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Processo nº 1001240-71.2025.8.26.0247

ID: 326065434

Tribunal: TJSP Órgão: Foro de Ilhabela - Juizado Especial Cível e Criminal Classe: Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública Nº Processo: 1001240-71.2025.8.26.0247

Data de Disponibilização: 15/07/2025

Polo Ativo:

CALEBE DA ROSA DRIELLE DE OLIVEIRA RODRIGUES EUGENICE OLIVEIRA ROSA

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

IALLY AQUINO ALVES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

EDUARDO LANDI NOWILL

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 1001240-71.2025.8.26.0247 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Lançamento - Drielle de Oliveira Rodrigues - - Calebe da Rosa - - Eugenice Oliveira Rosa - Vistos. Dispen… Processo 1001240-71.2025.8.26.0247 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Lançamento - Drielle de Oliveira Rodrigues - - Calebe da Rosa - - Eugenice Oliveira Rosa - Vistos. Dispensado de Relatório, nos termos do artigo 38, da Lei 9.000/95. O presente feito comporta julgamento antecipado, nos moldes do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, pois a questão de mérito discutida nos autos prescinde da produção de outras provas. Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIA ajuizada por Calebe da Rosa, Drielle de Oliveira Rodrigues e Eugenice Oliveira Rosa contra PREFEITURA MUNICIPAL DE ILHABELA. Segundo a parte autora, a requerida está exigindo o recolhimento doimposto sobre a transmissão de bens imóveis(ITBI), em razão de cessão de direitos possessórios sobre o imóvel cadastrado sob nº 0298.1030.0010;a exação foi imposta como exigência para transferência da titularidade dos direitos possessórios sobre os imóveis no cadastro municipal imobiliário; aponta a inexigibilidade do tributo, na medida em que o fato gerador não está previsto na legislação tributária. A liminar foi deferida para determinar a suspensão do lançamento e da exigibilidade de recolhimento de ITBI no caso específico e determinar a imediata anotação dos dados da parte autor no cadastro do imóvel nº 0298.1030.0010, caso o único impedimento da inscrição seja a ausência de recolhimento do ITBI. Citada, a requerida juntou contestação, alegando que o artigo 156, II, da Constituição Federal preconiza que compete ao Município instituir imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, bem como a cessão de direitos a sua aquisição (ITBI) e que em nenhum momento, o artigo dispõe que o imposto é devido pela transmissão da propriedade; exige-se que a transmissão seja feita inter vivos e por ato oneroso, requisitos plenamente configurados no caso em tela. Afirmou que A Constituição Federal apenas definiu a competência tributária da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Dessa forma, cada ente político da Federação tem competência legislativa para instituir seus próprios tributos, e foi o que fez o Município de Ilhabela, ou seja, utilizou-se de sua competência tributária constitucional para legislar, instituir e definir o fato gerador do ITBI. Aduziu que ao se vender um imóvel ou ceder os direitos possessórios sobre o mesmo, ocorre mutuamente a cessão do direito de uso. Nesse sentido, aproximadamente 80% (oitenta por cento) dos imóveis de Ilhabela possuem apenas o registro no Cadastro Imobiliário do Município; e é no momento da transferência dessa titularidade que se dá a cobrança do ITBI. Disse que evidenciado, portanto, que a exigência do recolhimento do ITBI se deu em estrita observância aos artigos 11, I, c, e 122, III, da Lei Municipal n.º 156/2002. Disse, ainda que a Lei Municipal nº 156/2002, Código Tributário Municipal, trata-se de legislação válida no ordenamento jurídico, estando apta a produzir todos os efeitos jurídicos. Dessa forma, apenas poderá ocorrer o afastamento da norma municipal através da sua declaração de inconstitucionalidade, o que, no presente caso, somente seria possível com o controle repressivo difuso de constitucionalidade da lei municipal. O controle difuso de constitucionalidade, como é sabido, pode ser realizado por todo e qualquer juiz que, diante de um caso concreto e, portanto, em uma relação processual determinada faz a análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma determinada norma. Requereu finalmente a improcedência da ação, ante a previsão em legislação municipal da possibilidade de cobrança de ITBI nos casos de cessão de direitos possessórios, bem como, em atenção ao princípio da eventualidade, em caso de procedência da ação que seja condicionada à declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos do Código Tributário Municipal os quais possibilitam a incidência do ITBI nos casos de cessão de direitos possessórios. É o relatório. Fundamento e decido. Não há que se falar em suspensão da tramitação do processo até final decisão de mérito do STF no Tema 1124. O art. 156, inciso, II da Constituição Federal competente ao Município instituir impostos sobre transmissão "intervivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. Há que se reconhecer, que embora o art. 156, II da CF traga três hipóteses para cobrança do imposto, somente as duas primeiras relacionam-se à "transmissão"; enquanto a última diz respeito a "cessão", o que aqui interessa. É dizer, portanto, que o ITBI não tem por fato gerador somente a transmissão, de modo que afastado o Tema 1124 do presente caso concreto. Por sua vez, o artigo 146, inciso III, alíneab, da Constituição Federal prescreve que compete à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. O CódigoTributário Nacional, por trazer em seu bojo normas gerais em matéria tributária, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 comstatusde lei complementar, conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal1. Nesse contexto, o artigo 35 do Código Tributário Nacional, regulamentando o art. 146, inciso III, a, da Constituição Federal prescreve que o imposto sobre a transmissão de bens imóveis ITBI- incide sobre direitos reais. De outra banda, o artigo 110 do Código Tributário Nacional determina que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Destarte, nos termos do artigo 1.225 do Código Civil Brasileiro são direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese; XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; XII - a concessão de direito real de uso; e XIII - a laje. Nesse contexto, para a ocorrência do fato gerador há a necessidade do registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis, tal como se prevê no artigo 1.245 do Código Civil, pois se está tributando a transmissão da propriedade imóvel. Assim, antes do registro o imposto não é devido (ou exigível)ante ausênciade fato imponível. Ressalte-se que a transmissão de propriedade imóvel somente ocorre com o registro imobiliário (art. 1245, CC), vale dizer, ocasião em que se configura o fato gerador do imposto previsto no art. 156, inciso II, da Constituição Federal. Nesse sentido é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA ITBI Pretensão ao afastamento da exigibilidade do recolhimento do ITBI e à declaração de nulidade do respectivo lançamento consubstanciadopela guia nº 2218038 Sentença de procedência Pleito de reforma da sentença para julgá-la improcedente Não cabimento O ITBI incide natransmissãoda propriedade do imóvel, na transmissão de direitos reais sobre o bem ou na cessão de direitos à sua aquisição, nos termos do art. 156, II, da CF "Escritura de cessão de direitos possessórios e direitos de ocupação" que não tem o condão de atrair a incidência do imposto, uma vez não ocorrido o fato gerador para tanto, destacando-se, ademais, a ausência de registro de eventual transmissão da propriedade em cartório competente Sentença mantida APELAÇÃO não provida Majoração dos honorários advocatícios, em segunda instância, nos termos do art. 85, §11, do CPC. (TJSP; Apelação Cível 1000826-83.2019.8.26.0247; Relator (a): KleberLeyserde Aquino; Órgão Julgador:14ª Câmara de Direito Público; Foro de Ilhabela - Vara Única; Data do Julgamento: 07/10/2020; Data de Registro: 08/10/2020) AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE LANÇAMENTO DE IMPOSTO ITBI Município de Ilhabela Exercício 2016 Tributação descabida Falta de registro da cessão de direitos de bem imóvel, tão-só documentada em instrumento particular Ausência de fato gerador Precedentes dos C. STF e STJ Sucumbência mantida, sem majoração, à luz do artigo 85 §11 do CPC/15, sem aplicação neste caso, dada a fixação percentual, no patamar máximo Sentença mantida Apelo municipal não provido. (TJSP; Apelação Cível 1001185-04.2017.8.26.0247; Relator (a): Silva Russo; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Ilhabela - Vara Única; Data do Julgamento: 30/04/2020; Data de Registro: 30/04/2020) Ação Anulatória de Lançamento Fiscal. ITBI. Cessão de direitos possessórios.Alegação de inexistência de fato gerador. Sentença que julgou procedente a ação, para declarar a inexigibilidade do ITBI sobre a transferência dos direitos possessórios sobre o imóvel objeto do cadastro municipal n. 9930-0096.0010 para o nome do autor