Processo nº 5017466-57.2024.4.03.0000
ID: 331053644
Tribunal: TRF3
Órgão: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº Processo: 5017466-57.2024.4.03.0000
Data de Disponibilização:
22/07/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
FABIO BOCCIA FRANCISCO
OAB/SP XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5017466-57.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA AGRAVANTE: ELETRICA MARVAL LTDA …
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5017466-57.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA AGRAVANTE: ELETRICA MARVAL LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: FABIO BOCCIA FRANCISCO - SP99663-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5017466-57.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA AGRAVANTE: ELETRICA MARVAL LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: FABIO BOCCIA FRANCISCO - SP99663-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de Agravo de Instrumento, interposto por Elétrica Marval Ltda. contra decisão (ID 293360334 – 382 a 384/405) na qual o MM Juízo a quo não acolheu a Exceção de Pré-Executividade (ID 293360334 – 188 a 200/405) em que a ora agravante requereu o reconhecimento da nulidade das CDAs relativas aos créditos de IRPJ e CSLL, calculados com inclusão do ICMS em sua base de cálculo, entendendo pela necessidade de dilação probatória em ambos os casos, condenando a excipiente/agravante ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da execução por litigância de má-fé. Inconformada com a decisão, a excipiente interpõe o presente recurso, requerendo o reconhecimento da inexigibilidade em dos créditos em virtude da indevida inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, questão alegadamente reconhecível de plano, bem como o afastamento da multa por litigância de má-fé. Ausente pedido de efeito suspensivo e/ou antecipação da tutela (ID 293794049); apresentada contraminuta (ID 294595487). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5017466-57.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA AGRAVANTE: ELETRICA MARVAL LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: FABIO BOCCIA FRANCISCO - SP99663-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Por primeiro, sabe-se que a denominada "Exceção de Pré-Executividade" admite a defesa do executado sem a garantia do juízo somente nas hipóteses excepcionais de ilegitimidade de parte ou pagamento documentalmente comprovados, cancelamento de débito, anistia, remissão e outras situações reconhecíveis de plano, ou seja, a sua admissibilidade deve basear-se em prova inequívoca não sendo cabível nos casos em que há necessidade de produção de provas ou mesmo quando o magistrado entender ser pertinente ouvir a parte contrária para o seu convencimento. A fim de pacificar o entendimento, destaco, ainda, que o C.STJ tratou do tema por meio da edição da Súmula n° 393, abaixo transcrita: "A exceção de pré- executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." A apuração de inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS relativamente aos períodos exigidos demanda dilação probatória inadmissível seja por meio da Exceção de Pré-Executividade, seja na presente via, pois não se mostra passível de imediato conhecimento, diversamente do alegado pela agravante, não sendo presumível a pura e simples inclusão mencionada. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IPI. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO IMPROVIDO. - Não obstante sejam os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade, nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, a legitimidade das partes, entre outras. - Esse, inclusive é o entendimento firmado na Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". - Contudo, nos casos em que a análise da questão exige dilação probatória, a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria, ou seja, nos embargos à execução, e não por meio do incidente de exceção de pré-executividade. - Conforme se extrai da discriminação constante das certidões de dívida ativa executadas, o fundamento legal da dívida, os juros de mora e a correção foram calculados de acordo com a legislação apontada. Nulidade não demonstrada. - A alegação de nulidade, pois há incidência do IPI sobre as operações de remessa de mercadoria em bonificação, mesmo que configurem espécie de desconto incondicionado, é questão que demanda dilação probatória. - Revendo posicionamento anterior, a questão da exclusão do ICMS incidente na base de cálculo do IPI, não é matéria passível de análise nesta sede processual, tendo em vista que não se pode comprovar, sem dilação probatória, que de fato os tributos cobrados foram constituídos mediante tal inclusão. - Ainda que tivesse sido incluído o ICMS na mencionada base de cálculo, a discriminação dos valores dependeria de perícia contábil, o que não é cabível nesta sede. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e desta Quarta Turma. - Agravo de instrumento improvido. (TRF3, AI 5007494-63.2024.4.03.0000/SP, Rel. Des. Fed. Mônica Nobre, 4ª Turma, DJ 20.06.2024) TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PIS. COFINS. ICMS NA BASE DE CÁLCULO. INADMISSIBILIDADE DA DILAÇÃO PROBATÓRIA. DECADÊNCIA. ART. 173, I, DO CTN. PARCELAMENTO. PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. PRAZO DE CINCO ANOS. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. 1. A denominada "Exceção de Pré-Executividade" admite a defesa do executado sem a garantia do juízo somente nas hipóteses excepcionais de ilegitimidade de parte ou pagamento documentalmente comprovados, cancelamento de débito, anistia, remissão e outras situações reconhecíveis de plano, ou seja, a sua admissibilidade deve basear-se em prova inequívoca não sendo cabível nos casos em que há necessidade de produção de provas ou mesmo quando o magistrado entender ser pertinente ouvir a parte contrária para o seu convencimento. 2. A apuração de inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS relativamente aos períodos exigidos demanda dilação probatória inadmissível seja por meio da Exceção de Pré-Executividade, seja na presente via, pois não se mostra passível de imediato conhecimento, diversamente do alegado pela agravante, não sendo presumível a pura e simples inclusão mencionada. (...) (TRF3, AI 5030240-27.2021.4.03.0000/SP, Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva, 4ª Turma, DJ 23.05.2024) AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRESCRIÇÃO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O cabimento da exceção de pré-executividade em execução fiscal é questão pacífica consolidada na Súmula 393 do STJ. 2. A exceção de pré-executividade constitui-se em meio excepcional de impugnação que somente tem cabimento para conhecimento de matérias que possam ser conhecidas ex officio pelo magistrado e que dispensam dilação probatória. 3. O cabimento de tal espécie de impugnação somente se mostra possível quando houver, simultaneamente, os dois requisitos: 1) matéria cognoscível de ofício; e 2) desnecessidade de dilação probatória. Na ausência de qualquer um deles, inviável o seu conhecimento. Precedente do C. STJ apreciado sob o rito dos recursos repetitivos (artigo 543-C do CPC de 1973): REsp nº 1.110.925/SP, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, j. 22/4/ 2009, DJe 04/05/2009. 4. Na espécie, a questão atinente à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS não se trata de matéria cognoscível de ofício, nem tampouco que dispensa dilação probatória. 5. Não resta incontroverso nos autos qual o montante, a título de ICMS, deveria ser excluído da base de cálculo da COFINS, devendo a agravante comprovar por meio de livros contábeis e balanço que referido valor está sendo cobrado. 6. Ainda que recentemente o STF tenha se declarado a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, é preciso verificar se a CDA integra, efetivamente, parcela de débito que foi declarada inconstitucional. 7. O E. Superior Tribunal de Justiça que cabe ao executado, por meio de embargos, arguir eventual excesso de execução ou a inexigibilidade do título por inteiro, por constituir matéria típica de defesa (REsp 1270531/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/11/2011). 8. Tal situação, prima facie, afasta a relevância da fundamentação suscitada pela parte recorrente em sua irresignação, sem embargo de que as questões expendidas por meio da exceção de pré-executividade possam ser levadas a Juízo por meio dos embargos à execução, sede própria para a produção de provas em contraditório. 9. O título executivo se reveste de presunção de liquidez e certeza, que somente pode ser ilidida por prova inequívoca, nos termos do art. 3º da Lei n. 6.830/80 e pelas vias próprias, quais sejam, os embargos à execução. Precedentes Jurisprudenciais. (...) (TRF3, AI 5025023-32.2023.4.03.0000/SP, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, 4ª Turma, DJ 26.03.2024) A inviabilidade de apreciação desse ponto sem dilação probatória se mostra também pelos dados presentes na Exceção de Pré-Executividade, junto à qual a agravante apresentou cálculos em profusão (ID 293360334 – 201 a 348/405) e desacompanhados de qualquer prova documental. De outro polo, entendo assistir razão à agravante quanto à não configuração de litigância de má-fé. A litigância de má-fé se verifica em casos nos quais ocorre o dano à parte contrária e configuração de conduta dolosa, apresentando a parte conduta maliciosa e temerária, o que não entendo ocorrer no presente caso, uma vez que não se enquadra nas hipóteses previstas pelo art. 80 do Código de Processo Civil; as penalidades previstas em lei não podem coibir o exercício do direito ao livre acesso à justiça, devendo ser aplicadas apenas nos casos em que a parte age dolosamente. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO E OBSCURIDADE INEXISTENTES. REFORMA DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 4º DO CPC. INTERESSE PROCESSUAL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. APLICABILIDADE DA TEORIA DA ASSERÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO. (...) 4. Afasta-se o pleito de condenação da recorrente nas penas por litigância de má-fé uma vez ela se utilizou de recurso cabível para a defesa dos direitos que acreditava ter, fazendo-o sem demonstrar dolo em obstar o trâmite regular do processo. 5. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (STJ, REsp 1550544/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, 3ª Turma, DJe 11.12.2015) TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. PENALIDADE INDEPENDENTE DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. MULTA LIMITADA A 20%. CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO. CDC. INAPLICABILIDADE ÀS SANÇÕES TRIBUTÁRIAS. TAXA SELIC. LEGALIDADE E LEGITIMIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONDUTA MALICIOSA E TEMERÁRIA. INOCORRÊNCIA. (...) 6. A litigância de má-fé se verifica em casos nos quais ocorre o dano à parte contrária e configuração de conduta dolosa, apresentando a parte conduta maliciosa e temerária, o que não entendo ocorrer no presente caso, uma vez que não se enquadra nas hipóteses previstas pelo art. 80 do Código de Processo Civil; as penalidades previstas em lei não podem coibir o exercício do direito ao livre acesso à justiça, devendo ser aplicadas apenas nos casos em que a parte age dolosamente. 7. Apelo parcialmente provido. (TRF3, ApCiv 0003069-59.2016.4.03.6111/SP, Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva, 4ª Turma, DJ 04.04.2023) No caso em tela, a multa por litigância de má-fé foi aplicada em virtude de a Exceção de Pré-Executividade “protelar a execução por mais de dez meses”, pois omitida adesão a programa de parcelamento. A mera alegação de que teria ocorrido a prescrição não se presta a comprovar a má-fé, inclusive em razão dos outros pontos mencionados naquela peça. Ademais, o tempo decorrido não pode ser exclusivamente atribuído à ora agravante, nem sua fluência deve constituir obstáculo ao livre acesso à Justiça, motivo pelo qual afasto a condenação da multa prevista pelo art. 774, II e parágrafo único, do CPC. Face ao exposto, dou parcial provimento ao Agravo de Instrumento, afastando a condenação da agravante ao pagamento de multa por litigância de má-fé, nos termos da fundamentação. É o voto. DECLARAÇÃO DE VOTO A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva: Trata-se de agravo de instrumento interposto por ELÉTRICA MARVAL LTDA. em face da r. decisão que conheceu em parte da exceção de pré-executividade oposta na execução fiscal n. 5003259-63.2023.4.03.6119 e a rejeitou. Adoto o relatório apresentado pelo eminente Relator, Desembargador Federal Marcelo Saraiva, que em seu profícuo deu parcial provimento ao recurso tão somente para afastar a condenação da executada em litigância de má-fé. Concordo com o e. Relator em relação ao afastamento da condenação em litigância de má-fé e peço vênia para apresentar respeitosa divergência no tocante à possibilidade de se discutir, em sede de exceção de pré-executividade, a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) ante a suposta cobrança de valores indevidos quanto à incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Inicialmente, no que diz respeito às condições para abordagem de temas em sede de exceção de pré-executividade, o C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do REsp n. 1.110.925/SP, submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC de 1973, firmou compreensão no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. Eis a ementa do v. acórdão: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp n. 1.110.925/SP, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 22/4/2009, DJe 4/5/2009.) No mesmo sentido, a incidência da Súmula 393 do C. STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (STJ, Primeira Seção, DJe 07/10/2009). Assim, a exceção de pré-executividade, sendo via especial e restrita, só pode ser admitida quando as questões trazidas ou são de ordem pública ou dizem respeito ao título propriamente dito, cujas alegações não demandem dilação probatória. De outro giro, afigura-se indiscutível que a invocação de precedente obrigatório do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) pode ser admitida na qualidade de questão de ordem pública a viabilizar a exceção de pré-executividade. Com efeito, o C. STF firmou compreensão no julgamento do RE 574.706, da repercussão geral, em sessão de 15/03/2017, que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, conforme a ementa, in verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, Repercussão Geral – Mérito, j. 15/03/2017, publ. 02/102017) Nesse passo, foi cristalizada a tese do Tema 69/STF: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. A modulação dos efeitos foi realizada no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, em 13/05/2021, assentando a C. Corte Suprema que a incidência da tese do Tema 69/STF ocorre a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas propostas até esse marco. Na sequência, o C. STF definiu o Tema 1279/STF, no julgamento do RE 1.452.421, com o propósito de interpretar a modulação dos efeitos do Tema 69/STF, firmando a seguinte tese: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017” (RE 1452421 RG, Relator Ministra Presidente, Tribunal Pleno, j. 22/09/2023, publ 29/09/2023) Nesse diapasão, há que se considerar os fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, em