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Processo nº 5051403-06.2021.8.09.0051

ID: 309201515

Tribunal: TJGO Órgão: 4ª Câmara Cível Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5051403-06.2021.8.09.0051

Data de Disponibilização: 27/06/2025

Polo Ativo:

PHD SISTEMAS DE ENERGIA INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA

Polo Passivo:

Ementa

Advogados:

MICHELE VIEGAS GORDILHO

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. DIFAL/ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. EXIGIBILIDADE A PARTIR DE 05.04.2022. PARCIAL PROVIMENTO.I. CASO EM EXAME1. Rec… Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. DIFAL/ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. EXIGIBILIDADE A PARTIR DE 05.04.2022. PARCIAL PROVIMENTO.I. CASO EM EXAME1. Recurso de apelação cível interposto contra sentença que denegou a segurança em mandado impetrado com o objetivo de afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) pelo Estado de Goiás, em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte. Pretensão de reconhecimento da inexigibilidade do tributo no período anterior à vigência da Lei Complementar n. 190/2022 e do direito à repetição do indébito.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão: (i) saber se é legítima a exigência do DIFAL/ICMS pelo Estado de Goiás, antes da vigência da Lei Complementar n. 190/2022, especialmente entre 1º.01.2022 e 04.04.2022, à luz do Tema 1093 do STF; e (ii) saber se é cabível o reconhecimento do direito à compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos nesse período.III. RAZÕES DE DECIDIR3. A cobrança do DIFAL/ICMS pressupõe edição de lei complementar conforme a EC n. 87/2015, entendimento reafirmado pelo STF no julgamento do Tema 1093, com efeitos modulados a partir de 2022, ressalvadas as ações em curso.4. A Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 05.01.2022, com início de vigência noventa dias após, em 05.04.2022, nos termos do seu art. 3º, o que torna inexigível o tributo no período anterior.5. É assegurado o direito à compensação administrativa ou restituição judicial do indébito referente ao período de 1º.01.2022 a 04.04.2022, nos termos da legislação estadual e da jurisprudência consolidada do STF e do STJ.6. O contribuinte pode optar pela forma de ressarcimento, conforme previsão legal e súmulas dos tribunais superiores, observada a aplicação da taxa Selic na atualização dos valores.IV. DISPOSITIVO E TESE7. Recurso conhecido e parcialmente provido.Tese de julgamento:“1. A exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), com fundamento na EC n. 87/2015, é inexigível no período entre 1º.01.2022 e 04.04.2022, por ausência de vigência da LC n. 190/2022. 2. O contribuinte tem direito à compensação administrativa ou restituição judicial dos valores recolhidos a título de DIFAL/ICMS no referido período, com atualização pela taxa Selic.”Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 170; LC n. 190/2022, art. 3º; Lei Estadual n. 11.651/1991, arts. 165, II; 175, § 2º; 180 e 180-A; Decreto Estadual n. 4.852/1997, arts. 47, I; 479, II; 490, § 2º; 490-A, caput e § 1º; 494; 494-A.Jurisprudências relevantes citadas: STF, ADI n. 5.469/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 24.02.2021; STF, RE n. 1.287.019, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.02.2021 (Tema 1093); STJ, Súmula 213; STJ, Súmula 461; STF, Súmula 271; STJ, EREsp 1.770.495; STF, Tema 1.262. Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado de Goiás 4ªCâmara Cível APELAÇÃO CÍVEL N. 5051403-06.2021.8.09.00514ª CÂMARA CÍVELAPELANTE : PHD SISTEMAS DE ENERGIA INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDAAPELADO : ESTADO DE GOIASRELATORA : Desembargadora NELMA BRANCO FERREIRA PERILO VOTO Adoto relatório já acostado aos autos. Presentes os pressupostos de admissibilidade atinentes à espécie, conheço do presente apelo. Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por PHD SISTEMAS DE ENERGIA INDÚSTRIA, COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Goiânia, Dr. Rodrigo Rodrigues de Oliveira e Silva, nos autos do mandado de segurança impetrado em face do ESTADO DE GOIÁS. Em sua peça de ingresso, a parte impetrante alegou, em síntese, que é pessoa jurídica de direito privado que vende mercadorias a consumidores finais localizados em diversas unidades da Federação, inclusive no Estado de Goiás. Sustentou que a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) prevista pela Emenda Constitucional n. 87/2015 seria indevida, uma vez que não houve edição de lei complementar regulamentando a matéria, havendo apenas o Convênio ICMS n. 93/2015 e a Lei Estadual n. 19.021/2015. Requereu, assim, o reconhecimento do direito de não recolher o DIFAL ao Estado de Goiás relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais, enquanto não editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e lei estadual que instituísse o imposto em conformidade com essa lei complementar. Pleiteou, ainda, a declaração do direito