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Caio Soglio Figueiredo e outros x Caio Soglio Figueiredo e outros

ID: 259935986

Tribunal: TRT2 Órgão: Vice-Presidência Judicial Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1001673-09.2023.5.02.0039

Data de Disponibilização: 24/04/2025

Polo Ativo:

CAIO SOGLIO FIGUEIREDO ITAU UNIBANCO S.A.

Polo Passivo:

CAIO SOGLIO FIGUEIREDO ITAU UNIBANCO S.A.

Notificação

Advogados:

JAIR TAVARES DA SILVA

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ADENILSON JULIO BARBOSA

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO ANÁLISE DE RECURSOS Relator: MARCOS CESAR AMADOR ALVES 1001673-09.2023.5.02.0039 : CAIO SOGLIO FIGUEIREDO E OUTR… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO ANÁLISE DE RECURSOS Relator: MARCOS CESAR AMADOR ALVES 1001673-09.2023.5.02.0039 : CAIO SOGLIO FIGUEIREDO E OUTROS (1) : ITAU UNIBANCO S.A. E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID f1fbf15 proferida nos autos. 1001673-09.2023.5.02.0039 - 8ª TurmaRecorrente(s): 1. ITAU UNIBANCO S.A. Recorrido(a)(s): 1. CAIO SOGLIO FIGUEIREDO RECURSO DE: ITAU UNIBANCO S.A. Id. 68f145b: O banco reclamado opõe embargos de declaração alegando omissão na decisão que denegou seguimento ao recurso de revista, especificamente quanto ao tema "requisito objetivo", relacionado à negativa de prestação jurisdicional e à limitação da condenação ao valor da causa. Aduz que a decisão deixou de se manifestar sobre o "requisito objetivo", tema explicitamente tratado nas razões recursais (Id. 1ad187c), configurando omissão e prejudicando o exame do recurso na instância superior. É o relatório. DECIDO Tempestivos os embargos (id. 68f145b) e regular a representação, CONHEÇO. Nos termos da Instrução Normativa nº 40/2016, do TST, são cabíveis embargos de declaração quando houver omissão no juízo de admissibilidade quanto a um ou mais temas (art. 1º, § 1º), o que não se verifica na hipótese. A decisão embargada analisou, expressamente, os temas referentes à negativa de prestação jurisdicional (tópico 1.1) e à limitação da condenação ao valor da causa (tópico 3.1), conforme demonstram os fundamentos da decisão (id. b71df91). Entretanto, houve equívoco na análise do tema "2.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) /CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL (13641) / BANCÁRIOS (13648) /CARGO DE CONFIANÇA", pois, embora o tema tenha sido analisado de acordo com o conjunto fático probatório dos autos, a embargante apresentou no Recurso de Revista aresto apto a comprovar divergência jurisprudencial. Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os embargos de declaração opostos e passo à nova análise da matéria "DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) /CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL (13641) / BANCÁRIOS (13648) /CARGO DE CONFIANÇA". PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL (13641) / BANCÁRIOS (13648) / CARGO DE CONFIANÇA Alegação(ões): Sustenta que a CCT prevê jornada de 8 horas para empregados que recebam gratificação de função, independentemente de análise subjetiva, e que o acórdão desconsiderou a norma coletiva. Consta do v. acórdão: "3.2. Das horas extras e reflexos - cargo de confiança bancário. Da compensação com a gratificação de função. Insurge-se, o reclamado, em face da r. sentença que, afastando o enquadramento do autor em cargo de confiança bancário, condenou-o ao pagamento, como extras, das 7ª e 8ª horas laboradas. Argumenta, em suma, que o reclamante exercia, efetivamente, cargo de confiança, estando enquadrado no artigo 224, § 2º, da CLT, pois recebia gratificação de função e detinha fidúcia diferenciada. Aduz, ainda, que, para o enquadramento do obreiro em cargo de confiança bancário, basta o pagamento da gratificação de função, independentemente das atribuições efetivamente desempenhadas. Invoca, ainda, a validade do termo de quitação anual assinado pelo trabalhador, nos termos do artigo 507-B, da CLT. Sucessivamente, pugna pela prevalência da autonomia privada coletiva (artigo 7º, XXVI, da CF), pleiteando a incidência da cláusula 11ª, § 1º, das CCT's, considerando-se que a presente ação foi ajuizada após 1º.12.2018. Ao exame. O cargo de confiança bancário, conforme se extrai da literalidade do artigo 224, § 2º, da CLT, possui uma tipificação mais atenuada do que a previsão genérica do artigo 62 consolidado. Como se vê, a caracterização da fidúcia bancária não exige a concentração de atribuições e poderes de gestão tão amplos como aqueles definidos para o cargo de confiança genérico (CLT, artigo 62), bastando a constatação, no caso concreto, de atribuições de confiança com razoável intensidade na dinâmica bancária. A par do elemento subjetivo de fidúcia, a inserção do empregado na regra do artigo 224, § 2º, da CLT, pressupõe a presença de outro requisito, qual seja, o recebimento de gratificação não inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. Assim, presentes ambos os pressupostos, em tese, o empregado não faz jus à jornada especial de 6 horas diárias e 30 semanais, estabelecida no caputdo antedito dispositivo legal. Vale ressaltar, no mais, que a Súmula nº 102 do C. TST sintetiza o tratamento jurisprudencial acerca do cargo de confiança bancário. Dessa forma, ao alegar que o autor se encontrava submetido à regra excepcional do artigo 224, § 2º, da CLT, a instituição bancária atraiu para sio ônus de provar a presença concomitante dos requisitos legais para o reconhecimento do cargo de confiança bancário (artigos 818, II, da CLT e 373, II, do CPC), tornando possível o reconhecimento da validade da jornada de trabalho de 8 horas diárias. Na hipótese, do exame do caderno processual, em especial dos demonstrativos de pagamento colacionados pelo banco reclamado (ID 797df95), nota-se que o reclamante recebia a gratificação por exercício de função de confiança, observando-se o patamar legalmente estabelecido. Veja-se, por amostragem, que, em agosto de 2023, o autor recebeu R$ 3.955,27 de "SALARIO BASE" e R$ 2.175,59 a título de "COMISSÃO DE CARGO" (ID 797df95 - fl. 948 do PDF), o que comprova a percepção de gratificação de função superior a um terço do salário, como preceitua a parte final do § 2º do artigo 224 do texto consolidado. Entretanto, no que tange às atribuições do reclamante, o réu não logrou êxito em comprovar o exercício da função de confiança. Isso porque as informações colhidas com base na prova oral não conduzem à conclusão de que o autor tenha, efetivamente, ocupado cargo com fidúcia diferenciada capaz de ensejar o enquadramento no artigo 224, § 2º, da CLT. Nesse sentido, evidenciando o caráter meramente administrativo das atribuições desempenhadas pelo obreiro como "ANL GESTAO E PLAN OPS JR", o preposto do réu confessou (artigo 389 do CPC), em audiência, que, verbis: "que o reclamante trabalhava no setor de pagamentos de honorários; que o reclamante respondia ao coordenador, que respondia ao gerente, que respondia à superintendente, a qual respondia ao diretor; que os estagiários não tem acesso aos mesmos sistemas dos analistas; que trabalhavam 15 analistas na área, em média, desempenhando as mesmas atividades" (ID aaa80c7 - fl. 1866 do PDF - g.n.) Nessa mesma toada, as informações prestadas pelas testemunhas ouvidas a rogo das partes, ad litteram: "que a depoente e o reclamante não tinham subordinados e se reportavam ao coordenador; que a área recepcionava reclamações do Fale Conosco; que verificavam a reclamação e direcionavam para outra área ou davam uma reposta padrão; que não geravam bases de indicadores, nem atualização de sistema ou manual do banco; que a depoente e o reclamante não foram pontos focais; que na área havia estagiários, que se reportavam ao coordenador; que não trabalhavam com pagamentos, nem faziam gestão de escritórios; que havia 15 analistassob a mesma coordenação, que realizavam as mesmas atividades; que trabalhavam no mesmo espaço físico" (Testemunha obreira - Sra. Paola Marques Andrezo - ID 202303f - fl. 1918 do PDF - g.n.) "que o autor atuava no Fale Conosco, em que o escritório apresenta reclamação sobre o pagamento de honorários e o analista faz uma verificação sobre a pertinência ou não da reclamação; que o reclamante não era ponto focal na área; que as atividades dos estagiários eram mais básicas que as do analista; que o depoente chegou a construir o sistema que faz a análise das reclamações; que a análise das reclamações é automatizada" (Testigo patronal - Sr. Lucas Oliveira Silva - ID 202303f - fls. 1918/1919 do PDF - g.n.) Diante desse contexto, conclui-se que, a despeito do recebimento de gratificação de função, as atribuições do autor, dentro da dinâmica empresarial do réu, não são hábeis a caracterizar o exercício de cargo de confiança bancário, de modo que não há falar em aplicação da jornada de trabalho prevista no dispositivo consolidado supracitado. Em verdade, não restou demonstrado que o reclamante, dentre os demais trabalhadores da área, possuísse relação de ascendência profissional e hierarquia, tampouco atribuições e poderes diferenciados. Conforme dito alhures, a caracterização da fidúcia bancária não exige a concentração de atribuições e poderes de gestão tão amplos como aqueles definidos para o cargo de confiança genérico (CLT, artigo 62), bastando a constatação de atribuições que revelem razoável intensidade, autonomia e fidúcia na dinâmica bancária, o que não restou constatado na espécie. Consigne-se, por oportuno, que a Convenção Coletiva de Trabalho Aditiva (ID 8090d4f) não identificou, em momento algum, os "cargos que se enquadram como funções de confiança", nos moldes autorizados pelo artigo 611-A, V, da CLT. Inviável, portanto, atribuir-se à norma coletiva intepretação extensiva no sentido de que o mero recebimento da gratificação de função pelo autor já bastaria para o seu enquadramento como exercente de cargo de confiança (artigo 114 do CC), pois não há qualquer previsão expressa na CCT Aditiva afastando a necessidade de verificação da presença do requisito subjetivo (existência de fidúcia diferenciada)para tanto. Nesse ínterim, considerando o enquadramento do obreiro no caput do artigo 224 da CLT e a jornada de trabalho consignada nos cartões de ponto (ID 67d98a3), o reclamante faz jus ao pagamento, como extras, da 7ª e 8ª horas trabalhadas, aplicando-se, como parâmetro de cálculo, o divisor 180, nos termos da Súmula nº 124, I, do C. TST. Rejeita-se o apelo do réu no aspecto. Com relação aos acordos de compensação de jornada, sua invalidade é corolário lógico da adoção, pelo empregador, de errônea jornada de trabalho cumprida pelo empregado, não comportando reparos a r. decisão de origem, no aspecto. Mantém-se. Outrossim, importa salientar que os termos de quitação adunados ao feito sob ID da44c7e não têm o efeito que lhes pretende imprimir o empregador. Isso porque, nos termos da Súmula nº 330, I, do C. TST, as declarações de quitação decorrentes do artigo 507-B da CLT tem eficácia liberatória somente em relação às parcelas e valores nelas especificadas. A esse respeito, os seguintes precedentes de nossos Egrégios Regionais, in verbis: "Termo de quitação anual. Eficácia. Possibilidade de anulação. O termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, previsto no art. 507-B da CLT (inserido pela Lei 13.467/2017), tem eficácia liberatória apenas das parcelas e valores nele especificados, conforme a inteligência da Súmula 330, I, do C. TST, não implicando, portanto, quitação geral do período contratual correspondente. Ademais, tal termo não é infenso ao princípio da primazia da realidade sobre a forma e ao disposto no art. 9º da CLT, sendo possível a declaração de sua nulidade na hipótese de fraude." (TRT/2, Processo nº 1001130-37.2020.5.02.0386, Relator Desembargador Antero Arantes Martins, 6ª Turma, Data de publicação: 13.5.2021 - g.n.) "TERMO DE QUITAÇÃO ANUAL. EFICÁCIA. POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO. O termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, previsto no art. 507-B da CLT (inserido pela Lei 13.467/2017), tem eficácia liberatória apenas das parcelas e valores nele especificados, conforme a inteligência da Súmula 330, I, do C. TST, não implicando, portanto, quitação geral do período contratual correspondente. Sentença reformada. DESIGNAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. No caso, considerando a nulidade do termo de quitação anual (art. 507-B da CLT), e, uma vez arguido o pleito de adicional de insalubridade e horas extras pela não concessão do intervalo de recuperação térmica, deverá o juiz designar perito habilitado, na forma do § 2º, do art. 195, da CLT. Devolução dos autos a vara de origem para reabertura da instrução processual e designação de perícia técnica. Sentença reformada. RECURSO CONHECIDO E DADO PROVIMENTO PARCIAL" (TRT/7, Processo nº 0000900-89.2022.5.07.0034, Relator Desembargador Francisco José Gomes da Silva, 2ª Turma, Data de publicação: 21.3.2023 - g.n.) "HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. VALIDADE DOS REGISTROS. ÔNUS DA PROVA. DANO MORAL. JORNADA EXCESSIVA. CESTA BÁSICA. GRATIFICAÇÃO DE JORNADA. GRATIFICAÇÃO DE RETORNO. TERMO DE QUITAÇÃO ANUAL DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. EFICÁCIA LIBERATÓRIA. REPARAÇÃO POR DANO MORAL. TRANSPORTE DE VALORES. 1. A empresa reclamada trouxe aos autos controles de ponto, com registro de horários variáveis para o início e término da jornada, os quais demonstram, ainda, intervalo intrajornada assinalado de 1 hora. Assim, cabia ao reclamante o ônus de desconstituí-los, o que não ocorreu, de modo que foi negado o pedido de pagamento horas extras e indenização do intervalo intrajornada. 2. Não ficou comprovada a alegada jornada excessiva narrada pelo recorrente. Portanto, não há se falar em indenização reparatória a título de dano moral. 3. O recebimento da cesta básica depende de cumprimento dos requisitos estipulados na norma interna da empresa que instituiu o benefício. 4. Considerando que o pagamento da gratificação de jornada é devido para quem não ultrapassa 2 horas extras por dia e que foram apresentadas nos autos as fichas financeiras, bem como os controles de frequência, cuja validade não foi desconstituída, competia ao autor indicar, ainda que por amostragem, eventuais diferenças a serem quitadas, ônus do qual não se desincumbiu 5. Apresentados os extratos detalhando o pagamento de comissões, era do reclamante o ônus de demonstrar incorreção no pagamento da verba denominada "Gratificação de retorno". 6. A eficácia liberatória do Termo de Quitação Anual de Obrigações Trabalhistas, previsto no artigo 507-B da CLT, é válida apenas sobre as parcelas e valores discriminados no termo e constantes dos contracheques do empregado. 7. O reclamante era motorista entregador, atividade essa não exposta a riscos extraordinários. A Lei 7.102/83 dispõe de normas de segurança apenas para estabelecimentos financeiros e para empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, o que não é o caso da recorrida. Ademais, o recebimento de quantias faz parte da sua dinâmica laboral. Reformada a sentença para excluir a condenação ao pagamento de reparação por dano moral. 8. Os honorários advocatícios devem ser majorados sempre que o feito for submetido à instância recursal. Aplicação subsidiária do artigo 85, parágrafo 11, do CPC." (TRT/18, Processo nº 0011043-85.2022.5.18.0017, Relator Desembargador Gentil Pio de Oliveira, 1ª Turma, Data de publicação: 04.3.2024 - g.n.) Em relação à base de cálculo das horas extras, estas devem ser apuradas observando-se a globalidade salarial (Súmula nº 264 do C. TST), como deferido pela origem. Deveras, como se depreende da redação do artigo 8º, § 2º, da CCT de 2018/20120: "O cálculo do valor da hora extra será feito tomando-se por base o somatório de todas as verbas salariais fixas, entre outras, ordenado, adicional por tempo de serviço, gratificação de caixa e gratificação de compensador" (ID 4289396 - fl. 1426 do PDF). A utilização da locução "entre outras" autoriza concluir que as parcelas elencadas na mencionada cláusula são meramente exemplificativas, não havendo objeção para a inclusão de outras verbas de natureza salarial habitualmente percebidas. Nesse aspecto, o seguinte aresto de jurisprudência do C. TST, in verbis: "(...) HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. O acórdão recorrido, ao interpretar a cláusula de norma coletiva que dispõe sobre a base de cálculo das horas extras, consignou que o referido instrumento normativo contempla que a base de cálculo das horas extras é formada pelas verbas de natureza salarial habitualmente percebidas. Pontuou o acórdão que "o uso da locução ' entre outras' na referida cláusula, demonstra que o rol das parcelas é meramente exemplificativo, e não taxativo, sem objeções à inclusão de outras verbas de natureza salarial habitualmente percebidas". Assim, não se vislumbra ofensa ao reconhecimento das convenções coletivas, mas mera interpretação dos seus termos, pelo que não há de se falar em violação do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal ou em divergência jurisprudencial. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR - 1160-53.2013.5.09.0673, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 19/02/2020, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/02/2020 - g.n.) Nesse contexto, há de prevalecer a r. decisão de origem que condenou o réu ao pagamento de horas extras e reflexos, não comportando reparos quanto ao tópico. Mantém-se. Outrossim, importa salientar que o MM. Juízo a quo estabeleceu que fica "autorizada a dedução dos valores comprovadamente pagos a mesmo título" (ID 92a3071 - fl. 1949 do PDF), sem especificar o procedimento para tal abatimento. Todavia, como bem pontuado nas razões recursais patronais, a dedução das horas extras comprovadamente pagas sob o mesmo título "não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho" (g.n.), por força do disposto na OJ nº 415 da SBDI-1 do C. TST. Reforma-se. No que concerne à compensação das horas extras com os valores pagos a título de gratificação de função, imperioso observar que a Cláusula 11ª, § 1º, da CCT's adunadas ao feito (ID 4289396 e ID 381d34f - fls. 1428 e 1471 do PDF), assim prevê, in litteris: "CLÁUSULA 11 - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO O valor da gratificação de função, de que trata o § 2º do artigo 224, da Consolidação das Leis do Trabalho, não será inferior a 55% (cinquenta e cinco por cento), à exceção do Estado do Rio Grande do Sul, cujo percentual é de 50% (cinquenta por cento), sempre incidente sobre o salário do cargo efetivo acrescido do adicional por tempo de serviço, já reajustados nos termos da cláusula primeira, respeitados os critérios mais vantajosos e as demais disposições específicas previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho Aditivas. Parágrafo primeiro - Havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, estando este recebendo ou tendo já recebido a gratificação de função, que é a contrapartida ao trabalho prestado além da 6ª (sexta) hora diária, de modo que a jornada somente é considerada extraordinária após a 8ª (oitava) hora trabalhada, o valor devido relativo às horas extras e reflexos será integralmente deduzido/compensado, com o valor da gratificação de função e reflexos pagos ao empregado. A dedução/compensação prevista neste parágrafo será aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018" (g.n.) Pois bem. Em recente decisão proferida no Tema nº 1046 da Tabela de Repercussão Geral (ARE 1121633), o E. STF fixou a tese jurídica de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao consideraram a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Sobre o aspecto destacado, importa registrar, que segundo notícia extraída do sítio eletrônico da Suprema Corte, na ocasião julgamento do ARE 1121633 (Tema 1046), em que se discutiu flexibilização do direito às horas in itinere, prevaleceu o entendimento do Exmo. Ministro Gilmar Mendes (Relator), no sentido de que, ainda que a questão esteja vinculada ao salário e à jornada de trabalho, a própria Constituição Federal permite a negociação coletiva em relação aos referidos temas (inciso XIII e XIV do artigo 7), entendimento o qual foi acompanhado pelos Exmos. Ministros André Mendonça, Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli e pela ministra Cármen Lúcia[1]. Assim sendo, a conclusão a que se chega é que, exceto nos casos em que houver afronta a padrão civilizatório mínimo assegurado constitucionalmente ao trabalhador, será sempre prestigiada a autonomia da vontade coletiva consagrada pelo artigo 7º, XXVI, da CF. Imperioso registrar, por oportuno, que a jurisprudência do E. STF é no sentido de reconhecer a aplicação imediata das decisões, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado ou até mesmo a sua publicação: "A existência de precedente firmado pelo Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 1.006.958 AgRED-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli. DJe 18.09.2017). Na hipótese dos autos, houve regular negociação coletiva quanto à compensação do montante devido a título de horas extras ao empregado não enquadrado na exceção do artigo 224, § 2º, da CLT, com o valor da gratificação de função percebida pelo trabalhador, consoante cláusula 11ª, § 1º, das CCT's de ID 0ee0f88, ID 1e28817 e ID bed2d90, o que atende ao precedente vinculante do E. STF, além de estar em consonância com a norma constitucional (artigo 7º, XIII, da CF), que permitem a flexibilização da jornada de trabalho. Nesse sentido, o seguinte aresto de jurisprudência do C. TST, in verbis: "RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. A causa versa sobre a desconsideração da Cláusula 11 da CCT 2018/2020, que, a despeito do entendimento da Súmula 109/TST, prevê, para as ações trabalhistas ajuizadas a partir de 1º/12/2018, a possibilidade de compensação das horas extras deferidas com a gratificação de função paga ao trabalhador bancário que, por força de decisão judicial, fora afastado do enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT. 2. É entendimento desta Corte Superior que " o bancário não enquadrado no § 2.º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extras compensado com o valor daquela vantagem" (Súmula 109/TST). 3. Contudo, não há como ser aplicado esse entendimento quando o Tribunal Regional evidencia que a Cláusula 11 da CCT 2018/2020 traz expressa previsão de que, para as ações trabalhistas ajuizadas a partir de 1º/12/2018, serão compensadas as horas extras deferidas com a gratificação de função paga ao trabalhador bancário que, por força de decisão judicial, fora afastado do enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT. 4. Isso porque o caso em análise não diz respeito diretamente à restrição ou à redução de direito indisponível, aquele que resulta em afronta a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador, mas apenas à "compensação das horas extras deferidas com a gratificação de função percebida". 5. Também merece destaque o fato de que a matéria não se encontra elencada no art. 611-B da CLT, introduzido pela Lei 13.467/2017, que menciona os direitos que constituem objeto ilícito de negociação coletiva. 6. Impõe-se, assim, o dever de prestigiar a autonomia da vontade coletiva, sob pena de se vulnerar o art. 7º, XXVI, da CR e desrespeitar a tese jurídica fixada pela Suprema Corte, nos autos do ARE 1121633 (Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral), de caráter vinculante: "São constitucionais os acordos e convenções coletiva que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". 5. Ressalte-se que, nos termos do parágrafo segundo da Cláusula Coletiva 11 da CCT 2018/2020, " a dedução/compensação prevista no parágrafo acima deverá observar os seguintes quesitos, cumulativamente: a) será limitada aos meses de competência em que foram deferidas as horas extras e nos quais tenha havido o pagamento da gratificação prevista nesta cláusula; e b) o valor a ser deduzido/compensado não poderá ser superior ao auferido pelo empregado, limitado aos percentuais de 55% e 50%, mencionados no caput, de modo que não pode haver saldo negativo. Não representa, portanto, nenhum prejuízo ao empregado. 7. Reforma-se, assim, a decisão regional para restabelecer a r. sentença que autorizou a compensação das horas deferidas com a gratificação de função percebida, observados os termos e a vigência da Cláusula 11 da CCT 2018/2020. Recurso de revista conhecido por violação do art. 7º, XXVI, da CR e provido." (RRAg-10178-89.2020.5.03.0004, 8ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 03/11/2022 - g.n.) Importa salientar, por oportuno, que o MM. Juízo a quo fixou o marco prescricional em "7.11.2018" (ID 92a3071 - fl. 1944 do PDF), posteriormente, portanto, ao início da vigência da compensação prevista na cláusula 11ª da CCT de ID 4289396 ("1º de setembro de 2018" - ID 4289396 - fl. 1460 do PDF). Destarte, a reforma da r. sentença, para determinar que a compensação das horas extras decorrentes do não enquadramento do trabalhador na hipótese do artigo 224, § 2º, da CLT, com os valores percebidos a título de gratificação de função, durante todo o período imprescrito, é medida que se impõe. Dou parcial provimento ao apelo patronal para a) determinar a aplicação da OJ nº 415 da SBDI-1 do C. TST quanto à dedução das parcelas pagas a idêntico título (horas extras) e b) autorizar a compensação prevista na cláusula 11ª, § 1º, das CCT's da categoria." O aresto transcrito no apelo, proveniente da 9ª Região, viabiliza o reexame da matéria, porquanto denuncia a existência de tese oposta específica (Súmula 296, I, do TST) no sentido de que diante da previsão contida na cláusula 1ª do aditivo à 2018/2020, mantida posteriormente, o recebimento da gratificação de função afasta o enquadramento na jornada prevista no caput do 224, § 2º, da CLT. Eis o teor do aresto-paradigma: "“[...]Trata-se de empregado admitido em 10/04/2019 como "GERENTE EMPRESAS ASSISTENTE", com salário de R$ 5.250,00, sujeito a jornada de 8 horas diárias e 40 semanais (fls. 520/521). Os demonstrativos de pagamento e a carta de admissão indicam que o salário era composto por ordenado e gratificação de função (fls. 524 e 548 e ss.), tendo o autor sido enquadrado pela ré na exceção do art. 224, §2º da CLT (fl. 488). O contrato de trabalho se encerrou a pedido do empregado em 25/09/2020. [...] Como se vê, desde o início do contrato sub judice há previsão coletiva de que, em caso de afastamento do enquadramento do empregado no § 2º do art. 224 da CLT, as horas extras apuradas devem ser compensadas com a gratificação de função recebida pelo empregado ao longo do contrato (conforme parágrafo 1º da Cláusula 11). Por sua vez, a partir de 12/11/2019 há previsão de que o mero pagamento da gratificação de função prevista no §2º do artigo 224 da CLT sujeita o empregado a jornada ordinária de 8 horas (conforme parágrafo 3º da Cláusula 11). A Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) trouxe diversas alterações à CLT, em especial a introdução dos artigos 611-A e 611-B, os quais indicam a possibilidade de que as normas coletivas prevaleçam sobre a legislação, respeitadas as limitações lá traçadas. Nesta linha, dispõe o artigo 611-A da CLT: [...] O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema 1.046 da repercussão geral em 02/06/2022, fixou a tese de que são constitucionais as convenções e acordos coletivos que "pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis" (leading case ARE 1121633): [...] Assim, nos termos da decisão proferida pelo E. STF, são válidas as cláusulas estabelecidas em convenções ou acordos coletivos de trabalho que restringem direito trabalhista, desde que não seja absolutamente indisponível, independentemente da explicitação de vantagens compensatórias na norma coletiva. No caso em tela, o tema abordado pela CCT se encontra expresso no artigo 611-A da CLT como passível de negociação coletiva, sendo também correto afirmar que a negociação se volta a fixar uma jornada de 8 horas, a qual observa os limites constitucionais. Neste contexto, a negociação coletiva é válida, de modo que se passa a exigir para a jornada de 8 horas apenas o recebimento da gratificação de função nos termos da norma coletiva (no mínimo 55%), o que foi observado pela empresa (fls. 548/561). [...]" (https://pje.trt9.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/0000892-30.2022.5.09.0011/2#901f31a) RECEBO o recurso de revista. CONCLUSÃO ACOLHO PARCIALMENTE os embargos de declaração opostos e RECEBO o recurso de revista quanto ao tema "DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) /CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL (13641) / BANCÁRIOS (13648) /CARGO DE CONFIANÇA". Intimem-se, dando vista à parte contrária para apresentação de contrarrazões. /dfd SAO PAULO/SP, 23 de abril de 2025. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO Desembargador Vice-Presidente Judicial Intimado(s) / Citado(s) - ITAU UNIBANCO S.A. - CAIO SOGLIO FIGUEIREDO

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Processo nº 1003950-91.2023.8.11.0040

ID: 292869989

Tribunal: TJMT Órgão: Primeira Câmara Criminal Classe: APELAçãO CRIMINAL Nº Processo: 1003950-91.2023.8.11.0040

Data de Disponibilização: 09/06/2025

Polo Ativo:

ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

ANA CAROLINA BELLEZE SILVA

OAB/MT XXXXXX Desbloquear

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL Número Único: 1003950-91.2023.8.11.0040 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Assunto: [Extorsão mediante seqüestro, Roubo Majorado, Promoção… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL Número Único: 1003950-91.2023.8.11.0040 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Assunto: [Extorsão mediante seqüestro, Roubo Majorado, Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa] Relator: Des(a). MARCOS MACHADO Turma Julgadora: [DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI] Parte(s): [MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS - CPF: 053.141.611-92 (APELANTE), ANA CAROLINA BELLEZE SILVA - CPF: 266.695.678-47 (ADVOGADO), EDSON GERSON MACHADO DE MOURA (APELANTE), GUSTAVO CASTRO DA SILVA - CPF: 062.270.541-51 (APELANTE), VIVIAM CARLA IGNACIO VIEIRA - CPF: 939.048.351-49 (ADVOGADO), DEBORA DE OLIVEIRA ANDRADE - CPF: 688.808.801-44 (ADVOGADO), FABIANA PATRICIA DE CAMPOS MAGALHAES - CPF: 877.727.791-00 (ADVOGADO), IVOILSON FERREIRA MAIA - CPF: 002.915.741-22 (ADVOGADO), JOAO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 110.833.141-65 (APELANTE), LEONARDO DA SILVA ARAUJO - CPF: 024.534.151-07 (APELANTE), SARAH CRISTINAH AMARAL SOBRINHO - CPF: 071.129.271-02 (APELANTE), EDSON GERSON MACHADO DE MOURA - CPF: 053.558.481-41 (APELANTE), RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA - CPF: 026.878.231-80 (APELANTE), ILSON ZUZA DE OLIVEIRA - CPF: 551.750.741-72 (VÍTIMA), SARAH CRISTINAH AMARAL SOBRINHO - CPF: 071.129.271-02 (ASSISTENTE), MARCOS RENNER DA ROSA SOUZA - CPF: 043.456.001-46 (ASSISTENTE), SUELLEN KAROLAY LOPES DE FIGUEIREDO - CPF: 081.056.081-03 (ASSISTENTE), GUSTAVO CASTRO DA SILVA - CPF: 062.270.541-51 (TERCEIRO INTERESSADO), SARAH CRISTINAH AMARAL SOBRINHO - CPF: 071.129.271-02 (TERCEIRO INTERESSADO), MICHAELLE PEREIRA DA SILVA - CPF: 082.776.421-99 (TERCEIRO INTERESSADO)] A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO. E M E N T A Ementa: Direito penal e processual penal. Apelação criminal. roubo majorado e associação criminosa. Absolvição. Provas suficientes para condenação pela extorsão. Ausência de provas quanto ao quarto apelante. Recursos do 1º, 2º, 3º e 5º apelantes providos parcialmente. Recurso do 4º apelante provido. I – Caso em exame Apelações criminais interpostas contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso, nos autos de ação penal (PJE nº 1003950-91.2023.8.11.0040), que condenou os apelantes por roubo majorado, extorsão qualificada e associação criminosa, visando a absolvição e redução das penas. II. Questões em discussão Há 4 (quatro) questões: 1) nulidade do “procedimento de reconhecimento”; 2) insuficiência das provas; 3) penas-bases exasperadas mediante fundamentação inidônea; 4) emprego de arma não caracterizado. III. Razões de decidir 1. Se os apelantes não foram reconhecidos pela vítima, seja por registro fotográfico ou pessoalmente, como os autores do roubo, inexiste interesse recursal na declaração de nulidade “do procedimento de reconhecimento”. 2. Os elementos de convicção produzidos, especialmente o depoimento dos agentes policiais responsáveis pela investigação e a quebra do sigilo de dados telefônicos, são suficientes para demonstrar que os apelantes prestaram auxílio material [planejamento da ação criminosa, escolha da vítima e cessão das contas bancárias para movimentação do dinheiro proveniente do crime] para que a extorsão fosse cometida. 3. Na hipótese de dúvida “sobre a participação do apelante no crime de extorsão, carecendo os autos de prova judicializada que autorize a manutenção da condenação, a absolvição é impositiva”. 4. “Não obstante a estreita contiguidade que existe entre o roubo e a extorsão, há entre esta e aquele, relativamente ao momento consumativo, em face do nosso Código, sensível diferença: enquanto o roubo é crime material, exigindo para a sua consumação um efetivo dano patrimonial, a extorsão, em qualquer de suas modalidades (arts. 158 e 159), é crime formal ou 'de consumação antecipada', integrando-se com a só ação, tolerância ou omissão imposta coercitivamente à vítima, ou com o sequestro da pessoa para cujo resgate é exigida a vantagem ilícita.” 5. Ausente a demonstração de prévia convergência de vontade/desígnios autônomos para a consumação do roubo, a conduta criminosa exauriu-se no momento consumativo da extorsão, com a coerção da vítima. Isso porque a “conduta do réu em constranger a vítima, mediante grave ameaça, a realizar transferência via Pix configura crime autônomo de extorsão (artigo 158 , § 1º , do Código Penal ), não se confundindo com o crime de roubo”. 6. A semelhança entre os tipos penais [roubo e extorsão] recomenda “cautela a fim de se evitar os riscos da dupla punição”, visto que “a simples referência legislativa a tipos penais distintos não torna obrigatória a aplicação de ambos, sobretudo quando muito tênue a distinção entre as formulações legislativas.” 7. “Seja pela ausência de elementos a demonstrar que tenha concorrido para a prática do crime; ou do dolo específico; ou fragilidade probatória [...]; a absolvição do apelante pelo delito de roubo qualificado é medida impositiva, a fim de que seja prestigiado o princípio do in dubio pro reo.” 8. O reconhecimento da associação criminosa pressupõe: 1) cometimento de crimes indeterminados por 3 (três) ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento, com “uma predisposição comum de meios para a prática de uma série indeterminada de delitos”. 9. “Se os elementos de provas apontam tão somente o concurso eventual de pessoas, e não o vínculo associativo permanente e duradouro entre os agentes, que é exigido para a configuração do tipo penal, impõe-se absolvê-los do crime de associação criminosa.” IV. Dispositivo e tese Recurso do primeiro, segundo e terceiro apelantes conhecido em parte e provido parcialmente para absolvê-los do roubo majorado e associação criminosa, nos termos do art. 386, V e VII do CPP, e readequar as penas da extorsão para: 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa, em regime inicial fechado [primeiro e terceiro apelantes]; 9 (nove) anos de reclusão e 15 (quinze) dias- multa, em regime inicial fechado [segundo apelante]. Recurso do quarto apelante provido para absolvê-lo do roubo majorado, extorsão e associação criminosa, nos termos do art. 386, V e VII do CPP; Recurso do quinto apelante conhecido em parte e provido parcialmente para absolvê-lo do roubo majorado e associação criminosa, bem como readequar as penas da extorsão em a 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa, em regime inicial fechado. Tese de Julgamento: 1. A responsabilização penal pela extorsão deve ser mantida quando demonstrada a efetiva atuação dos apelantes no recebimento e dissimulação dos valores obtidos após a coação da vítima. 2. A ausência de envolvimento direto no assalto, somada à inexistência de reconhecimento pela vítima e falta de provas da atuação em atos preparatórios ou de apoio logístico, autorizam a absolvição dos apelantes do roubo majorado. 3. Se não resultou comprovado que o quarto apelante tenha cedido sua conta bancária, recebido ou intermediado a transferência dos valores provenientes da extorsão, impõe-se sua absolvição. 4. O vínculo associativo, apto a autorizar a condenação pelo crime previsto no art. 288 do CP, pressupõe demonstração de estabilidade, permanência e pluralidade de delitos, o que não se verifica em crimes isolados. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 157, §2º, II e V, §2º-A, I; 158, §1º e §3º; 288, caput; 29, §1º; 61, II, "c"; 65, I; 69; CPP, art. 386, V e VII. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 411.765/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 17.10.2017; STJ, HC 403.215/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22.8.2017; TJMT, Apelação Criminal nº 1009430-05.2023.8.11.0055, Relator: Des. Orlando De Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, julgado em 17.05.2024. TJMT, Apelação Criminal nº 1002095-21.2020.8.11.0028, Relator: Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, julgado em 16.12.2021. TJMT, Apelação Criminal nº 0014329-25.2011.8.11.0042, Relator: Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, julgado em 09.07.2019, publicado em 09.07.2019. TJMT, Apelação Criminal nº 0001184-15.2017.8.11.0098, Relator: Des. Orlando de Almeida Perri, julgado em 16.07.2019, publicado em 18.07.2019. TJMT, Apelação Criminal nº 1001255-12.2023.8.11.0026, Relator: Des. Lídio Modesto da Silva Filho, Quarta Câmara Criminal, julgado em 05.11.2024, publicado em 08.11.2024. TJMT, AP 1008504-88.2022.8.11.0045 - Relator: Des. Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal, j. 4.6.2024, p. 6.6.2024; TJMG, Ap. Crim. 0003596-43.2023.8.13.0003, Rel. Des. Franklin Higino Caldeira Filho, j. 15.5.2024; TJDF, AP 07226374220228070007, Rel. Des. Arnaldo Corrêa Silva, j. 22.6.2023; TJSP, Ap. Crim. 1502560-10.2022.8.26.0537, Rel. Des. Marcos Alexandre Coelho Zilli, j. 27.6.2024; TJMS, Ap. Crim. 0048737-02.2015.8.12.0001, Rel. Des. Jonas Hass Silva Júnior, j. 10.6.2024. TJAM, Apelação Criminal nº 0609651-66 .2017.8.04.0020 - Relator: Des. José Hamilton Saraiva dos Santos – Primeira Câmara Criminal - j. 21.3.2024 – p. 21.3.2024. Doutrina: HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VII, p. 63. MIRABETE. Julio Fabrinni. Código Penal Interpretado, Editora Atlas, 4ª edição, p. 1.862. R E L A T Ó R I O PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO Nº 1003950-91.2023.8.11.0040 - COMARCA DE SORRISO APELANTE(S): RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA EDSON GERSON MACHADO DE MOURA JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS LEONARDO DA SILVA ARAUJO ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL R E L A T Ó R I O Apelações criminais interpostas por EDSON GERSON MACHADO DE MOURA, JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS, RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA, ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS e LEONARDO DA SILVA ARAUJO contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso, nos autos de ação penal (PJE nº 1003950-91.2023.8.11.0040), que os condenou por roubo majorado, extorsão qualificada e associação criminosa, sendo o primeiro apelante a 29 (vinte e nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 69 (sessenta e nove) dias-multa, em regime inicial fechado; o segundo apelante a 16 (dezesseis) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 25 (vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado; o terceiro apelante 25 (vinte e cinco) anos, 10 (dez) meses e 3 (três) dias de reclusão, e 69 (sessenta e nove) dias-multa, em regime inicial fechado; o quarto apelante a 16 (dezesseis) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado; o quinto apelante a 29 (vinte e nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 69 (sessenta e nove) dias-multa, em regime inicial fechado – art. 157, § 2º, II e V, §2º-A, I, art. 158, §1º e §3º, e art. 288, “caput”, c/c art. 69 do CP – (fls. 1658/1695-ID 259719447). EDSON GERSON MACHADO DE MOURA, JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS e RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA suscitam a nulidade “dos procedimentos de reconhecimento”. No mérito, sustentam que: 1) “não há comprovação de que [...] praticaram os delitos de roubo, extorsão e associação criminosa, visto que não foram pegos cometendo os supostos fatos e nem foram reconhecidos pela vítima”; 2) as penas-base foram aplicadas desproporcionalmente; 3) as majorantes do concurso de pessoas, restrição à liberdade das vítimas e emprego de arma não estariam caracterizadas. Pede o provimento para que sejam absolvidos. Subsidiariamente, as reduções das penas (fls. 1842/1875-ID 259719476). ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS argumenta que: 1) “viu a postagem no “status” de Michaelle em que havia uma foto com uma pilha em dinheiro e, objetivando apenas brincar com a situação, enviou a mensagem “faz o pix”, sem imaginar o que estava acontecendo, pois nunca fez parte do esquema criado”; 2) tem direito à atenuante da menoridade relativa, pois possuía 20 (vinte) anos de idade à época dos fatos; 3) faz jus ao reconhecimento da participação de menor importância, pois não teve envolvimento efetivo “na elaboração e desenvolvimento das ações planejadas para a prática dos crimes”; 4) as majorantes do roubo deveriam ser afastadas, “já que inexistente o vínculo subjetivo entre os condenados; [...] não estava presente no momento e local do sequestro com os demais condenados e a vítima”; 5) não possui “quaisquer condições financeiras de arcar” com a pena pecuniária, “sendo pessoa hipossuficiente e desprovida de bens”. Requer o provimento para que seja absolvido. Subsidiariamente, as reduções das penas e o afastamento da pena de multa (fls. 1876/1899-ID 259719477). LEONARDO DA SILVA ARAUJO argui a nulidade dos “procedimentos de reconhecimento de pessoas”. No mérito, alega que: 1) “não há nos autos detalhes e comprovação sobre como se chegou à autoria do crime em tela, sendo apenas levado em conta o rastreamento de número de celular cadastrado no CPF”; 2) as penas-base teriam sido aplicadas sem proporcionalmente; 3) as majorantes do roubo [concurso de pessoas, restrição à liberdade das vítimas e emprego de arma] não estariam configuradas. Requer o provimento para que seja absolvido. Subsidiariamente, as reduções das penas e o afastamento da pena de multa (fls. 1918/1942-ID 259719491). A 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE SORRISO pugna pelos desprovimentos dos recursos (fls. 1954/1986-ID 259719498). A i. 4ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo “provimento parcial dos recursos dos réus Edson, Raul e Leonardo e desprovimento dos recursos dos réus João Henrique e Alex”, em parecer assim sintetizado: “Apelação Criminal – Roubo majorado, extorsão mediante sequestro e associação criminosa armada – Preliminar Réus Raul, Edson, João Henrique e Leonardo – Nulidade da prova: Argui ilegalidade do reconhecimento, face a não observação das diretrizes estipuladas no art. 226, CPP – Impertinência – Vítima que foi ameaçada após reconhecimento do corréu Gustavo, deixando de realizar o ato quanto aos demais envolvidos – Autoria delitiva evidenciada por outros meios de prova, sendo o reconhecimento prescindível – Mérito: 1) Da absolvição dos crimes de roubo majorado e extorsão mediante sequestro (todos os réus) – 2) Da participação de menor importância (réu Alex) – Impossibilidade – Autoria e materialidade devidamente provadas – Depoimentos da vítima e testemunhas, corroborados pelos relatórios policiais e de extração de dados telefônicos confirmam o envolvimento dos réus nos crimes – Causa de diminuição de pena reconhecida quanto ao roubo – Apelante Alex desenvolveu papel relevante nos delitos de extorsão mediante sequestro e associação criminosa grupo criminoso, ficando responsável por receber o dinheiro do resgate – 3) Da absolvição do crime de associação criminosa armada (todos os réus) – Descabimento – Depoimentos das testemunhas e relatórios da investigação, conjugados com as demais provas demonstram a autoria delitiva – Prática, pelos apelantes, do roubo majorado e extorsão mediante sequestro, tratados nestes autos, dentre outros, em clara congregação estável e permanente – Condenação escorreita – 4) Do afastamento da causa de aumento do concurso de pessoas (todos os réus) – Inviabilidade – Provas confirmam a união de desígnios para a prática dos crimes – 5) Do afastamento da causa de aumento do uso de arma de fogo (todos os réus) – Inadmissibilidade – Vítima confirmou que um dos acusados estava armado e apontava a arma em direção à sua cabeça – É irrelevante que a arma de fogo não tenha sido apreendida e/ou periciada para atestar sua potencialidade lesiva, quando for possível provar sua utilização por outros meios – 6) Do afastamento da causa de aumento da restrição da liberdade (todos os réus) – Impertinência – Vítima confirmou que ficou dentro do carro, andando pela cidade com os acusados, por aproximadamente duas horas – Tempo juridicamente relevante - 7) Da readequação da pena (Edson, Raul, Leonardo e Alex) – Procedência parcial – Erro material na pena-base aplicada aos réus Edson, Raul e Leonardo em relação ao crime de associação criminosa – Necessária correção – Menoridade relativa do réu Alex devidamente reconhecida – Impossibilidade de aplicação, na segunda fase dosimétrica, da pena abaixo do mínimo legal quanto ao crime de associação criminosa – Súmula 231 do STJ – Precedentes do STF, STJ e TJMT – 8) Da isenção de custas (Alex) – Inadmissibilidade – Efeito da condenação, nos termos do artigo 804, do CPP – Matéria que deverá ser apreciada e decidida pelo juízo das execuções penais, no momento oportuno – Pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo provimento parcial dos recursos dos réus Edson, Raul e Leonardo e desprovimento dos recursos dos réus João Henrique e Alex.” (José de Medeiros, procurador de Justiça – fls. 1994/2021- ID 269307287) É o relatório. V O T O R E L A T O R VOTO (PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO) EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR) Egrégia Câmara: Os apelantes EDSON GERSON MACHADO DE MOURA, JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS, RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA e LEONARDO DA SILVA ARAUJO suscitam a nulidade “dos procedimentos de reconhecimento”. Todavia, os apelantes não foram reconhecidos pela vítima, seja por registro fotográfico ou pessoalmente, como autores do roubo. Como bem destacado pela i. PGJ, “os depoimentos da vítima, prestados tanto na fase policial como em juízo, traz o relato da ação criminosa, mas não cita o nome de qualquer acusado” (José de Medeiros, procurador de Justiça – fls. 1997), a elidir a nulidade apontada. Em situação semelhante, o e. TJPR assim decidiu: “Arguição de nulidade do reconhecimento fotográfico – Alegação de violação das formalidades do artigo 226 do Código de Processo Penal – Réu que não foi submetido a reconhecimento fotográfico – Declaração de nulidade que se mostra impossível. Ausência de interesse recursal. Recurso não conhecido.” (AP 0002112-43.2023.8.16.0024 – Relator: Dr. Pedro Luis Sanson Corat – j. 27.7.2024 – p. 29.7.2024) Logo, não há interesse recursal nesse ponto. Com essas considerações, preliminar NÃO CONHECIDA. VOTO (MÉRITO) EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR) Egrégia Câmara: Os recursos são cabíveis (CPP, art. 593, I), manejados por quem tem interesses (CPP, art. 577) e não se verificam hipóteses de extinção de punibilidade (CP, art. 107). Consta da denúncia que: “[...] Fato 01 [...]Em data e horário ainda não precisados, mas nos meses de dezembro de 2022 e janeiro de 2023, os denunciados, ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS, EDSON GERSON MACHADO DE MOURA, GUSTAVO CASTRO DA SILVA, JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS, LEONARDO DA SILVA ARAÚJO e RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA, além das denunciadas MICHAELLE PEREIRA DA SILVA e EMILLY PEREIRA DA SILVA (denunciadas na ação penal 1001130-02.2023.8.11.0040), associaram-se, de forma ordenada entre si, cada qual exercendo uma função específica (divisão de tarefas) ainda não descortina plenamente, com o objetivo de angariar vantagem patrimonial, mediante práticas de crimes de roubo majorado e extorsão, nesta cidade e Comarca de Sorriso/MT. [...] Fato 02 No dia 25 de janeiro de 2023, por volta das 20h30min, no estacionamento da “Loja Havan”, nesta Comarca, os denunciados, de forma livre e consciente, em comunhão de ações entre si e as denunciadas EMILLY PEREIRA DA SILVA e MICHAELLE PEREIRA DA SILVA, mediante violência e grave ameaça consubstanciada no uso de palavras de ordem e pelo emprego de arma de fogo, subtraíram para si, um aparelho celular marca Samsung, modelo J2 e o veículo Sandero, de placa OAY3C23, em prejuízo da vítima, ILSON ZUZA DE OLIVEIRA, restringindo a liberdade deste último por período superior ao necessário para consumação do crime. [...] FATO 03 Momentos após o descrito no fato 2, os denunciados, de forma livre e consciente, em comunhão de ações entre si e os indivíduos já mencionados, mediante violência e grave ameaça consubstanciada no uso de palavras de ordem e pelo emprego de arma de fogo, restringindo a liberdade da vítima como condição para obtenção da vantagem econômica visada, constrangeram o lesado ILSON ZUZA DE OLIVEIRA a realizar transações via PIX para determinados números de contas bancárias, nos valores de R$2.000,00 (dois mil reais) e R$10.000,00 (dez mil reais), além de transferirem da conta bancária da vítima, pelo aplicativo do celular desta, o valor de R$1.200,00 (mil e duzentos reais). [...] Posto isso, o MINISTÉRIO PÚBLICO oferece DENÚNCIA em face de ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS, EDSON GERSON MACHADO DE MOURA, GUSTAVO CASTRO DA SILVA, JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS, LEONARDO DA SILVA ARAÚJO e RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA, como incursos no artigo 157, § 2º, incisos II e V, c/c § 2º-A, inciso I, c/c art. 61, inciso II, alínea “c”, art. 288, parágrafo único e art. 158, § 1º e 3º, c/c art. 29, todos do Código Penal, na forma do art. 69 do CP [...]”. (Fernanda Pawelec Vasconcelos, promotora de Justiça – fls. 614/620 – ID 259719159) O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos: “[...] Não bastasse, Edson Gerson também nega conhecer a Ré Michaelle, quando, por outro lado, há prints (Id, 116372741) onde há evidência de que travaram conversas de cunho criminoso em mais de uma oportunidade, em especial sobre os fatos que gravitam ao presente feito. Aliás, o grupo criminoso tinha como estratégia se identificarem com nomes e/ou apelidos de outros criminosos na tentativa de impedir suas identificações em eventual investigação, conforme aduzido pelo testemunho policial do Dr. Bruno França Ferreira. Em arremate, quanto à negativa do Réu Edson Gerson, é do relatório de extração de dados telefônicos (Id. 148570914) que “Os analistas constataram através das conversas analisadas que o suspeito realizou conversas de cunho criminoso utilizando a linha telefônica 62-9 9629-5155 e o respectivo aparelho, entre as datas de 20/01/2023 a 23/02/2023, isso porque a cela onde o suspeito se encontrava recluso, já havia sido alvo de uma revista por parte dos agentes de segurança pública onde o aparelho de celular foi apreendido do suspeito foi apreendido algumas semanas antes, sendo que o criminosos levou poucas semanas para adquirir outro aparelho e outra linha para dar continuidade a suas práticas criminosas de dentro do presídio onde se encontrava recluso”, o que corrobora com as afirmativas de que o Réu arquitetava e controlava toda a empreitada criminosa de dentro de uma cela no presídio em que se encontra recluso. Já em relação ao Réu Leonardo, pelo contexto fático probatório também não resta dúvida de que conluiado com os demais Réus, especialmente com Edson Gerson (porquanto disponibilizava seus dados, para cadastro dos aparelhos telefônicos utilizados por este), exercia o papel de fazer divulgação fictícia de venda de veículo para atrair vítimas propensas a golpes em redes sociais, como a que atraiu a vítima Ilson até a cidade de Sorriso/MT, enquanto outros comparsas executavam outra parte da empreitada criminosa, como p. ex., o núcleo verbo do tipo do roubo e da extorsão. E, quanto aos Réus João Henrique, Michaelle e Emilly, exerciam, a priori, o papel de camuflar os valores obtidos como lucro das empreitadas criminosas, disponibilizando suas contas bancárias para receber e, em seguida, disseminá-los em contas diversas, com o fim de dificultar o seu rastreamento. Nesse interim, contrário as declarações dos réus, o arcabouço probatório, como prints indicam que estes possuíam conhecimento da origem ilícita dos valores, porquanto se tratava de atividade previamente ajustada, a propósito, com data e hora marcada para ficar aguardando o comando de execução das atividades desempenhadas por cada um dos integrantes da associação. Com efeito, nesse diapasão, não tem espaço a alegação do réu João Henrique de que não tinha conhecimento do uso de sua conta bancária por Emilly, mormente porque se não possuíam conta conjunta conforme declarado, embora conviventes, não havia porque haver uma transação em sua conta realizada por Emilly, a não ser o ajuste prévio. Não bastasse, a alegação de Michaelle e Emilly, de que só se conheciam por rede social, e que não sabiam de quem vinham ou iam os valores recebidos, não tem espaço no presente feito. Ora, analisando os fatos verifica-se que não está dentro dos padrões de normalidade, uma pessoa adulta e consciente disponibilizar sua conta bancária para transações à pessoas que conhece somente por rede social, ou, ainda, por desconhecidos, que pediu sem qualquer conhecimento, sem, ao menos, indagar ou suspeitar quais seriam o motivos ou até mesmo de onde seriam “os valores”. Ou seja, sabiam de toda a empreitada criminosa, como ela era desenvolvida, e se associaram com os demais objetivando obter lucro fácil, acreditando que não poderiam ser responsabilizadas. E, no que toca ao Réu Alex Ravel, no mesmo contexto que Michaelle e Emilly, diz não conhecer os demais integrantes e, especialmente Michaelle, só a conhecia por meio de rede social. Todavia, chama atenção o fato de que ambos compunham um a lista de contato do outro, tanto que no aplicativo whatsapp Alex Ravel fazia parte de uma lista restrita de pessoas que podiam visualizar publicações no status de Michaelle, o que aliás, na data dos fatos, após publicar o êxito da empreitada, Michaelle foi cobrada com Alex que fizesse o “PIX” do valor percebido. Tal conclusão é possível a partir dos prints de conversa entre Michaelle e Sarah, onde esta a alerta sobre o risco de tal publicação (Id. 116372741, Pág. 138). Logo, não se verifica das declarações dos Réus qualquer elemento probatório além de palavras que fosse capaz de infirmar o que consta nos autos. O que se verifica é que, dando suas versões, em verdade tentam conduzir o juízo a conclusão diversa da verdade dos fatos, ou ao menos plantar eventual dúvida a possibilitar suas absolvições, o que, porém, não é o caso dos autos que, por seu turno, é conclusivo pela condenação. Por fim, nesta trilha, também não resta dúvida quanto à participação de Raul Arruda de Souza Costa, mormente porque, assim como Michaelle e Emilly, sua participação não se deu de forma aleatória. Já estava conluiado com os demais envolvidos para o êxito da empreitada criminosa. Embora seu nome surja tão somente quando em uma das transações via PIX ocorre o estorno, indene de dúvidas que já estava ajustado o uso de sua chave PIX no caso de eventual necessidade (imprevisto), já que tal dado bancário não está disponível para conhecimento de terceiros em simples pesquisas de internet, ou bancas de jornais, p. ex., mas tão somente a partir de tratativas, conversas, convívio familiar e/ou social, em especial por se tratar de uma chave pix: e-mail. Ou seja, já existia o ajuste como todos os outros envolvidos para que de forma Nesse sentido, tenho que restou suficientemente comprovada a comunhão de ação e desígnios entre os acusados ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS, EDSON GERSON MACHADO DE MOURA, JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS, LEONARDO DA SILVA ARAÚJO, RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA, MICHAELLE PEREIRA DA SILVA e EMILLY PEREIRA DA SILVA (estas processadas em apartado nos autos sob n. 1001130-02.2023.8.11.0040) na prática do roubo qualificado em lume e, também, extorsão e associação criminosa, merecendo, portanto acolhimento o pleito condenatório formulado pelo órgão ministerial. [...] 5 - DISPOSITIVO Ante o exposto, e por tudo que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido contida na exordial acusatória, para CONDENAR os acusados ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS, EDSON GERSON MACHADO DE MOURA, JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS, LEONARDO DA SILVA ARAÚJO e RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA, como incurso nas sanções do artigo 157, § 2º, incisos II e V, c/c § 2º-A, inciso I, c/c art. 61, inciso II, alínea “c”, art. 288, parágrafo único e art. 158, § 1º e 3º, c/c art. 29, todos do Código Penal, e ABSOLVER GUSTAVO CASTRO DA SILVA, o que faço com espeque no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. [...] 6.1. DO RÉU ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS. [...] DA PENA DEFINITIVA Diante do arrazoado, fixo a pena definitiva do réu ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS em 16 (dezesseis) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 25 (vinte e cinco) dias-multa, a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos. Nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal, considerando o quantum de pena aplicada, fixo o regime inicial FECHADO ao cumprimento da reprimenda. [...]6.2. DO RÉU EDSON GERSON MACHADO DE MOURA. [...]DA PENA DEFINITIVA Diante do arrazoado, fixo a pena definitiva do réu EDSON GERSON MACHADO DE MOURA em de 29 (vinte e nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 69 (sessenta e nove) dias-multa, estes fixados no importe de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo nacional vigente. Nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal, considerando o quantum de pena aplicada, fixo o regime inicial FECHADO ao cumprimento da reprimenda. [...]6.3. DO RÉU JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS. [...]DA PENA DEFINITIVA Diante do arrazoado, fixo a pena definitiva do réu JOAO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS em 16 (dezesseis) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 25 (vinte e cinco) diasmulta, a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos. [...]6.4. DO RÉU LEONARDO DA SILVA ARAÚJO. [...]CONCURSO MATERIAL A teor do que dispõe o art. 69 do Código Penal, somando–se as penas acima aplicadas, encontra-se a pena de 29 (vinte e nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 69 (sessenta e nove) dias-multa, a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos. [...]6.5. DO RÉU RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA. [...]DA PENA DEFINITIVA Diante do arrazoado, fixo a pena definitiva do réu RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA em 25 (vinte e cinco) anos, 10 (dez) meses e 03 (três) dias de reclusão, e 69 (sessenta e nove) dias-multa, a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos. [...]” (Giselda Regina Sobreira de Oliveira Andrade, juíza de Direito – fls. 1658/1695-ID 259719447) Pois bem. A materialidade do roubo majorado e da extorsão está demonstrada pelo Termo de Exibição e Apreensão nº 2023.16.33558 (ID. 249460204 – fls. 27) e Relatório Nº 2023.7.11321, os quais não sofreram quaisquer impugnações. Na fase policial, foram ouvidos Paulo Cesar Brambilla Costa, delegado de Polícia (fls. 127/128-ID 109608307), Joicimar da Silva Nascimento, investigador de Polícia (fls. 129/130-ID 259718749), Ilson Zuza de Oliveira, vítima (fls. 173/175-ID 109608307), bem como interrogados Michaelle Pereira da Silva, codenunciada (fls. 131/133-ID 259718749), Emilly Pereira Da Silva, codenunciada (fls. 410/411), e João Henrique Rodrigues dos Santos, apelante (fls. 26/28-ID 259718738). Em Juízo, colheram-se as declarações de Ilson Zuza de Oliveira, Sarah Cristina Amaral Sobrinho, Joicimar da Silva Nascimento, Maria Leudiane Felix, Cleonice Maria de Araújo, Marcos Renner da Rosa Silva, Carla Cristina Bezerra Almeida de Figueiredo, Pedro Paulo de Almeida, Suellen Karolay Lopes Figueiredo, Janelson Santos da Silva, Antônio da Silva, Bruno França Ferreira e Paulo César Brambilla Costa, bem como procedeu-se os interrogatórios dos apelates JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS, EDSON GERSON MACHADO DE MOURA, ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS e LEONARDO DA SILVA ARAÚJO e dos corréus Michaelle Pereira da Silva, Gustavo Castro da Silva [corréu absolvido] e Emilly Pereira Da Silva (Relatório de Mídias – ID 249460325/ 249460345/ 249460357). Dito isso, vejamos. Pela denúncia, no dia 19.1.2023, por volta das 20h30, na Loja Havan, em Sorriso/MT, a vítima Ilson Zuza de Oliveira teria feito contato com pessoa identificada como “Gilberto”, por meio do terminal telefônico nº (66)-99691-6631 [pertencente a ao apelante LEONARDO DA SILVA ARAÚJO – fls. 77], sobre a venda de um caminhão “Volks série 790, ano 1987”, anunciado no “Market Place do Facebook”. Ajustada a negociação para o dia 25.1.2023, no pátio da Loja Havan, a vítima Ilson Zuza de Oliveira foi abordada por 3 (três) indivíduos não identificados, sendo-lhe subtraído um aparelho celular J2 e o veículo Sandero, branco, placa OAY 3C23. Na mesma oportunidade, os agentes [não identificados] transitaram com a vítima na cidade, constrangendo-o a efetuar “pix’s” para contas das corrés Michaelle Pereira da Silva e Emilly Pereira da Silva, totalizando o valor de R$15.000,00 (quinze mil reais) (ID 249460272 – fls. 414/418). Realizadas as transferências bancárias, os executores do roubo passaram a exigir que a vítima ligasse para seus familiares com a finalidade de obter mais dinheiro. Diante do medo e das ameaças sofridas, a vítima saltou do veículo em movimento e acionou os agentes policiais. Em ato contínuo, os investigadores de Polícia se deslocaram até o endereço da titular da conta bancária [Michaelle Pereira da Silva], a qual admitiu ter sido procurada pela corré Emilly Pereira da Silva para fornecer sua conta bancária para destinar depósito de “uma fita” que o pessoal iria fazer em Sorriso. Em continuidade às investigações, os policiais civis, ao analisarem os dados telemáticos extraídos dos aparelhos celulares apreendidos, identificaram EDSON GERSON MACHADO DE MOURA, JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS, RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA, ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS e LEONARDO DA SILVA ARAUJO como coautores dos crimes de roubo majorado e extorsão, além de serem integrantes de associação criminosa. Verificam-se dos depoimentos dos delegados de Polícia [Bruno França Ferreira e Paulo César Brambilla Costa], em ambas as fases da persecução penal que: 1) EDSON GERSON MACHADO DE MOURA encontrava-se segregado no Presídio Ahmenon Lemos Dantes, em Várzea Grande, e era o responsável por arregimentar os executores do roubo/extorsão e os agentes responsáveis pelo recebimento e distribuição dos valores subtraídos da vítima; 2) o apelante LEONARDO DA SILVA ARAUJO era o proprietário da linha telefônica [66 99691-6631] utilizada para ludibriar a vítima sobre a negociação do caminhão, atraindo-a até o local do assalto, seguido da extorsão; 3) a corré Michaelle Pereira da Silva foi presa em flagrante após receber o dinheiro “do resgate e dissimulado em outra conta”; 4) a corré Michaelle informou que foi “cooptada” por Emilly Pereira da Silva, a qual era casada com o apelante JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS, para que recebesse dinheiro, “não só de extorsões mediante sequestro, mas também de diversos golpes como estelionato, olx”; 5) os apelantes RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA e JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS forneceram as contas bancárias e receberam parte dos valores extorquidos da vítima; 6) o apelante ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS teria participado do recolhimento do resgate. A ação delituosa se desdobrou em 2 (dois) momentos distintos. Inicialmente, os executores anunciaram roubo e subtraíram o veículo Sandero, placa OAY 3C23, e o aparelho celular J2 mediante emprego de arma de fogo. Na sequência, extorquiram a vítima exigindo, mediante grave ameaça, a realização de transferências de valores para contas bancárias dos agentes envolvidos. A partir da quebra dos dados telemáticos, constata-se que o apelante EDSON GERSON MACHADO DE MOURA [conhecido por “Panda”], mesmo segregado no Presídio Ahmenon Lemos Dantes, em Várzea Grande, coordenou a extorsão via mensagens telefônicas trocadas com a corré Michaelle Pereira da Silva e Emilly Pereira da Silva sobre as contas bancárias utilizadas para receber os valores extorquidos, indicando inclusive a chave pix do apelante RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA [raul.aruda.321@gmail.com]. Da mesma forma, a conta bancária do apelante JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS [companheiro da corré Emilly Pereira da Silva], proprietário da chave pix @joão.henrique6473, também foi destinada ao recebimento dos valores ilícitos, tendo sido realizada uma transferência no valor de R$1.000,00 (mil reais) e outra tentativa de transferência no valor de R$10.980,02 (dez mil, novecentos e oitenta reais e dois centavos), posteriormente estornada pela instituição financeira. Consigne-se, ainda, que a corré Michaelle Pereira da Silva confirmou, na fase policial, que foi orientada a transferir o dinheiro para as contas de JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS, nos bancos Pic Pay ou Sicredi, tendo a autoridade policial concluído que o referido apelante “se fazia passar por João Henrique Curado de Magalhães e usava, inclusive, sua fotografia como fundo de tela do telefone celular” para dificultar sua identificação pelos policiais civis (fls. 451-ID 259719153). Como bem ponderado pelo Juízo singular, “não tem espaço a alegação do réu João Henrique de que não tinha conhecimento do uso de sua conta bancária por Emilly, mormente porque se não possuíam conta conjunta conforme declarado, embora conviventes, não havia porque haver uma transação em sua conta realizada por Emilly, a não ser o ajuste prévio” (Giselda Regina Sobreira de Oliveira Andrade, juíza de Direito – fls. 1658/1695-ID 259719447). Por sua vez, o apelante RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA era o proprietário da conta bancária indicada pelo principal articulador da empreitada criminosa [apelante EDSON GERSON MACHADO DE MOURA] para receber os valores ilícitos [chave pix: raul.aruda.321@gmail.com]. Essa conta bancária foi indicada após o estorno dos valores endereçados para as contas dos apelantes JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS e recebeu a importância remanescente do golpe, a denotar que o seu dado bancário era usado como “espécie de PIX reserva a ser usado”, segundo depoimento do delegado de Polícia Bruno França Ferreira. Registre-se, ainda, que a quantia extorquida totalizou a importância de R$15.000,00 (quinze mil e reais) e não fora recuperada pela vítima, consoante sua narrativa na fase judicial. A movimentação financeira dos valores extorquidos ocorreu de forma instantânea à restrição da liberdade da vítima pelos executores diretos do assalto/extorsão, a revelar prévio ajuste de condutas com os titulares das contas bancárias destinadas a receber as importâncias. Da mesma forma, essa dinâmica também demonstra que os apelantes JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS e RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA tinham pleno domínio do fato criminoso, visto que os valores tinham destinação certa (TJSP, AP 1539949-69.2021.8.26.0050 – Relator: Des. Mens de Mello – 27.7.2023). Em seu turno, o apelante LEONARDO DA SILVA ARAÚJO era o titular da linha telefônica – (66) 99691-6631 –, utilizada para aplicar o golpe da falsa venda de caminhão. Ao confrontar os dados cadastrais, o Núcleo de Inteligência da Polícia Civil apurou que o apelante EDSON GERSON MACHADO DE MOURA utilizava um terminal telefônico – (33) 99708-0641 –, cujo endereço se situava no município de Santa Cruz de Monte Castelo, no Estado do Paraná. Em ação conjunta com a Polícia Civil do Estado do Paraná, os agentes policiais se deslocaram até o local e encontraram o apelante LEONARDO DA SILVA ARAÚJO no respectivo endereço, confirmando o vínculo com o apelante EDSON GERSON MACHADO DE MOURA. Os elementos de convicção produzidos, especialmente o depoimento dos agentes policiais responsáveis pela investigação e a quebra do sigilo de dados telefônicos, são suficientes para demonstrar que os apelantes prestaram auxílio material [planejamento da ação criminosa, escolha da vítima e cessão das contas bancárias para movimentação do dinheiro proveniente do crime] para que a extorsão fosse cometida. Nessa linha, anote-se julgado desta e. Câmara: “Comprovado, pelas provas amealhadas, que a apelante é a titular da conta bancária utilizada para receber a transferência via PIX objeto da extorsão praticada contra a vítima, deve ser mantida a sua responsabilização penal. Inviável o reconhecimento de participação de menor importância quando ela foi essencial para o sucesso da empreitada criminosa.” (AP 1009430-05.2023.8.11.0055, Relator: Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal – 17.5.2024). Logo, impõe-se conservar a responsabilização penal dos apelantes EDSON GERSON MACHADO DE MOURA, JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS, RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA e LEONARDO DA SILVA ARAUJO pela extorsão [FATO 2]. Quanto ao envolvimento do apelante ALEX RAVEL DE SOUZA na extorsão, encontra-se consubstanciado na troca de única mensagem com a corré Michaelle Pereira da Silva, na qual ele responde uma postagem temporária [denominada stories] do aplicativo whatsapp, contendo uma imagem fotográfica de dinheiro. Na oportunidade, o apelante ALEX RAVEL DE SOUZA realizou um comentário sobre a fotografia [“faz o pix”] e, na sequência, a corré Michaelle Pereira da Silva responde com “figurinhas” de humor. Essa interação [resposta ao stories e “troca de figurinhas”] não foi precedida ou seguida de qualquer diálogo de natureza criminosa. E mais. Não resultou comprovado que o apelante ALEX RAVEL DE SOUZA tenha cedido sua conta bancária, recebido ou intermediado a transferência dos valores provenientes da extorsão. Ao contrário, não está demonstrada qualquer “alguma tentativa ou direcionamento de transferência de algum valor ao apelante[...], não há sequer a indicação de chave pix enviada pelo apelante à ela e muito menos alguma solicitação dela para que lhe enviasse a chave pix”, como bem destacado pela Defesa, nas razões do apelo (fls. 1886). Frise-se que, tanto o apelante ALEX RAVEL DE SOUZA, como Michaelle Pereira da Silva revelaram, em Juízo, que se conheciam somente por redes sociais, inexistindo elementos de convicção aptos a afastar a escusa defensiva [interação aleatória, sem conhecimento da origem ilícita dos valores]. Na hipótese de dúvida “sobre a participação do apelante no crime de extorsão, carecendo os autos de prova judicializada que autorize a manutenção da condenação, a absolvição é impositiva” (TJMG, AP 0071795-32.2015.8.13.0607 – Relator: Des. Bruno Terra Dias – j. 4.6.2024 – p. 5.6.2024). Sendo assim, afigura-se procedente a pretensão absolutória deduzida pelo apelante ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS, por insuficiência de provas. No tocante à condenação por roubo, a vítima não reconheceu os apelantes como executores do assalto, esclarecendo que foi abordada e rendida por 3 (três) homens, os quais não foram identificados. Além disso, as provas produzidas não são suficientes para comprovar que os apelantes cometeram atos preparatórios/executórios do assalto, tampouco prestaram apoio logístico de qualquer natureza para fornecimento/ocultação da arma de fogo e auxílio à fuga. Da mesma forma, inexistem indicativos de que os produtos do roubo [veículo e aparelho celular] seriam entregues ou rateados entre os executores e apelante. Na essência, as condutas imputadas aos apelantes, descritas na denúncia e reconhecida pelo Juízo singular, envolvem as tratativas e fornecimento de contas bancárias destinadas ao recebimento dos valores extorquidos da vítima. Nas mensagens trocadas entre os apelantes e as demais coautoras, existem referências somente a transferências dos valores obtidos a partir da extorsão e sobre golpes de “OLX”, os quais não foram descortinados no curso da investigação policial e da instrução processual. As tipificações dos crimes de roubo e extorsão são próximas, mas os momentos consumativos são distintos. No roubo, a consumação ocorre com efetivo dano patrimonial, por se tratar de crime material. Na extorsão, a conduta se exaure com o próprio constrangimento à vítima e exigência de vantagem ilícita. Sobre o tema, colaciona-se lição do Prof. Nelson Hungria: “Não obstante a estreita contiguidade que existe entre o roubo e a extorsão, há entre esta e aquele, relativamente ao momento consumativo, em face do nosso Código, sensível diferença: enquanto o roubo é crime material, exigindo para a sua consumação um efetivo dano patrimonial, a extorsão, em qualquer de suas modalidades (arts. 158 e 159), é crime formal ou 'de consumação antecipada', integrando-se com a só ação, tolerância ou omissão imposta coercitivamente à vítima, ou com o sequestro da pessoa para cujo resgate é exigida a vantagem ilícita.” (Comentários ao Código Penal. Vol. VII, p. 63) Ausente a demonstração de prévia convergência de vontade/desígnios autônomos para a consumação do roubo, as condutas criminosas exauriram-se no momento consumativo da extorsão, com a coerção da vítima e transferência dos valores. Isso porque a “conduta do réu em constranger a vítima, mediante grave ameaça, a realizar transferência via Pix configura crime autônomo de extorsão (artigo 158 , § 1º , do Código Penal ), não se confundindo com o crime de roubo” (TJDFT – AP 07226374220228070007 - Relator: Des. Arnaldo Corrêa Silva – j. 22.6.2023, p. 5.7.2023). Com efeito, a semelhança entre os tipos penais [roubo e extorsão] recomenda “cautela a fim de se evitar os riscos da dupla punição”, visto que “a simples referência legislativa a tipos penais distintos não torna obrigatória a aplicação de ambos, sobretudo quando muito tênue a distinção entre as formulações legislativas” (TJSP, Apelação Criminal nº 1502560-10.2022.8.26.0537 – Relator: Des. Marcos Alexandre Coelho Zilli – 27.6.2024). Individualizadas as condutas atribuídas aos apelantes, os elementos de convicção produzidos não se revelam suficientes para comprovar que eles tenham concorrido para a prática do roubo. Em situação semelhante, o e. TJMS assim decidiu: “Seja pela ausência de elementos a demonstrar que tenha concorrido para a prática do crime; ou do dolo específico; ou fragilidade probatória [...]; a absolvição do apelante pelo delito de roubo qualificado é medida impositiva, a fim de que seja prestigiado o princípio do in dubio pro reo.” (Apelação Criminal 0048737-02.2015.8.12.0001 - Relator: Des. Jonas Hass Silva Júnior – j. 10.6.2024 - p. 11.6.2024) Nesse quadro, os apelantes EDSON GERSON MACHADO DE MOURA, JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS, RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA, ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS e LEONARDO DA SILVA ARAUJO devem ser absolvidos do roubo, nos termos do art. 386, V do CPP. No tocante à associação criminosa, nos termos da denúncia, há vaga referência ao período das atividades ilícitas, em tese, desempenhada pelo grupo, ou seja, entre dezembro/2022 e janeiro/2023, o qual corresponde a ação criminosa executada em 25.1.2023. Vale dizer. Inexiste a apuração de atos praticados pelos apelantes EDSON GERSON MACHADO DE MOURA, JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS, RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA, ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS e LEONARDO DA SILVA ARAUJO de forma estável e permanente com outros agentes criminosos. Na hipótese [associação criminosa], “a denúncia deve, necessariamente, descrever quais as condutas, em que circunstâncias, quando, onde e como foram praticadas, e, principalmente, quem delas efetivamente participou e qual a conduta que realizou” (https://www.cezarbitencourt.adv.br/index.php/artigos/46-associacao-criminosa-e responsabilidade-pelos-crimes-por-ela-praticados). Não bastasse, as declarações dos delegados de Polícia [Bruno França Ferreira e Paulo César Brambilla Costa] não confirmam o efetivo envolvimento dos apelantes EDSON GERSON MACHADO DE MOURA, JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS, RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA e LEONARDO DA SILVA ARAUJO em outras práticas delitivas, exceto a extorsão cometida em 25.1.2023, em coautoria. Consigne-se que as imagens/dados telefônicos confirmam somente os atos executórios da extorsão, consubstanciados na transferência dos valores provenientes do crime. Nos limites objetivos desta ação penal, o período de estabilidade e permanência também não resultou esclarecido, visto que os fatos criminosos [roubo e extorsão] foram cometidos no dia 25.1.2023 e as transferências bancárias efetivadas no dia seguinte [26.1.2023], inexistindo uma ordem cronológica entre as mensagens trocadas ou indicação de outros delitos, os quais, repita-se, sequer foram investigados. Acrescenta-se que o envolvimento dos apelantes RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA, EDSON GERSON MACHADO DE MOURA, JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS e LEONARDO DA SILVA ARAUJO em única ação delitiva, desacompanhado de outras condutas indicativas de alinhamento objetivo e subjetivo para a pratica de crimes não se revela suficiente para afirmar a condição de membro ou de integrante de associação criminosa. Isso porque, a estabilidade pressupõe demonstração do comprometimento do agente com os objetivos e finalidades do grupo criminoso. Noutro giro, o planejamento/intermédio/fornecimento de conta bancária para o produto da extorsão [praticada em coautoria com outros agentes] não revela, por si só, o vínculo associativo, pois a “associação com o objetivo de cometer um delito específico não é capaz de configurar o tipo penal em análise, mormente porque o crime inscrito no art. 288 do Código Penal exige a prática reiterada de crimes” (TJMT, AP NU 1002095-21.2020.8.11.0028 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 16.12.2021). Com efeito, o reconhecimento da associação criminosa pressupõe: 1) cometimento de crimes indeterminados por 3 (três) ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento, com “uma predisposição comum de meios para a prática de uma série indeterminada de delitos” (MIRABETE. Julio Fabrinni. Código Penal Interpretado, Editora Atlas, 4ª edição, p. 1.862). Adota-se aresto desta e. Câmara: “Se os elementos de provas apontam tão somente o concurso eventual de pessoas, e não o vínculo associativo permanente e duradouro entre os agentes, que é exigido para a configuração do tipo penal, impõe-se absolvê-los do crime de associação criminosa.” (APL nº 00011841520178110098 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – j. 16.7.2019 – p. 18/07/2019) Assim sendo, impõe-se a absolvição dos apelantes EDSON GERSON MACHADO DE MOURA, JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS, RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA, ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS e LEONARDO DA SILVA ARAUJO da associação criminosa (CP, art. 288, parágrafo único), por insuficiência de provas (CPP, art. 386, VII). Passa-se à revisão da dosimetria da extorsão qualificada pelo emprego de arma de fogo e restrição de liberdade da vítima (CP, art. 158, §1º e § 3º): Do primeiro apelante EDSON GERSON MACHADO DE MOURA: Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 9 (nove) meses acima do mínimo legal diante da valoração negativa dos maus antecedentes [condenação por receptação a 2 (dois) anos de reclusão, transitada em julgado no dia 17.10.2022 – SEEU 0011184-25.2015.8.11.0040]. O c. STJ considera proporcional o aumento “de 1/8 por circunstância judicial desabonadora, a incidir sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do art. 158 do CP, que corresponde a 6 anos, chega-se ao aumento de 9 meses” (HC nº 411.765/SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 10.10.2017, p. 17.10.2017). Consequentemente, a pena-base deve ser mantida em 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão. Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes. Por outro lado, o Juízo singular reconheceu as agravantes da reincidência [condenação por porte ilegal a 6 (seis) anos de reclusão, transitada em julgado no dia 28.5.2019 - SEEU 0011184-25.2015.8.11.0040] e da dissimulação (CP, art. 61, II, “c”), de modo que a pena-base foi elevada na fração de 2/6 (dois sextos). Mantida a incidência de duas agravantes, “o aumento da pena em 2/6 é de rigor” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.221.591/PI – Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 13.12.2018, p. 19.12.2018), razão pela qual conserva-se a pena provisória em 9 (nove) anos de reclusão. Na terceira fase, o juiz da causa aumentou a pena em 2/3 (dois terços) diante do emprego de arma de fogo e concurso de agentes. Não obstante, a lei penal prevê que quando o crime for “cometido por duas ou mais pessoas, ou com o emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até a metade” (CP, art. 158, § 1º), ou seja, inexiste previsão legal para a incidência da fração de 2/3 (dois terços). O c. STJ assentou diretriz jurisprudencial no sentido de ser pertinente a aplicação do patamar de aumento de ½ (metade) quando “presentes ambas as hipóteses previstas pelo legislador para a incidência da referida causa de aumento” (STJ, HC nº 411.765/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 17.10.2017), sobretudo ao considerar o número de agentes e armas empregadas [três indivíduos armados] pelos executores diretos da extorsão. Por sua vez, o emprego de arma de fogo por um dos agentes da extorsão “se comunica aos demais que agiram em prévia convergência de vontades, por se tratar de circunstância objetiva, à luz da teoria monista do concurso de pessoas, adotada pelo art. 29 do Código Penal” (TJAM, Apelação Criminal nº 0609651-66.2017.8.04.0020 - Relator: Des. José Hamilton Saraiva dos Santos – Primeira Câmara Criminal - j. 21.3.2024 – p. 21.3.2024). Ausentes minorantes, totalizam-se as penas de EDSON GERSON MACHADO DE MOURA pela extorsão em 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, mantido o regime inicial fechado diante da reprimenda imposta - superior a 8 (oito) anos - e dos maus antecedentes/reincidência. Do segundo apelante JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS: Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 6 (seis) anos de reclusão, ou seja, no mínimo legal. Na segunda fase, o Juízo singular reconheceu a atenuante da menoridade relativa (CP, art. 65, I), visto que o apelante possuía 20 (vinte) anos de idade à época do fato, compensando-a com a agravante da dissimulação (CP, art. 61, II, “c”). Por conseguinte, preserva-se a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão porque “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231). Na terceira fase, não há minorantes. Presentes duas majorantes [concurso de pessoas e emprego de arma de fogo], aplica-se o patamar de 1/2(metade), consoante fundamentação e arestos retrocitados (STJ, HC nº 411.765/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 17.10.2017; TJAM, Apelação Criminal nº 0609651-66.2017.8.04.0020 - Relator: Des. José Hamilton Saraiva dos Santos – Primeira Câmara Criminal - j. 21.3.2024 – p. 21.3.2024). Portanto, totalizam-se as penas de JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS pela extorsão em 9 (nove) anos de reclusão e 15 (quinze) dias- multa, em regime inicial fechado diante do envolvimento em crime de extorsão qualificada pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes autorizam a manutenção do fechado (STJ, HC n. 403.215/SP – Relatora: Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 22.8.2017, p. 31.8.2017). Do terceiro apelante RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA: Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 9 (nove) meses acima do mínimo legal devido aos maus antecedentes [condenação por tráfico a 5 (cinco) anos de reclusão, transitada em julgado no dia 31.7.2019 – SEEU 2001354-53.2019.8.11.0042]. Portanto, a pena-base deve ser mantida em 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão, nos termos da motivação retrocitada (STJ, HC nº 411.765/SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 10.10.2017, p. 17.10.2017). Na segunda fase, não incidiram circunstâncias atenuantes, porém o Juízo singular reconheceu as agravantes da reincidência [condenação por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos de reclusão, transitada em julgado no dia 12.8.2019 – SEEU 2001354-53.2019.8.11.0042] e da dissimulação (CP, art. 61, II, “c”), de modo que a pena-base foi elevada na fração de 2/6 (dois sextos). Por força das duas agravantes, a pena provisória deve ser mantida em 9 (nove) anos de reclusão (STJ, AgRg no AREsp n. 1.221.591/PI – Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 13.12.2018, p. 19.12.2018). Na terceira fase, o juiz da causa não identificou minorantes. Consoante motivação retrocitada, aplica-se a fração de ½ (metade) pelas majorantes do concurso de agentes e emprego de arma de fogo (STJ, HC nº 411.765/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 17.10.2017). Assim sendo, totalizam-se as penas de RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA pela extorsão em 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, mantido o regime inicial fechado diante da reprimenda imposta - superior a 8 (oito) anos - e dos maus antecedentes/reincidência. Do quinto apelante LEONARDO DA SILVA ARAUJO Na primeira fase, a pena-base foi aplicada em 9 (nove) meses acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes [condenação por roubo a 7 (sete) anos e 3 (três) meses de reclusão, transitada em julgado no dia 7.3.2017 – SEEU 0002284-94.2016.8.11.0015]. Sendo assim, a pena-base há de ser preservada em 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão, nos termos da fundamentação retrocitada (STJ, HC nº 411.765/SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 10.10.2017, p. 17.10.2017). Na segunda fase, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes, mas o Juízo singular aplicou as agravantes da reincidência [condenação por tráfico de drogas a 7 (sete) anos de reclusão, transitada em julgado no dia 11.4.2019 – SEEU 0002284-94.2016.8.11.0015 ] e da dissimulação (CP, art. 61, II, “c”), de modo que a pena-base foi elevada na fração de 2/6 (dois sextos). Diante das 2 (duas) agravantes, a pena provisória deve ser conservada em 9 (nove) anos de reclusão (STJ, AgRg no AREsp n. 1.221.591/PI – Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 13.12.2018, p. 19.12.2018). Na terceira fase, não há minorantes. Consoante motivação retrocitada, a fração de ½ (metade) deve incidir pelas majorantes do concurso de agentes e emprego de arma de fogo (STJ, HC nº 411.765/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 17.10.2017). Desse modo, totalizam-se as penas de LEONARDO DA SILVA ARAÚJO pela extorsão em 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, mantido o regime inicial fechado diante da reprimenda imposta - superior a 8 (oito) anos - e dos maus antecedentes/reincidência. Com essas considerações: 1) recurso dos apelantes EDSON GERSON MACHADO DE MOURA, JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS e RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA conhecido em parte e PROVIDO PARCIALMENTE para absolvê-los do roubo majorado e da associação criminosa, por não existir provas que concorreram para infração penal e insuficiência de provas (CPP, art. 386, V e VII), bem como readequar as penas de: a) EDSON GERSON MACHADO DE MOURA [pela extorsão] a 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa, em regime inicial fechado; b) JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS [pela extorsão] por extorsão a 9 (nove) anos de reclusão e 15 (quinze) dias- multa, em regime inicial fechado; c) RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA [pela extorsão] a 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa, em regime inicial fechado; 2) recurso do apelante ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS conhecido e PROVIDO para absolvê-lo do roubo majorado, extorsão e associação criminosa, por não existir provas que concorreu para infração penal e insuficiência de provas (CPP, art. 386, V e VII); 3) recurso do apelante LEONARDO DA SILVA ARAUJO conhecido em parte e PROVIDO PARCIALMENTE para absolvê-lo do roubo majorado e associação criminosa, por não existir provas que concorreu para infração penal e insuficiência de provas (CPP, art. 386, V e VII);, bem como readequar as penas da extorsão em a 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa, em regime inicial fechado. Outrossim, COMUNIQUE-SE ao Juízo da Execução Penal para expedição do apto alvará de soltura de ALEX RAVEL DE SOUZA RAMOS, salvo se estiver preso por outro motivo (SEEU 2000365-77.2024.8.11.0040), bem como adequação dos cálculos de pena de EDSON GERSON MACHADO DE MOURA, JOÃO HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS, RAUL ARRUDA DE SOUZA COSTA e LEONARDO DA SILVA ARAÚJO (SEEU 0011184-25.2015.8.11.0040; 2001354-53.2019.8.11.0042; 0002284-94.2016.8.11.0015]. É como voto. Data da sessão: Cuiabá-MT, 03/06/2025

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Processo nº 0000692-37.2018.8.11.0082

ID: 336242608

Tribunal: TJMT Órgão: VARA ESPECIALIZADA DO MEIO AMBIENTE Classe: AçãO CIVIL PúBLICA CíVEL Nº Processo: 0000692-37.2018.8.11.0082

Data de Disponibilização: 28/07/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

DECIO COUTINHO

Sentença

Advogados:

JULIANA ZAFINO ISIDORO FERREIRA MENDES

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MAX MAGNO FERREIRA MENDES

OAB/MT XXXXXX Desbloquear

IVO SERGIO FERREIRA MENDES

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PROCESSO N. 0000692-37.2018.8.11.0082 AUTOR: Ministério Público do Estado de Mato Grosso REQUERIDO: Decio Coutinho SENTENÇA I. RELATÓRIO Trata-se de Ação Civil Pública com pedido de antecipação de tu… PROCESSO N. 0000692-37.2018.8.11.0082 AUTOR: Ministério Público do Estado de Mato Grosso REQUERIDO: Decio Coutinho SENTENÇA I. RELATÓRIO Trata-se de Ação Civil Pública com pedido de antecipação de tutela proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em face de Decio Coutinho, visando a reparação de danos ambientais consistentes na edificação de construções dentro dos limites de 100m da área de preservação ambiental, localizadas à margem esquerda do rio Cuiabá, no trecho que passa pela comunidade Barranco Alto II, no município de Santo Antônio de Leverger-MT. De acordo com o autor, em vistoria realizada na propriedade do requerido, em 27/02/2012, a equipe técnica multidisciplinar do Projeto Verde Rio/SEMA, constatou a presença de danos ambientais na área de preservação permanente – APP, na qual foram feitas construções, com supressão de vegetação, além de observar lançamento irregular de efluentes da cozinha e processos erosivos junto ao talude do rio. Explica que em audiência no âmbito do inquérito civil, o requerido informou que as adequações quanto ao isolamento e revegetação da APP foram realizadas, porém, não faria a demolição da casa de alvenaria e da gruta. Alega que as intervenções promovidas pelo requerido distam apenas 13 metros em média do rio, de maneira que se encontram totalmente inseridas no interior da APP. Realça que a supressão não se enquadra nas exceções previstas no art. 3º, VIII, IX e X, vale dizer, não se trata de supressão para utilidade pública ou interesse social; inexistência de alternativa técnica e locacional do empreendimento ou supressão eventual e de baixa impacto ambiental. Assevera, desta feita, que a recuperação da APP implica, necessariamente, na demolição de todas as edificações e instalações existentes. Pondera, por sua vez, quanto o cabimento da inversão do ônus da prova. Requer em antecipação dos efeitos da tutela de urgência, que o requerido promova a demolição de todas as construções existentes na Área de Preservação Permanente e a consequente proibição de novas construções na área; a proibição de estacionar veículos ou barcos e de depositar qualquer tipo de material sobre o solo, além de promover a revegetação de toda a área de preservação permanente, com o recolhimento de qualquer espécie de resíduo sólido e adoção de medidas de controle dos processos erosivos existentes no talude do rio, bem como providenciar outro acesso à propriedade. No mérito, postula pela inversão do ônus da prova e a procedência da ação para condenar o requerido a reparar integralmente o dano ambiental causado na área de preservação permanente, com a recomposição da cobertura vegetal e apresentação, no prazo de 30 dias, do Plano de Recuperação da Área Degradada. Requer, ainda, a condenação em indenização por danos ambientais não recuperáveis e ao pagamento a título de danos morais coletivos, no montante a ser calculado em perícia judicial, a ser revertido em investimento e projetos ao meio ambiente destinados à comunidade ribeirinha do rio Cuiabá. Pedido liminar postergado para após a contestação. (id. 43636911 – fl. 111). Em contestação (id. 43636911 – fl. 122), o requerido pondera que não há elementos nos autos que comprovem as alegações iniciais, as quais, inclusive, destoam do relatório técnico elaborado pela SEMA. Diz que o pedido inicial tem como parâmetro a vistoria inicial realizada pelo órgão ambiental e não considerou as tratativas e cumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta e das providências requeridas no Relatório n. 100. Assevera, assim, que devem ser excluídos da demanda aquilo que já foi acordado pelas partes no curso do inquérito civil n. 001014-002/2012, restando o interesse do Ministério Público somente quanto à demolição da casa edificada no imóvel. Sustenta, no entanto, que a sua relutância em manter a construção tem por fundamento a hipótese de área consolidada, nos termos do art. 3º, IV e 61-A da Lei 12.651/2012. Complementa que as edificações foram construídas antes de 2008, o que implica na prescrição da pretensão inicial. Aduz, de outra via, que os dados dos relatórios técnicos que instruem a inicial, embora elaborados por servidores públicos, foram coletados sem sua participação, de maneira que não se apresentam como provas robustas. Argui, ainda, não haver provas quanto à gravidade do dano ambiental, bem como do dano moral coletivo. Requer a improcedência da ação. Impugnação à contestação (id. 43636911 – fl. 176). Intimados para especificar provas, o Ministério Público pugna pelo julgamento antecipado, já o requerido manifesta interesse na produção de prova testemunhal, pericial e depoimento pessoal das partes. Em saneamento (id. 43636911- fl 189), fixou-se os pontos controvertidos e deferida a produção da prova pericial. Laudo pericial (id. 144415486). O requerido manifesta no sentido de que o laudo indica não haver qualquer dano ambiental e pugna pela improcedência da demanda (id. 151995187). O Ministério Público postula pela designação de audiência de conciliação (id. 152126351). Em audiência de Conciliação (id. 165293761), o requerido propôs para fins de composição, realizar as medidas corretivas apontadas no laudo do assistente pericial, com a manutenção das construções existentes no imóvel. O Ministério Público pediu vistas dos autos para análise da proposta. Em manifestação (id. 169088803), o Parquet registrou sua discordância não só em relação as propostas formuladas pelo requerido, mas também com o laudo pericial, por entender que as construções e edificações existentes na área de preservação permanente não se enquadram no conceito de área consolidada. Encerrada a instrução do feito e apresentada alegações finais de ambas as partes, os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. II. FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em face de Decio Coutinho, visando a reparação integral do dano ambiental causado em área de preservação permanente no imóvel denominado Chácara das Comadres, localizado à margem esquerda do rio Cuiabá, no trecho que passa pela comunidade Barranco Alta II, no município de Santo Antônio de Leverger-MT. De acordo com o autor, em vistoria realizada em 27/02/2012, por meio do Relatório de Vistoria n. 100/Projeto Verde Rio/SEMA-SUF/2012, “a equipe técnica multidisciplinar do Projeto Verde Rio/SEMA atestou a presença de danos ambientais de grande monta, a uma porque ‘todas as construções existentes foram edificadas dentro dos limites de 100m da área de preservação (percentual de ocupação da APP: 2,76%)’ sendo que, na faixa a APP onde foram feitas as construções, a vegetação foi suprimida, e a outa tendo em vista os gravíssimos processos erosivos junto ao talude do rio, cuja vegetação encontra-se antropizada, os efluentes da cozinha são lançados na caixa de gordura e posteriormente a céu aberto, fazendo-se necessária a implementação de determinadas medidas/adequações (fls. 33/35) a fim de reparar/recuperar a área de preservação permanente (Relatório de Vistoria n. 100/Projeto Verde Rio/SEMA-SUF/2012 de fls. 30/45)”. Narra ainda o Ministério Público, que em audiência ministerial, o requerido manifestou que: “parte das adequações necessárias já foram realizadas, como isolamento da APP, bem como revegetação da APP e talude do rio, mas que, em relação ao desfazimento/demolição tanto da casa de alvenaria quanto da gruta, não o faria”. Dentro desse contexto, o Ministério Público postulou pela condenação do requerido a reparar o dano ambiental causado na área de preservação permanente do rio Cuiabá, no trecho que passa por seu imóvel, devendo, para isso, ser obrigado a demolir todas as edificações construídas no local (estrutura de alvenaria, gruta, piscina, depósito de materiais e galinheiro); retirar todos os resíduos sólidos e demais instalações, promovendo a correção do solo e a recomposição da cobertura vegetal por meio de plantio de espécies florestais nativas da região; apresentar no prazo de 30 dias, Plano de Recuperação de Área Degradada; indenização por danos ambientais não recuperáveis, bem como em danos morais. Por sua vez, o requerido alega ser necessário delimitar o objeto de discussão, porque todos os termos já foram acordados no âmbito do Inquérito Civil n. 001014-002/2012, de maneira que não se mostra pertinente o pedido de condenação em dano moral coletivo e de reparação de danos ambientais irrecuperáveis. Aponta que o interesse ministerial repousa tão somente na demolição da casa edificada no local, o que não procede por se tratar de edificação realizada anteriormente a 2008, logo, se enquadra na hipótese de área consolidada, além de se encontrar prescrita a pretensão. Sob tal contexto, a controvérsia reside em saber se prescrita a pretensão inicial e, no mérito, se devida a reparação integral do dano ambiental causado em área de preservação permanente, o que inclui a demolição das edificações erguidas no perímetro da APP. II.1. DA PRESCRIÇÃO O requerido Decio Coutinho suscita a ocorrência de prescrição, sob o fundamento de que as edificações no imóvel foram construídas antes de 2008, sendo estas, inclusive, consolidadas. Razão não assiste ao requerido porquanto o dano ambiental inclui-se dentre os direitos indisponíveis e como tal, está dentre os poucos acobertados pelo manto da imprescritibilidade a ação que visa reparar o dano ambiental (STJ. REsp 1120117/AC, Rel. Ministra Eliana Calmon). Aliás, a questão foi debatida em sede de Repercussão Geral pelo STF (Tema 999), no qual ficou decidido que a reparação civil ambiental, embora não prevista nas legislações ordinárias, impõe o reconhecimento da imprescritibilidade da reparação. Nesse sentido: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 999. CONSTITUCIONAL. DANO AMBIENTAL. REPARAÇÃO. IMPRESCRITIBILIDADE. 1. Debate-se nestes autos se deve prevalecer o princípio da segurança jurídica, que beneficia o autor do dano ambiental diante da inércia do Poder Público; ou se devem prevalecer os princípios constitucionais de proteção, preservação e reparação do meio ambiente, que beneficiam toda a coletividade. 2. Em nosso ordenamento jurídico, a regra é a prescrição da pretensão reparatória. A imprescritibilidade, por sua vez, é exceção. Depende, portanto, de fatores externos, que o ordenamento jurídico reputa inderrogáveis pelo tempo. 3. Embora a Constituição e as leis ordinárias não disponham acerca do prazo prescricional para a reparação de danos civis ambientais, sendo regra a estipulação de prazo para pretensão ressarcitória, a tutela constitucional a determinados valores impõe o reconhecimento de pretensões imprescritíveis. O meio ambiente deve ser considerado patrimônio comum de toda humanidade, para a garantia de sua integral proteção, especialmente em relação às gerações futuras. Todas as condutas do Poder Público estatal devem ser direcionadas no sentido de integral proteção legislativa interna e de adesão aos pactos e tratados internacionais protetivos desse direito humano fundamental de 3ª geração, para evitar prejuízo da coletividade em face de uma afetação de certo bem (recurso natural) a uma finalidade individual. 5. A reparação do dano ao meio ambiente é direito fundamental indisponível, sendo imperativo o reconhecimento da imprescritibilidade no que toca à recomposição dos danos ambientais. 6. Extinção do processo, com julgamento de mérito, em relação ao Espólio de Orleir Messias Cameli e a Marmud Cameli Ltda, com base no art. 487, III, b do Código de Processo Civil de 2015, ficando prejudicado o Recurso Extraordinário. Afirmação de tese segundo a qual É imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 654.833 ACRE RELATOR :MIN. ALEXANDRE DE MORAES – 20/04/2020). g.n. Logo, rejeita-se a prejudicial de mérito de prescrição. II.2. MÉRITO Superada a prejudicial de mérito, a questão principal cinge-se ao alegado dano ambiental em área de preservação permanente. Nesse contexto, cumpre saber se devida à reparação integral do dano ambiental, com a consequente demolição das construções existentes no local e a recomposição da cobertura vegetal, bem assim a indenização por danos ambientais não recuperáveis e pagamento de danos morais coletivos. Em contrapartida, o requerido sustenta se tratar de área consolidada, nos termos do art. 61-A, § 1º, da Lei 12.651/2012 e que não há elementos que induzem a prova do dano ambiental. Pois bem. De início, necessário ressaltar que a proteção do meio ambiente é um direito fundamental e as condutas lesivas ao meio ambiente impõem ao infrator as sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados (art. 225, § 3º, CF). No que toca, especificamente, a área de preservação permanente, o inciso II, artigo 3º, da Lei 12.651/2012, dispõe: Art. 3º Para os efeitos desta Lei, entende-se por: ... II - Área de Preservação Permanente - APP: área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas; Já, o artigo 4º, dispõe: Art. 4º Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei: I - as faixas marginais de qualquer curso d’água natural perene e intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de: a) 30 (trinta) metros, para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura; b) 50 (cinquenta) metros, para os cursos d’água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura; c) 100 (cem) metros, para os cursos d’água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura; d) 200 (duzentos) metros, para os cursos d’água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; e) 500 (quinhentos) metros, para os cursos d’água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; Os documentos que instruem os autos, notoriamente os técnicos, são contundentes no sentido de apontar a existência da degradação ocorrida, porquanto a área ocupada pelo requerido encontra-se dentro de uma faixa de preservação permanente, conforme a Lei 12.651/2012. Entretanto, o requerido defende que a propriedade objeto desta ação se amolda a uma área rural consolidada, nos termos do inciso IV, do art. 3º, c/c art. 61-A da referida norma, in verbis: Art. 3º Para os efeitos desta Lei, entende-se por: ... IV - área rural consolidada: área de imóvel rural com ocupação antrópica preexistente a 22 de julho de 2008, com edificações, benfeitorias ou atividades agrossilvipastoris, admitida, neste último caso, a adoção do regime de pousio; Art. 61-A. Nas Áreas de Preservação Permanente, é autorizada, exclusivamente, a continuidade das atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural em áreas rurais consolidadas até 22 de julho de 2008. § 1º Para os imóveis rurais com área de até 1 (um) módulo fiscal que possuam áreas consolidadas em Áreas de Preservação Permanente ao longo de cursos d’água naturais, será obrigatória a recomposição das respectivas faixas marginais em 5 (cinco) metros, contados da borda da calha do leito regular, independentemente da largura do curso d´água. De notar-se, assim, que embora a legislação permita a regularização de ocupações anteriores a 2008 em áreas consolidadas, tal regularização é autorizada somente nos casos de: continuidade de atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural. Sucede que as provas colacionadas demonstram que no imóvel não são praticadas atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural, por se tratar de imóvel particular utilizado para recreação. Vale dizer, carecem de elementos que comprovem que a área se destina a tais atividades, a aplicar, no caso, a regra do art. 61-A do Código Florestal, que delimita a recomposição da APP a uma faixa de 5 metros. Nesse sentido: RECURSO DE APELAÇÃO - DIREITO AMBIENTAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONSTRUÇÃO REALIZADA EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - DEMOLIÇÃO DE IMÓVEL - DANO AMBIENTAL - PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO - PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO DO DIREITO AMBIENTAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para às presentes e futuras gerações. Tendo em vista que a edificação dista tão somente 28,5 metros do Rio Vermelho, a edificação está em completa desconformidade com a legislação vigente. Além disso, a tese de que a propriedade estaria consolidada, nos termos do Código Florestal, não deve prosperar, eis que do que se extrai dos autos a edificação em debate em nada se coaduna com o dispositivo legal invocado. O Apelante alega que a edificação de sua propriedade deve ser considerada consolidada nos termos da Lei, por ter sido construída em período anterior a 2008. No entanto, a prova dos autos demonstra o contrário, pois segundo as fotografias constantes da inspeção, havia obra no local, que inclusive foi embargada tendo isso tudo ocorrido no ano de 2010. Além do mais, nota-se que no local não era praticada atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural, motivo pelo qual o permissivo do Código Florestal não deve ser aplicado à espécie. Em um Estado Democrático de Direito, não há que se estranhar que em determinados momentos as normas ou princípios entrem em rota de colisão. No conflito de interesses o magistrado deverá orientar-se pelo viés que melhor atenda os interesses da coletividade. (N.U 0010977-16.2010.8.11.0003, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, publicado no DJE 05/12/2018). APELAÇÃO CÍVEL – AMBIENTAL – TAC – ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO – PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO DO DIREITO AMBIENTAL – RECURSO DESPROVIDO. 1 – Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para às presentes e futuras gerações. 2 – A atividade desenvolvida no imóvel não se encontra no rol daquelas que configuraram como APP consolidada (atividades agrossilvopastoris, de ecoturismo ou de turismo rural), cujas construções tenham ocorrido antes 22 de julho de 2008. 3 – Em um Estado Democrático de Direito, não há que se estranhar que em determinados momentos as normas ou princípios entrem em rota de colisão. No conflito de interesses o magistrado deverá orientar-se pelo viés que melhor atenda os interesses da coletividade. (N.U 1001130-69.2016.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/11/2019, Publicado no DJE 21/11/2019) No caso, o imóvel está localizado às margens do Rio Cuiabá cuja largura fica em torno de 160m a 200m. Desse modo, a faixa de APP, conforme a legislação, é de 100m. Contudo, a vistoria realizada no local, somada as imagens satélites e fotos, indicam a existência de construções a uma distância do talude do rio de menos de 50 metros, aliás, a casa de alvenaria dista aproximadamente 27m. Nesse sentido, o Relatório de Vistoria nº 100/Projeto Verde Rio/SEMA-SUF/2012 (id. 43636911 – fl. 38-42), apontou as medidas de adequação ambiental consistentes no isolamento da área para recuperação; revegetação da APPD, plantio no talude do rio de mudas de espécies nativas, remoção dos resíduos sólidos, adoção de medidas preventivas contra queimadas, adequação das benfeitorias, proibição de estacionamento de veículos e adequação do tablado flutuante. Conquanto o requerido alegue que cumpriu as adequações indicadas no referido Relatório, só não realizando a demolição das edificações, não há, de fato, provas quanto ao afirmado. Ao contrário, a prova pericial (id. 1444418295) confirma que não houve o isolamento da área ou a retirada das muretas de alvenaria e tela de arame galvanizado na forma indicada. Soma-se não ter sido construído um estacionamento de veículos e carreta do barco fora da área de APP, nem mesmo constatado o plantio de mudas, seja no interior da área, seja no talude ou barranco do rio. De relevo, ainda, que o sistema de tratamento existente consiste em caixa de gordura e fossa negra, o que causa contaminação no solo e lençol freático, sendo necessária, de acordo com o perito judicial, a execução de uma fossa séptica e sumidouro. Por fim, embora o perito entenda se tratar de área consolidada, o que afastaria a obrigação de recuperação, certo é que, como referido acima, a área não se enquadra as hipóteses da consolidação. Aliás, cumpre frisar que, em que pese à dimensão da propriedade rural ser inferior a um módulo fiscal, o fato é que, no local, ao que consta, não se desenvolvem atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo ou de turismo rural, a avocar a subsunção ao art. 61-A, § 1º, do Código Florestal, que prevê como necessidade de recomposição as faixas marginais do curso d’água em 5 metros para as áreas consolidadas, ao invés de 100 metros como exigido pelo art. 4º, I, “c”, que define o tamanho da APP em função da largura do rio. Sobre o tema: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –DIREITO AMBIENTAL – ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP) – OCUPAÇÃO IRREGULAR – PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA – ÁREA RURAL CONSOLIDADA – NÃO ENQUADRAMENTO – INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 619 STJ - ATIVIDADE DE BAIXO IMPACTO AMBIENTAL – NÃO CONFIGURADA – DIREITO A MORADIA – GARANTIA AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO – PRIMAZIA DO INTERESSE COLETIVO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1. Inexiste cerceamento de defesa se o acervo probatório constante dos autos é o bastante para sanar a demanda. 2. Incontroverso o fato de que o local ocupado trata-se de área pública de preservação permanente, pois extensivamente comprovado em Relatório Técnico elaborado pelo órgão competente e demais documentos que instruem Inquérito Civil no âmbito do Ministério Público. 3. Não há o que se falar em atividade de baixo impacto ambiental, pois a edificação de qualquer natureza no perímetro urbano do município de Rondonópolis/MT, no caso dos autos, especificamente a 100m para o Rio Vermelho, é proibida. 4. Impossibilidade de indenização por benfeitorias. Súmula 619 do STJ, “a ocupação indevida de bem pública configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias”. 5. Conflito entre garantias fundamentais, direito à moradia e ao meio ambiente equilibrado (art. 6º e art. 225, ambos da CF). Entendimento jurisprudencial se dá no sentido de que o primeiro não pode se sobrepor àquele último, em decorrência da supremacia do interesse da coletividade. Recurso desprovido. Sentença mantida. (N.U 0010812-27.2014.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, Vice-Presidência, Julgado em 15/10/2024, Publicado no DJE 15/10/2024) Chama-se atenção, ainda, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em matéria de direito ambiental, não há que se permitir a prevalência das teses trazidas na defesa, as quais, por vias oblíquas, visam tutelar suposto direito adquirido à devastação; também não se pode admitir a invocação da teoria do fato consumado como forma de livrar o ofensor do dever de promover a recuperação da área atingida pela intervenção antrópica (Súmula 613/STJ). Sob tal enfoque, a mera preexistência de intervenções humanas não descaracteriza a proteção legal da APP, tampouco autoriza a manutenção de construções irregulares. Dessa forma, não há possibilidade de convalidação das construções existentes (casa, gruta, piscina, galinheiro, etc), tampouco a flexibilização das normas ambientais para legitimar a intervenção provocada pelo requerido. Assim é que, as construções realizadas pelo requerido resultaram em alteração da vegetação nativa e da dinâmica ecológica da APP, tornando imperativa a adoção de medida restauratórias. De outra via, sem descartar a possibilidade de haver concomitantemente na recomposição do dano ambiental a imposição de uma obrigação de fazer e também a complementação com uma obrigação de pagar uma indenização (Súmula 629/STJ), o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que tal cumulação não é obrigatória, e relaciona-se com a impossibilidade de recuperação total da área degradada. Sob tal viés, o acolhimento da pretensão que se consubstancia na obrigação de fazer – reparação in natura dos danos ambientais constatados na área objeto do litígio -, afasta a compatibilidade da cumulação com a obrigação de indenizar, mormente porque não restou evidenciado nos autos que a conduta atribuída à parte requerida tenha ocasionado outros prejuízos além daqueles apontados no Relatório n. 100 e que justifiquem a indenização pleiteada. Nesse sentido: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DANO. CUMULAÇÃO DA INDENIZAÇÃO COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. SÚMULA 7 DO STJ. 1. Esta Corte Superior entende que, em se tratando de dano ambiental, é possível a cumulação da indenização com obrigação de fazer, sendo que tal cumulação não é obrigatória, e relaciona-se com a impossibilidade de recuperação total da área degradada. 2. Contudo, no caso em análise, o Tribunal entendeu que não há indicação de outros prejuízos, além daqueles que já são objeto da condenação consistente na obrigação de fazer, assim, rever o entendimento da instância ordinária, implica o imprescindível reexame das provas constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial ante o que preceitua a Súmula 7/STJ: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ. AgInt no REsp. n. 1.577.376-SC. Relator Ministro OG FERNANDES. Julgado em 03.8.2017. Publicado em 09.8.2017. Na linha de entendimento do STJ, o TJMT: DIREITO AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP). CONSTRUÇÃO IRREGULAR NAS MARGENS DO RIO CUIABÁ. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. PLANO DE RECUPERAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA (PRAD). INDENIZAÇÃO POR DANO AMBIENTAL IRRECUPERÁVEL. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS. I. Caso em exame 1. Recursos de apelação interpostos contra sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Civil Pública, determinando a reparação integral do dano ambiental causado em Área de Preservação Permanente (APP) às margens do Rio Cuiabá, bem como a demolição das edificações irregulares e apresentação de Plano de Recuperação de Área Degradada (PRAD). II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a construção realizada pelo requerido em APP pode ser convalidada diante da alegação de consolidação e recuperação da área; e (ii) verificar a necessidade de condenação do requerido ao pagamento de indenização por danos ambientais irreparáveis. III. Razões de decidir 3. O Código Florestal (Lei nº 12.651/2012) prevê expressamente que as Áreas de Preservação Permanente (APPs) são espaços territoriais especialmente protegidos, vedada sua ocupação, salvo hipóteses legais. No caso, restou comprovado que a Pousada Morro do Barão foi edificada dentro de APP sem autorização ou licenciamento ambiental, afrontando a legislação vigente. 4. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a teoria do fato consumado não se aplica a infrações ambientais, conforme Súmula nº 613/STJ, sendo inviável a convalidação da construção irregular apenas pelo decurso do tempo. 5. O princípio da responsabilidade objetiva, consagrado no art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/1981, impõe ao degradador o dever de recompor integralmente o meio ambiente afetado, independentemente da comprovação de culpa. 6. Quanto à indenização por danos ambientais irreversíveis, não há nos autos comprovação suficiente de que o dano causado pelo requerido seja irreparável, uma vez que foi apresentado e vem sendo executado o Plano de Recuperação de Área Degradada (PRAD). A jurisprudência exige prova da irreversibilidade do dano para justificar a indenização ambiental, o que não foi demonstrado. Tese de julgamento: 1. A construção irregular em Área de Preservação Permanente (APP), sem autorização ou licenciamento, é ilegal e deve ser removida, sendo inaplicável a teoria do fato consumado em matéria ambiental. 2. O dever de reparação do dano ambiental não exige comprovação de culpa, bastando a constatação do dano e do nexo causal, nos termos do princípio da responsabilidade objetiva. 3. A condenação ao pagamento de indenização por dano ambiental irreversível exige prova inequívoca da impossibilidade de recuperação da área, o que não se verificou no caso concreto. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 225; Lei nº 12.651/2012, arts. 3º, 4º e 8º; Lei nº 6.938/1981, art. 14, § 1º; CPC, art. 85, § 3º, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 613; Tema Repetitivo 1.010/STJ; TJMT, N.U. 1003142-70.2023.8.11.0013, Rel. Des. Rodrigo Roberto Curvo, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 06/11/2024; TJMT, N.U. 1000794-93.2022.8.11.0052, Rel. Des. Maria Aparecida Ferreira Fago, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 28/01/2025. (N.U 0000012-81.2014.8.11.0053, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Vice-Presidência, Julgado em 27/03/2025, Publicado no DJE 27/03/2025) Logo, não se justifica a condenação do requerido ao pagamento da indenização por danos ambientais materiais. Por fim, o Ministério Público postulou, ainda, a condenação ao pagamento de indenização por dano moral coletivo ambiental, com fundamento na ofensa a interesses difusos da coletividade. Todavia, embora a degradação de área de preservação permanente seja fato reprovável e sujeito à reparação ambiental, não se verifica configuração do dano moral coletivo passível de indenização. Isto porque, não há elementos que indiquem ofensa qualificada à dignidade ambiental coletiva, tampouco repercussão social de tal monta que justifique a indenização extrapatrimonial. Ou seja, o mero dano ambiental, embora reprovável, não enseja, por si só, a condenação em dano moral coletivo, sendo necessária a demonstração de que o fato ultrapassou o limite do tolerável e afetou valores imateriais relevantes da coletividade. Nesse sentido, o e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – AMBIENTAL – TRANSPORTE DE MADEIRA COM DIVERGÊNCIA DA ESSÊNCIA INFORMADA NA DOCUMENTAÇÃO - CONDENAÇÃO EM OBRIGAÇÃO DE FAZER (RECUPERAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA) E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – DESCABIMENTO – ESPECIFICIDADES DO CASO CONCRETO – SUFICIÊNCIA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER – REPARAÇÃO DO DANO AMBIENTAL – CÚMULO NÃO OBRIGATÓRIO – JURISPRUDÊNCIA DO STJ – RECURSO PROVIDO. 1. Inobstante ser possível a cumulação de obrigação de fazer com indenização por danos materiais, tal possibilidade não se trata de imposição automática, notadamente quando verificado que as demais sanções são hábeis à recuperação da lesão ambiental. 2. “O Superior Tribunal de Justiça, apesar de admitir a possibilidade de cumulação de obrigações de fazer, de não fazer e de indenizar em decorrência de dano ambiental, tal como registra o enunciado de sua Súmula 629, também reconhece que tal acúmulo não é obrigatório e relaciona-se com a impossibilidade de recuperação total da área degradada” (STJ, REsp 1785094/SP). 3 - Somente quando o dano ambiental ultrapassa o limite de tolerância e atinge valores coletivos, causando intranquilidade social ou alterações relevantes na ordem coletiva, é que restará configurado o dano moral coletivo (precedentes do STJ). (N.U 0000409-74.2015.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2024, Publicado no DJE 12/12/2024) Na mesma linha: DIREITO AMBIENTAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INFRAÇÃO AMBIENTAL. DESMATAMENTO SEM AUTORIZAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. A questão em discussão é se o ato de desmatamento sem autorização, ainda que prejudicial ao meio ambiente, caracteriza dano moral coletivo, justificando a condenação do réu ao pagamento de indenização por tal título. III. Razões de decidir 3. O dano moral coletivo exige demonstração de grave impacto à coletividade e à moral social, o que não se verifica no caso, já que o fato não gerou repercussão social significativa. 4. A condenação por danos morais coletivos não decorre automaticamente da infração ambiental, sendo necessário demonstrar nexo de causalidade com o abalo moral da coletividade, o que não ficou comprovado nos autos. 5. Embora o desmatamento seja uma infração ambiental, a ausência de notoriedade pública do fato impede o reconhecimento de abalo moral coletivo. IV. Dispositivo e tese 6. Apelação cível desprovida. Tese de julgamento: "A condenação por danos morais coletivos ambientais depende da comprovação de impacto significativo à coletividade, o que não foi demonstrado no presente caso." (...) (N.U 1000096-13.2018.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/10/2024, Publicado no DJE 29/10/2024) (...) 4. Somente quando o dano ambiental ultrapassa o limite de tolerância e atinge valores coletivos, causando intranquilidade social ou alterações relevantes na ordem coletiva, é que restará configurado o dano moral coletivo (precedentes do STJ). 5. Recurso ministerial desprovido. Apelo do particular provido em parte para excluir a condenação ao dano moral coletivo. (N.U 0000985-58.2017.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/03/2024, Publicado no DJE 05/04/2024) Desse modo, a vista do exposto, não se visualiza que a ilegalidade praticada tenha ofendido a moral da coletividade. Descabida, portanto, a condenação em danos morais coletivos. III. DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, para: a) Condenar o requerido Decio Coutinho a obrigação de fazer consistente em recuperar integralmente a área de preservação permanente degradada ou alterada, localizada à margem esquerda do rio Cuiabá, no trecho que passa pela comunidade Barranco Alto II, no município de Santo Antônio de Leverger-MT, devendo para tanto: a1) DEMOLIR as instalações/edificações irregulares existentes na área de preservação permanente mencionada, com a consequente retirada de todos os resíduos sólidos e demais instalações que ali tenha edificado, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias; a2) APRESENTAR, no prazo de 90 (trinta) dias, Plano de Recuperação de Área Degradada (PRAD), devidamente aprovado pelo órgão ambiental competente, que contemple a recuperação total da área de preservação permanente, com isolamento, plantio e regeneração natural. 2. Fixo multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais), para o caso de descumprimento das obrigações de fazer (itens a1 e a2), nos termos dos artigos 536, § 1º e 537, ambos do Código de Processo Civil, limitada a R$ 100.000,00 (cem mil reais). 3. JULGO EXTINTO o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. 4. Sem custas, nos termos do art. 18, da Lei n. 7.347/85. 5. Com o trânsito em julgado e observadas as formalidades legais, arquivem-se. Publique-se. Intime-se. Cuiabá, datado e assinado digitalmente. Laura Dorilêo Cândido Juíza de Direito designada para o NAE

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Simone Odete Barbosa De Castro x Archangel'S Seguranca E Vigilancia- Eireli - Epp e outros

ID: 319931980

Tribunal: TRT2 Órgão: 12ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul Classe: AçãO TRABALHISTA - RITO SUMARíSSIMO Nº Processo: 1000599-64.2025.5.02.0712

Data de Disponibilização: 10/07/2025

Polo Ativo:

SIMONE ODETE BARBOSA DE CASTRO

Polo Passivo:

ARCHANGEL'S SEGURANCA E VIGILANCIA- EIRELI - EPP ESTADO DE SAO PAULO

Notificação

Advogados:

