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Processo nº 1035111-39.2018.8.26.0053

ID: 314868495

Tribunal: TJSP Órgão: Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 1035111-39.2018.8.26.0053

Data de Disponibilização: 03/07/2025

Polo Ativo:

COMPANHIA BRASILEIRA DE ALUMíNIO

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

RENATO LOPES DA ROCHA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

GUILHERME CEZAROTI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 1035111-39.2018.8.26.0053 - Procedimento Comum Cível - Liminar - Companhia Brasileira de Alumínio - Vistos. COMPANHIA BRASILEIRA de ALUMÍNIO ajuizou a presente ação em face da FAZENDA PÚBLIC… Processo 1035111-39.2018.8.26.0053 - Procedimento Comum Cível - Liminar - Companhia Brasileira de Alumínio - Vistos. COMPANHIA BRASILEIRA de ALUMÍNIO ajuizou a presente ação em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO com o objetivo de anular débitos de ICMS decorrentes do AIIM nº 4.058.830-0 ou, subsidiariamente, reduzir a multa imposta e a taxa de juros aplicada à Taxa SELIC. A inicial foi emendada (fls. 65-120). O pedido liminar foi deferido mediante garantia (fls. 60). A ré foi citada e apresentou contestação (fls. 1099-1127), pugnando pela improcedência da demanda. O feito foi suspenso em razão do determinado no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas cadastrado sob o nº 2246948-26.2016.8.26.0000 (Tema 09/TJSP) e no Tema 986/STJ. Retomado o andamento, as partes se manifestaram às fls. 1496-1520 e 1523-1524. É a síntese do necessário. Fundamento e decido. Cabe o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, tratando-se de matéria exclusivamente de direito e estando os fatos subjacentes devidamente comprovados através dos documentos juntados aos autos pelas partes. A controvérsia envolve a incidência de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica. A TUST refere-se à remuneração pelo transporte de energia por longas distâncias, via rede básica de transmissão operada pelo ONS (Operador Nacional do Sistema), cuja utilização exige contratação específica, conforme regulamentação da ANEEL. Já a TUSD corresponde ao valor pago pelo uso da rede de distribuição, composta por equipamentos de baixa tensão pertencentes às distribuidoras. Seja no mercado livre, mediante contrato de uso do sistema (CUSD), ou no mercado cativo, pela contratação do fornecimento de energia, a TUSD remunera o uso da infraestrutura elétrica, incluindo custos operacionais e de manutenção. Pois bem. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) são encargos regulatórios instituídos pela ANEEL com o objetivo de remunerar os serviços de transporte da energia elétrica desde os centros de geração até os pontos de consumo, por meio, respectivamente, da rede básica de transmissão (alta tensão) e da rede de distribuição (média e baixa tensão). Tais tarifas incidem independentemente do fornecimento de energia propriamente dito e decorrem da simples utilização da infraestrutura do sistema elétrico. A TUST é aplicável aos usuários conectados diretamente à rede básica, como consumidores livres e distribuidoras, e destina-se a custear a operação, manutenção e expansão das instalações de transmissão. Já a TUSD é devida por todos os consumidores conectados à rede de distribuição, inclusive consumidores cativos, livres e unidades de geração distribuída, e visa remunerar os serviços prestados pelas concessionárias de distribuição, abrangendo os custos com infraestrutura, perdas técnicas e comerciais, e demais encargos de suporte à atividade. Ambas as tarifas incorporam em sua composição diversos encargos setoriais instituídos por norma legal e regulatória, entre os quais se destacam a Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), a Conta de Consumo de Combustíveis (CCC), aplicável ao sistema isolado, e o Programa de Incentivo às Fontes Alternativas (PROINFA), os quais têm por finalidade custear políticas públicas e promover a universalização do acesso à energia elétrica, sendo repassados aos usuários finais por meio da estrutura tarifária. Ademais, integram a formação da TUST os encargos relativos à cessão onerosa para uso compartilhado de infraestrutura de telecomunicações (contratos CCOT) e os contratos de prestação de serviços de disponibilização de dados de supervisão (CDD), instrumentos que garantem a operação segura e monitorada do sistema interligado, nos termos das diretrizes da ANEEL e do ONS. Já os encargos de conexão, conforme definido pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS), correspondem aos montantes financeiros devidos pelo acessante pelo uso das instalações de conexão e/ou pontos de conexão. Tais valores dizem respeito à infraestrutura necessária para o acesso ao sistema de transmissão ou distribuição de energia elétrica, e não ao fornecimento de energia em si. Assim, mostra-se técnica e legalmente adequada a inclusão dos componentes tarifários mencionados na estrutura das tarifas TUSD e TUST, nos exatos termos das normas setoriais expedidas pela ANEEL, das Leis n.º 9.427/1996, n.º 10.848/2004 e demais atos infralegais aplicáveis ao setor de energia elétrica. Estabelecidas tais premissas, passo à análise a respeito da inclusão na base de cálculo do ICMS das Tarifas de Uso de Sistema de Transmissão e Distribuição (TUST e TUSD), ambas previstas no artigo 15, § 6º, da Lei n.º 9.074/1995, e demais encargos. Sobre o assunto, o C. Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese no julgamento em sede de Recursos Especiais Repetitivos do Tema 986: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.". Diante da existência de inúmeras ações envolvendo a mesma matéria, com a concessão de tutelas de urgência suspendendo o cômputo das tarifas da base de cálculo do ICMS, o C. STJ modulou os efeitos do julgamento, conforme segue: "1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final." (destaquei). Destarte, a modulação de efeitos não beneficiará contribuintes nas seguintes hipóteses: i) sem ajuizamento de demanda judicial; ii) com ajuizamento de demanda judicial,mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida que não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); iii) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; ou iv) com ajuizamento de demanda na qual a tutela de urgência tenha sido concedida após 27 de março de 2017. No caso em apreço, como houve deferimento do pedido liminar mediante garantia (fls. 60), a parte autora não se beneficiará da modulação dos efeitos supramencionada. No que tange à exclusão dos valores de PIS/PASEP e COFINS da base de cálculo do ICMS, o pedido inicial não comporta acolhimento à luz do recente julgamento do Tema n.