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Processo nº 5030283-60.2022.4.03.6100

ID: 331458124

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 5030283-60.2022.4.03.6100

Data de Disponibilização: 22/07/2025

Polo Ativo:

OLIMPO SOLUCOES IMOBILIARIAS LTDA

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

CAROLINE CHINELLATO ROSSILHO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5030283-60.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: OLIMPO SOLUCOES IMOBILIARIAS LTD… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5030283-60.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: OLIMPO SOLUCOES IMOBILIARIAS LTDA Advogado do(a) APELANTE: CAROLINE CHINELLATO ROSSILHO - SP350063-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5030283-60.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: OLIMPO SOLUCOES IMOBILIARIAS LTDA Advogado do(a) APELANTE: CAROLINE CHINELLATO ROSSILHO - SP350063-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos por OLIMPO SOLUCOES IMOBILIARIAS LTDA, em face de acórdão ementado da seguinte forma (ID. 286594818): “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos. 2 Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 3. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 4. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 5. Apelação interposta pela impetrante, a que se nega provimento.”. A embargante alega que o acórdão padece de omissão. Sustenta que o entendimento a prevalecer é o firmado no paradigmático que definiu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sob o viés da conceituação de faturamento e/ou receita bruta ao enfrentar o Recurso Extraordinário nº 574.706. Aduz que o acórdão deixou de analisar a discussão acerca do conceito de receita/faturamento contido no art. 150, I, e 195, I, “b”, da CF e o art. 110 do CTN (ID. 289266718). Resposta da Fazenda Nacional (ID 289587856). Neste ponto, vieram-me conclusos os autos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5030283-60.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: OLIMPO SOLUCOES IMOBILIARIAS LTDA Advogado do(a) APELANTE: CAROLINE CHINELLATO ROSSILHO - SP350063-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP V O T O Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do Código de Processo Civil de 2015, que dispõe, em seu art. 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material a serem sanados pelo Juízo. No presente caso, contudo, não se verifica nenhuma dessas hipóteses. Com efeito, o v. acórdão foi claro ao assentar que o posicionamento adotado pelo STF no Tema 69 da repercussão geral não significou o afastamento da sistemática do cálculo por dentro em toda e qualquer situação, fazendo-se necessário avaliar, ao revés, se a inclusão de tributos na base de cálculo de outros tributos seria ou não possível em cada contexto particular. Salientou-se, ainda, que o próprio STF reconheceu a impossibilidade de se aplicar automaticamente o Tema 69 à situação dos autos quando veio a afetar outro tema pela sistemática da repercussão geral (Tema 1.067). Confira-se, nesse sentido, o seguinte trecho do voto condutor (ID 285173909): “Em julgados análogos ao presente, embora o E. STF, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, tenha fixado a tese no Tema 69: “o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS”, ressalto ser temerária a aplicação de referido entendimento, sobretudo porque reconhecida a repercussão geral específica da matéria discutida nesses autos, relativa à impossibilidade de “inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo” – Tema 1067”. Sendo assim, não houve omissão alguma quanto ao Tema 69 de repercussão geral que delimitou o conceito de faturamento, como pretende a embargante. Embora tenha adotado tese de direito diversa daquela esgrimida pela embargante, verifico que o julgado atacado analisou de forma expressa as questões jurídicas postas em debate. Denota-se, assim, o objetivo infringente que se pretende dar aos embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. O acórdão embargado não possui qualquer contradição, omissão, obscuridade ou erro material na apreciação da matéria posta a julgamento, revelando-se o mero inconformismo do embargante, já que resta evidente a pretensão de reforma total do acórdão embargado. O que o embargante pretende é atribuir efeitos infringentes aos embargos de declaração com o fim de modificar o entendimento constante do acórdão embargado, o que não é admissível. Cabe à parte interpor o recurso cabível nesta circunstância. Com relação à alegação de omissões na análise dos argumentos e dos dispositivos trazidos pelo embargante, os quais supostamente não teriam sido analisados, resultando em suposta omissão no acórdão embargado, verifico que não assiste razão ao embargante. Com efeito, ainda que não tivesse havido a análise dos referidos argumentos, o que se admite apenas para argumentar, o magistrado não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS n. 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe de 15/6/2016.) (negritei) Ademais, o acórdão embargado foi prolatado com base no livre convencimento motivado dos magistrados, não consubstanciando omissão a apreciação da matéria de maneira diversa ao entendimento do embargante. Como se vê, a decisão, devidamente fundamentada, apreciou e decidiu a matéria submetida a julgamento, tendo abordado as questões relevantes para a solução da controvérsia. Denota-se, assim, o objetivo infringente que se pretende dar aos presentes embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. A propósito, sequer a pretensão de alegado prequestionamento da matéria viabiliza a oposição dos embargos de declaração, os quais não prescindem, para o seu acolhimento, mesmo em tais circunstâncias, da comprovação da existência de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados. A simples menção a artigos de lei que a parte entende terem sido violados não permite a oposição dos aclaratórios. De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que estes embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto. Face ao exposto, conheço dos embargos de declaração para o efeito de rejeitá-los. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração destinam-se a sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material de que esteja eivado o julgado. Ausentes tais hipóteses, não merece acolhimento o recurso. 2. A decisão, devidamente fundamentada, apreciou e decidiu a matéria submetida a julgamento, tendo abordado as questões relevantes para a solução da controvérsia. 3. Denota-se o objetivo infringente que se pretende dar aos embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. 4. Sequer a pretensão de alegado prequestionamento da matéria viabiliza a oposição dos embargos de declaração, os quais não prescindem, para o seu acolhimento, mesmo em tais circunstâncias, da comprovação da existência de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados. A simples menção a artigos de lei que a parte entende terem sido violados não permite a oposição dos aclaratórios. 5. De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que os embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto. 6. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após o voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA, para finalização nos termos do art. 942 do CPC, foi promulgado o seguinte resultado: a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu conhecer dos embargos de declaração para o efeito de rejeitá-los, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, A Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA votaram na forma do art. 260, § 1º do RITRF3. Ausente, justificadamente nesta sessão, por motivo de férias, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Desembargador Federal

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Processo nº 5000286-68.2023.4.03.6109

ID: 311822729

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 5000286-68.2023.4.03.6109

Data de Disponibilização: 01/07/2025

Polo Ativo:

