e que WELITON, vulgo “Bambam” ou “Pesadelo”, cumprimenta os demais referindo-se ao organismo como sua “família” (“fml”), bradando “Boom Dia Fmll Forte Abraço A Todos”, seguido de emojis da “bandeira vermelha”, o que confirma a concretude e perenidade do seu vínculo (ID 245611090 - Pág. 5). O mesmo termo utilizado é por TAILOANA quando diz “Boa noite fml CV”, “Boa tarde família” e “Boa noite família CV que Deus abençoe a noite de cada um”, tudo seguido de emoji da “bandeira vermelha” (ID 245611088 - Pág. 55, 57 e 59, ID 245611089 - Pág. 1). No mesmo grupo, depreende-se o pleno pertencimento à facção do adolescente João Pedro, pois ele envia mensagens enaltecendo o “Comando Vermelho” e dirigindo-se aos demais integrantes como seus “irmãos” (“Boa noite meus irmão, um forte cincero e leal abraço pra todos”, antes de compartilhar duas imagens: a primeira de uma bandeira vermelha cravada com a sigla “CV” e a segunda com a frase “Boa noite Família CV” (ID 245611089 - Pág. 2). Ademais, verifica-se que todos os recorrentes se encarregavam de repassar valores pecuniários periodicamente à facção, ajudando a financiá-la, e que, no âmbito da divisão de tarefas e no pagamento das taxas, havia classificação expressa no grupo virtual, sendo que os apelantes GABRIEL, vulgo “GH”, CARLOS, vulgo “Metralha”, RODRIGO, vulgo “Caterpila” e ALEX, vulgo “Bactéria”, inseriam-se na classe de “CAMISAS”, ao passo que o menor João Pedro, vulgo “JP”, e os apelantes RONE, vulgo “Breizão”, RAFAEL, vulgo “Carioca”, LUCIMAR, vulgo “Toquinho” e TAILOANA, vulgo “Thayloana” ou “Colombiana”, era “LOJISTAS”. Depreende-se do grupo ainda que, ao menos até 22/08/2022, GABRIEL e CARLOS estavam quites com as suas mensalidades, enquanto RODRIGO, ALEX, João Pedro, RONE, RAFAEL, LUCIMAR e TAILOANA ainda deviam a taxa (ID 245611090 - Pág. 5/6). O grupo de WhatsApp composto pelos réus deixa nítido também que o envolvimento destes ao “Comando Vermelho” desbordava da mera traficância e extrapolava eventual associação para o narcotráfico, adquirindo os contornos de autonomia e a conotação de independência que caracterizam o delito do art. 2.º da Lei n.º 12.850/2013. Isto porque, em diversas ocasiões, os membros discutem não só cobranças e pagamentos das taxas periodicamente repassadas pelos faccionados à organização, mas também a aplicação de castigos aos membros e cidadãos comuns que desrespeitam as regras da facção em seus territórios. À guisa de exemplo, tem-se o caso em que um dos integrantes compartilhou a foto e o nome de um indivíduo identificado como “Reginaldo” e o acusou de crime sexual contra terceiros, em face do que grande parte dos membros se insurge clamando pela inflição de “salve” (tortura física) contra ele, conjuntura em que a recorrente TAIOLANA instiga (“Conheço esse safado aí msm. Ele é vergonha msm”) e o apelante WELITON envia mensagem de áudio no grupo, comprometendo-se a efetuar a “disciplina”, in verbis: “Áudio Grupo CV (1) - Esse é o bandido pai, esse ai e o vagabundo nome e Reginaldo reinaldo, minto é reinaldo é reinaldo, ele ta trabalhando aqui na cidade la em tapaiuna la na madeiranite, eu sei que ele trabalha la na tal madeiranite, la, fala comigo ai se tem algum jeito de fazer alguma coisa com ele, já meter logo um tiro no meio da cara dele pra ele não fazer mais isso com filha de ninguém, fala comigo ai? (...). Áudio Grupo CV (4) - Pesadelo – salve salve família, boa noite pra todos ai, forte sincero e leal abraço, tamo junto de verdade, em GD, esse cara nos vai pegar ele, se vier aqui esse safado nos vai pegar ele, fica de boa”. (Relatório Policial no ID 245611089 - Pág. 22/25; Áudios originais no ID 245611090 - Pág. 20 e ss.) – Destaquei. Nesse contexto, um dos membros envia mensagem de áudio aos demais, pedindo justamente: “Faz o grupo, faz o Grupo da Disciplina” (ID 245611089 - Pág. 1). No mesmo diapasão, a demonstrar que os faccionados integravam o “CV-MT” em uma capacidade extrínseca à mera traficância/associação para o tráfico, o integrante de vulgo “Brinquedo”, após uma mensagem de áudio, diz “Vo da uma atenção nisso ai. Pega esses povo a tá atrasando a comunidade pega de pau, pá pega de exemplo. Pergunta se ele tem foto”, ao que o integrante “BGI” responde “tem que pega esses povo da uns tiro na mão fica ligeiro mano” e o vulgo “Fantasma” (apelante GABRIEL, segundo as testemunhas) endossa: “Gordao já passo a visão que o tratamento vai ser esse mesmo. (...). Isso aí fml união faz a força e a quebrada fica lindona”. (ID 245611089 - Pág. 4/6). Em outro episódio, tendo em mente que a sigla “ntv” equivale a “na ativa” e “cmg” a “comigo”, o vulgo “Playboy Reinaldo” indaga se “Algum disciplina ntv p ata resolvendo uma situação que aconteceu cmg” e, no mesmo minuto, outro integrante já se prontifica (ID 245611089 - Pág. 10). Em mais uma ocasião, um membro do grupo invoca diretamente o apelante RODRIGO, chamando “Eae caterpila chega aqui em mim” (ID 245611089 - Pág. 18) e, amiúde, os membros indagam se outros têm drogas para vender, como cocaína (“raio”), pasta base de cocaína (“gorda” ou “gordura” e “óleo”) e maconha (“chá”,), ante a procura por parte de usuários (ID 245611089 - Pág. 18/20 e Pág. 45). O desígnio autônomo e independente dos faccionados, voltado a integrar grupo criminoso organizado, é aferido também a partir de empreendimentos “socais” realizados pelo grupo, a fim de cooptar a população carente de seus territórios à simpatização e, por conseguinte, dificultar eventuais delações e notícias-crime por parte de moradores locais, como a distribuição de comida aos cidadãos, em que todos os integrantes são concitados a participar: “Bom dia fml então tamos fazendo o projeto hoje vamos precisar da atenção nos mns [manos] pra poder enttrwgar as marmitas. Quando tiver pronta nóis avisa no GP [grupo] só agrdec” e “Então fml nós precisa de ajuda pra entregar as marmitas” (ID 245611089 - Pág. 36/37). Nas fotos que retratam a distribuição de marmitas à comunidade carente local, é possível ver ainda que os faccionados também compelem crianças, muitas das quais ainda na primeira idade, a ostentar com dedos o gesto alusivo ao “Comando Vermelho”, isto é, “tudo dois” (ID 245611089 - Pág. 39/42). A propósito, frise-se que o simples pertencimento dos apelantes ao grupo virtual em questão, onde os integrantes do “Comando Vermelho” enalteciam a facção, alertavam-se entre si sobre patrulhamentos policiais, disseminavam as ideias do organismo infrator, arquitetavam seus planos ilícitos e realizavam as cobranças das taxas mensais devidas pelos faccionados, por si só, denota sobremaneira o dolo dos recorrentes de integrar a organização criminosa, pois deixa inegável que tomavam parte das atividades ilícitas da coligação. Ademais, nas conversas privadas mantidas pelo aplicativo de mensagens WhatsApp entre o adolescente João Pedro e o apelante JEFFERSON ALVES JACÓ, fica mais evidente ainda o pertencimento de ambos e de outros recorrentes à facção, assim como a posição de comando e liderança ocupada por JEFFERSON, o qual não só coordenava a traficância e a distribuição da droga aos demais agentes e era o responsável por receber parte dos lucros em nome do “CV”, mas também decidia quando era ou não permitido aplicar “salves” (castigos físicos) em face de terceiros, além de ser tratado com deferência e obediência pelos comparsas. É o que se vê na seguinte troca entre João Pedro e JEFFERSON, de 18/08/2022, em que o primeiro informa ao segundo que foi convocado para infligir tortura física a um suposto devedor de drogas, indaga se realmente pode/deve fazê-lo e, diante da negativa de JEFFERSON, orgulha-se de ter consultado o superior hierárquico antes de agir e prontamente obedece, dizendo que não aplicaria o “salve”: “Audio 01 (João Pedro) – Eai GD, uma boa pra nós mano, suava um forte e sincero da minha parte ai meu mano, deixa eu falar pro senhor, ontem o Zé Paulo falo que era pra mim pegar um tal de Célio ai, entendeu e dar cinquenta (50) RIPADA EM CADA MÃO DELE, ta ligado que é um gurizinho que ta devendo ele já faz um tempo ta ligado, que pegou a droga e não pagou e sumiu com o dinheiro e não pagou nada, ta ligado ai to queria saber se pode ta indo pra cima memo entendeu, to com o guri aqui, que dizer o guri ta vindo ai ta ligado, foi resgatar ele, ai se puder ir pra cima a gente já vai daquele jeitão. JEFFERSON: Não mano não é assim. Áudio 02 (João Pedro) - Não. Então por isso que eu to chegando no senhor entendeu, porque eu sei que não pode dar salve em ninguém por causa de voz de irmão, entendeu por isso que eu quis chegar no senhor entendeu. Áudio 03 (João Pedro) - Mas ainda bem que eu fui ligeiro, mano falei cabei de falar pro guri aqui não mano vou fazer nada não, entendeu se o GD não dei voz nenhuma pra mim mano não tenho que obedecer ninguém ta ligado”. (Relatório Policial no ID 245611090 - Pág. 9; Áudios originais armazenados em mídia no ID 245611090 - Pág. 20 e ss.). Em diversas outras conversas, é possível notar que JEFFERSON coordena a distribuição de drogas aos demais faccionados, indigitando expressamente a apelante LUCIMAR, vulgo “Toquinha”, como a fornecedora do grupo e realizando o recolhimento do lucro obtido pelos traficantes varejistas, sendo de se pontuar que a parte do dinheiro devido à facção era inclusive tabelada, o que demonstra o nível organizacional do grêmio infrator: “Áudio 04 (JEFFERSON) - E veado, eu mandei um uma 50 de óleo que eu peguei da Toquinha ali, não tem mercadoria na cidade depois que a Toquinho rodou e tinha essa mercadoria enterrada ai eu peguei dela de volta. Ai eu mandei umas 50 gramas pro ce la so pro ce não ficar falando demoro Áudio 05 (João Pedro) - O é nois paizão é nois só agradece, po tava parasitando memo na quebrada precisando fazer dinheiro po é nois memo de coração, tiver como senhor mandar pra mim a tabela de preço pó fazendo um favor entendeu eu já sei quanto e que é mas só pra mim ficar ciente memo gravar aqui. Áudio 06 (JEFFERSON) - O óleo a grama é cinquenta real ne veado que é pra ser vendido. Áudio 07 (João Pedro) – Não GD eu to falando a tabela dos preços da do valor que eu tenho que pagar pro senhor entendeu. Áudio 08 (JEFFERSON) – cinquenta grama você tem que dividir ai é 1350,00”. (Relatório Policial no ID 245611090 - Pág. 9; Áudios originais armazenados em mídia no ID 245611090 - Pág. 20 e ss.). Em outro diálogo entre o adolescente João Pedro e JEFFERSON, novamente se nota como este último coordena a logística da mercancia ilícita do grupo, inclusive determinando as quantidades que seriam comercializadas pelo menor e pelos apelantes CARLOS, vulgo “Metralha” e RODRIGO, vulgo “Caterpila”: “Áudio 09 (João Pedro) – o GD, o Carlinhos acabei de sair do barraco dele aqui ele lançou 140 gramas pra mim entendeu, falou que 50 pra mim lançar pro caterpila, 50 pra mim lançar pra morena pra mim ficar com 40 grama, ta ligado. JEFFERSON: Isso Áudio 10 (João Pedro) - Ai no caso eu falei pra ela ta ligado que o senhor ia lançar 50 grama pra mim mas ele falou que é pra mim ficar com 40 memo. JEFFERSON: 47 grama seu João Pedro: Pdc Áudio 11 (JEFFERSON) – 47 grama ai mano é 100 grama do metralha, 50 da morena 50 do caterpila e 47 seu. Áudio 12 (João Pedro) - Fechou paizão, fechou paizão, é nois”. (Relatório Policial no ID 245611090 - Pág. 10; Áudios originais armazenados em mídia no ID 245611090 - Pág. 20 e ss.) – Destaquei. Outrossim, o adolescente João Pedro envia para JEFFERSON fotos das drogas sendo pesadas e se queixa de que recebeu menos entorpecentes para vender, em face do que JEFFERSON o tranquiliza dizendo que “intão o mano Metralha vai repor isso ai mano entendeu então você tem que fazer 28 vezes 27 mas o Metralha vai repor isso ai”. (Relatório Policial no ID 245611090 - Pág. 10/12; Áudios originais armazenados em mídia no ID 245611090 - Pág. 20 e ss.) – Grifei. Tem-se ainda que JEFFERSON ordena que João Pedro não consuma as drogas, pois isso iria contra as regras da facção e ensejaria “salve” (“(...) porque senão vai cair no pau”), em face do que João Pedro anui e, depois, pede a chave do PIX de JEFFERSON, para enviar a parte devida dos proventos do comércio ilícito, o que faz através da conta bancária do apelante RONE, vulgo “Breizão”: “Áudio 22 – opa GB, boa boa meu paizão deixa eu falar pro senhor tem como o senhor mandar o seu pix ai pra mim já ta mandando uma parte do dinheiro ai. Áudio 23 – que eu to aqui no Breizão entendeu ele vai ta fazendo o pix aqui pra mim que eu vou ta passando o dinheiro aqui pra ele pai Áudio 24 – si pah hoje até aqui a pouco eu acho que eu já faço é tudo aqui pro senhor entendeu vai depender dos corres aqui, mais os corres ta a milhão aquele jeito graças a Deus, vamos pra cima Áudio 25 – eu só não vou mandar mais pro senhor entendeu, tenho o dinheiro em mãos aqui, por que o Breizão não tem mais dinheiro no PIX entendeu mais se cair mais dinheiro no pix dele eu vou mandando pro senhor pode pah”. (Relatório Policial no ID 245611090 - Pág. 13/15; Áudios originais armazenados em mídia no ID 245611090 - Pág. 20 e ss.) – Grifei. Vê-se também que João Pedro passa certa quantia a mais e, por isso, pede a JEFFERSON que “desconte na próxima mercadoria”, antes de indagar o líder quando chegaria o próximo carregamento de substâncias ilícitas, o que demonstra que o vínculo do grupo se ligava a uma série indeterminada de delitos a longo prazo e não se resumia à simples coautoria esporádica ou colaboração recíproca ocasional (Relatório Policial no ID 245611090 - Pág. 16; Áudios originais armazenados em mídia no ID 245611090 - Pág. 20 e ss.). Por fim, a espessar a superioridade hierárquica de JEFFERSON nos quadros da facção, tem-se que, quando João Pedro está em dívida com a organização criminosa (“peita”/“camisa”), socorre-se no líder: “Áudio 27 - Opa GD uma boa noite ai mano, deixa eu falar pro senhor que eu to de observação no grupo da peita (camisa) que eu vi la no GB, agorinha e ta lojista ta ligado ai eu queria ta vendo ai com o senhor entendeu. Áudio 28 – i tipo assim, esse povo tava dando ideia ni mim ta ligado que quando vai subir a peita (camisa) sobe num dia no outro dia já desce o cadastro entendeu ai eu quero saber se eu tava na observação ai ta ligado que eu fiquei meio sem intender memo. Áudio 29 – Opa GD uma boa noite ai meu mano um forte e leal ai da minha parte ai hein deixa eu falar pro senhor, é esse povo soltou eu aqui hoje 40 grama de origem e 100 grama de gordura ai o senhor puder ta mandando o valor que eu tenho que ta passando pro senhor beleza ai qualquer coisa já vou mandando os pix ai”. (Relatório Policial no ID 245611090 - Pág. 16/17; Áudios originais armazenados em mídia no ID 245611090 - Pág. 20 e ss.) – Destaquei. Como é cediço, as provas de natureza cautelar e não repetível, como diálogos interceptados e dados telefônicos provenientes de SMS ou aplicativo WhatsApp, captados e extraídos mediante autorização judicial e posteriormente reduzidos a termo em relatórios de inteligência da polícia, conforme se deu na hipótese dos autos, submetem-se ao contraditório deferido e se inserem na ressalva do art. 155, caput, in fine, do CPP, bastando, pois, para formação do convencimento do órgão julgador, sem que se possa falar em ofensa ao aludido dispositivo legal. A propósito: “2. Não há se falar, pois, em violação do art. 155 do CPP, uma vez que questiona-se a utilização de provas irrepetíveis, sujeitas ao contraditório diferido, como interceptação de dados telefônicos provenientes de SMS e WhatsApp, busca e apreensão na residência de corréu e interceptações telefônicas constadas em relatórios de inteligência da polícia, sendo todas válidas para a condenação do agravante por ambos os crimes”. (AgRg no AgRg no HC n. 885.042/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024) – Grifei. Não obstante a alegação defensiva no sentido de que o conteúdo cautelar cotejado acima não seria confiável, após uma análise concatenada com as demais provas coligidas ao feito, concluo que a tese não prospera, pois, conforme já exposto neste aresto na análise da preliminar arguida pela defesa, inexiste qualquer demonstrativo nos autos e nas próprias mídias coletadas (mensagens, áudios e fotos angariados nos aparelhos telefônicos) que sequer sugira que as provas digitais tenham sido adulteradas, manipuladas de qualquer modo ou retiradas de contexto. Mesmo porque, a autoridade policial juntou aos autos os áudios originais que foram extraídos dos celulares, a corroborar a fidedignidade das transcrições reduzidas a termo nos relatórios de inteligência, conforme se vê no ID 245611088 - Pág. 23/37 e no ID 245611090 - Pág. 20/53 (áudios disponíveis para download no feito originário PJE n.º 1002326- 10.2022.8.11.0018). Ademais, a análise concatenada dos dados dos celulares com a prova oral colhida sob o crivo do contraditório leva a inarredável conclusão quanto ao pleno valor probatório daqueles elementos digitais, cujo conteúdo restou amplamente confirmado pelos depoimentos colhidos na fase instrutória, sendo de se frisar que, ao contrário do que sugere a i. defesa, os agentes de segurança pública ouvidos como testemunhas não se limitaram a reproduzir o que foi angariado dos aparelhos, mas agregaram substratos cognitivos autônomos, ao narrar em juízo experiências que testemunharam em primeira mão no curso das investigações e das diligências realizadas. Outrossim, embora os réus se identifiquem e se dirijam uns aos outros por meio de pseudônimos (“vulgos”), tal particularidade tampouco conduz ao acolhimento da tese de insuficiência probatória, mesmo porque, os policiais civis ouvidos em juízo, responsáveis pela investigação que identificou os criminosos, confirmaram a autoria dos apelantes, inclusive remetendo-se aos apelidos em questão. Assim, a despeito dos judiciosos argumentos lançados pela defesa, não me resta qualquer dúvida quanto à autenticidade das mídias, mensagens e demais dados angariados nos celulares apreendidos, mormente tendo em vista a consonância do conteúdo digital com a prova oral colhida em juízo, conforme se passa a expor. Com efeito, em audiência instrutória, a investigadora Andreia Menegon de Arruda declarou que, em virtude das suspeitas de que o apelante RONE, vulgo “Breizão”, estaria praticando tráfico de drogas na cidade de Juara, foi cumprido mandado de busca e apreensão em sua residência, onde os policiais conseguiram achar e confiscar significativa quantidade de entorpecentes, assim como vocalizou que, em desdobramento da diligência, realizaram buscas no domicílio do recorrente RAFAEL, vulgo “Carioca”, onde também foram apreendidos narcóticos, complementando que os celulares dos suspeitos foram igualmente apreendidos e analisados, resultando em provas esclarecedoras. A testemunha pontuou que RONE ocupava elevada posição nos quadros do “Comando Vermelho” e se encarregava de distribuir drogas, função na qual era auxiliado pelo réu RAFAEL, igualmente faccionado, que o ajudava a cortar e a embalar as substâncias ilícitas. Quanto à apelante LUCIMAR, vulgo “Toquinho”, a policial civil destacou que os investigadores realizaram campanas nas proximidades de sua moradia e que, durante o monitoramento, observaram em primeira mão a ré comercializando drogas com um usuário, o qual foi posteriormente abordado pelos agentes estatais, enquanto ainda portava o entorpecente, e admitiu à guarnição que aquela não era a primeira vez que adquiria psicotrópicos com a acusada e que já tinha comprado dela outras vezes, inclusive mostrando à equipe da declarante o comprovante de PIX que havia realizado para esta última aquisição. A depoente disse também que, ato contínuo, os policiais entraram na casa de LUCIMAR e a surpreenderam na posse de entorpecentes, contexto em que ela confessou que traficava, ao que a testemunha acrescentou ainda que LUCIMAR era “lojista” do “Comando Vermelho” à época e comercializava as drogas em prol da facção, repassando mensalidade (“lojinhas”) para o grupo. Andreia revelou que a apelante TAIOLANA, vulgo “Colombiana”, também era “lojista” do “Comando Vermelho” e mantinha um relacionamento conjugal com o recorrente WELINTON, vulgo “Pesadelo”, o qual se incumbia de praticar homicídios no interesse do organismo infrator, bem assim narrou que, nas buscas efetuadas na casa de TAIOLANA, além de drogas ilícitas, foi localizada uma arma de fogo, a qual foi posteriormente submetida à exame de comparação balística que resultou positivo, no sentido de que o referido artefato bélico teria sido empregado em delitos dolosos contra a vida ocorridos na região, nos quais WELINTON figurava como suspeito. De acordo com a narrativa testemunhal, as buscas exploratórias nos celulares apreendidos descortinaram que, à época dos fatos, o apelante JEFFERSON, vulgo “Panda”, ocupava o cargo mais elevado no quadro hierárquico do “Comando Vermelho” em Juara e era quem determinava todas as atividades ilícitas do grupo, ao passo que o recorrente GABRIEL, vulgo “GH” ou “Fantasma”, exercia a função de “braço direito” de JEFFERSON, levando a efeito as “missões” estipuladas pelo superior e aprendendo como se portar no âmbito da agremiação, a esconder armas de fogo, a fazer levantamento de moto das vítimas que seriam castigadas e a usar o carro da facção apenas na aplicação dos chamados “salves” (tortura física em face de indisciplinados). Sobre o envolvimento do apelante CARLOS, vulgo “Matralha”, com o “Comando Vermelho”, a testemunhante pontuou que ele era “lojista” da facção, membro “batizado” do grupo e já tinha até mesmo ocupado o cargo de “disciplina”, ou seja, responsável pela aplicação de “salves”, além de pagar mensalidade aos faccionados hierarquicamente superiores, ressaltando a policial que, na casa de CARLOS, também foram encontradas substâncias entorpecentes. Segundo a testemunha, o recorrente RODRIGO, vulgo “Caterpila”, mantinha não só “lojinha” (ponto de comercialização de drogas), mas também implementava a “disciplina” no interessa da coligação delinquente, conjuntura em que teria perpetrado homicídio na cidade de Juara, sendo que, ao receberem informação a respeito de seu paradeiro, os investigadores diligenciaram no local informado, onde realmente acharam o réu, o qual tentou fugir e, durante a fuga, deixou cair a arma de fogo, que veio a ser periciada e resultou compatível com homicídio do qual ele era suspeito. Nos termos colocados pela policial Andreia, “fomos até essa residência ele empreendeu fuga e no momento da fuga ele deixou cair a arma dele, acho que uma 380, não tenho certeza do calibre da arma que ele deixou cair. Mas ele corria bem na minha frente. Eu visualizei quando a arma dele caiu, foi apreendida, foi feito balística