º 1223 do C. STJ. Veja-se a ementa do REsp nº 2.091.202/SP, um dos quatro recursos afetados no mencionado tema: "TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. 9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado." (REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024, destaquei) O entendimento firmado por meio da tese, portanto, fulmina a argumentação apresentada na exordial. Ademais, o próprio C. STJ expressamente afirmou que a tese sedimentada no Tema n.º 69 de Repercussão Geral não é aplicável com relação a esta controvérsia específica. A propósito, confira-se: "Mandado de segurança. ICMS. Pretensão de assegurar o recolhimento do ICMS sem a inclusão do PIS e da COFINS e compensar os valores indevidamente recolhidos no lustro antecedente. Indeferimento da petição inicial afastado. Julgamento nos termos do art., 1013, do CPC. Inadmissibilidade da pretensão do impetrante. Legalidade da inclusão das contribuições PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS. Entendimento do STJ e precedentes deste Tribunal de Justiça. Recurso parcialmente provido para afastar o indeferimento da inicial e, prosseguindo-se no julgamento, denegar a segurança." (TJSP; Apelação Cível 1041725-22.2024.8.26.0224; Relator(a):Antonio Celso Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos -2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/02/2025; Data de Registro: 04/02/2025) "APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO ICMS Pretensão da Impetrante à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS Impossibilidade Cálculo do ICMS sobre o valor da operação, que inclui o PIS e a COFINS Art. 13 da LC 87/1996 Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema nº 69) que não determina a exclusão do PIS e do COFINS da base de cálculo do ICMS Sentença de denegação da segurança mantida Apelação desprovida." (TJSP; Apelação Cível 1019695-29.2024.8.26.0309; Relator(a):Ana Liarte; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí -Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/01/2025; Data de Registro: 30/01/2025) "Agravo de Instrumento. Execução fiscal promovida pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo. Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela executada. Alegação de nulidade das Certidões de Dívida Ativa por ausência dos requisitos legais. Certidões que atendem o artigo 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80, e artigo 202, do Código Tributário Nacional. Inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. Possibilidade. Mero repasse econômico que integra o valor da operação. Entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Inaplicabilidade do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, dada a distinção jurídica das matérias. Observância, ainda, do Tema 1.223 do Superior Tribunal de Justiça. Cumulação de juros moratórios e multa moratória. Legalidade diante das naturezas distintas a multa ostenta caráter punitivo, os juros assumem feição indenizatória. Multa aplicada nos limites legais. Inexistência de excesso de execução demonstrado. Decisão mantida. Recurso não provido." (TJSP; Agravo de Instrumento 2370669-34.2024.8.26.0000; Relator(a):Jose Eduardo Marcondes Machado; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais -Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/02/2025; Data de Registro: 03/02/2025) Com relação à multa imposta no patamar de 50%, o E. STF tem assentado o entendimento no sentido de que há caráter confiscatório apenas quando o percentual da multa for superior a 100% do valor do tributo devido. Sob este prisma: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE PRODUTOS COMBUSTÍVEIS. REEXAME DE FATOS. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. TEMA 660. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Não cabe recurso extraordinário quando a verificação da alegada ofensa à Constituição Federal depende da análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria e do reexame do conjunto fático probatório dos autos. Súmula 279 do STF. 2. A jurisprudência do STF orienta que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que apenas o percentual superior a 100% do quantum do tributo devido se revela confiscatório. 3. A questão concernente à ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedente: RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013 (tema 660). 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC. Majoração da verba honorária." (STF. ARE 1322135 AgR; Órgão julgador: Segunda Turma; Relator(a): Min. EDSON FACHIN; Julgamento: 14/12/2021; Publicação: 16/02/2022, destaquei) Por fim, houve a concordância da requerida com o pedido de limitação dos juros de mora à Taxa SELIC (fls. 1524), em consonância com a EC 113/2021. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais e extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para determinar a limitação dos juros de mora decorrentes do do AIIM nº 4.058.830-0 à Taxa SELIC. Sucumbente na maior parte, condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios ao patrono da parte ré, que arbitro nos percentuais mínimos dos incisos I a V do §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, sobre o valor atualizado da causa (§4º, III), observando-se o §5º que determina a aplicação escalonada dos percentuais de cada faixa. Dispensada a remessa necessária. P. I. C. - ADV: RENATO LOPES DA ROCHA (OAB 302217/SP), GUILHERME CEZAROTI (OAB 163256/SP)

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Processo nº 1035111-39.2018.8.26.0053