Processo nº 1002751-96.2024.4.01.3601
ID: 311763272
Tribunal: TRF1
Órgão: Gab. 31 - DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA
Classe: APELAçãO CRIMINAL
Nº Processo: 1002751-96.2024.4.01.3601
Data de Disponibilização:
01/07/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
ANGELA RENATA SOUZA FALCAO
OAB/MT XXXXXX
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AMAURI MUNIZ RIBEIRO
OAB/MT XXXXXX
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JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1002751-96.2024.4.01.3601 PROCESSO REFERÊNCIA: 1002751-96.2024.4.01.3601 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: OSVALDO POQUIVIQU…
JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1002751-96.2024.4.01.3601 PROCESSO REFERÊNCIA: 1002751-96.2024.4.01.3601 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: OSVALDO POQUIVIQUI FLORES REPRESENTANTES POLO ATIVO: AMAURI MUNIZ RIBEIRO - MT4583-A e ANGELA RENATA SOUZA FALCAO - MT16775-A POLO PASSIVO:Ministério Público Federal (Procuradoria) RELATOR(A):SOLANGE SALGADO DA SILVA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE 2ª INSTÂNCIA TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO GAB 31 - DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1002751-96.2024.4.01.3601 R E L A T Ó R I O A Exma Sra Desembargadora Federal Solange Salgado da Silva (Relatora): Trata-se de recurso de apelação (ID 435048070) interposto por Osvaldo Pocoviqui Flores contra sentença (ID 435048065) proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível e Criminal da Subseção Judiciária de Cáceres-MT, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, da Lei 11.343/2006, bem como absolvê-lo da prática do crime previsto no art. 35 do mesmo diploma legal. A sentença absolveu ainda a denunciada Zelaine Para Tomicha da prática dos delitos capitulados nos art. 33, caput, e art. 35 c/c art. 40, inciso I, todos da Lei 11.343/2006, com fulcro no art. 386, VII, do CPP. Narra a denúncia (ID 435048000), em resumo, que, no dia 5/9/2024, no Posto do Limão, situado na BR 070, no Município de Cáceres-MT, Osvaldo Poquiviqui Flores e Zelaine Para Tomicha foram presos em flagrante transportando 34,350 Kg (trinta e quatro quilogramas e trezentos e cinquenta gramas) de cocaína, provenientes da Bolívia. A denúncia foi recebida em 13/1/2025 (ID 435048019). Após a instrução processual, a sentença foi proferida em 27/3/2025 (ID 435048065). Em razões recursais (ID 435048075), a defesa requer: a) a concessão do benefício da justiça gratuita, dispensando-se o preparo recursal; b) que a pena-base seja fixada em seu mínimo legal, afastando-se as circunstâncias desfavoráveis; c) a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 na fração máxima (2/3), uma vez que está provado que o Apelante é primário, de bons antecedentes, não se dedica ao crime, nem integra organização criminosa; d) a fixação do regime semiaberto ou aberto; e) a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos; f) a readequação da pena de multa. Contrarrazões apresentadas (ID 435048077). Certidão de trânsito em julgado para o MPF em 22/4/2025 (ID 435048079). Em parecer (ID 435579027), a Procuradoria Regional da República da 1ª Região manifesta-se pelo conhecimento e provimento parcial do apelo para decotar tão somente a exasperação de pena produzida em razão dos fundamentos genéricos relativos às consequências do delito. É o relatório. Ao Revisor (CPP, art. 613, I; RI-TRF1, artigos 30, III, c/c 301, caput). PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE 2ª INSTÂNCIA TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO GAB 31 - DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1002751-96.2024.4.01.3601 V O T O A Exma Sra Desembargadora Federal Solange Salgado da Silva (Relatora): Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, exceto quanto ao pedido de concessão da justiça gratuita. Nesse ponto, verifico que não há interesse recursal porque (i) já consta dos autos o deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita (ID 435048065); e (ii) não houve insurgência do MPF quanto à referida concessão por meio do recurso, tampouco nas suas contrarrazões. A corroborar essa linha intelectiva: i) O art. 9º da Lei 1.060/1950 (não revogado pelo NCPC), que estabelece que "os benefícios da assistência judiciária compreendem todos os atos do processo até decisão final do litígio, em todas as instâncias". ii) E o posicionamento do STJ, para quem "O benefício da assistência judiciária gratuita, uma vez concedido, prevalece em todas as instâncias e para todos os atos do processo" (AgInt no REsp 1785426/PB, Rel. Min. Regina Helena Costa, 1ª Turma, j. 17/02/2020, DJe 20/02/2020); e "O benefício da gratuidade da justiça concedido no processo de conhecimento persistirá nos processos de liquidação e de execução, inclusive nos embargos à execução, salvo se revogado expressamente". (AgInt nos EDcl no REsp 1759494/PB, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, j. 18/11/2019, DJe 21/11/2019). Tal ausência de interesse processual é reforçada no Regimento Interno deste Tribunal ao estabelecer, em seu art. 197, parágrafo único, que "Prevalecerá, no Tribunal, a assistência judiciária já concedida em outra instância". Passo à análise do mérito remanescente. 