Processo nº 0005987-57.2016.4.01.3309
ID: 311797288
Tribunal: TRF1
Órgão: Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES
Classe: APELAçãO CíVEL
Nº Processo: 0005987-57.2016.4.01.3309
Data de Disponibilização:
01/07/2025
Advogados:
PABLO NEVES SANTOS
OAB/BA XXXXXX
Desbloquear
EUCLIDES PEREIRA DE BARROS FILHO
OAB/BA XXXXXX
Desbloquear
TARCISIO DA SILVA FLORES
OAB/BA XXXXXX
Desbloquear
DYNALMO ANTONIO DE SOUZA
OAB/BA XXXXXX
Desbloquear
JAMILLE LEONI CERQUEIRA
OAB/BA XXXXXX
Desbloquear
TIAGO LEAL AYRES
OAB/BA XXXXXX
Desbloquear
JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0005987-57.2016.4.01.3309 PROCESSO REFERÊNCIA: 0005987-57.2016.4.01.3309 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: MANOEL RUBENS VICENT…
JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0005987-57.2016.4.01.3309 PROCESSO REFERÊNCIA: 0005987-57.2016.4.01.3309 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: MANOEL RUBENS VICENTE DA CRUZ e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: TIAGO LEAL AYRES - BA22219-A, JAMILLE LEONI CERQUEIRA - BA34484-A, DYNALMO ANTONIO DE SOUZA - BA42847-A, TARCISIO DA SILVA FLORES - BA50791-A, EUCLIDES PEREIRA DE BARROS FILHO - BA13039-A e PABLO NEVES SANTOS - BA42264-A POLO PASSIVO:Ministério Público Federal (Procuradoria) RELATOR(A):NEVITON DE OLIVEIRA BATISTA GUEDES PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0005987-57.2016.4.01.3309 Processo Referência: 0005987-57.2016.4.01.3309 RELATÓRIO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES (RELATOR): Trata-se de apelações interpostas por VICÊNCIA PAULA DA CONCEIÇÃO GOMES, MANOEL RUBENS VICENTE DA CRUZ e HERMÓGENES NOGUEIRA NETO, LUCENETE DA SILVA NEVES, MARIA ROSA NEVES DE SOUZA e MÔNICA JANE PIRES DE MAGALHÃES SANTANA contra sentença que, nos autos de ação de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal, julgou parcialmente procedente o pedido, condenando os réus pela prática dos atos descritos no art. 10, caput e inciso VIII, e art. 11, caput e inciso I, todos da Lei 8.429/92. A ré Vicência Pauta da Conceição Gomes alega, em suas razões, como prejudicial a prescrição intercorrente da pretensão punitiva Estatal. No mérito, aduz que as inovações trazidas pela Lei 14.230/2021 impedem sua condenação na modalidade culposa (ID 281841595). Manoel Rubens Vicente da Cruz sustenta, em suas razões, a prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como que não foi provada a prática de ato de improbidade pelo réu. Requer, ainda, a aplicação retroativa da Lei 14.230/2021 (ID 281841599). Os apelantes Hermógenes Nogueira Neto, Lucenete Da Silva Neves, Maria Rosa Neves de Souza e Mônica Jane Pires de Magalhães Santana, defendem, em resumo, a ausência do dolo específico das condutas a eles atribuída (ID 281841601). Apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público Federal (ID 281841608). A Procuradoria Regional da República opinou pelo não provimento dos recursos (ID 285315527). Manifestando-se nos autos, o apelante MANOEL RUBENS VICENTE DA CRUZ requereu a revogação da medida cautelar de indisponibilidade de bens aplicada pelo juízo de origem a título de multa civil, uma vez que o art. 16, § 10, da Lei 8.429/92, com a alteração pela Lei 14.230/2021, "passou a vedar, expressamente, que a medida de indisponibilidade de bens abarque valores a serem eventualmente aplicados a título de multa civil" (ID 282855019). Com vista dos autos, a Procuradoria Regional da República pugnou pelo indeferimento do pedido de revogação da ordem cautelar de indisponibilidade de bens do requerido (ID 285793534). O então relator convocado, Juiz Federal Marllon Sousa, deferiu o pedido de levantamento da ordem de indisponibilidade de bens (ID 286900541). Intimada da decisão, a Procuradoria Regional da República interpôs agravo interno (ID 289845552). O agravado MANOEL RUBENS VICENTE DA CRUZ apresentou as contrarrazões ao agravo interno (ID 298585039). Na sessão de julgamento realizada em 31/10/2023, esta Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, conforme certidão ID 364841618. Em seguida, a Procuradoria Regional da República manifestou ciência do acórdão (ID 367394618). O acórdão transitou em julgado em 29/01/2024 (ID 388678625). Em 03/02/2025, os apelantes HERMÓGENES NOGUEIRA NETO, LUCENETE DA SILVA NEVES, MARIA ROSA NEVES DE SOUZA e MÔNICA JANE PIRES DE MAGALHÃES SANTANA requereram: "a) Sejam estendidos os efeitos da revogação da decisão de indisponibilidade proferida nos autos n° 0005987-57.2016.4.01.3309 aos Apelantes, ante os fundamentos expostos; b) Seja oficiado o Cartório de Registro de Imóveis e Hipotecas do Município de Palmas de Monte Alto/BA acerca do teor da decisão, a fim de que seja cumprida a ordem de levantamento a ser proferida; c) Seja retirada pela Secretaria a indisponibilidade incluída no sistema da Central Nacional de Indisponibilidade de Bens (CNIB)", e, ainda, com a exoneração ao pagamento dos emolumentos cartorários (ID 430885696). É o relatório. Desembargador Federal NÉVITON GUEDES Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0005987-57.2016.4.01.3309 Processo Referência: 0005987-57.2016.4.01.3309 VOTO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES (RELATOR): O Ministério Público Federal ajuizou ação civil de improbidade administrativa, objetivam a condenação dos requeridos (prefeito, secretárias da prefeitura, membros integrantes da Comissão de Licitação e empresários) por terem, supostamente, frustrado a licitude do procedimento licitatório da Carta-Convite 009/2009, realizado pelo Município de Palmas de Monte Alto/BA, para aquisição de materiais de consumo para as escolas da rede municipal de ensino, bem como por irregularidades no procedimento de Dispensa de Licitação 064/2009. O vencedor da Carta-Convite 09/2009 foi a empresa Jarbas Rego Evangelista (Mercearia Zinho e Zão), que ofereceu o valor de R$ 79.860,00 (setenta e nove mil, oitocentos e sessenta reais) pelo fornecimento de todos os itens do certame. Sustenta, ainda, o requerente/apelado que, no prazo de vigência do Contrato 11/2009, assinado como resultado da Carta-Convite 09/2009, a prefeitura municipal realizou o procedimento de Dispensa de Licitação 64/2009, para aquisição dos mesmos materiais objeto do referido contrato, do qual também se sagrou vencedora a empresa Jarbas Rego Evangelista (Mercearia Zinho e Zão). A sentença recorrida foi proferida pelo Juízo Federal da 1ª Vara da Subseção Judiciária de Guanambi/BA, nestes termos, no que importa (ID 281842052, págs. 155-179): (...). 2.2.1 Da carta convite 09/2009. Sustenta o MPF que a carta convite 09/2009 não passou de uma fraude para favorecer a contratação direta de Jarbas Rego Evangelista ME (Mercearia Zinho e Zão), de propriedade de fato de Cosme Maicon Pires de Magalhães, apelidado de Zão, e Carlos Magno Pires de Magalhães, conhecido como Zinho, irmãos da então secretária de administração municipal Mônica Jane Pires de Magalhães Santana. Apontou diversas irregularidades, conforme já relatados anteriormente. Não há controvérsia sobre a “existência” fática da citada “concorrência” pública, onde participaram Julianne Badaró Castro ME (Mercearia Eduardo), Gildásio da Silva Rocha Filho & CIA Ltda (Supermercado Brasil) e Jarbas Rego Evangelista ME (Mercearia Zinho e Zão), conforme cópia dos procedimentos as fls. 143/178, sendo aquele último vencedor com uma proposta de R$ 79.860,00 (setenta e nove mil oitocentos e sessenta reais). E as irregularidades apontadas consubstanciam elementos da ocorrência de ilicitudes. Como elemento de convicção, destaco a inexistência de provas em torno da efetiva cotação prévia de preços, ainda que de maneira simplória (telefone, e-mail, por exemplo). Longe de transparecer preciosismo, além de observância legal (art. 43, IV, Lei 8.666), a cotação prévia possibilita ao interessado saber, previamente, eventuais valores dos produtos a serem adquiridos, o que, por consequência, favorece a economicidade e dota o licitante de parâmetros objetivos de atuação. Assim, é necessário que o licitante possua estimativa prévia que permita verificar se os valores propostos são realizáveis, exequíveis ou compatíveis com aqueles usualmente praticados pelo comércio. Igual circunstância ocorre com o quantitativo que seria necessário. Ora, como seria possível afirmar que a contratação se daria por carta convite, aleatoriamente, se não há nenhum dado objetivo a indicar a quantidade que as escolas municipais precisavam? Se o levantamento do que era necessário ocorria na época do planejamento pedagógico, como relatou a testemunha Isaias Maciel dos Santos (mídia fl. 653), deveria haver um mínimo documento que espelhasse a necessidade das escolas locais, o que não se verificou. Portanto, é possível afirmar que o valor foi fixado sem base concreta, cujo único objetivo era fugir da modalidade licitatória adequada. Outro ponto que chama atenção reside na ausência de comprovação de publicidade o momento pertinente. De acordo com o art. 22, § 3º, da Lei 8.666/03, o “Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas” (grifei). Salvo uma declaração, a posteriori, firmada por Mônica Jane Pires de Magalhães Santana (fl. 173), não há nenhum outro documento que indique a respectiva publicidade legal. Ressalte-se que existe sim publicidade na carta convite, malgrado a defesa alegue de forma diversa. Todavia essa se dá de forma menos abrangente, sendo afixado “em local apropriado”, normalmente o mural da prefeitura, não havendo provas de que isso tenha ocorrido. Não serve a declaração firmada pretendendo efeitos retroativos. Além disso, sabidamente o processo administrativo licitatório deve respeitar uma ordem cronológica de atos administrativos, conforme art. 38 e seguintes, da Lei 8.666. Ou seja, a ordem de atos deve seguir uma lógica, respeitando a lei de regência, mas isso não aconteceu. Conforme se observa do documento intitulado “declaração”, fl. 173, apesar de datado de 06 de março de 2009, foi juntado após o termo de homologação datado de 13 de março de 2009 (fl. 172-v e com numeração administrativa de fl. 55), mesmo com numeração de página posterior no âmbito administrativo (fl. 56, conforme fl. 173 do presente feito). Avançando para análise das propostas, as irregularidades são reforçadas de forma consistente. Não há variação de preços entre as propostas, sendo que o vencedor ofertou menor preço em quase todos os itens. Malgrado isso não seja impossível, em um ambiente de concorrência hígida seria muito improvável de ocorrer. Também há problemas quanto às datas contidas nas propostas apresentadas por todos os licitantes. Apesar da licitação ter sido lançada em março de 2009, todas as propostas trazem como data o dia 26/08/2008 (fls. 152, 159-v e 165-v). Ou seja, as propostas foram confeccionadas em momento anterior à própria abertura do certame. Ora, como seria possível que todas contivessem o mesmo “erro” senão pela conclusão de que um arquivo em comum foi utilizado ou a mesma pessoa foi a responsável pela confecção das propostas? Outro ponto, ainda referente às propostas, centra-se no valor total de cada uma. Causa estranheza que, em uma licitação na modalidade convite, onde os interessados sabiam previamente acerca do valor máximo pretendido para contratação (R$ 79.860,00), dois dos três apresentaram valores acima disso, conforme se observa da proposta de Julianne Badaró, no valor de R$ 81.754,44 e Gildásio da Silva, no valor de R$ 82.108,95 (fl. 44 e 171-v). Está claro que as propostas já foram confeccionadas previamente com a intenção de desaguar na desclassificação e, consequentemente, êxito da única dentro dos parâmetros. Importante pontuar que a proposta vencedora de Jarbas R. Evangelista ofertou exatamente o montante pretendido pela administração municipal. Ainda na análise das propostas, conforme laudo da Polícia Federal, há erros nas somas dos valores apresentados (item III.2.2, fls. 120/121), sendo que os valores apresentados por Gildásio S. R. Filho totalizaram R$ 81.118,43, e não R$ R$ 82.108,95. Já para Julianne Badaró, o montante deveria ter sido R$ 81.755,50, e não R$ 81.754,44. O único que não divergiu foi o de Jarbas Evangelista, justamente por ter sido o valor exato pretendido para contratação. Por mais que tal constatação possa parecer irrelevante, dentro do contexto serve como