de reaver os valores indevidamente recolhidos a título de DIFAL em favor do Estado de Goiás, respeitada a prescrição quinquenal. A sentença objurgada foi proferida nos seguintes termos (evento 50): […] Na confluência do exposto, DENEGO a segurança à empresa Impetrante, posto que cabível a cobrança pelo Estado de Goiás dos débitos referentes ao Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) vinculados às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, tendo em vista que o presente mandamus não se enquadra no rol de “ação em curso” nos termos do julgamento paradigma - ADI 5469 e RE 1.287.019. RE 1.278.019 RG.Em atenção ao princípio da sucumbência, condeno a parte Impetrante no pagamento das custas e despesas processuais, ficando isento, todavia, da verba de honorários advocatícios, ex vi do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009. […] Opostos embargos de declarações (eventos 53 e 64), estes foram rejeitados pelas decisões integrativas constantes dos eventos 61 e 72. Irresignada, PHD SISTEMAS DE ENERGIA INDÚSTRIA, COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA interpõe o recurso de apelação cível (evento 78), traçando, em proêmio, um breve escorço dos fatos e da marcha processual. Em suas razões, sustenta que a sentença merece reforma, pois foi omissa ao não apreciar o pedido de declaração de inexigibilidade do DIFAL dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e durante seu curso até a data de 04.01.2022 (que antecede a publicação da LC 190/2022). Defende que o mandamus foi impetrado em 03.02.2021, enquanto o julgamento do leading case pelo STF ocorreu em 24.02.2021, de modo que a ação não está submetida à modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal. Aduz que o objeto da ação não busca a aplicação ou não das anterioridades nonagesimal ou anual referentes à cobrança do DIFAL para 2022, mas tão somente que seja declarado o direito de não recolher o DIFAL até 04.01.2022 e a possibilidade de reaver os valores indevidamente pagos, por força do julgamento do Tema 1093 pelo STF, de aplicação obrigatória nos termos do art. 927, III, do CPC. Argumenta que opôs embargos de declaração (eventos 53 e 64) para sanar as omissões da sentença, mas estes não foram acolhidos pelo magistrado. Assevera que o STF, no julgamento do Tema 1093 em sede de repercussão geral, fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” e que, embora tenha modulado os efeitos da decisão para produzirem efeitos a partir de 2022, expressamente ressalvou da modulação as ações judiciais em curso, como seria o caso dos autos. Invoca, ainda, o entendimento pacífico do STJ, consubstanciado nas Súmulas 213 e 461 e nos Temas 118 e 228, no sentido de que o mandado de segurança é o meio hábil para obter a declaração do direito à compensação tributária e que o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. Demais disso, colaciona, ao longo da peça recursal, comandos normativos e arestos jurisprudenciais para melhor amparar a sua pretensão. À luz dessas razões, pugna pelo conhecimento e provimento do presente apelo, para que seja reformada a sentença objurgada, a fim de que se reconheça seu direito líquido e certo de não recolher o DIFAL ao Estado de Goiás, relativamente às operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes, seja nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, como durante seu curso, até 04.01.2022 (data anterior à publicação da LC 190/2022). Requer, também, seja declarado o direito de reaver os valores indevidamente recolhidos a tal título, seja por compensação administrativa ou por restituição judicial via precatório. O cerne da controvérsia restringi-se em definir se é pertinente a cobrança do Difal-ICMS relativo às operações de venda interestadual de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado de Goiás durante o ano de 2022, em observância à anterioridade anual e nonagesimal referente à LC n. 190/2022. O Difal/ICMS ora discutido – incidente sobre as operações de remessa interestadual de mercadorias para consumidor final não contribuinte do imposto – foi inserido pela Emenda Constitucional (EC) n. 87, de 16.04.2015, em que os entes estaduais passaram a instituir a novel exação. Após a edição da emenda, os entes federativos passaram a instituir a novel exação tributária. Entretanto, a sua regulação se deu por meio de convênio, instrumento que não poderia substituir a lei complementar necessária à tarefa, entendimento acolhido neste sentido em 24.02.2021 pelo Supremo Tribunal Federal (STF) nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 5.464/DF e 5.469/DF, em conjunto com o RE 1.287.019, desaguando no Tema 1.093: Tema 1.093/STF. Tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. À ocasião, o STF modulou os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade para que ela se projetasse a partir de 2022, caso não fosse editada lei complementar, ressalvadas apenas as ações em curso. A Corte Suprema assim dispôs: Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. (g.) Em