WALDIANE CARLA GAGLIAZE ZANCA ALONSO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 12ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - ZONA SUL ATSum 1000599-64.2025.5.02.0712 RECLAMANTE: SIMONE ODETE BARBOSA DE C… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 12ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - ZONA SUL ATSum 1000599-64.2025.5.02.0712 RECLAMANTE: SIMONE ODETE BARBOSA DE CASTRO RECLAMADO: ARCHANGEL'S SEGURANCA E VIGILANCIA- EIRELI - EPP E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 7cefc85 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: S E N T E N Ç A SIMONE ODETE BARBOSA DE CASTRO, qualificada à fl. 01 da inicial, moveu reclamação trabalhista em face de ARCHANGEL'S SEGURANÇA E VIGILÂNCIA- EIRELI – EPP e FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, alegando ter sido empregada da 1ª Ré, sustenta que não viu corretamente quitados seus direitos e pleiteia a condenação, em caráter principal da 1ª Reclamada e, subsidiariamente/solidariamente, da 2ª Ré ao pagamento das verbas de fls. 20/22 (Id. 623f2b5). Deu à causa o valor de R$ 58.413,60. Ausente a 1ª Reclamada à audiência realizada em 04.06.2025, embora devidamente citada, tem-se-na por revel e confessa quanto à matéria fática, nos termos do art. 844 Consolidado. Contestou a 2ª Reclamada, asseverando serem indevidas as postulações e, com as cautelas de praxe, requereu a improcedência dos pedidos contidos na inicial. Juntaram-se documentos e procurações. Audiência realizada em 04.06.2025 (ata – Id. 8e7e8b8). Sem outras provas a produzir, restou encerrada a instrução processual. Tentativa de conciliação prejudicada. Assim relatados, decido. Fundamentos Direito Intertemporal – Lei nº 13.467/2017 Considerando que a presente demanda foi distribuída após 11.11.2017, aplicam-se as normas de direito processual constantes na Lei 13.467/17, já no que tange ao direito material, aplicam-se as normas vigentes à época dos fatos. No que diz respeito à inclusão do artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho, que estabeleceu os honorários advocatícios sucumbenciais no processo trabalhista, não há se falar em qualquer espécie de inconstitucionalidade, já que tal instituto já vem sendo aplicado de maneira corriqueira na seara civil, tendo por escopo não só o prestígio à atuação dos advogados, como também a redução de pedidos sem qualquer fundamento, os quais encontravam lugar na seara trabalhista pela falta de qualquer consequência processual específica, sendo tal alteração extremamente benéfica para a análise de casos e pleitos verdadeiramente relevantes pelo Judiciário. Com relação ao acréscimo do parágrafo 2º, ao artigo 844, da Consolidação das Leis do Trabalho, este também não fere o amplo acesso à Justiça, já que o referido dispositivo apenas regula de acesso ao impor a responsabilidade ao autor de comparecer em audiência ou de justificar legalmente a sua ausência no prazo de quinze dias, sob pena de arcar com as custas decorrentes do arquivamento da ação, ainda que beneficiário da justiça gratuita. Apenas para que não pairem dúvidas, resta mister salientar que o direito de ingressar em Juízo segue pleno e incólume, não havendo que se confundir o livre acesso à Justiça com o abuso ou irresponsabilidade na utilização de tal direito pelas partes, o que, em muitos casos, gerava um alto número de atos processuais desnecessários que demandavam tempo precioso do Judiciário e resultava no prejuízo à efetiva prestação jurisdicional. Ressalva-se a declaração pelo Supremo Tribunal Federal no bojo da ADI 5.766 da inconstitucionalidade dos arts. 790-B, caput e §4º, e 790-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho. O beneficiário da justiça gratuita, ainda que sucumbente na pretensão por si movida ou naquela que é objeto da perícia, não arcará com honorários periciais, mesmo se obtiver em juízo créditos capazes de suportar tais despesas. No mesmo julgamento e em corroboração ao que fora acima apontado, foi reconhecida a constitucionalidade do art. 844, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Revendo posicionamento anterior, reputo que a decisão do STF decretou a inconstitucionalidade do § 4.º do artigo 791-A da CLT somente na parte relativa a “desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”. Assim, ante os termos da decisão da ADI 5766 pelo E. STF, fica mantida a constitucionalidade da condenação do beneficiário da justiça gratuita em honorários advocatícios sucumbenciais. No entanto, vencido o beneficiário da justiça gratuita, ainda que o mesmo obtenha em juízo créditos capazes de suportar tais despesas as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. Retificação do Rito Determino a retificação do rito para ordinário, nos termos do art. 852-A, parágrafo único da CLT. Providencie a Secretaria. Justiça Gratuita A declaração firmada pelo(a) obreiro(a) ou por seu advogado goza de presunção de validade e é suficiente para a concessão das benesses da gratuidade da justiça, nos termos do art. 99, §3º do CPC, de aplicação subsidiária, diante da ausência de provas em sentido contrário. No caso, a declaração foi juntada aos autos (Id. 31e4a9b). Além disso, a remuneração percebida pela Autora durante o vínculo é inferior ao limite de que trata o art. 790, § 3º, da CLT. Portanto, defiro o benefício à Reclamante. Revelia e Seus Efeitos A ausência da 1ª Ré à audiência realizada em 04.06.2025, tendo sido devidamente citada, resultou na decretação de sua revelia, com a consequente confissão quanto à matéria de fato, nos termos do artigo 844 da Consolidação das Leis do Trabalho. A confissão empresta aos fatos a qualidade de incontroversos, restando suprido o ônus da prova da Autora razão pela qual, os pedidos procedem, aceitos como verdadeiros os fatos narrados na causa de pedir descrita na exordial, sendo os mesmos ensejadores da rescisão indireta pleiteada com base no art. 483, “d” da Consolidação das Leis do Trabalho. Registre-se que a tomadora de serviços, a 2ª Reclamada, não juntou aos autos nenhum comprovante relativo ao pagamento das verbas postuladas na prefacial, nem mesmo em relação ao FGTS, o que era o mínimo esperado, dado o seu poder fiscalizatório do contrato de prestação de serviços. Assim, à míngua de provas documentais nos autos comprovando a regularidade do pagamento dos salários, benefícios normativos, vale-transporte, FGTS e horas extraordinárias, tenho por configurado grave descumprimento de obrigações contratuais pela empregadora. Especificamente quanto à ausência de recolhimento de FGTS e a caracterização da rescisão indireta, há a seguinte jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (destacamos): "RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO INDIRETA. IRREGULARIDADE NO RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A jurisprudência desta Corte se posiciona no sentido de que a ausência de regularidade no recolhimento dos depósitos do FGTS por parte do empregador configura ato faltoso, de gravidade suficiente a ensejar a rescisão indireta com fundamento no art. 483, "d", da CLT. Precedentes da SDI-1/TST. Recurso de revista conhecido e provido" (RRAg-1176-08.2012.5.01.0077, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 23/08/2021). Assim, entendo perfeitamente configurada a falta grave patronal, de tal sorte que reconheço a rescisão indireta do contrato de trabalho mantido entre Reclamante e 1ª Reclamada em 14.02.2025, data informada na petição inicial como sendo o último dia trabalhado, nos termos do art. 483, “d”, da Consolidação das Leis do Trabalho. Diante da rescisão indireta ora deferida, deverá a Reclamada pagar à Reclamante as seguintes verbas: Procedem, pois, os seguintes pedidos: a) aviso prévio indenizado (30 dias), com projeção em 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço + multa de 40%; b) saldo de salário de fevereiro de 2025 - 14 dias; c) 13º salário de 2024 – 1/12; d) 13º salário proporcional de 2025 - 3/12, já computada a projeção do aviso prévio indenizado; e) férias proporcionais de 2024/2025 – 4/12, já computada a projeção do aviso prévio indenizado, acrescidas com 1/3; f) FGTS de todo o período contratual, FGTS sobre as verbas supra deferidas, acrescido da multa de 40% sobre a totalidade dos depósitos fundiários; g) multa do art. 467 da CLT; h) multa do art. 477, § 8º, da CLT; i) horas extraordinárias, por todo o período trabalhado, considerando-se como tais as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, não se computando na apuração do módulo semanal as horas extraordinárias já computadas na apuração do módulo diário, a fim de se evitar o pagamento dobrado, a serem apuradas com base na jornada ora fixada das 06h15 às 17h00, em escala 5x2, com 01 (uma) hora de intervalo para refeição e descanso. j) indenização pecuniária substitutiva do vale-refeição, por todo o período trabalhado, por efetivamente trabalhado com base na jornada fixada neste julgado, respeitados os termos e a vigência do instrumento coletivo juntado aos autos pela Reclamante; k) indenização pecuniária substitutiva do vale-transporte, por todo o período contratual, tomando-se por base os valores gastos pela trabalhadora informados na petição inicial, considerados os dias efetivamente trabalhados com base na jornada fixada neste julgado, e; l) indenização pecuniária substitutiva da cesta básica, por todo o período contratual, respeitados os termos e a vigência dos instrumentos coletivos juntados aos autos pela Reclamante. Para o cômputo das horas extraordinárias concedidas deve-se observar: a) evolução salarial e a globalidade salarial do(a) Reclamante (salário fixo+ adicional de periculosidade); b) com o adicional normativo, respeitados os termos e a vigência do instrumento coletivo e, na falta deste, o adicional de 50%; c) divisor 220; d) os dias efetivamente trabalhados, com base na jornada fixada no presente julgado; e) a base de cálculo, na forma da Súmula nº 264 do Tribunal Superior do Trabalho; f) observar-se-á o disposto no art. 58, § 1º, sendo extraordinário todo o tempo superior a 10 (dez) minutos (Súmula do C. TST nº 366). Dada a habitualidade do trabalho em sobrejornada, defiro também os reflexos de horas extraordinárias em repousos semanais remunerados, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, aviso prévio, bem como FGTS + 40% sobre as horas e reflexos supra deferidos (inclusive sobre DSR’s dado o cancelamento da Orientação Jurisprudencial da SDI 1 nº 394 - incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.05.0024), salvo férias+1/3. A 1ª Ré deverá ser intimada a efetuar as anotações/retificações devidas na CTPS da Autora, no prazo de 05 (cinco) dias, após o trânsito em julgado, a fim de constar como data de demissão 14.02.2025, observada a projeção do aviso prévio indenizado, nos termos da OJ 82 da SDI-I do C. TST, sob pena de multa diária de R$ 100,00, até o limite de R$ 3.000,00, a ser vertida à trabalhadora. A 1ª Ré deverá ser intimada a proceder ao recolhimento na conta vinculada da Reclamante dos depósitos do FGTS de todo o período contratual acrescidos da multa de 40% sobre a totalidade dos depósitos fundiários, bem como entregar a guia TRCT, código RI 02 e chave de conectividade, no prazo de 08 dias, após o trânsito em julgado desta decisão, sob pena de execução. Deverá, ainda, a 1ª Ré ser intimada a entregar as guias CD/SD à obreira, para que esta se habilite no seguro-desemprego, no mesmo prazo acima, sob pena de indenização substitutiva pelo valor equivalente ao benefício em caso de não percepção por culpa exclusiva da Reclamada. Danos Morais No caso sub judice, os fatos narrados são de ordem eminentemente patrimonial. O inadimplemento de verbas contratuais não pode ser tido como ato caracterizadores de ofensa ao patrimônio ideal do trabalhador. Todo e qualquer inadimplemento sempre acarreta para o credor uma série de dificuldades, contudo, essas não podem ser vistas como ofensa à moral, havendo uma sistemática própria para essa recomposição, por meio da imposição quanto ao pagamento dos direitos trabalhistas tarifados acrescidos de multa. Não é toda atitude de outrem que confere ao trabalhador a indenização pretendida. Indefiro. Não vislumbro, portanto, da análise do conjunto fático probatório produzido, a ocorrência de dano moral apto a viabilizar a indenização ora pleiteada, razão pela qual indefiro o pedido formulado pela Autora. Responsabilidade Subsidiária Requereu a Autora a condenação em caráter principal da 1ª Reclamada e, sob a forma de responsabilidade subsidiária, da 2ª Reclamada com fulcro na Súmula do C. TST nº 331, IV, em virtude de sua condição de tomador de serviços. A 2ª Reclamada sustenta, em suma, que compete à parte autora comprovação foi comprovada sua culpa na fiscalização na prestação de serviços. A diretriz estampada na Súmula do C. TST nº 331 contempla hipótese de terceirização de mão de obra, na atividade-meio da empresa, sufragando o entendimento de que o tomador de serviço é responsável subsidiariamente, em razão da culpa in eligendo, pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços. O fundamento à responsabilização do tomador de serviços reside precipuamente na proteção aos créditos trabalhistas devidos ao empregado, devendo ser afastada a alegação empresarial de inexistência de norma legal ou ajuste contratual a autorizar a imputação. Tem-se que a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços encontra suporte na teoria do risco empresarial, que deságua no reconhecimento da responsabilidade objetiva. Se a empresa usufrui dos benefícios, deve arcar com os ônus decorrentes, pois, uma vez que se utiliza da prerrogativa de contratar terceiros para o fornecimento de mão de obra necessária à execução de serviços especializados, ligados à sua atividade-meio, torna-se subsidiariamente responsável pelo adimplemento das obrigações trabalhistas dos empregados da prestadora porque lhe incumbe diligenciar na respectiva escolha. A inidoneidade financeira dessa empresa caracteriza a culpa in vigilando e obriga a tomadora a suportar os ônus consequentes da relação, posto que foi a beneficiária dos serviços terceirizados. Além da proteção ao trabalho, da dignidade do trabalhador e da constatação de ter sido a tomadora dos serviços beneficiada com a atividade laboral do(a) Autor(a), outro pressuposto autorizador ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária, a teor da redação cristalina da Súmula do C. TST nº 331, inciso IV, do Tribunal Superior do Trabalho, é a inidoneidade financeira da prestadora de serviços, fato que caracteriza a culpa in vigilando e conduz a tomadora à responsabilização pretendida. O tomador não pode se eximir de qualquer responsabilidade com a pecha de “mera contratante”, sem o exercício do poder diretivo, e transferir ao empregado os revezes das dificuldades financeiras ou da inidoneidade patronais. Compete-lhe o zelo e a diligência, não só na escolha, como na fiscalização ferrenha de seus trabalhos, mormente no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas e fiscais, sob pena de arcar, sim, com as consequências da negligente atuação. Não há que se cogitar, portanto, da lesão aos diplomas legais citados. Cumpre salientar que o procedimento licitatório apenas demonstra o zelo na escolha, nada comprovando quanto à fiscalização do desenrolar da prestação de serviços, o que também deve ser obrigação da Administração, já que não se admite que o Legislador tenha tido o escopo de eximir a Administração Pública de sua responsabilidade no respeito à dignidade do trabalhador que lhe forneceu sua força de trabalho, de tal forma que cabe à Administração a demonstração de diligência quanto à fiscalização da forma pela qual a prestadora de serviços cumpre o contrato entabulado, zelando pela observância dos direitos dos obreiros. Em que pese a possibilidade de responsabilização da Administração Direta pelas obrigações inadimplidas pela tomadora de serviços, não há como referidos entes serem responsabilizados automaticamente, mister se faz a existência de comprovação de conduta comissiva ou omissão da tomadora de serviços. Neste sentido, a atual jurisprudência do C. TST e do E. TRT da 2ª Região, ora adotada como razão de decidir, consagrando o entendimento de que a mera inadimplência da empregadora não implica a responsabilidade automática da tomadora de serviços, mormente em se tratando de ente pertencente à Administração Pública: "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. O agravo de instrumento, no aspecto, merece provimento, com consequente processamento do recurso de revista, haja vista que a Infraero logrou demonstrar possível ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. 1. Nos termos da Lei nº 8.666/1993 e dos artigos 186 e 927 do CC, da decisão proferida pelo STF na ADC nº 16 e do item V da Súmula nº 331 deste TST, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, é necessária a comprovação da sua conduta omissiva na fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. 2. Outrossim, em 30/3/2017, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no RE nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em 26/4/2017, a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 3. No caso, o Tribunal a quo entendeu que os documentos apresentados pelo ente público não comprovam a efetiva fiscalização, tendo em vista que, ao fim do contrato, a reclamante deixou de receber diversas verbas trabalhistas. 4. Entretanto, constata-se que não houve comprovação da inobservância, por parte do ente público, do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados com a empresa prestadora de serviços, mas, sim, mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo simples fato de que houve inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, o que, todavia, não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas ao ente público tomador de serviços, nos termos da fundamentação expendida. 5. Por conseguinte, não há como afirmar que ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1001432-97.2016.5.02.0712, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 06/06/2019). Responsabilidade subsidiária. Lei 8.666, art. 71. ADC 16. Prova. “A responsabilização subsidiária do ente público deve ser afastada sempre que provada a efetiva fiscalização do adimplemento das verbas trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Item V da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Hipótese em que há prova da fiscalização. Recurso Ordinário da INFRAERO a que se dá provimento. (Data de Publicação: 07/06/2016 - Magistrado Relator: EDUARDO DE AZEVEDO SILVA - Órgão Julgador: 11ª Turma – TRT da 2ª Região - Número Único: 1000283-73.2014.5.02.0312) No caso em comento, reputo que a 2ª Reclamada não demonstrou nenhuma espécie de fiscalização do contrato que firmou com a empregadora da Reclamada, a 1ª Reclamada. Não houve a juntada de instrumentos licitatórios e contratos firmados entre a 1ª Reclamada e o ente público em comento. Não foi comprovada a remessa de folha de pagamento dos empregados da 1ª Reclamada, nem sequer os comprovantes de regularidade de depósitos fundiários, documentação básica a qual as referidas tomadoras de serviços deveriam ter colacionado aos autos. Definitivamente, não há sequer indícios mínimos de fiscalização para afastar a responsabilidade da 2ª Reclamada à luz do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 246 e ADC 16) e do entendimento exarado pelo Tribunal Superior do Trabalho em sua Súmula nº 331, IV. Ademais, no caso concreto, a prova testemunhal colhida na audiência de instrução comprovação a efetiva prestação de serviços da Reclamante em prol da 2ª Reclamada. Diante deste quadro, resta patente a culpa in vigilando da tomadora de serviços, não demonstrando a mesma de nenhum modo ter agido com diligência no controle da prestação de serviços contratada. Cumpre salientar que o procedimento licitatório apenas demonstra o zelo na escolha, afastando a culpa in eligendo, nada comprovando quanto à fiscalização do desenrolar da prestação de serviços, o que também deve ser obrigação da Administração, já que não se admite que o Legislador tenha tido o escopo de eximir a Administração Pública de sua responsabilidade no respeito à dignidade do trabalhador que lhe forneceu sua força de trabalho. Nem se diga que caberia à Reclamante produzir prova da inexistência de fiscalização por parte da 2ª Reclamada, vez que estaria sendo exigido do hipossuficiente a produção de prova negativa, o que não se admite, mormente pela total inaptidão da obreira para tal prova. Muito embora não seja razoável responsabilizar automaticamente a Administração Pública pelo inadimplemento dos direitos trabalhistas do obreiro por parte da empresa prestadora de serviços, cabe à Administração a prova, no caso concreto, da fiscalização diligente do efetivo cumprimento de tais obrigações pela prestadora, sob pena de ser responsabilizada de forma subsidiária, já que não se pode admitir que ninguém, nem mesmo a Administração Pública, venha se aproveitar da força de trabalho do trabalhador e depois vire as costas ao trabalhador que vê sua dignidade e seus direitos mais primários vilipendiados. Certamente não foi este o escopo do Legislador Pátrio nem da nossa mais alta Corte. Nos termos dos artigos 373, II, do CPC, o ônus da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor incumbe ao réu. No mesmo sentido, a atual redação do artigo 818, II, da CLT. Corroborando o entendimento ora exposto, destaco os seguintes arestos extraídos da atual jurisprudência deste Egrégio Regional envolvendo a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, ora adotado como razão de decidir. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. No caso concreto, a segunda reclamada (Estado de São Paulo) não juntou aos autos nenhuma documentação a demonstrar a efetiva fiscalização do contrato firmado com a primeira ré. Logo, é evidente a "culpa in vigilando" da segunda reclamada (Estado de São Paulo), pelo que prevalece a responsabilidade subsidiária do ente público. Recurso desprovido. (TRT da 2ª Região; Processo: 1001130-08.2023.5.02.0006; Data de assinatura: 12-11-2024; Órgão Julgador: 16ª Turma - Cadeira 1 - 16ª Turma; Relator(a): FERNANDA OLIVA COBRA VALDIVIA) RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO 2º RECLAMADO (ESTADO DE SÃO PAULO). TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. É certo que o mero inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, conforme a Súmula nº 331, V, do C. TST, não se apresenta suficiente para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública enquanto tomador, mas, se não comprovado que a terceirização foi precedida de regular licitação e que o ente promoveu a fiscalização periódica da execução do contrato, deverá responder ante a configuração de sua culpa in eligendo e in vigilando. Do acervo probatório, não consta cópia do procedimento licitatório que teria precedido a terceirização, tampouco se extrai do processado qualquer demonstração de fiscalização efetiva realizada pelo reclamado Estado de São Paulo, sendo que, por ser confesso quanto à matéria de fato, era do apelado o ônus probatório nesse particular. Precedentes do C . TST. Assim, não provada a existência de licitação regular e prévia, nem a efetiva supervisão do contrato de trabalho firmado pela empresa prestadora de serviços, exsurge a conduta culposa e negligente do réu Estado de São Paulo, sendo devida a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público, por culpa in eligendo e in vigilando. Recurso ordinário a que se nega provimento. (TRT-2 - ROT: 10001474820245020014, Relator.: JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA, Data de Julgamento: 29/08/2024, 6ª Turma - Cadeira 1 - 6ª Turma) Destarte, não tendo a 2ª Reclamada logrado desvencilhar-se do ônus que lhe incumbia, qual seja, o de demonstrar efetiva fiscalização em face da 1ª Ré quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas junto à Reclamante que lhe prestou serviços diretos, a condenação subsidiária da 2ª Ré quanto aos créditos trabalhistas da obreira não adimplidos pelo seu empregador, no caso a 1ª Reclamada. Friso que no caso dos autos, não foram juntados sequer os instrumentos relativos à licitação dos serviços terceirizados, o que era o mínimo esperado. No caso sob exame, relata a Autora a inobservância de obrigações trabalhistas por parte da empregadora inadimplente, assim, sobressaindo dos autos a situação de inidoneidade financeira da 1ª Reclamada, cumpre-se a condenação subsidiária da 2ª Reclamada, a fim de garantir a quitação dos créditos trabalhistas deferidos nesta sentença, inclusive as verbas de cunho rescisório, vez que a tomadora se aproveitava dos serviços da Autora em todo o período trabalhado. Honorários Advocatícios Nos termos do art.791-A, §§ 2° e 3°, da CLT c/c art. 86, parágrafo único, do CPC, condeno as Reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios, em favor dos advogados da Reclamante, no importe de 10%, sobre o valor que resultar da condenação em liquidação da sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, nos termos da OJ 348 da SDI-1 do TST, respeitada a subsidiariedade reconhecida, neste julgado. Nos termos do art. 791-A, §§ 2° e 3°, da Consolidação das Leis do Trabalho c/c art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, condeno a Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, em favor dos advogados das Reclamadas no importe de 10% sobre o valor do proveito econômico obtido, considerado como tal a diferença entre o valor total dos pedidos veiculados na petição inicial e aqueles acolhidos por esta decisão, o que deverá ser apurado em liquidação de sentença. Os honorários sucumbenciais devidos pela Reclamante ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do § 4.º do artigo 791-A da CLT e considerando a decisão do STF na ADI 5766. Correção Monetária e Juros A atualização dos créditos deferidos neste Julgado será feita conforme decisão do STF no julgamento conjunto das ADCs 58 e 59 e ADIns 5.867 e 6.021. Trata-se de decisão com efeito vinculante, restando superada a controvérsia quanto ao tema. Assim, o IPCA-E será adotado como índice de correção monetária tão somente na fase pré-judicial, acrescido de juros moratórios previstos no caput do artigo 39, da Lei 8.177/1991 (juros TRD). Após o ajuizamento, deverá ser aplicada a SELIC como índice único, a qual já contempla em seu bojo tanto os juros quanto a correção monetária. Descontos Previdenciários A contribuição previdenciária incidirá sobre as verbas de natureza salarial (art. 832, § 3º, CLT, com a redação da Lei 10.035/2000), assim consideradas apenas as parcelas integrantes do salário de contribuição, conforme previsto no artigo 28 da Lei n. 8.212/91. Isto posto, determino os descontos previdenciários incidentes, devidos mês a mês (Súmula 368, III, C. TST), a cargo do empregador (tanto em relação à sua cota, quanto em relação à cota do empregado), que deverá comprovar nos autos os recolhimentos devidos sobre as verbas deferidas, sendo que, com relação à cota do empregado, está o empregador autorizado a deduzir a cota-parte do empregado dos valores a serem pagos a este último, a teor do disposto na Orientação Jurisprudencial da SDI 1 nº 363, limitado ao teto de contribuição. Descontos Fiscais Determino a dedução dos descontos fiscais sobre o valor total da condenação e de acordo com o que determina a Instrução Normativa 1.127 da Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo ser calculado sobre o principal tributável, corrigido monetariamente, excluídos os juros de mora (OJ 400 da SDI-1 do C. TST), as verbas indenizatórias e previdenciárias e os valores relativos ao FGTS, nos termos do § 2º do artigo 46 da Lei n. 8.541/92, do inciso V do artigo 6º da Lei n. 7.713/88 e do Provimento n. 01/96 da Corregedoria Geral do C. TST. Deverá ser observada a tabela de progressividade quanto ao imposto de renda, em razão da alteração advinda com o artigo 12-A no corpo da lei 7.713/88, por força da Lei 12.350/10 (regulamentada pela Instrução Normativa RFB nº 1127/2001 e demais alterações na apuração do IR tais como o art. 37 da Instrução Normativa RFB nº 1.500/2014 e Instrução Normativa RFB nº 1.558/2015), também já incorporada ao verbete 368, II, do C. TST. Para que não pairem dúvidas, cabe mencionar que a Instrução Normativa disciplina a questão de maneira geral, sendo que a OJ 400 rege apenas a exceção relativa aos juros de mora, não havendo nenhuma incompatibilidade entre ambas. Ofícios Denunciadores Após o trânsito em julgado remetam-se ofícios aos órgãos competentes (DRT, INSS, CEF, MPT), para as providências cabíveis quanto às irregularidades cometidas pelas Reclamadas. Dispositivo Em razão do quanto exposto e à vista do que mais dos autos consta, restando reconhecida a rescisão indireta do contrato de trabalho mantido entre Reclamante e 1ª Reclamada em 14.02.2025, nos termos do art. 483, “d”, da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos demais formulados por SIMONE ODETE BARBOSA DE CASTRO para condenar ARCHANGEL'S SEGURANÇA E VIGILÂNCIA- EIRELI – EPP e, subsidiariamente, ESTADO DE SÃO PAULO (FAZENDA PÚBLICA) ao pagamento das seguintes verbas deferidas na fundamentação que passa a fazer parte integrante deste "decisum": a) aviso prévio indenizado (30 dias), com projeção em 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço + multa de 40%; b) saldo de salário de fevereiro de 2025 - 14 dias; c) 13º salário de 2024 – 1/12; d) 13º salário proporcional de 2025 - 3/12, já computada a projeção do aviso prévio indenizado; e) férias proporcionais de 2024/2025 – 4/12, já computada a projeção do aviso prévio indenizado, acrescidas com 1/3; f) FGTS de todo o período contratual, FGTS sobre as verbas supra deferidas, acrescido da multa de 40% sobre a totalidade dos depósitos fundiários; g) multa do art. 467 da CLT; h) multa do art. 477, § 8º, da CLT; i) horas extraordinárias, por todo o período trabalhado, considerando-se como tais as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, não se computando na apuração do módulo semanal as horas extraordinárias já computadas na apuração do módulo diário, a fim de se evitar o pagamento dobrado, a serem apuradas com base na jornada ora fixada das 06h15 às 17h00, em escala 5x2, com 01 (uma) hora de intervalo para refeição e descanso, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, aviso prévio, bem como FGTS + 40% sobre as horas e reflexos supra deferidos (inclusive sobre DSR’s dado o cancelamento da Orientação Jurisprudencial da SDI 1 nº 394 - incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.05.0024), salvo férias+1/3, respeitados os termos e parâmetros da fundamentação; j) indenização pecuniária substitutiva do vale-refeição, por todo o período trabalhado, por efetivamente trabalhado com base na jornada fixada neste julgado, respeitados os termos e a vigência do instrumento coletivo juntado aos autos pela Reclamante; k) indenização pecuniária substitutiva do vale-transporte, por todo o período contratual, tomando-se por base os valores gastos pela trabalhadora informados na petição inicial, considerados os dias efetivamente trabalhados com base na jornada fixada neste julgado, e; l) indenização pecuniária substitutiva da cesta básica, por todo o período contratual, respeitados os termos e a vigência dos instrumentos coletivos juntados aos autos pela Reclamante. A 1ª Ré deverá ser intimada a efetuar as anotações/retificações devidas na CTPS da Autora, no prazo de 05 (cinco) dias, após o trânsito em julgado, a fim de constar como data de demissão 14.02.2025, observada a projeção do aviso prévio indenizado, nos termos da OJ 82 da SDI-I do C. TST, sob pena de multa diária de R$ 100,00, até o limite de R$ 3.000,00, a ser vertida à trabalhadora. Restará comprovado também o cumprimento da obrigação de fazer ora imposta por meio da juntada aos autos do comprovante de baixa por meio da CTPS Digital. Em caso de descumprimento por parte da 1ª Reclamada, deverá a Reclamante requerer nos autos a baixa pela Secretaria da Vara, a qual se dará por meio da CTPS Digital. O silêncio será reputado como cumprimento da obrigação de fazer ora mencionada. A 1ª Ré deverá ser intimada a proceder ao recolhimento na conta vinculada da Reclamante dos depósitos do FGTS de todo o período contratual acrescidos da multa de 40% sobre a totalidade dos depósitos fundiários, bem como entregar a guia TRCT, código RI 02 e chave de conectividade, no prazo de 08 dias, após o trânsito em julgado desta decisão, sob pena de execução. Deverá, ainda, a 1ª Ré ser intimada a entregar as guias CD/SD à obreira, para que esta se habilite no seguro-desemprego, no mesmo prazo acima, sob pena de indenização substitutiva pelo valor equivalente ao benefício em caso de não percepção por culpa exclusiva da Reclamada. Consigno que não haverá depósito de documentos na Secretaria da Vara, devendo a 1ª Ré, uma vez intimada, providenciar contato diretamente com a Reclamante ou seu patrono, pelos meios que entender mais eficazes (notificação extrajudicial com aviso de recebimento, e-mail, etc), a fim de dar cumprimento às obrigações de fazer ora impostas, restando desonerada de multa caso comprove que a Autora foi devidamente notificada/comunicada dentro do prazo assinalado neste Julgado. As verbas rescisórias, indenizações e multas ora deferidas têm por base de cálculo o último salário da Reclamante informado na prefacial. Concedo ao(à) Reclamante os benefícios da gratuidade judiciária prevista no art. 790, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho. A atualização dos créditos deferidos neste Julgado será feita conforme decisão do STF no julgamento conjunto das ADCs 58 e 59 e ADIns 5.867 e 6.021. Trata-se de decisão com efeito vinculante, restando superada a controvérsia quanto ao tema. Assim, o IPCA-E será adotado como índice de correção monetária tão somente na fase pré-judicial, acrescido de juros moratórios previstos no caput do artigo 39, da Lei 8.177/1991 (juros TRD). Após o ajuizamento, deverá ser aplicada a SELIC como índice único, a qual já contempla em seu bojo tanto os juros quanto a correção monetária. A contribuição previdenciária incidirá sobre as verbas de natureza salarial (art. 832, § 3º, CLT, com a redação da Lei 10.035/2000), assim consideradas apenas as parcelas integrantes do salário de contribuição, conforme previsto no artigo 28 da Lei n. 8.212/91. Isto posto, determino os descontos previdenciários incidentes, devidos mês a mês (Súmula 368, III, C. TST), a cargo do empregador (tanto em relação à sua cota, quanto em relação à cota do empregado), que deverá comprovar nos autos os recolhimentos devidos sobre as verbas deferidas, sendo que, com relação à cota do empregado, está o empregador autorizado a deduzir a cota-parte do empregado dos valores a serem pagos a este último, a teor do disposto na Orientação Jurisprudencial da SDI 1 nº 363, limitado ao teto de contribuição. Determino a dedução dos descontos fiscais sobre o valor total da condenação e de acordo com o que determina a Instrução Normativa 1.127 da Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo ser calculado sobre o principal tributável, corrigido monetariamente, excluídos os juros de mora (OJ 400 da SDI-1 do C. TST), as verbas indenizatórias e previdenciárias e os valores relativos ao FGTS, nos termos do § 2º do artigo 46 da Lei n. 8.541/92, do inciso V do artigo 6º da Lei n. 7.713/88 e do Provimento n. 01/96 da Corregedoria Geral do C. TST. Para que não pairem dúvidas, cabe mencionar que a Instrução Normativa disciplina a questão de maneira geral, sendo que a OJ 400 rege apenas a exceção relativa aos juros de mora, não havendo nenhuma incompatibilidade entre ambas. Deverá ser observada a tabela de progressividade quanto ao imposto de renda, em razão da alteração advinda com o artigo 12-A no corpo da lei 7.713/88, por força da Lei 12.350/10 (regulamentada pela Instrução Normativa RFB nº 1127/2011 e demais alterações na apuração do IR tais como o art. 37 da Instrução Normativa RFB nº 1.500/2014 e Instrução Normativa RFB nº 1.558/2015), também já incorporada ao verbete 368, II, do C. TST. Nos termos do art.791-A, §§ 2° e 3°, da CLT c/c art. 86, parágrafo único, do CPC, condeno as Reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios, em favor dos advogados da Reclamante, no importe de 10%, sobre o valor que resultar da condenação em liquidação da sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, nos termos da OJ 348 da SDI-1 do TST, respeitada a subsidiariedade reconhecida, neste julgado. Nos termos do art. 791-A, §§ 2° e 3°, da Consolidação das Leis do Trabalho c/c art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, condeno a Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, em favor dos advogados das Reclamadas no importe de 10% sobre o valor do proveito econômico obtido, considerado como tal a diferença entre o valor total dos pedidos veiculados na petição inicial e aqueles acolhidos por esta decisão, o que deverá ser apurado em liquidação de sentença. Os honorários sucumbenciais devidos pela Reclamante ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do § 4.º do artigo 791-A da CLT e considerando a decisão do STF na ADI 5766. Após o trânsito em julgado remetam-se ofícios aos órgãos competentes (DRT, INSS, CEF, MPT), para as providências cabíveis quanto às irregularidades cometidas pelas Reclamadas. Custas a cargo da 1ª Reclamada no importe de R$ 400,00, calculadas sobre o valor arbitrado para a condenação de R$ 20.000,00. Isenta a 2ª Ré isenta de tal recolhimento, nos termos do art. 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho. Intimem-se. Nada mais. JOSÉ DE BARROS VIEIRA NETO JUIZ FEDERAL DO TRABALHO 27 de junho de 2025 JOSE DE BARROS VIEIRA NETO Juiz do Trabalho Titular Intimado(s) / Citado(s) - SIMONE ODETE BARBOSA DE CASTRO

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Alekfani Santa Mendes De Almeida e outros x Alekfani Santa Mendes De Almeida e outros

ID: 318767178

Tribunal: TJMT Órgão: Segunda Câmara Criminal Classe: APELAçãO CRIMINAL Nº Processo: 1001130-16.2023.8.11.0100

Data de Disponibilização: 08/07/2025

Polo Ativo:

ALEKFANI SANTA MENDES DE ALMEIDA ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA

Polo Passivo:

ALEKFANI SANTA MENDES DE ALMEIDA ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA

Acórdão

Advogados:

JULIANA PEREIRA SOARES

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WOLBAN MILLER SANCHES MIGUEL

OAB/MT XXXXXX Desbloquear

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL Número Único: 1001130-16.2023.8.11.0100 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Assunto: [Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a … ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL Número Único: 1001130-16.2023.8.11.0100 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Assunto: [Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins] Relator: Des(a). RUI RAMOS RIBEIRO Turma Julgadora: [DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES] Parte(s): [POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ALEKFANI SANTA MENDES DE ALMEIDA - CPF: 063.035.541-05 (APELADO), JULIANA PEREIRA SOARES - CPF: 999.991.101-34 (ADVOGADO), ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA - CPF: 071.351.121-48 (APELADO), DANILO ARITONY NERES DE OLIVEIRA - CPF: 038.081.411-07 (ADVOGADO), WOLBAN MILLER SANCHES MIGUEL - CPF: 054.636.421-76 (ADVOGADO), CIRANO RIBAS DE PAULA RODRIGUES - CPF: 003.798.741-05 (TERCEIRO INTERESSADO), CLEOMAR COSTA FAXINA - CPF: 037.539.471-05 (TERCEIRO INTERESSADO), GEYSON DE JESUS ALVES BATISTA - CPF: 037.592.171-09 (TERCEIRO INTERESSADO), HERCULES ROSA DA CRUZ - CPF: 879.906.791-91 (TERCEIRO INTERESSADO), SIDNEY BROLEZI DO NASCIMENTO - CPF: 896.914.901-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ALEKFANI SANTA MENDES DE ALMEIDA - CPF: 063.035.541-05 (APELANTE), ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA - CPF: 071.351.121-48 (APELANTE), WOLBAN MILLER SANCHES MIGUEL - CPF: 054.636.421-76 (ADVOGADO), JULIANA PEREIRA SOARES - CPF: 999.991.101-34 (ADVOGADO)] A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO. E M E N T A APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART.33 DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – RÉ 1 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS – CONJUNTO PROBATÓRIO FARTO – DOSIMETRIA - REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE E INTERMEDIÁRIA E APLICAÇÃO DO REGIME MENOS GRAVOSO - DESCABIMENTO – PENA BASE E INTERMEDIÁRIA DEVIDAMENTE SOPESADAS, BEM COMO A FIXAÇÃO DO REGIME QUE SEGUIU O QUANTUM DA PENA, NOS TERMOS DO ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL E ANÁLISE DO ARTIGO 59 DO MESMO CÓDEX – RÉ 2 - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTANEA – IMPOSSIBILIDADE – ATENUANTE COMPENSADA COM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA – FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO POR SER GESTANTE – INOCORRÊNCIA – CONDIÇÃO PESSOAL DA SENTENCIADA NÃO TORNOU ÓBICE PARA A PRÁTICA DELITIVA - RECURSO IMPROVIDO – RECURSO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO NOS TERMOS DO ART.35 DA LEI 11.343/2006 – VIABILIDADE – LIAME SUBJETIVO APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART.33 DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – RÉ 1 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS – CONJUNTO PROBATÓRIO FARTO – DOSIMETRIA - REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE E INTERMEDIÁRIA E APLICAÇÃO DO REGIME MENOS GRAVOSO - DESCABIMENTO – PENA BASE E INTERMEDIÁRIA DEVIDAMENTE SOPESADAS, BEM COMO A FIXAÇÃO DO REGIME QUE SEGUIU O QUANTUM DA PENA, NOS TERMOS DO ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL E ANÁLISE DO ARTIGO 59 DO MESMO CÓDEX – RÉ 2 - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – ATENUANTE COMPENSADA COM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA – FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO POR SER GESTANTE – INOCORRÊNCIA – CONDIÇÃO PESSOAL DA SENTENCIADA NÃO TORNOU ÓBICE PARA A PRÁTICA DELITIVA - RECURSO IMPROVIDO – RECURSO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO NOS TERMOS DO ART.35 DA LEI 11.343/2006 – VIABILIDADE – LIAME SUBJETIVO DEMONSTRADO – RÉS REINCIDENTES DE CRIME DA MESMA NATUREZA – PROVAS ROBUSTAS – DOSIMETRIA – CONCURSO MATERIAL – PENA DEFINITIVA DA RÉ I EM 10 ANOS, 06 MESES E 1482 DIAS-MULTA – PENA DEFINITIVA DA RÉ II EM 08 ANOS, 06 MESES E 1316 DIAS-MULTA – RECURSO PROVIDO As condições em que se desenvolveram a ação criminosa, as circunstâncias da prisão da apelante, aliadas aos depoimentos judiciais dos agentes que diligenciaram à ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico ilícito de drogas, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório da ré. O Enunciado Orientativo nº.8 do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”. A dosimetria da pena para ambas as rés, em nada muda, haja vista que seguiu o quantum da pena privativa de liberdade nos termos do art.33 e 59 do CP. Analisando o contexto fático probatório, levando em consideração o liame subjetivo entre as apelantes, a quantidade significativa de drogas e suas condenações anteriores, a condenação por associação ao trafico é medida que se impõe. R E L A T Ó R I O Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelas sentenciantes: Alekfani Santa Mendes de Almeida e Estefani Andrade de Souza, como pelo Ministério Público contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Brasnorte/MT, que as condenaram a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e a pena de 6(seis) anos e 08(oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, ambas em regime inicial fechado. (ID217269891) Nas razões, a apelante Alekfani sustenta que deva ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, o direito de regime menos gravoso ou substituição por prisão domiciliar humanitária, também pleiteia pela fixação da pena de multa com mais acuidade devido as condições financeiras, requerendo por fim a gratuidade da justiça. (ID217269905) A apelante Estefani em suas razões pugna pela absolvição sob argumento da ausência probatória. Caso mantida a condenação, requer a fixação da pena cominada no mínimo legal previsto em lei, não sendo este o entendimento, que seja aplicado à fração de 1/8 para cada circunstancia judicial considerada desfavorável a recorrente como também pleiteia a fixação de regime menos gravoso, ou seja o regime aberto ou semi-aberto. (ID217269895) O Ministério Público, nas razões ministeriais, almeja a condenação das sentenciantes como incursas no crime de associação para o tráfico. (ID217269961) Em sede de contrarrazões, ambas as partes pugnaram pelo desprovimento dos recursos interpostos. Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral da Justiça por intermédio da eminente Esther Louise Asvolinsque Peixoto manifestou-se pelo desprovimento dos recursos defensivos e pelo provimento do recurso ministerial, sintetizando a seguinte ementa: Recurso de Apelação Estefani – Mérito. 1) Absolvição no crime de tráfico de entorpecente – apelante sustenta que não há nos autos provas de autoria e materialidade pela prática do delito tipificado no art. 33, da Lei 11.343/2006 – Ausência de prova da mercancia ou envolvimento com a atividade ilícita. Impossibilidade – provas nos autos são suficientes nos autos para sustentar o édito condenatório nos termos da denúncia. 2) Redimensionamento da pena base e intermediária e aplicação do regime menos gravoso. Descabimento – pena base e intermediária devidamente sopesadas, bem como a fixação do regime seguiu o quantum da pena, o que determina o artigo 33 do Código Penal e análise do artigo 59 do mesmo códex. Recurso de Apelação de Alekfani. Mérito. 1) Redimensionamento da pena intermediária e fixação do regime menos gravoso, apelante gestante. Não acolhimento. Pena devidamente sopesa, Sentenciante deixou de valorar os maus antecedentes na primeira fase, para aplicar a agravante da reincidência, que, posteriormente, foi compensado com a atenuante da confissão. Regime de pena menos gravoso para Apelante gestante que não procede, tendo em vista que a condição pessoal da sentenciada não tornou óbice para a prática delitiva. Assistência médica deve ser realizado no âmbito do estabelecimento prisional. Recurso Ministerial. Mérito. 1) Condenação das Apeladas no crime de Associação para o tráfico. Possibilidade. Apeladas que estavam unidas no transporte de drogas para outro município dentro do Estado de Mato Grosso. Parecer pelo desprovimento dos recursos interpostos pelas defesas das apelantes e, provimento, ao recurso ministerial. (ID218204199) V O T O R E L A T O R Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Alekfani Santa Mendes de Almeida e Estefani Andrade de Souza, como pelo Ministério Publico contra sentença que as condenou como incursas nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, c/c artigo 61, inciso I (reincidência), do Código Penal, em concurso material de crimes e a absolveu quan to ao crime disposto no art.35, caput, da Lei n. 11.343/2006. A denúncia narra os seguintes fatos: Evidencia-se nos autos que, na data dos fatos, a guarnição policial desta cidade foi informada pelo Batalhão de Operações Especiais (BOPE) de Cuiabá/MT, de que duas mulheres estariam viajando para este local transportando drogas em suas bagagens, viagem essa que era realizada pela empresa Viação Juína. Imediatamente, os agentes da lei se deslocaram para o terminal rodoviário e aguardaram a chegada do transporte coletivo de passageiros. Após desembarcarem e retirarem suas malas do ônibus, as denunciadas foram abordadas pela guarnição que, após revistarem as bagagens delas, lograram encontrar 22 (vinte e dois) tabletes de maconha e 02 (dois) tabletes de pasta base (cocaína). Posteriormente, foi realizada outra análise minuciosa nas malas, oportunidade em que foi encontrar mais 01 (um) tablete de maconha, totalizando-se 23 (vinte e três). Ao serem indagadas pelos fiscais da lei, as acusadas usaram o seu direito constitucional de permanecer em silêncio, contudo afirmaram que estavam trazendo as drogas da cidade de Cuiabá/MT, tendo como destino esta comarca. Diante disso, eles as prenderam em flagrante delito e as conduziram para a delegacia de polícia para as providências cabíveis. Os entorpecentes apreendidos nos autos foram submetidos a análise pericial, a qual constatou POSITIVO para a presença de Cannabis Sativa L. (maconha) e Cocaína, conforme Laudo Pericial acostado no ID. 128691682, págs. 01/06. Apurou-se, por fim, que as denunciadas são reincidentes, vez que condenadas pelo mesmo delito descrito neste aludido procedimento, com sentença transitada em julgado, conforme consta no executivo de pena n.º 2001655-58.2023.8.11.0042 e n.º 2000117-76.2022.8.11.0042, ambos da 9ª Vara Criminal Especializada Delitos de Tóxicos da comarca de Cuiabá/MT – doc. anexo. (ID217269820) A sentença foi prolatada nos seguintes termos: II. FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de Ação Penal Pública proposta pelo Ministério Público em face das acusadas ALEKFANI SANTA MENDES DE ALMEIDA e ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA, com o fim de condená-las pela prática dos crimes incursos no artigo 33, caput, e artigo 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, c/c artigo 61, inciso I (reincidência), do Código Penal, em concurso material de crimes. Não existindo preliminares a serem analisadas, e presentes os requisitos de admissibilidade e pressupostos processuais, passo à análise do mérito da ação. Como é cediço, a sentença penal condenatória necessita da demonstração de certeza quanto à materialidade e autoria dos crimes, individualmente. II. 1 DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS O crime de tráfico de drogas previsto no artigo 33, da Lei n° 11.343/2006, está descrito da seguinte forma: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. A materialidade do crime restou demonstrada pelo Laudo Toxicológico definitivo (id. 128691682), que concluiu que o resultado da pesquisa sobre a droga apreendida foi positivo para a substância Benzoilmetilecgonina (popularmente conhecida como “cocaína”) e para a substância Delta-9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), o que identifica o vegetal como Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida por “Maconha”. Juntamente com isso, o termo de exibição e apreensão (id. 128691744), que descreve os objetos encontrados em poder das acusadas, o auto de prisão em flagrante (id. 128691236) e as declarações das testemunhas ouvidas em juízo, que afirmaram ter encontrado as acusadas na posse das substâncias entorpecentes descritas na denúncia. A autoria das acusadas ALEKFANI SANTA MENDES DE ALMEIDA e ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA foi devidamente comprovada, vez que foram presas em flagrante delito ao trazerem consigo considerável quantidade de substâncias tóxicas ilícitas, fato este que foi confirmado em juízo, ante a confissão voluntaria de uma das acusadas, assim como demonstrado através das provas orais produzidas, que foram convergentes no sentido de atribuir as rés a prática delituosa. Neste sentido, a testemunha Sidney Brolezi do Nascimento (policial militar) afirmou que efetuou a prisão a partir de informações de que duas mulheres estariam se dirigindo para Brasnorte com entorpecentes; afirmou que receberam informações sobre as características das autoras do delito; que receberam até fotografia; que não tinha como negar a autoria, pois só havia as rés no local em que as malas estavam; que viram quando as rés desceram com as malas. A testemunha Cirano Ribas de Paula Rodrigues (policial militar) afirmou que recebeu as informações do BOPE de Cuiabá; que esperaram nas imediações da rodoviária; que as identificaram pelas características passadas pelo BOPE; que esperaram para ver se alguém iriam buscá-las; que as rés confirmaram a posse da droga; que disseram que embarcaram em Cuiabá e o destino final era Brasnorte; que a droga seria da organização comando vermelho; que elas já estariam sendo monitoradas anteriormente e por isso se sabia desse vínculo. A testemunha Geyson de Jesus Alves Batista (policial militar) afirmou que a Polícia Militar recebeu informações do deslocamento das rés para Brasnorte; que esperaram o ônibus chegar; que esperaram que as rés retirassem as bagagens do ônibus; que, quando elas se sentaram no banco com as malas, fizeram a abordagem; que verificaram as malas e nelas estavam os entorpecentes; que as informações partiram de Cuiabá e Tangará da Serra; que a ré Estefani estava ao lado das malas e Alekfani estava em pé, aparentemente voltando do banheiro; que, salvo engano, era uma mala e mochila de costas; que não tem certeza quanto aos números; que não se recorda se a droga estava na mala ou na mochila; que as malas/mochilas estavam no banco ao lado da acusada de cabelo curto; que, nas informações que receberam, havia informações das características físicas e vestimentas das acusadas; que, salvo engano, Alekfani falou que já havia sido presa anteriormente, com drogas, mas que estas seriam do seu irmão. A testemunha Cleomar Costa Faxina (policial militar) disse que receberam as informações e ficaram aguardando o ônibus da Viação Juína; que abordaram as rés na saída do ônibus; que elas estavam sentadas e já haviam descido as malas; que não viu as rés descendo com as malas; que disseram que estavam se deslocando de Cuiabá para Brasnorte. Neste compasso, é imprescindível salientar que se trata de entendimento pacífico na jurisprudência que os depoimentos de agentes policiais responsáveis pela prisão em flagrante, apenas pela sua condição, não podem ser desconsiderados ou desacreditados, em primeiro lugar porque são constitucionalmente aptos, como qualquer cidadão, a prestar testemunho sob o compromisso da lei. De outra forma, seria incoerente negar, a quem tem por função salvaguardar a ordem pública, o direito (e o dever) de prestar as contas de sua função, justamente quando a cumpre a contento. A desconsideração de depoimento de policial ou guarda somente se procede quando decorre de atos de parcialidade, motivados por vingança ou perseguição e desde que comprovados de uma forma segura e objetiva, o que não veio a ser comprovado nestes autos. Senão vejamos: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O acórdão combatido, ao manter a condenação por tráfico de entorpecentes, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, com amparo na prova oral produzida nos autos e na prisão em flagrante. No caso, após informações a respeito do tráfico de drogas pela acusada, os policiais a flagraram transportando 80g de maconha, a qual ela teria adquirido para vender em outra localidade. 2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Ademais, esta Corte entende que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meios idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. 4. Agravo regimental desprovido (STJ, AgRg no AREsp n. 2.450.208/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 5/12/2023). Além disso, em interrogatório, a acusada ALEKFANI confirmou o transporte das drogas e admitiu que foi entregue por uma pessoa em Cuiabá, para que fosse entregue a outra pessoa em Brasnorte; que não sabia quem era a pessoa em Brasnorte, essa que identificaria as duas rés e retiraria a droga; que a quantia descrita na denúncia é condizente com a quantidade que carregava nas bagagens; que a ré ESTEFANI também tinha o conhecimento das drogas; que conhecia a ré ESTEFANI há um tempo e que já foram presas juntas por tentarem entrar na penitenciaria feminina Ana Maria do Couto com documento falso. A acusada ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA, ao ser interrogada, negou os fatos, dizendo que não estava com as drogas e que conheceu ALEKFANI no ônibus, pois estavam sentadas próximas; que, quando desceram, os policiais abordaram a ré ALEKFANI e esta estava com a droga; que desbloqueou o celular para os policiais e não encontraram nada; que estava indo para Brasnorte para encontrar seu namorado; que, inclusive, estava esperando o seu namorado quando houve a abordagem. Não obstante, em interrogatório, a ré ESTEFANI tenha dito não conhecer a ré ALEKFANI, bem como não saber acerca da existência da droga dentro da mala que estava sendo transportada, tal alegação não encontra correspondências com as outras provas, tendo em vista que os elementos informativos colhidos na fase inquisitiva e as provas produzidas sob o crivo do contraditório revelam que as rés se conheciam previamente e agiram em conjunto acerca do transporte da droga. Além disso, a confissão em juízo da corré ALEKFANI, de que ambas já se conheciam e transportavam a droga em conjunto, somada às informações recebidas pela equipe policial acerca da existência de duas mulheres transportando substâncias ilícitas, foi contundente para demonstrar a existência de vínculo entre ambas na jornada delitiva e de que tinham sim a ciência da existência da droga. Portanto, induvidosa assim, a responsabilidade penal das rés. II. 2 DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS O crime de associação para o tráfico previsto no artigo 35, da Lei n° 11.343/2006, está descrito da seguinte forma: Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Todavia, entendo não estar comprovada a materialidade do presente crime. Para a configuração do crime de associação é necessária a existência de concurso estável e permanente entre duas ou mais pessoas para o fim de cometer os crimes de traficância, logo, não é possível a sua adequação típica a relações instáveis e efêmeras, que se aplicariam a qualquer crime em eventual concurso de pessoas. Na doutrina, o ilustre jurista Renato Brasileiro de Lima define que: “[...] associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável e permanente para a consecução de um fim comum. A característica da estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão “reiteradamente ou não”, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes [...]”. Logo, mesmo havendo vínculo para com a empreitada criminosa, não é possível saber se este foi idealizado de maneira estável e permanente pelas acusadas. O fato de já se conhecerem não comprova a estabilidade do vínculo, vez que não há provas nos autos acerca do alinhamento entre ambas que configurasse a estabilidade descrita no tipo penal. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica neste sentido, senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO. I - "A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência com a finalidade de cometer os crimes previstos nos arts. 33 ou 34 da Lei de Drogas" (AgRg no HC n. 798.871/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.) II - No caso corrente, comprovou-se que o ora agravante não era, tão somente, um traficante, mas que fazia parte de uma associação criminosa que traficava entorpecentes, pois era "uma espécie de organizador dos outros três, RENAN, DAYANE e MATILDE, organizando as ações para que o comercio de drogas se mantivesse ativo", sendo ainda o responsável, em conjunto com a corré Matilde, "de repassar ao corréu Kayque os entorpecentes que seriam colocados à venda", concluindo as instâncias ordinárias pela sua estabilidade e permanência no esquema ilícito. III - "As instâncias ordinárias, após análise do acervo probatório, apontaram a estabilidade e a permanência da associação entre os agentes. Nesse contexto, a revisão do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias a fim de absolver o agravante da prática criminosa descrita no art. 35 da Lei n. 11.343/06 demanda, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ." (AgRg no AREsp n. 2.189.245/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023.) IV - Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 2.232.723/MT, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 1/12/2023.). Além disso, é importante destacar que a apreensão da droga na posse direta das acusadas é irrelevante para a configuração da associação, sendo somente prova cabal para a traficância. Portanto, não havendo elementos probatórios suficientes acerca da espécie descrita no tipo penal imputado, impõe-se a absolvição quanto a imputação do crime previsto no art. 35, caput, da Lei de Drogas. III. DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido constante na denúncia, para CONDENÁ-LAS as rés ALEKFANI SANTA MENDES DE ALMEIDA e ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA como incursas nas penas prevista no delito de tráfico de drogas, disposto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e ABSOLVÊ-LAS quanto à imputação feita ao delito de associação para o tráfico, disposto no art. 35, caput da Lei 11.343/2006. Passo a análise da dosimetria da pena, em atenção ao disposto no art. 68, caput, do CPB. (ID217269891) DA RÉ ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA - MÉRITO Analisando detidamente os autos, vejo não assistir razão a tese defensiva e verifico que a materialidade esta suficientemente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (ID217269763), boletim de ocorrência (ID217269766), termo de exibição e apreensão (ID217269771), laudo de exame definitivo de entorpecente (ID217269810) Quanto à autoria delitiva, restou devidamente demonstrado pelos depoimentos policiais tanto em sede policial quanto os colhidos sob crivo do contraditório e ampla defesa. Neste sentido, a testemunha Sidney Brolezi do Nascimento, policial militar, afirmou que efetuou a prisão com base em informações de que duas mulheres estariam se dirigindo para Brasnorte com entorpecentes também relatou que receberam informações detalhadas sobre as características físicas das autoras, inclusive com fotografia, e que não havia dúvida quanto à autoria, pois apenas as rés estavam no local onde as malas com drogas foram encontradas. A testemunha Cirano Ribas de Paula Rodrigues, também policial militar, corroborou essas informações, afirmando que receberam dados do BOPE de Cuiabá e que as rés foram identificadas pelas características fornecidas. Ele ainda mencionou que as rés confirmaram a posse da droga e que o destino final era Brasnorte, vinculando-as à organização criminosa Comando Vermelho. De igual modo, a testemunha Geyson de Jesus Alves Batista policial militar, acrescentou que a Polícia Militar recebeu informações sobre o deslocamento das rés para Brasnorte e que, após a chegada do ônibus, as abordaram quando estas já haviam retirado as bagagens ainda afirmou que as malas e mochilas estavam ao lado da apelante Estefani, e que as informações recebidas incluíam detalhes sobre as características físicas e vestimentas das acusadas. Ademais, Cleomar Costa Faxina também policial militar confirmou que as rés foram abordadas após descerem do ônibus e que elas estavam em posse das malas contendo os entorpecentes. Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal. Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso. Assim é o entendimento jurisprudencial do TJMT: “APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA – NULIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL PRETEXTADA – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA– LEGALIDADE DA MEDIDA – PRECEDENTES STJ [Nº. HC 230232 -DJE DE 20/12/2023] – ABSOLVIÇÃO DO CRIME POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DO CONTEXTO PROBATÓRIO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 8 DO TJMT – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – MACONHA, COCAÍNA E QUANTIA EM DINHEIRO – CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA– CRIME CLASSIFICADO COMO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.07 DO TJMT – CONDENAÇÃO MANTIDA– DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ‘CAPUT’ DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL [ART. 28 DO MESMO DIPLOMA LEGAL] – INVIABILIDADE – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 3 DO TJMT – SENTENÇA PRESERVADA – RECURSO DESPROVIDO. Se a prova angariada no curso da instrução revela-se como a necessária e suficiente para comprovar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe. O Enunciado Orientativo nº.8 do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”. O Enunciado Orientativo nº. 7 do TJMT:“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas. ” As drogas apreendidas, não apenas por sua quantidade, mas também por sua natureza e pela forma de acondicionamento, se destinavam a mercancia, razão pela qual o cotejo probatório objetivado nos autos não comporta a tese da desclassificação defensiva. O Enunciado Orientativo 3 do TJMT:“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. (N.U 0004145-26.2020.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/07/2024, Publicado no DJE 12/07/2024)(n.n) Consigno, que o panorama delineado nos autos nos traz provas aptas a confirmar a autoria delitiva, máxime as provas são harmônicas com o contexto fático probatório, tendo restado totalmente evidente a pratica do tráfico de drogas ilícitas. Assim, entendo que as provas são suficientes para a manutenção da condenação pelo delito imputado à ré, conforme a sentença prolatada. DOSIMETRIA Quanto ao redimensionamento da pena, a apelante alega que o juiz utilizou os antecedentes da ré para aumentar a pena em duas ocasiões: na análise da conduta social e da personalidade. Além disso, a defesa sustenta que houve bis in idem, uma vez que a reincidência foi reconhecida como agravante, assim como os maus antecedentes foram considerados na primeira fase da dosimetria da pena. No entanto, esse argumento não deve ser acolhido. Não há nos autos qualquer indicação de que as alegações da defesa estejam em conformidade com a sentença proferida. Pelo contrário, o juiz manteve a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão na primeira fase da dosimetria, conforme previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sem valorar negativamente nenhuma circunstância judicial. Além disso, o juízo não considerou os maus antecedentes na primeira fase, mas reconheceu a agravante da reincidência na segunda fase, o que descaracteriza a ocorrência de bis in idem. Posto isso, transcrevo a sentença na parte que a alude: IV.2 - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A RÉ ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA Primeira fase: analisando o art. 59 do Código Penal em relação ao réu, verifico que a culpabilidade foi normal à espécie; a ré possui antecedentes, conforme certidão acostada aos autos, contudo deixo de valorar nessa fase, para evitar bis in idem (Súmula n.º 241 do STJ); quanto à conduta social da acusada, também não há referências no sentido de que sejam valoradas negativamente; não há elementos suficientes para se aferir a personalidade do réu, razão pela qual valoro tal circunstância como neutra; os possíveis motivos da prática dos crimes em comento são íntimos ao tipo; as circunstâncias dos crimes não influenciaram no cometimento do crime; as consequências da conduta ilícita não foram além das próprias do crime; quanto ao comportamento da vítima, não deve ser avaliado, pois se trata de crime vago. Por não haver circunstâncias judiciais desfavoráveis à condenada, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão. Segunda fase: reconheço a presença da agravante do art. 61, I, do Código Penal, a qual, na forma do art. 67 do CP e não havendo atenuantes, fixo a pena intermediária em 06 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão. Terceira fase: não concorrem, ainda, causas de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual torno definitiva à condenada a pena de 06 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão. No tocante a aplicação da pena pecuniária, entende-se que “o procedimento dosimétrico atinente à pena de multa guia-se pelo critério bifásico, sendo a quantidade de dias-multa definida com critério proporcional àquele utilizado para o arbitramento da pena privativa de liberdade [...]” (TJ/MT, N.U 0002443-35.2019.8.11.0111,CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, TerceiraCâmara Criminal, Julgado em 12/05/2021, Publicado no DJE 14/05/2021). Portanto, FIXO a multa em 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. Não havendo demonstração de que a ré possui recursos para arcar com a condenação, fixo cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, atualizado monetariamente quando da execução (art. 49, §§ 1º e 2º, do CP). Assim, torno definitiva a pena de 06 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa a ré ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA, tudo por infração ao artigo 33, caput da Lei n. 11.343/2006, c/c artigo 61, inciso I (reincidência), do Código Penal. FIXO O REGIME INICIAL FECHADO, com fundamento no artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal. Deixo de aplicar a substituição da pena (art. 44 do CP) e a suspensão (art. 77 do CP), ante o quantum da pena e existência de reincidência. (ID217269891) Dessa forma, o pedido de redução da pena-base ao mínimo legal não deve ser atendido, pois a pena aplicada está em conformidade com o artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 e se mostra proporcional às circunstâncias concretas do crime cometido. Quanto ao pedido de fixação de regime mais brando, não merece acolhimento uma vez que a ré é reincidente, ou seja, já possui condenação anterior por crime da mesma natureza. A reincidência, conforme previsto no art. 63 do Código Penal, constitui circunstância agravante e, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do mesmo diploma legal, permite a imposição do regime inicial mais gravoso, independentemente da quantidade da pena. Assim, ainda que a pena imposta seja compatível com o regime semiaberto, a reincidência do apelante autoriza a adoção do regime fechado como inicial, desde que presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. Nessa senda, o TJMT entende: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. ALEGADA INIDONEIDADE DA FUDAMENTAÇÃO EMPREGADA PARA A VALORAR NEGATIVAMENTE A CONDUTA SOCIAL DA APELANTE. NÃO ACOLHIMENTO. JUSTIFICATIVA APTA A EXASPERAR ESSA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. PRÁTICA DO CRIME DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 2. REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE REINCIDENTE ESPECÍFICA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. 3. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE REPORTA À PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM ADMITIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. 4. O AFASTAMENTO OU, SUBSIDIARIAMENTE, A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE CONJUGADA DOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL. PENA DE MULTA OBRIGATÓRIA E PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA À APELANTE. 5. RECURSO DESPROVIDO. 1. Deve ser mantida a pena basilar imposta acima do mínimo legal porque evidenciado, nestes autos, que o sentenciante avaliou corretamente as circunstâncias judiciais, forte nos elementos objetivos extraídos destes autos, no exame das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal. Ademais, o fato de a apelante ter praticado a conduta criminosa durante o cumprimento de pena é justificativa idônea para a valoração negativa da sua conduta social. 2. A aplicação de pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, aliado às circunstâncias judiciais negativadas, notadamente a reincidência específica da apelante, impedem a fixação de regime prisional mais brando do que o fechado. 3. Estando justificada pelo magistrado a necessidade do cárcere cautelar da apelante; e, tendo esta permanecida presa durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem como ela respondeu presa a todos os atos da ação penal, ainda mais quando a sentença condenatória foi mantida nesta instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da sua liberdade. 4. A pena pecuniária prevista no preceito secundário da norma é obrigatória e deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, quando aplicada cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos arts. 49, caput e § 1º, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do referido diploma legal, respeitando, ademais, o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 citado Codex, como também a situação econômico-financeira do condenado, o que foi observado nestes autos. 5. Recurso desprovido. (N.U 1005080-24.2023.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/05/2024, Publicado no DJE 31/05/2024) É importante também destacar que a apelante foi encontrada em posse de uma quantidade significativa de maconha e cocaína, sendo esta última considerada mais nociva que outros entorpecentes. Além disso, o crime de tráfico de drogas, além de atingir diretamente a saúde pública, tem o potencial de fomentar a prática de outros delitos. Diante dessas circunstâncias, fica evidente que a adoção de um regime menos gravoso, como o semiaberto, seria insuficiente para reprimir adequadamente o crime em questão. Portanto, a fixação de um regime mais rigoroso mostra-se justificada e proporcional às características do caso concreto. DA RÉ ALEKFANI SANTA MENDES DE ALMEIDA A apelante Alekfani requer a prevalência da confissão espontânea em detrimento da agravante da reincidência, bem como a fixação do regime inicial de cumprimento da pena menos gravoso. A confissão espontânea é, de fato, uma circunstância atenuante que deve ser considerada. No entanto, a agravante da reincidência, que indica um desvio de conduta e inclinação para a prática de delitos, deve ser sopesada em conjunto com a atenuante. Neste caso, a compensação entre ambas as circunstâncias foi realizada de forma adequada pelo magistrado sentenciante, não havendo motivos para reformar a dosimetria da pena. Nesta senda, o STJ entende: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM HABILITAÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 309 DA LEI N. 9.503/1997, NA FORMA DO ART. 69 DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LAUDOS PERICIAIS VÁLIDOS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE SUSTENTAÇÃO PROBATÓRIA. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS. CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. RÉU MULTIRREINCIDENTE. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem expressamente afirmou não ter vislumbrado nenhuma evidência concreta de mácula às provas dos autos, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da defesa; ressaltou a validade dos atos praticados, tendo-se evidenciado apenas um mero erro material, o qual não se revelou apto a tornar nula a prova produzida, tendo ainda destacado que a defesa, no momento oportuno, sequer impugnou a perícia realizada, sendo certo haver nos autos outras provas da prática delitiva. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo, nos moldes postulados, sem o necessário revolvimento fático-probatório, vedado nos termos da Súmula n. 7/STJ. 2. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes. 3. No caso em exame, não se mostra possível proceder à compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, tendo em vista que o recorrente possui múltiplas condenações definitivas, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, permite a preponderância da circunstância agravante. 4. Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, como visto acima, a apelante foi encontrada junto com a ré Estefani Andrade de Souza em posse de uma quantidade significativa de entorpecentes. Diante dessas circunstâncias e também pela reincidência da mesma, fica evidente que a adoção de um regime menos gravoso, como o semiaberto ou a prisão domiciliar, seria insuficiente para reprimir adequadamente o crime em questão. A defesa também argumentou que a apelante é mãe de uma criança de 04 anos e está grávida de aproximadamente 06 meses. No entanto, ao analisar os autos, verifica-se que a defesa não comprovou a indispensabilidade da apelante para os cuidados da criança, conforme exigido pelo parágrafo único do artigo 318 do Código de Processo Penal, que estabelece a necessidade de comprovação não apenas da existência de um filho menor de 12 anos, mas também da imprescindibilidade de cuidados especiais por parte da custodiada. No que diz respeito ao estado gravídico da apelante, não há nos autos qualquer documento que comprove a incompatibilidade de sua permanência no sistema prisional. É importante salientar que a gravidez, conforme previsto no artigo 318 do CPP, é uma condição que permite a substituição facultativa da custódia, mas não inviabiliza, por si só, a permanência da mulher no cárcere. Assim, não há motivos para alterar a decisão condenatória. Considerando a gravidade inerente ao crime de tráfico de drogas, que exige uma repressão proporcional à sua natureza, fica evidente que o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o fechado. Portanto, a sentença penal condenatória não merece reparos e deve ser mantida em sua integralidade. No que tange ao pedido da isenção das custas processuais, ressalto que a análise da gratuidade da justiça recai sobre o juízo da execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar em sede de apelo a possibilidade de sobrestamento do seu pagamento. Nesse sentido, é a orientação pacífica deste egrégio Tribunal de Justiça: “(...) A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente, suspende-se a exigibilidade da obrigação que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família (...)” (CPC, art. 98, §§ 2º e 3º).” (Ap. 126533/2017, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1ª Câmara Criminal, julgado em 6.2.2018). “...Nos termos do art. 98, § 3º, da lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), “vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário” (Ap. 92753/2017, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, 2ª Câmara Criminal, julgado em 13.9.2017). Sendo assim, a avaliação da situação financeira do apelante deverá ser realizada na fase da execução, a qual se mostra o momento adequado para tal aferimento. RECURSO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO O Ministério Público sustenta a condenação das apeladas pelo crime de associação para o tráfico, nos termos do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006. O crime de associação para o tráfico, tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, consiste na reunião de duas ou mais pessoas com o fim específico de praticar, reiteradamente ou não, os crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei. Para a configuração do delito, não é necessária a apreensão de drogas, bastando a comprovação do acordo de vontades entre os agentes para a prática do tráfico. No caso em tela, contudo, além da associação, houve a efetiva apreensão de 23 tabletes de maconha e 02 tabletes de pasta base de cocaína, submetidos a análise pericial, que confirmou a presença das substâncias ilícitas. Quanto à autoria, os autos demonstram de forma clara e inequívoca o envolvimento das apeladas no transporte das drogas. Conforme relatos policiais e depoimentos, as acusadas foram abordadas no terminal rodoviário de Brasnorte/MT, após desembarcarem de um ônibus proveniente de Cuiabá/MT. As drogas foram encontradas em suas bagagens, e uma delas confirmou, em depoimento, o transporte das substâncias ilícitas, embora tenha alegado desconhecer detalhes sobre a entrega final. Além disso, as apeladas já possuíam vínculo anterior, conforme evidenciado pelos autos do processo nº 1010109-44.2023.8.11.0042, no qual tentaram ingressar na Penitenciária Ana Maria do Couto com documentos falsos, demonstrando conhecimento prévio e atuação conjunta. Vale lembrar que os depoimentos de agentes de fé pública, gozam de valor probante e são capazes de ensejar um edito condenatório. O crime de associação para o tráfico exige a comprovação de um vínculo estável e permanente entre os agentes, ainda que voltado para a prática de um único delito. No caso em análise, a distância percorrida (aproximadamente 587,8 km entre Cuiabá e Brasnorte), a quantidade significativa de drogas apreendidas, a divisão de tarefas entre as acusadas e o conhecimento prévio entre elas evidenciam a existência de um acordo de vontades com estabilidade e permanência suficientes para a configuração do delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006. Ademais, as apeladas são reincidentes no crime de tráfico de drogas, conforme consta nos processos nº 2001655-58.2023.8.11.0042 e nº 2000117-76.2022.8.11.0042, ambos da 9ª Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos de Cuiabá/MT. A reincidência, aliada à gravidade do delito e à nocividade das substâncias apreendidas (especialmente a cocaína), reforça a necessidade de reconhecimento do crime de associação para o tráfico, de modo a reprimir adequadamente a conduta criminosa. O Juízo de primeira instância, ao proferir a sentença absolutória no que concerne ao crime de associação para o tráfico, não realizou uma análise aprofundada dos elementos probatórios constantes dos autos, especialmente no que diz respeito ao vínculo estável e permanente entre as acusadas. A robusta prova documental e testemunhal demonstra que não se trata de mero concurso de pessoas, mas sim de uma associação criminosa voltada à prática do tráfico de drogas. Posto isso, passo analise ao calculo dosimétrico. DOSIMETRIA – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO Após analise dos autos, necessário o calculo da pena nos termos do art.35 da lei 11.343. Art.35 - Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Primeira fase: Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstancias judiciais enunciadas no artigo 59, do Código Penal, verifico que culpabilidade, é normal ao tipo penal antecedentes, a ré possui antecedentes, conforme certidão acostada aos autos, contudo deixo de valorar nessa fase, para evitar bis in idem (Súmula n.º 241 do STJ); não existem nos autos elementos suficientes a aferição da conduta social e da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valora-1as; quanto aos motivos do crime são inerentes ao delito em comento; as consequências não foram além das próprias do crime, as circunstâncias do crime não influenciaram no cometimento do crime; no exame do comportamento da vítima, não deve apresentar impacto dosimétrico, pois no caso concreto, em nada contribuiu. Logo, não havendo circunstancias desfavoráveis as apelantes, fixo a pena-base em 03(três) anos e 700(setecentos) dias-multas. Segunda fase; reconheço a presença da agravante o art. 61, I, do Código Penal, a qual, na forma do art. 67 do CP e não havendo atenuantes, aplico a fração de 1/6 e obtenho a pena intermediária em 03(três) anos, 06(seis) meses e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa. Terceira fase: não concorrem, ainda, causas de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual obtenho a pena final de 03(três) anos, 06(seis) meses e 816(oitocentos e dezesseis) dias-multa. Haja vista que as apelantes foram condenadas em primeira instancia pelo crime de trafico de drogas a pena de 05(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa da ré Alekfani Santa Mendes de Almeida e 06(seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa a ré Estefani Andrade de Souza. Havendo concurso material, ocorre a somatória das penas de trafico de drogas e associação ao tráfico nos termos do art.69 do Código Penal. Logo, torno a pena definitiva da ré Alekfani Santa Mendes de Almeida em 08(oito) anos, 06(seis) meses e 1316(mil trezentos e dezesseis), e da ré Estefani Andrade de Souza em 10(dez) anos, 6(seis) meses e 1482(mil quatrocentos e oitenta e dois) dias-multa, ambas em regime inicial de cumprimento de pena fechado. Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, DESPROVEJO o recurso de apelação criminal interposto pelas rés mantendo incólume os demais termos da sentença de primeira instância e PROVEJO o recurso ministerial, condenando a ré Alekfani Santa Mendes de Almeida a pena de 08(oito) anos, 06(seis) meses e 1316(mil trezentos e dezesseis) e a ré Estefani Andrade de Souza em 10(dez) anos, 6(seis) meses e 1482(mil quatrocentos e oitenta e dois) dias-multa, em regime inicial de cumprimento de pena fechado. É como voto. Data da sessão: Cuiabá-MT, 01/07/2025