reforço, notadamente em face de na planilha confeccionada pela comissão licitante (fl. 170-v), onde repetiu a soma “equivocada”, o que não deveria ter ocorrido, diante da obrigação de verificação, inclusive total, das propostas apresentadas. Importante frisar que a proposta de Gildásio possui uma divergência de quase mil reais, o que não é de se desconsiderar. Somando-se aos elementos já apontados, destaco a realização de atos administrativos na mesma data, onde a municipalidade, no mesmo dia (13/03/2009), realizou a reunião da CPL, adjudicou os objetos licitados e realizou homologação, conforme fls. 171-v/172-v, não submetendo os atos a qualquer manifestação prévia da assessoria jurídica. Ainda que a Administração Pública Municipal fosse eficiente a ponto de realizar tais atos em um único dia, tal medida, no caso em análise, cujos vícios se iniciaram desde o edital, destoa da razoabilidade, das máximas da experiência comum e da necessária cautela. Mais um elemento de irregularidade reside na ausência de comprovação de poderes para Elita Ferreira Rocha representar a Gildásio da Silva Rocha Filho & Cia Ltda. (Supermercado Brasil) no certame (fl. 44), considerando que a citada requerida não possui poderes de gestão na empresa, conforme contrato social de fls. 153-v/154. Com efeito, cabia a comissão de licitação solicitar a Elita Ferreira instrumento procuratório pertinente, sob pena de não habilitação, o que jamais ocorreu. No que se refere a fiscal designado, sequer há indicativo de que tenha ocorrido, em inobservância ao art. 67, caput, Lei 8.666/93. Entretanto, isso sequer ocorreria, diante das provas de que o procedimento foi montado. Por fim, mas não menos importante, constata-se a relação de parentesco entre os “concorrentes” da carta convite 09/2009. Consoante restou comprovado durante a instrução, bem como com base em elementos de informação colhidos em relatório da CGU (item 1.1.14, fl. 26-v) e inquérito policial, Jarbas Rego Evangelista ME (nome fantasia mercearia Zinho e Zão), vencedora do certame, era controlada de fato por Cosme Maicon Pires de Magalhães, conhecido como “Zão”, cunhado de Juliana Badaró de Castro, proprietária de direito de pessoa jurídica homônima. Ou seja, dos três “concorrentes”, dois tinham estreita relação. Ao que interessa: Termo de declarações de Cosme Maicon Pires de Magalhães (fls. 96/97): (...) QUE tem o apelido de ZÃO; QUE é comerciante proprietário do Supermercado ZINHO E ZÃO em Palmas de Monte Alto/BA dede 2005/2006; (...); QUE a empresa SUPERMERCADO ZINHO E ZÃO era sempre representada pelo declarante e/ou por JARBAS REGO EVANGELISTA4 , de forma individual ou em conjunto; QUE JARBAS atuava junto com o declarante na empresa, como se fosse um funcionário, controlando os funcionários, verificava as mercadorias que tinha em estoque; QUE a empresa estava em nome de JARBAS porque o declarante foi casado com a irmã dele e na época o declarante tinha débitos fiscais perante a Receita Federal e Estadual referente a outra empresa que pertencia ao declarante; (...) QUE ZINHO já representou a empresa JULIANE BADARÓ , que é, na verdade, esposa dele (...) QUE a outra empresa JULIANE BADARÓ era representada por esta e pelo irmão do declarante ZINHO (...). Termo de declarações de Carlos Magno Pires de Magalhães (fls. 98/98-v): (...) QUE seu apelido é ZINHO; QUE é comerciante e atua na empresa JULIANNE BADARÓ CASTRO ME; QUE JULIANNE é esposa do declarante; (...) QUE esse supermercado6 sempre foi administrado por COSME MAICON e JARBAS, como cunhado dele (COSME MAICON), ajudava-o na administração trabalhando mais como empregado fosse; (...) QUE nunca atuou em licitação em nome do SUPERMERCADO ZINHO E ZÃO, somente como representante da empresa JULIANNE BADARÓ; (...) QUE JULIANNE era responsável por elaborar as planilhas de preços da empresa para as licitações; QUE o declarante era quem participava das licitações (...). Termo de declarações de Jarbas Rego Evangelista (fl. 100-v): (...) QUE já foi empresário na sociedade individual JARBAS REGO EVANGELISTA ME; QUE é a empresa SUPERMERCADO ZINHO E ZAO, que era administrado de fato por COSME MAICON; QUE a empresa está fechada e o SUPERMERCADO está registrado em nome de COSME MAICON; QUE trabalhava na empresa, mas quem tomava conta dela era COSME MAICON (...). Os depoimentos pessoais dos citados acima, colhidos sob o crivo do contraditório judicial, bem como Julianne Badaró, esposa de Carlos Magno, e testemunhas Mary Vania Teixeira Dias e Lauro Santos Neto não deixam qualquer dúvida sobre a relação de parentesco entre os controladores da Julianne Badaró Castro ME e Jarbas Rego Evangelista ME, ambos “concorrentes” da carta convite 09/2009. Em momento algum isso foi negado, pelo contrário. Julianne Badaró informou, inclusive, que o seu esposo era o responsável pelas licitações. Desta forma, além dos claros indícios de montagem do processo licitatório, não há como se sustentar ter havido verdadeira concorrência. A ligação estreita entre os controladores de duas das três licitantes deságua na ofensa a um ambiente de competitividade escorreita. Por mais que a defesa alegue que havia concorrência, que os comércios eram concorrentes entre si, o contexto probatório demonstrou situação diversa, com flagrante montagem para dar aparência de legalidade. Em suma, se o procedimento fosse correto, jamais deveria ter ocorrido da forma como constatada, sequer havendo “vencedor” e contratação posterior, considerando que o Supermercado Brasil não deveria ter sido habilitado, diante da ausência no certame e a Mercearia Zinho e Zão, bem como a Mercearia Eduardo, deveriam ter sido desclassificadas diante da proposta superior ao limite legal para carta convite. Portanto, conclui-se, de todo contexto probatório, que a carta convite 09/2009 foi meramente um simulacro de concorrência, diante das inúmeras irregularidades desde o nascedouro, servindo, unicamente, para beneficiar a empresa vencedora (Jarbas Rego Evangelista ME). 2.2.2 Da dispensa de licitação 64/2009. Quanto à dispensa citada, narra o MPF a existência das seguintes irregularidades: a) empresa contratada – JARBAS REGO EVANGELISTA (Mercearia Zinho e Zão) controlada efetivamente por Cosme Maicon Pires de Magalhães, o Zão, irmão de Mônica Jane Pires de Magalhães Santana, Secretária Municipal à época; b) ausência de justificativa para pedido de dispensa e solicitação de contratação direta de Jarbas Rego Evangelista ME, feita por Vicência Paula Conceição Gomes, então Secretaria Municipal de Educação; c) valor atribuído a contratação sem qualquer justificativa ou cotação prévia de preços; d) ausência de indicação específica acerca dos produtos (“materiais de limpeza”) a serem adquiridos; e) ausência de recibo de entrega dos produtos nas escolas municipais, sendo a única declaração acerca de tal fato exarada em 08/10/2009, por Maria Eliza Pinto Malheiros, servidora que não atuava nos PSF’s e sem acesso as supostas entregas. De início, registro que não há controvérsia acerca da dispensa. Os requeridos não negam que ela efetivamente ocorreu. Inclusive, há prova documental acerca de sua existência (fls. 176/181-v). Entretanto, as irregularidades apontadas pelo MPF existiram parcialmente. Em idêntica situação a carta convite 09/2009, não houve qualquer cotação prévia para fins de mensuração do valor a ser contratado. Sequer existiu processo administrativo a fim de justificar a dispensa, havendo mera solicitação à época por parte da Secretaria de Educação (fl. 178-v) em claro desrespeito à lei de regência (art. 26, § único). Os documentos de fls. 176/181 são inservíveis para tanto. Ou seja, a compra foi realizada sem critério objetivo e sem procedimento adequado. Para além disso, há uma circunstância grave: o que foi adquirido estava contemplado na carta convite 09/2009, fl. 38, com contrato administrativo 11/2009 (fls. 174/175) assinado poucos meses antes e com vigência até 31/12/2009. Conforme se observa dos documentos fls. 178-v e seguintes, foi comprado material de limpeza, em outubro de 2009, quando ainda vigente o contrato administrativo citado. Ora, por mais que os materiais possam ter sido entregues de imediato na assinatura do contrato anterior, isso demonstra, na mais otimista das hipóteses, falta de organização, isso sem desconsiderar o fato de que, mesmo com um contrato em vigência, foi realizada uma dispensa e adquirido produtos contemplados na licitação anterior. De outro modo, se considerarmos o valor do contrato anterior com a dispensa, isso deixando de lado as irregularidades já constatadas, o valor contratado deveria ter levado a modalidade de licitação diversa (tomada de preço), o que poderia favorecer a competitividade, diante da obrigação de publicidade mais extensa. Ademais, os produtos adquiridos são de inegável uso contínuo e permanente, os quais, de forma bastante previsível, seriam necessários para a regular manutenção de serviços públicos essenciais. Nesse contexto, estabelece o artigo 23, § 5º, da Lei 8.666/93 que “é vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço”. Por sua vez, o art. 24, II, prevê que “é dispensável a licitação” (...) “para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez” (grifo nosso). Portanto, diante da previsibilidade, deveria ter adotado a modalidade adequada considerando o valor global, o que não ocorreu, atraindo enquadramento inicial na lei de improbidade administrativa. Todavia, no que se refere a empresa contratada, Jarbas Rego Evangelista ME (Mercearia Zinho e Zão), malgrado o controlador Cosme Maicon Pires de Magalhães seja irmão de Mônica Jane Pires de Magalhães Santana, conforme já ventilado, secretaria municipal à época, isso, por si só, não indica que tenha havido a contratação direta visando favorecimento em face do parentesco. Não ficou comprovado que o vinculo entre os irmãos, bem como a posição ocupada por Mônica na administração municipal à época, tenha resultado em alguma vantagem em favor da pessoa jurídica contratada. Outrossim, reputo que a declaração de que os produtos foram recebidos, da forma como ordinariamente acontece na nota de empenho (fl. 176), é suficiente para comprovar a entrega das mercadorias, não havendo qualquer outro elemento que indique que não o foram. Ressalto que a declaração foi prestada por servidora pública no exercício da função, portanto presumivelmente verdadeira, não havendo prova em contrário. Em audiência, as próprias testemunhas que trabalhavam na limpeza das escolas (Maria Aparecida Santos Mendes, Maria Ramos Rodrigues) mencionaram que não havia falta de material pertinente. Assim, considerando que cabia ao MPF o ônus de comprovar o fato constitutivo do direito (art. 373, I, CPC), reputo não haver prova das duas últimas irregularidades apontadas. 