1. Da condenação e objeto do recurso Trata-se de recurso de apelação (ID 435048070) interposto por Osvaldo Pocoviqui Flores contra sentença (ID 435048065) que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, da Lei 11.343/2006, bem como absolvê-lo da prática do crime previsto no art. 35 do mesmo diploma legal. Em razões recursais (ID 435048075), a defesa requer: a) a concessão do benefício da justiça gratuita, dispensando-se o preparo recursal; b) que a pena-base seja fixada em seu mínimo legal, afastando-se as circunstâncias desfavoráveis; c) a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 na fração máxima (2/3), uma vez que está provado que o Apelante é primário, de bons antecedentes, não se dedica ao crime, nem integra organização criminosa; d) a fixação do regime semiaberto ou aberto; e) a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos; f) a readequação da pena de multa. O arcabouço probatório dos autos comprova a materialidade, a autoria e o dolo delitivos, não havendo insurgência quanto à base probatória do decreto condenatório. A defesa persegue pelo apelo a readequação da dosimetria da pena, que assim foi fundamentada na sentença recorrida (ID 435048065 - grifei): (...) O acusado apresentou culpabilidade inerente ao âmbito normativo do tipo penal em questão, o que não enseja a majoração da pena-base. Quanto ao motivo do crime, restou apurado que o réu o praticou visando obter dinheiro fácil, motivo que, ao meu entender, é inerente ao delito em questão, não ensejando aumento da pena-base por tal circunstância. Já as consequências do crime devem ser valoradas negativamente, considerando os efeitos que o tráfico de entorpecentes, traz para a sociedade. É através do comportamento das pessoas que internalizam o entorpecente que se difunde o delito e consequentemente seus efeitos danosos. Aumento de uma rede interligada de crimes que tem no tráfico de entorpecentes a sua causa. Seja através da ilegalidade na comercialização, seja em razão dos efeitos das substâncias no organismo das pessoas ou mesmo a violência inerente ao delito. São inúmeras as consequências danosas a serem elencadas. A responsabilidade quanto às mesmas não recai somente sobre os chefes do tráfico, cuja responsabilidade é certamente maior, mas também sobre todos os responsáveis por internalizar e distribuir, de forma consciente, a substância ilícita. Assim, possível concluir que o agente, com a conduta perpetrada, participa diretamente do complexo sistema de entrada e distribuição do entorpecente no país, devendo sua conduta ser valorada negativamente no que tange às consequências do delito, cabendo o aumento de 1/8 à pena base. A personalidade do agente e a conduta social não merecem ser valoradas, porquanto ausentes dados concretos a ensejar a respectiva análise. O comportamento da vítima, in casu, o Estado, deve ser tido por neutro. As circunstâncias do crime não merecem maior reprovação, sendo normais à espécie. O réu não possui antecedentes criminais. A natureza da droga, de outro lado, deve ser considerada para aumento da pena-base, haja vista ser a cocaína uma das drogas mais danosas ao sistema nervoso central, gerando um altíssimo índice de dependência. Assim, sendo considerada uma circunstância preponderante (artigo 42 da Lei nº. 11.343/06), aumento a pena em mais 1/6. De igual modo, o mesmo dispositivo legal (art. 42 da Lei nº. 11.343/06) considera que a quantidade da droga deverá ser considerada com preponderância sobre as circunstâncias elencadas no art. 59 do Código Penal. In casu, verifico que o réu foi corresponsável pela traficância de 34,350 Kg (trinta e quatro quilogramas e trezentos e cinquenta gramas) de cocaína, quantidade esta altamente expressiva e apta a ocasionar dano social devastador, razão pela qual majoro a pena-base em mais 1/3. Fixo, assim, a pena-base em 08 (oito) anos, 08 (oito) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão. Ausentes circunstâncias agravantes. Presente, todavia, a atenuante da confissão espontânea, à medida que o acusado colaborou com a elucidação dos fatos, trazendo elementos que sedimentaram o convencimento deste Juízo. Dessa forma, diminuo a reprimenda à razão de 1/6. Na terceira fase, cabível a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006 (internacionalidade), a qual doso no percentual de 1/6, visto que o entorpecente foi trazido da Bolívia, conforme apurado nos autos. Ausentes os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, inviável sua aplicação. (...) Verifica-se que o acusado não faz jus ao referido benefício, porquanto, muito embora detenha alguns dos requisitos, a ação perpetrada é típica de organização criminosa. Com efeito, o valor de compra na Bolívia da carga de cocaína apreendidas em poder do réu - 34,350 Kg (trinta e quatro quilogramas e trezentos e cinquenta gramas) da substância entorpecente, sendo 12,900 Kg (doze quilogramas e novecentos gramas) de cloridrato de cocaína e 20,450 Kg (vinte quilogramas e quatrocentos e cinquenta gramas) de cocaína em forma de base livre - envolve a quantia em patamar próximo de US$ 70,000.00 (setenta mil dólares americanos), considerando-se o valor médio de dois mil dólares por quilograma de pasta-base de cocaína e dois mil e quinhentos dólares por quilograma de cloridrato de cocaína, em valores sabidamente praticados na região de fronteira. E, indo mais além, o transporte de entorpecente em valor aproximado a R$ 390.000,00 (trezentos e noventa mil reais) – cotação do dólar no dia dos fatos – indica vínculo de extrema confiança entre o acusado, o eventual proprietário e o destinatário da droga, não sendo razoável compará-lo aos inúmeros “mulas” que transportam pequenas quantidades em circunstâncias desprovidas de qualquer criatividade. Sua ação transcende a de mero transportador, envolvendo também vínculos maiores de confiança em razão do valor do entorpecente apreendido. É assim considerado personagem relevante dentro do círculo associativo para a prática de ações voltadas ao tráfico internacional de drogas. Assim, não é crível que o réu estivesse realizando a primeira operação de guarda e transporte de drogas, pois a quantia apreendida demanda relação de extremada confiança entre o pretenso transportador e o proprietário do entorpecente, fator que somente é alcançado após larga experiência e diversas atividades em comum. Por essas razões, afasto a incidência da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado. Assim, resta a pena definitivamente fixada em 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 2 (dois) dias de reclusão. 