e também deu positivo para o homicídio que ele era suspeito de ter cometido nessa cidade”. (Mídia audiovisual armazenada no ID 245611956). A testemunha descreveu também a condição de faccionado do apelante ALEX, vulgo “Bactéria”, o qual exercia o papel de “lojista” do “CV-MT”, função compatível com as particularidades das buscas em sua residência, no curso das quais, segundo o relato testemunhal, foram encontradas drogas ilícitas. Sob o crivo do contraditório, Andreia também confirmou a participação do adolescente João Pedro, vulgo “JP”, no grupo criminoso, ressaltando que se tratava de membro ativo da facção, que foi surpreendido na casa do apelante RONE, vulgo “Breizão”, e que era responsável por “lojinha” de drogas e por outros delitos, dentre os quais um suposto homicídio. Por fim, a depoente verbalizou que as drogas comercializadas pelos acusados eram provenientes do “Comando Vermelho” e que aqueles atuavam na função de “lojistas”, comunicando-se e se articulando através de canais virtuais, como o grupo de WhatsApp dissimuladamente intitulado “Futebol Toda Sexta”, mas que eram na verdade voltados a assuntos de faccionados, tanto é que os grupos costumam ser desfeitos quando algum dos integrantes é preso. No mesmo diapasão, perante a autoridade judiciária, o policial Milton Lacerda da Silva Campos declarou que as buscas na residência dos apelantes RONE e RAFAEL redundou na apreensão de várias porções de drogas ilícitas e, assim como sua colega de profissão Andreia, narrou o episódio em que a recorrente LUCIMAR foi surpreendida logo após vender entorpecentes para um usuário, o qual admitiu à guarnição que havia acabado de comprar da ré o produto ilícito. Milton aduziu que os apelantes GABRIEL e CARLOS, vulgo “Metralha”, também concorriam para a difusão ilícita de entorpecentes na cidade e que o último foi inclusive pego com drogas, ressaltando que a mercancia ilícita também era praticada pelo acusado RODRIGO, o qual se encarregava ainda do “serviço de matança de pessoas”. O investigador repisou que os apelantes TAILOANA e WELITON eram amasiados e que, na residência da primeira, onde o segundo ficava e guardava até mesmo seu registro de nascimento, foram encontradas drogas e uma arma de fogo. A testemunha asseverou que o apelante JEFFERSON, vulgo “Panda”, comandava as atividades delitivas dos demais e efetivava o recolhimento das chamadas “camisas” e “lojinhas”, ou seja, as mensalidades devidas pelos faccionados e valores oriundos do comércio malsão, além de determinar homicídios em face de traficantes desvinculados da facção e de promover a articulação com faccionados de outras cidades. De acordo com o investigador Milton, os recorrentes ALEX, TAILOANA, WELITON, GABRIEL, RODRIGO e RONE vendiam drogas ilícitas e, mensalmente, repassavam parte do lucro angariado (“lojinhas”) para a facção criminosa, motivo pelo qual compunham os grupos de WhatsApp voltado a viabilizar tal controle, do qual eram proibidos de sair, complementando o depoente que, na condição de “lojistas”, os agentes se submetem às regras e aos prazos estipulados pelos membros hierarquicamente superiores, cuja inobservância dava ensejo a punições, como castigos físicos (“salves”) e até mesmo execuções. A testemunha também delineou a divisão de tarefas estabelecida no âmbito da facção, descrevendo que os “lojistas” comercializam drogas ilícitas e pagam as taxas periódicas (“camisas” ou “lojinhas”), ao passo que os “disciplinas” realizam cobranças e aplicam penalidades, ao que acrescentou ainda a informação de que, à época dos fatos, a determinação do apelante JEFFERSON era no sentido de recrutar menores de idade para realizar os “salves”. Outrossim, o policial civil exemplificou que o apelante WELITON ascendeu rapidamente nos quadros da organização e logo galgou cargo de “disciplina”, tendo sido alvo de mandado de busca e apreensão na apuração de homicídio ocorrido no município, enquanto os recorrentes ALEX, LUCIMAR, RAFAEL e RONE eram “lojistas” e GABRIEL, além de vender drogas, prestava auxílio direto ao líder JEFFERSON. Por fim, Milton vocalizou que RODRIGO seria suspeito de matar uma pessoa na véspera de sua prisão e que, durante a fuga que cingiu a tentativa de sua captura, deixou cair arma de fogo municiada e porção de drogas ilícitas. Em idêntica toada repercutiu o depoimento judicial do investigador Wanderson Alves de Souza, o qual confirmou que a casa do apelante RONE funcionava como ponto de comercialização de entorpecentes e que, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão no local, foi apreendida vasta quantidade de drogas e averiguada a presença de um menor de idade no domicílio, qual seja, o adolescente João Pedro, o qual era membro ativo da organização criminosa “Comando Vermelho”. Wanderson declarou também que RONE era faccionado e se incumbia de distribuir drogas ilícitas na organização criminosa, tarefa para a qual contava com o auxílio do recorrente RAFAEL. O investigador prosseguiu relatando que, embora a identidade de alguns faccionados tenha sido desvelada mediante a extração dos dados dos celulares apreendidos, parte dos suspeitos já era conhecida no meio policial, a exemplo do apelante JEFFERSON, vulgo “Panda”, que era quem “dava a voz”, isto é, comandava os demais agentes e avalizava as ações criminosas, e possuía como “braço direito” o recorrente GABRIEL, vulgo “GH”, “Citroen” ou “Fantasma”, o qual já havia ocupado os cargos de “lojista” e de “disciplina” e gozava da confiança do líder. A testemunha destacou o papel de “lojista” exercido por LUCIMAR, vulgo “Toquinha”, e que tal função foi confirmada inclusive durante as campanas in loco, que culminaram na abordagem de um usuário que havia comprado drogas com ela; assim como expôs que, na função de “lojista”, figurava também o réu ALEX, vulgo “Bactéria”, o qual chegou a ser surpreendido na posse de entorpecentes. Segundo o depoente, embora estivesse no cargo de “lojista” à época dos fatos, o apelante CARLOS, vulgo “Metralha”, já tinha exercido o papel de “disciplina” para a facção e ambas as posições também já foram ocupadas por RODRIGO, vulgo “Caterpila”, o qual era suspeito de um homicídio e, no momento da tentativa de sua prisão, portava uma arma de fogo, que foi periciada e seria compatível com o referido delito doloso contra a vida. O declarante narrou que, assim como RODRIGO, o apelante WELITON, vulgo “Bambam” ou “Pesadelo”, também seria suspeito de um homicídio, perpetrado no exercício de sua função de “disciplina”, assim como relatou que, na residência da amásia de WELITON, TAIOLNA, vulgo “Colombiana”, foi achada arma de fogo que teria sido empregada naquela execução, além de drogas, complementando ainda que o casal era integrante da facção “CV-MT”. Por derradeiro, Wanderson esclareceu que grupos de WhatsApp, como aquele visto no celular do adolescente João Pedro (“Futebol Toda Sexta”), são comumente criados e compostos por integrantes da organização criminosa “Comando Vermelho”, que utilizam o ambiente virtual para articular suas atividades delitivas. Oportunamente, destaque-se que o fato de as testemunhas consistirem nos policiais civis que diligenciaram na ocorrência e oficiaram na investigação não afasta a credibilidade ou a idoneidade dos seus depoimentos, tampouco elide o valor probatório dos seus relatos judiciais, máxime quando inexiste qualquer indicativo nos autos de que, aos agentes de segurança pública, interessaria implicar gratuitamente os réus na empreitada criminosa, exatamente como ocorre in casu. Sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o Enunciado Orientativo n.º 08, cuja redação dispõe que “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9.998, de 11/04/2017). Não discrepa a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça: “II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso”. (HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018). Especificamente com relação ao ânimo associativo permanente e estável mantido pelos acusados, concluo o comportamento e as condutas comissivas exercitadas pelos recorrentes, assim como o próprio modus operandi da organização criminosa, tais quais extraídos das provas digitais colhidas em sede cautelar e da prova oral angariada em juízo, deixam patente a presença do dolo dos agentes em se agremiarem, de maneira organizada, permanente e estável, para a prática de crimes graves. Dito de outra forma, a análise concatenada de todos os depoimentos e dos dados dos celulares não deixa margem para dúvida de que os apelantes estavam coligados entre si e que o desiderato do ajuntamento não se limitava à mera prática de crimes certos e definidos, mas a uma verdadeira série indeterminada de infrações penais graves, com especial destaque para o monopólio do tráfico de drogas na cidade de Juara/MT, além de torturas e lesões corporais. Deste modo, é evidente a organização estruturalmente ordenada e a divisão de tarefas para a empreitada ilícita, pois o fato de os réus, cada qual com seu encargo pré-estabelecido, prontamente agirem com vistas a satisfazer os interesses do “Comando Vermelho”, não só traficando, mas também mediante repasses pecuniários periódicos e aplicação de castigos físicos, não me deixa qualquer dúvida quanto ao ânimo de todos eles e a suas respectivas intenções de se ajuntarem à agremiação delinquente organizada, de maneira perene e habitual. Em suma, as provas dos autos denotam a habitualidade, estabilidade e permanência com que os recorrentes implementavam a sua vontade livre e consciente de integrar a coligação ilícita, ainda que informalmente, mantendo contatos revestidos de conexão estruturalmente ordenada em cadeias de hierarquia e com divisão funcional de tarefas com outros integrantes (animus associativo), assim como a intenção de auferir vantagem através da prática indeterminada de infrações penais graves, como tráfico de drogas, tortura, lesão corporal etc. (liame volitivo específico). Com tais considerações, mantêm-se as condenações dos apelantes RAFAEL, CARLOS, GABRIEL, ALEX, RONE, RODRIGO, WELITON, JEFFERSON, TAILOANA e LUCIMAR pelo crime do art. 2.º da Lei n.º 12.850/2013. 2. Dos pedidos de redução da pena: Subsidiariamente, as apelantes TAILOANA e LUCIMAR buscam a fixação das suas penas-base no patamar mínimo legal, ao passo que o recorrente JEFFERSON vindica a redução da reprimenda, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e CARLOS almeja o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP). No que tange aos pedidos de fixação da pena-base no mínimo legal, os pleitos carecem de interesse recursal, pois a providência almejada já foi contemplada na sentença recorrida (ID 245611983 - Pág. 51/55). Ademais, com relação a JEFFERSON, a sanção provisória restou igualmente estipulada no patamar mínimo, na segunda fase da dosimetria, à míngua de circunstâncias atenuantes ou agravantes (ID 245611983 - Pág. 55), inexistindo assim qualquer violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Em outra vertente, o apelante CARLOS requer o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e, perscrutando os autos, vejo que ele nasceu em 13/11/2001, de modo que possuía menos de 21 (vinte e um) anos de idade à época dos fatos, portanto, faz jus à circunstância do art. 65, I, do Código Penal. Por outro lado, embora se reconheça a menoridade penal relativa do réu CARLOS, tal providência não surte qualquer efeito prático sobre o quantum de reprimenda que lhe foi imposta, haja vista que a pena-base já foi fixada no mínimo legal na sentença (ID 245611983 - Pág. 47), sendo impossível a redução da sanção aquém deste patamar por força de circunstância atenuante. A propósito, tal entendimento está materializado no enunciado de Súmula n.º 231 do STJ, cuja redação dispõe que “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Em suma, dou parcial provimento à insurgência do apelante CARLOS, apenas para reconhecer em seu favor a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP), todavia, sem efeitos práticos sobre a reprimenda (Súmula n.º 231/STJ), refutando os demais pleitos recursais voltados ao redimensionamento das penas. 3. Do pedido de decote da majorante: O apelante JEFFERSON reclama o decote da majorante atinente à participação de adolescente na organização criminosa (art. 2.º, §4.º, I, Lei 12.850/2013), no entanto, a razão não lhe assiste, devendo a causa de aumento ser mantida por este Tribunal ad quem. Isto porque, os dados extraídos dos celulares apreendidos, inclusive do aparelho telefônico do próprio menor João Pedro, e a prova oral colhida em juízo não deixam espaço para dúvida de que o inimputável era membro ativo do “Comando Vermelho” e integrava a facção com os demais apelantes, participando do mesmo grupo virtual (“Futebol Toda Sexta”) no qual eram disseminadas as ideias do organismo infrator e articuladas as atividades ilícitas da organização. Ademais, as conversas privadas travadas entre o apelante JEFFERSON e o menor João Pedro no aplicativo de mensagens de demonstra que este submetia-se hierarquicamente àquele, abstendo-se de aplicar “salves” (castigos físicos) em terceiros, quando não obtinha o aval do recorrente, além de realizar, por determinação de JEFFERSON e com fornecimento de LUCIMAR, a divisão e o rateio de drogas para comercialização com os recorrentes CARLOS, RODRIGO e RONE. Por oportuno, consigne-se que, no tocante à comprovação da menoridade, os meios de prova não se restringem à certidão de nascimento e ao registro civil, podendo ser atestada por outros documentos igualmente dotados de fé pública, que contenham os dados de qualificação do adolescente: “5. No tocante à menoridade, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça consolidou-se no sentido de que o documento hábil para se comprovar a idade do menor envolvido não se restringe ao registro civil, sendo outros documentos dotados de fé pública igualmente hábeis para a comprovação da idade”. (AgRg no RHC n. 200.019/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025). No caso concreto, o Termo de Declarações prestadas pelo adolescente João Pedro Caznoca de Oliveira (ID 245611085 - Pág. 57/59), lavrado na delegacia e devidamente firmado pela autoridade policial, portanto, dotado de fé pública, contém dados aptos a qualificá-lo, a exemplo da sua naturalidade, nacionalidade, filiação, data de nascimento (12/01/2006), número da Carteira de Identidade (RG 26079453 SSP-MT) e do CPF (052.347.921-29), sendo assim plenamente hábil a atestar sua menoridade à época dos fatos. Deste modo, sendo nítida a participação de adolescente na organização criminosa, deve ser ratificada a incidência da majorante do art. 2.º, §4.º, I, da Lei n.º 12.850/2013, inclusive na sua fração intermediária de 1/2 (metade), conforme estipulado no édito recorrido, pois, como bem pontuou o d. juízo sentenciante, além de envolver o menor João Pedro em suas atividades delitivas, a organização criminosa sub judice ainda dava marmitas e alimentos a crianças carentes, muitas das quais ainda na primeira infância, para compeli-las a deixarem ser fotografadas ostentando o gesto alusivo à facção com dedos (“tudo dois”), conforme atestam as fotos anexadas ao Relatório Policial contendo a análise dos celulares apreendidos. Portanto, conserva-se a majorante do art. 2.º, §4.º, I, da Lei n.º 12.850/2013 e o respectivo quantum de aumento na fração de 1/2 (metade). 4. Dos pedidos de afastamento da hediondez do delito: Por fim, os apelantes buscam o afastamento da hediondez do delito, reconhecida na sentença. Contudo, o pleito deve ser desprovido. Deveras, o art. 1.º, parágrafo único, inciso V, da Lei n.º 8.072/1990 classifica como delito hediondo “o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado”, exatamente como se viu na espécie, em que o organismo infrator formado pelos recorrentes se voltava, dentre outras, à prática de tráfico de drogas, infração equipara à hedionda. Quanto à tese defensiva de que não haveria materialidade do crime de tráfico de drogas, porquanto não houve apreensão de entorpecentes nestes autos, o argumento tampouco conduz ao afastamento do caráter hediondo da organização criminosa sub judice. A uma, porque é cediço que em situações excepcionais, é possível a comprovação da ocorrência material do delito de tráfico por outros meios que não a apreensão em si dos narcóticos, conforme iterativa jurisprudência das Cortes Superiores: “1. A consolidada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça já se posicionou quanto à desnecessidade de apreensão de drogas para caracterização do crime de tráfico, desde que outros elementos de prova evidenciem a materialidade do ilícito. No caso, as interceptações telefônicas foram decisivas no sentido de desnudar a articulação para a prática dos crimes imputados. Precedentes”. (AgRg no HC n. 788.240/BA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 16/8/2024) – Destaquei. “4. A ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente não afasta, de forma automática, a materialidade do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, especialmente quando existirem outros elementos de prova aptos a atestar a prática delitiva”. (AgRg no HC n. 746.119/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022) – Negritei. É também o posicionamento desta Corte de Justiça estadual: “2) Na esteira da jurisprudência dos Tribunais Pátrios, é possível que, excepcionalmente, a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes seja comprovada por outros meios [testemunhal] que não a apreensão do entorpecente com subsequente confecção de laudo pericial, como ocorre na hipótese. (...)”. (N.U. 0002716-87.2009.811.0006, Relator: GILBERTO GIRALDELLI, Data de Julgamento: 24/06/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/06/2020) – Negritei. In casu, o arcabouço probatório é pródigo ao atestar a mercancia ilícita por parte dos recorrentes, pois os dados extraídos dos celulares apreendidos demonstram que eles amiúde articulavam a comercialização ilícita em conversas privadas e grupo de WhatsApp, inclusive com troca de fotos em tempo real da pesagem dos entorpecentes e com fixação de tabela de preços pelos quais cada espécie de substância deveria ser vendida aos usuários. A duas, porque, como já dito, o presente processo teve início com o compartilhamento de provas oriundas da ação penal n.º 1002326- 10.2022.8.11.0018, em que os réus RAFAEL e RONE foram acusados e condenados pelo crime de tráfico de drogas, justamente porque foram apreendidos com uma miríade de drogas ilícitas, de naturezas diversas, conforme consta da denúncia daquele feito, in verbis: “1) 60 (sessenta) porções de pasta base de cocaína em forma de pedra acondicionadas em invólucros fechados por abrasamento, pesando aproximadamente 50,8 gramas; 2) 02 (duas) porções de pasta base de cocaína em forma de pó acondicionadas em invólucros plásticos, pesando aproximadamente 23,7 gramas; 3) 08 (oito) porções de pasta base de cocaína em forma de pedra acondicionadas em invólucros plásticos fechados por abrasamento, pesando aproximadamente 6,4 gramas; 4) 03 (três) porções de pasta base de cocaína em forma de pó acondicionadas em pinos, pesando aproximadamente 5,7 gramas; 05) 01 (uma) porção de maconha, pesando aproximadamente 21,6 gramas; 06) 01 (uma) porção de maconha pesando aproximadamente 14,8 gramas; 07) 01 (um) tablete de maconha, pesando aproximadamente 321,7g; 08) 04 (quatro) porções de pasta base de cocaína em forma de pó acondicionadas em invólucros plásticos, pesando aproximadamente 84,3 gramas; 09) 259 (duzentos e cinquenta e nove) comprimidos de Ecstasy; 10) 14 (quatorze) porções de maconha acondicionadas em invólucros plásticos fechados por abrasamento, pesando aproximadamente 120,1g”. (Trechos da denúncia ofertada na ação penal n.º 1002326-10.2022.8.11.0018, no ID 245611079 - Pág. 6/10) – Negritei. Esclareça-se que tais apreensões restaram atestadas nestes autos por meio das cópias dos Autos de Exame Preliminar de Constatação de Drogas Ilícita e respectivos anexos fotográficos, coligidos no ID 245611081 - Pág. 70/73 e Pág. 74/75, ID 245611082 - Pág. 1/6, Pág.7/10, Pág. 11/12, ID 245611083 - Pág. 3/6, Pág. 7/10 e Pág. 11/14; ID 245611084 - Pág. 1/4, Pág. 5/9. Da mesma forma, os policiais civis ouvidos em juízo, Andreia Menegon de Arruda, Milton Lacerda da Silva Campos e Wanderson Alves de Souza, foram unívocos ao declarar que, assim como RAFAEL e RONE, diversos outros apelantes foram surpreendidos em poder de drogas ilícitas quando do cumprimento das diligências, como LUCIMAR, CARLOS, ALEX, TAIOLANA e RODRIGO. Deste modo, o simples fato de as drogas ilícitas se encontrarem apreendidas em autos apartados, em que porventura são apurados os delitos autônomos perpetrados pelos faccionados, não impede que tal peculiaridade fática seja discernida nestes autos, restando inarredável reconhecer que o tráfico de drogas era sim um dos desideratos iníquos da organização criminosa. Por fim, ad argumentandum tantum, destaque-se que os dados extraídos dos aparelhos celulares e a prova oral colhida em juízo demonstram também que o grupo infrator, in casu, voltava-se não só à traficância, mas também à aplicação de castigos físicos contra terceiros, conforme já exposto alhures, sendo de se pontuar que tais condutas (“salves”) são comumente classificadas como delito de tortura, o que corrobora a natureza hedionda da facção. Ante o exposto, mantém-se a hediondez do delito. CONCLUSÃO: Ante todo o exposto, conheço dos recursos de apelação criminal interpostos por RAFAEL BARBOSA DA ROCHA, CARLOS ALBERTO SILVA DO NASCIMENTO, GABRIEL SILVA DE SOUZA, ALEX SANDRO TELES, RONE GOMES DOS SANTOS, RODRIGO SILVA ALVES, WELITON DOMINGOS DA SILVA, JEFFERSON ALVES JACÓ, TAILOANA APARECIDA CARLA DE OLIVEIRA e LUCIMAR DE LIMA PRIMO, a fim de REJEITAR AS PRELIMINARES de nulidade arguidas pela defesa. No mérito, NEGO PROVIMENTO aos apelos de RAFAEL BARBOSA DA ROCHA, GABRIEL SILVA DE SOUZA, ALEX SANDRO TELES, RONE GOMES DOS SANTOS, RODRIGO SILVA ALVES, WELITON DOMINGOS DA SILVA, JEFFERSON ALVES JACÓ, TAILOANA APARECIDA CARLA DE OLIVEIRA e LUCIMAR DE LIMA PRIMO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo de CARLOS ALBERTO SILVA DO NASCIMENTO, apenas para reconhecer a atenuante da menoridade penal relativa (art. 65, I, CP), no que lhe refere, todavia, sem efeitos práticos sobre a pena imposta (Súmula n.º 231 do STJ). Mantém-se inalterada, nos demais termos, a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Sétima Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT na ação penal n.º 1019253-76.2022.8.11.0042. É como voto. Data da sessão: Cuiabá-MT, 09/04/2025