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Alekfani Santa Mendes De Almeida e outros x Alekfani Santa Mendes De Almeida e outros

ID: 318767186

Tribunal: TJMT Órgão: Segunda Câmara Criminal Classe: APELAçãO CRIMINAL Nº Processo: 1001130-16.2023.8.11.0100

Data de Disponibilização: 08/07/2025

Polo Ativo:

ALEKFANI SANTA MENDES DE ALMEIDA ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA

Polo Passivo:

ALEKFANI SANTA MENDES DE ALMEIDA ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA

Acórdão

Advogados:

JULIANA PEREIRA SOARES

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WOLBAN MILLER SANCHES MIGUEL

OAB/MT XXXXXX Desbloquear

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL Número Único: 1001130-16.2023.8.11.0100 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Assunto: [Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a … ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL Número Único: 1001130-16.2023.8.11.0100 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Assunto: [Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins] Relator: Des(a). RUI RAMOS RIBEIRO Turma Julgadora: [DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES] Parte(s): [POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ALEKFANI SANTA MENDES DE ALMEIDA - CPF: 063.035.541-05 (APELADO), JULIANA PEREIRA SOARES - CPF: 999.991.101-34 (ADVOGADO), ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA - CPF: 071.351.121-48 (APELADO), DANILO ARITONY NERES DE OLIVEIRA - CPF: 038.081.411-07 (ADVOGADO), WOLBAN MILLER SANCHES MIGUEL - CPF: 054.636.421-76 (ADVOGADO), CIRANO RIBAS DE PAULA RODRIGUES - CPF: 003.798.741-05 (TERCEIRO INTERESSADO), CLEOMAR COSTA FAXINA - CPF: 037.539.471-05 (TERCEIRO INTERESSADO), GEYSON DE JESUS ALVES BATISTA - CPF: 037.592.171-09 (TERCEIRO INTERESSADO), HERCULES ROSA DA CRUZ - CPF: 879.906.791-91 (TERCEIRO INTERESSADO), SIDNEY BROLEZI DO NASCIMENTO - CPF: 896.914.901-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ALEKFANI SANTA MENDES DE ALMEIDA - CPF: 063.035.541-05 (APELANTE), ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA - CPF: 071.351.121-48 (APELANTE), WOLBAN MILLER SANCHES MIGUEL - CPF: 054.636.421-76 (ADVOGADO), JULIANA PEREIRA SOARES - CPF: 999.991.101-34 (ADVOGADO)] A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO. E M E N T A APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART.33 DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – RÉ 1 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS – CONJUNTO PROBATÓRIO FARTO – DOSIMETRIA - REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE E INTERMEDIÁRIA E APLICAÇÃO DO REGIME MENOS GRAVOSO - DESCABIMENTO – PENA BASE E INTERMEDIÁRIA DEVIDAMENTE SOPESADAS, BEM COMO A FIXAÇÃO DO REGIME QUE SEGUIU O QUANTUM DA PENA, NOS TERMOS DO ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL E ANÁLISE DO ARTIGO 59 DO MESMO CÓDEX – RÉ 2 - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTANEA – IMPOSSIBILIDADE – ATENUANTE COMPENSADA COM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA – FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO POR SER GESTANTE – INOCORRÊNCIA – CONDIÇÃO PESSOAL DA SENTENCIADA NÃO TORNOU ÓBICE PARA A PRÁTICA DELITIVA - RECURSO IMPROVIDO – RECURSO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO NOS TERMOS DO ART.35 DA LEI 11.343/2006 – VIABILIDADE – LIAME SUBJETIVO APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART.33 DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – RÉ 1 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS – CONJUNTO PROBATÓRIO FARTO – DOSIMETRIA - REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE E INTERMEDIÁRIA E APLICAÇÃO DO REGIME MENOS GRAVOSO - DESCABIMENTO – PENA BASE E INTERMEDIÁRIA DEVIDAMENTE SOPESADAS, BEM COMO A FIXAÇÃO DO REGIME QUE SEGUIU O QUANTUM DA PENA, NOS TERMOS DO ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL E ANÁLISE DO ARTIGO 59 DO MESMO CÓDEX – RÉ 2 - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – ATENUANTE COMPENSADA COM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA – FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO POR SER GESTANTE – INOCORRÊNCIA – CONDIÇÃO PESSOAL DA SENTENCIADA NÃO TORNOU ÓBICE PARA A PRÁTICA DELITIVA - RECURSO IMPROVIDO – RECURSO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO NOS TERMOS DO ART.35 DA LEI 11.343/2006 – VIABILIDADE – LIAME SUBJETIVO DEMONSTRADO – RÉS REINCIDENTES DE CRIME DA MESMA NATUREZA – PROVAS ROBUSTAS – DOSIMETRIA – CONCURSO MATERIAL – PENA DEFINITIVA DA RÉ I EM 10 ANOS, 06 MESES E 1482 DIAS-MULTA – PENA DEFINITIVA DA RÉ II EM 08 ANOS, 06 MESES E 1316 DIAS-MULTA – RECURSO PROVIDO As condições em que se desenvolveram a ação criminosa, as circunstâncias da prisão da apelante, aliadas aos depoimentos judiciais dos agentes que diligenciaram à ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico ilícito de drogas, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório da ré. O Enunciado Orientativo nº.8 do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”. A dosimetria da pena para ambas as rés, em nada muda, haja vista que seguiu o quantum da pena privativa de liberdade nos termos do art.33 e 59 do CP. Analisando o contexto fático probatório, levando em consideração o liame subjetivo entre as apelantes, a quantidade significativa de drogas e suas condenações anteriores, a condenação por associação ao trafico é medida que se impõe. R E L A T Ó R I O Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelas sentenciantes: Alekfani Santa Mendes de Almeida e Estefani Andrade de Souza, como pelo Ministério Público contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Brasnorte/MT, que as condenaram a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e a pena de 6(seis) anos e 08(oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, ambas em regime inicial fechado. (ID217269891) Nas razões, a apelante Alekfani sustenta que deva ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, o direito de regime menos gravoso ou substituição por prisão domiciliar humanitária, também pleiteia pela fixação da pena de multa com mais acuidade devido as condições financeiras, requerendo por fim a gratuidade da justiça. (ID217269905) A apelante Estefani em suas razões pugna pela absolvição sob argumento da ausência probatória. Caso mantida a condenação, requer a fixação da pena cominada no mínimo legal previsto em lei, não sendo este o entendimento, que seja aplicado à fração de 1/8 para cada circunstancia judicial considerada desfavorável a recorrente como também pleiteia a fixação de regime menos gravoso, ou seja o regime aberto ou semi-aberto. (ID217269895) O Ministério Público, nas razões ministeriais, almeja a condenação das sentenciantes como incursas no crime de associação para o tráfico. (ID217269961) Em sede de contrarrazões, ambas as partes pugnaram pelo desprovimento dos recursos interpostos. Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral da Justiça por intermédio da eminente Esther Louise Asvolinsque Peixoto manifestou-se pelo desprovimento dos recursos defensivos e pelo provimento do recurso ministerial, sintetizando a seguinte ementa: Recurso de Apelação Estefani – Mérito. 1) Absolvição no crime de tráfico de entorpecente – apelante sustenta que não há nos autos provas de autoria e materialidade pela prática do delito tipificado no art. 33, da Lei 11.343/2006 – Ausência de prova da mercancia ou envolvimento com a atividade ilícita. Impossibilidade – provas nos autos são suficientes nos autos para sustentar o édito condenatório nos termos da denúncia. 2) Redimensionamento da pena base e intermediária e aplicação do regime menos gravoso. Descabimento – pena base e intermediária devidamente sopesadas, bem como a fixação do regime seguiu o quantum da pena, o que determina o artigo 33 do Código Penal e análise do artigo 59 do mesmo códex. Recurso de Apelação de Alekfani. Mérito. 1) Redimensionamento da pena intermediária e fixação do regime menos gravoso, apelante gestante. Não acolhimento. Pena devidamente sopesa, Sentenciante deixou de valorar os maus antecedentes na primeira fase, para aplicar a agravante da reincidência, que, posteriormente, foi compensado com a atenuante da confissão. Regime de pena menos gravoso para Apelante gestante que não procede, tendo em vista que a condição pessoal da sentenciada não tornou óbice para a prática delitiva. Assistência médica deve ser realizado no âmbito do estabelecimento prisional. Recurso Ministerial. Mérito. 1) Condenação das Apeladas no crime de Associação para o tráfico. Possibilidade. Apeladas que estavam unidas no transporte de drogas para outro município dentro do Estado de Mato Grosso. Parecer pelo desprovimento dos recursos interpostos pelas defesas das apelantes e, provimento, ao recurso ministerial. (ID218204199) V O T O R E L A T O R Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Alekfani Santa Mendes de Almeida e Estefani Andrade de Souza, como pelo Ministério Publico contra sentença que as condenou como incursas nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, c/c artigo 61, inciso I (reincidência), do Código Penal, em concurso material de crimes e a absolveu quan to ao crime disposto no art.35, caput, da Lei n. 11.343/2006. A denúncia narra os seguintes fatos: Evidencia-se nos autos que, na data dos fatos, a guarnição policial desta cidade foi informada pelo Batalhão de Operações Especiais (BOPE) de Cuiabá/MT, de que duas mulheres estariam viajando para este local transportando drogas em suas bagagens, viagem essa que era realizada pela empresa Viação Juína. Imediatamente, os agentes da lei se deslocaram para o terminal rodoviário e aguardaram a chegada do transporte coletivo de passageiros. Após desembarcarem e retirarem suas malas do ônibus, as denunciadas foram abordadas pela guarnição que, após revistarem as bagagens delas, lograram encontrar 22 (vinte e dois) tabletes de maconha e 02 (dois) tabletes de pasta base (cocaína). Posteriormente, foi realizada outra análise minuciosa nas malas, oportunidade em que foi encontrar mais 01 (um) tablete de maconha, totalizando-se 23 (vinte e três). Ao serem indagadas pelos fiscais da lei, as acusadas usaram o seu direito constitucional de permanecer em silêncio, contudo afirmaram que estavam trazendo as drogas da cidade de Cuiabá/MT, tendo como destino esta comarca. Diante disso, eles as prenderam em flagrante delito e as conduziram para a delegacia de polícia para as providências cabíveis. Os entorpecentes apreendidos nos autos foram submetidos a análise pericial, a qual constatou POSITIVO para a presença de Cannabis Sativa L. (maconha) e Cocaína, conforme Laudo Pericial acostado no ID. 128691682, págs. 01/06. Apurou-se, por fim, que as denunciadas são reincidentes, vez que condenadas pelo mesmo delito descrito neste aludido procedimento, com sentença transitada em julgado, conforme consta no executivo de pena n.º 2001655-58.2023.8.11.0042 e n.º 2000117-76.2022.8.11.0042, ambos da 9ª Vara Criminal Especializada Delitos de Tóxicos da comarca de Cuiabá/MT – doc. anexo. (ID217269820) A sentença foi prolatada nos seguintes termos: II. FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de Ação Penal Pública proposta pelo Ministério Público em face das acusadas ALEKFANI SANTA MENDES DE ALMEIDA e ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA, com o fim de condená-las pela prática dos crimes incursos no artigo 33, caput, e artigo 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, c/c artigo 61, inciso I (reincidência), do Código Penal, em concurso material de crimes. Não existindo preliminares a serem analisadas, e presentes os requisitos de admissibilidade e pressupostos processuais, passo à análise do mérito da ação. Como é cediço, a sentença penal condenatória necessita da demonstração de certeza quanto à materialidade e autoria dos crimes, individualmente. II. 1 DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS O crime de tráfico de drogas previsto no artigo 33, da Lei n° 11.343/2006, está descrito da seguinte forma: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. A materialidade do crime restou demonstrada pelo Laudo Toxicológico definitivo (id. 128691682), que concluiu que o resultado da pesquisa sobre a droga apreendida foi positivo para a substância Benzoilmetilecgonina (popularmente conhecida como “cocaína”) e para a substância Delta-9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), o que identifica o vegetal como Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida por “Maconha”. Juntamente com isso, o termo de exibição e apreensão (id. 128691744), que descreve os objetos encontrados em poder das acusadas, o auto de prisão em flagrante (id. 128691236) e as declarações das testemunhas ouvidas em juízo, que afirmaram ter encontrado as acusadas na posse das substâncias entorpecentes descritas na denúncia. A autoria das acusadas ALEKFANI SANTA MENDES DE ALMEIDA e ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA foi devidamente comprovada, vez que foram presas em flagrante delito ao trazerem consigo considerável quantidade de substâncias tóxicas ilícitas, fato este que foi confirmado em juízo, ante a confissão voluntaria de uma das acusadas, assim como demonstrado através das provas orais produzidas, que foram convergentes no sentido de atribuir as rés a prática delituosa. Neste sentido, a testemunha Sidney Brolezi do Nascimento (policial militar) afirmou que efetuou a prisão a partir de informações de que duas mulheres estariam se dirigindo para Brasnorte com entorpecentes; afirmou que receberam informações sobre as características das autoras do delito; que receberam até fotografia; que não tinha como negar a autoria, pois só havia as rés no local em que as malas estavam; que viram quando as rés desceram com as malas. A testemunha Cirano Ribas de Paula Rodrigues (policial militar) afirmou que recebeu as informações do BOPE de Cuiabá; que esperaram nas imediações da rodoviária; que as identificaram pelas características passadas pelo BOPE; que esperaram para ver se alguém iriam buscá-las; que as rés confirmaram a posse da droga; que disseram que embarcaram em Cuiabá e o destino final era Brasnorte; que a droga seria da organização comando vermelho; que elas já estariam sendo monitoradas anteriormente e por isso se sabia desse vínculo. A testemunha Geyson de Jesus Alves Batista (policial militar) afirmou que a Polícia Militar recebeu informações do deslocamento das rés para Brasnorte; que esperaram o ônibus chegar; que esperaram que as rés retirassem as bagagens do ônibus; que, quando elas se sentaram no banco com as malas, fizeram a abordagem; que verificaram as malas e nelas estavam os entorpecentes; que as informações partiram de Cuiabá e Tangará da Serra; que a ré Estefani estava ao lado das malas e Alekfani estava em pé, aparentemente voltando do banheiro; que, salvo engano, era uma mala e mochila de costas; que não tem certeza quanto aos números; que não se recorda se a droga estava na mala ou na mochila; que as malas/mochilas estavam no banco ao lado da acusada de cabelo curto; que, nas informações que receberam, havia informações das características físicas e vestimentas das acusadas; que, salvo engano, Alekfani falou que já havia sido presa anteriormente, com drogas, mas que estas seriam do seu irmão. A testemunha Cleomar Costa Faxina (policial militar) disse que receberam as informações e ficaram aguardando o ônibus da Viação Juína; que abordaram as rés na saída do ônibus; que elas estavam sentadas e já haviam descido as malas; que não viu as rés descendo com as malas; que disseram que estavam se deslocando de Cuiabá para Brasnorte. Neste compasso, é imprescindível salientar que se trata de entendimento pacífico na jurisprudência que os depoimentos de agentes policiais responsáveis pela prisão em flagrante, apenas pela sua condição, não podem ser desconsiderados ou desacreditados, em primeiro lugar porque são constitucionalmente aptos, como qualquer cidadão, a prestar testemunho sob o compromisso da lei. De outra forma, seria incoerente negar, a quem tem por função salvaguardar a ordem pública, o direito (e o dever) de prestar as contas de sua função, justamente quando a cumpre a contento. A desconsideração de depoimento de policial ou guarda somente se procede quando decorre de atos de parcialidade, motivados por vingança ou perseguição e desde que comprovados de uma forma segura e objetiva, o que não veio a ser comprovado nestes autos. Senão vejamos: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O acórdão combatido, ao manter a condenação por tráfico de entorpecentes, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, com amparo na prova oral produzida nos autos e na prisão em flagrante. No caso, após informações a respeito do tráfico de drogas pela acusada, os policiais a flagraram transportando 80g de maconha, a qual ela teria adquirido para vender em outra localidade. 2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Ademais, esta Corte entende que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meios idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. 4. Agravo regimental desprovido (STJ, AgRg no AREsp n. 2.450.208/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 5/12/2023). Além disso, em interrogatório, a acusada ALEKFANI confirmou o transporte das drogas e admitiu que foi entregue por uma pessoa em Cuiabá, para que fosse entregue a outra pessoa em Brasnorte; que não sabia quem era a pessoa em Brasnorte, essa que identificaria as duas rés e retiraria a droga; que a quantia descrita na denúncia é condizente com a quantidade que carregava nas bagagens; que a ré ESTEFANI também tinha o conhecimento das drogas; que conhecia a ré ESTEFANI há um tempo e que já foram presas juntas por tentarem entrar na penitenciaria feminina Ana Maria do Couto com documento falso. A acusada ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA, ao ser interrogada, negou os fatos, dizendo que não estava com as drogas e que conheceu ALEKFANI no ônibus, pois estavam sentadas próximas; que, quando desceram, os policiais abordaram a ré ALEKFANI e esta estava com a droga; que desbloqueou o celular para os policiais e não encontraram nada; que estava indo para Brasnorte para encontrar seu namorado; que, inclusive, estava esperando o seu namorado quando houve a abordagem. Não obstante, em interrogatório, a ré ESTEFANI tenha dito não conhecer a ré ALEKFANI, bem como não saber acerca da existência da droga dentro da mala que estava sendo transportada, tal alegação não encontra correspondências com as outras provas, tendo em vista que os elementos informativos colhidos na fase inquisitiva e as provas produzidas sob o crivo do contraditório revelam que as rés se conheciam previamente e agiram em conjunto acerca do transporte da droga. Além disso, a confissão em juízo da corré ALEKFANI, de que ambas já se conheciam e transportavam a droga em conjunto, somada às informações recebidas pela equipe policial acerca da existência de duas mulheres transportando substâncias ilícitas, foi contundente para demonstrar a existência de vínculo entre ambas na jornada delitiva e de que tinham sim a ciência da existência da droga. Portanto, induvidosa assim, a responsabilidade penal das rés. II. 2 DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS O crime de associação para o tráfico previsto no artigo 35, da Lei n° 11.343/2006, está descrito da seguinte forma: Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Todavia, entendo não estar comprovada a materialidade do presente crime. Para a configuração do crime de associação é necessária a existência de concurso estável e permanente entre duas ou mais pessoas para o fim de cometer os crimes de traficância, logo, não é possível a sua adequação típica a relações instáveis e efêmeras, que se aplicariam a qualquer crime em eventual concurso de pessoas. Na doutrina, o ilustre jurista Renato Brasileiro de Lima define que: “[...] associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável e permanente para a consecução de um fim comum. A característica da estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão “reiteradamente ou não”, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes [...]”. Logo, mesmo havendo vínculo para com a empreitada criminosa, não é possível saber se este foi idealizado de maneira estável e permanente pelas acusadas. O fato de já se conhecerem não comprova a estabilidade do vínculo, vez que não há provas nos autos acerca do alinhamento entre ambas que configurasse a estabilidade descrita no tipo penal. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica neste sentido, senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO. I - "A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência com a finalidade de cometer os crimes previstos nos arts. 33 ou 34 da Lei de Drogas" (AgRg no HC n. 798.871/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.) II - No caso corrente, comprovou-se que o ora agravante não era, tão somente, um traficante, mas que fazia parte de uma associação criminosa que traficava entorpecentes, pois era "uma espécie de organizador dos outros três, RENAN, DAYANE e MATILDE, organizando as ações para que o comercio de drogas se mantivesse ativo", sendo ainda o responsável, em conjunto com a corré Matilde, "de repassar ao corréu Kayque os entorpecentes que seriam colocados à venda", concluindo as instâncias ordinárias pela sua estabilidade e permanência no esquema ilícito. III - "As instâncias ordinárias, após análise do acervo probatório, apontaram a estabilidade e a permanência da associação entre os agentes. Nesse contexto, a revisão do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias a fim de absolver o agravante da prática criminosa descrita no art. 35 da Lei n. 11.343/06 demanda, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ." (AgRg no AREsp n. 2.189.245/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023.) IV - Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 2.232.723/MT, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 1/12/2023.). Além disso, é importante destacar que a apreensão da droga na posse direta das acusadas é irrelevante para a configuração da associação, sendo somente prova cabal para a traficância. Portanto, não havendo elementos probatórios suficientes acerca da espécie descrita no tipo penal imputado, impõe-se a absolvição quanto a imputação do crime previsto no art. 35, caput, da Lei de Drogas. III. DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido constante na denúncia, para CONDENÁ-LAS as rés ALEKFANI SANTA MENDES DE ALMEIDA e ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA como incursas nas penas prevista no delito de tráfico de drogas, disposto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e ABSOLVÊ-LAS quanto à imputação feita ao delito de associação para o tráfico, disposto no art. 35, caput da Lei 11.343/2006. Passo a análise da dosimetria da pena, em atenção ao disposto no art. 68, caput, do CPB. (ID217269891) DA RÉ ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA - MÉRITO Analisando detidamente os autos, vejo não assistir razão a tese defensiva e verifico que a materialidade esta suficientemente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (ID217269763), boletim de ocorrência (ID217269766), termo de exibição e apreensão (ID217269771), laudo de exame definitivo de entorpecente (ID217269810) Quanto à autoria delitiva, restou devidamente demonstrado pelos depoimentos policiais tanto em sede policial quanto os colhidos sob crivo do contraditório e ampla defesa. Neste sentido, a testemunha Sidney Brolezi do Nascimento, policial militar, afirmou que efetuou a prisão com base em informações de que duas mulheres estariam se dirigindo para Brasnorte com entorpecentes também relatou que receberam informações detalhadas sobre as características físicas das autoras, inclusive com fotografia, e que não havia dúvida quanto à autoria, pois apenas as rés estavam no local onde as malas com drogas foram encontradas. A testemunha Cirano Ribas de Paula Rodrigues, também policial militar, corroborou essas informações, afirmando que receberam dados do BOPE de Cuiabá e que as rés foram identificadas pelas características fornecidas. Ele ainda mencionou que as rés confirmaram a posse da droga e que o destino final era Brasnorte, vinculando-as à organização criminosa Comando Vermelho. De igual modo, a testemunha Geyson de Jesus Alves Batista policial militar, acrescentou que a Polícia Militar recebeu informações sobre o deslocamento das rés para Brasnorte e que, após a chegada do ônibus, as abordaram quando estas já haviam retirado as bagagens ainda afirmou que as malas e mochilas estavam ao lado da apelante Estefani, e que as informações recebidas incluíam detalhes sobre as características físicas e vestimentas das acusadas. Ademais, Cleomar Costa Faxina também policial militar confirmou que as rés foram abordadas após descerem do ônibus e que elas estavam em posse das malas contendo os entorpecentes. Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal. Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso. Assim é o entendimento jurisprudencial do TJMT: “APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA – NULIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL PRETEXTADA – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA– LEGALIDADE DA MEDIDA – PRECEDENTES STJ [Nº. HC 230232 -DJE DE 20/12/2023] – ABSOLVIÇÃO DO CRIME POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DO CONTEXTO PROBATÓRIO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 8 DO TJMT – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – MACONHA, COCAÍNA E QUANTIA EM DINHEIRO – CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA– CRIME CLASSIFICADO COMO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.07 DO TJMT – CONDENAÇÃO MANTIDA– DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ‘CAPUT’ DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL [ART. 28 DO MESMO DIPLOMA LEGAL] – INVIABILIDADE – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 3 DO TJMT – SENTENÇA PRESERVADA – RECURSO DESPROVIDO. Se a prova angariada no curso da instrução revela-se como a necessária e suficiente para comprovar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe. O Enunciado Orientativo nº.8 do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”. O Enunciado Orientativo nº. 7 do TJMT:“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas. ” As drogas apreendidas, não apenas por sua quantidade, mas também por sua natureza e pela forma de acondicionamento, se destinavam a mercancia, razão pela qual o cotejo probatório objetivado nos autos não comporta a tese da desclassificação defensiva. O Enunciado Orientativo 3 do TJMT:“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. (N.U 0004145-26.2020.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/07/2024, Publicado no DJE 12/07/2024)(n.n) Consigno, que o panorama delineado nos autos nos traz provas aptas a confirmar a autoria delitiva, máxime as provas são harmônicas com o contexto fático probatório, tendo restado totalmente evidente a pratica do tráfico de drogas ilícitas. Assim, entendo que as provas são suficientes para a manutenção da condenação pelo delito imputado à ré, conforme a sentença prolatada. DOSIMETRIA Quanto ao redimensionamento da pena, a apelante alega que o juiz utilizou os antecedentes da ré para aumentar a pena em duas ocasiões: na análise da conduta social e da personalidade. Além disso, a defesa sustenta que houve bis in idem, uma vez que a reincidência foi reconhecida como agravante, assim como os maus antecedentes foram considerados na primeira fase da dosimetria da pena. No entanto, esse argumento não deve ser acolhido. Não há nos autos qualquer indicação de que as alegações da defesa estejam em conformidade com a sentença proferida. Pelo contrário, o juiz manteve a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão na primeira fase da dosimetria, conforme previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sem valorar negativamente nenhuma circunstância judicial. Além disso, o juízo não considerou os maus antecedentes na primeira fase, mas reconheceu a agravante da reincidência na segunda fase, o que descaracteriza a ocorrência de bis in idem. Posto isso, transcrevo a sentença na parte que a alude: IV.2 - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A RÉ ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA Primeira fase: analisando o art. 59 do Código Penal em relação ao réu, verifico que a culpabilidade foi normal à espécie; a ré possui antecedentes, conforme certidão acostada aos autos, contudo deixo de valorar nessa fase, para evitar bis in idem (Súmula n.º 241 do STJ); quanto à conduta social da acusada, também não há referências no sentido de que sejam valoradas negativamente; não há elementos suficientes para se aferir a personalidade do réu, razão pela qual valoro tal circunstância como neutra; os possíveis motivos da prática dos crimes em comento são íntimos ao tipo; as circunstâncias dos crimes não influenciaram no cometimento do crime; as consequências da conduta ilícita não foram além das próprias do crime; quanto ao comportamento da vítima, não deve ser avaliado, pois se trata de crime vago. Por não haver circunstâncias judiciais desfavoráveis à condenada, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão. Segunda fase: reconheço a presença da agravante do art. 61, I, do Código Penal, a qual, na forma do art. 67 do CP e não havendo atenuantes, fixo a pena intermediária em 06 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão. Terceira fase: não concorrem, ainda, causas de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual torno definitiva à condenada a pena de 06 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão. No tocante a aplicação da pena pecuniária, entende-se que “o procedimento dosimétrico atinente à pena de multa guia-se pelo critério bifásico, sendo a quantidade de dias-multa definida com critério proporcional àquele utilizado para o arbitramento da pena privativa de liberdade [...]” (TJ/MT, N.U 0002443-35.2019.8.11.0111,CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, TerceiraCâmara Criminal, Julgado em 12/05/2021, Publicado no DJE 14/05/2021). Portanto, FIXO a multa em 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. Não havendo demonstração de que a ré possui recursos para arcar com a condenação, fixo cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, atualizado monetariamente quando da execução (art. 49, §§ 1º e 2º, do CP). Assim, torno definitiva a pena de 06 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa a ré ESTEFANI ANDRADE DE SOUZA, tudo por infração ao artigo 33, caput da Lei n. 11.343/2006, c/c artigo 61, inciso I (reincidência), do Código Penal. FIXO O REGIME INICIAL FECHADO, com fundamento no artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal. Deixo de aplicar a substituição da pena (art. 44 do CP) e a suspensão (art. 77 do CP), ante o quantum da pena e existência de reincidência. (ID217269891) Dessa forma, o pedido de redução da pena-base ao mínimo legal não deve ser atendido, pois a pena aplicada está em conformidade com o artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 e se mostra proporcional às circunstâncias concretas do crime cometido. Quanto ao pedido de fixação de regime mais brando, não merece acolhimento uma vez que a ré é reincidente, ou seja, já possui condenação anterior por crime da mesma natureza. A reincidência, conforme previsto no art. 63 do Código Penal, constitui circunstância agravante e, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do mesmo diploma legal, permite a imposição do regime inicial mais gravoso, independentemente da quantidade da pena. Assim, ainda que a pena imposta seja compatível com o regime semiaberto, a reincidência do apelante autoriza a adoção do regime fechado como inicial, desde que presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. Nessa senda, o TJMT entende: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. ALEGADA INIDONEIDADE DA FUDAMENTAÇÃO EMPREGADA PARA A VALORAR NEGATIVAMENTE A CONDUTA SOCIAL DA APELANTE. NÃO ACOLHIMENTO. JUSTIFICATIVA APTA A EXASPERAR ESSA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. PRÁTICA DO CRIME DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 2. REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE REINCIDENTE ESPECÍFICA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. 3. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE REPORTA À PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM ADMITIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. 4. O AFASTAMENTO OU, SUBSIDIARIAMENTE, A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE CONJUGADA DOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL. PENA DE MULTA OBRIGATÓRIA E PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA À APELANTE. 5. RECURSO DESPROVIDO. 1. Deve ser mantida a pena basilar imposta acima do mínimo legal porque evidenciado, nestes autos, que o sentenciante avaliou corretamente as circunstâncias judiciais, forte nos elementos objetivos extraídos destes autos, no exame das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal. Ademais, o fato de a apelante ter praticado a conduta criminosa durante o cumprimento de pena é justificativa idônea para a valoração negativa da sua conduta social. 2. A aplicação de pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, aliado às circunstâncias judiciais negativadas, notadamente a reincidência específica da apelante, impedem a fixação de regime prisional mais brando do que o fechado. 3. Estando justificada pelo magistrado a necessidade do cárcere cautelar da apelante; e, tendo esta permanecida presa durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem como ela respondeu presa a todos os atos da ação penal, ainda mais quando a sentença condenatória foi mantida nesta instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da sua liberdade. 4. A pena pecuniária prevista no preceito secundário da norma é obrigatória e deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, quando aplicada cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos arts. 49, caput e § 1º, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do referido diploma legal, respeitando, ademais, o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 citado Codex, como também a situação econômico-financeira do condenado, o que foi observado nestes autos. 5. Recurso desprovido. (N.U 1005080-24.2023.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/05/2024, Publicado no DJE 31/05/2024) É importante também destacar que a apelante foi encontrada em posse de uma quantidade significativa de maconha e cocaína, sendo esta última considerada mais nociva que outros entorpecentes. Além disso, o crime de tráfico de drogas, além de atingir diretamente a saúde pública, tem o potencial de fomentar a prática de outros delitos. Diante dessas circunstâncias, fica evidente que a adoção de um regime menos gravoso, como o semiaberto, seria insuficiente para reprimir adequadamente o crime em questão. Portanto, a fixação de um regime mais rigoroso mostra-se justificada e proporcional às características do caso concreto. DA RÉ ALEKFANI SANTA MENDES DE ALMEIDA A apelante Alekfani requer a prevalência da confissão espontânea em detrimento da agravante da reincidência, bem como a fixação do regime inicial de cumprimento da pena menos gravoso. A confissão espontânea é, de fato, uma circunstância atenuante que deve ser considerada. No entanto, a agravante da reincidência, que indica um desvio de conduta e inclinação para a prática de delitos, deve ser sopesada em conjunto com a atenuante. Neste caso, a compensação entre ambas as circunstâncias foi realizada de forma adequada pelo magistrado sentenciante, não havendo motivos para reformar a dosimetria da pena. Nesta senda, o STJ entende: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM HABILITAÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 309 DA LEI N. 9.503/1997, NA FORMA DO ART. 69 DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LAUDOS PERICIAIS VÁLIDOS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE SUSTENTAÇÃO PROBATÓRIA. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS. CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. RÉU MULTIRREINCIDENTE. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem expressamente afirmou não ter vislumbrado nenhuma evidência concreta de mácula às provas dos autos, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da defesa; ressaltou a validade dos atos praticados, tendo-se evidenciado apenas um mero erro material, o qual não se revelou apto a tornar nula a prova produzida, tendo ainda destacado que a defesa, no momento oportuno, sequer impugnou a perícia realizada, sendo certo haver nos autos outras provas da prática delitiva. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo, nos moldes postulados, sem o necessário revolvimento fático-probatório, vedado nos termos da Súmula n. 7/STJ. 2. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes. 3. No caso em exame, não se mostra possível proceder à compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, tendo em vista que o recorrente possui múltiplas condenações definitivas, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, permite a preponderância da circunstância agravante. 4. Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, como visto acima, a apelante foi encontrada junto com a ré Estefani Andrade de Souza em posse de uma quantidade significativa de entorpecentes. Diante dessas circunstâncias e também pela reincidência da mesma, fica evidente que a adoção de um regime menos gravoso, como o semiaberto ou a prisão domiciliar, seria insuficiente para reprimir adequadamente o crime em questão. A defesa também argumentou que a apelante é mãe de uma criança de 04 anos e está grávida de aproximadamente 06 meses. No entanto, ao analisar os autos, verifica-se que a defesa não comprovou a indispensabilidade da apelante para os cuidados da criança, conforme exigido pelo parágrafo único do artigo 318 do Código de Processo Penal, que estabelece a necessidade de comprovação não apenas da existência de um filho menor de 12 anos, mas também da imprescindibilidade de cuidados especiais por parte da custodiada. No que diz respeito ao estado gravídico da apelante, não há nos autos qualquer documento que comprove a incompatibilidade de sua permanência no sistema prisional. É importante salientar que a gravidez, conforme previsto no artigo 318 do CPP, é uma condição que permite a substituição facultativa da custódia, mas não inviabiliza, por si só, a permanência da mulher no cárcere. Assim, não há motivos para alterar a decisão condenatória. Considerando a gravidade inerente ao crime de tráfico de drogas, que exige uma repressão proporcional à sua natureza, fica evidente que o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o fechado. Portanto, a sentença penal condenatória não merece reparos e deve ser mantida em sua integralidade. No que tange ao pedido da isenção das custas processuais, ressalto que a análise da gratuidade da justiça recai sobre o juízo da execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar em sede de apelo a possibilidade de sobrestamento do seu pagamento. Nesse sentido, é a orientação pacífica deste egrégio Tribunal de Justiça: “(...) A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente, suspende-se a exigibilidade da obrigação que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família (...)” (CPC, art. 98, §§ 2º e 3º).” (Ap. 126533/2017, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1ª Câmara Criminal, julgado em 6.2.2018). “...Nos termos do art. 98, § 3º, da lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), “vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário” (Ap. 92753/2017, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, 2ª Câmara Criminal, julgado em 13.9.2017). Sendo assim, a avaliação da situação financeira do apelante deverá ser realizada na fase da execução, a qual se mostra o momento adequado para tal aferimento. RECURSO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO O Ministério Público sustenta a condenação das apeladas pelo crime de associação para o tráfico, nos termos do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006. O crime de associação para o tráfico, tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, consiste na reunião de duas ou mais pessoas com o fim específico de praticar, reiteradamente ou não, os crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei. Para a configuração do delito, não é necessária a apreensão de drogas, bastando a comprovação do acordo de vontades entre os agentes para a prática do tráfico. No caso em tela, contudo, além da associação, houve a efetiva apreensão de 23 tabletes de maconha e 02 tabletes de pasta base de cocaína, submetidos a análise pericial, que confirmou a presença das substâncias ilícitas. Quanto à autoria, os autos demonstram de forma clara e inequívoca o envolvimento das apeladas no transporte das drogas. Conforme relatos policiais e depoimentos, as acusadas foram abordadas no terminal rodoviário de Brasnorte/MT, após desembarcarem de um ônibus proveniente de Cuiabá/MT. As drogas foram encontradas em suas bagagens, e uma delas confirmou, em depoimento, o transporte das substâncias ilícitas, embora tenha alegado desconhecer detalhes sobre a entrega final. Além disso, as apeladas já possuíam vínculo anterior, conforme evidenciado pelos autos do processo nº 1010109-44.2023.8.11.0042, no qual tentaram ingressar na Penitenciária Ana Maria do Couto com documentos falsos, demonstrando conhecimento prévio e atuação conjunta. Vale lembrar que os depoimentos de agentes de fé pública, gozam de valor probante e são capazes de ensejar um edito condenatório. O crime de associação para o tráfico exige a comprovação de um vínculo estável e permanente entre os agentes, ainda que voltado para a prática de um único delito. No caso em análise, a distância percorrida (aproximadamente 587,8 km entre Cuiabá e Brasnorte), a quantidade significativa de drogas apreendidas, a divisão de tarefas entre as acusadas e o conhecimento prévio entre elas evidenciam a existência de um acordo de vontades com estabilidade e permanência suficientes para a configuração do delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006. Ademais, as apeladas são reincidentes no crime de tráfico de drogas, conforme consta nos processos nº 2001655-58.2023.8.11.0042 e nº 2000117-76.2022.8.11.0042, ambos da 9ª Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos de Cuiabá/MT. A reincidência, aliada à gravidade do delito e à nocividade das substâncias apreendidas (especialmente a cocaína), reforça a necessidade de reconhecimento do crime de associação para o tráfico, de modo a reprimir adequadamente a conduta criminosa. O Juízo de primeira instância, ao proferir a sentença absolutória no que concerne ao crime de associação para o tráfico, não realizou uma análise aprofundada dos elementos probatórios constantes dos autos, especialmente no que diz respeito ao vínculo estável e permanente entre as acusadas. A robusta prova documental e testemunhal demonstra que não se trata de mero concurso de pessoas, mas sim de uma associação criminosa voltada à prática do tráfico de drogas. Posto isso, passo analise ao calculo dosimétrico. DOSIMETRIA – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO Após analise dos autos, necessário o calculo da pena nos termos do art.35 da lei 11.343. Art.35 - Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Primeira fase: Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstancias judiciais enunciadas no artigo 59, do Código Penal, verifico que culpabilidade, é normal ao tipo penal antecedentes, a ré possui antecedentes, conforme certidão acostada aos autos, contudo deixo de valorar nessa fase, para evitar bis in idem (Súmula n.º 241 do STJ); não existem nos autos elementos suficientes a aferição da conduta social e da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valora-1as; quanto aos motivos do crime são inerentes ao delito em comento; as consequências não foram além das próprias do crime, as circunstâncias do crime não influenciaram no cometimento do crime; no exame do comportamento da vítima, não deve apresentar impacto dosimétrico, pois no caso concreto, em nada contribuiu. Logo, não havendo circunstancias desfavoráveis as apelantes, fixo a pena-base em 03(três) anos e 700(setecentos) dias-multas. Segunda fase; reconheço a presença da agravante o art. 61, I, do Código Penal, a qual, na forma do art. 67 do CP e não havendo atenuantes, aplico a fração de 1/6 e obtenho a pena intermediária em 03(três) anos, 06(seis) meses e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa. Terceira fase: não concorrem, ainda, causas de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual obtenho a pena final de 03(três) anos, 06(seis) meses e 816(oitocentos e dezesseis) dias-multa. Haja vista que as apelantes foram condenadas em primeira instancia pelo crime de trafico de drogas a pena de 05(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa da ré Alekfani Santa Mendes de Almeida e 06(seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa a ré Estefani Andrade de Souza. Havendo concurso material, ocorre a somatória das penas de trafico de drogas e associação ao tráfico nos termos do art.69 do Código Penal. Logo, torno a pena definitiva da ré Alekfani Santa Mendes de Almeida em 08(oito) anos, 06(seis) meses e 1316(mil trezentos e dezesseis), e da ré Estefani Andrade de Souza em 10(dez) anos, 6(seis) meses e 1482(mil quatrocentos e oitenta e dois) dias-multa, ambas em regime inicial de cumprimento de pena fechado. Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, DESPROVEJO o recurso de apelação criminal interposto pelas rés mantendo incólume os demais termos da sentença de primeira instância e PROVEJO o recurso ministerial, condenando a ré Alekfani Santa Mendes de Almeida a pena de 08(oito) anos, 06(seis) meses e 1316(mil trezentos e dezesseis) e a ré Estefani Andrade de Souza em 10(dez) anos, 6(seis) meses e 1482(mil quatrocentos e oitenta e dois) dias-multa, em regime inicial de cumprimento de pena fechado. É como voto. Data da sessão: Cuiabá-MT, 01/07/2025