2. Dosimetria 2.1. Das consequências do crime É cediço que, “ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.” (REsp 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021). As consequências do crime são o resultado da ação do agente, de modo que se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal, tal circunstância judicial deve ser avaliada negativamente (AgRg no HC 629.109/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022). Na hipótese, destacaram-se como consequências do ilícito os efeitos que o tráfico de entorpecentes traz para a sociedade, como o aumento de uma rede interligada de crimes, a ilegalidade da comercialização, os efeitos do consumo da droga no organismo e a violência, porém, tais fundamentos são genéricos e inerentes ao tipo penal, não se revelando idôneos para a exasperação da pena-base, sob pena de violar a proibição do bis in idem. A reforçar: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAMENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E À CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E PERSONALIDADE AFASTADAS. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (...) 4. Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à "disseminação das drogas na sociedade" (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise. Precedentes. (...) (HC n. 698.362/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.) No mesmo sentido, já se decidiu que a propagação do mal e busca de lucro fácil são circunstâncias próprias da conduta criminosa e não autoriza, portanto, o aumento da pena-base, sob pena de bis in idem (STF, HC 85.507, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, j. 13.12.2005); e que "O dolo intenso e o menosprezo pela saúde pública constituem circunstâncias inerentes ao crime de tráfico de drogas, as quais não são aptas a ensejar a exasperação da pena-base" (STJ, AgRg no HC 779.846, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª Turma, j. 17.4.2023). Isto posto, impõe-se o afastamento das consequências do crime como vetor negativo para a exasperação da pena-base. 2.2 Da natureza e quantidade da droga apreendida Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, consoante a jurisprudência do STJ, “a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006” (AgRg no HC 885.148/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1º/7/2024, DJe de 3/7/2024) (AgRg no AREsp 2.658.990/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 26/8/2024). Ademais, firmou-se a jurisprudência no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga, elencadas como preponderantes, poderão ser aferidas, em conjunto ou separadamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Com efeito, "É possível a desvaloração da natureza e da quantidade da droga de forma isolada ou cumulativa. Não há ilegalidade na desvaloração isolada da natureza da droga em razão de sua especial nocividade em relação a outras, mesmo em insignificante quantidade" (STF, AgRg no HC 222.998, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 22.2.2023); "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, na fixação da penas, as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga, elencadas como preponderantes, poderão ser aferidas, em conjunto ou separadamente, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no REsp 1.708.563, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 17.4.2018; e AgRg no AREsp 2.229.468/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023). Desse modo, não comporta guarida o pedido da defesa de exclusão da valoração negativa da natureza e quantidade de droga apreendida, uma vez que o juízo de primeiro grau se pautou na previsão do art. 42 da Lei 11.343/06 para aumentar a pena-base, o que encontra amparo na jurisprudência da Corte Superior. Por outro lado, houve desproporcionalidade na majoração da pena-base em 1/6 (um sexto) pela natureza e em mais 1/3 (um terço) pela quantidade da droga. É cediço que a lei não estabelece o quantum de cada circunstância judicial, cabendo ao juiz tal avaliação, com observância dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena, a fim de fixar a sanção mais adequada à repressão e à prevenção do crime. Assim, não há critério lógico ou matemático previamente estabelecido pelo legislador, tampouco definido por jurisprudência vinculante. O critério utilizado, portanto, funda-se na discricionariedade vinculada do julgador, desde que haja fundamentação idônea. Por essas razões — e por ser mais benéfica ao réu no caso concreto, além de suficiente para a prevenção e a reprovação da infração penal —, considero razoável e proporcional adotar a fração de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada uma das 2 circunstâncias judiciais sobreditas negativamente valoradas, a incidir sobre o mínimo da pena abstratamente cominada no preceito secundário do tipo penal incriminador. 