2.3 Da conduta dos requeridos. Após reconhecimento do enquadramento dos atos ímprobos, faz-se necessário analisar eventual autoria sobre os mesmos. O gestor é o responsável final pela destinação dos recursos, pois é o ordenador das despesas. Sua autorização nos pagamentos é ato formal que traz imbuída uma responsabilidade pela gestão dos recursos adotados, tendo o dever legal e jurídico de empregar os valores em conformidade com a lei. Nesse contexto, Manoel Rubens Vicente de Paula adjudicou e homologou convite fraudulento (CC 09/2009), bem como autorizou pagamentos decorrentes de procedimento eivado de irregularidades (dispensa 64/2009), agindo em descompasso com o dever de anular/não compactuar com qualquer procedimento ilegal (art. 49, Lei 8.666/93). Na carta convite não houve efetiva competição entre os licitantes, promovendo-se uma disputa apenas ilusória e consequente contratação DIRETA da pessoa jurídica que se quisera beneficiar. Já na dispensa, em total descompasso com a lei, realizou, como ordenador de despesas, pagamento oriundo de um procedimento irregular. Com relação à Vicência de Paula da Conceição Gomes, além de não ter se pautado em critérios objetivos para fins de solicitação de abertura de certame (09/2009), quantificando, aleatoriamente, o valor (R$ 79.000,00), não indicou as escolas que seriam beneficiadas. Por mais que essa conduta posa parecer banal, foi o ato inicial que desaguou na contratação da Jarbas R. Evangelista ME com flagrantes elementos de montagem. Além disso, solicitou a dispensa 64/2009, visando a contratação da mesma pessoa jurídica citada anteriormente, sem qualquer justificativa anterior. Registre-se, ainda, que não há indicativo de que o valor mencionado no oficio subscrito pela requerida (R$ 7.970,00) tenha base objetiva. Portanto, atuou Vicência dissociada da legalidade, probidade e zelo pela coisa pública. No que se refere à Monica Jane Pires de M. Santana, a declaração exarada no bojo da carta convite 09/2009, pretendendo efeitos retroativos, conforme já observado no decorrer desta sentença, não atende ao quanto necessário para fins de publicidade, considerando não haver prova da afixação do aviso de licitação. Nesse sentido, a requerida voluntariamente atuou para tentar dar aparência de legalidade a pseudoconcorrência, atraindo para si as consequências da conduta irregular. Com relação à comissão de licitação composta por Hermógenes Nogueira Neto (presidente), Maria Rosa Neves de Souza e Lucenete Silva Neves, observo que faltaram com o dever de lealdade, de zelo, de legalidade e probidade, na medida em que subscreveram documentos com flagrantes indícios de irregularidades na carta convite 09/2009, além de não terem promovido a desclassificação dos “concorrentes” diante das constatações já apresentadas nesta sentença. Importante pontuar que as irregularidades não se deram de forma sofisticada a ponto de não ser percebida a “olho nu”, pelo contrário. Elementos de fácil percepção, como a data das propostas, bem como o montante total dos valores (sim, era dever da comissão verificar item por item) e a ausência de poderes de representação por parte de um dos licitantes, seriam facilmente percebidos, o que não ocorreu. Não bastasse, embora eventualmente algum membro da comissão não tenha conhecimento técnico acerca do tema de licitação, a critério de argumentação, isso, por si só, não o isenta de responsabilidade, considerando, principalmente, que anuíram em subscrever atos eivados de vícios, dando-lhes, por consequência, aparência de legalidade. Com efeito, se não houve qualquer coação sofrida pelos requeridos, mostra-se igualmente reprovável, mesmo que em proporcionalidade menor, o desrespeito à moralidade, legalidade e a probidade. Em verdade, as condutas dos requeridos, agentes públicos, mostraram-se desvirtuadas dos princípios basilares da administração pública, uma vez que todo o “processo licitatório” indica ter havido contratação “direta” de terceiros e não efetiva concorrência. Além de frustrarem o procedimento licitatório adequado ao caso, as condutas não se coadunam com os princípios basilares cuja observância é exigida na gestão da coisa pública, restando evidenciados atos de improbidade administrativa. Já no que tange a Maria Eliza Pinto Malheiros (dispensa 64/2009), conforme já aludido anteriormente, reputo que não há provas de que os produtos não foram entregues, ressaltando que consta na nota de empenho a declaração contrária. Portanto, não há prova de conduta inicialmente ímproba. No que diz respeito à conduta dos requeridos particulares, friso que para responsabilização com base na LIA, deve ser demonstrada conforme artigo 3º, Lei 8.429/92, a forma como colaborou/participou com o agente público na conduta danosa ou dela se beneficiou, direta ou indiretamente (STJ, AgRg no AREsp 264.086/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 28/08/2013). Estabelecida essa premissa, não há dúvida de que Jarbas Rego Evangelista, utilizando-se de pessoa jurídica homônima na licitação 09/2009, bem como na dispensa 64/2009, gozou de proveito financeiro após procedimentos flagrantemente irregulares. No contexto da carta convite 09/2009, importante ressaltar que as provas foram coerentes no sentido de que quem controlava, de fato, a pessoa jurídica era Cosme Maicon Pires de Magalhães, o Zão. O próprio Jarbas Rego reconheceu isso em audiência de instrução. Cite-se, igualmente, que Julianne Badaró, cunhada de Maicon, declarou que este era o controlador da Mercearia Zinho e Zão, nome fantasia da Jarbas R. Evangelista ME. Portanto, Jarbas Rego, tanto pela pessoa jurídica, quanto pela pessoa física, contribui decisivamente nas irregularidades constatadas, notadamente com o intuito de permitir, dolosamente, a participação em certame de pessoa (Cosme Maicon) com parentesco com demais licitantes, ocultando o real beneficiário final. Com relação a Cosme Maicon Pires de Magalhães, observa-se que, deliberadamente e com clara intenção de se ocultar, utilizou de pessoa física para fins de evitar questionamentos objetivos relacionados a eventual impossibilidade de participar de licitações simultaneamente com outras empresas de propriedade de parentes. Importante ressaltar que o grau de parentesco, por si só, não atrai o ato ímprobo, regra geral. Entretanto, quando se depara com um plexo de elementos da forma como apontados nesta sentença, conclusão outra não há senão em torno da intenção dirigida em ocultar o verdadeiro gestor e controlador da pessoa jurídica, a fim de não haver óbice para concorrências públicas. Destaco que a testemunha Lauro Santos Neto, contador, informou em juízo (fl. 653) que era Cosme quem representava a Jarbas R. Evangelista ME. Outrossim, o próprio Jarbas Evangelista declarou, em audiência e sob o crivo do contraditório, que a empresa só estava no nome dele, mas não era o proprietário, e que era Cosme que resolvia essas questões de licitação. Além disso, o próprio Cosme Maicon, perante a Polícia Federal (fl. 96/96-v) informou que era o gestor da empresa. Portanto, não há qualquer dúvida de que o real controlador da Jarbas Rego Evangelista ME era o senhor Cosme. Já Julianne Badaró Castro igualmente atuou com o intuito de ocultar, deliberadamente, o real controlador da “Mercearia Eduardo”, no caso o seu marido, Carlos Magno Pires de Magalhães, na carta convite 09/2009. Conforme depoimento pessoal11, afirmou que quem comandava a empresa era Carlos Magno, o “Zinho”, sendo que somente o nome dela era usado. Aduziu, ainda, que quem ficava responsável pelas licitações era o marido e que ela “tomava” conta da loja e da parte de vendas, o que converge com o declarado por Carlos Magno perante a Polícia Federal (fl. 98/98-v). Com relação a Carlos Magno Pires de Magalhães, real controlador da “Mercearia Eduardo”, observa-se que atuou de forma decisiva para dar aparência de legalidade ao certame, notadamente dirigindo o trabalho de sua esposa, Julianne Badaró. Esta, inclusive, afirmou em audiência que era o esposo que decidia participar das licitações, bem como ficava com essa parte burocrática. Além disso, declarou que sempre assinava documentos a pedido do marido ou enviados pelo escritório de contabilidade. Entretanto, reputo que não pode ser atribuído a Carlos Magno a gestão da “Mercearia Zinho e Zão”. De acordo com as provas colhidas, o requerido não participava das atividades da pessoa jurídica, havendo uma separação societária informal entre os irmãos antes do ano de 2009. Conforme Cosme Maicon, “(...) seu irmão ZINHO não participou das atividades dessa empresa, nem nunca a representou em licitações (...) ” (fl. 96). Por fim, no que se refere a Elita Ferreira Rocha, não há dúvidas acerca da participação decisiva para dar aparência de legalidade a CC 09/2009, mormente por ter, deliberadamente, subscritos documentos com claros indicativos de montagem. Em seu depoimento pessoal, ao ser questionada por esta juíza sobre as propostas, a requerida afirmou que ela era que fazia sempre, não outra pessoa, mas não soube explicar a razão da identidade de data equivocada nas propostas de todos os concorrentes da CC 09/2009. Na verdade, essa circunstância não foi explicada por nenhum dos requeridos licitantes, mesmo sendo questionados. Portanto, é necessário enquadramento das condutas como ímprobas13, passando-se à análise do elemento subjetivo e do dano. 2.4 Do elemento subjetivo e dano ao erário Inicialmente, há de se destacar que, para a caracterização dos atos ímprobos descritos no art. 10 da Lei 8.429/93, necessária a demonstração do dano ao erário alegado, bem como que este decorra de dolo, ainda que genérico, ou, ao menos, culpa do agente, elementos estes inequivocamente presentes nos autos. Outrossim, destaco que, invariavelmente, qualquer conduta ímproba capitulada nos artigos 9º ou 10º, da LIA, ofenderá, subsidiariamente, os princípios que norteiam à administração pública, incidindo, portanto, nas condutas capituladas no art. 11 e incisos. Vejo, na conduta dos requeridos, a partir dos fatos constatados e descritos anteriormente, a presença de, no mínimo, culpa grave. Diversos atos foram praticados sem a observância da lei e o contexto probatório apontou para uma licitação “montada” (CC 09/2009), ou seja, uma licitação que transcorreu sem a necessária concorrência, bem como uma dispensa indevida (64/2009), devendo, portanto, aos requeridos serem aplicadas as penalidades previstas na Lei de improbidade. No caso em questão, o apreço pela legalidade e regularidade deveria ser inerente à função de ex-gestor e ordenador de despesas, Sr. Manoel Rubens Vicente da Cruz, do qual, enquanto ex-prefeito do Município de Palmas de Monte Alto, era plenamente exigível a observância e controle dos trâmites licitatórios e de pagamentos exigidos pela legislação de regência, bem como a consequente garantia da regularidade da aplicação dos recursos que lhe foram repassados, respeitando-se, por consequência, os deveres inerentes a probidade, lealdade e boa-fé no exercício de cargo público. Por mais que o ex-gestor tenha afirmado que a licitação ocorreu de forma hígida, o contexto probatório demonstrou que houve somente (a) um simulacro de concorrência e (b) dispensa indevida, impedindo, por consequência, que a Administração Pública contratasse a proposta mais vantajosa e regular. Os demais agentes públicos, à época, se desvincularam, igualmente, do zelo, da probidade e lealdade, na pratica de seus atos, demonstrando, ao menos, culpa grave. Vicência de Paula da Conceição Gomes e Monica Jane Pires de M. Santana confeccionaram documentos sem base objetiva para tanto, pretendendo dar legalidade deliberadamente as irregularidades apontadas no corpo desta sentença. Já os membros da CPL, Hermógenes Nogueira Neto (presidente), Maria Rosa Neves de Souza e Lucenete Silva Neves, subscreveram, deliberadamente, considerando não ter havido provas de eventual pressão para tanto, atos enviados de vícios, com o fito principal de dar aparência de legalidade ao certame. Quanto aos particulares, todos eles agiram deliberadamente para dar aparência de legalidade a CC 09/2009, cujos vícios já foram extensamente apontados nesta sentença. Quanto a dispensa 64/2009, houve gozo financeiro do contratado. Apesar de não ter havido prova de que os bens deixaram de ser entregues, não se pode desconsiderar a contratação direta indevida para fins de punição. Quanto ao dano ao erário, está o mesmo caracterizado, cujo prejuízo é ‘in re ipsa’, pois a Administração Pública foi privada da melhor proposta e da contratação regular, aplicando-se do art. 10, VIII, da LIA. Além disso, subsidiariamente os princípios da Administração Pública igualmente restaram ofendidos (art. 11, caput). Dessa forma, sem razão as demais teses expostas nas defesas dos requeridos, na medida em que: a) desnecessária a presença de dolo específico para ocorrência de atos de improbidade; b) existem provas contundentes de ato de improbidade; c) respeitar a igualdade é observar os ditames legais, possibilitando a todos que participassem do processo licitatório, e não utilizar de subterfúgio para contratar diretamente; d) a hipótese da CC 09/2009 configura dano ao erário presumido (in re ipsa), passível de punição, inclusive a título de culpa (grave); e) irrelevante o fato dos produtos terem sido entregues, pois a ilegalidade residiu em momento anterior; f) inexistência de processo administrativo apto a justificar a contratação direta ocorrida na dispensa; g) ausência de prova em contrário que infirmasse as constatações da CGU. Importante pontuar que não há provas de que os bens não foram entregues. Todas irregularidades estão ligadas aos procedimentos em si. Isso tem importância para fins de enquadramento final dos atos ímprobos. Ademais, não se enquadrou o ex-gestor simplesmente pelo fato de sua posição na gestão municipal. Conforme aludido, era de sua responsabilidade, mormente como ordenador de despesas, se valer de toda cautela em torno dos processos licitatórios e de dispensa deles, o que não ocorreu. Ressalto, ainda, que eventuais declarações em torno da não interferência do ex-gestor na comissão não alteram o contexto conclusivo a que se ora chegou, haja vista que a ilegalidade se deu justamente pela ausência efetivamente de concorrência e na dispensa indevida. Importante registrar, por oportuno, que os dispositivos da LINDB não importam em desrespeito a legalidade ampla. Eventuais dificuldades fáticas encontradas pelos gestores não devem ser motivo para deixar de lado a probidade e a legalidade. Desta forma, conclui-se que o contexto fático probatório foi suficiente para caracterizar lesão ao erário (art. 10, caput e inciso VIII) e, subsidiariamente, a violação aos princípios da administração pública (art. 11, caput e inciso I), incorrendo, o mesmo, nas sanções previstas no art. 12 da LIA. 2.5 Das sanções Conforme exposto supra, restam caracterizados, nas condutas do requerido, atos de improbidade administrativa causadores de dano ao erário e violação a princípios da administração pública, tipificados nos artigos 10, caput e VIII, e 11, caput e I, todos da Lei nº. 8.429/92. (...). 