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Processo nº 5003805-85.2023.4.03.6130

ID: 324366517

Tribunal: TRF3 Órgão: 1ª Vara Federal de Osasco Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 5003805-85.2023.4.03.6130

Data de Disponibilização: 14/07/2025

Polo Ativo:

IVAN DE MEDEIROS BRANCO

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

ROSANGELA CONCEICAO COSTA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

30ª Subseção Judiciária de São Paulo - 1ª Vara Federal de Osasco Rua Avelino Lopes, 281/291 - Centro - Osasco, SP - CEP 06090-035 Tel: (11) 2142-8600 - email: osasco-se01-vara01@jtrf3.jus.br PROCEDIM… 30ª Subseção Judiciária de São Paulo - 1ª Vara Federal de Osasco Rua Avelino Lopes, 281/291 - Centro - Osasco, SP - CEP 06090-035 Tel: (11) 2142-8600 - email: osasco-se01-vara01@jtrf3.jus.br PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5003805-85.2023.4.03.6130 AUTOR: IVAN DE MEDEIROS BRANCO Advogado do(a) AUTOR: ROSANGELA CONCEICAO COSTA - SP108307 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A I. Relatório Trata-se de ação previdenciária, com trâmite pelo rito comum, proposta por IVAN DE MEDEIROS BRANCO, nascido em 28/11/1962, em face do INSS, em que requer a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/170.756.042-8, desde a DIB em 17/10/2014, mediante a sua conversão em aposentadoria especial ou conforme critério 85/95, conforme artigo 29-C, da Lei 8.213/91, ou da data em que preencher os requisitos necessários para fazer jus ao benefício (reafirmação da DER), mediante o reconhecimento do período laborado em condições especiais para: a) EMPRESA DE TRANSPORTES E TURISMO CARAPICUÍBA EIRELLI (10/04/1981 a 10/03/1982; 18/08/1982 a 24/01/1986; 24/08/1993 a 27/02/1997; 04/07/1997 a 15/06/2001; 18/12/2001 a 20/03/2008; 18/09/2008 a 16/03/2011); b) VIAÇÃO OSASCO LTDA. (30/03/1982 a 28/07/1982 e 15/04/2011 a 25/05/2011); c) BB TRANSPORTE E TURISMO LTDA. (05/07/2011 a 17/10/2014). Deferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita (ID 305000785). O autor apresentou a cópia do processo administrativo (ID 305267386). O INSS contestou a ação, pugnando pela improcedência do pedido (ID 310802392). Em preliminar foi arguida a prescrição quinquenal. O autor apresentou réplica (ID 315088057). O autor requereu a realização de perícia técnica no ambiente de trabalho e apresentou laudo referente à empresa Auto Viação Urubupungá Ltda., Viação Metrópole Paulista e Auto Ônibus Penha e São Miguel. Acolhido o uso da prova pericial emprestada produzida às fls. 59/68, indeferida a realização de perícia técnica e oportunizada a apresentação de documentos (ID 320350274). O INSS alegou a impossibilidade de uso da prova emprestada (ID 320962135). O autor juntou PPPs e LTCAT (ID 325573226), sendo dada vista ao INSS (ID 325594630). Os autos vieram conclusos para prolação de sentença. É o relatório. Decido. II – Fundamentação Afasto a decadência, já que o benefício que o autor pretende ver revisto foi concedido em 17/10/2014 (ID 290526182) e a presente ação foi proposta em 09/06/2023, não tendo decorridos mais de dez anos entre uma data e outra. Contudo, reconheço a prescrição quinquenal em relação às prestações vencidas há mais de cinco anos da data da propositura da ação judicial. 1. Do interesse de agir O autor requer, dentre outros períodos, o reconhecimento do tempo especial laborado para EMPRESA DE TRANSPORTES E TURISMO CARAPICUÍBA EIRELLI (10/04/1981 a 10/03/1982; 18/08/1982 a 24/01/1986 e 24/08/1993 a 27/02/1997) e para VIAÇÃO OSASCO LTDA. (30/03/1982 a 28/07/1982). Contudo, referidos períodos já foram reconhecidos como tempo especial, conforme contagem de tempo de contribuição administrativa (ID 305267388, fls. 114/118), não persistindo o interesse de agir. 2. Do tempo de atividade especial A aposentadoria especial é prevista nos artigos 57 e 58 da Lei no 8.213/91 e 64 e 70 do Decreto no 3.048/1999 e é devida ao segurado que tiver efetiva e permanentemente trabalhado em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Caso o segurado não labore exposto a agentes nocivos durante os 15, 20 ou 25 anos necessários à concessão da aposentadoria especial, mas combine tais atividades com aquelas ditas comuns, terá direito à conversão daquele período, para obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do parágrafo 5o do artigo 57 da Lei n o 8.213/1991 e do artigo 70 do Decreto no 3.048/1991. Segundo entendimento pacificado nos egrégios Superior Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal da Terceira Região e consoante previsão legislativa expressa do Decreto nº 4.827/2003, que alterou a redação do art. 70, parágrafo 1º, do Decreto nº 3.048/1999, o tempo de serviço laborado sob condições especiais deve ser analisado segundo a legislação vigente ao tempo de seu exercício, pois passa a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÃO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. 1. Em respeito ao direito adquirido, o trabalhador que presta serviço em condições especiais, nos termos da legislação então vigente, faz jus ao cômputo do tempo nos moldes previstos à época em que realizada a atividade, vez que o direito à contagem do tempo de serviço ingressa no patrimônio jurídico do trabalhador à medida em ele que trabalha. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 503.451 - RS, RELATOR: MINISTRO PAULO MEDINA, 07/08/2003) “(...) Por outro lado, não resta a menor dúvida, pois, de que o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar. (...)” (Trecho do voto proferido pela Desembargadora Federal Marianina Galante nos autos da Apelação/Reexame necessário n.o 1374761, Processo n.o 2006.61.26.004924-7, no julgamento proferido em 27/04/2009). Dessa forma, para bem ponderar a procedência do pedido, necessária a análise da evolução histórica e legislativa relativa ao enquadramento de atividades realizadas sob condições especiais: a) até 28/04/1995, sob a égide da Lei n.º 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, da Lei n.º 8.213/1991 (Lei de Benefícios), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que sempre foi necessária a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica para a verificação da nocividade do agente; b) após 28/04/1995, foi extinto o enquadramento por categoria profissional. No período compreendido entre esta data e 05/03/1997, vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no art. 57 da Lei n.º 8.213/1991, fazia-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico; c) A partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei n.º 8.213/91 pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/97, o Decreto nº 2.172/1997 (Anexo IV) no período compreendido entre 06/03/1997 e 05/05/1999, por fim, a partir de 06/05/1999, deve ser observado o anexo IV do Decreto n.o 3.048/1999. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Com relação ao agente nocivo ruído, importa destacar o cancelamento da Súmula n. 32 da Turma Nacional de Uniformização, em 09/10/2013. Assim, passou a prevalecer que, para a caracterização da especialidade do labor especial, deve ocorrer exposição a ruído superior a 90 dB entre 06/03/1997 e 18/11/2003, não havendo que se falar em aplicação retroativa Decreto n. 4.882/2003. Nesse sentido: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014. Dessa forma, o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/64, ou seja, até 05/03/1997; b) superior a 90 decibéis, na vigência do Decreto nº 2.172/97, ou seja, de 06/03/1997 a 18/11/2003; c) superior a 85 decibéis, a partir da vigência do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, em 19/11/2003. Em relação à metodologia de apuração do agente nocivo ruído, precedentes do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região registram que “a legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica (Nível de Exposição Normalizado - NEN), não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia” (ApReeNec - Apelação/Remessa Necessária - 2236379 0001510-14.2015.4.03.6140, Desembargadora Federal Inês Virgínia, TRF3 - Sétima Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data:13/08/2018, fonte_republicacao; Ap - Apelação Cível - 2306086 0015578-27.2018.4.03.9999, Desembargadora Federal Inês Virgínia, TRF3 - Sétima Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data:07/12/2018, fonte_republicacao). No que tange à utilização de equipamento de proteção individual (EPI), o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n° 664335, com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial". Em relação ao agente ruído, contudo, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no mesmo julgamento, fixou a tese de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria". Por fim, convém asseverar que, conforme tese fixada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo, REsp n.º 1.723.181/RS, “o Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.” (REsp 1723181/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 26/06/2019, DJe 01/08/2019). Por fim, o laudo extemporâneo não afasta a nocividade do agente. Neste sentido: “E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. BENEFÍCIO CONCEDIDO. JUROS E CORREÇÃO. HONORÁRIOS. 1. Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) 2. Por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. 3. No presente caso, da análise de cópia do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício da atividade especial no período de: 14/12/1998 a 17/11/2014, uma vez que trabalhou como desenhista em setor de produção, junto com a usinagem, ferramentaria e funilaria, exposto de modo habitual e permanente a ruído de 93 dB(A), enquadrado no código 2.0.1, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e código 2.0.1, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.882/03 (id 129775972 p. 15/16). 4. Cabe ressaltar que o PPP é também considerado regular nas hipóteses, em que pese nele constar nome de responsável técnico pelos registros ambientais, ainda que não abarque integralmente o período de labor, situação em que se considera que a empresa responsabiliza-se pela informação de que as condições aferidas no laudo extemporâneo (LTCAT, PPRA etc.) retratam fielmente o ambiente de trabalho existente no período efetivamente laborado, isto é, que não houve alteração significativa no ambiente de trabalho ou em sua organização entre o tempo de vigência do liame empregatício e a data da confecção do documento. 5. Saliento que a utilização de metodologia distinta da ora apontada, para a aferição do agente ruído, não descaracteriza a especialidade do período, devendo ser reconhecida, caso a intensidade seja considerada nociva pela legislação previdenciária, que é o caso dos autos. 6. Desse modo, computando-se apenas os períodos de atividade especial reconhecidos nos autos, excluídos os períodos concomitantes, até a data do requerimento administrativo (24/01/2017 id 129775971 p. 1) perfazem-se 27 (vinte e sete) anos, 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias, suficientes à concessão da aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, com renda mensal de 100% (cem por cento) do salário de contribuição. 7. Cumprindo os requisitos legais, faz jus a parte autora à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER em 24/01/2017, momento em que o INSS ficou ciente da pretensão. 8. Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947. 9. A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça. 10. Apelação do INSS improvida. Apelação do autor provida. Benefício concedido.” (TRF 3ª Região; 7ª Turma; Processo 5009614-04.2017.4.03.6183; Desembargador Federal TORU YAMAMOTO; Data 30/09/2020; Data da Publicação 09/10/2020) 3. Da análise do período especial controvertido O autor requer a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/170.756.042-8, desde a DIB em 17/10/2014, mediante a sua conversão em aposentadoria especial ou conforme critério 85/95, conforme artigo 29-C, da Lei 8.213/91, ou da data em que preencher os requisitos necessários para fazer jus ao benefício (reafirmação da DER), mediante o reconhecimento do período laborado em condições especiais para: a) EMPRESA DE TRANSPORTES E TURISMO CARAPICUÍBA EIRELLI (04/07/1997 a 15/06/2001; 18/12/2001 a 20/03/2008; 18/09/2008 a 16/03/2011); Conforme registro em CTPS (ID 305267388, fl. 92), no período de 04/07/1997 a 15/06/2001 o autor exerceu a função de fiscal em empresa de transportes coletivos. Conforme registro em CTPS (ID 305267388, fl. 91), no período de 18/12/2001 a 20/03/2008 o autor exerceu a função de motorista em empresa de transportes coletivos. Conforme registro em CTPS (ID 305267388, fl. 91), no período de 18/09/2008 a 15/04/2011 o autor exerceu a função de motorista de transportes coletivos. Foi apresentado formulário (ID 305267388, fl. 45), no período de 04/07/1997 a 31/05/1998 o autor exerceu a função de fiscal. Não são descritos agentes nocivos, apesar de afirmada a exposição. Conforme cópia da ficha de registro de empregados (ID 305267388, fls. 46/47), no período de 04/07/1997 a 15/06/2001 o autor exerceu a função de fiscal. Neste mesmo sentido é a declaração do empregador (ID 305267388, fl. 48). Foi apresentado formulário indicando que no período de 01/06/1998 a 15/06/2001 o autor exerceu a função de motorista (ID 305267388, fl. 49). Não são descritos agentes nocivos, apesar de afirmada a exposição. Conforme PPP expedido em 13/06/2023 (ID 305267388, fls. 50/51), no período de 18/12/2001 a 20/03/2008 o autor exerceu a função de motorista de ônibus, exposto a vibrações e ruídos, sem descrição das intensidades. Conforme cópia da ficha de registro de empregados (ID 305267388, fl. 52), no período de 18/12/2001 a 20/03/2008 o autor exerceu a função de motorista de tráfego. Foi apresentada declaração do empregador no sentido de que nos períodos de 18/12/2001 a 20/03/2008 e de 18/09/2008 a 16/03/2011 o autor exerceu a função de motorista (ID 305267388, fl. 54). Conforme PPP expedido em 13/06/2013 (ID 305267388, fls. 55/56), no período de 18/09/2008 a 16/03/2011 o autor exerceu a função de motorista de ônibus, exposto a vibrações e ruídos, sem descrição das intensidades. Conforme cópia da ficha de registro de empregados (ID 305267388, fl. 57), no período de 18/09/2008 a 16/03/2011 o autor exerceu a função de motorista. b) VIAÇÃO OSASCO LTDA. (15/04/2011 a 25/05/2011); Conforme registro em CTPS (ID 305267388, fl. 77), no período de 30/03/1982 a 28/07/1982 o autor exerceu a função de cobrador. Conforme registro em CTPS (ID 305267388, fl. 92), no período de 15/04/2011 a 25/05/2011 o autor exerceu a função de motorista em estabelecimento de transporte coletivo. Conforme PPP expedido em 17/07/2013, no período de 30/03/1982 a 28/07/1982 o autor exerceu a função de cobrador (ID 305267388, fls. 28 e 29). Não consta fator de risco, nem responsável pelos registros ambientais. Conforme cópia da ficha de registro de empregados (ID 305267388, fl. 30), no período de 30/03/1982 a 28/07/1982 o autor exerceu a função de cobrador. Conforme PPP expedido em 25/06/2013 (ID 305267388, fl. 59), no período de 15/04/2011 a 25/05/2011 o autor exerceu a função de motorista, exposto a ruído de 79 dB(A). Não consta responsável pelos registros ambientais. c) BB TRANSPORTE E TURISMO LTDA (05/07/2011 a 17/10/2014). Conforme registro em CTPS (ID 305267388, fl. 92), a partir de 05/07/2011 o autor exerceu a função de motorista de ônibus. Conforme declaração do empregador de 14/06/2013 (ID 305267388, fl. 60), no período de 05/07/2011 a 14/06/2013 o autor exerceu a função de motorista. Conforme PPP expedido em 19/06/2013 (ID 305267388, fls. 61/62), no período de 05/07/2011 a 19/06/2013 o autor exerceu a função de motorista de ônibus, exposto a ruído de 80,9 dB(A). Foi apresentada cópia da ficha de registro de empregados, com início em 05/07/2011 (ID 305267388, fls. 63/67). Foi apresentado laudo realizado em processo movido por terceiro, realizado na empresa Auto Ônibus Penha São Miguel Ltda. por similaridade à empresa BB TRANSPORTE E TURISMO LTDA. (ID 325573973). Houve conclusão no sentido de que o trabalhador, no período de 29/08/1980 a 13/08/2014, em que exerceu a função de motorista de ônibus, esteve exposto à vibração de corpo inteiro acima dos limites legais (0,86 m/s²), em razão da utilização do veículo com motor dianteiro. Passo a analisar o enquadramento dos períodos como tempo especial. Com o advento da Lei 9.032/95, deixou de ser possível o enquadramento como tempo especial com base somente na atividade desempenhada. Portanto, as funções de motorista de ônibus ou de caminhão e de cobrador de ônibus podem ser consideradas presumidamente especiais até 28.04.1995, por enquadramento na categoria profissional prevista no código 2.4.4 do anexo ao Decreto nº 53.831/64. Após esta data, necessária a efetiva comprovação da exposição ao agente nocivo. Após 28/04/1995, não é possível o reconhecimento como tempo especial somente em razão da atividade exercida, havendo necessidade da efetiva comprovação da exposição ao agente nocivo. As vibrações são classificadas como agente nocivo no código 2.0.2 do anexo IV do Decreto 3.048/99. Porém, trata-se de agente que exige avaliação técnica, na forma da NR-15, Anexo 8, item 2.1 em comparativamente com o limite de tolerância definido pela Organização Internacional para a Normalização – ISSO, em suas normas ISSO 2631 e ISSO/DIS 5346 ou suas substitutas (NR-15, Anexo 8, item 2). Quanto ao agente físico "vibração", o Anexo VIII da NR 15 do Ministério do Trabalho e Emprego determina que: “2.2. Caracteriza-se a condição insalubre caso sejam superados quaisquer dos limites de exposição ocupacional diária a VCI: a) valor da aceleração resultante de exposição normalizada (aren) de 1,1 m/s2; b) valor da dose de vibração resultante (VDVR) de 21,0 m/s1,75.” No que diz respeito ao ruído, de se registrar que, até 05 de março de 1997, o enquadramento como especial é possível se a exposição for superior a 80 dB(A). Por sua vez, a partir de 6 de março de 1997 (edição do Decreto n.º 2.172, de 5 de março de 1997) até 18 de novembro de 2003, o enquadramento como especial somente será efetuado se a exposição for superior a 90 dB(A). Após, ou seja, a partir de 19 de novembro de 2003, o enquadramento como especial poderá ser efetuado se a exposição for superior a 85 dB(A). Reitero que, em relação ao agente ruído, a jurisprudência do STF pacificou-se no sentido de que o uso de EPI eficaz não exclui a especialidade. Verifico que a jurisprudência tem admitido a prova pericial em empresa similar àquela em que a parte autora exerceu suas atividades laborais, diante da impossibilidade de ser feita a perícia no local de trabalho do autor. Neste sentido: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. REAFIRMAÇÃO DA DER, APÓS A CITAÇÃO. TEMA 995/STJ. FIXAÇÃO DOS JUROS DE MORA. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Nos termos do art. 1.022, do Código de Processo Civil, podem ser opostos embargos de declaração quando na decisão atacada houver omissão quanto ao pedido ou obscuridade e/ou contradição em relação à fundamentação exposta. 2. Não sendo possível a prova pericial no mesmo ambiente em que o segurado exerceu as suas atividades, mostra-se plenamente possível a realização de perícia por similaridade. Caso assim não fosse, o trabalhador, eventualmente exposto a condições especiais durante a sua jornada de trabalho, restaria prejudicado por circunstâncias alheias ao seu controle, tais como a modificação ou a extinção do estabelecimento empresarial. 3. Tratando-se de reafirmação da DER para momento posterior à citação, os juros de mora devem incidir apenas a partir da data do preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício, uma vez que não existe mora antes do surgimento do direito. 4. Por outro lado, a questão do marco inicial da incidência dos juros de mora deve ser aclarada, mediante a adoção do entendimento firmado pela Primeira Seção do E. STJ, que decidiu o tema da seguinte forma: "(...) 5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor. (...) . 7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo." (EDcl no REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/05/2020, DJe 21/05/2020).". Precedentes jurisprudenciais. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para esclarecer a incidência dos juros de mora, a serem fixados após o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, computados do dia seguinte à publicação do acórdão que reafirmou a data da DER e determinou a implantação do benefício previdenciário, permanecendo inalterados os demais termos do julgado.” (0002424-89.2011.4.03.6117..PROCESSO_ANTIGO: PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO; APELAÇÃO CÍVEL; TRF - TERCEIRA REGIÃO; 10ª Turma; Relator Desembargador Federal Nelson de Freitas Porfirio Junior; Data 28/09/2021; Data da Publicação 01/10/2021; Fonte de Publicação Intimação via sistema DATA: 01/10/2021) (G.N.) Quanto ao uso da prova emprestada, destaco que o TRF da 3ª Região já manifestou entendimento no sentido de que a prova emprestada não precisa se limitar às mesmas partes processuais para poder ser admitida. Neste sentido: PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013149-67.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: GIVALDO NUNES DE SOUZA Advogado do(a) APELADO: FABIO MORAIS XAVIER - SP314936-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013149-67.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: GIVALDO NUNES DE SOUZA Advogado do(a) APELADO: FABIO MORAIS XAVIER - SP314936-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS em face do acórdão que negou provimento à sua apelação, em ação objetivando o reconhecimento de labor especial e a conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em especial. Em suas razões recursais, aduz o INSS que o v. acórdão embargado mostra-se omisso, obscuro e contraditório na medida em que reconheceu especialidade por exposição do autor a eletricidade. Suscita o prequestionamento. Sem manifestação da parte contrária. É o relatório. ks APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013149-67.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: GIVALDO NUNES DE SOUZA Advogado do(a) APELADO: FABIO MORAIS XAVIER - SP314936-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Quanto à matéria objeto dos embargos de declaração, consta do voto: "AGENTES NOCIVOS ELETRICIDADE A exposição à tensão elétrica superior a 250 volts é considerada atividade perigosa. A respeito do tema, vale destacar que o Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, ao dispor sobre a aposentadoria especial instituída pela Lei 3.807/60, considerou perigosa a atividade profissional sujeita ao agente físico "eletricidade", em instalações ou equipamentos elétricos com riscos de acidentes, tais como eletricistas, cabistas, montadores e outros, expostos à tensão superior a 250 volts (item 1.1.8 do anexo). De seu lado, a Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, reconheceu a condição de periculosidade ao trabalhador do setor de energia elétrica, independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa. A seguir, o Decreto nº 93.412, de 14 de outubro de 1986, regulamentou a Lei nº 7.369/85 para assegurar o direito à remuneração adicional ao empregado que permanecesse habitualmente na área de risco e em situação de exposição contínua, ou nela ingressasse de modo intermitente e habitual, onde houvesse equipamentos e instalações de cujo contato físico ou exposição aos efeitos da eletricidade que pudessem resultar incapacitação, invalidez permanente ou morte (arts. 1º e 2º), exceto o ingresso e permanência eventual, tendo referida norma especificada, ainda, as atividades e áreas de risco correspondentes, na forma de seu anexo. Tem, assim, natureza especial o trabalho sujeito à eletricidade e exercido nas condições acima previstas, consoante os anexos regulamentares, suscetível da conversão em tempo de serviço comum, desde que comprovada a efetiva exposição ao agente físico nos moldes da legislação previdenciária e, excepcionalmente, à falta de formulários ou laudos eventualmente exigidos, se demonstrado o pagamento da remuneração adicional de periculosidade ao empregado durante tal período. Precedentes: STJ, 5ª Turma, RESP nº 386717, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 08/10/2002, DJU 02/12/2002, p. 337; TRF3, 8ª Turma, AC nº 2003.61.83.003814-2, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 11/05/2009, DJF3 09/06/2009, p. 642; TRF3, 9ª Turma, AC nº 2001.61.08.007354-7, Rel. Juiz. Fed. Conv. Hong Kou Hen, j. 30/06/2008, DJF3 20/08/2008. Por fim, em decisão proferida em sede de Recurso Especial representativo de controvérsia repetitiva (REsp nº 1.306.113/SC, 1ª Seção, DJE 07/03/2013), o Colendo Superior Tribunal de Justiça acabou por reconhecer a especialidade da atividade sujeita ao agente eletricidade, ainda que referido agente nocivo tenha sido suprimido pelo Decreto nº 2.172/97. RUÍDO O reconhecimento da insalubridade em decorrência da pressão sonora observa o regulamento vigente na ocasião do exercício da atividade laboral. Assim, a atividade é considerada insalubre caso constatada a sujeição do trabalhador ao nível de pressão sonora da seguinte forma: até 05 de março de 1997, superior ou equivalente a 80 (oitenta) decibéis (Decreto nº 53.831/64); entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, superior ou equivalente a 90 (noventa) decibéis (Decreto n. 2.172/97) e, a partir dessa data (edição do Decreto nº 4.882/03), superior ou equivalente a 85 (oitenta e cinco) decibéis, não havendo que se falar em aplicação retroativa deste último diploma legal, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). DO CASO DOS AUTOS É incontroverso o interregno de 05.12.83 a 05.03.97 (ID 145075411). Pleiteia o requerente o reconhecimento da especialidade dos períodos em que teria trabalhado sujeito a agentes agressivos, para cuja comprovação há nos autos a documentação abaixo discriminada: - 06/03/1997 a 01/02/2012: Formulário DIRBEN 8030, laudo técnico e PPP (id 145075411): cargo de maquinista na Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM, exposto a ruído de 85dB até 31.12.03, que não permite o enquadramento pois abaixo de 90dB até 18.11.03, mas permite o enquadramento pela exposição a ruído de 19.11.03 a 31.12.03. Como prova emprestada, o autor juntou laudos periciais judiciais elaborados em reclamações trabalhistas, nos quais figuraram trabalhadores em atividades similares às exercidas pelo Autor, nos feitos de nºs 0002408-64.2013.5.02.0086, 0000262-10.2015.5.02.0012, 0000958-45.2014.5.02.0056, 1001014-35.2014.5.02.0085, 1001053-33.2017.5.02.0386, 1001098-68.2018.5.02.0041, 1001130-98.2018.4.5.02.0065, nos quais o perito atestou a existência de risco pela exposição a equipamentos de alta-tensão, acima de 250 Volts. Juntou o autor, ainda, laudo judicial elaborado nos autos da reclamação trabalhista ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores de Empresas Ferroviárias da Zona Sorocabana, processo n. 0000336-63.2011.5.02.0090, que tramitou perante a 90ª Vara do Trabalho de São Paulo (ids 145075413 a 145075424). Conquanto os laudos produzidos não se refiram exclusivamente ao autor, a função desempenhada pelos reclamantes é a mesma do autor e na mesma empresa, pelo que se extrai que o autor estava exposto a eletricidade em tensão superior a 250 volts, o que permite o enquadramento em razão da periculosidade da atividade. Sobre a possibilidade da utilização de prova emprestada, confira-se: "CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DISCRIMINATÓRIA. TERRAS DEVOLUTAS. COMPETÊNCIA INTERNA. 1ª SEÇÃO. NATUREZA DEVOLUTA DAS TERRAS. CRITÉRIO DE EXCLUSÃO. ÔNUS DA PROVA. PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO. REQUISITO ESSENCIAL. ADMISSIBILIDADE DA PROVA. (...) 9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. 10. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo.(...)(g.n) (EREsp 617428 SP 2011/0288293-9 Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI Julgamento: 04/06/2014 -CORTE ESPECIAL) Com efeito, restou comprovado o labor especial nos períodos em epígrafe. Somados os períodos ora reconhecidos àqueles incontroversos, contava a parte autora, na data do requerimento administrativo, em 08.02.12, com 28anos, 01 mês e 29 dias de tempo especial, suficientes à conversão de seu benefício em aposentadoria especial. Deverá ser procedido ao recálculo da RMI e do fator previdenciário, com base nos novos parâmetros decorrentes da presente revisão do benefício." Conforme sopesado no voto, restou comprovada a especialidade nos interregnos indicados, pelo que o julgado embargado não apresenta qualquer obscuridade, contradição ou omissão, tendo a Turma Julgadora enfrentado regularmente a matéria de acordo com o entendimento então adotado. Dessa forma, verifica-se que o presente recurso pretende rediscutir matéria já decidida por este Tribunal, o que não é possível em sede de declaratórios. Precedentes: STJ, 2ª Turma, EARESP nº 1081180, Rel. Min. Herman Benjamim, j. 07/05/2009, DJE 19/06/2009; TRF3, 3ª Seção, AR nº 2006.03.00.049168-8, Rel. Des. Fed. Eva Regina, j. 13/11/2008, DJF3 26/11/2008, p. 448. Cumpre observar que os embargos de declaração têm a finalidade de esclarecer obscuridades, contradições e omissões da decisão, acaso existentes, e não conformar o julgado ao entendimento da parte embargante que os opôs com propósito nitidamente infringente. Precedentes: STJ, EDAGA nº 371307, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 27/05/2004, DJU 24/05/2004, p. 256; TRF3; 9ª Turma, AC nº 2008.03.99.052059-3, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, j. 27/07/2009, DJF3 13/08/2009, p. 1634. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário, perde a relevância em sede de declaratórios, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses do Código de Processo Civil. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração do INSS. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NÃO CARACTERIZADAS. EFEITO INFRINGENTE. 1 - Inexistência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. 2 - Inadmissibilidade de reexame da causa por meio de embargos de declaração para conformar o julgado ao entendimento da parte embargante. Caráter nitidamente infringente. 3 - Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (Processo 5013149-67.2019.4.03.6183; TRF 3ª Região; 9ª Turma; APELAÇÃO; Relator Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN; Data 26/05/2021; Data da Publicação 02/06/2021; Fonte da Publicação 02/06/2021) G.N. Contudo, havendo a emissão de documentos pelo empregador, deve ser verificada a pertinência do uso da prova emprestada. Em razão do acima exposto, não reconheço como tempo especial os vínculos com EMPRESA DE TRANSPORTES E TURISMO CARAPICUÍBA EIRELLI (04/07/1997 a 15/06/2001; 18/12/2001 a 20/03/2008; 18/09/2008 a 16/03/2011) e com a VIAÇÃO OSASCO LTDA. (15/04/2011 a 25/05/2011), já que não comprovada a efetiva exposição a agente nocivo acima dos limites legais, e que as empresas não estão mais ativas, impossibilitando a obtenção de outros documentos que viabilizassem a demonstração da efetiva exposição ao agente nocivo. Contudo, reconheço como tempo especial o período laborado para BB TRANSPORTE E TURISMO LTDA (05/07/2011 a 13/08/2014), tendo em vista o laudo por similaridade em nome de terceiro que exerceu a mesma atividade do autor, no mesmo período e junto ao mesmo empregador, exposto à vibração de corpo inteiro acima dos limites legais. Não reconheço como tempo especial o período remanescente laborado para BB TRANSPORTE E TURISMO LTDA (14/08/2014 a 17/10/2014), já que não demonstrada a exposição a agente nocivo acima dos limites legais. 4. Da revisão Reconhecido o tempo especial acima, na DIB em 17/10/2014 o autor atinge 10 anos, 11 meses e 08 dias de tempo especial, insuficientes para fazer jus ao benefício de aposentadoria especial, já que necessita comprovar 25 anos de tempo especial para fazer jus ao benefício de aposentadoria especial. Observo ainda que não é possível a aplicação do critério 85/95 previsto no artigo 29-C da Lei 8.213/91, já que referida alteração legislativa surgiu com a Lei nº 13.183 de 04/11/2015, ou seja, em data posterior à data do início do benefício do autor. Contudo, o autor requer seja determinado ao INSS modificar a DER para a data em que preencher os requisitos necessários para fazer jus ao benefício de aposentadoria especial ou conforme critério 85/95, com opção de não incidência do fator previdenciário conforme artigo 29-C, da Lei 8.213/91. Destaco que o autor está aposentado desde 2014 e, ainda que alegue que o pedido é no sentido de fazer jus ao melhor benefício, mesmo que de forma indireta, na verdade pretende a desaposentação, instituto previdenciário não acolhido pela ordem jurídica. Explico. Nos termos do artigo 18, §2º, da Lei 8.213/91: O aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus à prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício desta atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. Ainda, o artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99 estatui que: As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (Artigo incluído pelo Decreto nº 3.265, de 29.11.1999) De acordo com a correta interpretação legal, percebe-se, portanto, que o aposentado, ao optar pela sua permanência na atividade laborativa, deve necessariamente contribuir com os cofres da Previdência Social (Lei 8.213/91, artigo 11, §3º), sem fazer jus aos benefícios mantidos pelo Regime, salvo as exceções no artigo citado. Nessa linha de raciocínio, é imperioso concluir que o tempo de serviço posterior à aposentadoria não gera direito à nova aposentação e não pode ser computado para fins de aumento da Renda Mensal Inicial. Menos ainda pode-se cogitar da devolução dos valores pagos, visto que se trata de contribuinte obrigatório. Não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na regra prevista no decreto acima citado. As contribuições vertidas ao sistema após a concessão do benefício decorrem da natureza solidária do nosso sistema previdenciário social, cujo princípio possui sede constitucional (art. 3º, I c/c art. 195, caput, da CF/88). O direito à chamada desaposentação somente poderia surgir caso efetivamente regulado pelo Congresso Nacional, oportunidade em que se fixariam as balizas deste instituto para atendimento das regras de custeio e manutenção do sistema previdenciário como um todo, o que não pode ser desprezado pelo Poder Judiciário em suas decisões. Conforme decidiu o STJ ao julgado o Tema 995: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.” Conforme tese firmada no Tema 1018 do STJ: “O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa.” Conforme consta do trecho do voto-vista do Exmo Sr. Ministro Mauro Campbell Marques no julgamento do REsp 1767789 (Tema 1018 do STJ): “A bem da verdade, a pretensão do segurado tratado nos autos, seria a mesma pretensão na via administrativa e que foi mal sucedida, primeiramente. Essa ação, em fase de cumprimento de sentença, fora ajuizada pela segurada, em face da resistência injustificada do INSS, ora recorrente, em conceder o pedido administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição ou especial. Tendo a segurada permanecido em atividade e contribuído para o RGPS por mais tempo, posteriormente, com tempo de contribuição superveniente ao primeiro requerimento, o INSS deferiu-lhe a aposentadoria. Quando já recebia a aposentadoria deferida na via administrativa, o INSS restou condenado em juízo a conceder-lhe a implementação do benefício de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, o que lhe for mais vantajoso, desde a data do requerimento administrativo. Ou seja, a rigor, desde a data do primeiro requerimento administrativo, algum tipo de aposentadoria já seria devido à segurada, tanto assim o é que houve procedência do pedido e, agora, o feito encontra-se em fase de cumprimento de sentença. Se há um benefício a maior, concedido em um segundo requerimento administrativo por força de contribuições que continuaram sendo vertidas aos cofres públicos após o indeferimento do primeiro pedido administrativo, por óbvio a segurada permaneceu em atividade. Aqui, destaca-se a principal diferença desses autos com o instituto da desaposentação, porquanto, nessa hipótese, a segurada não está em gozo de qualquer benefício em decorrência de aposentadoria. Assim, o argumento de que a hipótese dos autos retrata uma desaposentação à avessas, com todas as venias, parece-me vil, pois, sendo o indeferimento administrativo o responsável pela necessidade de requerida manter-se em atividade, a contrario senso, não poderia dar ensejo ao fato de que as contribuições vertidas em razão da continuação no labor, fossem desconsideradas, ou interpretadas em seu prejuízo, a ponto de negar-lhe o exercício de direito que a assiste desde o primeiro requerido administrativo, reconhecido em juízo.” Assim, deve ser observado que a parte autora já estava em gozo do benefício quando ingressou com a presente ação judicial e, embora tenha procedido a pedido de revisão, a rigor requer o uso da “desaposentação”, o que é vedado pelo sistema previdenciário vigente. Além disso, deferido o benefício administrativamente, não houve recusa do autor ao valor implementado. Ao contrário, o autor demonstra conformidade com a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que lhe foi concedido, uma vez que procedeu ao recebimento regular de seu pagamento. Assim, prejudicado o pedido de reafirmação da DER. Contudo, considerando o tempo especial reconhecido, na DIB em 17/10/2014 o autor atinge 38 anos, 01 mês e 14 dias de tempo de contribuição, fazendo jus à revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, respeitada a prescrição quinquenal. III. Dispositivo Ante o exposto, JULGO: a) EXTINTO O PROCESSO, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, em relação ao reconhecimento do tempo especial laborado para EMPRESA DE TRANSPORTES E TURISMO CARAPICUÍBA EIRELLI (10/04/1981 a 10/03/1982; 18/08/1982 a 24/01/1986 e 24/08/1993 a 27/02/1997) e para VIAÇÃO OSASCO LTDA. (30/03/1982 a 28/07/1982), uma vez que já foram computados administrativamente; b) PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, extinguindo o feito com resolução de mérito, para o fim de reconhecer o tempo especial laborado para BB TRANSPORTE E TURISMO LTDA (05/07/2011 a 13/08/2014), condenando o INSS a averbá-lo e a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/170.756.042-8, desde a DIB em 17/10/2014, bem como a efetuar o pagamento das prestações atrasadas, após o trânsito em julgado desta sentença, descontados os valores recebidos administrativamente e respeitada a prescrição quinquenal. As prestações vencidas deverão ser corrigidas monetariamente desde a data em que eram devidas e acrescidas de juros de mora, desde a data da citação, observados os parâmetros estabelecidos no Manual de Orientação para Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação do julgado. Deixo de conceder a tutela antecipada, tendo em vista que o autor recebe benefício previdenciário, possuindo recursos para a sua própria manutenção. Sem custas a pagar, ante a isenção legal que goza o réu (art.8º. da Lei 8620/93). Considerando a sucumbência mínima do autor, deixo de condená-lo em honorários, na forma do artigo 86, parágrafo único, do CPC. Condeno o Instituto Nacional do Seguro Social ao pagamento de honorários advocatícios, ora arbitrados em 10% sobre as prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça. Sentença não sujeita ao duplo grau obrigatório, conforme o disposto no art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. Após o trânsito em julgado, junte o INSS cópia desta sentença aos autos do processo administrativo aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/170.756.042-8. Havendo recurso voluntário, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias, encaminhando-se os autos, após, à superior instância. Tópico síntese do julgado: Autor: Ivan de Medeiros Branco Data de nascimento: 28/11/1962 CPF: 049.920.728-95 Nome da mãe: Maria Etelvina Fernandes dos Santos Período reconhecido como tempo especial: BB TRANSPORTE E TURISMO LTDA (05/07/2011 a 13/08/2014) Benefício revisto: aposentadoria por tempo de contribuição, respeitada a prescrição quinquenal Data de início do benefício (DIB): 17/10/2014 Renda mensal inicial (RMI): a calcular Renda mensal atual (RMA): a calcular Publique-se. Intimem-se. Osasco/SP, 11/07/2025. RODINER RONCADA JUIZ FEDERAL