USUAL PLASTIC - UTILIDADE DOMESTICA E COMERCIO LTDA

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

RAFAEL SANTIAGO ARAUJO

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THIAGO FILIPE BRAVO

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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000286-68.2023.4.03.6109 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: USUAL PLASTIC - UTILIDADE DOMEST… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000286-68.2023.4.03.6109 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: USUAL PLASTIC - UTILIDADE DOMESTICA E COMERCIO LTDA Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL SANTIAGO ARAUJO - SP342844-A, THIAGO FILIPE BRAVO - SP375405-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000286-68.2023.4.03.6109 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: USUAL PLASTIC - UTILIDADE DOMESTICA E COMERCIO LTDA Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL SANTIAGO ARAUJO - SP342844-A, THIAGO FILIPE BRAVO - SP375405-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos por USUAL PLASTIC - UTILIDADE DOMESTICA E COMERCIO LTDA., em face de acórdão ementado da seguinte forma (ID. 283611633): “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos. 2. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 3. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 4. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 5. Apelação a que se nega provimento”. A embargante alega que o acórdão padece de omissão. Afirma que omitiu o acórdão de mencionar cada dispositivo tido por violado. Alega que o entendimento do STF a prevalecer é o firmado no RE 574.706/PR, de forma que o conceito jurídico de receita bruta contido pelo Decreto-Lei 1.598/1977, após o advento da Lei 12.973/2014 e o conceito de faturamento são os mesmos que foram objeto de análise pelo STF no enfrentamento do Tema 69 da repercussão geral e devem ser aplicados ao caso em concreto (ID. 288200018). Resposta da Fazenda Nacional (ID. 288497936). Neste ponto, vieram-me conclusos os autos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000286-68.2023.4.03.6109 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: USUAL PLASTIC - UTILIDADE DOMESTICA E COMERCIO LTDA Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL SANTIAGO ARAUJO - SP342844-A, THIAGO FILIPE BRAVO - SP375405-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP V O T O Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do Código de Processo Civil de 2015, que dispõe, em seu art. 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material a serem sanados pelo Juízo. No presente caso, contudo, não se verifica nenhuma dessas hipóteses. Com efeito, o v. acórdão foi claro ao assentar que o posicionamento adotado pelo STF no Tema 69 da repercussão geral não significou o afastamento da sistemática do cálculo por dentro em toda e qualquer situação, fazendo-se necessário avaliar, ao revés, se a inclusão de tributos na base de cálculo de outros tributos seria ou não possível em cada contexto particular. Salientou-se, ainda, que o próprio STF reconheceu a impossibilidade de se aplicar automaticamente o Tema 69 à situação dos autos quando veio a afetar outro tema pela sistemática da repercussão geral (Tema 1.067). Confira-se, nesse sentido, o seguinte trecho do voto do Relator (ID 283325201): “Em julgados análogos ao presente, embora o E. STF, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, tenha fixado a tese no Tema 69: “o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS”, ressalto ser temerária a aplicação de referido entendimento, sobretudo porque reconhecida a repercussão geral específica da matéria discutida nesses autos, relativa à impossibilidade de “inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo” – Tema 1067. Demais disso, observo que o próprio E. STF, também em repercussão geral, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente” – Tema 214, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”.” Sendo assim, não houve omissão alguma quanto ao Tema 69 da repercussão geral, como pretende a embargante. Registro, por oportuno, que não há óbice ao julgamento destes embargos, uma vez que a afetação do Tema 1.067 à sistemática da repercussão geral não veio acompanhada de qualquer determinação no sentido de sobrestar as demandas em curso no território nacional. Embora tenha adotado tese de direito diversa daquela esgrimida pela embargante, verifico que o julgado atacado analisou de forma expressa as questões jurídicas postas em debate. Denota-se, assim, o objetivo infringente que se pretende dar aos embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. O acórdão embargado não possui qualquer contradição, omissão, obscuridade ou erro material na apreciação da matéria posta a julgamento, revelando-se o mero inconformismo do embargante, já que resta evidente a pretensão de reforma total do acórdão embargado. O que o embargante pretende é atribuir efeitos infringentes aos embargos de declaração com o fim de modificar o entendimento constante do acórdão embargado, o que não é admissível. Cabe à parte interpor o recurso cabível nesta circunstância. Com relação à alegação de omissões na análise dos argumentos e dos dispositivos trazidos pelo embargante, os quais supostamente não teriam sido analisados, resultando em suposta omissão no acórdão embargado, verifico que não assiste razão ao embargante. Com efeito, ainda que não tivesse havido a análise dos referidos argumentos, o que se admite apenas para argumentar, o magistrado não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS n. 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe de 15/6/2016.) (negritei) Ademais, o acórdão embargado foi prolatado com base no livre convencimento motivado dos magistrados, não consubstanciando omissão a apreciação da matéria de maneira diversa ao entendimento do embargante. Como se vê, a decisão, devidamente fundamentada, apreciou e decidiu a matéria submetida a julgamento, tendo abordado as questões relevantes para a solução da controvérsia. Denota-se, assim, o objetivo infringente que se pretende dar aos presentes embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. A propósito, sequer a pretensão de alegado prequestionamento da matéria viabiliza a oposição dos embargos de declaração, os quais não prescindem, para o seu acolhimento, mesmo em tais circunstâncias, da comprovação da existência de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados. A simples menção a artigos de lei que a parte entende terem sido violados não permite a oposição dos aclaratórios. De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que estes embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto. Face ao exposto, conheço dos embargos de declaração para o efeito de rejeitá-los. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração destinam-se a sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material de que esteja eivado o julgado. Ausentes tais hipóteses, não merece acolhimento o recurso. 2. A decisão, devidamente fundamentada, apreciou e decidiu a matéria submetida a julgamento, tendo abordado as questões relevantes para a solução da controvérsia. 3. Denota-se o objetivo infringente que se pretende dar aos embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. 4. Sequer a pretensão de alegado prequestionamento da matéria viabiliza a oposição dos embargos de declaração, os quais não prescindem, para o seu acolhimento, mesmo em tais circunstâncias, da comprovação da existência de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados. A simples menção a artigos de lei que a parte entende terem sido violados não permite a oposição dos aclaratórios. 5. De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que os embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto. 6. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu conhecer dos embargos de declaração para o efeito de rejeitá-los, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. MARCELO SARAIVA , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Desembargador Federal

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Processo nº 5029568-14.2024.4.03.0000

ID: 261940756

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº Processo: 5029568-14.2024.4.03.0000

Data de Disponibilização: 29/04/2025

Polo Ativo:

ILLUMINA BRASIL PRODUTOS DE BIOTECNOLOGIA LTDA

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

GIOVANNI STURMER DALLEGRAVE

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5029568-14.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY AGRAVANTE: ILLUMINA BRASIL PRODUTOS… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5029568-14.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY AGRAVANTE: ILLUMINA BRASIL PRODUTOS DE BIOTECNOLOGIA LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: GIOVANNI STURMER DALLEGRAVE - SP453020-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5029568-14.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY AGRAVANTE: ILLUMINA BRASIL PRODUTOS DE BIOTECNOLOGIA LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: GIOVANNI STURMER DALLEGRAVE - SP453020-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento interposto por ILLUMINA BRASIL PRODUTOS DE BIOTECNOLOGIA LTDA. contra decisão que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado na origem, indeferiu o pedido de liminar por meio do qual se pretendia afastar a inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS de suas próprias bases de cálculo. Defende a agravante a aplicabilidade do Tema 69 do STF ao caso concreto, vez que não se está pleiteando na presente demanda a equiparação do ICMS ao PIS e à COFINS, mas que se aplique a ratio decidendi do RE 574.706/PR ao caso concreto. Argumenta que como não pode ser adotado outro conceito para Receita Bruta senão aquele definido pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR e, demonstrada a probabilidade do direito, merece reforma a decisão agravada para excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo. Indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal (ID 308030643). A União Federal apresentou contraminuta (ID 308459644). O Ministério Público Federal, não vislumbrando interesse público a demandar a sua intervenção, opinou pelo regular prosseguimento do feito (ID 309817549). Neste ponto, vieram-me conclusos os autos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5029568-14.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY AGRAVANTE: ILLUMINA BRASIL PRODUTOS DE BIOTECNOLOGIA LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: GIOVANNI STURMER DALLEGRAVE - SP453020-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O V O T O O que se discute nos autos diz respeito à exclusão dos valores devidos a título de PIS e COFINS da base de cálculo das próprias contribuições. A respeito do assunto, o C. STJ, por ocasião do enfrentamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Min. Napoleão Nunes Maia Filho, firmou entendimento no sentido de que seria viável que um tributo incluísse em sua base de cálculo outro tributo, não havendo, como regra, nenhuma invalidade na sistemática do denominado “cálculo por dentro”. De semelhante forma, a Egrégia Quarta Turma tem compreendido por reiteradas vezes que o PIS e a COFINS podem ser incluídos em suas próprias bases de cálculo, na medida em que o cálculo por dentro somente não poderia ser admitido em hipóteses expressamente definidas no texto constitucional, que não incluem o caso dos autos. Neste sentido, transcrevo julgados desta Corte Regional, in verbis: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Em pese a longa e substanciosa argumentação da impetrante, forçoso reconhecer que embora o c. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. 2. Observo que a colenda Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro. 3. Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo à exceções previstas expressamente na Magna Carta. 4. Assim, em razão do exposto, entendo que deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Turma. 5. Apelação improvida.” (negritei)(TRF 3ª Região, Quarta Turma, ApCiv/SP 5002582-90.2023.4.03.6100, Relator Desembargador Federal Marcelo Saraiva, Intimação via sistema 07/11/2023 “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Quanto ao pleito de sobrestamento do feito, observa-se que, inobstante ao reconhecimento da repercussão geral em relação ao tema em debate, não foi determinada tal providência pelo STF (art. 1.035, § 5º do CPC), como assinalado pelo próprio recorrente, restando, portanto, indeferido, 2. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos. 3. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 4. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 5. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relator Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 6. Apelação, interposta pela impetrante, a que se nega provimento.” (negritei)(TRF 3ª Região, Quarta Turma, ApCiv/SP 5007124-76.2022.4.03.6104, Relatora para Acórdão Desembargadora Federal Marli Ferreira, Intimação via sistema 30/11/2023) É certo que o c. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 69 da repercussão geral, definiu tese no sentido de que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. Entretanto, esse posicionamento não significa que a própria sistemática do “cálculo por dentro” foi afastada em toda e qualquer situação, uma vez que é necessário avaliar, ao revés, se a inclusão de tributos na base de cálculo de outros tributos é ou não válida em cada contexto particular. Tanto é assim que o próprio Supremo Tribunal Federal afetou a situação ora enfrentada à sistemática da repercussão geral, conforme se nota de seu Tema 1.067, demonstrando, por consequência, que a celeuma aqui debatida é diversa e que a conclusão do Tema 69 não pode ser simplesmente transposta para o PIS/COFINS que estejam incluídos em suas próprias bases de cálculo. Vejamos o tema afetado: “Tema 1.067: Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 195, inciso I, alínea ‘b’, da Constituição Federal, a constitucionalidade da inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo” Importa registrar que não houve determinação no sentido de sobrestar as demandas em curso no território nacional sobre a matéria discutida no Tema 1.067, motivo pelo qual o presente recurso pode avançar em seus ulteriores termos. Assim, não vislumbro presentes elementos que autorizam o acolhimento do pedido formulado pela agravante para exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições. Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento interposto, de forma a manter integralmente a decisão atacada, nos termos da fundamentação supra. É como voto. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5029568-14.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY AGRAVANTE: ILLUMINA BRASIL PRODUTOS DE BIOTECNOLOGIA LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: GIOVANNI STURMER DALLEGRAVE - SP453020-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: VOTO - VISTA Agravo de instrumento interposto por Illumina Brasil Produtos de Biotecnologia Ltda. contra decisão que, em sede de mandado de segurança, indeferiu o pedido de liminar por meio do qual se pretendia afastar a inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS de suas próprias bases de cálculo. A eminente relatoria negou provimento ao recurso. Pedi vista dos autos para melhor análise da questão e trago meu voto. Após análise dos autos e dos votos lançados pelos meus pares, concordo e adoto integralmente os fundamentos bem lançados pela relatoria. Ante o exposto, voto para acompanhar integralmente a relatoria. ROBERTO JEUKEN JUIZ FEDERAL CONVOCADO E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. VALIDADE DO “CÁLCULO POR DENTRO”, COMO REGRA GERAL. PRECEDENTES DA QUARTA TURMA. SITUAÇÃO DISTINTA DA ENFRENTADA PELO E. STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. O que se discute nos autos diz respeito à exclusão dos valores devidos a título de PIS e COFINS da base de cálculo das próprias contribuições. 2. A respeito do assunto, o C. STJ, por ocasião do enfrentamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Min. Napoleão Nunes Maia Filho, firmou entendimento no sentido de que seria viável que um tributo incluísse em sua base de cálculo outro tributo, não havendo, como regra, nenhuma invalidade na sistemática do denominado “cálculo por dentro”. 3. De semelhante forma, esta Egrégia Quarta Turma tem compreendido por reiteradas vezes que o PIS e a COFINS podem ser incluídos em suas próprias bases de cálculo, na medida em que o cálculo por dentro somente não poderia ser admitido em hipóteses expressamente definidas no texto constitucional, que não incluem o caso dos autos (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv 5002608-32.2022.4.03.6130, Rel. Des. Fed. Marcelo Mesquita Saraiva, julgado em 27/10/2023, Intimação via sistema DATA: 07/11/2023). 4. É certo que o E. STF, ao apreciar o Tema 69 da repercussão geral, definiu a tese de acordo com a qual o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. Entretanto, esse posicionamento não significa que a própria sistemática do cálculo por dentro foi afastada em toda e qualquer situação, sendo necessário, ao revés, avaliar se a inclusão de tributos na base de cálculo de outros tributos é ou não válida em cada contexto particular. 5. Tanto é assim que o próprio E. STF afetou a situação ora enfrentada à sistemática da repercussão geral, conforme se nota de seu Tema 1.067, demonstrando-se, por consequência, que a celeuma aqui debatida é diversa e que a conclusão do Tema 69 não pode ser simplesmente transposta para o PIS/COFINS que estejam incluídos em suas próprias bases de cálculo. Importa registrar que não houve determinação no sentido de sobrestar as demandas em curso no território nacional sobre a matéria discutida no Tema 1.067, motivo pelo qual o presente recurso pode avançar em seus ulteriores termos. 6. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após voto-vista do Juiz Fed. Conv. ROBERTO JEUKEN, foi proclamado o seguinte resultado: a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento interposto, de forma a manter integralmente a decisão atacada, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram o Juiz Fed. Conv. ROBERTO JEUKEN e o Juiz Fed. Conv. RAPHAEL DE OLIVEIRA (tinha antecipado o voto). Ausente, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Conv. ROBERTO JEUKEN). O Juiz Fed. Conv. RAPHAEL DE OLIVEIRA substituiu, anteriormente, a Des. Fed. Leila Paiva que estava em férias. , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Desembargador Federal