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Carla Dos Santos De Oliveira e outros x Municipio De Sao Paulo e outros

ID: 323877162

Tribunal: TRT2 Órgão: 49ª Vara do Trabalho de São Paulo Classe: AçãO TRABALHISTA - RITO ORDINáRIO Nº Processo: 1002080-48.2024.5.02.0049

Data de Disponibilização: 14/07/2025

Polo Ativo:

CARLA DOS SANTOS DE OLIVEIRA GILBERTO CAMURCA

Polo Passivo:

MUNICIPIO DE SAO PAULO SUSTENTARE SANEAMENTO S/A

Notificação

Advogados:

FABIO MENDES SILISTINO

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SUELY MULKY

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REGIANE ALVES DA COSTA GODOI

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 49ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO ATOrd 1002080-48.2024.5.02.0049 RECLAMANTE: CARLA DOS SANTOS DE OLIVEIRA RECLAM… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 49ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO ATOrd 1002080-48.2024.5.02.0049 RECLAMANTE: CARLA DOS SANTOS DE OLIVEIRA RECLAMADO: SUSTENTARE SANEAMENTO S/A E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 13d9ef8 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: SENTENÇA I – RELATÓRIO CARLA DOS SANTOS DE OLIVEIRA, devidamente qualificado(a) nos autos, propôs reclamação trabalhista, em face de SUSTENTARE SANEAMENTO S/A. e MUNICÍPIO DE SÃO PAULO também devidamente qualificada(s), postulando as obrigações especificadas na petição inicial. Deu à causa o valor de R$ 70.761,70 e apresentou documentos. Houve decretação da revelia e confissão do ente público, ausente na audiência em 02/04/2025. Conciliação recusada. Defesa escrita apresentada pela primeira reclamada, com documentos, aduzindo as razões pelas quais entende que os pleitos da parte reclamante não poderiam vicejar. A parte autora impugnou a defesa e documentos apresentados pela parte reclamada. Foi realizada a prova pericial. Houve a colheita dos depoimentos pessoais e da prova testemunhal. Com a concordância das partes, encerrou-se a instrução processual, sem a produção de outras provas. Conciliação final recusada. Razões finais escritas pela primeira reclamada. É o relatório. II – FUNDAMENTAÇÃO Valores indicados pela parte autora. Os valores indicados na inicial são meras estimativas, não delimitando a condenação. Não se ignora que, com a nova redação dada pela Lei n. 13.467/17 ao § 1º do art. 840, da CLT, doravante, o valor da causa passa a ser um requisito da inicial trabalhista, bem como a individualização dos valores de cada pedido. Ocorre que a lei não exige que o pedido esteja devidamente liquidado, com apresentação de cálculos detalhados, mas que indique o valor. Não há necessidade de apresentação de cálculos detalhados, mas que o valor seja justificado, ainda que por estimativa. Tanto é assim que não há exigência de que a sentença seja líquida, e o procedimento de liquidação por cálculos continua mantido no art. 879 da CLT. Os valores indicados pela parte autora, no caso, estão devidamente estimados. Impugnação aos documentos juntados pelas partes. Rejeito as impugnações da parte reclamante e da parte reclamada atinentes aos documentos acostados aos autos respectivamente com a peça(s) defensiva(s) e petição inicial, uma vez que não há nenhuma impugnação específica em relação ao conteúdo dos documentos apresentados, nos termos da redação dada ao artigo 830 da CLT pela Lei nº 11.925/2009. Desse modo, na análise da prova, todos os documentos servirão de base para o convencimento do Juízo e, certamente, se houver algum impertinente ao fim que se pretende, serão desconsiderados. Os documentos digitalizados e juntados aos autos por advogado particular, inclusive, possuem a mesma força probante dos originais (artigo 11, § 1º, da Lei 11.419/2006; e artigo 14, "caput", da Resolução 185/2013 do Conselho Nacional de Justiça). Ausência do ente público em audiência. Confissão. Juntada defesa no PJe. No que se refere ao ente público, a Recomendação CR nº 64/2014, no âmbito deste E. Tribunal, foi revogada pela Portaria CR nº 13/2017. Está, de fato, em vigor atualmente a Recomendação n. 1/GCGJT, de 7 de junho de 2019. Recomenda-se, em seu art. 1º, que “nos processos em que forem partes os entes da Administração Pública Direta, Autarquias e Fundações Públicas, não seja designada audiência inicial, exceto quando, a requerimento de quaisquer das partes, haja interesse na celebração de acordo.” Todavia, o feito não envolve tão somente entes públicos, mas também a empregadora, de sorte que a audiência era medida que se impunha, na forma dos arts. 843 e 844 da CLT. Pois bem, a segunda reclamada foi intimada para audiência una, com indicação expressa da necessidade de sua presença, de sorte que, era impossível o recebimento da defesa e documentos, na forma do art. 844, §5º, da CLT. A previsão legal indica expressamente a necessidade de presença do advogado, sendo imperioso o reconhecimento de revelia e confissão, nos termos do art. 844, caput, da CLT. De fato, nos termos do art. 844 da CLT, "o não-comparecimento do reclamado [à audiência] importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato". Segundo a OJ nº 152 da SBDI-1 do TST, a “Pessoa jurídica de direito público sujeita-se à revelia prevista no artigo 844 da CLT.” Providencie a Secretaria a exclusão no PJe da contestação e documentos apresentados pelo ente público. Impugnações de audiência. As perguntas indeferidas em audiência eram flagrantemente capciosas, vagas e impertinentes, na tentativa de conduzir indevidamente o testemunho em direção ao interesse almejado pela parte, o que não se pode admitir, na forma do art. 765 da CLT e do parágrafo único do art. 370 do CPC. Impugnações rejeitadas. Prescrição. A prescrição trabalhista está prevista no art. 7º, inc. XXIX, da Carta Maior, que fixa o marco de cinco anos contados do ajuizamento da ação, desde que observado o prazo bienal do término do contrato de emprego, não se podendo ignorar ainda a jurisprudência consolidada na S. 308 do TST. Assim, tendo em vista a data do ajuizamento da presente reclamatória (14/12/2024) e o início do vínculo de emprego (01/06/2019), pronuncio a prescrição das pretensões condenatórias anteriores ao quinquídio do ajuizamento da demanda, sem prejuízo da suspensão do prazo prescricional no período de 12.06.2020 até 30.10.2020 (art. 3º da Lei n. 14.010/2020), extinguindo o processo, com resolução de mérito (art. 487, II, do CPC), inclusive depósitos do FGTS (S. 206 do TST). Ordem lógica de exposição da sentença. Tendo em vista que as alegações sobre o término da relação de emprego também são fundadas na violação dos deveres patronais, a análise depende da prévia reflexão sobre os outros pedidos deduzidos na petição inicial. Atividades insalubres. Alega o reclamante que trabalhava em condições insalubres em grau máximo. A reclamada sustenta o correto pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, nos termos da norma coletiva, e fornecimento de EPIs. O perito concluiu pelas: “ condições de insalubridade de grau máximo (40%), em razão da exposição a agentes biológicos (manuseio e recolhimento de lixos e varrição de vias públicas), sem o uso dos devidos EPI’s, consoante o Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78.” Constou do laudo o seguinte: “DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES A Reclamante exercia a função de Varredora na Reclamada, tendo as seguintes atribuições: - Ao chegar no alojamento Parque Dom Pedro II, batia o cartão de ponto e trocava de roupa / uniforme; - Saia do alojamento caminhando em direção ao trecho de trabalho; - Executava serviços de varrição / limpeza das ruas (calçadas, guias e sarjetas), utilizando vassoura, vassourão e pá; - Efetuava o recolhimento dos lixos, depositando em sacos plásticos, disposto no carrinho coletor; - Trabalhava em dupla, em sistema de revezamento na varrição e na coleta do lixo com a pá; - Movimentava o carrinho coletor nas vias, varrendo com vassoura e vassourão, amontoando o lixo, recolhendo com a pá e transferindo para o saco de lixo / carrinho coletor; - Trocava o saco de lixo plástico, à medida que ia enchendo, retirando do carrinho, fechando e deixando em pontos estratégicos para serem retirados por outra equipe de trabalho; - Também retirava o lixo das papeleiras / lixeiras instaladas em diversos postes / pontos de ruas e avenidas, transferindo para o carrinho coletor; - Efetuava a coleta de todo o tipo de lixo (lixo seco, úmido e orgânico); - Ao final do turno, retornava ao alojamento, com os materiais de varrição; Laborava das 06:00 às 14:10 horas LOCAL DE TRABALHO A Reclamante possuía como local de trabalho, o Alojamento Parque Dom Pedro II da Reclamada, no Setor de Limpeza Pública. Executava serviços de varrição em vias públicas do bairro Centro Histórico de São Paulo / Parque Dom Pedro II. Exercia suas atividades a céu aberto, recolhendo diversos tipos de lixo das vias públicas (ruas, praças e avenidas). 5 - EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL Segundo informações apuradas no local, a Reclamada fornece aos funcionários que exercem as mesmas atividades do Reclamante os seguintes EPI’s: - Uniforme - Luvas de malha tricotada - Boné com touca árabe - Calçado de segurança - Protetor solar F-30 Cabe registrar aqui, que a Reclamada ANEXOU aos Autos/PJE, às fls. 6411/6417 (ID. 11bfe7d), as fichas de controle de entrega de EPI’s à Reclamante. (...) RUÍDO: As atividades exercidas pela Reclamante na Reclamada, NÃO IMPLICAVAM na exposição a fontes de ruído passíveis de medição e acima do LT, haja vista não possuir posto fixo de trabalho e realizar atividades predominantemente a céu aberto, de acordo com o Anexo 1 da NR-15 da Portaria 3.214/78. Atividade salubre. RADIAÇÕES NÃO-IONIZANTES (Radiação Solar) Por ocasião da vistoria, constatamos que a Reclamante laborava com exposição ocupacional a radiação ultravioleta (RADIAÇÃO SOLAR), em decorrência das atividades executadas a céu aberto. Contudo, a insalubridade restou elidida, em conformidade com a NR-6 (uso dos devidos EPI’s) e o Anexo 7 da NR–15 da Portaria 3.214/78. AGENTES QUÍMICOS As atividades exercidas pela Reclamante na Reclamada, NÃO IMPLICAVAM no emprego e/ou exposição aos produtos químicos elencados nos Anexos 11, 12 e 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78. Atividade salubre. AGENTES BIOLÓGICOS: De acordo com os preceitos do Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78, in verbis: NR-15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES ANEXO XIV - AGENTES BIOLÓGICOS Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações, em contato permanente com: - pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; - esgotos (galerias e tanques); - lixo urbano (coleta e industrialização). Grifei As atividades exercidas pela Reclamante na Reclamada, em serviços de varrição e recolhimento de lixos de vias públicas (calçadas, guias e sarjetas), IMPLICAVAM na exposição aos agentes biológicos, de modo habitual e permanente. E, conforme preconizado no Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78, a Reclamante estava exposta a condição de insalubridade, ensejando o direito a percepção do adicional de grau máximo (40%)". O perito ainda indicou o seguinte: “"a Reclamante EXERCIA atividades laborais em condições de insalubridade de grau máximo (40%), em razão da exposição a agentes biológicos (manuseio e recolhimento de lixos e varrição de vias públicas), sem o uso dos devidos EPI’s, consoante o Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78. (...) Vale ressaltar aqui, que a Reclamante executava serviços de varrição e recolhimento de lixos de vias públicas (calçadas, guias e sarjetas), com exposição habitual e permanente aos agentes biológicos, consoante o Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78. São considerados riscos biológicos: vírus, bactérias, parasitas, protozoários, fungos e bacilos. Os riscos biológicos ocorrem por meio de microorganismos que, em contato com o homem, podem provocar inúmeras doenças. (...) Cabe registrar aqui, que a Reclamada ANEXOU aos Autos/PJE, às fls. 6411/6417 (ID. 11bfe7d), as fichas de controle de entrega de EPI’s à Reclamante, onde consta o fornecimento de LUVAS DE PANO; portanto, inadequada aos riscos ocupacionais apurados em vistoria oficial. (...) Em análise qualitativa, destacamos que o enquadramento de insalubridade nas atividades da Reclamante, decorreu por exposição habitual e permanente, em contato com AGENTES BIOLÓGICOS, SEM o recebimento dos EPI‘s adequados e necessários, para elidir o contato com os agentes insalubres em questão. Em virtude da NÃO comprovação da Reclamada, em face ao fornecimento de todos os EPI's, e, em descumprimento com o item 6.5.1 da NR-6, item 15.4.1 da NR-15 da Portaria 3.214/78, consoante ao Art. 191 da CLT, concluímos que a Reclamante esteve exposta aos agentes insalubres, fazendo jus ao adicional de insalubridade de grau máximo (40%). Destaca-se que o uso de EPI’s não elimina a condição de insalubridade por exposição aos riscos de origem biológica." Pois bem, em relação às premissas fáticas do laudo, não há provas em sentido contrário e, pois, devem prevalecer. No mais, ao contrário da insistência da reclamada, a reclamante efetivamente realizava a coleta de lixo urbano. Basta ver que, como atestado em audiência, inclusive consoante confirmação da reclamada, a reclamante realizava a coleta de lixo nas lixeiras urbanas desta capital. Nesse contexto, a reclamante não se resumia a realizar varrição como a defesa, no limite da litigância temerária, quer fazer crer. A prova emprestada colacionada pela primeira reclamada ou não versa sobre o mesmo local de trabalho da reclamante ou não contempla todas as atividades da reclamante atestadas nos presentes autos. Assim, não servem para afastar a prova produzida no presente processo. No mais, “o simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado” (S. 289 do TST). Lembre-se que “mera admissão pelo reclamante de que utilizava determinados equipamentos de proteção individual não é suficiente para se concluir pela neutralização da insalubridade, mormente diante da conclusão da prova técnica. Cumpre ainda salientar que esta Corte Superior [TST] firmou entendimento segundo o qual o Certificado de Aprovação (CA) do Ministério do Trabalho é imprescindível à constatação da eficácia dos equipamentos de proteção individual para neutralizar os agentes insalubres” (TST RRAg-442-04.2018.5.17.0012, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 11/02/2022). Como quer que seja, o perito é cabal quanto à falta de EPIs adequados. A prova pericial revela, pois, que as atividades da reclamante eram insalubres, em grau máximo, em virtude a exposição a agentes insalubres sem o fornecimento suficiente dos equipamentos de proteção individual (art. 192 da CLT). Alerte-se que “a exposição a agentes biológicos é qualitativa, podendo inclusive ser fonte de infecções transmitidas por vias aéreas e, portanto, não é elidida com a mera utilização de EPIs” (TRT 2 - Processo: 1000286-91.2021.5.02.0050; Data: 21-07-2022; Órgão Julgador: 8ª T.; Relator(a): SUELI TOME DA PONTE). Ademais, a norma coletiva não trata das efetivas atividades desempenhadas por cada cargo pontuado, motivo pelo qual não serve para impedir o pleito obreiro. De todo modo, eventual negociação coletiva a esse respeito não é relevante para solução da controvérsia, porquanto verificada, na prática, a existência de condições que ensejam o adicional de insalubridade em grau máximo, na forma da jurisprudência do TST: “O Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214 do Ministério do Trabalho relaciona como atividade insalubre em grau máximo, entre outras, o contato permanente com lixo urbano, seja coleta ou industrialização, não havendo distinção entre o lixo urbano coletado por garis na varrição e capina de vias públicas e aquele recolhido por obreiros que trabalham em caminhões de lixo. Assim, como se trata do mesmo lixo urbano, os referidos trabalhadores estão expostos aos mesmos riscos, de modo que o grau de insalubridade também é o mesmo. No Direito do Trabalho, não se pode ampliar interpretação supressiva de parcelas trabalhistas, principalmente quando relacionada a matéria concernente à saúde e segurança do trabalhador, constitucionalmente protegidas (artigo 7º, incisos XXII e XXIII, da CF). Assim sendo, o empregado que exerce a atividade de coleta de lixo urbano/varrição de rua faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, tal como dispõe o Anexo 14 da NR 15 do Ministério do Trabalho, diante do contato permanente com o agente insalubre, não prevalecendo a disposição de norma coletiva que limita o adicional ao grau médio” (RO-347-30.2016.5.08.0000, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 15/04/2019). De todo modo, o art. 611-A, XII, da CLT, repetido pela norma coletiva, não serve para amparar a reclamada, porquanto, ao consagrar a degradação do meio ambiente do trabalho, é eivado de inconstitucionalidade, diante do art. 7º, caput e XXII, da Constituição. Não se pode ignorar o julgamento pelo STF do Tema 1046, cuja tese assim restou disposta: “São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”. Para Maurício Godinho Delgado “pelo princípio da adequação setorial negociada as normas autônomas juscoletivas construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista desde que respeitados certos critérios objetivamente fixados. São dois esses critérios autorizativos: a) quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável; b) quando as normas autônomas juscoletivas transacionam setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (e não indisponibilidade absoluta)” (...) Também não prevalece a adequação setorial negociada se concernente a direitos revestidos de indisponibilidade absoluta (e não indisponibilidade relativa), os quais não podem ser transacionados nem mesmo por negociação sindical coletiva. Tais parcelas são aquelas imantadas por uma tutela de interesse público, por constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização adequada deferível ao trabalho (arts. 1º, III e 170, caput, CF/88). Expressam, ilustrativamente, essas parcelas de indisponibilidade absoluta a anotação de CTPS, o pagamento do salário mínimo, as normas de saúde e segurança no ambiente do trabalho. No caso brasileiro, esse patamar civilizatório mínimo está dado, essencialmente, por três grupos convergentes de normas trabalhistas heterônomas: as normas constitucionais em geral (respeitadas, é claro, as ressalvas parciais expressamente feitas pela própria Constituição: art. 7º, VI, XIII e XIV, por exemplo); as normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano interno brasileiro (referidas pelo art. 5º, § 2º, CF/88, já expressando um patamar civilizatório no próprio mundo ocidental em que se integra o Brasil); as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares cidadania ao indivíduo que labora (preceitos relativos à saúde e segurança no trabalho, normas concernentes a bases salariais mínimas, normas de identificação profissional, dispositivos antidiscriminatórios, etc.)” (Curso de Direito do Trabalho. 18 ed. São Paulo: LTr, 2019. p. 1576-1578). Em relação ao art. 611-A, XII, da CLT, não se pode deixar de constatar, pois, sua inconstitucionalidade. Isso porque busca impor uma degradação do meio ambiente do trabalho. Ora, “bastante ousado, ele prevê que a negociação coletiva estipule livremente o grau do adicional de insalubridade, em evidente contradição com o art. 611-B, XVII – ambos inseridos pela mesma Lei 13.467/2017 –, que afirma ser matéria infensa à negociação coletiva o disposto nas normas regulamentadoras (NRs) do Ministério do Trabalho. Como se sabe, as NRs são a espinha dorsal do sistema brasileiro de saúde, higiene e segurança do trabalho – tudo mantido intacto pela reforma, que deixou de escapar preciosa oportunidade para atualizar nossos indicadores datados dos anos 1970. A ilegalidade desse inciso é flagrante e será perigoso que algum empregador avance nessa negociação para, ao depois, ver a cláusula invalidada e o pagamento da diferença do adicional determinado em decisão judicial” (SILVA, Homero. CLT comentada. 5. ed. São Paulo: RT/Thomson Reuters Brasil, 2024. Comentários ao art. 611-A do e-book. RL-1.109). Como se vê, o dispositivo não se sustenta nem mesmo em sede do in dubio pro operario. Igualmente, conforme já pontuado em sede doutrinária: “Do ponto de vista jurídico, para além da CF/88 e da CLT, temos as Convenções da OIT – com destaque para a nº 148 e a nº 155 - bem como as Normas Regulamentadoras (NRs) decretadas para regulamentar a Lei nº 6.514/1977, que alterou diversos dispositivos a respeito de saúde e segurança no trabalho. Tal sistema de proteção ao MAT exige que os dispositivos normativos sejam atualizados periodicamente, “para fazer frente aos avanços científicos (descobertas médicas, alterações dos níveis de tolerância) e para incluir as novas atividades econômicas e os novos processos produtivos” (SILVA, 2015, p. 28). Segundo Homero Batista da Silva, “52% dos limites de tolerância dos agentes químicos, fixados pelo Anexo 11 da NR 15” estão “defasados em relação aos patamares mundialmente aceitos, alguns dos quais com diferenças superiores a 100%” (2015, p. 107). Nessa linha, o art. 611-A, XII, somente pode ser lido no sentido de que a negociação coletiva pode apenas enquadrar o grau de insalubridade em nível superior àquele previsto pelas normas emanadas diretamente do poder público.” (MARQUES, A. C. B. R. C. ; YAMAMOTO, Paulo de Carvalho ; TEIXEIRA, Victor Emanuel B.. Norma coletiva como instrumento do meio ambiente do trabalho hígido. In: FELICIANO, Guilherme Guimarães; COSTA, Mariana Benevides da. (Org.). Curso de direito ambiental do trabalho. São Paulo: Matrioska Editora, 2021. p. 532-533). Ao fim e ao cabo, a reclamada igualmente não segue as normas coletivas ao não disponibilizar os EPIs, de sorte que não pode se beneficiar da própria torpeza. Assim, a empregadora , ela própria, não segue as normas coletiva, motivo pelo qual não pode aleatoriamente invocar trechos que supostamente lhe beneficiam. Enfim, as premissas normativas e fáticas da reclamada, assim como da prova emprestada, como pode ser percebido, destoam daquelas já expostas por este Juízo, não podendo prosperar. Constitui-se o adicional de insalubridade em parcela de natureza salarial que compõe o complexo remuneratório do obreiro, sendo devida enquanto persistente o trabalho em condições classificadas como insalubres (art. 196 da CLT e S. 139 do TST). Ademais, considerando a decisão do STF no julgamento das Reclamações nº 6.266 e 8.682, a suspensão da Súmula 228 do TST e a inexistência de norma coletiva mais benéfica, a base de cálculo do adicional em questão deve continuar sendo o salário mínimo, até que se legisle em sentido diverso (S. 16 do TRT-2). Portanto, condeno a primeira reclamada no pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, considerando o grau máximo, no percentual de 40% sobre o salário mínimo, quando houve efetivo labor, com reflexos em horas extras, férias, com o terço constitucional, 13º salários e FGTS, inclusive sanção de 40%, observando o art. 15 da Lei nº 8.036/90, também em relação às condenações. Incabíveis os reflexos em repousos semanais remunerados, considerando que estes já compõem a base de cálculo da presente parcela (OJ-103 da SDI-I/TST). PPP. Fica a empregadora condenada a entregar novo Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), contendo expressa indicação das atividades reconhecidas como insalubres, consoante o art. 58, §4º, da Lei nº 8.213/91, no prazo de 15 (quinze) dias, após intimação específica para tanto, depois do trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, até o limite de R$ 50.000,00. Honorários periciais. Com base no art. 790-B da CLT, os honorários periciais, ora fixados em R$ 3.700,00, atualizáveis na forma do art. 1º da Lei n. 6.899/81 e OJ-198 da SDI-I/TST, ficam a cargo da parte reclamada, sucumbente na pretensão objeto da perícia. FGTS. Conforme a S. 461 do TST, é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS. Dos extratos da conta vinculada do autor juntados aos autos, verificam-se depósitos pertinentes aos meses efetivamente trabalhados pelo autor, que nem mesmo por amostragem foi capaz de apontar diferenças que eventualmente entendesse devidas à luz dos documentos dos autos. Assim, o pedido de diferenças de FGTS, em razão das parcelas pagas ao longo do vínculo, é improcedente. Dano moral. O dano moral consiste na lesão a um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade, como a vida, a integridade corporal, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem, ou nos atributos da pessoa, como o nome, a capacidade, o estado de família (art. 5º, V e X, da CF). Para haver direito à indenização, faz-se necessário comprovar o dano, o nexo de causalidade e, em regra, a culpa da reclamada (art. 7º, XXVIII, da CF). Não houve interesse em prova pericial, de sorte que as questões médicas aventadas não se sustentam. Nesse contexto, tenho que não houve abuso patronal naquilo que se aceita como poder de fiscalização e direção do serviço, inclusive em relação à atuação dos ditos superiores. Por outro lado, quanto à insalubridade, trata-se de ofensa grave à necessidade de manutenção do meio ambiente do trabalho hígido e da preservação das regras que protegem a saúde e segurança obreira (art. 7º, XXII, da Constituição). De fato, além do direito fundamental acima violado, a reclamada não efetuava nem mesmo a remuneração pertinente, maculando a honra obreira e gerando humilhação. No caso, o dano moral existe in re ipsa, derivando do próprio ato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum, o que faz justificar a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Cumpre salientar que o equívoco cometido sobre o tema "dano moral" situa-se na própria nomenclatura utilizada. Com efeito, fala-se em "dano moral" para se referir às agressões aos direitos de personalidade que refletem um dano à pessoa, que tanto pode ser de natureza moral quanto física, intelectual ou mesmo social. Adotando a limitada denominação, dano moral, corre-se o risco de entender que quando o fato não atinge a integridade moral do indivíduo não se teria uma hipótese típica a ensejar uma indenização. É por este motivo que alguns juristas, como Paulo Eduardo Vieira de Oliveira (O dano pessoal no direito do trabalho. 