e decretar a anulação do lançamento tributário de ITBI. Pretensão à reforma. Preliminar de competência do JEFAZ com pedido de envio dos autos ao Colégio recursal dosJuizados. Competência do JEFAZ que somente é absoluta nos foros onde há Vara do Juizado da Fazenda Pública instalada (art.2º, § 4º, da Lei n. 12.153/2009). Ação que não seguiu o rito do Sistema dos Juizados. Precedentes. Instrumento particular de cessão de direitos possessórios. Registro perante o cadastro municipal de contribuintes. Imóvel que não possui matrícula imobiliária. Fato gerador do ITBI que só ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil e com o registro do ato no Cartório de Registro de Imóveis. Artigos 1.225 e 1.245 do Código Civil. Ausência do fato gerador do tributo. Impossibilidade de cobrança. Precedentes do STF, do STJ e desta Corte. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1000075-62.2020.8.26.0247; Relator (a): RicardoChimenti; Órgão Julgador:18ª Câmara de Direito Público; Foro de Ilhabela - Vara Única; Data do Julgamento: 29/10/2020; Data de Registro: 29/10/2020) Nesse sentido, também, os precedentes da Suprema Corte: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS ITBI. FATO GERADOR: REGISTRO DA TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (ARE 798.241-AgR, relatora Ministra Carmem Lúcia , Segunda Turma,DJe14.4.2014). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMPOSSIBILIDADE. A obrigação tributária surge a partir da verificação de ocorrência da situação fática prevista na legislação tributária, a qual, no caso dos autos, deriva da transmissão da propriedade imóvel. Nos termos da legislação civil, a transferência do domínio sobre o bemtorna-seeficaz a partir do registro. Assim, pretender a cobrança doITBIsobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda implica considerar constituído o crédito antes da ocorrência do fato imponível. Agravo regimental a que se nega provimento (ARE 805.859-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma,DJe9.3.2015). Nesse contexto, o artigo 122, inciso III, do Código Tributário do Município da Estância Balneária de Ilhabela - Lei n. 156/2002, é ilegal por trazer fato gerador e conceito diverso do Direito Civil, e por via obliqua, inconstitucional por ofender o art. 146, inciso III,b, da Constituição Federal. Ademais, o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1294969, com repercussão geral (Tema 1124), firmou entendimento segundo o qual o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) só é devido a partir da transferência da propriedade imobiliária, que ocorre com o registro em cartório. Pertinente mencionar o entendimento do Desembargador BOTTO MUSCARI, acerca da matéria debatida, no Agravo de Instrumento nº 2243811-60.2021.8.26.000, julgada em 16.11.2021, pela 18ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: (...) O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro" (STF - Tema 1124 - leading case: ARE n. 1.294.969/Repercussão Geral, Tribunal Pleno, j. 11/02/2021, rel. Ministro LUIZ FUX). Por mais que se empenhe o Município (fls. 264/269), mera cessão de direitos, ainda que onerosa, não basta para transferir propriedade. Somente registro de título translativo na Serventia Predial gera alteração da titularidade imobiliária (art. 1.245, caput, do Código Civil). Ausente fato gerador, estamos a braços com tributo inexigível. Em apoio, a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: APELAÇÃO Preliminar contida nas contrarrazões Não se verifica a violação do princípio da dialeticidade previsto no artigo 1.010, II, do Código de Processo Civil - Rejeição. ITBI Cessão de Direitos e Obrigações sobre bem imóvel Fato gerador do tributo que só ocorre com a transferência efetiva da propriedade mediante o registro no Cartório de Registro de Imóveis - Precedentes do Egrégio Supremo Tribunal Federal, com o julgamento do ARE 1.294.969, com repercussão geral (Tema 1.124) Posicionamento desta Colenda 14ª Câmara de Direito Público reconhecendo a impossibilidade de tributação do ITBI sobre cessão de direitos possessórios Sentença mantida Aplicação do artigo 252 do RITJSP Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1066840-78.2021.8.26.0053; Relator (a): Adriana Carvalho; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/05/2022; Data de Registro: 31/05/2022) Reexame Necessário Mandado de Segurança ITBI do exercício de 2021 Município de São Sebastião Aquisição de direitos possessórios de imóvel Primeira Instância deferiu a segurança, garantindo não incidência do tributo Não configurada