2.3 Do tráfico privilegiado De acordo com o §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem, cumulativamente, primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Vale apontar que, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, em 9/6/2021, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do tráfico privilegiado: 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006; 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa; 3 - podem ser utilizados para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. No mesmo sentido o STF consolidou, no Plenário, em julgamento com repercussão geral (Tema 712), a seguinte tese: "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena" (Relator MIN. GILMAR MENDES, Leading Case: ARE 6663334, com repercussão geral, DJ de 6/5/2014). No caso concreto, com a devida vênia ao entendimento do magistrado sentenciante, verifica-se que o réu faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, pois se trata de acusado primário, sem antecedentes, não havendo nos autos provas concretas de que integre organização criminosa ou se dedique ao crime como meio de vida. A moldura fática e o modus operandi adotado na consecução do delito, transparecem a atuação do réu na condição de “mula do tráfico”, isto é, “pessoa que funciona como agente ocasional no transporte de drogas, pois não se subordina de modo permanente às organizações criminosas nem integra seus quadros. Trata-se, em regra, de mão-de-obra avulsa, esporádica, de pessoas que são cooptadas para empreitada criminosa sem ter qualquer poder decisório sobre o modo e o próprio roteiro do transporte, cabendo apenas obediência às ordens recebidas. Pouco ou nada sabem a respeito da organização criminosa.” (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 77324 - 0001544-47.2018.4.03.6119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 19/02/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 26/02/2019). A propósito: PENAL. PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. (...) (AgRg no AREsp 648.408/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/9/2015, DJe de 5/10/2015) Em relação ao quantum do referido benefício, como a natureza e quantidade da droga já foi utilizada para exasperar a pena-base, não deve ser utilizada na terceira fase de dosimetria para, pelo mesmo fundamento, afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado ou modular-lhe a redução, sob pena de bis in idem. Sendo assim, preenchidos os requisitos legais, aplico a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo de 2/3, isto é, sem modular a fração de diminuição porque (i) a natureza e quantidade da droga já foi utilizada para exasperar a pena-base e (ii) diante da inexistência de outro fato negativo que justifique a adoção de fração inferior. 2.4 Da readequação da pena Tendo em conta o parcial provimento da presente apelação, faz-se necessário o redimensionamento da sanção aplicada, já de forma a manter a proporcionalidade da pena de multa com a pena privativa de liberdade, o que passo a fazer de imediato. Na primeira fase, afasto as consequências do crime como vetor negativo, mantenho a negativação da natureza e da quantidade da droga, contudo, altero a fração de aumento para 1/8 (um oitavo), fixando a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Na segunda fase, presente apenas a atenuante da confissão (art. 65, inc. III, "d", do CP), diminuo a reprimenda em 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa. Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei 11.343/06 (transnacionalidade), em 1/6 (um sexto), resta a pena em 6 (seis) anos e 27 (vinte e sente) dias de reclusão e 606 (seiscentos e seis) dias-multa. Na sequência, com o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), aplico a redutora em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), redimensionando a pena definitiva para fixá-la em 2 (dois) anos e 9 (nove) dias de reclusão e 202 (duzentos e dois) dias-multa. Mantenho o valor do dia-multa no seu mínimo legal (1/30), à míngua de maiores informações sobre a condição financeira do sentenciado. Considerando tratar-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, mantém-se o direito à detração penal para o apelante, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, no montante reconhecido e aplicado pelo juízo a quo (ID 435048065): Verifico que o acusado OSVALDO POQUIVIQUI FLORES foi preso no dia 05/09/2024, estando segregado, até a presente data de 08/01/2025, por 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias. Aplicando-se a detração penal, nos termos do artigo 387, § 2º, do CPP, restam a cumprir 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 12 (doze) dias de reclusão. Ressalto que esta detração foi realizada tão somente através da aplicação direta do artigo 387, §2º do CPP, e que sua aplicação depende de juízo exclusivo do Juízo das Execuções Penais que analisará, para fins de efetivo cálculo da pena a ser cumprida todos os demais elementos exigidos pela lei de execuções penais e que fogem a competência deste Juízo de conhecimento. 3. Do regime inicial e da substituição da pena corporal Como sabido, em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados, valendo aqui uma observação: ao contrário do crime de tráfico de drogas 'ordinário', equiparado aos hediondos, o tráfico privilegiado não tem natureza hedionda, pois cancelada em 2016 a Súmula 512 do STJ e, em segundo lugar, o disposto no art. 112, §5o, da LEP, com a redação incluída pela Lei 13.964, de 2019. Avançando, a gravidade em abstrato do crime não é justificativa legítima para, por si só, impor regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada (que, na hipótese, admitiria regime aberto porque não superior a 4 anos), nos termos das súmulas do Supremo Tribunal Federal: “Súm. 