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Processo nº 5002907-65.2023.4.03.6100

ID: 331463707

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5002907-65.2023.4.03.6100

Data de Disponibilização: 22/07/2025

Polo Ativo:

PARQUE ESTABELECIMENTO DE ENSINO LTDA.

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

WILLIAM MIRANDA DOS SANTOS

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LUIZ RAPHAEL VIEIRA ANGELO

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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002907-65.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: BAHEMA EDUCACAO … PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002907-65.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: BAHEMA EDUCACAO RJ LTDA., SOCIEDADE EDUCADORA DE VANGUARDA LTDA, PARQUE ESTABELECIMENTO DE ENSINO LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: LUIZ RAPHAEL VIEIRA ANGELO - SP285032-A, WILLIAM MIRANDA DOS SANTOS - SP264660-N APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, BAHEMA EDUCACAO RJ LTDA., PARQUE ESTABELECIMENTO DE ENSINO LTDA., SOCIEDADE EDUCADORA DE VANGUARDA LTDA Advogados do(a) APELADO: LUIZ RAPHAEL VIEIRA ANGELO - SP285032-A, WILLIAM MIRANDA DOS SANTOS - SP264660-N OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002907-65.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: BAHEMA EDUCACAO RJ LTDA., SOCIEDADE EDUCADORA DE VANGUARDA LTDA, PARQUE ESTABELECIMENTO DE ENSINO LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: LUIZ RAPHAEL VIEIRA ANGELO - SP285032-A, WILLIAM MIRANDA DOS SANTOS - SP264660-N APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, BAHEMA EDUCACAO RJ LTDA., PARQUE ESTABELECIMENTO DE ENSINO LTDA., SOCIEDADE EDUCADORA DE VANGUARDA LTDA Advogados do(a) APELADO: LUIZ RAPHAEL VIEIRA ANGELO - SP285032-A, WILLIAM MIRANDA DOS SANTOS - SP264660-N OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O Cuida-se de embargos de declaração opostos por BAHEMA EDUCAÇÃO RJ LTDA. e pela UNIÃO FEDERAL. O acórdão embargado teve a seguinte ementa: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O reconhecimento da repercussão geral sobre o tema relativo ao ISS (RE n.º 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do feito. 2. É cediço que a natureza do ISS (tributo indireto) e sua estrutura fazem com que ele componha o preço da operação. No entanto, conforme exposto, o faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza que decorre do negócio, na qual um ônus fiscal não pode estar incluído. Preço é conceito que não se confunde com o de faturamento, cuja definição deve ser extraída da interpretação sistemática da Constituição, âmbito no qual carece de sentido a tributação sobre tributo, sob pena de violação aos princípios basilares do sistema tributário, especialmente o da capacidade contributiva. O valor da operação pago pelo consumidor não se presta como alicerce para a construção do conceito constitucional de faturamento que, conforme explicitado, está vinculado à expressão econômica auferida pela realização da atividade da empresa, em que não se inclui a produção de impostos. A esse respeito, transcreve-se trecho do voto do Ministro Cezar Peluso no RE 346.084/PR: "Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito. Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço, quis significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas." (grifou-se). 3. Não procede a afirmação de que a exação municipal é um custo repassado no preço do serviço. O ISS é um imposto que compõe o preço da operação, porém, a circunstância de ser cobrado do comprador não lhe altera a natureza de tributo, característica, aliás, impassível de ser adulterada por maior que seja o esforço argumentativo utilizado. Pretender lhe conferir qualidade diversa é supor que o exercício intelectual possa modificar a própria realidade. O fato de o valor do ISS ser distinguível na fatura ou nota fiscal apenas explicita a sua condição de ônus fiscal, perfeitamente destacável da base de cálculo das contribuições sociais, raciocínio que se justifica a fim de respeitar as limitações ao poder arrecadatório e garantir a coerência do sistema. 4. Destarte, entende-se que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extrapolar o montante percebido pela pessoa jurídica com a atividade econômica e, sob qualquer ângulo que se examine a questão, inviável o enquadramento do ISS naquele conceito, razão porque deve ser excluída a parcela relativa ao imposto municipal da incidência das contribuições sociais em debate. Não há que se falar, ainda, em violação aos artigos 150 da Constituição, 111 do CTN ou interpretação extensiva das deduções previstas nas Leis Complementares 07/70 e 70/91, uma vez que não se trata de outorgar isenção, mas de reconhecer a não subsunção do presente caso na hipótese legal de incidência do ISS. Nesse sentido já decidiu esta corte: (TRF 3ª Região, AMS n.º 329936, 00158323820104036100, Terceira Turma, rel. Des. Federal MARCIO MORAES, Julg.: 25/10/2012, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2012). 5. Além disso, afigura-se plenamente cabível a aplicação do mesmo raciocínio utilizado no julgamento do RE n.º 574.706, o qual estabeleceu o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, à situação concreta apresentada, como explicitado. 6. Descabida a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, uma vez que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, consequentemente, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Precedentes do STF (RE nº 1372080/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. em 27/04/2022, Data de Publicação: 03/05/2022 e RE nº 1367549/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 24/02/2022, Data de Publicação: 02/03/2022). 7. Deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental. Todavia, no julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). 8. Nesse conduto, revendo-se posicionamento anterior, passa-se a adotar a orientação firmada pelo STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF. 9. No que se refere à compensação, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o e-Social (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). 10. A ação foi proposta em 2023, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 11. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos. 12. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 13. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 14. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 15. Apelação, interposta pela União Federal, e remessa oficial a que se dá parcial provimento, tão somente para, em relação ao ISS, restringir a repetição do quantum recolhido a maior à compensação, com as limitações explicitadas, e expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF. 16. Apelação, interposta pela impetrante, a que se nega provimento.” A empresa reapresenta alegações de mérito. Prequestiona a matéria. A União reapresenta alegações de mérito, requerendo o sobrestamento do feito. Prequestiona a matéria. A União requereu a rejeição dos embargos da empresa. A empresa requereu a rejeição dos embargos da União. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002907-65.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: BAHEMA EDUCACAO RJ LTDA., SOCIEDADE EDUCADORA DE VANGUARDA LTDA, PARQUE ESTABELECIMENTO DE ENSINO LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: LUIZ RAPHAEL VIEIRA ANGELO - SP285032-A, WILLIAM MIRANDA DOS SANTOS - SP264660-N APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, BAHEMA EDUCACAO RJ LTDA., PARQUE ESTABELECIMENTO DE ENSINO LTDA., SOCIEDADE EDUCADORA DE VANGUARDA LTDA Advogados do(a) APELADO: LUIZ RAPHAEL VIEIRA ANGELO - SP285032-A, WILLIAM MIRANDA DOS SANTOS - SP264660-N OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP V O T O Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material. No caso dos autos, a decisão não contém qualquer vício, pretendendo a embargante rediscutir seus fundamentos. A embargante, na realidade, quer a mudança do entendimento, o que não é possível nos embargos de declaração. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria, para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário, perde a relevância em sede de embargos de declaração se não demonstrada a ocorrência do alegado vício. Ante o exposto, REJEITO ambos os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. 1. Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material. 2. O acórdão não contém qualquer vício, pretendendo a parte embargante rediscutir seus fundamentos, o que não é possível em embargos de declaração. 3. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após o voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA, para finalização nos termos do art. 942 do CPC, foi promulgado o seguinte resultado: a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu REJEITAR ambos os embargos de declaração, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, A Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA votaram na forma do art. 260, § 1º do RITRF3. Ausente, justificadamente nesta sessão, por motivo de férias, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Desembargador Federal