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Processo nº 5005989-19.2020.4.03.6130

ID: 307291616

Tribunal: TRF3 Órgão: 1ª Vara Federal de Osasco Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 5005989-19.2020.4.03.6130

Data de Disponibilização: 25/06/2025

Polo Ativo:

OSVALDO GONCALVES

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

ROSANGELA CONCEICAO COSTA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

30ª Subseção Judiciária de São Paulo - 1ª Vara Federal de Osasco Rua Avelino Lopes, 281/291 - Centro - Osasco, SP - CEP 06090-035 Tel: (11) 2142-8600 - email: osasco-se01-vara01@jtrf3.jus.br PROCEDIM… 30ª Subseção Judiciária de São Paulo - 1ª Vara Federal de Osasco Rua Avelino Lopes, 281/291 - Centro - Osasco, SP - CEP 06090-035 Tel: (11) 2142-8600 - email: osasco-se01-vara01@jtrf3.jus.br PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005989-19.2020.4.03.6130 AUTOR: OSVALDO GONCALVES Advogado do(a) AUTOR: ROSANGELA CONCEICAO COSTA - SP108307 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A I. Relatório Trata-se de ação proposta por OSVALDO GONÇALVES, qualificado nos autos, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/170.061.309-49, com DIB em 25/11/2014, com a conversão em aposentadoria especial desde a reafirmação da DER para 21/06/2015, ou para a data em que cumprir os requisitos necessários para fazer jus ao benefício, mediante o reconhecimento dos períodos laborados em condições especiais para: a) BANCO BRADESCO S.A. /VIBRA VIGILANCIA E TRANSPORTES DE VALORES LTDA. (03/03/1986 a 30/06/1987 e 01/07/1987 a 06/08/1990); b) AUTO VIAÇÃO URUBUPUNGA LTDA. (04/09/1990 a 23/02/1996, 01/04/1996 a 21/03/2001, 23/05/2001 a 16/06/2010 e 01/09/2010 a 25/11/2014). Indeferidos os benefícios da justiça gratuita (ID 45454754). O autor apresentou emenda à inicial e juntou documentos (ID 47437126). O autor informou a interposição de agravo de instrumento (ID 47498991), sendo negado efeito suspensivo ao recurso (ID 48913875). Mantida a decisão que indeferiu os benefícios da justiça gratuita e determinado ao autor proceder ao recolhimento das custas (ID 53111368). O autor procedeu ao recolhimento das custas (ID 53406552). O INSS deixou de apresentar contestação, uma vez que a parte autora não apresentou documentos para corroborar os fatos arguidos na inicial (ID 118168759). Foi concedido ao autor o prazo de 60 dias para apresentar a cópia integral e legível do processo administrativo (ID 118241882). O autor requereu a expedição de ofício ao INSS para apresentar a cópia do processo administrativo, uma vez que apresentou solicitação em 30/09/2021, a qual não foi atendida (ID 169833480). O INSS contestou a ação, pugnando pela improcedência do pedido (ID 255140948). Requereu a suspensão do processo, uma vez que requer o reconhecimento do período especial laborado como vigilante, objeto do Tema 1209 do STF. Em preliminar arguiu ainda a falta de interesse de agir em relação aos períodos reconhecidos administrativamente como laborados em condições especiais e a prescrição quinquenal. O autor apresentou réplica (ID 259524445). Afirma que mesmo após a solicitação e reiteração, o processo administrativo do autor não foi localizado (ID 259524606). Requereu a realização de prova pericial na empresa VIAÇÃO URUBUPUNGÁ LTDA., a fim de ser verificada a vibração do corpo todo. Subsidiariamente, postula pela produção de prova testemunhal para a comprovação do porte de arma de fogo durante o exercício da profissão de vigilante e a expedição de ofício às empresas para que forneçam PPP com o carimbo de CNPJ. O autor requereu o uso de prova emprestada em relação aos períodos em que laborou como motorista exposto à vibração de corpo todo: AUTO VIAÇÃO URUBUPUNGA LTDA. (01/04/1996 a 21/03/2001, 23/05/2001 a 16/06/2010 e 01/09/2010 a 25/11/2014). Sustenta que nas empresas em que laborou como vigilante, os laudos encontram-se anexados ao processo administrativo. Por fim, requer a realização de prova pericial na empresa VIAÇÃO URUBUPUNGÁ LTDA. O autor apresentou laudo em nome de terceiros, produzidos junto às empresas de transportes de ônibus (ID 259643346). Determinada a intimação da CEABDJ para apresentar a cópia do processo administrativo do autor e indeferida a prova pericial requerida, sendo oportunizada a apresentação de documentos (ID 271950357). O autor apresentou PPP referente à empresa VIAÇÃO URUBUPUNGÁ LTDA. (ID 274651621). O CEABDJ informou que o processo administrativo do autor não foi localizado (ID 275404842). O autor informou que não existe o processo físico, já que foi concedido por ex-servidora desligada do Instituto por irregularidades, dentre as quais está a falta de instrução de processo físico. Afirma que empresa VIBRA VIGILÂNCIA E TRANPORTES E VALORES foi baixada. Com relação à empresa Viação Urubupungá Ltda., o PPP foi juntado mas, no entanto, não ocorreu a aferição da vibração do corpo todo, por este motivo vários outros laudos foram anexados como prova emprestada e foi também requerida a realização de perícia técnica para a aferição da vibração do corpo todo (ID 297503334). O INSS reiterou que não há o processo físico do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/170.061.349-6, já que faz parte do rol de benefícios concedidos por ex-servidora desligada do INSS por irregularidades, dentre as quais estão a falta de instrução de processo físico, inserção de vínculos e períodos especiais (ID 311450939). O processo de reconstituição do benefício foi instaurado e estava em andamento. O INSS apresentou a cópia do processo de reconstituição (ID 311450948), com a cópia da contagem de tempo de contribuição considerada na concessão administrativa, constando que na DIB em 25/11/2014 o autor tinha atingido 35 anos, 04 meses e 20 dias de tempo de contribuição (ID 311450948, fls. 59/60). Também foi verificado que conforme análise administrativa no processo de reconstituição (ID 311450948, fls. 73/74), na verdade, na DER em 25/11/2014, o autor teria 30 anos, 03 meses e 28 dias de tempo de contribuição, mesmo com o reconhecimento dos períodos laborados em condições especiais de 04/09/1990 a 28/02/1995 e de 01/03/1995 a 28/04/1995. Conforme Relatório Individual (ID 311450948, fls. 87/94): “(...)21. Registramos que o benefício 42/170.061.349-6 foi concedido com 35 anos 04 meses e 20 dias de tempo de contribuição (fls.59) com os procedimentos controversos de: 20.1 Empresa Centro Saneamento e Serviços Avançados Ltda, período constante na CTPS/CNIS: 12/09/1985 a 26/12/1986 foi majorado para 12/09/1980 a 16/12/1986, acréscimo que amplia o direito irreal do requerente na Data de Entrada do Requerimento (DER)25/11/2014. 20.2 Conversão, na concessão inicial, s.m.j., sem a apresentação de PPP, os períodos de 04/09/1990 a 28/02/1995 na empresa AUTO VIAÇÃO URUBUPUNGA LTDA, ambos períodos no código 2.4.2–Anexo II- Decreto 53831/64 (motorista).” Consta que foi enviada carta ao autor (ID 311450948, fls. 101/103), no sentido de haver irregularidade na concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, consistente na ausência do tempo de contribuição necessário para a concessão dessa espécie de benefício, em 25/11/2014, sendo facultada a apresentação de defesa. O julgamento foi convertido em diligência para determinar a intimação da CEABDJ para que, no prazo de 15 (quinze dias), informasse a situação atual do processo administrativo de reconstituição do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/170.061.349-6, com DIB em 25/11/2014, bem como se o benefício havia sido cessado ou suspenso, informando o motivo. No mesmo prazo acima, o autor deveria esclarecer se o pedido sucessivo é de aposentadoria especial e aposentadoria por tempo de contribuição ou se é de aposentadoria especial e aposentadoria por idade (ID 329876386). O autor esclarecer que requer o reconhecimento do tempo especial laborado para: a) BANCO BRADESCO S.A. VIBRA VIGILANCIA E TRANSPORTES DE VALORES LTDA. (03/03/1986 a 30/06/1987 e 01/07/1987 a 06/08/1990), em razão da função de vigilante; c) AUTO VIAÇÃO URUBUPUNGA LTDA. (04/09/1990 a 23/02/1996, 01/04/1996 a 21/03/2001, 23/05/2001 a 16/06/2010 e 01/09/2010 a 25/11/2014), em razão da exposição ao ruído e à vibração de corpo todo. O autor ainda esclareceu que os pedidos sucessivos são de aposentadoria especial e de aposentadoria por tempo de contribuição, constando equivocadamente o pedido de aposentadoria por idade na inicial (ID 330880126). A cópia do processo administrativo reconstituído foi anexada aos autos em 12/09/2024 (ID 338544134). O autor informou que a reconstituição do processo foi feita exclusivamente através dos documentos apresentados por ele, de forma espontânea, o que demonstraria a sua boa-fé. Sustenta que entregou seus documentos a terceiro a fim de obter a aposentadoria, seguindo apenas as orientações do profissional que havia contratado, sem qualquer má-fé de sua parte na obtenção do benefício. O autor apresentou documentos em nome de terceiros a fim de comprovar o labor em condições especiais (ID 342175212). Foi dada vista dos documentos ao INSS (ID 342359068), o qual se manifestou no sentido de não ser possível o uso da prova emprestada, ou do laudo por similaridade quanto à empresa que ainda se encontra em funcionamento. Argui que a comprovação da especialidade é ônus do empregado, sendo a Justiça do Trabalho a competente para obrigar o fornecimento do PPP pelo empregador (ID 346421686). Os autos vieram conclusos para prolação de sentença. É o relatório. Decido. II – Fundamentação 1. Da prescrição Reconheço a incidência da prescrição quinquenal, já que decorridos mais de cinco anos entre a DIB em 25/11/2014 e a data da propositura da ação judicial em 16/12/2020. 2. Do interesse de agir Requer o autor, dentre outros períodos, o reconhecimento do tempo especial laborado para AUTO VIAÇÃO URUBUPUNGA LTDA. (04/09/1990 a 28/04/1995), mas referido período já foi enquadrado administrativamente, conforme ID 338544134, fls. 60 e 74, não havendo interesse de agir neste ponto. 3. Do tempo de atividade especial A aposentadoria especial é prevista nos artigos 57 e 58 da Lei no 8.213/91 e 64 e 70 do Decreto no 3.048/1999 e é devida ao segurado que tiver efetiva e permanentemente trabalhado em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Caso o segurado não labore exposto a agentes nocivos durante os 15, 20 ou 25 anos necessários à concessão da aposentadoria especial, mas combine tais atividades com aquelas ditas comuns, terá direito à conversão daquele período, para obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do parágrafo 5o do artigo 57 da Lei n o 8.213/1991 e do artigo 70 do Decreto no 3.048/1991. Segundo entendimento pacificado nos egrégios Superior Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal da Terceira Região e consoante previsão legislativa expressa do Decreto nº 4.827/2003, que alterou a redação do art. 70, parágrafo 1º, do Decreto nº 3.048/1999, o tempo de serviço laborado sob condições especiais deve ser analisado segundo a legislação vigente ao tempo de seu exercício, pois passa a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÃO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. 1. Em respeito ao direito adquirido, o trabalhador que presta serviço em condições especiais, nos termos da legislação então vigente, faz jus ao cômputo do tempo nos moldes previstos à época em que realizada a atividade, vez que o direito à contagem do tempo de serviço ingressa no patrimônio jurídico do trabalhador à medida em ele que trabalha. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 503.451 - RS, RELATOR: MINISTRO PAULO MEDINA, 07/08/2003) “(...) Por outro lado, não resta a menor dúvida, pois, de que o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar. (...)” (Trecho do voto proferido pela Desembargadora Federal Marianina Galante nos autos da Apelação/Reexame necessário n.o 1374761, Processo n.o 2006.61.26.004924-7, no julgamento proferido em 27/04/2009). Dessa forma, para bem ponderar a procedência do pedido, necessária a análise da evolução histórica e legislativa relativa ao enquadramento de atividades realizadas sob condições especiais: a) até 28/04/1995, sob a égide da Lei n.º 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, da Lei n.º 8.213/1991 (Lei de Benefícios), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que sempre foi necessária a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica para a verificação da nocividade do agente; b) após 28/04/1995, foi extinto o enquadramento por categoria profissional. No período compreendido entre esta data e 05/03/1997, vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no art. 57 da Lei n.º 8.213/1991, fazia-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico; c) A partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei n.º 8.213/91 pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/97, o Decreto nº 2.172/1997 (Anexo IV) no período compreendido entre 06/03/1997 e 05/05/1999, por fim, a partir de 06/05/1999, deve ser observado o anexo IV do Decreto n.o 3.048/1999. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Com relação ao agente nocivo ruído, importa destacar o cancelamento da Súmula n. 32 da Turma Nacional de Uniformização, em 09/10/2013. Assim, passou a prevalecer que, para a caracterização da especialidade do labor especial, deve ocorrer exposição a ruído superior a 90 dB entre 06/03/1997 e 18/11/2003, não havendo que se falar em aplicação retroativa Decreto n. 4.882/2003. Nesse sentido: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014. Dessa forma, o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/64, ou seja, até 05/03/1997; b) superior a 90 decibéis, na vigência do Decreto nº 2.172/97, ou seja, de 06/03/1997 a 18/11/2003; c) superior a 85 decibéis, a partir da vigência do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, em 19/11/2003. Em relação à metodologia de apuração do agente nocivo ruído, precedentes do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região registram que “a legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica (Nível de Exposição Normalizado - NEN), não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia” (ApReeNec - Apelação/Remessa Necessária - 2236379 0001510-14.2015.4.03.6140, Desembargadora Federal Inês Virgínia, TRF3 - Sétima Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data:13/08/2018, fonte_republicacao; Ap - Apelação Cível - 2306086 0015578-27.2018.4.03.9999, Desembargadora Federal Inês Virgínia, TRF3 - Sétima Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data:07/12/2018, fonte_republicacao). No que tange à utilização de equipamento de proteção individual (EPI), o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n° 664335, com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial". Em relação ao agente ruído, contudo, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no mesmo julgamento, fixou a tese de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria". Por fim, convém asseverar que, conforme tese fixada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo, REsp n.º 1.723.181/RS, “o Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.” (REsp 1723181/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 26/06/2019, DJe 01/08/2019). Por fim, o laudo extemporâneo não afasta a nocividade do agente. Neste sentido: “E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. BENEFÍCIO CONCEDIDO. JUROS E CORREÇÃO. HONORÁRIOS. 1. Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) 2. Por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. 3. No presente caso, da análise de cópia do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício da atividade especial no período de: 14/12/1998 a 17/11/2014, uma vez que trabalhou como desenhista em setor de produção, junto com a usinagem, ferramentaria e funilaria, exposto de modo habitual e permanente a ruído de 93 dB(A), enquadrado no código 2.0.1, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e código 2.0.1, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.882/03 (id 129775972 p. 15/16). 4. Cabe ressaltar que o PPP é também considerado regular nas hipóteses, em que pese nele constar nome de responsável técnico pelos registros ambientais, ainda que não abarque integralmente o período de labor, situação em que se considera que a empresa responsabiliza-se pela informação de que as condições aferidas no laudo extemporâneo (LTCAT, PPRA etc.) retratam fielmente o ambiente de trabalho existente no período efetivamente laborado, isto é, que não houve alteração significativa no ambiente de trabalho ou em sua organização entre o tempo de vigência do liame empregatício e a data da confecção do documento. 5. Saliento que a utilização de metodologia distinta da ora apontada, para a aferição do agente ruído, não descaracteriza a especialidade do período, devendo ser reconhecida, caso a intensidade seja considerada nociva pela legislação previdenciária, que é o caso dos autos. 6. Desse modo, computando-se apenas os períodos de atividade especial reconhecidos nos autos, excluídos os períodos concomitantes, até a data do requerimento administrativo (24/01/2017 id 129775971 p. 1) perfazem-se 27 (vinte e sete) anos, 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias, suficientes à concessão da aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, com renda mensal de 100% (cem por cento) do salário de contribuição. 7. Cumprindo os requisitos legais, faz jus a parte autora à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER em 24/01/2017, momento em que o INSS ficou ciente da pretensão. 8. Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947. 9. A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça. 10. Apelação do INSS improvida. Apelação do autor provida. Benefício concedido.” (TRF 3ª Região; 7ª Turma; Processo 5009614-04.2017.4.03.6183; Desembargador Federal TORU YAMAMOTO; Data 30/09/2020; Data da Publicação 09/10/2020) 4. Da análise do período especial controvertido O autor requer a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/170.061.309-49, com DIB em 25/11/2014, com a conversão em aposentadoria especial desde a reafirmação da DER para 21/06/2015, ou para a data em que cumprir os requisitos necessários para fazer jus ao benefício, mediante o reconhecimento do período laborado em condições especiais laborados para: a) BANCO BRADESCO S.A. VIBRA VIGILANCIA E TRANSPORTES DE VALORES LTDA. (03/03/1986 a 30/06/1987 e 01/07/1987 a 06/08/1990); Conforme registro em CTPS (ID 338544134, fl. 23), no período de 03/03/1986 a 06/08/1990 o autor desempenhou a função de vigilante. b) AUTO VIAÇÃO URUBUPUNGA LTDA. (29/04/1995 a 23/02/1996, 01/04/1996 a 21/03/2001, 23/05/2001 a 16/06/2010 e 01/09/2010 a 25/11/2014). Foi enquadrado administrativamente como tempo especial o período de 04/09/1990 a 28/04/1995 (ID 338544134, fls. 60 e 74). Conforme registro em CTPS (ID 338544134, fl. 24), no período de 04/09/1990 a 23/02/1996 o autor exerceu a função de cobrador em empresa de transporte coletivo. Conforme registro em CTPS (ID 338544134, fl. 24), no período de 01/04/1996 a 21/03/2001 o autor desempenhou a função de manobrista em empresa de transporte coletivo. Conforme registro em CTPS (ID 338544134, fl. 25), no período de 23/05/2001 a 16/06/2010 o autor desempenhou a função de motorista em empresa de transporte coletivo. Conforme registro em CTPS (ID 338544134, fl. 43), no período de 01/09/2010 a 18/02/2022 o autor desempenhou a função de motorista em empresa de transporte coletivo. Conforme PPP expedido em 11/01/2023 (ID 338544134, fls. 11/12 e 19 e ID 274651633, fls. 03/04), no período de 23/05/2001 a 16/06/2010 o autor exerceu a função de motorista de ônibus, exposto ao ruído de 77,7 dB(A) e ao calor de 24,5 ºC. Conforme PPP expedido em 12/01/2023 (ID 338544134, fls. 13/14 e 19 e ID 274651633, fls. 01/02 e 09), no período de 01/09/2010 a 18/02/2022, o autor exercer a função de motorista de ônibus, exposto a: - 01/09/2010 a 25/11/2010: ruído de 77,7 dB(A) e calor de 24,5 ºC; - 26/11/2010 a 08/06/2014: ruído de 81,4 dB(A) e calor de 24,1 ºC; - 09/06/2014 a 05/01/2020: ruído de 66,65 dB(A), calor de 24,1 ºC e vibração de corpo inteiro de 0,373 m/s²; - 06/01/2020 a 18/02/2022: ruído de 75,3 dB(A), calor de 23,1 ºC e vibração de corpo inteiro de 0,86660 m/s² e 18,9369 m/s1,75. Conforme PPP expedido em 12/01/2023 (ID 338544134, fls. 15/16 e 19 e ID 274651633, fls. 05/06 e 09), no período de 01/04/1996 a 21/03/2001 o autor desempenhou as funções de manobrista e de motorista de ônibus, exposto a: - 01/04/1996 a 31/10/1997: ruído de 76,40 dB(A); - 01/04/1996 a 21/03/2001: ruído de 77,7 dB(A) e calor de 24,5 ºC. Conforme PPP expedido em 12/01/2023 (ID 338544134, fls. 17/18 e 19 e ID 274651633, fls. 07/08 e 09), no período de 04/09/1990 a 23/02/1996 o autor exerceu as funções de cobrador de ônibus (04/09/1990 a 28/02/1995) e de manobrista (01/03/1995 a 23/02/1996), exposto a: - 04/09/1990 a 28/02/1995: ruído de 77,7 dB(A) e calor de 24,5 ºC; - 01/03/1995 a 23/02/1996: ruído de 76,40 dB(A). Foi apresentado laudo em nome de terceiro (ID 342175214) que trabalhou na AUTO VIAÇÃO URUBUPUNGÁ como cobrador de transporte coletivo (22/10/1990 a 30/09/2010), como manobrista (01/10/2010 a 30/07/2011) e como motorista de transporte coletivo (01/08/2011 a 01/09/2023). Foi constatada a exposição à vibração de corpo inteiro acima dos limites legais no período de anterior a 13/08/2014, já que estava exposto a 0,92 m/s² e o limite de tolerância era de 0,86 m/s², mas não caracterizada a exposição acima dos limites legais no período posterior a 13/08/2014, já que a exposição era de 0,98 m/s² e o limite legal passou a ser 1,10 m/s². O ruído estava abaixo dos limites legais para fins de enquadramento. Foi apresentado laudo em nome de terceiro (ID 342175216) que trabalhou como ajudante geral e operador de prensa no período de 01/08/1986 a 17/07/1996 na empresa ERIEZ LTDA., ou seja, em atividade totalmente distinta da do autor. Passo a analisar o enquadramento dos períodos como tempo especial. Com o advento da Lei 9.032/95, deixou de ser possível o enquadramento como tempo especial com base somente na atividade desempenhada. Portanto, as funções de motorista de ônibus ou de caminhão e de cobrador de ônibus podem ser consideradas presumidamente especiais até 28.04.1995, por enquadramento na categoria profissional prevista no código 2.4.4 do anexo ao Decreto nº 53.831/64. Após esta data, necessária a efetiva comprovação da exposição ao agente nocivo. O Decreto nº 53.831/64 classificava a função de guarda como perigosa: “2.5.7 — EXTINÇÃO DE FOGO, GUARDA. Bombeiros, Investigadores, Guardas. Classificação: perigosa” Tempo de trabalho mínimo: 25 anos (jornada normal) Pacificado na jurisprudência que para o trabalho realizado antes do advento da Lei nº 9.032/95, é passível o enquadramento por categoria profissional, sendo inexigível o formulário sobre a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho, bastando a prova do trabalho e da atividade. Após 28/04/1995, não é possível o reconhecimento como tempo especial somente em razão da atividade exercida, havendo necessidade da efetiva comprovação da exposição ao agente nocivo. No que diz respeito ao ruído, de se registrar que, até 05 de março de 1997, o enquadramento como especial é possível se a exposição for superior a 80 dB(A). Por sua vez, a partir de 6 de março de 1997 (edição do Decreto n.º 2.172, de 5 de março de 1997) até 18 de novembro de 2003, o enquadramento como especial somente será efetuado se a exposição for superior a 90 dB(A). Após, ou seja, a partir de 19 de novembro de 2003, o enquadramento como especial poderá ser efetuado se a exposição for superior a 85 dB(A). Reitero que, em relação ao agente ruído, a jurisprudência do STF pacificou-se no sentido de que o uso de EPI eficaz não exclui a especialidade. Com relação ao agente nocivo calor, exige-se medição técnica para todos os períodos, devendo partir de fontes artificiais (excluem-se as “intempéries”), sendo que a previsão inicial de enquadramento por exposição a temperatura superior a 28° Centígrados até o advento do Decreto nº 2.172/97. Após, passou a ser disciplinada pela NR 15 (Anexo 3) aprovada pela Portaria/MTB nº 3.214, de 08/06/78 e mantida pelo Decreto nº 3.048/99, sendo aferida por IBUTG - “Índice de Bulbo Úmido - Termômetro de Globo”, levando-se em conta o tipo de atividade desempenhada (leve, moderada ou pesada), bem como o dispêndio energético nas atividades declaradas medidas em Kcal/h (Kilocalorias por hora) e o regime de trabalho, nos termos da NR 15. Somente a exposição a calor acima dos limites legais, conforme NR-15, advinda de fonte de calor artificial, é passível de enquadramento como tempo especial. Quanto ao enquadramento por exposição ao fator de risco vibração de corpo inteiro (VCI), ressalto que embora previsto nos Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99, refere-se às atividades desenvolvidas com a utilização de perfuratrizes e marteletes pneumáticos, situação esta que não se refere à hipótese dos autos. Neste sentido os recentes julgados do Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. MOTORISTA E COBRADOR. RECONHECIMENTO PELA CATEGORIA. AGENTE NOCIVO NÃO CONFIGURADO - VCI. BENEFÍCIO REVOGADO. - A aposentadoria por tempo de contribuição integral, antes ou depois da EC/98, necessita da comprovação de 35 anos de serviço, se homem, e 30 anos, se mulher, além do cumprimento da carência, nos termos do art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado art. 25, II. (...) - No caso, restou comprovado pela CTPS e PPP's colacionados aos autos, que nos períodos requeridos o autor exerceu atividade de motorista e cobrador de ônibus, que permite seu enquadramento, até 28/04/1992, com base no item 2.4.4 do Decreto 53.861/1964 e item 2.4.2 do Decreto 83.080/1979, devendo, portanto, serem consideradas especiais. - Para os períodos posteriores, porém, não é possível reconhecer a especialidade requerida com base na categoria de trabalho desempenhada, não restando consignados nos PPP's colacionados quaisquer agentes nocivos que demonstrassem a natureza especial de sua atividade. - No tocante à Vibração de Corpo Inteiro - VCI, em que pesem as fundamentações da sentença, seria necessário que o desempenho das atividades do autor se desse "com perfuratrizes e marteletes pneumáticos", nos termos do código 1.1.5 do Decreto n° 53.831/64, código 1.1.4 do Decreto n° 83.080/79, código 2.0.2 do Decreto n° 2.172/97 e código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, o que não é o caso dos autos. Precedentes. - Assim, não é possível reconhecer como especial as atividades desempenhadas pelo autor, a partir de 28/04/1995, devendo referido período ser considerado como tempo comum. - Em resumo, deve ser reconhecido o caráter especial das atividades desempenhadas pelo autor, no período de 01/03/1983 a 31/10/1985, 01/02/1995 a 28/04/1995, que deve ser convertido em tempo comum, pelo fator 1,40, acrescendo-se ao tempo de contribuição o total de 02 anos, 01 mês e 24 dias. (...).” (ApCiv 0005077-21.2015.4.03.6183, DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/07/2019.) (Grifei). Por outro lado, diante da necessidade de comprovação da exposição à vibração de corpo inteiro e que normalmente tal dado não é fornecido pelo empregador, justificável o uso da prova empresada. Quanto ao uso da prova emprestada, destaco que o TRF da 3ª Região já manifestou entendimento no sentido de que a prova emprestada não precisa se limitar às mesmas partes processuais para poder ser admitida. Neste sentido: PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013149-67.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: GIVALDO NUNES DE SOUZA Advogado do(a) APELADO: FABIO MORAIS XAVIER - SP314936-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013149-67.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: GIVALDO NUNES DE SOUZA Advogado do(a) APELADO: FABIO MORAIS XAVIER - SP314936-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS em face do acórdão que negou provimento à sua apelação, em ação objetivando o reconhecimento de labor especial e a conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em especial. Em suas razões recursais, aduz o INSS que o v. acórdão embargado mostra-se omisso, obscuro e contraditório na medida em que reconheceu especialidade por exposição do autor a eletricidade. Suscita o prequestionamento. Sem manifestação da parte contrária. É o relatório. ks APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013149-67.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: GIVALDO NUNES DE SOUZA Advogado do(a) APELADO: FABIO MORAIS XAVIER - SP314936-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Quanto à matéria objeto dos embargos de declaração, consta do voto: "AGENTES NOCIVOS ELETRICIDADE A exposição à tensão elétrica superior a 250 volts é considerada atividade perigosa. A respeito do tema, vale destacar que o Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, ao dispor sobre a aposentadoria especial instituída pela Lei 3.807/60, considerou perigosa a atividade profissional sujeita ao agente físico "eletricidade", em instalações ou equipamentos elétricos com riscos de acidentes, tais como eletricistas, cabistas, montadores e outros, expostos à tensão superior a 250 volts (item 1.1.8 do anexo). De seu lado, a Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, reconheceu a condição de periculosidade ao trabalhador do setor de energia elétrica, independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa. A seguir, o Decreto nº 93.412, de 14 de outubro de 1986, regulamentou a Lei nº 7.369/85 para assegurar o direito à remuneração adicional ao empregado que permanecesse habitualmente na área de risco e em situação de exposição contínua, ou nela ingressasse de modo intermitente e habitual, onde houvesse equipamentos e instalações de cujo contato físico ou exposição aos efeitos da eletricidade que pudessem resultar incapacitação, invalidez permanente ou morte (arts. 1º e 2º), exceto o ingresso e permanência eventual, tendo referida norma especificada, ainda, as atividades e áreas de risco correspondentes, na forma de seu anexo. Tem, assim, natureza especial o trabalho sujeito à eletricidade e exercido nas condições acima previstas, consoante os anexos regulamentares, suscetível da conversão em tempo de serviço comum, desde que comprovada a efetiva exposição ao agente físico nos moldes da legislação previdenciária e, excepcionalmente, à falta de formulários ou laudos eventualmente exigidos, se demonstrado o pagamento da remuneração adicional de periculosidade ao empregado durante tal período. Precedentes: STJ, 5ª Turma, RESP nº 386717, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 08/10/2002, DJU 02/12/2002, p. 337; TRF3, 8ª Turma, AC nº 2003.61.83.003814-2, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 11/05/2009, DJF3 09/06/2009, p. 642; TRF3, 9ª Turma, AC nº 2001.61.08.007354-7, Rel. Juiz. Fed. Conv. Hong Kou Hen, j. 30/06/2008, DJF3 20/08/2008. Por fim, em decisão proferida em sede de Recurso Especial representativo de controvérsia repetitiva (REsp nº 1.306.113/SC, 1ª Seção, DJE 07/03/2013), o Colendo Superior Tribunal de Justiça acabou por reconhecer a especialidade da atividade sujeita ao agente eletricidade, ainda que referido agente nocivo tenha sido suprimido pelo Decreto nº 2.172/97. RUÍDO O reconhecimento da insalubridade em decorrência da pressão sonora observa o regulamento vigente na ocasião do exercício da atividade laboral. Assim, a atividade é considerada insalubre caso constatada a sujeição do trabalhador ao nível de pressão sonora da seguinte forma: até 05 de março de 1997, superior ou equivalente a 80 (oitenta) decibéis (Decreto nº 53.831/64); entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, superior ou equivalente a 90 (noventa) decibéis (Decreto n. 2.172/97) e, a partir dessa data (edição do Decreto nº 4.882/03), superior ou equivalente a 85 (oitenta e cinco) decibéis, não havendo que se falar em aplicação retroativa deste último diploma legal, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). DO CASO DOS AUTOS É incontroverso o interregno de 05.12.83 a 05.03.97 (ID 145075411). Pleiteia o requerente o reconhecimento da especialidade dos períodos em que teria trabalhado sujeito a agentes agressivos, para cuja comprovação há nos autos a documentação abaixo discriminada: - 06/03/1997 a 01/02/2012: Formulário DIRBEN 8030, laudo técnico e PPP (id 145075411): cargo de maquinista na Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM, exposto a ruído de 85dB até 31.12.03, que não permite o enquadramento pois abaixo de 90dB até 18.11.03, mas permite o enquadramento pela exposição a ruído de 19.11.03 a 31.12.03. Como prova emprestada, o autor juntou laudos periciais judiciais elaborados em reclamações trabalhistas, nos quais figuraram trabalhadores em atividades similares às exercidas pelo Autor, nos feitos de nºs 0002408-64.2013.5.02.0086, 0000262-10.2015.5.02.0012, 0000958-45.2014.5.02.0056, 1001014-35.2014.5.02.0085, 1001053-33.2017.5.02.0386, 1001098-68.2018.5.02.0041, 1001130-98.2018.4.5.02.0065, nos quais o perito atestou a existência de risco pela exposição a equipamentos de alta-tensão, acima de 250 Volts. Juntou o autor, ainda, laudo judicial elaborado nos autos da reclamação trabalhista ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores de Empresas Ferroviárias da Zona Sorocabana, processo n. 0000336-63.2011.5.02.0090, que tramitou perante a 90ª Vara do Trabalho de São Paulo (ids 145075413 a 145075424). Conquanto os laudos produzidos não se refiram exclusivamente ao autor, a função desempenhada pelos reclamantes é a mesma do autor e na mesma empresa, pelo que se extrai que o autor estava exposto a eletricidade em tensão superior a 250 volts, o que permite o enquadramento em razão da periculosidade da atividade. Sobre a possibilidade da utilização de prova emprestada, confira-se: "CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DISCRIMINATÓRIA. TERRAS DEVOLUTAS. COMPETÊNCIA INTERNA. 1ª SEÇÃO. NATUREZA DEVOLUTA DAS TERRAS. CRITÉRIO DE EXCLUSÃO. ÔNUS DA PROVA. PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO. REQUISITO ESSENCIAL. ADMISSIBILIDADE DA PROVA. (...) 9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. 10. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo.(...)(g.n) (EREsp 617428 SP 2011/0288293-9 Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI Julgamento: 04/06/2014 -CORTE ESPECIAL) Com efeito, restou comprovado o labor especial nos períodos em epígrafe. Somados os períodos ora reconhecidos àqueles incontroversos, contava a parte autora, na data do requerimento administrativo, em 08.02.12, com 28anos, 01 mês e 29 dias de tempo especial, suficientes à conversão de seu benefício em aposentadoria especial. Deverá ser procedido ao recálculo da RMI e do fator previdenciário, com base nos novos parâmetros decorrentes da presente revisão do benefício." Conforme sopesado no voto, restou comprovada a especialidade nos interregnos indicados, pelo que o julgado embargado não apresenta qualquer obscuridade, contradição ou omissão, tendo a Turma Julgadora enfrentado regularmente a matéria de acordo com o entendimento então adotado. Dessa forma, verifica-se que o presente recurso pretende rediscutir matéria já decidida por este Tribunal, o que não é possível em sede de declaratórios. Precedentes: STJ, 2ª Turma, EARESP nº 1081180, Rel. Min. Herman Benjamim, j. 07/05/2009, DJE 19/06/2009; TRF3, 3ª Seção, AR nº 2006.03.00.049168-8, Rel. Des. Fed. Eva Regina, j. 13/11/2008, DJF3 26/11/2008, p. 448. Cumpre observar que os embargos de declaração têm a finalidade de esclarecer obscuridades, contradições e omissões da decisão, acaso existentes, e não conformar o julgado ao entendimento da parte embargante que os opôs com propósito nitidamente infringente. Precedentes: STJ, EDAGA nº 371307, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 27/05/2004, DJU 24/05/2004, p. 256; TRF3; 9ª Turma, AC nº 2008.03.99.052059-3, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, j. 27/07/2009, DJF3 13/08/2009, p. 1634. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário, perde a relevância em sede de declaratórios, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses do Código de Processo Civil. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração do INSS. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NÃO CARACTERIZADAS. EFEITO INFRINGENTE. 1 - Inexistência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. 2 - Inadmissibilidade de reexame da causa por meio de embargos de declaração para conformar o julgado ao entendimento da parte embargante. Caráter nitidamente infringente. 3 - Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (Processo 5013149-67.2019.4.03.6183; TRF 3ª Região; 9ª Turma; APELAÇÃO; Relator Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN; Data 26/05/2021; Data da Publicação 02/06/2021; Fonte da Publicação 02/06/2021) G.N. Contudo, havendo a emissão de documentos pelo empregador, deve ser verificada a pertinência do uso da prova emprestada, sobretudo se o seu conteúdo de fato pode ser aplicado à parte autora no caso de divergência de informações. Observo, porém, que foi produzido laudo pericial judicial junto ao empregador do autor, no mesmo local de trabalho, atestando condições de trabalho parcialmente diversas do contido no PPP emitido pela empresa para o autor, especialmente quanto ao agente vibração de corpo inteiro. Destaco que o funcionário paradigma exerceu as mesmas atividades que o autor, ainda que parcialmente em períodos distintos. Em razão do acima exposto, reconheço como tempo especial o vínculo com BANCO BRADESCO S.A. VIBRA VIGILANCIA E TRANSPORTES DE VALORES LTDA. (03/03/1986 a 30/06/1987 e 01/07/1987 a 06/08/1990), tendo em vista o exercício da função de vigilante. Por outro lado, em razão da prova pericial em nome de terceiro, que exerceu as mesmas funções que o autor, junto ao mesmo empregador, onde foi realizada a perícia técnica, já que houve exposição à vibração de corpo inteiro acima dos limites legais até 13/08/2014, reconheço como tempo especial o vínculo com AUTO VIAÇÃO URUBUPUNGA LTDA. (29/04/1995 a 23/02/1996, 01/04/1996 a 21/03/2001, 23/05/2001 a 16/06/2010 e 01/09/2010 a 13/08/2014). Não reconheço como tempo especial o vínculo com AUTO VIAÇÃO URUBUPUNGA LTDA. (14/08/2014 a 25/11/2014), já que tanto a vibração de corpo inteiro quanto o ruído estavam dentro dos limites legais. 5. Da revisão Considerando o tempo especial reconhecido, até a DIB em 25/11/2014 o autor atinge 27 anos, 10 meses e 22 dias de tempo especial, fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial, já que atinge mais de 25 anos de tempo especial Deverá ser observado o contido no artigo 57, § 8º, combinado com o artigo 46 da Lei 8.213/91, de modo que o retorno ao exercício de atividade em que haja exposição a agente nocivo implica na cessação do benefício. Assim, prejudicados os pedidos de reafirmação da DER e de aposentadoria por tempo de contribuição. Noto que, conforme o relatório individual (ID 338544134, fls. 88/95), o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/170.061.349-6, com DIB em 25/11/2014, objeto de revisão na presente ação judicial, foi cessado após processo administrativo de apuração de irregularidades, em que se contatou que o autor não possuía o tempo de contribuição suficiente para fazer jus ao benefício. Desta forma, foi constituído débito no valor atualizado de R$ 304.639,09, referente ao período de 25/11/2014 a 31/01/2024 (ID 338544134, fls. 120/123), já que, nos casos em que apontada fraude, a cobrança administrativa abrange a integralidade dos valores pagos, sem a incidência de prescrição. Ocorre que, como visto, na presente ação foi constatada a existência do direito do autor à aposentadoria especial desde a DIB em 25/11/2024, em discordância com a análise administrativa quanto ao tempo especial, já que de fato os documentos emitidos pelo empregador não refletem as reais condições de trabalho. A despeito do que foi apurado administrativamente, com irregularidades consistentes na majoração dos períodos de trabalho, noto que ainda assim o autor preenchia os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria. Contudo, tendo em vista a presente sentença estar delimitada pelo pedido inicial, não havendo discussão quanto à cobrança administrativa, deixo de enfrentar e decidir o tema, consignando apenas o acima exposto. Destaco, por fim, que o autor está em gozo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/227.109.935-2, com DIB em 17/04/2024. Conforme tese firmada no Tema 1018 do STJ: "O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa." Tendo em vista a tese firmada no julgamento do Tema 1018 do STJ, oportunamente competirá à parte autora optar pelo benefício que entender ser mais vantajoso, mas, independentemente do benefício escolhido, poderá receber os valores em atraso referentes ao benefício reconhecido na presente sentença. III. Dispositivo Ante o exposto, JULGO: a) EXTINTO O PROCESSO, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, em relação ao pedido de reconhecimento do tempo especial laborado para AUTO VIAÇÃO URUBUPUNGA LTDA. (04/09/1990 a 28/04/1995), uma vez que já assim computado administrativamente; b) PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, extinguindo o feito com resolução de mérito, para o fim de condenar o INSS reconhecer o tempo especial laborado para BRADESCO S.A. VIBRA VIGILANCIA E TRANSPORTES DE VALORES LTDA. (03/03/1986 a 30/06/1987 e 01/07/1987 a 06/08/1990) e AUTO VIAÇÃO URUBUPUNGA LTDA. (29/04/1995 a 23/02/1996, 01/04/1996 a 21/03/2001, 23/05/2001 a 16/06/2010 e 01/09/2010 a 13/08/2014), condenando o INSS a averbá-los nos cadastros sociais e a conceder o benefício de aposentadoria especial desde a DIB em 25/11/2014, bem como a efetuar o pagamento das prestações atrasadas, após o trânsito em julgado desta sentença, descontados os valores recebidos administrativamente e respeitada a prescrição quinquenal. As prestações vencidas deverão ser corrigidas monetariamente desde a data em que eram devidas e acrescidas de juros de mora, desde a data da citação, observados os parâmetros estabelecidos no Manual de Orientação para Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação do julgado. Deixo de conceder a tutela antecipada, tendo em vista que o autor está em gozo do benefício de aposentadoria, possuindo recursos para a sua própria manutenção. Sem custas a pagar, ante a isenção legal que goza o réu (art.8º. da Lei 8620/93). Considerando a sucumbência mínima da parte autora, deixo de condená-la em honorários, na forma do artigo 86, parágrafo único, do CPC. Condeno o Instituto Nacional do Seguro Social ao pagamento de honorários advocatícios, ora arbitrados em 10% sobre as prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça. Sentença não sujeita ao duplo grau obrigatório, conforme o disposto no art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. Após o trânsito em julgado, junte o INSS cópia desta sentença aos autos do processo administrativo NB 42/170.061.349-6 Havendo recurso voluntário, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias, encaminhando-se os autos, após, à superior instância. Tópico síntese do julgado: Autor: Osvaldo Gonçalves Data de nascimento: 07/04/1964 CPF: 595.470.309-49 Nome da mãe: Jandira Fernandes da Silva Gonçalves Período reconhecido como tempo especial: BRADESCO S.A. /VIBRA VIGILANCIA E TRANSPORTES DE VALORES LTDA. (03/03/1986 a 30/06/1987 e 01/07/1987 a 06/08/1990) e AUTO VIAÇÃO URUBUPUNGA LTDA. (29/04/1995 a 23/02/1996, 01/04/1996 a 21/03/2001, 23/05/2001 a 16/06/2010 e 01/09/2010 a 13/08/2014) Benefício concedido: aposentadoria especial, descontados os valores recebidos administrativamente e observada a prescrição quinquenal Data de início do benefício (DIB): 25/11/2014 Renda mensal inicial (RMI): a calcular Renda mensal atual (RMA): a calcular Publique-se. Intimem-se. Osasco/SP, 24/06/2025. RODINER RONCADA JUIZ FEDERAL