3. DISPOSITIVO Ante o exposto, afasto as preliminares ventiladas pelos requeridos e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos constantes na inicial, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para, com fundamento no art. 12, incisos II e, subsidiariamente, III, ambos da Lei nº. 8.429/92, reconhecer a prática de atos de improbidade administrativa que causaram danos e violaram a princípios da administração pública e condenar de Manoel Rubens Vicente da Cruz, Vicência Paula da Conceição Gomes, Mônica Jane Pires de Magalhães Santana, Hermógenes Nogueira Neto, Maria Rosa Neves de Souza, Lucenete da Silva Neves, Cosme Maicon Pires de Magalhães, Carlos Magno Pires de Magalhães, Julianne Badaró Castro, Jarbas Rego Evangelista e Elita Ferreira Rocha às seguintes sanções: a) Suspensão dos direitos políticos por 5(cinco) anos; b) Pena de multa fixada individualmente da seguinte forma: a) Manoel Rubens Vicente da Cruz em 03 (três) vezes o valor da última remuneração do cargo como prefeito; b) Vicência Paula da Conceição Gomes em 03 (três) vezes o valor da última remuneração como secretária municipal na gestão do requerido anterior; c) Mônica Jane Pires de Magalhães Santana em 02 (duas) vezes o valor da última remuneração como secretária municipal na gestão de Manoel Rubens; d) Hermógenes Nogueira Neto, Maria Rosa Neves de Souza e Lucenete Silva Neves em 02 (duas) vezes o valor da última remuneração do respectivo cargo/função que ocupavam na gestão de Manoel Rubens; e) Cosme Maicon Pires de Magalhães e Jarbas Rego Evangelista em 02 (duas) vezes o valor da última remuneração do ex-prefeito Manoel Rubens V. da Cruz; f) Carlos Magno Pires de Magalhães, Julianne Badaró Castro e Elita Ferreira Rocha em uma vez o valor da última remuneração do ex-prefeito Manoel Rubens V. da Cruz. c) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos, em desfavor de Cosme Maicon Pires de Magalhães, Carlos Magno Pires de Magalhães, Julianne Badaró Castro, Jarbas Rego Evangelista e Elita Ferreira Rocha. Rejeito a pretensão em desfavor de Maria Eliza Pinto. (...). (Original sem destaques) DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA Inicialmente, DEFIRO a favor dos réus Vicência Paula da Conceição Gomes, Hermógenes Nogueira Neto, Lucenete da Silva Neves, Maria Rosa Neves de Souza e Mônica Jane Pires de Magalhães Santana a gratuidade de justiça, considerando que juntaram aos autos declarações de hipossuficiência financeira. Ademais, “É assente na jurisprudência do STJ que a simples declaração de hipossuficiência da pessoa natural, ainda que dotada de presunção iuris tantum, é suficiente ao deferimento do pedido de gratuidade de justiça quando não ilidida por outros elementos dos autos” (AgInt no REsp n. 1.836.136/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/4/2022, DJe de 12/4/2022.). DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1199 (ARE 843.989/PR, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, Julgamento: 18/08/2022 Publicação: 12/12/2022), assentou que as normas prescricionais da Lei 14.230/2021 são irretroativas, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. A propósito, naquele julgamento, ficou definida a seguinte tese: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Desse modo, não se aplica ao presente caso os prazos prescricionais previstos pela Lei 14.230/2021. Passo a análise da prescrição sob a égide das regras vigentes antes da publicação da Lei 14.230/2021. Acerca do prazo prescricional nas ações de improbidade administrativa, previa o inciso I do art. 23 da LIA, em sua redação original: Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; (negrito não original) No caso, o réu Manoel Rubens deixou o cargo de prefeito do Município de Monte Alto/BA em 31/12/2012. Logo, quando do ajuizamento da presente ação de improbidade administrativa, em 25/08/2016, ainda não havia transcorrido prazo superior a 5 (cinco) anos. Tratando-se de ato de improbidade administrativa supostamente praticado com a participação de particulares, como é o caso da apelante Vicência Paula da Conceição Gomes, aplica-se o mesmo prazo prescricional previsto pelo art. 23, I, da Lei 8.429/92 para o ex-gestor. Nesse sentido, confira-se ementas desta Corte Revisora: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO CONFIGURADA. ANÁLISE DA MATÉRIA CONTROVERTIDA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. PRAZOS DA LEI PENAL. DECISÃO AGRAVADA PROFERIDA EM SINTONIA COM A LEI E A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS, PARA NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELOS EMBARGADOS. (...). 5. Assim, embora conste da petição inicial que o ex-Prefeito Ricardo Luiz Henry tenha se desligado da função pública em 17/12/2008 (por força de decisão da Justiça Eleitoral), premissa adotada no acórdão embargado, não se analisou a tese das contrarrazões do MPF, no sentido de que parte dos requeridos na ação de improbidade administrativa são identificados na petição inicial como servidores públicos efetivos do quadro do Município de Cáceres/MT. Portanto, o prazo prescricional para os particulares envolvidos nos atos ímprobos em questão, ora embargados/agravantes, será o mesmo aplicável aos servidores municipais efetivos. (...). (Grifei) (AG 1037686-09.2021.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL CESAR CINTRA JATAHY FONSECA, TRF1 - QUARTA TURMA, PJe 04/07/2024.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. PESSOA JURÍDICA E EMPRESÁRIO. FRUSTRAÇÃO DA LICITUDE DE LICITAÇÃO. ART. 10, CAPUT E VIII E ART. 11, CAPUT, I E V DA LEI 8.429/92. ATOS DE IMPROBIDADE CONFIGURADOS. SANÇÕES CORRETAMENTE APLICADAS. SENTENÇA MANTIDA. 1. O MPF atribuiu aos acusados a prática de atos de improbidade previstos nos art. 10, caput e VIII e 11, caput, I e V da LIA da Lei 8.429/92, por frustração da licitude de licitação. 2. A negativa da produção de provas mostra-se acertada, ante a inexistência de comprovação acerca de sua necessidade. Não há que se falar em cerceamento de defesa diante do princípio do livre convencimento do magistrado. 3. Para fins de prescrição deve-se considerar a mesma regra do agente público ocupante de cargo eletivo. O mandato do Prefeito ocorreu entre janeiro de 2009 e abril de 2012, logo não se verifica a ocorrência de prescrição, tendo em vista que a demanda foi ajuizada em 23 de agosto de 2016. 4. Demonstrados, materialidade, autoria e dolo genérico de realizar as condutas que importam em prejuízo ao erário e atentam contra os princípios da Administração Pública. 5. Corretas as sanções impostas na sentença, pois aplicadas em obséquio aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 5. Apelações não providas. (Destaquei) (AC 0003944-24.2015.4.01.3814, JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA (CONV.), TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 08/03/2022.) Outrossim, conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, "o prazo quinquenal de prescrição, na ação de improbidade administrativa, interrompe-se com a propositura da ação, independentemente da data da citação, que, mesmo efetivada em data posterior, retroage à data do ajuizamento da ação (arts. 219, § 1º e 263 - CPC), ressalvada a hipótese (não ocorrente) de prescrição intercorrente" [STJ, REsp 1.374.355/RJ, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Federal Convocado TRF/1ª Região), Primeira Turma, DJe de 28/10/2015]. Logo, para fins prescricionais, deve ser considerada como marco interruptivo da prescrição a data do ajuizamento da ação, haja vista o disposto no art. 219, § 1º, c/c o art. 263, ambos do Código de Processo Civil, que expressamente prescreve que a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. Assim, rejeito a prejudicial de prescrição da pretensão punitiva estatal. DO MÉRITO No que se refere à incidência da Lei 14.230/2021, no caso em espécie, passo a expor as seguintes considerações. Em 26/10/2021, foi publicada a referida lei que modificou consideravelmente a Lei 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa). Como já pacificado, a referida norma legal aplica-se ao caso dos autos, eis que atinge as ações em curso, considerando que o seu art. 1º, § 4º, determina, expressamente, a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, conforme já reconheceu o STF, no julgamento do ARE 843.989/PR, fixando, a propósito, a seguinte tese: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - dolo; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (ARE 843.989/PR, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, Julgamento: 18/08/2022 Publicação: 12/12/2022.) Passo, então, ao exame das apelações interpostas, à luz das inovações legislativas advindas da Lei 14.230/21. Como visto, o MPF ajuizou ação de improbidade administrativa em desfavor dos requeridos em razão da alegada ocorrência de diversas irregularidades na Carta Convite nº 09/2009 e na Dispensa de Licitação nº 64/2009, a saber: a) ausência de prévia cotação de preços das mercadorias ou a mínima descrição de suas especificações; b) ausência de critérios para a definição de quantitativos ou identificação das escolas beneficiárias; c) estimativa de custo fixado em R$ 79.000,00 com o propósito de fugir da modalidade licitatória Tomada de Preços; d) determinação da realização do certame antes mesmo do parecer jurídico e sem informação quanto a dotação orçamentária; e) ausência de publicidade, restringindo a competição a quatro empresas, sendo três do grupo familiar da então secretaria de administração Mônica Jane; f) ausência de fixação de aviso de licitação no átrio da Prefeitura Municipal; g) montagem do procedimento, com manipulação de documentos e loteamento dos itens licitados; h) não designação de servidor público para acompanhar a execução do contrato e registrar as ocorrências; e i) realização de dispensa de licitação na vigência do Contrato nº 11/2009, objetivando a entrega dos mesmos materiais de consumo. Segundo a inicial, o órgão ministerial pleiteou a condenação dos requeridos pela prática das condutas previstas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, com a imposição das sanções estabelecidas no art. 12, incisos I, II e III, da referida lei (ID 281842049 - págs. 27-28). De acordo com a nova redação dada pela Lei 14.230/2021, os arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92 passaram a exigir, para fins de configuração do ato ímprobo, a prática de conduta dolosa, excluindo-se, por conseguinte, a possibilidade de condenação por conduta culposa ou dolo genérico. Confira-se: Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...). Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...). Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Grifei) Portanto, a partir da nova lei, é necessária a comprovação do dolo específico para a condenação por ato de improbidade administrativa. Inclusive, no julgamento do Tema 1.199, não houve nenhuma determinação por parte do Supremo Tribunal Federal de aplicação imediata da Lei 14.230/2021 nas hipóteses de ocorrência apenas de dolo genérico. Nesse sentido, cito precedente do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. DOLO ESPECÍFICO RECONHECIDO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.199 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA PROVA. SÚMULA 7. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. (...). 4. O recorrente não apresenta razões que tenham o condão de modificar o entendimento anteriormente externado. Ao contrário do que afirma, o dolo específico está expressamente assentado no acórdão de origem. Ademais, ainda que a intenção deliberada não houvesse sido expressa, não há nenhum tipo de determinação do Supremo Tribunal Federal de aplicação imediata da Lei 14.230/2021 às hipóteses em que a imputação, supostamente, se deu com base na ocorrência de dolo genérico, uma vez que, no Tema 1.199/STF, somente se determinou a aplicação imediata da nova legislação para os atos culposos cuja condenação ainda não tenha transitado em julgado (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.014.862/CE, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 22/3/2023). 5. (...). 7. Agravo Interno não provido. (Destaquei) (AgInt no REsp 2.107.345/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/08/2024.) De outro lado, para as condutas previstas nos arts. 9º e 10 da Lei 8.429/92, ainda que eventualmente comprovado o dolo específico, para a condenação por ato ímprobo se faz necessária também a comprovação de obtenção de vantagem patrimonial indevida (art. 9º) ou efetivo dano ao erário (art. 10). No presente caso, de fato, não há comprovação de efetivo prejuízo causado ao erário ou do dolo específico imputado aos réus. Com efeito, conforme consta da sentença apelada, todos os produtos objeto tanto da Carta-Convite 09/2009 quanto da Dispensa de Licitação 64/2009 foram entregues à municipalidade pela empresa Jarbas Rego Evangelista (Mercearia Zinho e Zão), inexistindo nos autos prova de descumprimento dos contratos. Confira-se: (...). Quanto aos particulares, todos eles agiram deliberadamente para dar aparência de legalidade a CC 09/2009, cujos vícios já foram extensamente apontados nesta sentença. Quanto a dispensa 64/2009, houve gozo financeiro do contratado. Apesar de não ter havido prova de que os bens deixaram de ser entregues, não se pode desconsiderar a contratação direta indevida para fins de punição. Quanto ao dano ao erário, está o mesmo caracterizado, cujo prejuízo é ‘in re ipsa’, pois ai Administração Pública foi privada da melhor proposta e da contratação regular, aplicando-se do art. 10, VIII, da LIA. Além disso, subsidiariamente os princípios da Administração Pública Igualmente restaram ofendidos (art. 11, caput). Dessa forma, sem razão as demais teses expostas nas defesas dos requeridos, na medida em que: a) desnecessária a presença de dolo específico para ocorrência de atos de improbidade; b) existem provas contundentes de ato de improbidade; c) respeitar a igualdade é observar os ditames legais, possibilitando a todos que participassem do processo licitatório, e não utilizar de subterfúgio para contratar diretamente; d) a hipótese da CC 09/2009 configura dano ao erário presumido (‘in re ipsa’), passível de punição, inclusive a título de culpa (grave); e) Irrelevante o fato dos produtos terem sido entregues, pois a ilegalidade residiu em momento anterior; f) inexistência de processo administrativo apto a justificar a contratação direta ocorrida na dispensa; g) ausência de prova em contrário que infirmasse as constatações da CGU. Importante pontuar que não há provas de que os bens não foram entregues. Todas irregularidades estão ligadas aos procedimentos em si. Isso tem importância para fins de enquadramento final dos atos ímprobos. (...). (Destaquei) (ID 281842052, págs. 173-174) A propósito, em relação ao dano presumido ao erário (in re ipsa), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Questão de Ordem no REsp 1.912.668-GO (Tema 1.096), na sessão realizada em 22/02/2024, decidiu, por unanimidade, cancelar o referido tema, sob o fundamento de que nova redação do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, exige, para a configuração de improbidade administrativa, que o ato acarrete "perda patrimonial efetiva". Eis a ementa resultante do referido julgado: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL AFETADO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. DISPENSA INDEVIDA OU FRUSTRAÇÃO DE LICITUDE. CONFIGURAÇÃO OU NÃO DE DANO PRESUMIDO AO ERÁRIO (IN RE IPSA). SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021, COM ALTERAÇÃO DA REDAÇÃO DO ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. CANCELAMENTO DO TEMA 1.096. 1. Em julgamento finalizado em 1°/6/2021, a Primeira Seção do STJ afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos (art. 257-C do RISTJ), para o fim de discutir a seguinte controvérsia: "Definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)". 2. Após a afetação do Recurso Especial como representativo da controvérsia, sobreveio a Lei 14.230/2021, que alterou, profundamente, a Lei 8.429/92. A nova redação do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, resolve, aparentemente, a questão objeto da controvérsia afetada, dispondo que, para fins de configuração de improbidade administrativa, o ato deverá acarretar "perda patrimonial efetiva". Além disso, existem profundos debates sobre as questões relacionadas ao real alcance da nova redação do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, bem como sua eventual retroatividade, que não foram objeto de discussão nos autos. 3. Levando em consideração essa situação e o disposto nos arts. 1.036, § 6º, e 104-A, I, do RISTJ, é prudente que eventual fixação de tese repetitiva sobre o tema seja realizada em recurso especial em que tenha havido ampla discussão sobre o alcance das inovações implementadas pela Lei 14.230/2021, o que não ocorreu no caso. 4. Questão de Ordem encaminhada no sentido de propor o cancelamento do Tema 1096, com a determinação de que os Recursos Especiais afetados tenham regular processamento, assim como os casos que tiveram andamento suspenso quando da afetação do tema. (Grifei) (QO no REsp n. 1.912.668-GO, Primeira Seção, Rel. Ministro Afrânio Vilela, 22/02/2024.) É de se reconhecer, assim, que com o advento da Lei 14.230/21 restou manifesta a opção legislativa pelo afastamento do chamado “dano presumido”, que vinha sendo acatado por parte considerável da jurisprudência pátria. Logo, não obstante se verifiquem irregularidades perpetradas nos processos licitatórios para a aquisição dos respectivos materiais, não houve comprovação do efetivo dano ao erário, uma vez que o prejuízo apurado foi apenas a título de dano in re ipsa e os serviços, a princípio, foram prestados. No que se refere à imputação de ato de improbidade administrativa por violação aos princípios que regem a Administração Pública, com base no art. 11, caput, da Lei 8.429/92, cumpre destacar que, a partir da vigência da Lei 14.230/21, o dispositivo passou a exigir, para a configuração do ato de improbidade administrativa, a prática de alguma das condutas taxativamente estabelecidas nos seus incisos. Em casos que tais, o que antes decorria de um rol exemplificativo, passou a necessitar de enquadramento em uma das hipóteses expressamente previstas nos incisos do art. 11, a fim de se caracterizar o ato de improbidade administrativa por violação aos princípios da Administração Pública. Veja-se a redação atual, inserida pela Lei 14.230/21: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (...). Além disso, revogadas as condutas tipificadas nos incisos do artigo 11, não haveria mais substrato jurídico normativo para o prosseguimento da demanda quanto à pretensão condenatória lastreada em tais hipóteses. Nessa linha de compreensão, cito precedente do STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021. RESPONSABILIZAÇÃO POR DOLO GENÉRICO. REVOGAÇÃO. APLICAÇÃO IMEDIATA. 1. (...). 3. A Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do AREsp 2.031.414/MG, em 9/5/2023, firmou a orientação de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da LIA (com a redação da Lei n. 14.230/2021), adstrita aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado, de acordo com a tese 3 do Tema 1.199 do STF. 4. Acontece que o STF, posteriormente, ampliou a abrangência do Tema 1.199/STF, a exemplo do que ocorreu no ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, admitindo que a norma mais benéfica prevista na Lei n. 14.230/2021, decorrente da revogação (naquele caso, tratava-se de discussão sobre o art. 11 da LIA), poderia ser aplicada aos processos em curso. 5. Tal como aconteceu com a modalidade culposa e com os incisos I e II do art. 11 da LIA (questões diretamente examinadas pelo STF), a conduta ímproba escorada em dolo genérico (tema ainda não examinado pelo Supremo) também foi revogada pela Lei n. 14.230/2021, pelo que deve receber rigorosamente o mesmo tratamento. 6. (...). 7. Recurso especial não provido. (Grifei) (REsp 2.107.601/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 02/05/2024.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA TIPIFICADA NO ART. 10, VIII E IX, DA LEI 8.429/1992. DOLO VERIFICADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7 DO STJ. EMBARGOS ACOLHIDOS APENAS PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS. 1. (...). 2. No julgamento do Tema 1.199/STF (ARE 843989 RG, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, publicado em 4.3.2022), fixou-se o entendimento vinculante de que "A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente". 3. Embora, inicialmente, tal entendimento tivesse abrangido, apenas, pessoas sem condenação transitada em julgado, incursas em improbidades culposas do art. 10 da LIA, mais recentemente o STF tem ampliado a incidência da tese para extinguir as ações de improbidade cujos acusados estejam incursos nos tipos dolosos extintos da previsão genérica do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e, também, dos seus incisos I, II ou III, haja vista que, tanto quanto os tipos culposos, não haveria mais substrato jurídico normativo para o próprio prosseguimento da persecução em juízo. 4. (...). 6. Embargos de Declaração acolhidos apenas para prestar esclarecimentos. (Grifei) (EDcl nos EDcl no REsp 1.788.624/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/08/2024.) Dessa maneira, seria o caso de se reconhecer o afastamento da imputação feita aos réus com base na referência ao caput do art. 11, da Lei 8.429/92. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça tem adotado o entendimento no sentido de que a conduta antes enquadrada no caput de forma genérica, deve persistir se houver enquadramento na nova redação de alguns dos incisos do referido art. 11 da Lei 8.429/92, de acordo com o princípio da continuidade típico-normativa. Nessa linha de intelecção, cito precedentes do Superior Tribunal de Justiça: DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TEMA 1.199/STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021. OMISSÃO RECONHECIDA. RECURSO ACOLHIDO, SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. (...). 2. Haverá abolição da figura típica quando a conduta a concretizar a anterior redação do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) se tornar irrelevante para os fins de tal lei, e não quando houver evidente correspondência na atual redação dos incisos do art. 11 da mesma lei. 3. Estando os fatos cristalizados no acórdão recorrido a tipificar a hipótese prevista no inciso XI do art. 11 da LIA, tem-se por presente verdadeira continuidade típico-normativa, não havendo que se falar em abolição da tipicidade. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos. (Grifei) (EDcl no AgInt no AREsp 2.150.580/MG, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingos, Primeira Turma, DJe 17/06/2024.) ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. INCÊNDIO EM PRÉDIO PÚBLICO. SITUAÇÃO EMERGENCIAL A PERMITIR CONTRATAÇÃO DIRETA. INCLUSÃO DE OBRAS E REFORMAS DE AMBIENTES NÃO ATINGIDOS PELO EVENTO DANOSO. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. FAVORECIMENTO DE PARTICULAR E TERCEIRO. COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO COM BASE NO ART. 11 DA LIA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. INEXISTÊNCIA DE ABOLIÇÃO DA IMPROBIDADE NO CASO CONCRETO. EXPRESSA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA NO INCISO V DO ART. 11 DA LIA. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. NECESSIDADE DE NOVA ADEQUAÇÃO. 1. (...). 2. A Primeira Turma do STJ, por unanimidade, em julgamento realizado no dia 6/2/2024, no AgInt no AREsp n. 2.380.545/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, acórdão pendente de publicação, seguiu a orientação da Suprema Corte no sentido de que "as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 ao art. 11 da Lei n. 8.429/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado" (ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 6/9/2023). 3. Na sessão de 27/2/2024, no julgamento do AgInt no AREsp n. 1.206.630, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, DJe 1/3/2024, a Primeira Turma desta Corte, alinhando ao entendimento do STF, adotou a tese da continuidade típico-normativa do art. 11 quando, dentre os incisos inseridos pela Lei n. 14.230/2021, remanescer típica a conduta considerada no acórdão como violadora dos princípios da Administração Pública. 4. Na espécie, o Tribunal de origem, com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, atestou a prática de ato ímprobo, em razão de dispensa indevida de licitação e do favorecimento de particular e terceiro, consignando a presença do elemento subjetivo em relação aos fatos apurados. A reversão de tal entendimento exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 5. Nesse contexto, nota-se que a referida conduta (dispensa indevida de licitação e favorecimento de particular e terceiro) guarda correspondência com a hipótese prevista no inciso V do art. 11 da LIA, de maneira a atrair a referida tese da continuidade típico-normativa. 6. Considerando que a sanção de vedação de contratar com o Poder Público foi fixada em prazo superior ao limite legal (art. 12, III, da LIA, com a redação original), merece ser reduzida para 3 anos, de modo, também, a melhor atender os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, dadas as circunstâncias contidas no acórdão recorrido e as diversas outras penalidades aplicadas. 7. Agravo interno parcialmente provido, para conhecer do agravo, a fim de conhecer em parte do recurso especial, e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, tão somente para reduzir a 3 anos a pena de proibição de contratar com a Administração Pública. (Grifei) (AgInt no AREsp 1.611.566/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/05/2024.) No caso dos autos, revogada a conduta prevista no art. 11, caput, deve a conduta ser tipificada, s.m.j., no art. 11, V da Lei 8.429/92, que prevê como ato ímprobo frustrar o caráter concorrencial de procedimento licitatório, na hipótese de constatada a ação dolosa. Eis a redação do referido dispositivo legal: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (...). V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; No caso concreto, contudo, em detida análise dos elementos e provas constantes dos autos, constata-se que apesar de os requeridos Mônica Jane Pires de Magalhães Santana (então Secretária de Administração), Julianne Badaró Castro (representante da empresa “Mercearia Eduardo”), Cosme Maicon Pires de Magalhães e Carlos Magno Pires de Magalhães (responsáveis de fato pela empresa “Mercadinho Zinho e Zão”), possuírem vínculo de parentesco, pelo fato de que Mônica Jane é irmã de Cosme Maicon, Carlos Magno e cunhada de Julianne Badaró, não houve comprovação da presença do elemento subjetivo dolo em suas condutas. Ora, o fato de a Mercearia Zinho e Zão ter sido declarada vencedora dos certames, por si só, não evidencia que foi favorecida por Mônica Jane, então Secretária de Administração e cunhada de Maicon Pires de Magalhães, que, aliás, sequer participou efetivamente do procedimento licitatório, senão firmando declarações de que foi afixado no mural da prefeitura o Convite nº 09/2009, certame objeto da presente demanda, bem como o Contrato de Fornecimento nº 11/2009 (ID 281842049 - págs. 88-90). Assim, não se logrou comprovar o alegado conluio entre os licitantes e a secretária municipal com o objetivo de frustrar o caráter competitivo dos certames, não sendo suficiente para fazer tal prova a mera relação de parentesco entre eles. Sobre a questão, o STJ possui o entendimento de que: “A lei veda a participação de parentes do gestor público no processo licitatório, porém, não existe impedimento ao parentesco entre os representantes de empresas licitantes e, conquanto essa circunstância possa induzir a existência de ajuste entre os particulares, tal fato é insubsistente para evidenciar suposto conluio com os membros da comissão de licitação” (AgInt no AREsp 1.631.846/CE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 13/08/2021). Nessa mesma linha de entendimento; TRF1, AC 0011471-41.2007.4.01.3900, Rel. Juiz Federal Saulo José Casali Bahia (Conv.), Quarta Turma, PJe 01/12/2022. De outro lado, não se desconhece a ocorrência de irregularidades na realização do certame, como ausência de prévia cotação de preços das mercadorias; falta de identificação das escolas beneficiárias; ausência de parecer jurídico ou de informação de dotação orçamentária; falta de fixação de aviso de licitação no mural da prefeitura municipal; entre outros. Contudo, tais irregularidades formais não se mostram suficientes a demonstrar o dolo na conduta dos requeridos, mesmo porque não comprovado o dano ao erário, nem que os materiais adquiridos não foram efetivamente entregues. Além disso, não demonstrou o órgão ministerial que o ex-prefeito tenha deliberadamente deixado de convidar outras empresas para participar da licitação, com o fim de direcionar o certame em proveito próprio ou em benefício de terceiros. Do mesmo modo, no que diz respeito à responsabilidade do então presidente e demais membros da comissão permanente de licitação, verifica-se dos autos que não há prova concreta de efetiva participação desses requeridos nas alegadas fraudes descritas na inicial, senão pelo simples fato de integrarem a comissão de licitação, tendo realizado apenas suas atribuições funcionais, sem comprovação efetiva de algum ato doloso nas alegadas irregularidades descritas pelo órgão ministerial. A propósito, o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa por ex-membros da comissão de licitação, sem a efetiva comprovação do elemento subjetivo, equivaleria a se admitir a responsabilidade objetiva do agente público, o que não é aceito pela lei de regência. Precedente do Tribunal: AC 0027257-30.2008.4.01.3500, Rel. Desembargador Federal Ney Bello, Terceira Turma,PJe 10/09/2020. Por fim, ainda que verificadas irregularidades no procedimento licitatório, não se vislumbra a prática de ato de improbidade por parte dos agentes públicos, o qual pressupõe desonestidade, deslealdade e má-fé do agente público, uma vez que, de acordo com os elementos dos autos, não se pode afirmar com absoluta certeza que houve conluio entre os requeridos para direcionar o objeto da licitação. Conclui-se, pois, que não ficou configurada a prática de atos de improbidade administrativa por parte dos agentes públicos em benefício próprio ou das empresas vencedoras do certame, mas meras irregularidades ou inabilidade dos agentes públicos que não podem ser acoimadas como condutas ímprobas, tendo em vista que o ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé. Nesse sentido, em casos análogos ao presente, cite-se os seguintes precedentes desta Corte Revisora: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÕES DA LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO IMEDIATA DOS DISPOSITIVOS. ART. 1º § 4º DA LEI 14.230/2021. CARTA CONVITE. AQUISIÇÃO DE MATERIAS DE PAPELARIA. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. PARENTESCO ENTRE OS LICITANTES. ARTS. 10 E 11 DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELAÇÕES DESPROVIDAS. 1. Trata-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelo FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE, na qualidade de litisconsorte ativo, contra sentença que, nos autos de ação de improbidade administrativa, julgou improcedentes os pedidos de condenação dos réus pela suposta prática de atos ímprobos para aquisição de materiais de papelaria para o município de Palmas de Monte Belo Alto/BA, por meio do Programa Dinheiro Direto na Escola, no ano de 2009. (...). 7. Conforme demonstrado na sentença, embora existam vícios que macularam a legalidade do processo licitatório propriamente dito, não houve comprovação de prejuízo concreto aos cofres públicos, nem alega o MPF que não houve o efetivo fornecimento dos materiais de papelaria para a(s) escola(s) do município. 8. Defende o órgão ministerial que a mera frustração do caráter competitivo do certame configura prejuízo presumido ao erário público. 9. Em relação ao dano presumido ao erário (in re ipsa), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Questão de Ordem no REsp 1.912.668-GO (Tema 1.096), na sessão realizada em 22/02/2024, decidiu, por unanimidade, cancelar o referido tema, sob o fundamento de que nova redação do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, exige, para a configuração de improbidade administrativa, que o ato acarrete "perda patrimonial efetiva" (QO no REsp n. 1.912.668-GO, Primeira Seção, Rel. Ministro Afrânio Vilela, 22/02/2024). 10. No que se refere à imputação de ato de improbidade administrativa por violação aos princípios que regem a Administração Pública, com base no art. 11, caput, da Lei 8.429/92, cumpre destacar que, a partir da vigência da Lei 14.230/21, o dispositivo passou a exigir, para a configuração do ato de improbidade administrativa, a prática de alguma das condutas taxativamente estabelecidas nos seus incisos. 11. Decidiu o STJ que revogadas algumas condutas tipificadas nos incisos do artigo 11, não haveria mais substrato jurídico normativo para o prosseguimento da demanda quanto à pretensão condenatória lastreada em tais hipóteses (REsp 2.107.601/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 02/05/2024; EDcl nos EDcl no REsp 1.788.624/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/08/2024). 12. Contudo, aquela Corte Superior de Justiça tem adotado o entendimento no sentido de que a conduta antes enquadrada no caput de forma genérica, deve persistir se houver enquadramento na nova redação de alguns dos incisos do referido art. 11 da Lei 8.429/92, de acordo com o princípio da continuidade típico-normativa (AgInt no AREsp 1.611.566/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/05/2024; EDcl no AgInt no AREsp 2.150.580/MG, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingos, Primeira Turma, DJe 17/06/2024). 13. No caso dos autos, revogada a conduta prevista no art. 11, caput, e inciso I, deve o ato ser tipificado no art. 11, V da Lei 8.429/92, que prevê como ímproba frustrar o caráter concorrencial de procedimento licitatório, na hipótese de constatada a ação dolosa. 14. No caso concreto, contudo, não obstante a então Secretária de Administração e os responsáveis pelas empresas "Mercearia Eduardo" e "Mercadinho Zinho e Zão" possuírem vínculo de parentesco, não houve comprovação da presença do elemento subjetivo dolo em suas condutas. 15. "A lei veda a participação de parentes do gestor público no processo licitatório, porém, não existe impedimento ao parentesco entre os representantes de empresas licitantes e, conquanto essa circunstância possa induzir a existência de ajuste entre os particulares, tal fato é insubsistente para evidenciar suposto conluio com os membros da comissão de licitação" (AgInt no AREsp 1.631.846/CE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 13/08/2021). Nessa mesma linha de entendimento: TRF1, AC 0011471-41.2007.4.01.3900, Rel. Juiz Federal Saulo José Casali Bahia (Conv.), Quarta Turma, PJe 01/12/2022. 16. O fato da representante de uma empresa vencedora do certame ser cunhada da então Secretária de Administração, não evidencia, por si só, o alegado favorecimento, mesmo porque a agente municipal sequer participou efetivamente do procedimento licitatório, senão firmando declarações de que foram afixados no mural da prefeitura a Carta Convite nº 13/2009, bem como os Contratos de Fornecimento nº 18 e 19/2009. 