2ed. São Paulo: LTr, 2010), preferem a expressão dano pessoal, para designar esse fenômeno jurídico, justamente para abranger todas as hipóteses de dano ao indivíduo, seguindo classificação feita por Limongi França: integridade física, no qual se inclui o aspecto puramente estético, integridade intelectual; e, integridade moral, as quais o autor supramencionado acrescenta a integridade social. Deveras, incorrendo a hipótese de dano moral, a vítima não faz jus propriamente a uma indenização, mas sim a uma compensação, que se traduz em um paliativo para confortar a dor e o abalo psicológico sofridos. Além disso, a aludida compensação também deve ser fixada com o intuito de sancionar o ofensor, uma vez que o artigo 5º, inciso V, da CF, cogita de um critério de proporcionalidade entre a reparação e o agravo infligido à vítima, podendo-se afirmar que a reparação também se destina a inibir ou desencorajar o ofensor a reiterar sua conduta desabonadora. Dessa forma, considerando as especificidades do caso, o grau de culpa (grave) e o porte econômico (grande) da reclamada, a situação vivida pela parte autora e o caráter compensatório e pedagógico da indenização, além do período do vínculo de emprego, condeno a reclamada ao pagamento de uma indenização por danos morais, ora arbitrado, no valor de R$ 10.000,00. Atualização e juros na forma da Súmula 439 do TST. Término do vínculo de emprego. Diante das conclusões supra, tenho por configurada a justa causa patronal, na forma do art. 483, d, da CLT. “A efetivação da tão proclamada dignidade da pessoa humana está assegurada não só pelo direito à vida, como simples expressão de integridade física. A garantia há de ser verificada nas vertentes concretas do seu exercício, mediante o atendimento das necessidades básicas do cidadão - como alimentação, saúde, moradia, lazer, segurança e previdência social. O trabalho é o meio por excelência a viabilizar o alcance de todos esses direitos. De outra parte, certo é que o contrato de emprego detém como característica básica a natureza sinalagmática ou contraprestativa, desenvolvida mediante a prestação de uma atividade pelo empregado e o respectivo pagamento, em razão dessa prestação, por parte do empregador. Desse modo, o binômio prestação de atividade/pagamento constitui o objeto do contrato de trabalho, sendo certo que a ausência do cumprimento de um deles configura grave quebra de contrato. No campo do Direito Civil, essa quebra conta com mecanismos preventivos e punitivos (cláusula penal, perda de arras, multas, juros, perdas e danos, exceção de contrato não cumprido, etc.), autorizando a execução judicial e extrajudicial ou mesmo a resolução do pacto (arts. 389-420 e 472-476, entre outros, do Código Civil), todos com o objetivo de proteger ou reparar a parte que sofreu os prejuízos e, ao mesmo tempo, punir aquela causadora do inadimplemento. O Direito do Trabalho, de igual modo, também conta com mecanismos de proteção dos contratantes para os casos de descumprimento do ajuste, sendo dignas de destaque as causas inseridas nos arts. 482 e 483 da CLT. A alínea d e o § 3º do art. 483 do mesmo diploma legal contêm previsão expressa de que o descumprimento das obrigações do contrato por parte do empregador autoriza o empregado a considerar rescindido o pacto laboral e a pleitear a devida indenização. A situação revela caracterizada a conduta ilícita patronal, preenchendo os pressupostos para a responsabilização civil (ação ou omissão culposa ou dolosa do agente, nexo de causalidade e dano experimentado pela vítima), ao não pagar verbas às quais a autora tem direito, causando repercussão nociva, consubstanciada na privação de crédito de natureza alimentar. (...) Essa conclusão encontra respaldo na jurisprudência majoritária desta Corte Superior, conforme se constata dos seguintes precedentes da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, bem como de todas as oito Turmas do TST (...)”. (RR-369-33.2015.5.02.0019, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 29/03/2019). No mais, “a não concessão dos EPIs necessários para elidir a presença do agente insalubre e o pagamento adicional de insalubridade incorreto, configura gravidade suficiente a resultar o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, tornando-se inviável a manutenção da relação de emprego" (RR-360-18.2021.5.23.0006, 8ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 18/10/2023). A configuração da rescisão indireta dispensa a observância do princípio da imediatidade, haja vista a hipossuficiência do trabalhador na relação contratual, além de não se poder ignorar a indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Com efeito, em atenção aos princípios da proteção e da continuidade do pacto laboral, reputa-se compreensível que o empregado não reaja de imediato à falta cometida pelo patrão, em razão da necessidade de manter o emprego, única garantia de subsistência própria e de sua família. A situação precede eventual demissão, afastando a higidez desta ou mesmo de eventual abandono. Nestes termos, declaro o término do vínculo de emprego por justa causa patronal, a partir 27/11/2024, sem prejuízo da projeção do aviso prévio. Por isso, a empregadora deverá proceder à baixa na CTPS digital do reclamante, observando a projeção do aviso prévio indenizado (OJ-82 da SDI-I/TST), no prazo de 10 (dez) dias, depois da intimação da presente sentença, sob pena de multa diária de R$ 500,00, até o limite de R$ 5.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). A penalidade fica afastada na hipótese de culpa do reclamante. Em caso de permanência no descumprimento, as anotações serão procedidas pela Secretaria da Vara do Trabalho. A empregadora fica condenada a entregar, no prazo de 10 (dez) dias, após intimação específica para tanto, depois do trânsito em julgado, a documentação necessária para a reclamante conseguir realizar o saque do FGTS, sob pena de multa diária de R$ 500,00, até o limite de R$ 5.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). A penalidade fica afastada na hipótese de culpa da reclamante. Em caso de permanência no descumprimento, a Secretaria da Vara do Trabalho deverá expedir o alvará. No mesmo prazo de 10 (dez) dias, após intimação específica para tanto, depois do trânsito em julgado, a empregadora deve proceder à entrega das guias próprias à habilitação da parte autora ao seguro-desemprego, sob pena de indenização, em valor equivalente ao prejuízo da parte reclamante (art. 499 do CPC c/c Súmula 389, II, do TST). Por outro lado, tenho que a reclamante não laborou após a alta previdenciária. Da mesma forma, descabido falar de férias vencidas diante do afastamento previdenciário. Ainda, acolho os pedidos para condenar a empregadora no pagamento aviso prévio, conforme prevê a Lei nº 12.506/2011, 13º salário proporcional, férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional, e diferenças dos depósitos de FGTS, oriundas da presente condenação, inclusive sanção de 40%, observando o art. 15 da Lei nº 8.036/90. A liquidação deverá observar que o aviso prévio indenizado está sujeito à contribuição para o FGTS, conforme orientação da Súmula nº 305 do C. TST. Já o cálculo a sanção de 40% do FGTS deverá ser feito sem considerar a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal (OJ-42, II, da SDI-I/TST). Não tendo sido obedecido o prazo legal para pagamento das verbas rescisórias, considerando as diversas verbas deferidas em sentença, fica a empregadora condenada na multa do art. 477, § 8º, da CLT. Ressalte-se que a existência de controvérsia em juízo não elide o pagamento da multa em tablado, tendo em vista o cancelamento da OJ-351 da SDI-I/TST e a Súmula 462 do TST. Diante da ausência de verbas rescisórias incontroversas, improcedente a multa do art. 467 da CLT. O cumprimento das condenações relativas à CTPS a partir da intimação da sentença decorre, além dos notórios inúmeros inconvenientes que a ausência de baixa na CTPS pode acarretar para o trabalhador, pois o documento fica sem retratar sua situação profissional verdadeira, da própria dinâmica do processo do trabalho, segundo qual o recurso cabível não é dotado de efeito suspensivo (art. 899 da CLT). Enfim, o cumprimento das sentenças não depende do trânsito em julgado, salvo se obtido efeito suspensivo em eventual recurso interposto. Responsabilidade da segunda reclamada. A parte reclamante pede a condenação subsidiária da segunda, reclamada, em virtude de esta ter sido tomadora dos serviços da primeira. Tendo em vista a revelia e a confissão, restou demonstrado nos autos que o reclamante exerceu trabalho em benefício da segunda reclamada, durante todo o contrato de trabalho. Fácil perceber, pois, que a situação dos autos invoca a previsão da Súmula 331, V, do TST c/c art. 5-A, § 5º, da Lei n. 6.019/1974. Ressalte-se, ademais, que o referido verbete jurisprudencial apenas interpreta as normas já postas no ordenamento jurídico (arts. 1º, III e IV; 170, caput; e 193 da CF/88). Prosseguindo, no caso, não se pode descuidar ainda que a segunda reclamada é integrante da Administração Pública. A esse respeito, é salutar levar em consideração a jurisprudência do TST uniformizada pela SBDI-I: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços (...)." (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). O exame da fundamentação do acórdão em tela espanca os argumentos aventados pela Administração Pública: “Instado a se manifestar sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa in vigilando, por não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora. Alterada a Súmula nº 331 deste Tribunal, para inclusão do item V, novamente a discussão foi levada à Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral do tema, proferiu decisão no RE nº 760.931 e firmou a seguinte tese jurídica contida no Tema 246 de Repercussão Geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. (...) Com efeito, no sistema de precedentes de força vinculante, o trabalho do julgador não se limita a reproduzir a decisão, como se estivesse a exercer atividade meramente burocrática. A tarefa é mais profunda. É preciso extrair, com precisão, a essência do precedente, além de analisar, caso a caso, se a situação concreta a ele se amolda ou se há distinção que justifique outra solução a ser adotada. Em obra específica sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni esclarece: ‘Ora, o melhor lugar para se buscar o significado de um precedente está na sua fundamentação, ou melhor, nas razões pelas quais se decidiu de certa maneira ou nas razões que levaram à fixação do dispositivo. É claro que a fundamentação, para ser compreendida, pode exigir menor ou maior atenção ao relatório e ao dispositivo. Esses últimos não podem ser ignorados quando se procura o significado de um precedente. O que se quer evidenciar, porém, é que o significado de um precedente está, essencialmente, na sua fundamentação, e que, por isso, não basta somente olhar à sua parte dispositiva. (...) Quando se fala em interpretação de precedente, a preocupação está centrada nos elementos que o caracterizam enquanto precedente, especialmente na delimitação da sua ratio e não no conteúdo por ela expresso. Nessa situação, a tarefa da Corte é analisar a aplicação do precedente ao caso que está sob julgamento, ocasião em que se vale, basicamente, das técnicas do distinguishing e do overruling. É por isso que a Corte, mais do que interpretar, raciocina por analogia. ’ (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2013, 3ª ed. rev. atual. ampliada. p. 219-221 - destaquei) E, ao tratar especificamente da jurisdição brasileira, nos processos de repercussão geral, o mesmo autor acrescenta: ‘Tanto as decisões proferidas em recurso especial como aquelas tomadas em recurso extraordinário limitam-se a interpretar questões relativas à lei federal e à Constituição Federal, respectivamente. A natureza de ‘precedente interpretativo’ das decisões tomadas nestes recursos ficou ainda mais evidente com a introdução do instituto da repercussão geral e do mecanismo de recurso repetitivo. A aferição da repercussão geral da controvérsia constitucional discutida no recurso extraordinário e conseguinte eficácia vinculante da decisão a respeito de sua existência ou inexistência evidenciam a adoção do precedente com força obrigatória, assim como a recepção das ideias de ratio decidendi – do common law – e de eficácia transcendente da fundamentação - do direito alemão. ’ (...) (...) A ementa nela contida [tese fixada no RE nº 760.931] também não basta para a correta compreensão do precedente, pois, além de enunciar premissas alheias aos debates travados ao longo das sessões de julgamento – nem sequer objeto de discussão nos autos -, apenas repetiu a tese genérica já mencionada. (...) (...) não obstante ser vedada a transferência automática da responsabilidade trabalhista da empresa contratada ao ente público contratante, consoante dicção expressa do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, caberia a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, se ficasse comprovada a sua culpa, em relação aos deveres legais de acompanhamento e fiscalização do contrato de prestação de serviços. (...) Mas, com o devido respeito, distante se encontra esse fato da afirmação de que a Justiça do Trabalho ‘passou a bater carimbo, a assentar, de forma linear, pouco importando a comprovação, ou não, a culpa da Administração Pública, ante a ausência de vigilância na satisfação de direitos trabalhistas’. A posição consolidada na Súmula nº 331, V, do TST orientou apenas de forma persuasiva, como, aliás, é a característica dos verbetes anteriores ao atual sistema de precedentes, e foi fruto de amplos debates nesta Corte, a partir da experiência reiterada em dezenas de milhares de processos trazidos à apreciação de seus membros. Em regra, nessas ações, os trabalhadores reivindicavam – como reivindicam – direitos básicos descumpridos pela contratante, sob as vistas do tomador que, por lei, tem o dever de fiscalização. Em sua grande maioria, postulam as verbas rescisórias previstas na CLT que, inclusive, estabelece prazo exíguo para seu pagamento, a partir da ruptura do contrato, considerando a natureza alimentar das parcelas e a provável situação de desemprego, apesar de haverem cumprido a sua obrigação de prestar os serviços e serem, em regra, dispensados sem nada receber. Por esses mesmos fundamentos, parece-me de igual modo equivocada, com a devida vênia, a afirmação feita de que ‘ não tem um caso em que não se reconhece a responsabilidade do Estado, portanto, a rigor, estão fazendo, de nossa decisão, algo lítero-poético-recreativo – por isso, esse amontoado de reclamações’ (...). (...) Nesse contexto, quando o Supremo Tribunal Federal definiu, no julgamento da ADC nº 16, a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, não significou a vedação absoluta ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Poder Público. Aliás, a ementa do julgado foi expressa ao consignar que a vedação dizia – e diz – respeito à transferência automática da responsabilidade, o que não alcança e não se confunde com a condenação fundamentada na culpa in vigilando. (...) O acompanhamento que se esperava - e se espera, friso – da Administração Pública, com base na própria Lei de Licitações, é o cumprimento das obrigações trabalhistas rotineiras, como pagamento dos salários, recolhimentos previdenciários e de FGTS, além da quitação das verbas rescisórias descritas no TRCT, o que poderia ser feito mediante a exigência de apresentação, e conferência, dos documentos obrigatórios relacionados a essas parcelas, ainda que por amostragem, mesmo porque todo contrato possui designação de servidores encarregados da fiscalização de sua regular execução, inclusive com atribuição de responsabilidades de variadas naturezas, o que inclui o adimplemento das obrigações acessórias, neste caso resultantes do contrato de trabalho. (...) (...) [no RE nº 760.931] houve opção expressa por tese minimalista e por não se vedar totalmente a possibilidade de responsabilização do Poder Público – matéria, aliás, objeto de julgamento na ADC nº 16, já referida –, mas apenas restringi-la aos casos em que se constatasse, como já demonstrado anteriormente, prova concreta e inequívoca da ausência sistemática de fiscalização. Para tanto, recorreu-se, novamente, ao conceito indeterminado de transferência ‘automática’ da reponsabilidade, a reforçar a necessidade de se extrair dos fundamentos da decisão, sua real extensão. (...) (...) a fim de esclarecer eventuais pontos obscuros, especialmente quanto ao ônus da prova, o voto proferido pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, rememorou trechos do julgamento anterior para reforçar a sua compreensão de ser atribuído ao empregado. (...) Contudo, S. Exª, o Ministro Fux, ficou vencido. Prevaleceu, no âmbito Colegiado, a compreensão de que a decisão não comportaria os esclarecimentos propostos, sob pena de se ampliar o que de fato havia sido decidido. (...) Após o referido julgamento, o posicionamento jurisprudencial de que não teria havido manifestação acerca do ônus da prova, quer no sentido de pertencer ao empregado, quer no de ser incumbência do Poder Público, passou a ser adotada também na resolução de Reclamações Constitucionais submetidas à apreciação daquela Corte (...). (...) Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permite, assim, que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. (...) Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência (...). (...) (...) o dever de fiscalização também é consequência direta da aplicação da citada Lei [Lei nº 8.666/93], que a prevê de modo expresso nos artigos 58, III, e 67, caput. Além dessas, outras regras impõem obrigações ao Poder Público contratante, consoante disposto nos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 66; 67, § 1º; 77 e 78 da mesma Lei, o que atrai, assim, a aplicação também dos artigos 186 e 927 do Código Civil e exige que a questão jurídica posta à apreciação desta Justiça seja analisada a partir de todo esse conjunto normativo, e não apenas do invocado artigo 71, § 1.º, isoladamente. Portanto, a interpretação sistemática do quadro normativo regente da celebração de contratos pela Administração Pública revela ser dela a obrigação ordinária em fiscalizar a sua regular execução , inclusive no que diz respeito ao cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação, entre as quais se inclui, por lógica e óbvia dedução, as decorrentes da legislação laboral, motivo pelo qual caberá ao Poder Judiciário verificar, em cada caso concreto e diante da postulação posta ao seu exame, a real situação fática e as consequentes responsabilidades. Trata-se de imperativo da legislação vigente em matéria de licitações e contratos administrativos e incita os agentes públicos a observarem o princípio da legalidade estrita e o dever de fiscalização e cuidado com o patrimônio e com a coisa públicos, sob pena de responsabilização, com impacto orçamentário, além de fortalecer o combate a práticas nefastas de ilicitude, corrupção e evasão indevida de recursos públicos. São, pois, deveres positivos impostos pela mesma Lei nº 8.666/93 e se traduzem na prática de atos administrativos vinculados, decorrentes dos princípios da legalidade, da eficiência e da publicidade, como afirmado pelo Ministro Vieira de Mello Filho, por ocasião do julgamento do presente feito. Tal obrigação está externada em algumas manifestações dos eminentes Ministros do STF na oportunidade em que foram apreciados os embargos de declaração. (....) (...) o princípio e o dever de legalidade estrita, regentes do agir da Administração Pública, abrangem a fiscalização do próprio contrato, seja quanto à obrigação principal, a execução do serviço propriamente dito, seja quanto às obrigações secundárias, resultantes dos contratos firmados com aqueles que a concretizaram. Por conseguinte, é dever jurídico exclusivo do órgão público tomador do serviço. Veja-se, a propósito, a doutrina de Sidney Bittencourt que chancela a tese em torno dessa obrigação (Licitação passo a passo: comentando todos os artigos da Lei nº 8.666/93 totalmente atualizada. 10. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 659). ‘O art. 67 do Estatuto determina que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo com informações pertinentes a essa atribuição. A tarefa constitui um dever-poder inerente ao exercício da função administrativa, configurando trabalho com efeito preventivo de capital importância, uma vez que, ao detectar antecipadamente práticas irregulares, evita possíveis prejuízos para a Administração. Registre-se que a permissão de terceirização diz respeito tão somente ao assessoramento ao fiscal, não sendo permitida a contratação de terceiro para assunção da função de fiscalização. Sobre a matéria, o TCU tem orientado que a Administração deve avaliar o quantitativo de contratos fiscalizados por cada servidor, com vistas a garantir efetiva fiscalização contratual e a mitigar riscos dessa atividade. Nessa tarefa, convém que o fiscal se preocupe com o adimplemento das obrigações trabalhistas do contratado, em relação aos empregados envolvidos na execução do objeto. ’ Em sentido idêntico, Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 8.666/1993. 18ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 1230-1232): (...) A Administração tem o poder-dever de acompanhar atentamente a atuação do particular. O dever de promover os direitos fundamentais não se coaduna com um a atuação passiva· da Administração Se o particular não executar corretamente a prestação contratada, a Administração deverá atentar para isso de imediato. A atividade permanente de fiscalização permite à Administração detectar, de antemão, práticas irregulares ou defeituosas. Poderá verificar, antecipadamente, que o cronograma previsto não será cumprido. Enfim, a Administração poderá adotar com presteza as providências necessárias para resguardar os interesses fundamentais (...)”. (....) Reconhecida, como visto, a possibilidade de responsabilização da Administração Pública, Maria Sylvia Zanella Di Pietro fornece elementos que evidenciam como deve ser analisada a prova da efetiva fiscalização e o faz já sob a égide da nova legislação, no caso, as Leis nºs 13.429/2017 e 13.467/17 (Direito Administrativo. 32ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 393): ‘O fato é que, diante da decisão do STF, incorporada no item V da Súmula nº 331, do TST, a Administração Pública deve tomar algumas cautelas: a) colocar nos instrumentos convocatórios e nos contratos cláusula em que fique clara a aplicação da norma do artigo 71 da Lei nº 8.666/93; b) inserir nos instrumentos convocatórios de licitação e nos contratos cláusula prevendo a aplicação de penalidade pelo descumprimento da norma do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, sem prejuízo da rescisão do contrato com fundamento no artigo 78, I e II, da mesma lei; c) na atividade de fiscalização do cumprimento do contrato, verificar se a contratada está cumprindo as obrigações trabalhistas, previdenciárias, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato; em caso de inadimplemento, aplicar as penalidades cabíveis; d) exigir a atualização, a cada 180 dias, da Certidão Negativa de Débito Trabalhista (CNDT) referida na Lei nº 12.440, de 7-7-11. Sem a adoção dessas cautelas, a Administração Pública, acionada perante a Justiça do Trabalho, poderá ser responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Se tomadas essas cautelas, ainda assim o TST decretar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública com fundamento na Súmula nº 331, cabe reclamação administrativa ao STF. Mais adiante, arremata de forma esclarecedora: ‘Em resumo, pela decisão do STF declarando a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e pelos termos do item V da Súmula nº 331, do TST, a regra é a de que a Administração Pública não responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, em caso de inadimplemento pelo contratado, a menos que tenha havido omissão ou falha na fiscalização da execução do contrato’ (...). Análise do mencionado julgamento dos embargos declaratórios feita por Cesar Zucatti Pritsch, Fernanda Antunes Marques Junqueira e Ney Maranhão corrobora o quanto afirmado, da qual transcrevo elucidativa passagem: ‘Não havendo ratio decidendi vinculante quanto à distribuição do ônus probatório em tal questão, incumbirá aos juízes a tarefa de definir a quem se impõe o ônus de demonstrar os fatos conducentes a uma convicção sobre o elemento subjetivo da culpa, o que será feito, entre outros aspectos, pela distribuição do ônus da prova, nada impedindo inclusive a sua inversão, considerado o vetor técnico da aptidão para a prova. Enfim, eventual responsabilidade do ente público demandará que se fixe conclusão acerca de fatos específicos que demonstrem atuação ou omissão culposa, já que o ponto central do julgado é justamente evitar a atribuição de culpa genérica e linear. E, para tanto, afigurar-se-á legítima a possibilidade de adoção da mesma diretriz protetivo-flexibilizatória prevista inicialmente no direito consumerista (art. 6º, VIII), consagrada no atual CPC (art. 373, § 1º) e agora expressamente contida na CLT, art. 818, §§ 1º e 2º. Tais parágrafos, aliás, propiciam seguro roteiro para que a demonstração especificada da responsabilidade seja trazida para o centro do debate, ou seja, mediante clara delimitação da matéria fática controvertida, imputação fundamentada do ônus probatório e viabilização do adequado contraditório’. (STF deixa em aberto ônus da prova para responsabilização do tomador público. Conjur, 14/10/2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-out-14/opiniao-stf-responsabilizacao-tomador-publico. Acesso em 12 dez. 2019). No campo processual, constitui fato impeditivo alegado como obstáculo à pretensão contida na petição inicial, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC e 818, II, da CLT. É, portanto, dever ordinário imposto à Administração Pública, a partir da própria Lei por ela invocada. Contudo, ainda que se tratasse de fato constitutivo, como se poderia depreender do voto proferido pelo Ministro Luiz Fux, a distribuição dinâmica do ônus da prova a vincula a quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT (‘excessiva dificuldade de cumprir o encargo’), o que certamente não é o trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações regulares decorrentes do contrato. Em apoio a essa afirmação, não se pode transferir para o empregado essa obrigação, nem mesmo sob o fundamento de que poderia ter acesso à documentação por meio de requerimento dirigido ao ente público contratante, com fundamento na Lei de Acesso à Informação – Lei nº 12.527/2011. Nesse caso, é ignorar a realidade admitir que, a cada mês, o empregado da empresa contratada tivesse que formular o mencionado pedido à entidade contratante para que lhe fornecesse cópia dos citados documentos, ao qual se acresceria o dever de guarda que lhe seria transferido, obrigação ordinária inerente à gestão do contrato celebrado com a Administração Pública, que, aliás, não constitui ônus excessivo, mesmo porque dele faz parte a obrigação de designação de servidor para atuar como fiscal de sua execução, com inúmeras prerrogativas e diversos deveres. Feita essa contextualização, peço licença para, a partir da nova manifestação do Supremo Tribunal Federal, retomar a compreensão que sempre tive a respeito do tema, no sentido de ser do tomador de serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, com base no dever ordinário que lhe é atribuído. Repito que a mesma Lei que estabelece a ausência de responsabilização automática da Administração Pública pela falta de cumprimento da obrigação, contém, no artigo 58, III, a prerrogativa e o dever que lhe são atribuídos de fiscalização do contrato, como também prevê, no artigo 66, o dever de fiscalização, a cargo de pessoa especialmente designada, além de indicar como causa de extinção do contrato o desatendimento das determinações da autoridade designada para fiscalizar o contrato, desta feita no artigo 78, VII, e também autorizar a retenção de parcelas resultantes de convênio, se não observadas recomendações da fiscalização. Não se diga que tal conclusão representa desapreço à decisão do STF ou que se encontre este Tribunal a ‘reformá-la’. Ao contrário, como destaquei anteriormente, a questão jurídica pertinente ao ônus da prova não integrou a controvérsia originariamente levada à sua apreciação, o que ficou esclarecido no julgamento dos embargos de declaração. ” Pois bem, a culpa in eligendo pode ser caracterizada, dentre outras hipóteses, pela ausência de licitação, manifesta irregularidade na contratação da empresa terceirizada ou no descumprimento das obrigações decorrentes do contrato pela Administração Pública, desde que devidamente comprovada no caso concreto. A culpa in vigilando poderá ocorrer nos casos de conduta omissiva do agente público que deixar de fiscalizar as obrigações do contratado. Na espécie, não é necessário muito esforço para perceber a culpa da segunda reclamada, na forma da revelia e da confissão. No mais, foram verificadas ao longo do vínculo violações a direitos fundamentais ligados ao meio ambiente do trabalho (art. 7º, XXII e XXIII, da Constituição). Com efeito, não houve efetiva fiscalização por pessoa, como gestora do contrato, especialmente designada para a função pela segunda reclamada, na forma do art. 67 da Lei 8.666/93. A fiscalização não pode se limitar a aferir a persecução do fim almejado pelo contrato, sem perquirir e resguardar os meios utilizados pelo contratado, diante do teor do art. 67 da Lei 8.666/93. Caso contrário, o serviço público e atuação do Estado deixariam de perseguir a promoção dos direitos fundamentais, o que não se coaduna com o atual texto constitucional (preâmbulo e arts. 1º, 3º, 6º, 7º, 170 e 173). Atuação do Estado não pode desconsiderar o trabalho daqueles que concorrem para sua realização, uma vez que também são membros - muitas vezes aqueles mais vulneráveis - da sociedade, cuja condição de vida não pode ser deliberadamente desprezada pelo governo. O direito da sociedade de se fazer valer dos serviços do Estado não pode ser concretizado por meio da diminuição dos direitos do trabalhador, pois isto seria o mesmo que o excluir da condição de membro dessa mesma sociedade, ou colocá-lo em uma situação de subcidadania. A eficiência administrativa, portanto, não pode ser realizada com a precarização dos direitos dos que prestam serviços ao ente público. Por tudo, caracterizada a culpa in vigilando, de sorte que constatada a ausência de efetiva fiscalização de modo deliberado, ensejando a aplicação do item V da Súmula 331 TST. A responsabilidade subsidiária em tela engloba todas as verbas e obrigações pecuniárias constantes desta sentença (Súmula 333, VI, TST). O eventual aceno com suposta obrigação de cunho personalíssimo ignora que a tomadora foi beneficiária direta dos serviços prestados e está vinculada aos prejuízos causados à parte reclamante, com responsabilidade oriunda de diversos dispositivos do ordenamento jurídico, mencionados acima. Importante consignar que o TST “tem se posicionado no sentido de que a Súmula n° 331, IV, do TST, não exige que a prestação de serviços se dê de forma exclusiva a um tomador, mas apenas que o esse tomador haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial, não fazendo nenhuma restrição quanto à prestação de serviços simultânea a vários tomadores, sendo suficiente que as empresas tenham de alguma forma se beneficiado diretamente da mão de obra prestada” (TST - RR-1000023-06.2017.5.02.0501, 6ª Turma Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 06/09/2019). Enfim, condeno a segunda reclamada a responder subsidiariamente com a primeira quanto aos créditos objeto das condenações. Pondere-se igualmente que, na fase de conhecimento, cabe decretar a existência de responsabilidade da tomadora e o seu tipo, mas não adiantar pronunciamento sobre o modo pelo qual ocorrerá eventual execução forçada, uma vez que cabe ao Juízo da execução a verificação, repita-se, dos meios efetivos no momento oportuno. De todo modo, a sugestão da parte reclamada está em manifesta desconformidade com a jurisprudência consolidada do TST, segundo a qual “não há necessidade de exaurimento dos bens da empresa responsável principal ou de seus sócios para que a execução recaia sobre os bens da responsável subsidiária" (TST - AIRR-2368-54.2014.5.01.0481, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 25/10/2019). Honorários advocatícios. Afasta-se o entendimento jurisprudencial consubstanciado nas Súmulas 219 e 329 do C. TST, diante das disposições da Lei n.º 13.467/2017. No caso em tela, verifica-se a sucumbência da parte reclamada. Ressalte-se que não se pode falar em sucumbência recíproca na hipótese em que a parte autora decaiu minimamente, conforme art. 86, parágrafo único, do CPC. Destarte, em respeito ao parágrafo 2º do artigo 791-A da CLT, tendo em vista o (i) grau de zelo do(s) patrono(s) da parte autora (comum), (ii) o local da prestação dos serviços, (iii) a natureza e a importância da causa (comum) e (iv) o trabalho e tempo despendidos pelos patronos (diminuto), fixo os honorários sucumbenciais a serem pagos pela parte reclamada no importe 5% (cinco por cento) sobre o valor que resultar da liquidação. A base de cálculo será preferencialmente o valor da liquidação da sentença, de modo que a exata importância dos honorários sucumbenciais somente será conhecida ao final do processo. Aplicam-se, ainda, as diretrizes insertas na OJ 348 da SDI-I do C. TST, que estabelece que a base de cálculo dos honorários sucumbenciais é o valor da liquidação, sem o abatimento dos descontos previdenciários e fiscais. Gratuidade judicial. Tendo em vista a atual redação do art. 790 da CLT, conferida pela Lei n. 13.467/17, a concessão da assistência judiciária gratuita no caso do § 3º independe de qualquer comprovação de insuficiência, presumindo-se, pela própria limitação do valor, a debilidade econômica. A comprovação, portanto, está restrita à hipótese do § 4º, com relação aos reclamantes cujo salário, no momento da propositura da reclamação, for superior ao limite estabelecido no § 3º. O legislador utilizou o verbo no presente, "perceberem", o que significa dizer que a situação pretérita pertinente ao eventual vínculo de emprego já cessado, objeto de discussão no processo, não interfere nessa avaliação. No mais, a comprovação da insuficiência de recurso pode ser realizada mediante a afirmação do interessado, nos moldes do art. 99 e 105 do Código de Processo Civil, aplicáveis supletivamente ao processo do trabalho (art. 10 do diploma processual). Nesse sentido, a posição do STF: Ao contrário do que ocorre relativamente às pessoas naturais, não basta a pessoa jurídica asseverar a insuficiência de recursos, devendo comprovar, isto sim, o fato de se encontrar em situação inviabilizadora da assunção dos ônus decorrentes do ingresso em juízo. (Rcl 1.905 ED-AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 15-8-2002, DJ de 20-9-2002. No mesmo sentido: AI 810.593 AgR-segundo, rel. min. Celso de Mello, j. 20-9-2011, 2ª T, DJE de 4-10-2011) A esse propósito, pondere-se que o §3º do art. 790 CLT aduz a necessidade da comprovação da insuficiência de recursos, simplesmente repetindo a expressão do texto constitucional (art. 5º, LXXIV), motivo pelo qual não afasta a força probatória da declaração de insuficiência econômica realizada pela própria pessoa. Presente nos autos a declaração de miserabilidade firmada pela parte reclamante, defiro os benefícios da justiça gratuita, até mesmo porque sua remuneração, em termos líquidos, não superava constantemente o patamar do referido dispositivo, além de não poderem ser desconsiderados os notórios custos de vida da região metropolitana. Pondere-se que a “assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça”, na forma do art. 99, §4º, do Código de Processo Civil. Importante ponderar que o disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição, diz respeito ao acesso à justiça, que é um em elemento essencial da democracia. Obstáculos econômicos não podem mitigar o acesso à jurisdição, sendo que a eliminação de tais barreiras é a primeira onda de acesso à justiça traçada por Cappelletti e Garth. Alerte-se, evidentemente, que o mero recebimento de valores oriundos de condenação judicial não afasta a gratuidade, tendo em vista que simplesmente repõe o bem da vida que a parte reclamante fazia jus, mas não lhe foi entregue, injustamente, no momento oportuno. Em outras palavras, a satisfação da execução não é suficiente para afastar a gratuidade processual da parte reclamante, porque simplesmente consiste na reparação de seu patrimônio, não modificando sua condição socioeconômica. Isso fica ainda mais nítido caso não se deixe de recordar que o montante integral da condenação, no processo do trabalho, decorre normalmente da soma de pequenas parcelas que, se recebidas no momento correto, não alterariam a situação ensejadora da gratuidade processual. Descontos previdenciários e fiscais. Recolhimentos fiscais e previdenciários a serem efetuados pela reclamada, na forma do art. 46 da Lei n. 8.541/92 e art. 43 da Lei n. 8.212/91, bem como a Súmula 368 do TST, ficando autorizada a dedução da quota parte do reclamante. Esta Justiça não tem competência para executar valores decorrentes de títulos pagos durante o pacto laboral (Súmula 368 do TST) e nem para executar a contribuição previdenciária de terceiros do chamado "Sistema S" (SESI, SENAI, SESC) consoante art. 240 da Constituição Federal. No entanto esta Justiça detém competência para executar o SAT (seguro contra acidente do trabalho, hoje RAT) - Súmula 454 do TST. A parte reclamada é responsável pelo cálculo, dedução, recolhimento e comprovação nos autos, sob pena de execução. Os descontos previdenciários somente podem ser efetuados caso a Reclamada demonstre que o Autor contribuiu com valores inferiores ao teto fixado pela Previdência, em alguns dos meses de vigência do contrato de trabalho, o que faria pela diferença remanescente, observando-se que referidas deduções, ora autorizadas, limitam-se às verbas que foram objeto de condenação. Ao se admitir o contrário, estaríamos praticando duplicidade de retenção, implicando no bis in idem, totalmente repudiado em nossa legislação. A contribuição previdenciária referente à cota da parte Reclamada deverá ser recolhida de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei n.º 10.035/2000. Sobre os juros de mora não incide o imposto, em conformidade com o artigo 46 e parágrafos da Lei 8.541/92 c/c artigo 404, parágrafo único do Código Civil e Orientação Jurisprudencial nº 400, da SDI-I, C. TST. Os recolhimentos deverão observar ainda o disposto na Recomendação n. 1/GCGJT, de 16 de maio de 2024, desde logo ficando estipulada, na forma do art. 3º, a multa diária de R$ 1.000,00, no limite, por ora, de R$ 50.000,00, para cumprimento das providências emanadas de tal ato normativo, no prazo de 15 (quinze) dias, após intimação específica para tanto, no momento oportuno da execução, além de eventual configuração de possível desobediência à ordem judicial, sujeita a possíveis sanções civis, como ato atentatório à dignidade da Justiça, administrativas e penais cabíveis, conforme art. 765 da CLT e arts. 5º e 77, caput e inciso IV, do CPC. Em caso de recuperação judicial ou falência, a sanção fica inaplicável, consoante o art. 6º, §2º, da Lei nº 11.101/2005. Dos juros e correção monetária. Em virtude do julgamento no STF da ADC 58, ressalvando o entendimento pessoal, inclusive no que se refere ao parágrafo único do art. 404 do Código Civil, à luz das reclamações constitucionais sobre a matéria (vide, por todas, Rcl. 50.884, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 06/12/2021), a sistemática, por força do art. 102, §2º, da Constituição, de juros e correção monetária ocorrerá pela incidência do IPCA-E, acrescidos dos juros do art. 39, caput, da Lei n. 8.177/1991, até a data do ajuizamento da ação (fase pré-judicial), e da taxa SELIC, quanto ao período posterior (fase judicial). No mais, os encargos da mora incidem a partir do vencimento da obrigação, nos termos do artigo 459, §1º, da CLT e da Súmula 381 do TST, inclusive os valores relativos ao FGTS (OJ 302 SDI-I TST). Ofícios. Não foram vislumbradas situações para expedição de ofícios, até mesmo porque nada nos autos indica que as partes não possam exercer seu direito de petição em face dos órgãos mencionados. III – DISPOSITIVO ISSO POSTO, pronuncio a prescrição das pretensões condenatórias anteriores ao quinquídio do ajuizamento da demanda, sem prejuízo da suspensão do prazo prescricional no período de 12.06.2020 até 30.10.2020, extinguindo o feito, quanto a estas, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, II, do CPC, inclusive depósitos de FGTS; e, no restante, afasto as impugnações arguidas pelas partes, assim como decido JULGAR PROCEDENTES EM PARTE os pedidos desta reclamação trabalhista, formulados por CARLA DOS SANTOS DE OLIVEIRA, em face da primeira reclamada SUSTENTARE SANEAMENTO S/A e da segunda reclamada MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, extinguindo o feito com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC), para o fim de: 1) declarar o término do vínculo de emprego por justa causa patronal, a partir 27/11/2024, sem prejuízo da projeção do aviso prévio; 2) condenar a primeira reclamada no seguinte: 2.1) baixa na CTPS digital do reclamante, observando a projeção do aviso prévio indenizado (OJ-82 da SDI-I/TST), no prazo de 10 (dez) dias, depois da intimação da presente sentença, sob pena de multa diária de R$ 500,00, até o limite de R$ 5.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). A penalidade fica afastada na hipótese de culpa do reclamante. Em caso de permanência no descumprimento, as anotações serão procedidas pela Secretaria da Vara do Trabalho; 2.2) entrega, no prazo de 10 (dez) dias, após intimação específica para tanto, depois do trânsito em julgado, da documentação necessária para a reclamante conseguir realizar o saque do FGTS, sob pena de multa diária de R$ 500,00, até o limite de R$ 5.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). A penalidade fica afastada na hipótese de culpa da reclamante. Em caso de permanência no descumprimento, a Secretaria da Vara do Trabalho deverá expedir o alvará; 2.3) entrega, prazo de 10 (dez) dias, após intimação específica para tanto, depois do trânsito em julgado, das guias próprias à habilitação da parte autora ao seguro-desemprego, sob pena de indenização, em valor equivalente ao prejuízo da parte reclamante (art. 499 do CPC c/c Súmula 389, II, do TST). 2.4) pagamento aviso prévio, conforme prevê a Lei nº 12.506/2011, 13º salário proporcional, férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional, e diferenças dos depósitos de FGTS, oriundas da presente condenação, inclusive sanção de 40%, observando o art. 15 da Lei nº 8.036/90, além da multa do art. 477, §8º, da CLT; 2.5) pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, considerando o grau máximo, no percentual de 40% sobre o salário mínimo, quando houve efetivo labor, com reflexos em horas extras, férias, com o terço constitucional, 13º salários e FGTS, inclusive sanção de 40%, observando o art. 15 da Lei nº 8.036/90, também em relação às condenações; 2.6) entrega de novo Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), contendo expressa indicação das atividades reconhecidas como insalubres, consoante o art. 58, §4º, da Lei nº 8.213/91, no prazo de 15 (quinze) dias, após intimação específica para tanto, depois do trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, até o limite de R$ 50.000,00; 2.7) pagamento de indenização por danos morais, ora arbitrado, no valor de R$ 10.000,00. 3) condenar o segundo reclamado subsidiariamente quanto aos créditos objeto da condenação. Os valores serão apurados em regular liquidação de sentença, observados os parâmetros da fundamentação. Autoriza-se a dedução dos valores já pagos sob o mesmo título. A parte reclamada foi ainda condenada ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência ao(s) advogado(s) da(s) reclamante(s) no importe de 5% (cinco por cento) sobre o valor que resultar da liquidação, observando a OJ 348 da SDI-I. Foi deferida a gratuidade judicial à parte reclamante. A parte reclamada foi ainda condenada em honorários periciais, no valor de R$ 3.700,00, ao perito engenheiro. As parcelas ora deferidas têm natureza remuneratória, exceto quanto a férias, aviso prévio, indenização, multa e FGTS, nos termos do art. 28 da Lei 8212/91. Juros, correção monetária, seus critérios e parâmetros nos termos da ADC 58, sendo na forma da S. 439 do TST para o dano moral. Recolhimentos fiscais e previdenciários nos moldes da Súmula 368 do TST e OJ 363 da SDI-I do TST, com os parâmetros da fundamentação. Providencie a Secretaria a exclusão no PJe da contestação e documentos apresentados pelo ente público. Tudo conforme fundamentação supra, parte integrante deste dispositivo, como se aqui estivesse literalmente transcrita. Custas pela primeira reclamada, no importe de R$ 600,00, calculadas sobre o valor da condenação estimado provisoriamente (R$ 30.000,00), estando o ente público isento (art. 790-A, I, da CLT). Intimem-se as partes. Intime-se a União Cumpra-se. Nada mais. VICTOR EMANUEL BERTOLDO TEIXEIRA Juiz do Trabalho Substituto Intimado(s) / Citado(s) - CARLA DOS SANTOS DE OLIVEIRA