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Processo nº 5000121-55.2023.4.03.6130

ID: 334389754

Tribunal: TRF3 Órgão: 1ª Vara Federal de Osasco Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 5000121-55.2023.4.03.6130

Data de Disponibilização: 25/07/2025

Polo Ativo:

EVERALDO CORREA FLORES

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

VIVIANE MASOTTI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

30ª Subseção Judiciária de São Paulo - 1ª Vara Federal de Osasco Rua Avelino Lopes, 281/291 - Centro - Osasco, SP - CEP 06090-035 Tel: (11) 2142-8600 - email: osasco-se01-vara01@jtrf3.jus.br PROCEDIM… 30ª Subseção Judiciária de São Paulo - 1ª Vara Federal de Osasco Rua Avelino Lopes, 281/291 - Centro - Osasco, SP - CEP 06090-035 Tel: (11) 2142-8600 - email: osasco-se01-vara01@jtrf3.jus.br PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000121-55.2023.4.03.6130 AUTOR: EVERALDO CORREA FLORES Advogado do(a) AUTOR: VIVIANE MASOTTI - SP130879 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A I. Relatório EVERALDO CORREA FLORES, qualificado nos autos, ajuizou a presente demanda em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/171.832.861-0, desde a DIB em 23/08/2014, mediante o reconhecimento do tempo especial laborado para: a) RIO SUL LINHAS AÉREAS S/A (26/04/1995 a 25/07/2006); b) GOL LINHAS AÉREAS (07/08/2006 a 23/08/2014). Argui que havia a exposição habitual e permanente à radiação ionizante, radiação não ionizante, vibrações, pressão atmosférica anormal e ruído acima dos limites legais. Destaca que já foi reconhecido administrativamente como tempo especial o período de 26/08/1989 a 28/04/1995. A fim de embasar o seu pedido, requer o uso da prova emprestada, consistente em diversos laudo técnicos elaborados por peritos habilitados pela Justiça do Trabalho, que concluíram que o trabalho em aeronaves implica na exposição ao ruído acima dos limites legais. Destaca que a empresa RIO-SUL LINHAS AÉREAS faliu. Indeferidos os benefícios da justiça gratuita (ID 273020401), o autor emendou a inicial e juntou documentos (ID 273020401). Mantida a decisão que indeferiu os benefícios da justiça gratuita (ID 275634740). O autor informou a interposição de agravo de instrumento (ID 278543402 e ID 278543425). Foi proferida decisão em agravo de instrumento, indeferindo o pedido de antecipação da tutela recursal (ID 282935771). Determinado à parte autora proceder ao recolhimento das custas (ID 285126525). O autor procedeu ao recolhimento das custas processuais (ID 287871526). O INSS contestou a ação, pugnando pela improcedência do pedido (ID 291128840). Argui a necessidade de suspensão do processo, já que o Superior Tribunal de Justiça indicou os RESP´s nº 1.904.567-SP e nº 1.904.561/SP para afetação como representativos da seguinte controvérsia: “definir se há interesse de agir quando se busca o reconhecimento de tempo especial com base em documento juntado pelo segurado apenas em juízo e não apresentado no momento do requerimento administrativo”. Pugna pela extinção do processo sem interesse de agir, uma vez que foi apresentado documento que não consta do processo administrativo, não havendo interesse processual, já que não consta prévio requerimento administrativo. O autor apresentou réplica (ID 296392331). O autor requer que os documentos apresentados sejam utilizados como prova emprestada. Requer ainda a produção de prova testemunhal e de prova pericial. Foi proferido acórdão em agravo de instrumento, negando-lhe provimento (ID 299303934). Indeferida a oitiva do autor e de testemunhas, uma vez que desnecessários para o julgamento da lide. Indeferida a prova documental emprestada, proveniente de processos em que, embora o INSS estivesse em um dos polos, tiveram autores diversos ou realizadas em empresas diversas da empregadora do autor. Isso porque não é possível inferir que o autor desta ação exercia atividade nas mesmas condições que aquela tomada como referência. O juízo observou ainda que todos os laudos "federais" apontados pelo autor ao ID 296392823, p.11, foram feitos pelo mesmo perito. Desse modo, a fim de se evitar direcionamento das conclusões, foi oportunizado ao autor apontar qual laudo deseja utilizar como prova emprestada (ID 322014490). O INSS requereu a juntada de laudo referente à empresa GOL LINHAS AÉREAS S.A., indicando que não havia exposição à agente nocivo no exercício da função de comissário de bordo (ID 323277293). O autor pugnou pela reconsideração da decisão, de modo que, caso a prova emprestada não seja recebida, que seja determinada a perícia por similaridade. Informa que o laudo pericial que deseja usar como prova emprestada está no ID 272635483 (petição inicial), mais precisamente 272639177 (ID 324535770). Argui que a prova emprestada anexa ao ID 272639177 foi produzida perante a 7ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo, sob o n° de processo: 5006693-67.2020.403.6183, tendo como partes DOUGLAS DE MORAES X INSS. Informa que o paradigma laborou como aeronauta na função de comandante/piloto nos períodos de: 25/09/1995 a 17/04/2006 (Rio Sul Linhas Aéreas) e de 16/04/20007 a 15/08/2019 (Gol Linhas Aéreas). Juntou novos documentos e requereu que, caso não admitidas as provas apresentadas, que seja realizada a perícia indireta na empresa Gol Linhas Aéreas. Foi concedido às partes o prazo de 15 (quinze) dias para se manifestarem quanto ao uso da prova emprestada (ID 325111903). O autor pugnou pelo uso da prova emprestada (ID 328024917). Já o INSS se manifestou pela impossibilidade do uso da prova emprestada (ID 330057201). Os autos vieram conclusos para prolação de sentença. É o relatório. Decido. II – Fundamentação 1. Das preliminares Embora os recursos REsp's nº 1.904.567-SP; nº 1.894.637/ES e nº 1.904.561/SP tenham sido selecionados para admissão como representativos de controvérsia pelo C. STJ, não houve, até a presente data, determinação de sobrestamento das demandas judiciais em curso. Portanto, não há óbice ao julgamento do feito nesta instância. Acolho a preliminar de prescrição em relação às prestações vencidas há mais de cinco anos da data da propositura da demanda. O autor requer a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/171.832.861-0, desde a DIB em 23/08/2014, mediante o reconhecimento do tempo especial laborado para GOL LINHAS AÉREAS (07/08/2006 a 23/08/2014). O autor apresentou os seguintes documentos a fim de comprovar o labor em condições especiais: a) GOL LINHAS AÉREAS (07/08/2006 a 23/08/2014). Foi apresentada declaração de 17/12/2014, no sentido de que no período de 07/08/2006 a 23/08/2014 o autor exerceu a função de comandante (ID 272636541, fl. 23). Conforme anotação em CTPS (ID 272636541, fl. 29), a partir de 07/08/2006 o autor exerceu a função de comandante trainee. Conforme PPP expedido em 16/07/2020 (ID 272636513), no período de 07/08/2006 a 01/07/2020 o autor exerceu a função de comandante, exposto a: - 07/08/2006 a 30/04/2008: ruído de 96,1 dB(A); - 01/05/2008 a 30/04/2009: ruído de 91,1 dB(A); - 01/05/2009 a 30/04/2010: ruído de 103,7 dB(A); - 01/05/2010 a 30/04/2011: ruído de 83,8 dB(A); - 01/05/2011 a 30/04/2012: ruído de 84,1 dB(A); - 01/05/2012 a 30/04/2013: ausência de fator de risco; - 01/05/2013 a 30/04/2014: ruído de 83,3 dB(A); - 01/05/2014 a 30/04/2015: ausência de fator de risco; - 01/05/2015 a 30/04/2016: ruído de 83,3 dB(A); - 01/05/2016 a 01/07/2020: ausência de fator de risco. Pois bem. Como se pode observar, a rigor, somente na presente ação judicial o autor apresentou o PPP que permitiria, ao menos em tese, o reconhecimento do período como tempo especial (cópia do processo administrativo ID 272636541). Além disso, o autor não demonstra que após a concessão do benefício procedeu a pedido de revisão administrativa. Embora a exigência de comprovação do prévio ingresso na via administrativa, como condição para propositura da ação de natureza previdenciária, possa significar aparente lesão ao direito de ação, direito esse garantido constitucionalmente, observa-se, contudo, que o dispositivo constitucional em questão apenas estabelece que somente os casos de lesão ou ameaça de lesão a direito serão apreciados pelo judiciário, o que não ocorreu no caso em tela. O interesse de agir deve estar presente não só no momento da propositura da ação, como, também, por ocasião da prolação da sentença, que não poderá ser proferida sem isto (cf. Nelson Nery Jr., Código de Processo Civil Comentado, 10ª edição, Editora RT, pág. 167). Nesse contexto, a lide e seu julgamento só se justificam se houver necessidade da intervenção estatal, por intermédio do Poder Judiciário, para a solução do conflito de interesses existente entre as partes. Quando esse conflito não mais persiste, inútil se torna o prosseguimento do feito. A omissão do requerimento administrativo impede que o Judiciário conheça do pedido, vez que não restou demonstrado o interesse da parte autora no ingresso da ação, não havendo, portanto, lesão ou ameaça de lesão a direito. Com efeito, em um primeiro momento, cabe a parte provocar o INSS, órgão responsável pela concessão e manutenção de benefícios, para então, diante de uma negativa, socorrer-se do Judiciário. Considerando o quanto noticiado pelas partes, torna-se desnecessário o provimento jurisdicional requerido, restando ausente o indispensável interesse de agir. A imprescindibilidade do requerimento administrativo para a caracterização do interesse de agir foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recursos repetitivos, tendo havido, inclusive, modulação de efeitos para não prejudicar os segurados com ações em curso, nos seguintes termos: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. 5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir.” (RE 631.240, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014, g.n.) (original sem negritos). Nesse quadro, não se encontra estabelecida lide prévia na esfera administrativa quanto aos documentos relativos ao reconhecimento de labor em condições especiais, razão pela qual tais documentos não poderão ser apreciados nesta causa, prejudicando, portanto, a análise do período de labor em condições especiais. Subsiste o interesse de agir em relação ao tempo especial laborado para RIO SUL LINHAS AÉREAS S/A (26/04/1995 a 25/07/2006). 2. Do tempo de atividade especial A aposentadoria especial é prevista nos artigos 57 e 58 da Lei no 8.213/91 e 64 e 70 do Decreto no 3.048/1999 e é devida ao segurado que tiver efetiva e permanentemente trabalhado em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Caso o segurado não labore exposto a agentes nocivos durante os 15, 20 ou 25 anos necessários à concessão da aposentadoria especial, mas combine tais atividades com aquelas ditas comuns, terá direito à conversão daquele período, para obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do parágrafo 5o do artigo 57 da Lei n o 8.213/1991 e do artigo 70 do Decreto no 3.048/1991. Segundo entendimento pacificado nos egrégios Superior Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal da Terceira Região e consoante previsão legislativa expressa do Decreto nº 4.827/2003, que alterou a redação do art. 70, parágrafo 1º, do Decreto nº 3.048/1999, o tempo de serviço laborado sob condições especiais deve ser analisado segundo a legislação vigente ao tempo de seu exercício, pois passa a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÃO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. 1. Em respeito ao direito adquirido, o trabalhador que presta serviço em condições especiais, nos termos da legislação então vigente, faz jus ao cômputo do tempo nos moldes previstos à época em que realizada a atividade, vez que o direito à contagem do tempo de serviço ingressa no patrimônio jurídico do trabalhador à medida em ele que trabalha. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 503.451 - RS, RELATOR: MINISTRO PAULO MEDINA, 07/08/2003) “(...) Por outro lado, não resta a menor dúvida, pois, de que o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar. (...)” (Trecho do voto proferido pela Desembargadora Federal Marianina Galante nos autos da Apelação/Reexame necessário n.o 1374761, Processo n.o 2006.61.26.004924-7, no julgamento proferido em 27/04/2009). Dessa forma, para bem ponderar a procedência do pedido, necessária a análise da evolução histórica e legislativa relativa ao enquadramento de atividades realizadas sob condições especiais: a) até 28/04/1995, sob a égide da Lei n.º 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, da Lei n.º 8.213/1991 (Lei de Benefícios), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que sempre foi necessária a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica para a verificação da nocividade do agente; b) após 28/04/1995, foi extinto o enquadramento por categoria profissional. No período compreendido entre esta data e 05/03/1997, vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no art. 57 da Lei n.º 8.213/1991, fazia-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico; c) A partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei n.º 8.213/91 pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/97, o Decreto nº 2.172/1997 (Anexo IV) no período compreendido entre 06/03/1997 e 05/05/1999, por fim, a partir de 06/05/1999, deve ser observado o anexo IV do Decreto n.o 3.048/1999. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Com relação ao agente nocivo ruído, importa destacar o cancelamento da Súmula n. 32 da Turma Nacional de Uniformização, em 09/10/2013. Assim, passou a prevalecer que, para a caracterização da especialidade do labor especial, deve ocorrer exposição a ruído superior a 90 dB entre 06/03/1997 e 18/11/2003, não havendo que se falar em aplicação retroativa Decreto n. 4.882/2003. Nesse sentido: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014. Dessa forma, o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/64, ou seja, até 05/03/1997; b) superior a 90 decibéis, na vigência do Decreto nº 2.172/97, ou seja, de 06/03/1997 a 18/11/2003; c) superior a 85 decibéis, a partir da vigência do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, em 19/11/2003. Em relação à metodologia de apuração do agente nocivo ruído, precedentes do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região registram que “a legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica (Nível de Exposição Normalizado - NEN), não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia” (ApReeNec - Apelação/Remessa Necessária - 2236379 0001510-14.2015.4.03.6140, Desembargadora Federal Inês Virgínia, TRF3 - Sétima Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data:13/08/2018, fonte_republicacao; Ap - Apelação Cível - 2306086 0015578-27.2018.4.03.9999, Desembargadora Federal Inês Virgínia, TRF3 - Sétima Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data:07/12/2018, fonte_republicacao). No que tange à utilização de equipamento de proteção individual (EPI), o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n° 664335, com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial". Em relação ao agente ruído, contudo, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no mesmo julgamento, fixou a tese de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria". Por fim, convém asseverar que, conforme tese fixada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo, REsp n.º 1.723.181/RS, “o Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.” (REsp 1723181/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 26/06/2019, DJe 01/08/2019). Por fim, o laudo extemporâneo não afasta a nocividade do agente. Neste sentido: “E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. BENEFÍCIO CONCEDIDO. JUROS E CORREÇÃO. HONORÁRIOS. 1. Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) 2. Por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. 3. No presente caso, da análise de cópia do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício da atividade especial no período de: 14/12/1998 a 17/11/2014, uma vez que trabalhou como desenhista em setor de produção, junto com a usinagem, ferramentaria e funilaria, exposto de modo habitual e permanente a ruído de 93 dB(A), enquadrado no código 2.0.1, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e código 2.0.1, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.882/03 (id 129775972 p. 15/16). 4. Cabe ressaltar que o PPP é também considerado regular nas hipóteses, em que pese nele constar nome de responsável técnico pelos registros ambientais, ainda que não abarque integralmente o período de labor, situação em que se considera que a empresa responsabiliza-se pela informação de que as condições aferidas no laudo extemporâneo (LTCAT, PPRA etc.) retratam fielmente o ambiente de trabalho existente no período efetivamente laborado, isto é, que não houve alteração significativa no ambiente de trabalho ou em sua organização entre o tempo de vigência do liame empregatício e a data da confecção do documento. 5. Saliento que a utilização de metodologia distinta da ora apontada, para a aferição do agente ruído, não descaracteriza a especialidade do período, devendo ser reconhecida, caso a intensidade seja considerada nociva pela legislação previdenciária, que é o caso dos autos. 6. Desse modo, computando-se apenas os períodos de atividade especial reconhecidos nos autos, excluídos os períodos concomitantes, até a data do requerimento administrativo (24/01/2017 id 129775971 p. 1) perfazem-se 27 (vinte e sete) anos, 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias, suficientes à concessão da aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, com renda mensal de 100% (cem por cento) do salário de contribuição. 7. Cumprindo os requisitos legais, faz jus a parte autora à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER em 24/01/2017, momento em que o INSS ficou ciente da pretensão. 8. Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947. 9. A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça. 10. Apelação do INSS improvida. Apelação do autor provida. Benefício concedido.” (TRF 3ª Região; 7ª Turma; Processo 5009614-04.2017.4.03.6183; Desembargador Federal TORU YAMAMOTO; Data 30/09/2020; Data da Publicação 09/10/2020) 3. Da análise do período especial controvertido O autor requer a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/171.832.861-0, desde a DIB em 23/08/2014, mediante o reconhecimento do tempo especial laborado para: a) RIO SUL LINHAS AÉREAS S/A (26/04/1995 a 25/07/2006); Conforme PPP expedido em 03/11/2014 (ID 272636541, fls. 14/16 e 17), no período de 04/07/1991 a 25/07/2006 o autor exerceu a função de comandante, a bordo de aeronaves, sem haver menção a fator de risco, tampouco exposição a agentes nocivos. Conforme anotação em CTPS (ID 272636541, fl. 28), no período de19/12/1988 a 25/07/2006 o autor exerceu a função de copiloto estagiário. O autor pugnou pelo aproveitamento de provas emprestadas, especificamente o laudo pericial de ID 272639177 (ID 324535770), produzido perante a 7ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo, sob o n° de processo: 5006693-67.2020.403.6183, tendo como partes DOUGLAS DE MORAES X INSS. Informa que o paradigma laborou como aeronauta na função de comandante/piloto nos períodos de: 25/09/1995 a 17/04/2006 (Rio Sul Linhas Aéreas) e de 16/04/20007 a 15/08/2019 (Gol Linhas Aéreas). Conforme consta da conclusão do referido laudo pericial (ID 272639177): “15. CONCLUSÃO INSALUBRIDADE As atividades de DOUGLAS DE MORAES nas dependências da GOL LINHAS AÉREAS S/A. E POR SIMILARIDADE A RIO SUL LINHAS AÉREAS, de 25-09-1995 a 17-04-2006, e de 16-04-2007 a 15-08-2019, SÃO CONSIDERADAS INSALUBRES no período anterior e posterior ao advento da Lei 9.032/95, são enquadráveis na função de COMANDANTE TRAINEE E COMANDANTE, PILOTO, nos termos da Alínea 2.4.1. do Decreto 53.831/64, expondo o autor a SITUAÇÕES DE TRABALHO INSALUBRES E PERIGOSAS para fins de aposentadoria especial aos 25 anos. Sob a vigência da Lei 9.032/95, estas mesmas atividades são INSALUBRES por exposição, A RADIACOES IONIZANTES, RADIAÇOES NÃO IONIZANTES E TRABALHOS SOB CONDIÇÕES HIPERBÁRICAS, agentes de risco constantes nos anexos 05, 06 e 07 da Norma Regulamentadora nº 15, aferidas por inspeção realizada no local de trabalho. O pagamento do ADICIONAL DE COMPENSACAO ORGANICA constante no acordo coletivo do Sindicato dos Aeronautas reforça a tese da natureza insalubre do trabalho por associação de agentes aos riscos típicos do trabalho aeronáutico (ruído, vibrações, radiações ionizantes e não ionizantes, pressões anormais, atmosferas alteradas).” O ruído está abaixo dos limites legais para fins de enquadramento previdenciário, já que corresponde a 79,33 dB(A). Até o advento da Lei nº 9.032/95, é possível o enquadramento como tempo especial com base somente na atividade desempenhada. Após 28/04/1995, não é possível o reconhecimento como tempo especial somente em razão da atividade exercida, havendo necessidade da efetiva comprovação da exposição ao agente nocivo. Verifico que a jurisprudência tem admitido a prova pericial em empresa similar àquela em que a parte autora exerceu suas atividades laborais, diante da impossibilidade de ser feita a perícia no local de trabalho do autor. Neste sentido: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. REAFIRMAÇÃO DA DER, APÓS A CITAÇÃO. TEMA 995/STJ. FIXAÇÃO DOS JUROS DE MORA. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Nos termos do art. 1.022, do Código de Processo Civil, podem ser opostos embargos de declaração quando na decisão atacada houver omissão quanto ao pedido ou obscuridade e/ou contradição em relação à fundamentação exposta. 2. Não sendo possível a prova pericial no mesmo ambiente em que o segurado exerceu as suas atividades, mostra-se plenamente possível a realização de perícia por similaridade. Caso assim não fosse, o trabalhador, eventualmente exposto a condições especiais durante a sua jornada de trabalho, restaria prejudicado por circunstâncias alheias ao seu controle, tais como a modificação ou a extinção do estabelecimento empresarial. 3. Tratando-se de reafirmação da DER para momento posterior à citação, os juros de mora devem incidir apenas a partir da data do preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício, uma vez que não existe mora antes do surgimento do direito. 4. Por outro lado, a questão do marco inicial da incidência dos juros de mora deve ser aclarada, mediante a adoção do entendimento firmado pela Primeira Seção do E. STJ, que decidiu o tema da seguinte forma: "(...) 5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor. (...) . 7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo." (EDcl no REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/05/2020, DJe 21/05/2020).". Precedentes jurisprudenciais. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para esclarecer a incidência dos juros de mora, a serem fixados após o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, computados do dia seguinte à publicação do acórdão que reafirmou a data da DER e determinou a implantação do benefício previdenciário, permanecendo inalterados os demais termos do julgado.” (0002424-89.2011.4.03.6117..PROCESSO_ANTIGO: PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO; APELAÇÃO CÍVEL; TRF - TERCEIRA REGIÃO; 10ª Turma; Relator Desembargador Federal Nelson de Freitas Porfirio Junior; Data 28/09/2021; Data da Publicação 01/10/2021; Fonte de Publicação Intimação via sistema DATA: 01/10/2021) (G.N.) Quanto ao uso da prova emprestada, destaco que o TRF da 3ª Região já manifestou entendimento no sentido de que a prova emprestada não precisa se limitar às mesmas partes processuais para poder ser admitida. Neste sentido: PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013149-67.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: GIVALDO NUNES DE SOUZA Advogado do(a) APELADO: FABIO MORAIS XAVIER - SP314936-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013149-67.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: GIVALDO NUNES DE SOUZA Advogado do(a) APELADO: FABIO MORAIS XAVIER - SP314936-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS em face do acórdão que negou provimento à sua apelação, em ação objetivando o reconhecimento de labor especial e a conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em especial. Em suas razões recursais, aduz o INSS que o v. acórdão embargado mostra-se omisso, obscuro e contraditório na medida em que reconheceu especialidade por exposição do autor a eletricidade. Suscita o prequestionamento. Sem manifestação da parte contrária. É o relatório. ks APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013149-67.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: GIVALDO NUNES DE SOUZA Advogado do(a) APELADO: FABIO MORAIS XAVIER - SP314936-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Quanto à matéria objeto dos embargos de declaração, consta do voto: "AGENTES NOCIVOS ELETRICIDADE A exposição à tensão elétrica superior a 250 volts é considerada atividade perigosa. A respeito do tema, vale destacar que o Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, ao dispor sobre a aposentadoria especial instituída pela Lei 3.807/60, considerou perigosa a atividade profissional sujeita ao agente físico "eletricidade", em instalações ou equipamentos elétricos com riscos de acidentes, tais como eletricistas, cabistas, montadores e outros, expostos à tensão superior a 250 volts (item 1.1.8 do anexo). De seu lado, a Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, reconheceu a condição de periculosidade ao trabalhador do setor de energia elétrica, independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa. A seguir, o Decreto nº 93.412, de 14 de outubro de 1986, regulamentou a Lei nº 7.369/85 para assegurar o direito à remuneração adicional ao empregado que permanecesse habitualmente na área de risco e em situação de exposição contínua, ou nela ingressasse de modo intermitente e habitual, onde houvesse equipamentos e instalações de cujo contato físico ou exposição aos efeitos da eletricidade que pudessem resultar incapacitação, invalidez permanente ou morte (arts. 1º e 2º), exceto o ingresso e permanência eventual, tendo referida norma especificada, ainda, as atividades e áreas de risco correspondentes, na forma de seu anexo. Tem, assim, natureza especial o trabalho sujeito à eletricidade e exercido nas condições acima previstas, consoante os anexos regulamentares, suscetível da conversão em tempo de serviço comum, desde que comprovada a efetiva exposição ao agente físico nos moldes da legislação previdenciária e, excepcionalmente, à falta de formulários ou laudos eventualmente exigidos, se demonstrado o pagamento da remuneração adicional de periculosidade ao empregado durante tal período. Precedentes: STJ, 5ª Turma, RESP nº 386717, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 08/10/2002, DJU 02/12/2002, p. 337; TRF3, 8ª Turma, AC nº 2003.61.83.003814-2, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 11/05/2009, DJF3 09/06/2009, p. 642; TRF3, 9ª Turma, AC nº 2001.61.08.007354-7, Rel. Juiz. Fed. Conv. Hong Kou Hen, j. 30/06/2008, DJF3 20/08/2008. Por fim, em decisão proferida em sede de Recurso Especial representativo de controvérsia repetitiva (REsp nº 1.306.113/SC, 1ª Seção, DJE 07/03/2013), o Colendo Superior Tribunal de Justiça acabou por reconhecer a especialidade da atividade sujeita ao agente eletricidade, ainda que referido agente nocivo tenha sido suprimido pelo Decreto nº 2.172/97. RUÍDO O reconhecimento da insalubridade em decorrência da pressão sonora observa o regulamento vigente na ocasião do exercício da atividade laboral. Assim, a atividade é considerada insalubre caso constatada a sujeição do trabalhador ao nível de pressão sonora da seguinte forma: até 05 de março de 1997, superior ou equivalente a 80 (oitenta) decibéis (Decreto nº 53.831/64); entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, superior ou equivalente a 90 (noventa) decibéis (Decreto n. 2.172/97) e, a partir dessa data (edição do Decreto nº 4.882/03), superior ou equivalente a 85 (oitenta e cinco) decibéis, não havendo que se falar em aplicação retroativa deste último diploma legal, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). DO CASO DOS AUTOS É incontroverso o interregno de 05.12.83 a 05.03.97 (ID 145075411). Pleiteia o requerente o reconhecimento da especialidade dos períodos em que teria trabalhado sujeito a agentes agressivos, para cuja comprovação há nos autos a documentação abaixo discriminada: - 06/03/1997 a 01/02/2012: Formulário DIRBEN 8030, laudo técnico e PPP (id 145075411): cargo de maquinista na Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM, exposto a ruído de 85dB até 31.12.03, que não permite o enquadramento pois abaixo de 90dB até 18.11.03, mas permite o enquadramento pela exposição a ruído de 19.11.03 a 31.12.03. Como prova emprestada, o autor juntou laudos periciais judiciais elaborados em reclamações trabalhistas, nos quais figuraram trabalhadores em atividades similares às exercidas pelo Autor, nos feitos de nºs 0002408-64.2013.5.02.0086, 0000262-10.2015.5.02.0012, 0000958-45.2014.5.02.0056, 1001014-35.2014.5.02.0085, 1001053-33.2017.5.02.0386, 1001098-68.2018.5.02.0041, 1001130-98.2018.4.5.02.0065, nos quais o perito atestou a existência de risco pela exposição a equipamentos de alta-tensão, acima de 250 Volts. Juntou o autor, ainda, laudo judicial elaborado nos autos da reclamação trabalhista ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores de Empresas Ferroviárias da Zona Sorocabana, processo n. 0000336-63.2011.5.02.0090, que tramitou perante a 90ª Vara do Trabalho de São Paulo (ids 145075413 a 145075424). Conquanto os laudos produzidos não se refiram exclusivamente ao autor, a função desempenhada pelos reclamantes é a mesma do autor e na mesma empresa, pelo que se extrai que o autor estava exposto a eletricidade em tensão superior a 250 volts, o que permite o enquadramento em razão da periculosidade da atividade. Sobre a possibilidade da utilização de prova emprestada, confira-se: "CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DISCRIMINATÓRIA. TERRAS DEVOLUTAS. COMPETÊNCIA INTERNA. 1ª SEÇÃO. NATUREZA DEVOLUTA DAS TERRAS. CRITÉRIO DE EXCLUSÃO. ÔNUS DA PROVA. PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO. REQUISITO ESSENCIAL. ADMISSIBILIDADE DA PROVA. (...) 9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. 10. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo.(...)(g.n) (EREsp 617428 SP 2011/0288293-9 Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI Julgamento: 04/06/2014 -CORTE ESPECIAL) Com efeito, restou comprovado o labor especial nos períodos em epígrafe. Somados os períodos ora reconhecidos àqueles incontroversos, contava a parte autora, na data do requerimento administrativo, em 08.02.12, com 28anos, 01 mês e 29 dias de tempo especial, suficientes à conversão de seu benefício em aposentadoria especial. Deverá ser procedido ao recálculo da RMI e do fator previdenciário, com base nos novos parâmetros decorrentes da presente revisão do benefício." Conforme sopesado no voto, restou comprovada a especialidade nos interregnos indicados, pelo que o julgado embargado não apresenta qualquer obscuridade, contradição ou omissão, tendo a Turma Julgadora enfrentado regularmente a matéria de acordo com o entendimento então adotado. Dessa forma, verifica-se que o presente recurso pretende rediscutir matéria já decidida por este Tribunal, o que não é possível em sede de declaratórios. Precedentes: STJ, 2ª Turma, EARESP nº 1081180, Rel. Min. Herman Benjamim, j. 07/05/2009, DJE 19/06/2009; TRF3, 3ª Seção, AR nº 2006.03.00.049168-8, Rel. Des. Fed. Eva Regina, j. 13/11/2008, DJF3 26/11/2008, p. 448. Cumpre observar que os embargos de declaração têm a finalidade de esclarecer obscuridades, contradições e omissões da decisão, acaso existentes, e não conformar o julgado ao entendimento da parte embargante que os opôs com propósito nitidamente infringente. Precedentes: STJ, EDAGA nº 371307, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 27/05/2004, DJU 24/05/2004, p. 256; TRF3; 9ª Turma, AC nº 2008.03.99.052059-3, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, j. 27/07/2009, DJF3 13/08/2009, p. 1634. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário, perde a relevância em sede de declaratórios, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses do Código de Processo Civil. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração do INSS. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NÃO CARACTERIZADAS. EFEITO INFRINGENTE. 1 - Inexistência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. 2 - Inadmissibilidade de reexame da causa por meio de embargos de declaração para conformar o julgado ao entendimento da parte embargante. Caráter nitidamente infringente. 3 - Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (Processo 5013149-67.2019.4.03.6183; TRF 3ª Região; 9ª Turma; APELAÇÃO; Relator Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN; Data 26/05/2021; Data da Publicação 02/06/2021; Fonte da Publicação 02/06/2021) G.N. Havendo a emissão de documentos pelo empregador, deve ser verificada a pertinência do uso da prova por similaridade (laudo técnico pericial ambiental). Destaco que embora o empregador não esteja mais ativo, tampouco conste agente nocivo no PPP apresentado administrativamente, não há elementos que efetivamente demonstrem a similaridade das condições de trabalho com a empresa periciada, pois sequer pode-se afirmar que eram utilizados os mesmos tipos de aeronaves que foram periciadas. Contudo, ainda que admitido o laudo apresentado como prova emprestada, faço as seguintes observações: A radiação não ionizante vinha prevista nas operações de soldagem com arco elétrico e a oxiacetileno (Decretos nº 53.831/64, Anexo III, código 1.1.4. e 83.080/79, Anexo II, código 2.5.3), bem como na associação destas operações de soldagem com os fumos metálicos (Decreto nº 83.080/79, Anexo I, código 1.2.11). Contudo, tais radiações ficaram excluídas, completamente, da possibilidade de enquadramento a partir de 06/03/1997, por não constarem do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97. Todavia, como o enquadramento se faz possível para períodos anteriores, sua comprovação deve ser feita de acordo com os formulários DSS-8030, SB-40, DIRBEN-8030, PPP, constando a descrição da atividade praticada e, em especial, do tipo de soldagem praticado pelo trabalhador no desempenho de suas atividades de forma habitual e permanente. No processo em análise, a radiação ionizante não se equipara às situações previstas nos decretos previdenciários, tampouco teria ultrapassado os limites do Anexo 5 da NR-15 c/c Norma CNEN-NE-3.01 (“Diretrizes Básicas de Radioproteção”) Conforme constou do Acórdão proferido pela 4ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo. De 27/03/2024, ao jugar o recurso inominado nos autos do processo nº 5000186-51.2022.4.03.6335: “Acrescento que, especificamente quanto ao trabalho em Raio – X, tem o Tribunal Regional Federal da 3ª. Região o entendimento de que a exposição habitual e permanente a radiação ionizante permite o enquadramento como especial do labor por previsão nos itens 2.0.3 e 3.0.1 dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99. E a exposição do trabalhador a radiação ionizante tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor, não sendo possível falar em eficácia do uso do EPI, consoante entendimento pacificado pelo E. STF (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 0007936-08.2015.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 18/12/2020). Transcrevo o Voto da Desembargadora Relatora, na parte em que ela trata do assunto agora em pauta: No tocante ao agente nocivo radiação ionizante, colaciono as bem lançadas fundamentações do E. Des. Fed. Paulo Domingues, nos autos da AC 2018.03.99.015813-7: "A exposição à radiação foi inicialmente prevista no item 5, in fine, do Quadro Anexo II do Decreto n. 48.959-A/60, bem como no código 1.1.4 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64, no contexto de "operações em locais com radiações capazes de serem nocivas à saúde - infra-vermelho, ultra-violeta, raios x , rádium e substâncias radiativas", englobando "trabalhos expostos a radiações para fins industriais, diagnósticos e terapêuticos - operadores de raio x , de rádium e substâncias radiativas, soldadores com arco elétrico e com oxiacetileno, aeroviários de manutenção de aeronaves e motores, turbo-hélices e outros". Posteriormente, o código 1.1.3 do Quadro Anexo I do Decreto n. 63.230/68 previu a radiação ionizante como agente nocivo, nos termos seguintes: "E x tração de minerais radioativos (tratamento, purificação, isolamento e preparo para distribuição). Operações com reatores nucleares com fontes de nêutrons ou de outras radiações corpusculares. Trabalhos executados com e x posições aos raios x, rádio e substâncias radioativas para fins industriais, terapêuticos e diagnósticos. Fabricação de ampolas de raio s x e radioterapia (inspeção de qualidade). Fabricação e manipulação de produtos químicos e farmacêuticos radioativos (urânio, rádon, mesotório, tório x , césio 137 e outros). Fabricação e aplicação de produtos luminescentes radíferos. Pesquisas e estudos dos raios x e substâncias radioativas em laboratórios". As atividades profissionais de médico radiologista ou radioterapeuta e de técnico de raios x também foram expressamente consignadas como especiais no código 2.1.3 do Quadro Ane x o II do Decreto n. 63.230/68. Como agente nocivo, a radiação ionizante também foi elencada nos códigos 1.1.3 do Quadro Anexo I do Decreto n. 72.771/73 e do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, nos mesmos termos empregados no Decreto n. 63.230/68, mantido o enquadramento das categorias de médico radiologista ou radioterapeuta e de técnico de raio s x , cf. códigos 2.1.3 do Quadro Anexo II do Decreto n. 72.771/73 e do Anexo II do Decreto n. 83.080/79. Por fim, os códigos 2.0.3 dos Anexos IV de ambos os Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99 estabeleceram a especialidade do trabalho com e x posição a radiações ionizantes, no contexto de "a) extração e beneficiamento de minerais radioativos; b) atividades em minerações com exposição ao radônio; c) realização de manutenção e supervisão em unidades de extração, tratamento e beneficiamento de minerais radioativos com exposição às radiações ionizantes; d) operações com reatores nucleares ou com fontes radioativas; e) trabalhos realizados com exposição aos raio s Alfa, Beta, Gama e x , aos nêutrons e às substâncias radioativas para fins industriais, terapêuticos e diagnósticos; f) fabricação e manipulação de produtos radioativos; g) pesquisas e estudos com radiações ionizantes em laboratórios". É de se observar que nenhum dos decretos estabeleceu intensidade mínima de radiação para a qualificação da atividade como especial, para fins previdenciários. Nessa linha, a própria orientação administrativa do INSS era de que a qualificação da atividade pela exposição a radiações ionizantes independia do atingimento dos limites de tolerância, que são estabelecidos, em âmbito nacional, pela Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEM). Assim dispunha o artigo 3º, inciso V, da IN INSS/DC n. 39, de 26.10.2000 (in verbis: "Vibrações, radiações ionizantes e pressão atmosférica anormal: O enquadramento como especial em função destes agentes será devido se as tarefas e x ecutadas estiverem descritas nas atividades e códigos específicos dos Anexos do Regulamento da Previdência Social - RPS respectivos, independentemente de limites de tolerância, desde que executadas de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente"), entendimento que foi mantido em atos supervenientes, a saber: artigo 175 da IN INSS/DC n. 57, de 10.10.2001; artigo 183 da IN INSS/DC n. 78, de 16.07.2002; artigo 182 da IN INSS/DC n. 84, de 17.12.2002; e artigo 182 da IN INSS/DC n. 95, de 07.10.2003. Essa disciplina foi alterada com a edição da IN INSS/DC n. 99, de 05.12.2003 e se manteve com a edição da IN INSS/DC n. 118, de 14.04.2005 (artigo 182), da IN INSS/PRES n. 11, de 20.09.2006 (artigo 182), da IN INSS/PRES n. 20, de 10.10.2007 (artigo 182), e da IN INSS/PRES n. 45, de 11.08.2010 (artigo 241). Atualmente vigora a IN INSS/PRES n. 77, de 21.01.2015 (D.O.U. de 22.01.2015). Quanto às atividades que envolvem o uso de raios x , em serviços de radiologia, a Norma de Higiene Ocupacional Fundacentro n. 5 refere que a exposição ocupacional (entendida como "exposição de um indivíduo em decorrência de seu trabalho em práticas autorizadas", cf. glossário constante do item 4) à radiação deve obedecer a limites de dose equivalentes em função do tipo de área: até 0,4mSv/semana, em área controlada ("área sujeita a regras especiais de proteção e segurança, com a finalidade de controlar as exposições normais e evitar as exposições não autorizadas ou acidentais"), e até 0,02Sv/semana, em área livre ("área isenta de controle especial de proteção radiológica, onde os níveis de equivalente de dose ambiente devem ser inferiores a 0,5mSv/ano"). Note-se que estas normas técnicas não estabelecem limites de tolerância determinantes de insalubridade laboral (termo que sequer é nelas empregado), mas parâmetros de exposição que, não observados, revelam considerável comprometimento da segurança dos procedimentos.” (sic) Como se pode observar, a exposição à radiação ionizante ou radiação não ionizante depende de fontes artificiais (com exceção em relação aos minérios radioativos). Não há previsão de enquadramento em razão da exposição à variação de pressão atmosférica. O recebimento do adicional de compensação orgânica, equivalente a 20% do salário nominal, por exposição aos agentes de riscos específicos da atividade aeronáutica, tais como o ruído, as variações de altitudes, as acelerações e desacelerações bruscas, e as variações barométricas (de pressão atmosférica) e de temperatura, as radiações ionizantes e não ionizantes, bem como outros danos psicossomáticos consequentes das condições de trabalho adversas em regime continuado, que estende aos aeronautas civis o adicional previsto para os servidores militares federais das Forças Armadas na Lei 8.237/91, não implica necessariamente no enquadramento como tempo especial para fins previdenciários, já que regidos por legislações distintas. Assim, em razão do acima exposto, não reconheço como tempo especial o período laborado para RIO SUL LINHAS AÉREAS S/A (26/04/1995 a 25/07/2006). Portanto, não é possível o cômputo de tempo de contribuição diverso do apurado administrativamente (ID 272636541, fl. 52), de modo que não faz jus à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. III. Dispositivo Ante o exposto, JULGO: a) EXTINTO O PROCESSO, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, em relação ao pedido de reconhecimento do período de labor em condições especiais para GOL LINHAS AÉREAS (07/08/2006 a 23/08/2014), com base no PPP que não foi apresentado no processo administrativo; b) IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos pela parte autora em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, ora fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Após o trânsito em julgado, junte o INSS cópia desta sentença aos autos do PA do NB 42/171.832.861-0. Sentença não sujeita a reexame necessário. Interposto recurso de apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Em termos, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3a Região. Publique-se. Intimem-se. Osasco/SP, 22/07/2025. RODINER RONCADA Juiz Federal

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