17. Irregularidades formais ou inabilidade dos agentes públicos não podem ser acoimadas como condutas ímprobas, tendo em vista que o ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé (AC 1000332-34.2018.4.01.3304, Rel. Desembargador Federal Ney Bello, Terceira Turma, PJe 17/05/2023). 18. Apelações do Ministério Público Federal e do FNDE a que se nega provimento. (Grifei) (AC 1000190-49.2017.4.01.3309, DESEMBARGADOR FEDERAL NEVITON GUEDES, TRF1 - TERCEIRA TURMA, PJe 26/09/2024.) PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÕES DA LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO IMEDIATA DOS DISPOSITIVOS. ART. 1º § 4º DA LEI 14.230/2021. ART. 10 DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. TEMA 1.199 DO STF. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÕES DOS RÉUS PROVIDAS. 1. Os apelantes foram condenados pela prática do ato ímprobo previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, já na vigência da Lei 14.230/21, uma vez que a sentença foi registrada eletronicamente no sistema do PJe em 07/01/2022. 2. As condutas descritas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº. 8.429/92, em 26/10/2021, sofreram alteração pela Lei nº. 14.230/21, que modificou consideravelmente a Lei de Improbidade Administrativa. 3. O Supremo Tribunal Federal, em 18/08/2022, ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário no Agravo nº 843989, fixou a tese do Tema 1199 nos seguintes termos:"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". 4. A atual tipologia normativa dos atos de improbidade administrativa, exige a comprovação do ato doloso com finalidade de atingir objetivo ilícito, assim como a efetiva comprovação do prejuízo ao erário, enriquecimento ilícito próprio ou em favor de terceiros, sob pena de inadequação típica. 5. De acordo com a inicial formulada pelo Ministério Público Federal, é atribuído aos réus, a prática de atos ímprobos descritos no artigo 10, incisos I e VIII, da Lei nº. 8.429/92, consistente em suposta fraude no certame licitatório – Convite nº. 020/2010 – realizado pelo Município de Itaberaba/BA, envolvendo verbas federais, cujo objeto era a contratação de empresa especializada na confecção e reforma de materiais de aço, ferro e vidro para atender as demandas das secretarias da municipalidade, no valor de R$ 76.234,77 (setenta e seis mil e duzentos e trinta e quatro reais e setenta e sete centavos). 6. Afigura-se dos autos que o contrato nº. 205/2010, firmado entre o Município de Itaberaba/BA e o requerido Edson Nonato de Oliveira, foi cumprido em sua integralidade, o que foi reconhecido pelo próprio juízo sentenciante. 7. As irregularidades apontadas no procedimento licitatório Carta Convite nº. 020/2010, pelo Relatório de Demandas Externas nº. 00205.000125/2010-66 da CGU, não comprovaram a existência do elemento subjetivo na conduta dos requerido, nem o efetivo prejuízo ao erário. 8. O que se verifica é a existência de irregularidades formais ligadas à condução do processo licitatório. Entretanto, desacompanhadas de comprovação da conduta dolosa e do efetivo prejuízo ao erário. Ao meu sentir cuida-se de meras irregularidades. 9. Necessário se faz distinguir dolo e má-fé, de um lado, com desorganização administrativa de outro. Essa última, via de regra, não se acompanha dos predicados que justificam a aplicação das sanções de caráter civis e políticas previstas no diploma legal. O caso concreto se mostra como o clássico exemplo de má gestão administrativa. Não se pode punir o administrador público despreparado, inábil, mas apenas o desonesto, que tenha a intenção de causar dano ao erário, obter vantagem indevida, o que não é o caso dos autos. 10. A mera ilegalidade do ato ou inabilidade do agente público que o pratica nem sempre pode ser enquadrada como improbidade administrativa. O ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé. 11. A configuração da improbidade administrativa capitulada no art. 10 da Lei nº 8.429/92, com as alterações da Lei 14.230/21 depende da demonstração do elemento subjetivo doloso, bem como a comprovação do efetivo dano acarretado ao erário, sob pena de inadequação típica, o que não ficou demonstrado nos autos. 12. Ausentes o elemento subjetivo doloso e a comprovação de dano ao erário, razão pela qual afasta-se a caracterização do ato de improbidade administrativa reconhecida na sentença para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial. 13. Sentença reformada. 14. Apelações dos requeridos providas, para julgar improcedentes os pedidos formulados na petição inicial. (Destaquei) (AC 1000332-34.2018.4.01.3304, Rel. Desembargador Federal Ney Bello, Terceira Turma, PJe 17/05/2023.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DE RECURSOS PÚBLICOS. DANO AO ERÁRIO. VERBAS PROVENIENTES DO FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇAO FNDE. FRAUDE EM LICITAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR (ART. 1º, § 4º). ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 14.230/2021. DOLO ESPECÍFICO NÃO COMPROVADO. RETROATIVIDADE. LEI NOVA MAIS BENÉFICA. INADEQUAÇÃO TÍPICA. ENTENDIMENTO DO STF. TEMA 1.199. AUTOBENEFÍCIO OU DE TERCEIROS. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇÃO FEDERAL REJEITADA. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO DO REQEURIDO PROVIDA. APELAÇÃO DO MPF PREJUDICADA. 1. Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pela parte requerida contra sentença que, em ação de improbidade administrativa ajuizada em desfavor do ex-prefeito de Ipixuna do Pará/PA e outros, julgou procedente o pedido para condená-los pela prática da conduta descrita no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, consubstanciada em irregularidades em procedimento licitatório para a aquisição de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar da rede municipal de ensino, cujos recursos foram repassados pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE). O MPF, por sua vez, pugna pela condenação dos réus também ao ressarcimento ao erário no valor de R$ 53.559,60 (cinquenta e três mil, quinhentos e cinquenta e nove reais e sessenta centavos). 2. Elementares dos tipos de improbidade e legislação superveniente. Para a configuração de quaisquer das condutas ímprobas de enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação de princípios da administração pública, previstas na Lei n. 8.429/92, sempre deve estar presente o dolo específico, sendo insuficiente a culpa grave e até mesmo o dolo genérico, consoante inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 1º do referido diploma, alterado pela Lei 14.230/2021, tendo o STF, inclusive, fixado a seguinte tese: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo DOLO (Tema 1199, RE nº 843989/PR). Igualmente, é necessária a comprovação de que o agente público visava obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade (art. 1º, § 2º). 4. Dano ao Erário. A novel legislação, ao alterar o caput do art. 10 da Lei n. 8.429/92, excluiu do tipo as condutas culposas, passando a exigir elemento subjetivo específico (dolo) para a caracterização dos atos ímprobos, além de estabelecer que a ação ou omissão dolosa deve efetiva e comprovadamente causar prejuízo. Exige-se, portanto: a) ação ou omissão ilícita; b) dolo específico; e c) prejuízo ao erário, que deve causar i) perda patrimonial aos haveres do Poder Público; ii) desvio, em que determinado bem público é extraviado para outra destinação que não seja a para qual este devia ser empregado efetivamente; iii) apropriação, em que o agente toma posse indevida de bem público para si; iv) malbaratamento, que é a alienação de determinado bem público por valor abaixo do que lhe cabe ou; v) dilapidação, em que há destruição total ou parcial de certo bem da Administração. 5. Considerando a natureza sancionatória da Lei n. 8.429/92, e firme no entendimento de que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador, há que ser aplicada retroativamente a Lei n. 14.230/2021, no que diz com as condutas tidas por ímprobas e em relação às sanções a elas impostas, conforme já decidido pelo STF no Tema 1199. (ARE 843989, Relator(a): Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, Processo Eletrônico, Repercussão Geral - Mérito DJe-251 Divulg 09-12-2022 Public 12-12-2022). 6. Caso concreto. o Ministério Público Federal imputa ao ex-gestor municipal e outros irregularidades em procedimento licitatório - Carta Convite n° 11/2005 - para aquisição de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar, com verbas oriundas do FNDE. Segundo a acusação, lastreada em acórdão do Tribunal de Contas dos Municípios, o certame incorreu nas seguintes ilegalidades i) não constar o instrumento contratual hábil que substitua o termo de contrato; ii) ausência de publicidade do certame e do resumo do instrumento de contratação; e iii) ausência de fundamentação legal do processo licitatório. Não teria havido, ainda, realização prévia de pesquisa de mercado. Além disso, a empresa vencedora do certame só existia formalmente. 6.1. Ocorre que, não obstante a constatação de desconformidades do certame licitatório com as exigências da Lei 8.666/93, a acusação não se desincumbiu de comprovar o efetivo desvio doloso de recursos públicos ou de prejuízo ao erário (art. 10, VIII), com perda patrimonial efetiva, por meio da conduta de frustrar a licitude de processo licitatório, considerando que o juízo sentenciante reconheceu apenas o dolo geral e sem amparo probatório para reconhecer o dolo específico, condição, hoje, necessária para a condenação. 6.2. Com efeito, a sentença reputou suficiente para caracterizar o ato de improbidade administrativa por parte do apelante o fato de, na condição de prefeito do município, ter homologado o certame. O dolo específico, no entanto, não restou comprovado, tanto que, em relação ao ora apelante e o réu Carlos André Vieira Guedes, consigna apenas que foram negligentes ao permitirem a homologação e adjudicação em processo licitatório com tantos vícios, o que permite o enquadramento também no art. art. 10, VIII, primeira parte, da LIA, ainda que de forma culposa, o que sói ocorrer no caso dos atos ímprobos que causam prejuízo ao erário. 7. Nesse contexto, não demonstrado o dolo específico, tampouco as demais elementares dos tipos infracionais imputados, a conclusão, à luz das novas disposições inseridas na Lei 8.429/92, é pela improcedência in totum dos pedidos formulados na ação. 8. Apelação do requerido a que se dá provimento para absolvê-lo da conduta que lhe foi imputada. 9. Apelação do MPF prejudicada. (Grifei) (AC 0003738-87.2008.4.01.3900, Rel. Desembargadora Daniele Maranhão Costa, Décima Turma, PJe 06/05/2024.) Ademais, eventuais irregularidades formais ou materiais detectadas nos procedimentos licitatórios, durante a gestão do ex-prefeito, devem ser corrigidas no âmbito administrativo, não se podendo converter, automaticamente, qualquer falha administrativa em ato de improbidade administrativa, uma vez que a ação de improbidade visa punir apenas o agente público corrupto e desonesto. Precedentes do Tribunal: REO 1011242-24.2017.4.01.3800, Rel. Desembargador Federal Ney Bello, Terceira Turma, PJe 23/04/2020; AC 0000939-60.2011.4.01.3902, Rel. Juiz Federal Saulo José Casali Bahia (Conv.), Quarta Turma, e-DJF1 16/11/2020. Finalmente, o entendimento adotado deve ser estendido a favor dos réus Cosme Maicon Pires de Magalhães, Carlos Magno Pires de Magalhães, Julianne Badaró Castro, Jarbas Rego Evangelista e Elita Ferreira Rocha, na forma do art. 1.005, caput, do CPC, in verbis: Art. 1.005. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses. Isso porque, suas condenações também foram fundamentadas nas irregularidades verificadas na Carta-Convite 09/2009 e na Dispensa de Licitação 64/2009, inexistindo nos autos provas de que tenham eles agido com dolo específico, no intuito de obter vantagem para si ou para terceiros, mesmo que de forma indireta. Esse também é o entendimento do STJ: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO E REVISÃO CONTRATUAL COMBINADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 373, II, DO CPC/2015 E 441 DO CC/2002. SÚMULAS 284/STF E 7/STJ. JULGAMENTO ULTRA OU EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. EFEITO EXPANSIVO SUBJETIVO DOS RECURSOS. ART. 1.005 DO CPC. APLICABILIDADE ÀS HIPÓTESES DE LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO E ÀS DEMAIS QUE JUSTIFIQUEM TRATAMENTO IGUALITÁRIO DAS PARTES. 