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Súm. 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” Além disso, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da vedação abstrata à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, prevista nos artigos 33, § 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006, no julgamento do ARE 663.261 RG, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 6.2.2013, Tema 626 da Repercussão Geral, ou seja, declarou-se a inconstitucionalidade da vedação abstrata à concessão da liberdade provisória e à conversão da pena restritiva de liberdade em restritiva de direitos estabelecida no art. 44 da Lei de Drogas. E diante de tais precedentes consolidados descumpridos por alguns juízos, aliado a outras razões, é que o STF, em 19/10/2023, aprovou o seguinte Enunciado 59 da Súmula da sua jurisprudência vinculante: Súmula vinculante 59 Enunciado É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. Portanto, com base na Súmula Vinculante 59 e na jurisprudência do STF, a regra é a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ocorre quando reconhecida a prática do tráfico privilegiado e inexistentes as circunstâncias judiciais negativas na dosimetria da pena, observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea 'c', e do art. 44, ambos do Código Penal. Não é demais lembrar que a orientação sobredita posta na Súmula Vinculante 59, de observância obrigatória (art. 102, § 2o, CRFB; art. 927, II, CPC c/c art. 3º do CPP), não impede, todavia, que o juízo deixe de segui-la se houver excepcionalidade no caso concreto e se demonstre a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, sob pena de omissão no julgado, ex vi do art. 3o do CPP c/c art. 489, § 1º, VI, CPC (Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: VI deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento). Conquanto no presente caso tenha sido negativado as circunstâncias judiciais da natureza e quantidade da droga, há excepcionalidade apta a justificar o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Vejamos. O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal (HC 237965, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 21/02/2024, Publicação: 22/02/2024). Nesse julgado também se consignou que é certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados do STF: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. No particular, o réu, ora apelante, está sendo condenado à pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) dias de reclusão pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas (artigos 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/06), tendo em vista a apreensão de 34,350 Kg (trinta e quatro quilogramas e trezentos e cinquenta gramas) de cocaína, e com o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006). Apesar dessa quantidade considerável sob o ponto de vista abstrato (já que nos tráficos transnacionais a realidade tem mostrado inúmeras apreensões em quantidades bem superiores), não vislumbro elementos concretos idôneos e suficientes a justificar o agravamento do regime prisional, sobretudo se considerada (i) a condição de 'mula' do tráfico, (ii) a primariedade do agente e o fato de (iii) não possuir maus antecedentes criminais e (iv) não haver prova de que o réu/apelante se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, bem como (v) a pena-base corporal foi fixada apenas um pouco acima do mínimo legal de 5 anos, qual seja, em 6 anos e 3 meses. Além disso, em resumo, (a) houve o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado e (b) não há registro de reincidência. Presentes essas circunstâncias, o regime aberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime. Confiram-se, em casos análogos: HC 163.282/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295/MS, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074/SP, HC 237965 / SP Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016. Tudo isso considerado, fixo o regime prisional aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP. Ademais, diante do quadro do caso concreto acima delineado, e considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Com efeito, quanto à substituição ou não da pena privativa de liberdade, ressalta-se que até nos casos de reincidência, o impedimento de regime mais brando e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é absoluto e se subordina à circunstância de revelar-se (ou não) socialmente recomendável e não se tratar de reincidência específica (art. 44, § 3o, CP). No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. VIABILIDADE. 1. [...] 4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando o registro de que “não foi a primeira vez que o acusado praticou furtos naquele estabelecimento, bem como pelo fato de o réu ser multirreincidente”, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido. A imposição do regime inicial semiaberto parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta, de modo que o regime aberto melhor se amolda à espécie. 6. Considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 7. Agravo Regimental provido, para fixar o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direito. (RHC 229.074 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 04-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 10-10-2023 PUBLIC 11-10-2023) {grifou-se} HABEAS CORPUS. CRIME DE VIOLAÇÃO A DIREITO AUTORAL. VENDA DE CDS E DVDS PIRATAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA NÃO IMPEDE REGIME MAIS BRANDO. JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL FIXADO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1. O reconhecimento da agravante da reincidência não impede a fixação do regime prisional aberto, especialmente quando o juízo de primeiro grau, próximo aos fatos e provas, motiva a sua escolha nas circunstâncias concretas do delito, observando a proporcionalidade entre a conduta praticada e a resposta penal. 2. Ordem concedida para restabelecer o regime inicial aberto fixado na sentença condenatória. (HC 187.203 SP 0095683-77.2020.1.00.0000, relator: Edson Fachin, Segunda Turma, Julgamento: 15/3/2021, Publicação: 19/4/2021). {grifou-se} Portanto, no presente caso revela-se cabível a fixação do regime prisional aberto para o cumprimento da pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que as condições do apelante mostram ser essa medida adequada, pois proporcional e razoável quando em cotejo entre as liberdades individuais e demais direitos fundamentais da sociedade, além de suficiente para a prevenção e a reprovação da infração penal e, assim, permitir a efetividade da Justiça Penal. Assim, presentes os requisitos previstos no art. 44, caput e § 2°, do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem determinadas pelo Juízo da Execução. 4. Da prisão preventiva Consoante já exposto, no Tema 626 da Repercussão Geral declarou-se a inconstitucionalidade da vedação abstrata à concessão da liberdade provisória estabelecida no art. 44 da Lei de Drogas. Assim, atendendo ao comando estabelecido no art. 316, parágrafo único, do CPP, passo à análise da necessidade ou não de manutenção da prisão preventiva mantida na sentença, com base nos seguintes fundamentos (ID 435048065): 06 – DO REGIME INICIAL, DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA E DA SITUAÇÃO CAUTELAR (...) Por derradeiro, considerando o disposto no artigo 387, §1º, do CPP, entendo necessária a manutenção da segregação cautelar dos sentenciados, na medida em que, aos fundamentos empregados para a decretação da preventiva, devem ser acrescidas a condenação ora formulada, em juízo cognitivo de culpabilidade, somada à fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena. Ademais, diante da condenação, e em virtude das peculiaridades fáticas relacionadas ao caso, reforça-se a necessidade da prisão preventiva para garantir a aplicação da lei penal. Por essas considerações, agravando-se a situação fática que fundamentou a decretação da prisão preventiva, RECOMENDE-SE O RÉU OSVALDO POQUIVIQUI FLORES NA PRISÃO, não sendo concedido o direito de apelar em liberdade. No presente caso, não se verificando, neste momento, qualquer excepcionalidade que autorize a manutenção da segregação cautelar e considerando-se a incompatibilidade dessa medida com a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade remanescente — além de tratar-se de condenação por crime cometido sem o uso de violência ou grave ameaça —, revogo a prisão preventiva imposta ao réu e, por conseguinte, determino a imediata expedição do alvará de soltura, caso não esteja preso por outro motivo. No mesmo sentido, a Corte Cidadã tem decidido “pela incompatibilidade na manutenção da prisão preventiva - aos réus condenados a cumprir pena em regime semiaberto ou aberto - por configurar a segregação cautelar medida mais gravosa. Tal regra, todavia, pode ser excepcionada a depender da situação concreta, como nas hipóteses de necessidade do encarceramento cautelar para evitar-se reiteração delituosa ou nos delitos de violência de gênero” (AgRg no AREsp 2.412.318/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023). Diante desse contexto, infere-se que, além da ausência de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, igualmente não se vislumbra a necessidade de aplicação de quaisquer medidas cautelares alternativas à prisão, previstas no art. 319 do CPP. 9. Dispositivo Ante o exposto, I) Não conheço do recurso da defesa quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita porque inexistente o interesse recursal; II) Dou parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para: a) afastar apenas o caráter negativo das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria; b) reconhecer a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços); c) consequentemente, readequar a pena definitiva para 2 (dois) anos e 9 (nove) dias de reclusão e 202 (duzentos e dois) dias-multa; d) alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto; e) substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução; f) revogar a prisão preventiva de Osvaldo Pocoviqui Flores, determinando a imediata expedição do alvará de soltura, caso não esteja preso por outro motivo. É o voto. Desembargadora Federal SOLANGE SALGADO DA SILVA Relatora PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 1002751-96.2024.4.01.3601 VOTO REVISÃO O(A) EXMO(A). SR(A). DESEMBARGADOR(A) FEDERAL MARCUS VINICIUS REIS BASTOS: Nada a acrescentar ao Relatório. 2. Adoto os fundamentos expostos pela em. Relatora, para o fim de (i) afirmar estarem demonstradas a materialidade e a autoria do delito de tráfico internacional de entorpecentes atribuído a OSVALDO POCOVIQUI FLORES; (ii) rever a dosimetria da pena, e; (iii) revogar a prisão preventiva imposta ao ora Apelante. 