tese, estaria estabelecida a partir de janeiro de 2022 a invalidade da cobrança do Difal-ICMS. Contudo, no dia 04.01.2022 editou-se a Lei Complementar n. 190, publicada em 05.01.2022, que regulamentou a cobrança do ICMS na hipótese de incidência em estudo, passando a ter vigência em 90 (noventa) dias a contar da sua publicação, nos termos do seu art. 3º. Com o advento da lei, instituiu-se novo debate jurídico sobre a viabilidade de se cobrar o tributo no exercício de 2022, que é exatamente a hipótese dos autos. Nessa esteira, quatro ADI foram ajuizadas perante o STF em 2022, ao que a uma delas – ADI n. 7.075/DF – negou-se seguimento pelo Ministro Relator, por ilegitimidade ativa. Por seu turno, a ADI n. 7.066/DF, ajuizada por representante dos contribuintes, almejava a suspensão imediata dos efeitos da LC n. 190/2022, por todo ano de 2022, com postergação da vigência até 1º.01.2023, invocando o princípio da anterioridade anual; já as ADI n. 7.070/DF e 7.078/CE, ajuizadas por Governadores de Estados, questionavam a constitucionalidade do artigo 3º da referida lei complementar e buscavam garantir a cobrança do Difal-ICMS desde a sua publicação. Ao julgar as ações supramencionadas, o STF entendeu que a LC n. 190/2022 buscou sanar vício formal apontado pela própria Corte e não modificou a hipótese de incidência, tampouco a base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político, cuja eficácia pode se dar no mesmo exercício, pois não institui nem majora de tributo. Nesse contexto, ao contribuinte não é imposta repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária; são determinadas somente obrigações acessórias, as quais não se sujeitam ao princípio da anterioridade. Em consonância ao entendimento do STF, o Tribunal de Justiça de Goiás editou o enunciado de súmula n. 78, segundo o qual não se aplica o princípio da anterioridade anual na sistemática da LCF n. 190/2022, veja-se: Súmula n. 78 - Não há se falar em incidência do princípio da anterioridade anual, no que concerne à nova sistemática imposta pela LC 190/22, referente ao DIFAL, porquanto não cria ou aumenta tributo, inexistindo qualquer irregularidade em relação ao Decreto Estadual 9.104/17, que apenas regulamentou a matéria, nos termos da LC 123/2006, conforme autorização do artigo 99 do Código Tributário Nacional. Não se aplica o Tema 456 do STF na hipótese em que não há antecipação da cobrança da futura venda da mercadoria, pois o art. 4º, incisos I a III, do mencionado decreto, disciplina claramente que o ICMS-DIFAL (Simples Nacional) deve ser apurado a cada operação, ou seja, somente se pagará o tributo no mês subsequente se efetuada a operação no mês anterior. (g.) Deste modo, o pedido de aplicação da anterioridade anual em favor da apelante para afastar a cobrança do Difal/ICMS até 1º.01.2023 não deve subsistir. Porém, a Suprema Corte entendeu também que, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC n. 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar. Neste raciocínio, reconheceu constitucional o art. 3º da LC 190/2022, no que impôs lapso mínimo de 90 (noventa) dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos. Assim, dada a expressa disposição do art. 3º da LC n. 190/2022, a apelante não pode ser compelida a recolher o Difal-ICMS até o início da sua vigência, merecendo, neste ponto, provimento o recurso por ela interposto. Aplicada a noventena, a LC n. 190/22 permanece sem efeitos até 04.04.2022, marco final da inexigibilidade, em atenção à forma de contagem estabelecida no art. 8º, § 1º, da LC n. 95/1998, podendo o Difal ser exigido a partir de 05.04.2022. Fundamentada a incidência do tributo, cabe imergir sobre como se deve efetuar a respectiva a compensação. O reconhecimento da ilegalidade da cobrança gera para a credora tributária o direito de reaver as quantias indevidamente recolhidas aos cofres públicos, razão pela qual se deve declarar tanto o direito à compensação (Súmula 213/STJ), a ser efetivada na via administrativa (item “a” do Tema 118/STJ), quanto o direito à restituição, por precatório ou requisição de pequeno valor, em via judicial própria (Súmula 271/STF), vedada a via administrativa (Tema 1.262/STF). A compensação, no âmbito do Estado de Goiás, encontra previsão nos arts. 165, inciso II; 175, § 2º; 175-A, caput e § 1º; 180 e 180-A do CTE/GO (Lei Estadual n. 11.651/1991) e nos arts. 47, inciso I; 479, inciso II; 490, § 2º; 490-A, caput e § 1º; 494; 494-A do Regulamento do CTE/GO (Decreto Estadual n. 4.852/1997). Diante disso, considera-se atendida a exigência de autorização legal firmada no art. 170 do Código Tributário Nacional (CTN).A escolha da forma de ressarcimento do indébito – compensação ou restituição nos moldes acima indicados – é facultada às impetrantes (Súmula 461/STJ). Aplicável a taxa Selic na atualização dos valores a ser restituídos ou compensados, nos termos dos arts. 167 e 175, § 1º, do CTE/GO e do art. 3º da Emenda à Constituição Federal n. 113/2021. Em qualquer um desses casos, deve ser observado o período de invalidade da cobrança – 1º.01.2022 a 04.04.2022 –, não havendo que se falar em violação às súmulas 269 e 271, ambas do STF, de acordo com entendimento atual das Cortes Superiores (EREsp 1.770.495/STJ e Tema 1.262/STF). Nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e das súmulas 105/STJ e 512/STF, é incabível a condenação ao pagamento de honorários na espécie, por se tratar de mandado de segurança, razão pela qual não se discute majoração. Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de apelação cível e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a sentença e conceder a segurança, de modo a afastar a cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidor final não contribuinte no período de 03.01.2022 a 04.04.2022, em atenção ao art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022, e declarar o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ), a ser efetivada na via administrativa (Tema 118/STJ), observada a atualização pela taxa Selic e respeitado o período de invalidade da cobrança (EREsp 1.770.495/STJ e Tema 1.262/STF). Deixo de fixar honorários sucumbenciais, em atenção ao disposto no art. 25 da Lei Federal n. 12.016/2006, da Súmula 512/STF e da Súmula 105/STJ. É como voto. Desembargadora NELMA BRANCO FERREIRA PERILORelatora APELAÇÃO CÍVEL N. 5051403-06.2021.8.09.00514ª CÂMARA CÍVELAPELANTE : PHD SISTEMAS DE ENERGIA INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDAAPELADO : ESTADO DE GOIASRELATORA : Desembargadora NELMA BRANCO FERREIRA PERILO Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. DIFAL/ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. EXIGIBILIDADE A PARTIR DE 05.04.2022. PARCIAL PROVIMENTO.I. CASO EM EXAME1. Recurso de apelação cível interposto contra sentença que denegou a segurança em mandado impetrado com o objetivo de afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) pelo Estado de Goiás, em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte. Pretensão de reconhecimento da inexigibilidade do tributo no período anterior à vigência da Lei Complementar n. 190/2022 e do direito à repetição do indébito.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão: (i) saber se é legítima a exigência do DIFAL/ICMS pelo Estado de Goiás, antes da vigência da Lei Complementar n. 190/2022, especialmente entre 1º.01.2022 e 04.04.2022, à luz do Tema 1093 do STF; e (ii) saber se é cabível o reconhecimento do direito à compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos nesse período.III. RAZÕES DE DECIDIR3. A cobrança do DIFAL/ICMS pressupõe edição de lei complementar conforme a EC n. 87/2015, entendimento reafirmado pelo STF no julgamento do Tema 1093, com efeitos modulados a partir de 2022, ressalvadas as ações em curso.4. A Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 05.01.2022, com início de vigência noventa dias após, em 05.04.2022, nos termos do seu art. 3º, o que torna inexigível o tributo no período anterior.5. É assegurado o direito à compensação administrativa ou restituição judicial do indébito referente ao período de 1º.01.2022 a 04.04.2022, nos termos da legislação estadual e da jurisprudência consolidada do STF e do STJ.6. O contribuinte pode optar pela forma de ressarcimento, conforme previsão legal e súmulas dos tribunais superiores, observada a aplicação da taxa Selic na atualização dos valores.IV. DISPOSITIVO E TESE7. Recurso conhecido e parcialmente provido.Tese de julgamento:“1. A exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), com fundamento na EC n. 87/2015, é inexigível no período entre 1º.01.2022 e 04.04.2022, por ausência de vigência da LC n. 190/2022. 2. O contribuinte tem direito à compensação administrativa ou restituição judicial dos valores recolhidos a título de DIFAL/ICMS no referido período, com atualização pela taxa Selic.”Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 170; LC n. 190/2022, art. 3º; Lei Estadual n. 11.651/1991, arts. 165, II; 175, § 2º; 180 e 180-A; Decreto Estadual n. 4.852/1997, arts. 47, I; 479, II; 490, § 2º; 490-A, caput e § 1º; 494; 494-A.Jurisprudências relevantes citadas: STF, ADI n. 5.469/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 24.02.2021; STF, RE n. 1.287.019, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.02.2021 (Tema 1093); STJ, Súmula 213; STJ, Súmula 461; STF, Súmula 271; STJ, EREsp 1.770.495; STF, Tema 1.262. ACÓRDÃO VISTOS, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL N. 5051403-06.2021.8.09.0051, figurando como apelante PHD SISTEMAS DE ENERGIA INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA e apelado ESTADO DE GOIAS. A C O R D A M os integrantes da Segunda Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, por unanimidade de votos, conhecer do apelo e provê-lo parcialmente, nos termos do voto da relatora. O julgamento foi presidido pela Desembargadora Elizabeth Maria da Silva. Presente na sessão o representante do Ministério Público. Desembargadora NELMA BRANCO FERREIRA PERILORelatora

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