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Carla Dos Santos De Oliveira e outros x Municipio De Sao Paulo e outros

ID: 323877172

Tribunal: TRT2 Órgão: 49ª Vara do Trabalho de São Paulo Classe: AçãO TRABALHISTA - RITO ORDINáRIO Nº Processo: 1002080-48.2024.5.02.0049

Data de Disponibilização: 14/07/2025

Polo Ativo:

CARLA DOS SANTOS DE OLIVEIRA GILBERTO CAMURCA

Polo Passivo:

MUNICIPIO DE SAO PAULO SUSTENTARE SANEAMENTO S/A

Notificação

Advogados:

FABIO MENDES SILISTINO

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SUELY MULKY

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REGIANE ALVES DA COSTA GODOI

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 49ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO ATOrd 1002080-48.2024.5.02.0049 RECLAMANTE: CARLA DOS SANTOS DE OLIVEIRA RECLAM… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 49ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO ATOrd 1002080-48.2024.5.02.0049 RECLAMANTE: CARLA DOS SANTOS DE OLIVEIRA RECLAMADO: SUSTENTARE SANEAMENTO S/A E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 13d9ef8 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: SENTENÇA I – RELATÓRIO CARLA DOS SANTOS DE OLIVEIRA, devidamente qualificado(a) nos autos, propôs reclamação trabalhista, em face de SUSTENTARE SANEAMENTO S/A. e MUNICÍPIO DE SÃO PAULO também devidamente qualificada(s), postulando as obrigações especificadas na petição inicial. Deu à causa o valor de R$ 70.761,70 e apresentou documentos. Houve decretação da revelia e confissão do ente público, ausente na audiência em 02/04/2025. Conciliação recusada. Defesa escrita apresentada pela primeira reclamada, com documentos, aduzindo as razões pelas quais entende que os pleitos da parte reclamante não poderiam vicejar. A parte autora impugnou a defesa e documentos apresentados pela parte reclamada. Foi realizada a prova pericial. Houve a colheita dos depoimentos pessoais e da prova testemunhal. Com a concordância das partes, encerrou-se a instrução processual, sem a produção de outras provas. Conciliação final recusada. Razões finais escritas pela primeira reclamada. É o relatório. II – FUNDAMENTAÇÃO Valores indicados pela parte autora. Os valores indicados na inicial são meras estimativas, não delimitando a condenação. Não se ignora que, com a nova redação dada pela Lei n. 13.467/17 ao § 1º do art. 840, da CLT, doravante, o valor da causa passa a ser um requisito da inicial trabalhista, bem como a individualização dos valores de cada pedido. Ocorre que a lei não exige que o pedido esteja devidamente liquidado, com apresentação de cálculos detalhados, mas que indique o valor. Não há necessidade de apresentação de cálculos detalhados, mas que o valor seja justificado, ainda que por estimativa. Tanto é assim que não há exigência de que a sentença seja líquida, e o procedimento de liquidação por cálculos continua mantido no art. 879 da CLT. Os valores indicados pela parte autora, no caso, estão devidamente estimados. Impugnação aos documentos juntados pelas partes. Rejeito as impugnações da parte reclamante e da parte reclamada atinentes aos documentos acostados aos autos respectivamente com a peça(s) defensiva(s) e petição inicial, uma vez que não há nenhuma impugnação específica em relação ao conteúdo dos documentos apresentados, nos termos da redação dada ao artigo 830 da CLT pela Lei nº 11.925/2009. Desse modo, na análise da prova, todos os documentos servirão de base para o convencimento do Juízo e, certamente, se houver algum impertinente ao fim que se pretende, serão desconsiderados. Os documentos digitalizados e juntados aos autos por advogado particular, inclusive, possuem a mesma força probante dos originais (artigo 11, § 1º, da Lei 11.419/2006; e artigo 14, "caput", da Resolução 185/2013 do Conselho Nacional de Justiça). Ausência do ente público em audiência. Confissão. Juntada defesa no PJe. No que se refere ao ente público, a Recomendação CR nº 64/2014, no âmbito deste E. Tribunal, foi revogada pela Portaria CR nº 13/2017. Está, de fato, em vigor atualmente a Recomendação n. 1/GCGJT, de 7 de junho de 2019. Recomenda-se, em seu art. 1º, que “nos processos em que forem partes os entes da Administração Pública Direta, Autarquias e Fundações Públicas, não seja designada audiência inicial, exceto quando, a requerimento de quaisquer das partes, haja interesse na celebração de acordo.” Todavia, o feito não envolve tão somente entes públicos, mas também a empregadora, de sorte que a audiência era medida que se impunha, na forma dos arts. 843 e 844 da CLT. Pois bem, a segunda reclamada foi intimada para audiência una, com indicação expressa da necessidade de sua presença, de sorte que, era impossível o recebimento da defesa e documentos, na forma do art. 844, §5º, da CLT. A previsão legal indica expressamente a necessidade de presença do advogado, sendo imperioso o reconhecimento de revelia e confissão, nos termos do art. 844, caput, da CLT. De fato, nos termos do art. 844 da CLT, "o não-comparecimento do reclamado [à audiência] importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato". Segundo a OJ nº 152 da SBDI-1 do TST, a “Pessoa jurídica de direito público sujeita-se à revelia prevista no artigo 844 da CLT.” Providencie a Secretaria a exclusão no PJe da contestação e documentos apresentados pelo ente público. Impugnações de audiência. As perguntas indeferidas em audiência eram flagrantemente capciosas, vagas e impertinentes, na tentativa de conduzir indevidamente o testemunho em direção ao interesse almejado pela parte, o que não se pode admitir, na forma do art. 765 da CLT e do parágrafo único do art. 370 do CPC. Impugnações rejeitadas. Prescrição. A prescrição trabalhista está prevista no art. 7º, inc. XXIX, da Carta Maior, que fixa o marco de cinco anos contados do ajuizamento da ação, desde que observado o prazo bienal do término do contrato de emprego, não se podendo ignorar ainda a jurisprudência consolidada na S. 308 do TST. Assim, tendo em vista a data do ajuizamento da presente reclamatória (14/12/2024) e o início do vínculo de emprego (01/06/2019), pronuncio a prescrição das pretensões condenatórias anteriores ao quinquídio do ajuizamento da demanda, sem prejuízo da suspensão do prazo prescricional no período de 12.06.2020 até 30.10.2020 (art. 3º da Lei n. 14.010/2020), extinguindo o processo, com resolução de mérito (art. 487, II, do CPC), inclusive depósitos do FGTS (S. 206 do TST). Ordem lógica de exposição da sentença. Tendo em vista que as alegações sobre o término da relação de emprego também são fundadas na violação dos deveres patronais, a análise depende da prévia reflexão sobre os outros pedidos deduzidos na petição inicial. Atividades insalubres. Alega o reclamante que trabalhava em condições insalubres em grau máximo. A reclamada sustenta o correto pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, nos termos da norma coletiva, e fornecimento de EPIs. O perito concluiu pelas: “ condições de insalubridade de grau máximo (40%), em razão da exposição a agentes biológicos (manuseio e recolhimento de lixos e varrição de vias públicas), sem o uso dos devidos EPI’s, consoante o Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78.” Constou do laudo o seguinte: “DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES A Reclamante exercia a função de Varredora na Reclamada, tendo as seguintes atribuições: - Ao chegar no alojamento Parque Dom Pedro II, batia o cartão de ponto e trocava de roupa / uniforme; - Saia do alojamento caminhando em direção ao trecho de trabalho; - Executava serviços de varrição / limpeza das ruas (calçadas, guias e sarjetas), utilizando vassoura, vassourão e pá; - Efetuava o recolhimento dos lixos, depositando em sacos plásticos, disposto no carrinho coletor; - Trabalhava em dupla, em sistema de revezamento na varrição e na coleta do lixo com a pá; - Movimentava o carrinho coletor nas vias, varrendo com vassoura e vassourão, amontoando o lixo, recolhendo com a pá e transferindo para o saco de lixo / carrinho coletor; - Trocava o saco de lixo plástico, à medida que ia enchendo, retirando do carrinho, fechando e deixando em pontos estratégicos para serem retirados por outra equipe de trabalho; - Também retirava o lixo das papeleiras / lixeiras instaladas em diversos postes / pontos de ruas e avenidas, transferindo para o carrinho coletor; - Efetuava a coleta de todo o tipo de lixo (lixo seco, úmido e orgânico); - Ao final do turno, retornava ao alojamento, com os materiais de varrição; Laborava das 06:00 às 14:10 horas LOCAL DE TRABALHO A Reclamante possuía como local de trabalho, o Alojamento Parque Dom Pedro II da Reclamada, no Setor de Limpeza Pública. Executava serviços de varrição em vias públicas do bairro Centro Histórico de São Paulo / Parque Dom Pedro II. Exercia suas atividades a céu aberto, recolhendo diversos tipos de lixo das vias públicas (ruas, praças e avenidas). 5 - EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL Segundo informações apuradas no local, a Reclamada fornece aos funcionários que exercem as mesmas atividades do Reclamante os seguintes EPI’s: - Uniforme - Luvas de malha tricotada - Boné com touca árabe - Calçado de segurança - Protetor solar F-30 Cabe registrar aqui, que a Reclamada ANEXOU aos Autos/PJE, às fls. 6411/6417 (ID. 11bfe7d), as fichas de controle de entrega de EPI’s à Reclamante. (...) RUÍDO: As atividades exercidas pela Reclamante na Reclamada, NÃO IMPLICAVAM na exposição a fontes de ruído passíveis de medição e acima do LT, haja vista não possuir posto fixo de trabalho e realizar atividades predominantemente a céu aberto, de acordo com o Anexo 1 da NR-15 da Portaria 3.214/78. Atividade salubre. RADIAÇÕES NÃO-IONIZANTES (Radiação Solar) Por ocasião da vistoria, constatamos que a Reclamante laborava com exposição ocupacional a radiação ultravioleta (RADIAÇÃO SOLAR), em decorrência das atividades executadas a céu aberto. Contudo, a insalubridade restou elidida, em conformidade com a NR-6 (uso dos devidos EPI’s) e o Anexo 7 da NR–15 da Portaria 3.214/78. AGENTES QUÍMICOS As atividades exercidas pela Reclamante na Reclamada, NÃO IMPLICAVAM no emprego e/ou exposição aos produtos químicos elencados nos Anexos 11, 12 e 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78. Atividade salubre. AGENTES BIOLÓGICOS: De acordo com os preceitos do Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78, in verbis: NR-15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES ANEXO XIV - AGENTES BIOLÓGICOS Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações, em contato permanente com: - pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; - esgotos (galerias e tanques); - lixo urbano (coleta e industrialização). Grifei As atividades exercidas pela Reclamante na Reclamada, em serviços de varrição e recolhimento de lixos de vias públicas (calçadas, guias e sarjetas), IMPLICAVAM na exposição aos agentes biológicos, de modo habitual e permanente. E, conforme preconizado no Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78, a Reclamante estava exposta a condição de insalubridade, ensejando o direito a percepção do adicional de grau máximo (40%)". O perito ainda indicou o seguinte: “"a Reclamante EXERCIA atividades laborais em condições de insalubridade de grau máximo (40%), em razão da exposição a agentes biológicos (manuseio e recolhimento de lixos e varrição de vias públicas), sem o uso dos devidos EPI’s, consoante o Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78. (...) Vale ressaltar aqui, que a Reclamante executava serviços de varrição e recolhimento de lixos de vias públicas (calçadas, guias e sarjetas), com exposição habitual e permanente aos agentes biológicos, consoante o Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78. São considerados riscos biológicos: vírus, bactérias, parasitas, protozoários, fungos e bacilos. Os riscos biológicos ocorrem por meio de microorganismos que, em contato com o homem, podem provocar inúmeras doenças. (...) Cabe registrar aqui, que a Reclamada ANEXOU aos Autos/PJE, às fls. 6411/6417 (ID. 11bfe7d), as fichas de controle de entrega de EPI’s à Reclamante, onde consta o fornecimento de LUVAS DE PANO; portanto, inadequada aos riscos ocupacionais apurados em vistoria oficial. (...) Em análise qualitativa, destacamos que o enquadramento de insalubridade nas atividades da Reclamante, decorreu por exposição habitual e permanente, em contato com AGENTES BIOLÓGICOS, SEM o recebimento dos EPI‘s adequados e necessários, para elidir o contato com os agentes insalubres em questão. Em virtude da NÃO comprovação da Reclamada, em face ao fornecimento de todos os EPI's, e, em descumprimento com o item 6.5.1 da NR-6, item 15.4.1 da NR-15 da Portaria 3.214/78, consoante ao Art. 191 da CLT, concluímos que a Reclamante esteve exposta aos agentes insalubres, fazendo jus ao adicional de insalubridade de grau máximo (40%). Destaca-se que o uso de EPI’s não elimina a condição de insalubridade por exposição aos riscos de origem biológica." Pois bem, em relação às premissas fáticas do laudo, não há provas em sentido contrário e, pois, devem prevalecer. No mais, ao contrário da insistência da reclamada, a reclamante efetivamente realizava a coleta de lixo urbano. Basta ver que, como atestado em audiência, inclusive consoante confirmação da reclamada, a reclamante realizava a coleta de lixo nas lixeiras urbanas desta capital. Nesse contexto, a reclamante não se resumia a realizar varrição como a defesa, no limite da litigância temerária, quer fazer crer. A prova emprestada colacionada pela primeira reclamada ou não versa sobre o mesmo local de trabalho da reclamante ou não contempla todas as atividades da reclamante atestadas nos presentes autos. Assim, não servem para afastar a prova produzida no presente processo. No mais, “o simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado” (S. 289 do TST). Lembre-se que “mera admissão pelo reclamante de que utilizava determinados equipamentos de proteção individual não é suficiente para se concluir pela neutralização da insalubridade, mormente diante da conclusão da prova técnica. Cumpre ainda salientar que esta Corte Superior [TST] firmou entendimento segundo o qual o Certificado de Aprovação (CA) do Ministério do Trabalho é imprescindível à constatação da eficácia dos equipamentos de proteção individual para neutralizar os agentes insalubres” (TST RRAg-442-04.2018.5.17.0012, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 11/02/2022). Como quer que seja, o perito é cabal quanto à falta de EPIs adequados. A prova pericial revela, pois, que as atividades da reclamante eram insalubres, em grau máximo, em virtude a exposição a agentes insalubres sem o fornecimento suficiente dos equipamentos de proteção individual (art. 192 da CLT). Alerte-se que “a exposição a agentes biológicos é qualitativa, podendo inclusive ser fonte de infecções transmitidas por vias aéreas e, portanto, não é elidida com a mera utilização de EPIs” (TRT 2 - Processo: 1000286-91.2021.5.02.0050; Data: 21-07-2022; Órgão Julgador: 8ª T.; Relator(a): SUELI TOME DA PONTE). Ademais, a norma coletiva não trata das efetivas atividades desempenhadas por cada cargo pontuado, motivo pelo qual não serve para impedir o pleito obreiro. De todo modo, eventual negociação coletiva a esse respeito não é relevante para solução da controvérsia, porquanto verificada, na prática, a existência de condições que ensejam o adicional de insalubridade em grau máximo, na forma da jurisprudência do TST: “O Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214 do Ministério do Trabalho relaciona como atividade insalubre em grau máximo, entre outras, o contato permanente com lixo urbano, seja coleta ou industrialização, não havendo distinção entre o lixo urbano coletado por garis na varrição e capina de vias públicas e aquele recolhido por obreiros que trabalham em caminhões de lixo. Assim, como se trata do mesmo lixo urbano, os referidos trabalhadores estão expostos aos mesmos riscos, de modo que o grau de insalubridade também é o mesmo. No Direito do Trabalho, não se pode ampliar interpretação supressiva de parcelas trabalhistas, principalmente quando relacionada a matéria concernente à saúde e segurança do trabalhador, constitucionalmente protegidas (artigo 7º, incisos XXII e XXIII, da CF). Assim sendo, o empregado que exerce a atividade de coleta de lixo urbano/varrição de rua faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, tal como dispõe o Anexo 14 da NR 15 do Ministério do Trabalho, diante do contato permanente com o agente insalubre, não prevalecendo a disposição de norma coletiva que limita o adicional ao grau médio” (RO-347-30.2016.5.08.0000, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 15/04/2019). De todo modo, o art. 611-A, XII, da CLT, repetido pela norma coletiva, não serve para amparar a reclamada, porquanto, ao consagrar a degradação do meio ambiente do trabalho, é eivado de inconstitucionalidade, diante do art. 7º, caput e XXII, da Constituição. Não se pode ignorar o julgamento pelo STF do Tema 1046, cuja tese assim restou disposta: “São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”. Para Maurício Godinho Delgado “pelo princípio da adequação setorial negociada as normas autônomas juscoletivas construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista desde que respeitados certos critérios objetivamente fixados. São dois esses critérios autorizativos: a) quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável; b) quando as normas autônomas juscoletivas transacionam setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (e não indisponibilidade absoluta)” (...) Também não prevalece a adequação setorial negociada se concernente a direitos revestidos de indisponibilidade absoluta (e não indisponibilidade relativa), os quais não podem ser transacionados nem mesmo por negociação sindical coletiva. Tais parcelas são aquelas imantadas por uma tutela de interesse público, por constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização adequada deferível ao trabalho (arts. 1º, III e 170, caput, CF/88). Expressam, ilustrativamente, essas parcelas de indisponibilidade absoluta a anotação de CTPS, o pagamento do salário mínimo, as normas de saúde e segurança no ambiente do trabalho. No caso brasileiro, esse patamar civilizatório mínimo está dado, essencialmente, por três grupos convergentes de normas trabalhistas heterônomas: as normas constitucionais em geral (respeitadas, é claro, as ressalvas parciais expressamente feitas pela própria Constituição: art. 7º, VI, XIII e XIV, por exemplo); as normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano interno brasileiro (referidas pelo art. 5º, § 2º, CF/88, já expressando um patamar civilizatório no próprio mundo ocidental em que se integra o Brasil); as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares cidadania ao indivíduo que labora (preceitos relativos à saúde e segurança no trabalho, normas concernentes a bases salariais mínimas, normas de identificação profissional, dispositivos antidiscriminatórios, etc.)” (Curso de Direito do Trabalho. 18 ed. São Paulo: LTr, 2019. p. 1576-1578). Em relação ao art. 611-A, XII, da CLT, não se pode deixar de constatar, pois, sua inconstitucionalidade. Isso porque busca impor uma degradação do meio ambiente do trabalho. Ora, “bastante ousado, ele prevê que a negociação coletiva estipule livremente o grau do adicional de insalubridade, em evidente contradição com o art. 611-B, XVII – ambos inseridos pela mesma Lei 13.467/2017 –, que afirma ser matéria infensa à negociação coletiva o disposto nas normas regulamentadoras (NRs) do Ministério do Trabalho. Como se sabe, as NRs são a espinha dorsal do sistema brasileiro de saúde, higiene e segurança do trabalho – tudo mantido intacto pela reforma, que deixou de escapar preciosa oportunidade para atualizar nossos indicadores datados dos anos 1970. A ilegalidade desse inciso é flagrante e será perigoso que algum empregador avance nessa negociação para, ao depois, ver a cláusula invalidada e o pagamento da diferença do adicional determinado em decisão judicial” (SILVA, Homero. CLT comentada. 5. ed. São Paulo: RT/Thomson Reuters Brasil, 2024. Comentários ao art. 611-A do e-book. RL-1.109). Como se vê, o dispositivo não se sustenta nem mesmo em sede do in dubio pro operario. Igualmente, conforme já pontuado em sede doutrinária: “Do ponto de vista jurídico, para além da CF/88 e da CLT, temos as Convenções da OIT – com destaque para a nº 148 e a nº 155 - bem como as Normas Regulamentadoras (NRs) decretadas para regulamentar a Lei nº 6.514/1977, que alterou diversos dispositivos a respeito de saúde e segurança no trabalho. Tal sistema de proteção ao MAT exige que os dispositivos normativos sejam atualizados periodicamente, “para fazer frente aos avanços científicos (descobertas médicas, alterações dos níveis de tolerância) e para incluir as novas atividades econômicas e os novos processos produtivos” (SILVA, 2015, p. 28). Segundo Homero Batista da Silva, “52% dos limites de tolerância dos agentes químicos, fixados pelo Anexo 11 da NR 15” estão “defasados em relação aos patamares mundialmente aceitos, alguns dos quais com diferenças superiores a 100%” (2015, p. 107). Nessa linha, o art. 611-A, XII, somente pode ser lido no sentido de que a negociação coletiva pode apenas enquadrar o grau de insalubridade em nível superior àquele previsto pelas normas emanadas diretamente do poder público.” (MARQUES, A. C. B. R. C. ; YAMAMOTO, Paulo de Carvalho ; TEIXEIRA, Victor Emanuel B.. Norma coletiva como instrumento do meio ambiente do trabalho hígido. In: FELICIANO, Guilherme Guimarães; COSTA, Mariana Benevides da. (Org.). Curso de direito ambiental do trabalho. São Paulo: Matrioska Editora, 2021. p. 532-533). Ao fim e ao cabo, a reclamada igualmente não segue as normas coletivas ao não disponibilizar os EPIs, de sorte que não pode se beneficiar da própria torpeza. Assim, a empregadora , ela própria, não segue as normas coletiva, motivo pelo qual não pode aleatoriamente invocar trechos que supostamente lhe beneficiam. Enfim, as premissas normativas e fáticas da reclamada, assim como da prova emprestada, como pode ser percebido, destoam daquelas já expostas por este Juízo, não podendo prosperar. Constitui-se o adicional de insalubridade em parcela de natureza salarial que compõe o complexo remuneratório do obreiro, sendo devida enquanto persistente o trabalho em condições classificadas como insalubres (art. 196 da CLT e S. 139 do TST). Ademais, considerando a decisão do STF no julgamento das Reclamações nº 6.266 e 8.682, a suspensão da Súmula 228 do TST e a inexistência de norma coletiva mais benéfica, a base de cálculo do adicional em questão deve continuar sendo o salário mínimo, até que se legisle em sentido diverso (S. 16 do TRT-2). Portanto, condeno a primeira reclamada no pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, considerando o grau máximo, no percentual de 40% sobre o salário mínimo, quando houve efetivo labor, com reflexos em horas extras, férias, com o terço constitucional, 13º salários e FGTS, inclusive sanção de 40%, observando o art. 15 da Lei nº 8.036/90, também em relação às condenações. Incabíveis os reflexos em repousos semanais remunerados, considerando que estes já compõem a base de cálculo da presente parcela (OJ-103 da SDI-I/TST). PPP. Fica a empregadora condenada a entregar novo Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), contendo expressa indicação das atividades reconhecidas como insalubres, consoante o art. 58, §4º, da Lei nº 8.213/91, no prazo de 15 (quinze) dias, após intimação específica para tanto, depois do trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, até o limite de R$ 50.000,00. Honorários periciais. Com base no art. 790-B da CLT, os honorários periciais, ora fixados em R$ 3.700,00, atualizáveis na forma do art. 1º da Lei n. 6.899/81 e OJ-198 da SDI-I/TST, ficam a cargo da parte reclamada, sucumbente na pretensão objeto da perícia. FGTS. Conforme a S. 461 do TST, é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS. Dos extratos da conta vinculada do autor juntados aos autos, verificam-se depósitos pertinentes aos meses efetivamente trabalhados pelo autor, que nem mesmo por amostragem foi capaz de apontar diferenças que eventualmente entendesse devidas à luz dos documentos dos autos. Assim, o pedido de diferenças de FGTS, em razão das parcelas pagas ao longo do vínculo, é improcedente. Dano moral. O dano moral consiste na lesão a um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade, como a vida, a integridade corporal, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem, ou nos atributos da pessoa, como o nome, a capacidade, o estado de família (art. 5º, V e X, da CF). Para haver direito à indenização, faz-se necessário comprovar o dano, o nexo de causalidade e, em regra, a culpa da reclamada (art. 7º, XXVIII, da CF). Não houve interesse em prova pericial, de sorte que as questões médicas aventadas não se sustentam. Nesse contexto, tenho que não houve abuso patronal naquilo que se aceita como poder de fiscalização e direção do serviço, inclusive em relação à atuação dos ditos superiores. Por outro lado, quanto à insalubridade, trata-se de ofensa grave à necessidade de manutenção do meio ambiente do trabalho hígido e da preservação das regras que protegem a saúde e segurança obreira (art. 7º, XXII, da Constituição). De fato, além do direito fundamental acima violado, a reclamada não efetuava nem mesmo a remuneração pertinente, maculando a honra obreira e gerando humilhação. No caso, o dano moral existe in re ipsa, derivando do próprio ato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum, o que faz justificar a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Cumpre salientar que o equívoco cometido sobre o tema "dano moral" situa-se na própria nomenclatura utilizada. Com efeito, fala-se em "dano moral" para se referir às agressões aos direitos de personalidade que refletem um dano à pessoa, que tanto pode ser de natureza moral quanto física, intelectual ou mesmo social. Adotando a limitada denominação, dano moral, corre-se o risco de entender que quando o fato não atinge a integridade moral do indivíduo não se teria uma hipótese típica a ensejar uma indenização. É por este motivo que alguns juristas, como Paulo Eduardo Vieira de Oliveira (O dano pessoal no direito do trabalho. 