3. Pelo exposto, CONHEÇO em parte da apelação e, nesta parte, dou-lhe PARCIAL PROVIMENTO. É o voto. MARCUS VINICIUS REIS BASTOS Desembargador Federal Revisor PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE 2ª INSTÂNCIA TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO GAB 31 - DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA PROCESSO: 1002751-96.2024.4.01.3601 PROCESSO REFERÊNCIA: 1002751-96.2024.4.01.3601 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: OSVALDO POQUIVIQUI FLORES REPRESENTANTES POLO ATIVO: AMAURI MUNIZ RIBEIRO - MT4583-A e ANGELA RENATA SOUZA FALCAO - MT16775-A POLO PASSIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) E M E N T A DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO POR CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por O. P. F. contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível e Criminal da Subseção Judiciária de Cáceres/MT, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), com a causa de aumento pela transnacionalidade (art. 40, I, da mesma lei), e absolveu-o quanto ao delito de associação para o tráfico (art. 35). A sentença absolveu a corré Zelaine Para Tomicha de todas as imputações. 2. O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em razão da apreensão, no dia 5/9/2024, de 34,350 kg de cocaína transportados pelo apelante e por outra denunciada, em território nacional, com origem boliviana. 3. Em apelação, a defesa pleiteou: (i) concessão da justiça gratuita; (ii) fixação da pena-base no mínimo legal; (iii) reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração máxima; (iv) fixação de regime inicial mais brando; (v) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (vi) readequação da pena de multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. As questões jurídicas centrais consistem em: (i) verificar se há nulidade na valoração negativa das consequências do crime como fundamento para a majoração da pena-base, diante de fundamentação genérica; (ii) aferir a possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, diante das condições subjetivas e circunstâncias do caso concreto; (iii) examinar a compatibilidade entre a pena fixada e o regime inicial aberto, à luz da jurisprudência constitucional consolidada; (iv) verificar a viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (v) analisar a subsistência dos requisitos para manutenção da prisão preventiva após a readequação da sanção penal; e (vi) verificar se há interesse recursal quanto ao pedido de gratuidade da justiça. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. O pedido de concessão da justiça gratuita não comporta conhecimento, ante a ausência de interesse recursal, uma vez que os benefícios já haviam sido deferidos em primeiro grau, sem impugnação do Ministério Público. Tal ausência de interesse processual é reforçada pelo Regimento Interno deste Tribunal ao estabelecer, em seu art. 197, parágrafo único, que “Prevalecerá, no Tribunal, a assistência judiciária já concedida em outra instância”. 6. A sentença recorrida majorou a pena-base do apelante em razão das consequências do crime, sob o fundamento de que o tráfico de drogas ocasiona efeitos nocivos à sociedade em geral, à saúde pública e à segurança. Contudo, tais razões são inerentes ao tipo penal, consoante vem decidindo o STF e o STJ. Assim, foi afastada a valoração negativa das consequências do crime. 7. Quanto à valoração da natureza e quantidade da droga, a sentença reconheceu que se tratava de cocaína em forma de cloridrato e base livre, em quantidade elevada, totalizando 34,350 kg, o que justifica a negativação com base no art. 42 da Lei 11.343/2006. Entretanto, foi ajustado o quantum de exasperação para cada uma das circunstâncias (natureza e quantidade), substituindo os percentuais excessivos de 1/6 e 1/3 adotados na origem. 8. Readequada a pena-base para 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa. Aplicada a atenuante da confissão espontânea na segunda fase, com redução de 1/6, resultando em pena intermediária de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 520 dias-multa. Na terceira fase, aplicada a causa de aumento do art. 40, I, da Lei 11.343/2006, em 1/6, fixando-se a pena provisória em 6 anos e 27 dias de reclusão e 606 dias-multa. 9. Ainda na terceira fase, reconhecido o tráfico privilegiado, com aplicação do redutor do § 4º do art. 33, na fração máxima de 2/3, em virtude de o apelante ser primário, possuir bons antecedentes e não haver prova de que se dedica à atividades criminosas e que integra organização criminosa. Redefinida a pena definitiva para 2 anos e 9 dias de reclusão e 202 dias-multa. 10. Apesar da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, fixou-se o regime prisional aberto, considerando-se as particularidades do caso concreto e os predicados pessoais, nos termos da Súmula Vinculante 59 do STF e do art. 33, § 2º, alínea “c”, e § 3º, do CP, e o fato de o regime aberto se mostrar adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime. Contexto em que a imposição do regime inicial semiaberto colidiria com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta, de modo que o regime aberto melhor se amolda à espécie. 