observância ao marco temporal para fins de se reconhecer o direito dos contribuintes de excluir o valor do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, em consonância com as teses firmadas pelo C. STF. No caso concreto, a questão sob exame diz respeito à possibilidade de invocar, em sede de exceção de pré-executividade, tese firmada em recurso repetitivo com o objetivo de infirmar a higidez de que goza o título executivo estampado na Certidão da Dívida Ativa (CDA). Admite-se, como regra geral, que a alegação de nulidade do título executivo com fundamento no excesso de execução, decorrente de equívoco na definição do elemento quantificativo do tributo, seja matéria própria de defesa nos embargos à execução, uma vez que é necessária a demonstração contábil da apuração das receitas utilizadas na composição do valor do tributo exequendo, para que seja apurada a existência ou não de parcela a ser excluída, o que é incabível de aferição nos limites estreitos da exceção de pré-executividade. Entretanto, na hipótese em exame, a parcela excedente decorre de matéria suscetível de conhecimento de ofício pelo juízo e que não demanda dilação probatória, amoldando-se ao definido no Resp 1.110.925/SP e na Súmula 393 do C. STJ. A observância do precedente obrigatório que emana do Tema 69/STF, no RE 574.706, determina que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Logo, não há fundamento jurídico válido que conceda sustentáculo ao título executivo judicial contrário ao referido julgado, dado o efeito vinculante inerente à tese de repercussão geral. O princípio da segurança jurídica impõe a obediência à metodologia dos precedentes, da qual deriva a aplicação da ratio decidendi do Tema 69/STF, exigindo-se que a CDA, que dá suporte à ação de execução fiscal, esteja alinhada com a mesma solução jurídica cristalizada pelo C. STF. A providência decorre do dever de coerência das instâncias ordinárias com os posicionamentos pacificados pelas Cortes Superiores. Assim, o valor exigido no título executivo não pode conter parcelas que foram rechaçadas da ordem jurídica pela C. Suprema Corte no julgamento do RE 574.706, com repercussão geral. A cobrança das contribuições do PIS e da COFINS com o ICMS incluído na base de cálculo configura excesso de execução, que pode ser corrigida mediante decote da CDA para adequação do título executivo, sem necessidade de substituição do título. Anote-se a jurisprudência pacificada do C. STJ no sentido de admitir a exceção de pré-executividade para discussão de tributo inconstitucional. Precedentes: REsp n. 1.406.511/BA, relatora Ministra Eliana Calmon, j. 1/10/2013, DJe de 9/10/2013; AgRg no REsp n. 1.217.997/SC, relator Ministro Humberto Martins, j. 1/3/2011, DJe de 15/3/2011.) Nessa perspectiva, cabe admitir a presente exceção de pré-executividade, com o intuito de determinar a adequação do tributo em cobro mediante o ajuste do valor em consonância com o definido pela ratio decidendi do Tema 69/STF, no RE 574.706. Essa possibilidade emana do que foi pacificado pelo C. STJ no julgamento do Tema 249/STJ: "O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA)". (REsp n. 1.115.501/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 10/11/2010, DJe de 30/11/2010.) A esse respeito, eis a compreensão assentada pelo c. STJ em caso semelhante: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza. 2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos. 3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.704.550/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018.), O e. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES destacou no r. voto que: “é cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos”. Ademais, considerando a jurisprudência anterior do C. Tribunal da Cidadania, a União, incorformada, interpôs recurso de embargos de divergência no RESP 1.878.663/RJ, relator e. Ministro OG FERNANDES, com o fito de ressaltar a necessidade de dilação probatória, que seria impeditiva da discussão em sede de exceção de pré-executividade. Sem sucesso, contudo. Eis a ementa do acórdão: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INEXIGIBILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ AFASTADA. DECOTE DO EXCESSO POR SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. ÓBICES DAS SÚMULAS 168 E 315/STJ. 1. A finalidade dos embargos é uniformizar a jurisprudência, e não o rejulgamento do apelo especial. 2. Acórdão embargado que validou o prosseguimento da execução fiscal, cabível o decote das parcelas da CDA tidas por ilegais por simples cálculo aritmético, bem como assentou que rever o entendimento do tribunal de origem a fim de reconhecer parcela indevida no título executivo, demandaria revolvimento de prova. 