1. Ação de rescisão de contrato de compra e venda de insumos agrícolas, cumulada com compensação por danos morais, indenização por danos materiais e revisão contratual, ajuizada em 09/09/2005, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 09/02/2021, concluso ao gabinete em 16/02/2022. 2. O propósito recursal é decidir (I) se, na hipótese em que se discute a rescisão de contrato de compra e venda de insumos agrícolas e consequente reajuste do contrato de financiamento, a decisão que afastou a incidência do CDC, em julgamento de recurso interposto apenas pela instituição financeira responsável pelo financiamento, produz efeitos aos demais que não recorreram; e (II) se houve julgamento ultra ou extra petita pelo acórdão recorrido. 3. Não há que se falar em julgamento ultra ou extra petita se o Tribunal de origem julga as pretensões deduzidas nas apelações interpostas por todas as partes, nos limites dos pedidos formulados na inicial, respeitada a causa de pedir nela indicada, ainda que com base em teses jurídicas distintas das alegadas pelas partes. Precedentes. 4. A regra do art. 1.005 do CPC/2015 não se aplica apenas às hipóteses de litisconsórcio unitário, mas, também, a quaisquer outras hipóteses em que a ausência de tratamento igualitário entre as partes gere uma situação injustificável, insustentável ou aberrante. Precedentes. 5. Hipótese em que há estreito vínculo entre o contrato de compra e venda e o contrato de financiamento, somente cabendo o reajuste deste se houver a rescisão daquele, de modo que caracteriza uma situação injustificável permitir a análise de um à luz do CDC e de outro à luz do CC, o que resultaria na rescisão do primeiro, sem, contudo, o reajuste do segundo. Assim, a decisão que afastou a incidência do CDC produz efeitos aos demais litisconsortes. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (Destaquei) (REsp n. 1.993.772/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.) Tudo considerado, DOU PROVIMENTO às apelações dos requeridos para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos da inicial. Devem ser estendidos os dos efeitos do julgado aos demais réus que não apelaram, a teor do art. 1.005, caput, do CPC. Precedente do STJ: REsp n. 1.993.772/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022. Em consequência, ficam revogadas as medidas de indisponibilidade de bens dos requeridos determinadas no âmbito deste feito, devendo ser providenciadas as respectivas baixas no CNIB e no Cartório de Registro de Imóveis de Palmas de Monte Alto/BA. É como voto. Desembargador Federal NÉVITON GUEDES Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0005987-57.2016.4.01.3309 APELANTE: MANOEL RUBENS VICENTE DA CRUZ, MONICA JANE PIRES DE MAGALHAES SANTANA, LUCENETE DA SILVA NEVES, HERMOGENES NOGUEIRA NETO, MARIA ROSA NEVES DE SOUZA, VICENCIA PAULA DA CONCEICAO GOMES Advogados do(a) APELANTE: DYNALMO ANTONIO DE SOUZA - BA42847-A, JAMILLE LEONI CERQUEIRA - BA34484-A, TARCISIO DA SILVA FLORES - BA50791-A, TIAGO LEAL AYRES - BA22219-A Advogado do(a) APELANTE: PABLO NEVES SANTOS - BA42264-A Advogado do(a) APELANTE: EUCLIDES PEREIRA DE BARROS FILHO - BA13039-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) E M E N T A ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÕES DA LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO IMEDIATA DOS DISPOSITIVOS. ART. 1º § 4º DA LEI 14.230/2021. CARTA CONVITE. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. PARENTESCO ENTRE OS LICITANTES. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÕES PROVIDAS. 1. Trata-se de apelações interpostas por V.P.D.C.G., M.R.V.D.C. e H.N.N., L.D.S.N., M.R.N.D.S. e M.J.P.D.M.S. contra sentença que, nos autos de ação de improbidade administrativa, julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando os réus pela prática da conduta descrita no art. 10, caput e inciso VIII, e art. 11, caput e inciso I, todos da Lei 8.429/92, em razão de supostas irregularidades na condução da Carta Convite 09/2009 e da Dispensa de Licitação 64/2009. 2. Deferida a gratuidade de justiça a favor dos réus que requereram o benefício e apresentaram declarações de hipossuficiência financeira, considerando que “É assente na jurisprudência do STJ que a simples declaração de hipossuficiência da pessoa natural, ainda que dotada de presunção iuris tantum, é suficiente ao deferimento do pedido de gratuidade de justiça quando não ilidida por outros elementos dos autos” (AgInt no REsp n. 1.836.136/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/4/2022, DJe de 12/4/2022.). 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1199 (ARE 843.989/PR, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, Julgamento: 18/08/2022 Publicação: 12/12/2022), assentou que as normas prescricionais da Lei 14.230/2021 são irretroativas, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. 4. A norma a ser aplicada ao caso é aquela prevista pelo art. 23, I, da Lei 8.429/92, que prevê a prescrição da pretensão punitiva estatal em 5 (cinco) anos, contados do término do exercício do mandato. Logo, uma vez que o réu Manoel Rubens deixou o cargo de prefeito do Município de Palmas do Monte Alto/BA em 31/12/2012, quando do ajuizamento da presente ação de improbidade administrativa, em 25/08/2016, ainda não havia transcorrido prazo superior a 5 (cinco) anos. 5. Tratando-se de ato de improbidade administrativa supostamente praticado com a participação de particulares, aplica-se o mesmo prazo prescricional previsto pelo art. 23, I, da Lei 8.429/92 para o ex-gestor. Nesse sentido: AG 1037686-09.2021.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL CESAR CINTRA JATAHY FONSECA, TRF1 - QUARTA TURMA, PJe 04/07/2024 e AC 0003944-24.2015.4.01.3814, JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA (CONV.), TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 08/03/2022. 6. Conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, "o prazo quinquenal de prescrição, na ação de improbidade administrativa, interrompe-se com a propositura da ação, independentemente da data da citação, que, mesmo efetivada em data posterior, retroage à data do ajuizamento da ação (arts. 219, § 1º e 263 - CPC), ressalvada a hipótese (não ocorrente) de prescrição intercorrente" [STJ, REsp 1.374.355/RJ, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Federal Convocado TRF/1ª Região), Primeira Turma, DJe de 28/10/2015]. 7. Para as condutas previstas nos arts. 9º e 10 da Lei 8.429/92, ainda que eventualmente comprovado o dolo específico, para a condenação por ato ímprobo se faz necessária também a comprovação de obtenção de vantagem patrimonial indevida (art. 9º) ou efetivo dano ao erário (art. 10). 8. No caso em exame, não foi demonstrado o dano ao erário, uma vez que consta da própria sentença apelada que todos os produtos objeto tanto da Carta-Convite 09/2009 quanto da Dispensa de Licitação 64/2009 foram entregues à municipalidade pela empresa J.R.E. (Mercearia Zinho e Zão), inexistindo nos autos prova de descumprimento dos contratos. 9. Com relação ao dano presumido ao erário (in re ipsa), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Questão de Ordem no REsp 1.912.668-GO (Tema 1.096), na sessão realizada em 22/02/2024, decidiu, por unanimidade, cancelar o referido tema, sob o fundamento de que nova redação do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, exige, para a configuração de improbidade administrativa, que o ato acarrete "perda patrimonial efetiva". 10. Assim, que com o advento da Lei 14.230/21 restou manifesta a opção legislativa pelo afastamento do chamado “dano presumido”, que vinha sendo acatado por parte considerável da jurisprudência pátria. No caso, não obstante se verifiquem irregularidades perpetradas nos processos licitatórios para a aquisição dos respectivos materiais, não houve comprovação do efetivo dano ao erário, uma vez que o prejuízo apurado foi apenas a título de dano in re ipsa e os serviços, a princípio, foram prestados. 11. No que se refere à imputação de ato de improbidade administrativa por violação aos princípios que regem a Administração Pública, com base no art. 11, caput e inciso I, da Lei 8.429/92, cumpre destacar que, a partir da vigência da Lei 14.230/21, o dispositivo passou a exigir, para a configuração do ato de improbidade administrativa, a prática de alguma das condutas taxativamente estabelecidas nos seus incisos. 12. Decidiu o STJ que revogadas algumas condutas tipificadas nos incisos do artigo 11, não haveria mais substrato jurídico normativo para o prosseguimento da demanda quanto à pretensão condenatória lastreada em tais hipóteses (REsp 2.107.601/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 02/05/2024; EDcl nos EDcl no REsp 1.788.624/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/08/2024). 13. Contudo, aquela Corte Superior de Justiça tem adotado o entendimento no sentido de que a conduta antes enquadrada no caput de forma genérica, deve persistir se houver enquadramento na nova redação de alguns dos incisos do referido art. 11 da Lei 8.429/92, de acordo com o princípio da continuidade típico-normativa (AgInt no AREsp 1.611.566/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/05/2024; EDcl no AgInt no AREsp 2.150.580/MG, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingos, Primeira Turma, DJe 17/06/2024). 14. No caso dos autos, revogada a conduta prevista no art. 11, caput, e inciso I, deve o ato ser tipificado no art. 11, V da Lei 8.429/92, que prevê como ímproba frustrar o caráter concorrencial de procedimento licitatório, na hipótese de constatada a ação dolosa. 15. No caso concreto, contudo, não obstante a então Secretária de Administração e os responsáveis pelas empresas “Mercearia Eduardo” e “Mercadinho Zinho e Zão” possuírem vínculo de parentesco, não houve comprovação da presença do elemento subjetivo dolo em suas condutas. 16. “A lei veda a participação de parentes do gestor público no processo licitatório, porém, não existe impedimento ao parentesco entre os representantes de empresas licitantes e, conquanto essa circunstância possa induzir a existência de ajuste entre os particulares, tal fato é insubsistente para evidenciar suposto conluio com os membros da comissão de licitação” (AgInt no AREsp 1.631.846/CE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 13/08/2021). Nessa mesma linha de entendimento: TRF1, AC 0011471-41.2007.4.01.3900, Rel. Juiz Federal Saulo José Casali Bahia (Conv.), Quarta Turma, PJe 01/12/2022. 17. O fato da representante de uma empresa vencedora do certame ser cunhada da então Secretária de Administração, não evidencia, por si só, o alegado favorecimento, mesmo porque a agente municipal sequer participou efetivamente do procedimento licitatório, senão firmando declarações de que foram afixados no mural da prefeitura a Carta Convite nº 09/2009, bem como o Contrato de Fornecimento nº 11/2009. 18. Irregularidades formais ou inabilidade dos agentes públicos não podem ser acoimadas como condutas ímprobas, tendo em vista que o ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé (AC 1000332-34.2018.4.01.3304, Rel. Desembargador Federal Ney Bello, Terceira Turma, PJe 17/05/2023). 19. Apelações dos requeridos a que se dá provimento para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos formulados pelo MPF. 20. Extensão dos efeitos do julgado aos demais réus que não apelaram, a teor do art. 1.005, caput, do CPC. Precedente do STJ: REsp n. 1.993.772/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022. 21. Em consequência, ficam revogadas as medidas de indisponibilidade de bens dos requeridos determinadas no âmbito deste feito, devendo ser providenciadas as respectivas baixas no CNIB e no Cartório de Registro de Imóveis de Palmas de Monte Alto/BA. A C Ó R D à O Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar provimento às apelações dos réus, com extensão dos efeitos do julgado aos demais réus que não apelaram, nos termos do voto do relator. Brasília-DF, de 17 de junho de 2025. Desembargador Federal NÉVITON GUEDES Relator
Conteúdo completo bloqueado
Desbloquear
Entrar com Google