11. Diante do quadro do caso concreto, e considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, considerou-se também cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 12. A prisão preventiva foi revogada, considerando (i) a tese firmada no Tema 626 da Repercussão Geral, em que se declarou a inconstitucionalidade da vedação abstrata à concessão da liberdade provisória estabelecida no art. 44 da Lei de Drogas; e (ii) a ausência de contemporaneidade e de fundamentos concretos que justifiquem a medida cautelar mais gravosa após a readequação da pena e a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 316, parágrafo único, do CPP. IV. DISPOSITIVO E TESE 13. Recurso não conhecido quanto ao pedido de gratuidade da justiça e, no mais, parcialmente provido para: a) afastar a valoração negativa das consequências do crime na primeira fase da dosimetria; b) ajustar o quantum de exasperação relativo à natureza e quantidade da droga; c) aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em sua fração máxima (2/3); d) readequar a pena definitiva para 2 anos e 9 dias de reclusão e 202 dias-multa, fixando o regime inicial aberto; e) substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos; e f) revogar a prisão preventiva, com expedição de alvará de soltura, salvo se houver outra causa de prisão. Tese de julgamento: "1. A valoração negativa das consequências do crime exige fundamentação concreta e não pode se basear em efeitos genéricos inerentes ao tipo penal. 2. A natureza e a quantidade de droga podem ser valoradas negativamente na primeira fase da dosimetria, conforme art. 42 da Lei 11.343/2006, mas o quantum de exasperação deve observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e suficiência para a prevenção e a reprovação da infração penal. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas depende da comprovação dos requisitos legais e não pode ser afastada exclusivamente com base na quantidade de droga, se essa já foi considerada na pena-base. 4. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, por si só, não afasta o direito ao regime prisional aberto quando as particularidades do caso concreto e os predicados pessoais assim o indicar e o regime aberto se mostrar adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime. 5. Considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, notadamente quando as condições do apelante mostram ser essa medida adequada, pois proporcional e razoável quanto em cotejo entre as liberdades individuais e demais direitos fundamentais da sociedade, além de suficiente para a prevenção e a reprovação da infração penal e, assim, permitir a efetividade da Justiça Penal. 6. A prisão preventiva deve ser revogada quando a pena imposta é passível de cumprimento em regime aberto e inexistem fundamentos concretos para a sua manutenção." Legislação relevante citada: CF/1988, art. 93, IX; CPP, arts. 316, parágrafo único; 387, § 2º; CP, arts. 33, § 2º, alínea "c", 44, caput e § 2º; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, I, 42. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 27.06.2012, DJe 17.12.2013; STF, ARE 663.261 RG, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 06.02.2013, Tema 626 da Repercussão Geral, DJe 06.02.2013; STF, ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 06.05.2014, Tema 712 da Repercussão Geral, DJe 06.05.2014; STF, HC 237.965/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 21.02.2024, DJe 22.02.2024; STF, HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.10.2017; STF, RHC 134.494-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 09.05.2017; STF, RHC 128.827/MT, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.03.2017; STF, RHC 122.620/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.08.2014; STF, HC 118.733/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 17.12.2013; STF, HC 130.074/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 02.03.2016; STF, AgRg no HC 222.998, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22.02.2023; STF, RHC 229.074 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 04.09.2023, DJe 11.10.2023; STF, HC 187.203/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 15.03.2021, DJe 19.04.2021; STF, HC 85.507, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 13.12.2005; STJ, REsp 1.794.854/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 23.06.2021, DJe 01.07.2021; STJ, AgRg no HC 629.109/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 15.02.2022, DJe 21.02.2022; STJ, HC 698.362/RO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 08.02.2022, DJe 15.02.2022; STJ, AgRg no HC 779.846, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 17.04.2023, DJe 19.04.2023; STJ, AgRg no AREsp 885.148/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 01.07.2024, DJe 03.07.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.658.990/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 20.08.2024, DJe 26.08.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.229.468/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 09.05.2023, DJe 15.05.2023; STJ, AgRg no REsp 1.708.563/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 17.04.2018, DJe 20.04.2018; STJ, AgRg no AREsp 648.408/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 15.09.2015, DJe 05.10.2015; TRF3, Apelação Criminal 0001544-47.2018.4.03.6119, Rel. Des. Federal José Lunardelli, Décima Primeira Turma, j. 19.02.2019, e-DJF3 Judicial 1 de 26.02.2019. A C Ó R D Ã O Decide a Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, CONHECER PARCIALMENTE da apelação e, na parte conhecida, DAR PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora. Brasília-DF, data da assinatura eletrônica. Desembargadora Federal SOLANGE SALGADO DA SILVA Relatora
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