3. Pacífico o entendimento segundo o qual a alteração do valor constate da CDA em decorrência da configuração do excesso de execução não macula a liquidez nem a exigibilidade do referido título executivo, contanto que a quantia devida possa ser aferida por meros cálculos aritméticos, hipótese em que o valor excessivo deve ser decotado do débito cobrado, sem a necessidade de retificação ou substituição da certidão. Precedentes: REsp 1.115.501/SP (repetitivo), Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 30/11/2010; AgInt no AREsp 1.426.290/SP, Rel. Ministro Fransciso Falcão, Segunda Turma, DJe 29/4/2021; AgInt no AREsp 1.478.079/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 17/3/2020; REsp 1.811.226/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28/8/2020; AgRg no REsp 1.176.709/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28/10/2011. Aplicação do óbice da Súmula 168/STJ. 4. Não é admissível o recurso de embargos de divergência na parte em que o apelo nobre não foi conhecido ante o óbice da Súmula 7/STJ. Aplicação, por analogia, do enunciado 315/STJ. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EREsp n. 1.878.663/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021.) Na mesma senda: Embargos de Divergência em REsp n. 2.004.834, Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 16/12/2022. Nesse sentido, os seguintes julgados desta E. Quarta Turma: AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5018139-50.2024.4.03.0000, Rel. Rel. Des. Fed. Leila Paiva Morrison, julgado em 24/02/2025, DJEN DATA: 27/02/2025; AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5009100-29.2024.4.03.0000, Rel. Juiz Federal Raphael Jose de Oliveira Silva, j. 26/03/2025, Intimação: 01/04/2025; AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5028868-38.2024.4.03.0000, Rel. Desembargadora Federal Leila Paiva Morrison, j. 24/02/2025, DJEN DATA: 27/02/2025; AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5026962-47.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal Leila Paiva Morrison, j. 26/11/2024, DJEN: 04/12/2024; AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5002045-27.2024.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal Leila Paiva Morrison, j. 22/09/2024, DJEN: 25/09/2024). In casu, parte dos débitos de PIS/COFINS em cobro decorrem de fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, data fixada pela modulação do Tema 69/STF, observado o Tema 1279/STF. Assim, sempre respeitosamente, divirjo do eminente Relator para reformar a r. decisão agravada, com a finalidade de conhecer e acolher em parte a exceção de pré-executividade para determinar o ajuste da CDA pela União, mediante a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, observado o que foi pacificado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706, Tema 69/STF. Condeno a exequente ao pagamento de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o valor atualizado da parcela excluída da execução fiscal, nos termos do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC. Dispositivo Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento em maior extensão, nos termos da fundamentação supra. É o voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CDA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. PIS. COFINS. ICMS NA BASE DE CÁLCULO. INADMISSIBILIDADE DA DILAÇÃO PROBATÓRIA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONDUTA MALICIOSA E TEMERÁRIA. INOCORRÊNCIA. 1. A denominada "Exceção de Pré-Executividade" admite a defesa do executado sem a garantia do juízo somente nas hipóteses excepcionais de ilegitimidade de parte ou pagamento documentalmente comprovados, cancelamento de débito, anistia, remissão e outras situações reconhecíveis de plano, ou seja, a sua admissibilidade deve basear-se em prova inequívoca não sendo cabível nos casos em que há necessidade de produção de provas ou mesmo quando o magistrado entender ser pertinente ouvir a parte contrária para o seu convencimento. 2. A apuração de inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS relativamente aos períodos exigidos demanda dilação probatória inadmissível seja por meio da Exceção de Pré-Executividade, seja na presente via, pois não se mostra passível de imediato conhecimento, diversamente do alegado pela agravante, não sendo presumível a pura e simples inclusão mencionada. 3. A multa por litigância de má-fé foi aplicada em virtude de a Exceção de Pré-Executividade “protelar a execução por mais de dez meses”, pois omitida adesão a programa de parcelamento. A mera alegação de que teria ocorrido a prescrição não se presta a comprovar a má-fé, inclusive em razão dos outros pontos mencionados naquela peça. Ademais, o tempo decorrido não pode ser exclusivamente atribuído à ora agravante, nem sua fluência deve constituir obstáculo ao livre acesso à Justiça, motivo pelo qual afasto a condenação da multa prevista pelo art. 774, II e parágrafo único, do CPC. 4. Agravo de Instrumento parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, por maioria, decidiu dar parcial provimento ao Agravo de Instrumento, afastando a condenação da agravante ao pagamento de multa por litigância de má-fé, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votou o Des. Fed. WILSON ZAUHY, vencida a Des. Fed. LEILA PAIVA, que dava parcial provimento ao agravo de instrumento em maior extensão. Fará declaração de voto a Des. Fed. LEILA PAIVA. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. MÔNICA NOBRE , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal
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