2ed. São Paulo: LTr, 2010), preferem a expressão dano pessoal, para designar esse fenômeno jurídico, justamente para abranger todas as hipóteses de dano ao indivíduo, seguindo classificação feita por Limongi França: integridade física, no qual se inclui o aspecto puramente estético, integridade intelectual; e, integridade moral, as quais o autor supramencionado acrescenta a integridade social. Deveras, incorrendo a hipótese de dano moral, a vítima não faz jus propriamente a uma indenização, mas sim a uma compensação, que se traduz em um paliativo para confortar a dor e o abalo psicológico sofridos. Além disso, a aludida compensação também deve ser fixada com o intuito de sancionar o ofensor, uma vez que o artigo 5º, inciso V, da CF, cogita de um critério de proporcionalidade entre a reparação e o agravo infligido à vítima, podendo-se afirmar que a reparação também se destina a inibir ou desencorajar o ofensor a reiterar sua conduta desabonadora. Dessa forma, considerando as especificidades do caso, o grau de culpa (grave) e o porte econômico (grande) da reclamada, a situação vivida pela parte autora e o caráter compensatório e pedagógico da indenização, além do período do vínculo de emprego, condeno a reclamada ao pagamento de uma indenização por danos morais, ora arbitrado, no valor de R$ 10.000,00. Atualização e juros na forma da Súmula 439 do TST. Término do vínculo de emprego. Diante das conclusões supra, tenho por configurada a justa causa patronal, na forma do art. 483, d, da CLT. “A efetivação da tão proclamada dignidade da pessoa humana está assegurada não só pelo direito à vida, como simples expressão de integridade física. A garantia há de ser verificada nas vertentes concretas do seu exercício, mediante o atendimento das necessidades básicas do cidadão - como alimentação, saúde, moradia, lazer, segurança e previdência social. O trabalho é o meio por excelência a viabilizar o alcance de todos esses direitos. De outra parte, certo é que o contrato de emprego detém como característica básica a natureza sinalagmática ou contraprestativa, desenvolvida mediante a prestação de uma atividade pelo empregado e o respectivo pagamento, em razão dessa prestação, por parte do empregador. Desse modo, o binômio prestação de atividade/pagamento constitui o objeto do contrato de trabalho, sendo certo que a ausência do cumprimento de um deles configura grave quebra de contrato. No campo do Direito Civil, essa quebra conta com mecanismos preventivos e punitivos (cláusula penal, perda de arras, multas, juros, perdas e danos, exceção de contrato não cumprido, etc.), autorizando a execução judicial e extrajudicial ou mesmo a resolução do pacto (arts. 389-420 e 472-476, entre outros, do Código Civil), todos com o objetivo de proteger ou reparar a parte que sofreu os prejuízos e, ao mesmo tempo, punir aquela causadora do inadimplemento. O Direito do Trabalho, de igual modo, também conta com mecanismos de proteção dos contratantes para os casos de descumprimento do ajuste, sendo dignas de destaque as causas inseridas nos arts. 482 e 483 da CLT. A alínea d e o § 3º do art. 483 do mesmo diploma legal contêm previsão expressa de que o descumprimento das obrigações do contrato por parte do empregador autoriza o empregado a considerar rescindido o pacto laboral e a pleitear a devida indenização. A situação revela caracterizada a conduta ilícita patronal, preenchendo os pressupostos para a responsabilização civil (ação ou omissão culposa ou dolosa do agente, nexo de causalidade e dano experimentado pela vítima), ao não pagar verbas às quais a autora tem direito, causando repercussão nociva, consubstanciada na privação de crédito de natureza alimentar. (...) Essa conclusão encontra respaldo na jurisprudência majoritária desta Corte Superior, conforme se constata dos seguintes precedentes da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, bem como de todas as oito Turmas do TST (...)”. (RR-369-33.2015.5.02.0019, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 29/03/2019). No mais, “a não concessão dos EPIs necessários para elidir a presença do agente insalubre e o pagamento adicional de insalubridade incorreto, configura gravidade suficiente a resultar o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, tornando-se inviável a manutenção da relação de emprego" (RR-360-18.2021.5.23.0006, 8ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 18/10/2023). A configuração da rescisão indireta dispensa a observância do princípio da imediatidade, haja vista a hipossuficiência do trabalhador na relação contratual, além de não se poder ignorar a indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Com efeito, em atenção aos princípios da proteção e da continuidade do pacto laboral, reputa-se compreensível que o empregado não reaja de imediato à falta cometida pelo patrão, em razão da necessidade de manter o emprego, única garantia de subsistência própria e de sua família. A situação precede eventual demissão, afastando a higidez desta ou mesmo de eventual abandono. Nestes termos, declaro o término do vínculo de emprego por justa causa patronal, a partir 27/11/2024, sem prejuízo da projeção do aviso prévio. Por isso, a empregadora deverá proceder à baixa na CTPS digital do reclamante, observando a projeção do aviso prévio indenizado (OJ-82 da SDI-I/TST), no prazo de 10 (dez) dias, depois da intimação da presente sentença, sob pena de multa diária de R$ 500,00, até o limite de R$ 5.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). A penalidade fica afastada na hipótese de culpa do reclamante. Em caso de permanência no descumprimento, as anotações serão procedidas pela Secretaria da Vara do Trabalho. A empregadora fica condenada a entregar, no prazo de 10 (dez) dias, após intimação específica para tanto, depois do trânsito em julgado, a documentação necessária para a reclamante conseguir realizar o saque do FGTS, sob pena de multa diária de R$ 500,00, até o limite de R$ 5.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). A penalidade fica afastada na hipótese de culpa da reclamante. Em caso de permanência no descumprimento, a Secretaria da Vara do Trabalho deverá expedir o alvará. No mesmo prazo de 10 (dez) dias, após intimação específica para tanto, depois do trânsito em julgado, a empregadora deve proceder à entrega das guias próprias à habilitação da parte autora ao seguro-desemprego, sob pena de indenização, em valor equivalente ao prejuízo da parte reclamante (art. 499 do CPC c/c Súmula 389, II, do TST). Por outro lado, tenho que a reclamante não laborou após a alta previdenciária. Da mesma forma, descabido falar de férias vencidas diante do afastamento previdenciário. Ainda, acolho os pedidos para condenar a empregadora no pagamento aviso prévio, conforme prevê a Lei nº 12.506/2011, 13º salário proporcional, férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional, e diferenças dos depósitos de FGTS, oriundas da presente condenação, inclusive sanção de 40%, observando o art. 15 da Lei nº 8.036/90. A liquidação deverá observar que o aviso prévio indenizado está sujeito à contribuição para o FGTS, conforme orientação da Súmula nº 305 do C. TST. Já o cálculo a sanção de 40% do FGTS deverá ser feito sem considerar a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal (OJ-42, II, da SDI-I/TST). Não tendo sido obedecido o prazo legal para pagamento das verbas rescisórias, considerando as diversas verbas deferidas em sentença, fica a empregadora condenada na multa do art. 477, § 8º, da CLT. Ressalte-se que a existência de controvérsia em juízo não elide o pagamento da multa em tablado, tendo em vista o cancelamento da OJ-351 da SDI-I/TST e a Súmula 462 do TST. Diante da ausência de verbas rescisórias incontroversas, improcedente a multa do art. 467 da CLT. O cumprimento das condenações relativas à CTPS a partir da intimação da sentença decorre, além dos notórios inúmeros inconvenientes que a ausência de baixa na CTPS pode acarretar para o trabalhador, pois o documento fica sem retratar sua situação profissional verdadeira, da própria dinâmica do processo do trabalho, segundo qual o recurso cabível não é dotado de efeito suspensivo (art. 899 da CLT). Enfim, o cumprimento das sentenças não depende do trânsito em julgado, salvo se obtido efeito suspensivo em eventual recurso interposto. Responsabilidade da segunda reclamada. A parte reclamante pede a condenação subsidiária da segunda, reclamada, em virtude de esta ter sido tomadora dos serviços da primeira. Tendo em vista a revelia e a confissão, restou demonstrado nos autos que o reclamante exerceu trabalho em benefício da segunda reclamada, durante todo o contrato de trabalho. Fácil perceber, pois, que a situação dos autos invoca a previsão da Súmula 331, V, do TST c/c art. 5-A, § 5º, da Lei n. 6.019/1974. Ressalte-se, ademais, que o referido verbete jurisprudencial apenas interpreta as normas já postas no ordenamento jurídico (arts. 1º, III e IV; 170, caput; e 193 da CF/88). Prosseguindo, no caso, não se pode descuidar ainda que a segunda reclamada é integrante da Administração Pública. A esse respeito, é salutar levar em consideração a jurisprudência do TST uniformizada pela SBDI-I: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços (...)." (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). O exame da fundamentação do acórdão em tela espanca os argumentos aventados pela Administração Pública: “Instado a se manifestar sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa in vigilando, por não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora. Alterada a Súmula nº 331 deste Tribunal, para inclusão do item V, novamente a discussão foi levada à Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral do tema, proferiu decisão no RE nº 760.931 e firmou a seguinte tese jurídica contida no Tema 246 de Repercussão Geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. (...) Com efeito, no sistema de precedentes de força vinculante, o trabalho do julgador não se limita a reproduzir a decisão, como se estivesse a exercer atividade meramente burocrática. A tarefa é mais profunda. É preciso extrair, com precisão, a essência do precedente, além de analisar, caso a caso, se a situação concreta a ele se amolda ou se há distinção que justifique outra solução a ser adotada. Em obra específica sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni esclarece: ‘Ora, o melhor lugar para se buscar o significado de um precedente está na sua fundamentação, ou melhor, nas razões pelas quais se decidiu de certa maneira ou nas razões que levaram à fixação do dispositivo. É claro que a fundamentação, para ser compreendida, pode exigir menor ou maior atenção ao relatório e ao dispositivo. Esses últimos não podem ser ignorados quando se procura o significado de um precedente. O que se quer evidenciar, porém, é que o significado de um precedente está, essencialmente, na sua fundamentação, e que, por isso, não basta somente olhar à sua parte dispositiva. (...) Quando se fala em interpretação de precedente, a preocupação está centrada nos elementos que o caracterizam enquanto precedente, especialmente na delimitação da sua ratio e não no conteúdo por ela expresso. Nessa situação, a tarefa da Corte é analisar a aplicação do precedente ao caso que está sob julgamento, ocasião em que se vale, basicamente, das técnicas do distinguishing e do overruling. É por isso que a Corte, mais do que interpretar, raciocina por analogia. ’ (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2013, 3ª ed. rev. atual. ampliada. p. 219-221 - destaquei) E, ao tratar especificamente da jurisdição brasileira, nos processos de repercussão geral, o mesmo autor acrescenta: ‘Tanto as decisões proferidas em recurso especial como aquelas tomadas em recurso extraordinário limitam-se a interpretar questões relativas à lei federal e à Constituição Federal, respectivamente. A natureza de ‘precedente interpretativo’ das decisões tomadas nestes recursos ficou ainda mais evidente com a introdução do instituto da repercussão geral e do mecanismo de recurso repetitivo. A aferição da repercussão geral da controvérsia constitucional discutida no recurso extraordinário e conseguinte eficácia vinculante da decisão a respeito de sua existência ou inexistência evidenciam a adoção do precedente com força obrigatória, assim como a recepção das ideias de ratio decidendi – do common law – e de eficácia transcendente da fundamentação - do direito alemão. ’ (...) (...) A ementa nela contida [tese fixada no RE nº 760.931] também não basta para a correta compreensão do precedente, pois, além de enunciar premissas alheias aos debates travados ao longo das sessões de julgamento – nem sequer objeto de discussão nos autos -, apenas repetiu a tese genérica já mencionada. (...) (...) não obstante ser vedada a transferência automática da responsabilidade trabalhista da empresa contratada ao ente público contratante, consoante dicção expressa do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, caberia a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, se ficasse comprovada a sua culpa, em relação aos deveres legais de acompanhamento e fiscalização do contrato de prestação de serviços. (...) Mas, com o devido respeito, distante se encontra esse fato da afirmação de que a Justiça do Trabalho ‘passou a bater carimbo, a assentar, de forma linear, pouco importando a comprovação, ou não, a culpa da Administração Pública, ante a ausência de vigilância na satisfação de direitos trabalhistas’. A posição consolidada na Súmula nº 331, V, do TST orientou apenas de forma persuasiva, como, aliás, é a característica dos verbetes anteriores ao atual sistema de precedentes, e foi fruto de amplos debates nesta Corte, a partir da experiência reiterada em dezenas de milhares de processos trazidos à apreciação de seus membros. Em regra, nessas ações, os trabalhadores reivindicavam – como reivindicam – direitos básicos descumpridos pela contratante, sob as vistas do tomador que, por lei, tem o dever de fiscalização. Em sua grande maioria, postulam as verbas rescisórias previstas na CLT que, inclusive, estabelece prazo exíguo para seu pagamento, a partir da ruptura do contrato, considerando a natureza alimentar das parcelas e a provável situação de desemprego, apesar de haverem cumprido a sua obrigação de prestar os serviços e serem, em regra, dispensados sem nada receber. Por esses mesmos fundamentos, parece-me de igual modo equivocada, com a devida vênia, a afirmação feita de que ‘ não tem um caso em que não se reconhece a responsabilidade do Estado, portanto, a rigor, estão fazendo, de nossa decisão, algo lítero-poético-recreativo – por isso, esse amontoado de reclamações’ (...). (...) Nesse contexto, quando o Supremo Tribunal Federal definiu, no julgamento da ADC nº 16, a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, não significou a vedação absoluta ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Poder Público. Aliás, a ementa do julgado foi expressa ao consignar que a vedação dizia – e diz – respeito à transferência automática da responsabilidade, o que não alcança e não se confunde com a condenação fundamentada na culpa in vigilando. (...) O acompanhamento que se esperava - e se espera, friso – da Administração Pública, com base na própria Lei de Licitações, é o cumprimento das obrigações trabalhistas rotineiras, como pagamento dos salários, recolhimentos previdenciários e de FGTS, além da quitação das verbas rescisórias descritas no TRCT, o que poderia ser feito mediante a exigência de apresentação, e conferência, dos documentos obrigatórios relacionados a essas parcelas, ainda que por amostragem, mesmo porque todo contrato possui designação de servidores encarregados da fiscalização de sua regular execução, inclusive com atribuição de responsabilidades de variadas naturezas, o que inclui o adimplemento das obrigações acessórias, neste caso resultantes do contrato de trabalho. (...) (...) [no RE nº 760.931] houve opção expressa por tese minimalista e por não se vedar totalmente a possibilidade de responsabilização do Poder Público – matéria, aliás, objeto de julgamento na ADC nº 16, já referida –, mas apenas restringi-la aos casos em que se constatasse, como já demonstrado anteriormente, prova concreta e inequívoca da ausência sistemática de fiscalização. Para tanto, recorreu-se, novamente, ao conceito indeterminado de transferência ‘automática’ da reponsabilidade, a reforçar a necessidade de se extrair dos fundamentos da decisão, sua real extensão. (...) (...) a fim de esclarecer eventuais pontos obscuros, especialmente quanto ao ônus da prova, o voto proferido pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, rememorou trechos do julgamento anterior para reforçar a sua compreensão de ser atribuído ao empregado. (...) Contudo, S. Exª, o Ministro Fux, ficou vencido. Prevaleceu, no âmbito Colegiado, a compreensão de que a decisão não comportaria os esclarecimentos propostos, sob pena de se ampliar o que de fato havia sido decidido. (...) Após o referido julgamento, o posicionamento jurisprudencial de que não teria havido manifestação acerca do ônus da prova, quer no sentido de pertencer ao empregado, quer no de ser incumbência do Poder Público, passou a ser adotada também na resolução de Reclamações Constitucionais submetidas à apreciação daquela Corte (...). (...) Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permite, assim, que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. (...) Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência (...). (...) (...) o dever de fiscalização também é consequência direta da aplicação da citada Lei [Lei nº 8.666/93], que a prevê de modo expresso nos artigos 58, III, e 67, caput. Além dessas, outras regras impõem obrigações ao Poder Público contratante, consoante disposto nos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 66; 67, § 1º; 77 e 78 da mesma Lei, o que atrai, assim, a aplicação também dos artigos 186 e 927 do Código Civil e exige que a questão jurídica posta à apreciação desta Justiça seja analisada a partir de todo esse conjunto normativo, e não apenas do invocado artigo 71, § 1.º, isoladamente. Portanto, a interpretação sistemática do quadro normativo regente da celebração de contratos pela Administração Pública revela ser dela a obrigação ordinária em fiscalizar a sua regular execução , inclusive no que diz respeito ao cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação, entre as quais se inclui, por lógica e óbvia dedução, as decorrentes da legislação laboral, motivo pelo qual caberá ao Poder Judiciário verificar, em cada caso concreto e diante da postulação posta ao seu exame, a real situação fática e as consequentes responsabilidades. Trata-se de imperativo da legislação vigente em matéria de licitações e contratos administrativos e incita os agentes públicos a observarem o princípio da legalidade estrita e o dever de fiscalização e cuidado com o patrimônio e com a coisa públicos, sob pena de responsabilização, com impacto orçamentário, além de fortalecer o combate a práticas nefastas de ilicitude, corrupção e evasão indevida de recursos públicos. São, pois, deveres positivos impostos pela mesma Lei nº 8.666/93 e se traduzem na prática de atos administrativos vinculados, decorrentes dos princípios da legalidade, da eficiência e da publicidade, como afirmado pelo Ministro Vieira de Mello Filho, por ocasião do julgamento do presente feito. Tal obrigação está externada em algumas manifestações dos eminentes Ministros do STF na oportunidade em que foram apreciados os embargos de declaração. (....) (...) o princípio e o dever de legalidade estrita, regentes do agir da Administração Pública, abrangem a fiscalização do próprio contrato, seja quanto à obrigação principal, a execução do serviço propriamente dito, seja quanto às obrigações secundárias, resultantes dos contratos firmados com aqueles que a concretizaram. Por conseguinte, é dever jurídico exclusivo do órgão público tomador do serviço. Veja-se, a propósito, a doutrina de Sidney Bittencourt que chancela a tese em torno dessa obrigação (Licitação passo a passo: comentando todos os artigos da Lei nº 8.666/93 totalmente atualizada. 10. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 659). ‘O art. 67 do Estatuto determina que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo com informações pertinentes a essa atribuição. A tarefa constitui um dever-poder inerente ao exercício da função administrativa, configurando trabalho com efeito preventivo de capital importância, uma vez que, ao detectar antecipadamente práticas irregulares, evita possíveis prejuízos para a Administração. Registre-se que a permissão de terceirização diz respeito tão somente ao assessoramento ao fiscal, não sendo permitida a contratação de terceiro para assunção da função de fiscalização. Sobre a matéria, o TCU tem orientado que a Administração deve avaliar o quantitativo de contratos fiscalizados por cada servidor, com vistas a garantir efetiva fiscalização contratual e a mitigar riscos dessa atividade. Nessa tarefa, convém que o fiscal se preocupe com o adimplemento das obrigações trabalhistas do contratado, em relação aos empregados envolvidos na execução do objeto. ’ Em sentido idêntico, Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 8.666/1993. 18ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 1230-1232): (...) A Administração tem o poder-dever de acompanhar atentamente a atuação do particular. O dever de promover os direitos fundamentais não se coaduna com um a atuação passiva· da Administração Se o particular não executar corretamente a prestação contratada, a Administração deverá atentar para isso de imediato. A atividade permanente de fiscalização permite à Administração detectar, de antemão, práticas irregulares ou defeituosas. Poderá verificar, antecipadamente, que o cronograma previsto não será cumprido. Enfim, a Administração poderá adotar com presteza as providências necessárias para resguardar os interesses fundamentais (...)”. (....) Reconhecida, como visto, a possibilidade de responsabilização da Administração Pública, Maria Sylvia Zanella Di Pietro fornece elementos que evidenciam como deve ser analisada a prova da efetiva fiscalização e o faz já sob a égide da nova legislação, no caso, as Leis nºs 13.429/2017 e 13.467/17 (Direito Administrativo. 32ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 393): ‘O fato é que, diante da decisão do STF, incorporada no item V da Súmula nº 331, do TST, a Administração Pública deve tomar algumas cautelas: a) colocar nos instrumentos convocatórios e nos contratos cláusula em que fique clara a aplicação da norma do artigo 71 da Lei nº 8.666/93; b) inserir nos instrumentos convocatórios de licitação e nos contratos cláusula prevendo a aplicação de penalidade pelo descumprimento da norma do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, sem prejuízo da rescisão do contrato com fundamento no artigo 78, I e II, da mesma lei; c) na atividade de fiscalização do cumprimento do contrato, verificar se a contratada está cumprindo as obrigações trabalhistas, previdenciárias, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato; em caso de inadimplemento, aplicar as penalidades cabíveis; d) exigir a atualização, a cada 180 dias, da Certidão Negativa de Débito Trabalhista (CNDT) referida na Lei nº 12.440, de 7-7-11. Sem a adoção dessas cautelas, a Administração Pública, acionada perante a Justiça do Trabalho, poderá ser responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Se tomadas essas cautelas, ainda assim o TST decretar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública com fundamento na Súmula nº 331, cabe reclamação administrativa ao STF. Mais adiante, arremata de forma esclarecedora: ‘Em resumo, pela decisão do STF declarando a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e pelos termos do item V da Súmula nº 331, do TST, a regra é a de que a Administração Pública não responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, em caso de inadimplemento pelo contratado, a menos que tenha havido omissão ou falha na fiscalização da execução do contrato’ (...). Análise do mencionado julgamento dos embargos declaratórios feita por Cesar Zucatti Pritsch, Fernanda Antunes Marques Junqueira e Ney Maranhão corrobora o quanto afirmado, da qual transcrevo elucidativa passagem: ‘Não havendo ratio decidendi vinculante quanto à distribuição do ônus probatório em tal questão, incumbirá aos juízes a tarefa de definir a quem se impõe o ônus de demonstrar os fatos conducentes a uma convicção sobre o elemento subjetivo da culpa, o que será feito, entre outros aspectos, pela distribuição do ônus da prova, nada impedindo inclusive a sua inversão, considerado o vetor técnico da aptidão para a prova. Enfim, eventual responsabilidade do ente público demandará que se fixe conclusão acerca de fatos específicos que demonstrem atuação ou omissão culposa, já que o ponto central do julgado é justamente evitar a atribuição de culpa genérica e linear. E, para tanto, afigurar-se-á legítima a possibilidade de adoção da mesma diretriz protetivo-flexibilizatória prevista inicialmente no direito consumerista (art. 6º, VIII), consagrada no atual CPC (art. 373, § 1º) e agora expressamente contida na CLT, art. 818, §§ 1º e 2º. Tais parágrafos, aliás, propiciam seguro roteiro para que a demonstração especificada da responsabilidade seja trazida para o centro do debate, ou seja, mediante clara delimitação da matéria fática controvertida, imputação fundamentada do ônus probatório e viabilização do adequado contraditório’. (STF deixa em aberto ônus da prova para responsabilização do tomador público. Conjur, 14/10/2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-out-14/opiniao-stf-responsabilizacao-tomador-publico. Acesso em 12 dez. 2019). No campo processual, constitui fato impeditivo alegado como obstáculo à pretensão contida na petição inicial, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC e 818, II, da CLT. É, portanto, dever ordinário imposto à Administração Pública, a partir da própria Lei por ela invocada. Contudo, ainda que se tratasse de fato constitutivo, como se poderia depreender do voto proferido pelo Ministro Luiz Fux, a distribuição dinâmica do ônus da prova a vincula a quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT (‘excessiva dificuldade de cumprir o encargo’), o que certamente não é o trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações regulares decorrentes do contrato. Em apoio a essa afirmação, não se pode transferir para o empregado essa obrigação, nem mesmo sob o fundamento de que poderia ter acesso à documentação por meio de requerimento dirigido ao ente público contratante, com fundamento na Lei de Acesso à Informação – Lei nº 12.527/2011. Nesse caso, é ignorar a realidade admitir que, a cada mês, o empregado da empresa contratada tivesse que formular o mencionado pedido à entidade contratante para que lhe fornecesse cópia dos citados documentos, ao qual se acresceria o dever de guarda que lhe seria transferido, obrigação ordinária inerente à gestão do contrato celebrado com a Administração Pública, que, aliás, não constitui ônus excessivo, mesmo porque dele faz parte a obrigação de designação de servidor para atuar como fiscal de sua execução, com inúmeras prerrogativas e diversos deveres. Feita essa contextualização, peço licença para, a partir da nova manifestação do Supremo Tribunal Federal, retomar a compreensão que sempre tive a respeito do tema, no sentido de ser do tomador de serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, com base no dever ordinário que lhe é atribuído. Repito que a mesma Lei que estabelece a ausência de responsabilização automática da Administração Pública pela falta de cumprimento da obrigação, contém, no artigo 58, III, a prerrogativa e o dever que lhe são atribuídos de fiscalização do contrato, como também prevê, no artigo 66, o dever de fiscalização, a cargo de pessoa especialmente designada, além de indicar como causa de extinção do contrato o desatendimento das determinações da autoridade designada para fiscalizar o contrato, desta feita no artigo 78, VII, e também autorizar a retenção de parcelas resultantes de convênio, se não observadas recomendações da fiscalização. Não se diga que tal conclusão representa desapreço à decisão do STF ou que se encontre este Tribunal a ‘reformá-la’. Ao contrário, como destaquei anteriormente, a questão jurídica pertinente ao ônus da prova não integrou a controvérsia originariamente levada à sua apreciação, o que ficou esclarecido no julgamento dos embargos de declaração. ” Pois bem, a culpa in eligendo pode ser caracterizada, dentre outras hipóteses, pela ausência de licitação, manifesta irregularidade na contratação da empresa terceirizada ou no descumprimento das obrigações decorrentes do contrato pela Administração Pública, desde que devidamente comprovada no caso concreto. A culpa in vigilando poderá ocorrer nos casos de conduta omissiva do agente público que deixar de fiscalizar as obrigações do contratado. Na espécie, não é necessário muito esforço para perceber a culpa da segunda reclamada, na forma da revelia e da confissão. No mais, foram verificadas ao longo do vínculo violações a direitos fundamentais ligados ao meio ambiente do trabalho (art. 7º, XXII e XXIII, da Constituição). Com efeito, não houve efetiva fiscalização por pessoa, como gestora do contrato, especialmente designada para a função pela segunda reclamada, na forma do art. 67 da Lei 8.666/93. A fiscalização não pode se limitar a aferir a persecução do fim almejado pelo contrato, sem perquirir e resguardar os meios utilizados pelo contratado, diante do teor do art. 67 da Lei 8.666/93. Caso contrário, o serviço público e atuação do Estado deixariam de perseguir a promoção dos direitos fundamentais, o que não se coaduna com o atual texto constitucional (preâmbulo e arts. 1º, 3º, 6º, 7º, 170 e 173). Atuação do Estado não pode desconsiderar o trabalho daqueles que concorrem para sua realização, uma vez que também são membros - muitas vezes aqueles mais vulneráveis - da sociedade, cuja condição de vida não pode ser deliberadamente desprezada pelo governo. O direito da sociedade de se fazer valer dos serviços do Estado não pode ser concretizado por meio da diminuição dos direitos do trabalhador, pois isto seria o mesmo que o excluir da condição de membro dessa mesma sociedade, ou colocá-lo em uma situação de subcidadania. A eficiência administrativa, portanto, não pode ser realizada com a precarização dos direitos dos que prestam serviços ao ente público. Por tudo, caracterizada a culpa in vigilando, de sorte que constatada a ausência de efetiva fiscalização de modo deliberado, ensejando a aplicação do item V da Súmula 331 TST. A responsabilidade subsidiária em tela engloba todas as verbas e obrigações pecuniárias constantes desta sentença (Súmula 333, VI, TST). O eventual aceno com suposta obrigação de cunho personalíssimo ignora que a tomadora foi beneficiária direta dos serviços prestados e está vinculada aos prejuízos causados à parte reclamante, com responsabilidade oriunda de diversos dispositivos do ordenamento jurídico, mencionados acima. Importante consignar que o TST “tem se posicionado no sentido de que a Súmula n° 331, IV, do TST, não exige que a prestação de serviços se dê de forma exclusiva a um tomador, mas apenas que o esse tomador haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial, não fazendo nenhuma restrição quanto à prestação de serviços simultânea a vários tomadores, sendo suficiente que as empresas tenham de alguma forma se beneficiado diretamente da mão de obra prestada” (TST - RR-1000023-06.2017.5.02.0501, 6ª Turma Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 06/09/2019). Enfim, condeno a segunda reclamada a responder subsidiariamente com a primeira quanto aos créditos objeto das condenações. Pondere-se igualmente que, na fase de conhecimento, cabe decretar a existência de responsabilidade da tomadora e o seu tipo, mas não adiantar pronunciamento sobre o modo pelo qual ocorrerá eventual execução forçada, uma vez que cabe ao Juízo da execução a verificação, repita-se, dos meios efetivos no momento oportuno. De todo modo, a sugestão da parte reclamada está em manifesta desconformidade com a jurisprudência consolidada do TST, segundo a qual “não há necessidade de exaurimento dos bens da empresa responsável principal ou de seus sócios para que a execução recaia sobre os bens da responsável subsidiária" (TST - AIRR-2368-54.2014.5.01.0481, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 25/10/2019). Honorários advocatícios. Afasta-se o entendimento jurisprudencial consubstanciado nas Súmulas 219 e 329 do C. TST, diante das disposições da Lei n.º 13.467/2017. No caso em tela, verifica-se a sucumbência da parte reclamada. Ressalte-se que não se pode falar em sucumbência recíproca na hipótese em que a parte autora decaiu minimamente, conforme art. 86, parágrafo único, do CPC. Destarte, em respeito ao parágrafo 2º do artigo 791-A da CLT, tendo em vista o (i) grau de zelo do(s) patrono(s) da parte autora (comum), (ii) o local da prestação dos serviços, (iii) a natureza e a importância da causa (comum) e (iv) o trabalho e tempo despendidos pelos patronos (diminuto), fixo os honorários sucumbenciais a serem pagos pela parte reclamada no importe 5% (cinco por cento) sobre o valor que resultar da liquidação. A base de cálculo será preferencialmente o valor da liquidação da sentença, de modo que a exata importância dos honorários sucumbenciais somente será conhecida ao final do processo. Aplicam-se, ainda, as diretrizes insertas na OJ 348 da SDI-I do C. TST, que estabelece que a base de cálculo dos honorários sucumbenciais é o valor da liquidação, sem o abatimento dos descontos previdenciários e fiscais. Gratuidade judicial. Tendo em vista a atual redação do art. 790 da CLT, conferida pela Lei n. 13.467/17, a concessão da assistência judiciária gratuita no caso do § 3º independe de qualquer comprovação de insuficiência, presumindo-se, pela própria limitação do valor, a debilidade econômica. A comprovação, portanto, está restrita à hipótese do § 4º, com relação aos reclamantes cujo salário, no momento da propositura da reclamação, for superior ao limite estabelecido no § 3º. O legislador utilizou o verbo no presente, "perceberem", o que significa dizer que a situação pretérita pertinente ao eventual vínculo de emprego já cessado, objeto de discussão no processo, não interfere nessa avaliação. No mais, a comprovação da insuficiência de recurso pode ser realizada mediante a afirmação do interessado, nos moldes do art. 99 e 105 do Código de Processo Civil, aplicáveis supletivamente ao processo do trabalho (art. 10 do diploma processual). Nesse sentido, a posição do STF: Ao contrário do que ocorre relativamente às pessoas naturais, não basta a pessoa jurídica asseverar a insuficiência de recursos, devendo comprovar, isto sim, o fato de se encontrar em situação inviabilizadora da assunção dos ônus decorrentes do ingresso em juízo. (Rcl 1.905 ED-AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 15-8-2002, DJ de 20-9-2002. No mesmo sentido: AI 810.593 AgR-segundo, rel. min. Celso de Mello, j. 20-9-2011, 2ª T, DJE de 4-10-2011) A esse propósito, pondere-se que o §3º do art. 790 CLT aduz a necessidade da comprovação da insuficiência de recursos, simplesmente repetindo a expressão do texto constitucional (art. 5º, LXXIV), motivo pelo qual não afasta a força probatória da declaração de insuficiência econômica realizada pela própria pessoa. Presente nos autos a declaração de miserabilidade firmada pela parte reclamante, defiro os benefícios da justiça gratuita, até mesmo porque sua remuneração, em termos líquidos, não superava constantemente o patamar do referido dispositivo, além de não poderem ser desconsiderados os notórios custos de vida da região metropolitana. Pondere-se que a “assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça”, na forma do art. 99, §4º, do Código de Processo Civil. Importante ponderar que o disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição, diz respeito ao acesso à justiça, que é um em elemento essencial da democracia. Obstáculos econômicos não podem mitigar o acesso à jurisdição, sendo que a eliminação de tais barreiras é a primeira onda de acesso à justiça traçada por Cappelletti e Garth. Alerte-se, evidentemente, que o mero recebimento de valores oriundos de condenação judicial não afasta a gratuidade, tendo em vista que simplesmente repõe o bem da vida que a parte reclamante fazia jus, mas não lhe foi entregue, injustamente, no momento oportuno. Em outras palavras, a satisfação da execução não é suficiente para afastar a gratuidade processual da parte reclamante, porque simplesmente consiste na reparação de seu patrimônio, não modificando sua condição socioeconômica. Isso fica ainda mais nítido caso não se deixe de recordar que o montante integral da condenação, no processo do trabalho, decorre normalmente da soma de pequenas parcelas que, se recebidas no momento correto, não alterariam a situação ensejadora da gratuidade processual. Descontos previdenciários e fiscais. Recolhimentos fiscais e previdenciários a serem efetuados pela reclamada, na forma do art. 46 da Lei n. 8.541/92 e art. 43 da Lei n. 8.212/91, bem como a Súmula 368 do TST, ficando autorizada a dedução da quota parte do reclamante. Esta Justiça não tem competência para executar valores decorrentes de títulos pagos durante o pacto laboral (Súmula 368 do TST) e nem para executar a contribuição previdenciária de terceiros do chamado "Sistema S" (SESI, SENAI, SESC) consoante art. 240 da Constituição Federal. No entanto esta Justiça detém competência para executar o SAT (seguro contra acidente do trabalho, hoje RAT) - Súmula 454 do TST. A parte reclamada é responsável pelo cálculo, dedução, recolhimento e comprovação nos autos, sob pena de execução. Os descontos previdenciários somente podem ser efetuados caso a Reclamada demonstre que o Autor contribuiu com valores inferiores ao teto fixado pela Previdência, em alguns dos meses de vigência do contrato de trabalho, o que faria pela diferença remanescente, observando-se que referidas deduções, ora autorizadas, limitam-se às verbas que foram objeto de condenação. Ao se admitir o contrário, estaríamos praticando duplicidade de retenção, implicando no bis in idem, totalmente repudiado em nossa legislação. A contribuição previdenciária referente à cota da parte Reclamada deverá ser recolhida de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei n.º 10.035/2000. Sobre os juros de mora não incide o imposto, em conformidade com o artigo 46 e parágrafos da Lei 8.541/92 c/c artigo 404, parágrafo único do Código Civil e Orientação Jurisprudencial nº 400, da SDI-I, C. TST. Os recolhimentos deverão observar ainda o disposto na Recomendação n. 1/GCGJT, de 16 de maio de 2024, desde logo ficando estipulada, na forma do art. 3º, a multa diária de R$ 1.000,00, no limite, por ora, de R$ 50.000,00, para cumprimento das providências emanadas de tal ato normativo, no prazo de 15 (quinze) dias, após intimação específica para tanto, no momento oportuno da execução, além de eventual configuração de possível desobediência à ordem judicial, sujeita a possíveis sanções civis, como ato atentatório à dignidade da Justiça, administrativas e penais cabíveis, conforme art. 765 da CLT e arts. 5º e 77, caput e inciso IV, do CPC. Em caso de recuperação judicial ou falência, a sanção fica inaplicável, consoante o art. 6º, §2º, da Lei nº 11.101/2005. Dos juros e correção monetária. Em virtude do julgamento no STF da ADC 58, ressalvando o entendimento pessoal, inclusive no que se refere ao parágrafo único do art. 404 do Código Civil, à luz das reclamações constitucionais sobre a matéria (vide, por todas, Rcl. 50.884, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 06/12/2021), a sistemática, por força do art. 102, §2º, da Constituição, de juros e correção monetária ocorrerá pela incidência do IPCA-E, acrescidos dos juros do art. 39, caput, da Lei n. 8.177/1991, até a data do ajuizamento da ação (fase pré-judicial), e da taxa SELIC, quanto ao período posterior (fase judicial). No mais, os encargos da mora incidem a partir do vencimento da obrigação, nos termos do artigo 459, §1º, da CLT e da Súmula 381 do TST, inclusive os valores relativos ao FGTS (OJ 302 SDI-I TST). Ofícios. Não foram vislumbradas situações para expedição de ofícios, até mesmo porque nada nos autos indica que as partes não possam exercer seu direito de petição em face dos órgãos mencionados. III – DISPOSITIVO ISSO POSTO, pronuncio a prescrição das pretensões condenatórias anteriores ao quinquídio do ajuizamento da demanda, sem prejuízo da suspensão do prazo prescricional no período de 12.06.2020 até 30.10.2020, extinguindo o feito, quanto a estas, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, II, do CPC, inclusive depósitos de FGTS; e, no restante, afasto as impugnações arguidas pelas partes, assim como decido JULGAR PROCEDENTES EM PARTE os pedidos desta reclamação trabalhista, formulados por CARLA DOS SANTOS DE OLIVEIRA, em face da primeira reclamada SUSTENTARE SANEAMENTO S/A e da segunda reclamada MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, extinguindo o feito com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC), para o fim de: 1) declarar o término do vínculo de emprego por justa causa patronal, a partir 27/11/2024, sem prejuízo da projeção do aviso prévio; 2) condenar a primeira reclamada no seguinte: 2.1) baixa na CTPS digital do reclamante, observando a projeção do aviso prévio indenizado (OJ-82 da SDI-I/TST), no prazo de 10 (dez) dias, depois da intimação da presente sentença, sob pena de multa diária de R$ 500,00, até o limite de R$ 5.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). A penalidade fica afastada na hipótese de culpa do reclamante. Em caso de permanência no descumprimento, as anotações serão procedidas pela Secretaria da Vara do Trabalho; 2.2) entrega, no prazo de 10 (dez) dias, após intimação específica para tanto, depois do trânsito em julgado, da documentação necessária para a reclamante conseguir realizar o saque do FGTS, sob pena de multa diária de R$ 500,00, até o limite de R$ 5.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). A penalidade fica afastada na hipótese de culpa da reclamante. Em caso de permanência no descumprimento, a Secretaria da Vara do Trabalho deverá expedir o alvará; 2.3) entrega, prazo de 10 (dez) dias, após intimação específica para tanto, depois do trânsito em julgado, das guias próprias à habilitação da parte autora ao seguro-desemprego, sob pena de indenização, em valor equivalente ao prejuízo da parte reclamante (art. 499 do CPC c/c Súmula 389, II, do TST). 2.4) pagamento aviso prévio, conforme prevê a Lei nº 12.506/2011, 13º salário proporcional, férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional, e diferenças dos depósitos de FGTS, oriundas da presente condenação, inclusive sanção de 40%, observando o art. 15 da Lei nº 8.036/90, além da multa do art. 477, §8º, da CLT; 2.5) pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, considerando o grau máximo, no percentual de 40% sobre o salário mínimo, quando houve efetivo labor, com reflexos em horas extras, férias, com o terço constitucional, 13º salários e FGTS, inclusive sanção de 40%, observando o art. 15 da Lei nº 8.036/90, também em relação às condenações; 2.6) entrega de novo Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), contendo expressa indicação das atividades reconhecidas como insalubres, consoante o art. 58, §4º, da Lei nº 8.213/91, no prazo de 15 (quinze) dias, após intimação específica para tanto, depois do trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, até o limite de R$ 50.000,00; 2.7) pagamento de indenização por danos morais, ora arbitrado, no valor de R$ 10.000,00. 3) condenar o segundo reclamado subsidiariamente quanto aos créditos objeto da condenação. Os valores serão apurados em regular liquidação de sentença, observados os parâmetros da fundamentação. Autoriza-se a dedução dos valores já pagos sob o mesmo título. A parte reclamada foi ainda condenada ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência ao(s) advogado(s) da(s) reclamante(s) no importe de 5% (cinco por cento) sobre o valor que resultar da liquidação, observando a OJ 348 da SDI-I. Foi deferida a gratuidade judicial à parte reclamante. A parte reclamada foi ainda condenada em honorários periciais, no valor de R$ 3.700,00, ao perito engenheiro. As parcelas ora deferidas têm natureza remuneratória, exceto quanto a férias, aviso prévio, indenização, multa e FGTS, nos termos do art. 28 da Lei 8212/91. Juros, correção monetária, seus critérios e parâmetros nos termos da ADC 58, sendo na forma da S. 439 do TST para o dano moral. Recolhimentos fiscais e previdenciários nos moldes da Súmula 368 do TST e OJ 363 da SDI-I do TST, com os parâmetros da fundamentação. Providencie a Secretaria a exclusão no PJe da contestação e documentos apresentados pelo ente público. Tudo conforme fundamentação supra, parte integrante deste dispositivo, como se aqui estivesse literalmente transcrita. Custas pela primeira reclamada, no importe de R$ 600,00, calculadas sobre o valor da condenação estimado provisoriamente (R$ 30.000,00), estando o ente público isento (art. 790-A, I, da CLT). Intimem-se as partes. Intime-se a União Cumpra-se. Nada mais. VICTOR EMANUEL BERTOLDO TEIXEIRA Juiz do Trabalho Substituto Intimado(s) / Citado(s) - SUSTENTARE SANEAMENTO S/A

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