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Processo nº 5002907-65.2023.4.03.6100

ID: 331463717

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5002907-65.2023.4.03.6100

Data de Disponibilização: 22/07/2025

Polo Ativo:

BAHEMA EDUCACAO RJ LTDA.

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

WILLIAM MIRANDA DOS SANTOS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

LUIZ RAPHAEL VIEIRA ANGELO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002907-65.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: BAHEMA EDUCACAO … PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002907-65.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: BAHEMA EDUCACAO RJ LTDA., SOCIEDADE EDUCADORA DE VANGUARDA LTDA, PARQUE ESTABELECIMENTO DE ENSINO LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: LUIZ RAPHAEL VIEIRA ANGELO - SP285032-A, WILLIAM MIRANDA DOS SANTOS - SP264660-N APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, BAHEMA EDUCACAO RJ LTDA., PARQUE ESTABELECIMENTO DE ENSINO LTDA., SOCIEDADE EDUCADORA DE VANGUARDA LTDA Advogados do(a) APELADO: LUIZ RAPHAEL VIEIRA ANGELO - SP285032-A, WILLIAM MIRANDA DOS SANTOS - SP264660-N OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002907-65.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: BAHEMA EDUCACAO RJ LTDA., SOCIEDADE EDUCADORA DE VANGUARDA LTDA, PARQUE ESTABELECIMENTO DE ENSINO LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: LUIZ RAPHAEL VIEIRA ANGELO - SP285032-A, WILLIAM MIRANDA DOS SANTOS - SP264660-N APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, BAHEMA EDUCACAO RJ LTDA., PARQUE ESTABELECIMENTO DE ENSINO LTDA., SOCIEDADE EDUCADORA DE VANGUARDA LTDA Advogados do(a) APELADO: LUIZ RAPHAEL VIEIRA ANGELO - SP285032-A, WILLIAM MIRANDA DOS SANTOS - SP264660-N OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O Cuida-se de embargos de declaração opostos por BAHEMA EDUCAÇÃO RJ LTDA. e pela UNIÃO FEDERAL. O acórdão embargado teve a seguinte ementa: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O reconhecimento da repercussão geral sobre o tema relativo ao ISS (RE n.º 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do feito. 2. É cediço que a natureza do ISS (tributo indireto) e sua estrutura fazem com que ele componha o preço da operação. No entanto, conforme exposto, o faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza que decorre do negócio, na qual um ônus fiscal não pode estar incluído. Preço é conceito que não se confunde com o de faturamento, cuja definição deve ser extraída da interpretação sistemática da Constituição, âmbito no qual carece de sentido a tributação sobre tributo, sob pena de violação aos princípios basilares do sistema tributário, especialmente o da capacidade contributiva. O valor da operação pago pelo consumidor não se presta como alicerce para a construção do conceito constitucional de faturamento que, conforme explicitado, está vinculado à expressão econômica auferida pela realização da atividade da empresa, em que não se inclui a produção de impostos. A esse respeito, transcreve-se trecho do voto do Ministro Cezar Peluso no RE 346.084/PR: "Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito. Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço, quis significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas." (grifou-se). 3. Não procede a afirmação de que a exação municipal é um custo repassado no preço do serviço. O ISS é um imposto que compõe o preço da operação, porém, a circunstância de ser cobrado do comprador não lhe altera a natureza de tributo, característica, aliás, impassível de ser adulterada por maior que seja o esforço argumentativo utilizado. Pretender lhe conferir qualidade diversa é supor que o exercício intelectual possa modificar a própria realidade. O fato de o valor do ISS ser distinguível na fatura ou nota fiscal apenas explicita a sua condição de ônus fiscal, perfeitamente destacável da base de cálculo das contribuições sociais, raciocínio que se justifica a fim de respeitar as limitações ao poder arrecadatório e garantir a coerência do sistema. 4. Destarte, entende-se que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extrapolar o montante percebido pela pessoa jurídica com a atividade econômica e, sob qualquer ângulo que se examine a questão, inviável o enquadramento do ISS naquele conceito, razão porque deve ser excluída a parcela relativa ao imposto municipal da incidência das contribuições sociais em debate. Não há que se falar, ainda, em violação aos artigos 150 da Constituição, 111 do CTN ou interpretação extensiva das deduções previstas nas Leis Complementares 07/70 e 70/91, uma vez que não se trata de outorgar isenção, mas de reconhecer a não subsunção do presente caso na hipótese legal de incidência do ISS. Nesse sentido já decidiu esta corte: (TRF 3ª Região, AMS n.º 329936, 00158323820104036100, Terceira Turma, rel. Des. Federal MARCIO MORAES, Julg.: 25/10/2012, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2012). 5. Além disso, afigura-se plenamente cabível a aplicação do mesmo raciocínio utilizado no julgamento do RE n.º 574.706, o qual estabeleceu o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, à situação concreta apresentada, como explicitado. 6. Descabida a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, uma vez que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, consequentemente, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Precedentes do STF (RE nº 1372080/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. em 27/04/2022, Data de Publicação: 03/05/2022 e RE nº 1367549/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 24/02/2022, Data de Publicação: 02/03/2022). 7. Deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental. Todavia, no julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). 8. Nesse conduto, revendo-se posicionamento anterior, passa-se a adotar a orientação firmada pelo STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF. 9. No que se refere à compensação, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o e-Social (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). 10. A ação foi proposta em 2023, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 11. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos. 12. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 13. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 14. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 15. Apelação, interposta pela União Federal, e remessa oficial a que se dá parcial provimento, tão somente para, em relação ao ISS, restringir a repetição do quantum recolhido a maior à compensação, com as limitações explicitadas, e expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF. 16. Apelação, interposta pela impetrante, a que se nega provimento.” A empresa reapresenta alegações de mérito. Prequestiona a matéria. A União reapresenta alegações de mérito, requerendo o sobrestamento do feito. Prequestiona a matéria. A União requereu a rejeição dos embargos da empresa. A empresa requereu a rejeição dos embargos da União. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002907-65.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: BAHEMA EDUCACAO RJ LTDA., SOCIEDADE EDUCADORA DE VANGUARDA LTDA, PARQUE ESTABELECIMENTO DE ENSINO LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: LUIZ RAPHAEL VIEIRA ANGELO - SP285032-A, WILLIAM MIRANDA DOS SANTOS - SP264660-N APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, BAHEMA EDUCACAO RJ LTDA., PARQUE ESTABELECIMENTO DE ENSINO LTDA., SOCIEDADE EDUCADORA DE VANGUARDA LTDA Advogados do(a) APELADO: LUIZ RAPHAEL VIEIRA ANGELO - SP285032-A, WILLIAM MIRANDA DOS SANTOS - SP264660-N OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP V O T O Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material. No caso dos autos, a decisão não contém qualquer vício, pretendendo a embargante rediscutir seus fundamentos. A embargante, na realidade, quer a mudança do entendimento, o que não é possível nos embargos de declaração. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria, para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário, perde a relevância em sede de embargos de declaração se não demonstrada a ocorrência do alegado vício. Ante o exposto, REJEITO ambos os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. 1. Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material. 2. O acórdão não contém qualquer vício, pretendendo a parte embargante rediscutir seus fundamentos, o que não é possível em embargos de declaração. 3. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após o voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA, para finalização nos termos do art. 942 do CPC, foi promulgado o seguinte resultado: a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu REJEITAR ambos os embargos de declaração, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, A Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA votaram na forma do art. 260, § 1º do RITRF3. Ausente, justificadamente nesta sessão, por motivo de férias, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Desembargador Federal