a ocorrência do fato gerador do ITBI Posse não é um direito real Recurso Oficial não provido. (TJSP; Remessa Necessária Cível 1002882-68.2021.8.26.0587; Relator (a): Silvana Malandrino Mollo; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de São Sebastião - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 31/05/2022; Data de Registro: 31/05/2022) APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA ITBI - Município de Piracicaba O ITBI é exigível no momento do registro da venda e compra Mera cessão de direitos possessórios, não caracteriza fato gerador Sentença mantida Recursos improvidos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1014025-74.2021.8.26.0451; Relator (a): Rezende Silveira; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Piracicaba - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/04/2022; Data de Registro: 11/04/2022) Apelação Mandado de segurança - ITBI Sentença de concessão da ordem Pretensão à reforma pelo impetrado Impossibilidade - Cessão de Direitos Possessórios Município de São Paulo - O compromisso de cessão de direitos possessórios sobre bem imóvel não se sujeita à incidência do ITBI - Tributo cujo fato gerador só ocorre com a transferência efetiva da propriedade, mediante o registro no Cartório de Registro de Imóveis Ausência do fato gerador - Inteligência dos arts. 35, do CTN e 1.245, do CC Tese reafirmada pelo STF - Tema 1124 (ARE 1294969) com repercussão geral - Entendimento pacificado no C. STF e no C. STJ - Sentença mantida em reexame necessário Recurso fazendário desprovido. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1060288-97.2021.8.26.0053; Relator (a): Roberto Martins de Souza; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/04/2022; Data de Registro: 06/04/2022) APELAÇÃO CÍVEL Ação Cominatória - ITBI - Município de Ilhabela Lançamento efetivado com base em cessão de direitos possessórios relativos ao imóvel Alegação da contribuinte de que a cessão de direitos possessórios não seria fato gerador do imposto Sentença de procedência Recurso da Municipalidade Não acolhimento Tema nº 1.124 do E. Supremo Tribunal Federal que orienta haver incidência do ITBI apenas no momento do registro, quando a transmissão da propriedade imobiliária se aperfeiçoa Contrato de cessão de direitos que, por não implicar em transmissão da propriedade ou de qualquer outro direito real (conforme artigo 1.225 do Código Civil), não configura fato gerador do ITBI Artigo 156, II da Constituição Federal que, ademais, prevê a incidência do tributo nos casos de cessão de direitos de aquisição de bem imóvel, o que, segundo a doutrina, se refere aos contratos que tenham aptidão para, no futuro, viabilizar a transmissão da propriedade Caso concreto em que o imóvel objeto da cessão de direitos possessórios sequer conta com matrícula aberta perante o Registro de Imóveis, inexistindo, por isso, possibilidade jurídica de transmissão formal da propriedade, fato que reforça o descabimento da cobrança do ITBI Precedentes desta C. Câmara Sentença mantida RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1000478- 94.2021.8.26.0247; Relator (a): Tania Mara Ahualli; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Ilhabela - Vara Única; Data do Julgamento: 19/01/2022; Data de Registro: 19/01/2022) Portanto, inexiste fato gerador a justificar a exação exigida pela requerida e consequentemente o direito líquido e certo da parte autora. Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a ação postulada por Calebe da Rosa, Drielle de Oliveira Rodrigues e Eugenice Oliveira Rosa em face de PREFEITURA MUNICIPAL DE ILHABELA, o que faço com resolução de mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, confirmando a tutela de urgência, para declarar a inexigibilidade do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis sobre a transferência dos direitos possessórios sobre o imóvel objeto do cadastro municipal nº 0298.1030.0010, para o nome da parte autora, decorrente da escritura de cessão de direitos possessórios, por verificar a ilegalidade e, por sua vez, a nulidade do lançamento consubstanciado na guia de arrecadação nº 8342132 de fl. 14/15 devendo tal ato administrativo ser desconstituído. Sem custas e honorários, por força do art. 55 da Lei nº 9.099/95. P.I.C. - ADV: EDUARDO LANDI NOWILL (OAB 227623/SP), EDUARDO LANDI NOWILL (OAB 227623/SP), IALLY AQUINO ALVES (OAB 497836/SP), IALLY AQUINO ALVES (OAB 497836/SP), IALLY AQUINO ALVES (OAB 497836/SP), EDUARDO LANDI NOWILL (OAB 227623/SP)

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