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Processo nº 5006750-60.2022.4.03.6104

ID: 331460062

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 5006750-60.2022.4.03.6104

Data de Disponibilização: 22/07/2025

Polo Ativo:

MSC MEDITERRANEAN LOGISTICA LTDA.

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

RODRIGO RIBEIRO ESCOBAR

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

LEONARDO VINICIUS CORREIA DE MELO

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006750-60.2022.4.03.6104 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: MSC MEDITERRANEAN SHIPPING DO BR… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006750-60.2022.4.03.6104 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: MSC MEDITERRANEAN SHIPPING DO BRASIL LTDA, MSC MEDITERRANEAN LOGISTICA LTDA. Advogados do(a) APELANTE: LEONARDO VINICIUS CORREIA DE MELO - RJ137721-A, RODRIGO RIBEIRO ESCOBAR - RJ208675-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006750-60.2022.4.03.6104 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: MSC MEDITERRANEAN SHIPPING DO BRASIL LTDA, MSC MEDITERRANEAN LOGISTICA LTDA. Advogados do(a) APELANTE: LEONARDO VINICIUS CORREIA DE MELO - RJ137721-A, RODRIGO RIBEIRO ESCOBAR - RJ208675-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos por MSC MEDITERRANEAN SHIPPING DO BRASIL LTDA, em face de acórdão ementado da seguinte forma (ID. 286608087): “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos. 2 Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 3. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 4. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 5. Apelação interposta pela impetrante, a que se nega provimento.”. A embargante alega que o acórdão padece de omissão. Sustenta que o entendimento a prevalecer é o firmado no paradigmático que definiu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sob o viés da conceituação de faturamento e/ou receita bruta ao enfrentar o Recurso Extraordinário nº 574.706. Aduz que o acórdão deixou de analisar a discussão acerca do conceito de receita/faturamento contido no art. 150, I, e 195, I, “b”, da CF e o art. 110 do CTN (ID. 289002553). Resposta da Fazenda Nacional (ID 289341178). Neste ponto, vieram-me conclusos os autos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006750-60.2022.4.03.6104 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: MSC MEDITERRANEAN SHIPPING DO BRASIL LTDA, MSC MEDITERRANEAN LOGISTICA LTDA. Advogados do(a) APELANTE: LEONARDO VINICIUS CORREIA DE MELO - RJ137721-A, RODRIGO RIBEIRO ESCOBAR - RJ208675-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP V O T O Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do Código de Processo Civil de 2015, que dispõe, em seu art. 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material a serem sanados pelo Juízo. No presente caso, contudo, não se verifica nenhuma dessas hipóteses. Com efeito, o v. acórdão foi claro ao assentar que o posicionamento adotado pelo STF no Tema 69 da repercussão geral não significou o afastamento da sistemática do cálculo por dentro em toda e qualquer situação, fazendo-se necessário avaliar, ao revés, se a inclusão de tributos na base de cálculo de outros tributos seria ou não possível em cada contexto particular. Salientou-se, ainda, que o próprio STF reconheceu a impossibilidade de se aplicar automaticamente o Tema 69 à situação dos autos quando veio a afetar outro tema pela sistemática da repercussão geral (Tema 1.067). Confira-se, nesse sentido, o seguinte trecho do voto condutor (ID 286382487): “Em julgados análogos ao presente, embora o E. STF, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, tenha fixado a tese no Tema 69: “o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS”, ressalto ser temerária a aplicação de referido entendimento, sobretudo porque reconhecida a repercussão geral específica da matéria discutida nesses autos, relativa à impossibilidade de “inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo” – Tema 1067”. Sendo assim, não houve omissão alguma quanto ao Tema 69 de repercussão geral que delimitou o conceito de faturamento, como pretende a embargante. Embora tenha adotado tese de direito diversa daquela esgrimida pela embargante, verifico que o julgado atacado analisou de forma expressa as questões jurídicas postas em debate. Denota-se, assim, o objetivo infringente que se pretende dar aos embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. O acórdão embargado não possui qualquer contradição, omissão, obscuridade ou erro material na apreciação da matéria posta a julgamento, revelando-se o mero inconformismo do embargante, já que resta evidente a pretensão de reforma total do acórdão embargado. O que o embargante pretende é atribuir efeitos infringentes aos embargos de declaração com o fim de modificar o entendimento constante do acórdão embargado, o que não é admissível. Cabe à parte interpor o recurso cabível nesta circunstância. Com relação à alegação de omissões na análise dos argumentos e dos dispositivos trazidos pelo embargante, os quais supostamente não teriam sido analisados, resultando em suposta omissão no acórdão embargado, verifico que não assiste razão ao embargante. Com efeito, ainda que não tivesse havido a análise dos referidos argumentos, o que se admite apenas para argumentar, o magistrado não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS n. 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe de 15/6/2016.) (negritei) Ademais, o acórdão embargado foi prolatado com base no livre convencimento motivado dos magistrados, não consubstanciando omissão a apreciação da matéria de maneira diversa ao entendimento do embargante. Como se vê, a decisão, devidamente fundamentada, apreciou e decidiu a matéria submetida a julgamento, tendo abordado as questões relevantes para a solução da controvérsia. Denota-se, assim, o objetivo infringente que se pretende dar aos presentes embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. A propósito, sequer a pretensão de alegado prequestionamento da matéria viabiliza a oposição dos embargos de declaração, os quais não prescindem, para o seu acolhimento, mesmo em tais circunstâncias, da comprovação da existência de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados. A simples menção a artigos de lei que a parte entende terem sido violados não permite a oposição dos aclaratórios. De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que estes embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto. Face ao exposto, conheço dos embargos de declaração para o efeito de rejeitá-los. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração destinam-se a sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material de que esteja eivado o julgado. Ausentes tais hipóteses, não merece acolhimento o recurso. 2. A decisão, devidamente fundamentada, apreciou e decidiu a matéria submetida a julgamento, tendo abordado as questões relevantes para a solução da controvérsia. 3. Denota-se o objetivo infringente que se pretende dar aos embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. 4. Sequer a pretensão de alegado prequestionamento da matéria viabiliza a oposição dos embargos de declaração, os quais não prescindem, para o seu acolhimento, mesmo em tais circunstâncias, da comprovação da existência de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados. A simples menção a artigos de lei que a parte entende terem sido violados não permite a oposição dos aclaratórios. 5. De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que os embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto. 6. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após o voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA, para finalização nos termos do art. 942 do CPC, foi promulgado o seguinte resultado: a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu conhecer dos embargos de declaração para o efeito de rejeitá-los, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, A Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA votaram na forma do art. 260, § 1º do RITRF3. Ausente, justificadamente nesta sessão, por motivo de férias, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Desembargador Federal

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Processo nº 5027235-59.2023.4.03.6100

ID: 332590711

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 5027235-59.2023.4.03.6100

Data de Disponibilização: 23/07/2025

Polo Ativo:

JAM WAREHOUSE COMERCIO DE ALIMENTOS E PROMOCOES LTDA

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

VALTER FISCHBORN

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5027235-59.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: JAM WAREHOUSE COMERCIO DE ALIMEN… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5027235-59.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: JAM WAREHOUSE COMERCIO DE ALIMENTOS E PROMOCOES LTDA Advogado do(a) APELANTE: VALTER FISCHBORN - SP420246-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5027235-59.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: JAM WAREHOUSE COMERCIO DE ALIMENTOS E PROMOCOES LTDA Advogado do(a) APELANTE: VALTER FISCHBORN - SP420246-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos por JAM WAREHOUSE COMERCIO DE ALIMENTOS E PROMOCOES LTDA., em face de acórdão ementado da seguinte forma (ID. 287951715): “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Indeferido o pedido de sobrestamento do feito. Inobstante o reconhecimento da repercussão geral em relação ao tema em debate, não foi determinada tal providência pelo STF (art. 1.035, § 5º do CPC). 2. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos. 3. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 4. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 5. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 6. Apelação, interposta pela impetrante, a que se nega provimento.”. A embargante alega que o acórdão padece de omissão. Sustenta que o entendimento a prevalecer é o firmado no paradigmático que definiu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sob o viés da conceituação de faturamento e/ou receita bruta ao enfrentar o Tema 69 da repercussão geral. Aduz que o acórdão deixou de analisar a discussão acerca do conceito de receita/faturamento contido no art. 150, I, e 195, I, “b”, da CF e o art. 110 do CTN (ID. 288898345). Resposta da Fazenda Nacional (ID 289195058). Neste ponto, vieram-me conclusos os autos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5027235-59.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: JAM WAREHOUSE COMERCIO DE ALIMENTOS E PROMOCOES LTDA Advogado do(a) APELANTE: VALTER FISCHBORN - SP420246-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP V O T O Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do Código de Processo Civil de 2015, que dispõe, em seu art. 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material a serem sanados pelo Juízo. No presente caso, contudo, não se verifica nenhuma dessas hipóteses. Com efeito, o v. acórdão foi claro ao assentar que o posicionamento adotado pelo STF no Tema 69 da repercussão geral não significou o afastamento da sistemática do cálculo por dentro em toda e qualquer situação, fazendo-se necessário avaliar, ao revés, se a inclusão de tributos na base de cálculo de outros tributos seria ou não possível em cada contexto particular. Salientou-se, ainda, que o próprio STF reconheceu a impossibilidade de se aplicar automaticamente o Tema 69 à situação dos autos quando veio a afetar outro tema pela sistemática da repercussão geral (Tema 1.067). Confira-se, nesse sentido, o seguinte trecho do voto do Relator (ID 285084317): “Em julgados análogos ao presente, embora o E. STF, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, tenha fixado a tese no Tema 69: “o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS”, ressalto ser temerária a aplicação de referido entendimento, sobretudo porque reconhecida a repercussão geral específica da matéria discutida nesses autos, relativa à impossibilidade de “inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo” – Tema 1067. Demais disso, observo que o próprio E. STF, também em repercussão geral, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente” – Tema 214, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”.” Sendo assim, não houve omissão alguma quanto ao Tema 69 da repercussão geral, como pretende a embargante. Embora tenha adotado tese de direito diversa daquela esgrimida pela embargante, verifico que o julgado atacado analisou de forma expressa as questões jurídicas postas em debate. Denota-se, assim, o objetivo infringente que se pretende dar aos embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. O acórdão embargado não possui qualquer contradição, omissão, obscuridade ou erro material na apreciação da matéria posta a julgamento, revelando-se o mero inconformismo do embargante, já que resta evidente a pretensão de reforma total do acórdão embargado. O que o embargante pretende é atribuir efeitos infringentes aos embargos de declaração com o fim de modificar o entendimento constante do acórdão embargado, o que não é admissível. Cabe à parte interpor o recurso cabível nesta circunstância. Com relação à alegação de omissões na análise dos argumentos e dos dispositivos trazidos pelo embargante, os quais supostamente não teriam sido analisados, resultando em suposta omissão no acórdão embargado, verifico que não assiste razão ao embargante. Com efeito, ainda que não tivesse havido a análise dos referidos argumentos, o que se admite apenas para argumentar, o magistrado não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS n. 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe de 15/6/2016.) (negritei) Ademais, o acórdão embargado foi prolatado com base no livre convencimento motivado dos magistrados, não consubstanciando omissão a apreciação da matéria de maneira diversa ao entendimento do embargante. Como se vê, a decisão, devidamente fundamentada, apreciou e decidiu a matéria submetida a julgamento, tendo abordado as questões relevantes para a solução da controvérsia. Denota-se, assim, o objetivo infringente que se pretende dar aos presentes embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. A propósito, sequer a pretensão de alegado prequestionamento da matéria viabiliza a oposição dos embargos de declaração, os quais não prescindem, para o seu acolhimento, mesmo em tais circunstâncias, da comprovação da existência de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados. A simples menção a artigos de lei que a parte entende terem sido violados não permite a oposição dos aclaratórios. De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que estes embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto. Face ao exposto, conheço dos embargos de declaração para o efeito de rejeitá-los. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração destinam-se a sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material de que esteja eivado o julgado. Ausentes tais hipóteses, não merece acolhimento o recurso. 2. A decisão, devidamente fundamentada, apreciou e decidiu a matéria submetida a julgamento, tendo abordado as questões relevantes para a solução da controvérsia. 3. Denota-se o objetivo infringente que se pretende dar aos embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. 4. Sequer a pretensão de alegado prequestionamento da matéria viabiliza a oposição dos embargos de declaração, os quais não prescindem, para o seu acolhimento, mesmo em tais circunstâncias, da comprovação da existência de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados. A simples menção a artigos de lei que a parte entende terem sido violados não permite a oposição dos aclaratórios. 5. De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que os embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto. 6. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após o voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA, para finalização nos termos do art. 942 do CPC, foi promulgado o seguinte resultado: a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu conhecer dos embargos de declaração para o efeito de rejeitá-los, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, A Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA votaram na forma do art. 260, § 1º do RITRF3. Ausente, justificadamente nesta sessão, por motivo de férias, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Desembargador Federal

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Processo nº 5002230-11.2018.4.03.6100

ID: 332587580

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5002230-11.2018.4.03.6100

Data de Disponibilização: 23/07/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

HYPNOBOX CONSULTORIA E LICENCIAMENTO DE SISTEMAS ONLINE LTDA

Acórdão

Advogados:

GUSTAVO ANDREJOZUK

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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002230-11.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: UNIAO FEDERAL - … PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002230-11.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: HYPNOBOX CONSULTORIA E LICENCIAMENTO DE SISTEMAS ONLINE LTDA Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO ANDREJOZUK - SP329347-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002230-11.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: HYPNOBOX CONSULTORIA E LICENCIAMENTO DE SISTEMAS ONLINE LTDA Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO ANDREJOZUK - SP329347-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos por HYPNOBOX CONSULTORIA E LICENCIAMENTO DE SISTEMAS ONLINE LTDA., em face de acórdão ementado da seguinte forma (ID. 280826703): “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO E DO IRPJ/CSLL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Inicialmente, não se conhece da remessa oficial, uma vez que o valor da causa não ultrapassa o valor de 1.000 (mil) salários mínimos, conforme estabelecido no novo Código Civil, artigo 496 §3º, dispositivo aplicável ao caso, já que a sentença foi proferida em 11/12/2018 - (Id. 92117130). 2. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos. 3. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 4. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 5. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022.6. No mesmo sentido, no que tange ao pedido de exclusão do IRPJ e CSLL da receita bruta, tem-se que o decidido no RE 574.706 limita-se à exclusão do ICMS e do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo interdito a extensão dos efeitos do referido julgado além das balizas lá pontualmente fixadas. 7. Apelação, interposta pela União Federal, a que se dá provimento para julgar improcedente o pedido, preservando-se a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, e do IRPJ e da CSLL, na forma aqui explicitada. 8. Remessa oficial não conhecida..” A embargante alega que o acórdão padece de omissão. Afirma que omitiu o acórdão ao deixar de esclarecer o entendimento do quanto decidido com relação a cada um dos pedidos formulados na inicial, com relação a exclusão das bases de cálculo de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS com relação a cada um deles próprios, em combinação, somando-se um total de 20 (vinte) pedidos de exclusão de um tributo em relação ao outro (ID. 283607499). Resposta da Fazenda Nacional sustentando, em síntese, o caráter meramente infringente dos embargos opostos (ID 283401726). Neste ponto, vieram-me conclusos os autos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002230-11.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: HYPNOBOX CONSULTORIA E LICENCIAMENTO DE SISTEMAS ONLINE LTDA Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO ANDREJOZUK - SP329347-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do Código de Processo Civil de 2015, que dispõe, em seu art. 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material a serem sanados pelo Juízo. No presente caso, contudo, não se verifica nenhuma dessas hipóteses. Com efeito, o v. acórdão foi claro ao assentar que o posicionamento adotado pelo STF no Tema 69 da repercussão geral não significou o afastamento da sistemática do cálculo por dentro em toda e qualquer situação, fazendo-se necessário avaliar, ao revés, se a inclusão de tributos na base de cálculo de outros tributos seria ou não possível em cada contexto particular. Salientou-se, ainda, que o próprio STF reconheceu a impossibilidade de se aplicar automaticamente o Tema 69 à situação dos autos quando veio a afetar outro tema pela sistemática da repercussão geral (Tema 1.067). Confira-se, nesse sentido, o seguinte trecho do voto do Relator (ID 279984163): “Em julgados análogos ao presente, embora o E. STF, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, tenha fixado a tese no Tema 69: “o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS”, ressalto ser temerária a aplicação de referido entendimento, sobretudo porque reconhecida a repercussão geral específica da matéria discutida nesses autos, relativa à impossibilidade de “inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo” – Tema 1067. Demais disso, observo que o próprio E. STF, também em repercussão geral, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente” – Tema 214, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. (....) No mesmo sentido, no que tange ao pedido de exclusão do IRPJ e CSLL da receita bruta, tenho que o decidido no RE 574.706 limita-se à exclusão do ICMS e do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo interdito a extensão dos efeitos do referido julgado além das balizas lá pontualmente fixadas. (...)” Sendo assim, não houve omissão alguma quanto a análise dos pedidos. Do entendimento de que a aplicação do RE 574.706 é limitado à exclusão do ICMS e do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS depreende-se, a contrário sensu, que não se aplica aos demais tributos e suas próprias bases de cálculo pleiteadas pelo embargante. Verifica-se, assim, que o embargante pretende a mera reforma do julgado, pretendendo atribuir efeitos infringentes indevidamente aos presentes embargos de declaração. Cabe à parte interpor o recurso correto na espécie. Embora tenha adotado tese de direito diversa daquela esgrimida pela embargante, verifico que o julgado atacado analisou de forma expressa as questões jurídicas postas em debate. Denota-se, assim, o objetivo infringente que se pretende dar aos embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. O acórdão embargado não possui qualquer contradição, omissão, obscuridade ou erro material na apreciação da matéria posta a julgamento, revelando-se o mero inconformismo do embargante, já que resta evidente a pretensão de reforma total do acórdão embargado. O que o embargante pretende é atribuir efeitos infringentes aos embargos de declaração com o fim de modificar o entendimento constante do acórdão embargado, o que não é admissível. Cabe à parte interpor o recurso cabível nesta circunstância. Com relação à alegação de omissões na análise dos argumentos trazidos pelo embargante, os quais supostamente não teriam sido analisados, resultando em suposta omissão no acórdão embargado, verifico que não assiste razão ao embargante. Com efeito, ainda que não tivesse havido a análise dos referidos argumentos, o que se admite apenas para argumentar, o magistrado não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS n. 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe de 15/6/2016.) (negritei) Ademais, o acórdão embargado foi prolatado com base no livre convencimento motivado dos magistrados, não consubstanciando omissão a apreciação da matéria de maneira diversa ao entendimento do embargante. Como se vê, a decisão, devidamente fundamentada, apreciou e decidiu a matéria submetida a julgamento, tendo abordado as questões relevantes para a solução da controvérsia. Denota-se, assim, o objetivo infringente que se pretende dar aos presentes embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. A propósito, sequer a pretensão de alegado prequestionamento da matéria viabiliza a oposição dos embargos de declaração, os quais não prescindem, para o seu acolhimento, mesmo em tais circunstâncias, da comprovação da existência de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados. A simples menção a artigos de lei que a parte entende terem sido violados não permite a oposição dos aclaratórios. De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que estes embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto. Face ao exposto, conheço dos embargos de declaração para o efeito de rejeitá-los. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração destinam-se a sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material de que esteja eivado o julgado. Ausentes tais hipóteses, não merece acolhimento o recurso. 2. A decisão, devidamente fundamentada, apreciou e decidiu a matéria submetida a julgamento, tendo abordado as questões relevantes para a solução da controvérsia. 3. Denota-se o objetivo infringente que se pretende dar aos embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. 4. Sequer a pretensão de alegado prequestionamento da matéria viabiliza a oposição dos embargos de declaração, os quais não prescindem, para o seu acolhimento, mesmo em tais circunstâncias, da comprovação da existência de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados. A simples menção a artigos de lei que a parte entende terem sido violados não permite a oposição dos aclaratórios. 5. De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que os embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto. 6. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após o voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA, para finalização nos termos do art. 942 do CPC, foi promulgado o seguinte resultado: a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu conhecer dos embargos de declaração para o efeito de rejeitá-los, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, A Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA votaram na forma do art. 260, § 1º do RITRF3. Ausente, justificadamente nesta sessão, por motivo de férias, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Desembargador Federal

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Processo nº 5015620-77.2020.4.03.6100

ID: 309262804

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 5015620-77.2020.4.03.6100

Data de Disponibilização: 27/06/2025

Polo Ativo:

ZENEGA TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

JOSE VICENTE PASQUALI DE MORAES

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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5015620-77.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: ZENEGA TECNOLOGIA DA INFORMAC… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5015620-77.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: ZENEGA TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA Advogado do(a) APELANTE: JOSE VICENTE PASQUALI DE MORAES - RS65670-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5015620-77.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: ZENEGA TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA Advogado do(a) APELANTE: JOSE VICENTE PASQUALI DE MORAES - RS65670-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO//SP OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de mandado de segurança impetrado por Zenega Tecnologia da Informação Ltda., contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em São Paulo, objetivando a exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculos. Requer, ainda seja declarado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos. Por meio de sentença, o r. Juízo a quo julgou improcedente a ação, denegando a ordem, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários advocatícios nos termos do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009 (Id. 308721586). Apela a impetrante, requerendo a reforma do julgado, alegando que não se tratando as contribuições de PIS e COFINS de receita ou faturamento da Recorrente, devem estas serem computadas como ingresso na escrita contábil, tendo como consequência a sua não inclusão na base de cálculo destas contribuições. (Id. 308721590). Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal, em seu parecer nesta instância, manifesta-se pelo prosseguimento do feito (Id. 308991994). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5015620-77.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: ZENEGA TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA Advogado do(a) APELANTE: JOSE VICENTE PASQUALI DE MORAES - RS65670-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO//SP OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Trata-se de Mandado de Segurança buscando provimento jurisdicional que determine à autoridade coatora que se abstenha de exigir a inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo das próprias contribuições, bem como assegurar o seu direito líquido e certo de compensar os valores recolhidos indevidamente a esse título nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação e durante o curso da demanda, atualizados pela taxa SELIC. Em que pese o E. Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. Após a edição da Lei nº12.973/14, a base de cálculo do PIS e da COFINS permanece compreendendo a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. O único destaque é que as leis remetem ao Decreto-Lei 1.598/77 para dali buscar o conceito de receita bruta, mas sem deixar de consignar que todas as demais receitas auferidas compõem a base de cálculo do PIS/COFINS. Na espécie, não há qualquer correlação entre os tributos que incidem sobre a receita bruta, e diretos portanto, com a ratio decidendi do tema 69, primeiro porque esses sequer tecnicamente compõem o conceito de receita bruta para serem excluídos, não havendo o mero trânsito contábil do valor, como no ICMS, tributo indireto e destacado (e que incide sobre outra grandeza) Observa-se, ainda, que a Excelsa Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”, senão vejamos: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Tributário. ICMS. Cálculo por dentro. Taxa SELIC. Constitucionalidade. Multa moratória de 10% sobre o valor do débito. Caráter confiscatório. Inexistência. 1. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente. 2. Inexistência de violação do princípio da legalidade na incidência da Selic para a atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice. 3. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 10% (dez por cento). 4. Agravo regimental não provido. (ARE 897254 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. 1. CÁLCULO POR DENTRO E INCIDÊNCIA SOBRE OS ENCARGOS FINANCEIROS NAS VENDAS A PRAZO: CONSTITUCIONALIDADE. 2. TAXA SELIC. ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE. 3. MULTA MORATÓRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ANÁLISE DO CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 759877 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014) No mesmo sentido, é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em julgamento de recurso (representativo da controvérsia): RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. 1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n.582.461/ SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min.LuizFux, julgado em 25.8.2010. 2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. 2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp.n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015. 3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. [...] (REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016) No mesmo sentido, já se manifestou esta E. Turma: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos. 2. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 3. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 4. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 5. Apelação a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5014611-31.2021.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 07/12/2023, Intimação via sistema DATA: 19/12/2023) TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. AUSÊNCIA DE ANALOGIA. SITUAÇÃO NÃO IDÊNTICA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE IMPROVIDA. - O reconhecimento da repercussão geral no RE nº 1233096 (Tema 1067) não implica automaticamente em suspensão dos processos em trâmite sobre a matéria. - O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC. - O STJ enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, tendo se manifestado no sentido da permissão da inclusão do valor de um tributo em sua própria base de cálculo. - Restou assentado que, à exceção do que previsto no art. 155, §2º, XI, da CF/1988, possível a incidência de tributo sobre tributo. - No julgamento do RE nº 1.187.264, a corrente majoritária do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 1048 de repercussão geral, firmou a tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", acenando que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias. - Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. - Cumpre ressaltar que inexiste julgamento posterior tanto do STF, quanto do STJ, afastando a sistemática do “cálculo por dentro” do PIS e da COFINS. - Ademais, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. - Portanto, no que diz respeito à inexigibilidade do crédito tributário do PIS e da COFINS incidentes sobre si mesmos, cabe reafirmar que não se aplica o entendimento firmado no RE 574.706/PR. Assim, a tese fixada no Tema 69, não pode ser estendida às demais exações incidentes sobre a receita bruta, por se tratar de tributos distintos. - Diante de todo o exposto, no tocante aos princípios da legalidade e da capacidade contributiva, inexiste ofensa aos referidos princípios. - Por derradeiro, quanto ao art. 195, I, b da Constituição Federal, não há como acolher a alegada violação. - Não configurado o indébito fiscal, não há que se falar em compensação/restituição. - Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002718-40.2022.4.03.6127, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 04/12/2023, Intimação via sistema DATA: 13/12/2023) Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta. Assim, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica no âmbito do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Turma. Diante da improcedência da ação, resta prejudicado o pedido de compensação/restituição de valores. Ante o exposto, nego provimento à apelação. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei n° 12.016/09. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. 1. Em pese a longa e substanciosa argumentação da impetrante, forçoso reconhecer que embora o E. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. 2. Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. 3. A Excelsa Corte, também em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo por dentro. 4. A aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta. 5. Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à apelação. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei n° 12.016/09, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. WILSON ZAUHY e a Des. Fed. LEILA PAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal

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Processo nº 5003032-09.2023.4.03.6108

ID: 309273806

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 5003032-09.2023.4.03.6108

Data de Disponibilização: 27/06/2025

Polo Ativo:

COMERCIAL DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO RAIMUNDO LTDA

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

PAULA REGINA DE CALDAS ANDRADE BARACIOLI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003032-09.2023.4.03.6108 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: COMERCIAL DE MATERIAIS DE CON… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003032-09.2023.4.03.6108 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: COMERCIAL DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO RAIMUNDO LTDA, COMERCIAL DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO RAIMUNDO LTDA, COMERCIAL DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO RAIMUNDO LTDA Advogado do(a) APELANTE: PAULA REGINA DE CALDAS ANDRADE BARACIOLI - SP353719-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003032-09.2023.4.03.6108 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: COMERCIAL DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO RAIMUNDO LTDA, COMERCIAL DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO RAIMUNDO LTDA, COMERCIAL DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO RAIMUNDO LTDA Advogado do(a) APELANTE: PAULA REGINA DE CALDAS ANDRADE BARACIOLI - SP353719-A APELADO: . DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de mandado de segurança impetrado por Comercial de Materiais de Construção Raimundo Ltda., contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Bauru, objetivando a exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculos. Requer, ainda seja declarado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos. Por meio de sentença, o r. Juízo a quo julgou improcedente a ação, denegando a ordem, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários advocatícios a teor das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ (Id. 309023242). Apela a impetrante, alegando valores devidos a título de PIS e de COFINS não possuem a natureza jurídica de “faturamento” ou “receita” do contribuinte, porquanto tais tributos não integram o patrimônio, mas, apenas, transitam na contabilidade das empresas com o fim de serem posteriormente destinados aos cofres da União Federal, tornando-se então, receitas tão somente para a União Federal. (Id. 309023248). Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal, em seu parecer nesta instância, manifesta-se pelo prosseguimento do feito (Id. 309218911). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003032-09.2023.4.03.6108 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: COMERCIAL DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO RAIMUNDO LTDA, COMERCIAL DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO RAIMUNDO LTDA, COMERCIAL DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO RAIMUNDO LTDA Advogado do(a) APELANTE: PAULA REGINA DE CALDAS ANDRADE BARACIOLI - SP353719-A APELADO: . DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Trata-se de Mandado de Segurança buscando provimento jurisdicional que determine à autoridade coatora que se abstenha de exigir a inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo das próprias contribuições, bem como assegurar o seu direito líquido e certo de compensar os valores recolhidos indevidamente a esse título nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação e durante o curso da demanda, atualizados pela taxa SELIC. Em que pese o E. Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. Após a edição da Lei nº12.973/14, a base de cálculo do PIS e da COFINS permanece compreendendo a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. O único destaque é que as leis remetem ao Decreto-Lei 1.598/77 para dali buscar o conceito de receita bruta, mas sem deixar de consignar que todas as demais receitas auferidas compõem a base de cálculo do PIS/COFINS. Na espécie, não há qualquer correlação entre os tributos que incidem sobre a receita bruta, e diretos portanto, com a ratio decidendi do tema 69, primeiro porque esses sequer tecnicamente compõem o conceito de receita bruta para serem excluídos, não havendo o mero trânsito contábil do valor, como no ICMS, tributo indireto e destacado (e que incide sobre outra grandeza) Observa-se, ainda, que a Excelsa Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”, senão vejamos: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Tributário. ICMS. Cálculo por dentro. Taxa SELIC. Constitucionalidade. Multa moratória de 10% sobre o valor do débito. Caráter confiscatório. Inexistência. 1. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente. 2. Inexistência de violação do princípio da legalidade na incidência da Selic para a atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice. 3. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 10% (dez por cento). 4. Agravo regimental não provido. (ARE 897254 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. 1. CÁLCULO POR DENTRO E INCIDÊNCIA SOBRE OS ENCARGOS FINANCEIROS NAS VENDAS A PRAZO: CONSTITUCIONALIDADE. 2. TAXA SELIC. ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE. 3. MULTA MORATÓRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ANÁLISE DO CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 759877 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014) No mesmo sentido, é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em julgamento de recurso (representativo da controvérsia): RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. 1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n.582.461/ SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min.LuizFux, julgado em 25.8.2010. 2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. 2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp.n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015. 3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. [...] (REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016) No mesmo sentido, já se manifestou esta E. Turma: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos. 2. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 3. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 4. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 5. Apelação a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5014611-31.2021.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 07/12/2023, Intimação via sistema DATA: 19/12/2023) TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. AUSÊNCIA DE ANALOGIA. SITUAÇÃO NÃO IDÊNTICA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE IMPROVIDA. - O reconhecimento da repercussão geral no RE nº 1233096 (Tema 1067) não implica automaticamente em suspensão dos processos em trâmite sobre a matéria. - O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC. - O STJ enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, tendo se manifestado no sentido da permissão da inclusão do valor de um tributo em sua própria base de cálculo. - Restou assentado que, à exceção do que previsto no art. 155, §2º, XI, da CF/1988, possível a incidência de tributo sobre tributo. - No julgamento do RE nº 1.187.264, a corrente majoritária do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 1048 de repercussão geral, firmou a tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", acenando que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias. - Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. - Cumpre ressaltar que inexiste julgamento posterior tanto do STF, quanto do STJ, afastando a sistemática do “cálculo por dentro” do PIS e da COFINS. - Ademais, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. - Portanto, no que diz respeito à inexigibilidade do crédito tributário do PIS e da COFINS incidentes sobre si mesmos, cabe reafirmar que não se aplica o entendimento firmado no RE 574.706/PR. Assim, a tese fixada no Tema 69, não pode ser estendida às demais exações incidentes sobre a receita bruta, por se tratar de tributos distintos. - Diante de todo o exposto, no tocante aos princípios da legalidade e da capacidade contributiva, inexiste ofensa aos referidos princípios. - Por derradeiro, quanto ao art. 195, I, b da Constituição Federal, não há como acolher a alegada violação. - Não configurado o indébito fiscal, não há que se falar em compensação/restituição. - Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002718-40.2022.4.03.6127, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 04/12/2023, Intimação via sistema DATA: 13/12/2023) Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta. Assim, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica no âmbito do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Turma. Diante da improcedência da ação, resta prejudicado o pedido de compensação/restituição de valores. Ante o exposto, nego provimento à apelação. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei n° 12.016/09. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. 1. Em pese a longa e substanciosa argumentação da impetrante, forçoso reconhecer que embora o E. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. 2. Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. 3. A Excelsa Corte, também em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo por dentro. 4. A aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta. 5. Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à apelação. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei n° 12.016/09, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. WILSON ZAUHY e a Des. Fed. LEILA PAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal

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