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Processo nº 1002385-08.2024.4.01.3100

ID: 319352007

Tribunal: TRF1 Órgão: 6ª Vara Federal Cível da SJAP Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 1002385-08.2024.4.01.3100

Data de Disponibilização: 08/07/2025

Polo Ativo:

LUCIANA AGUIAR GASPAR

Polo Passivo:

Sentença Tipo A

Advogados:

JOAO CARLOS DE SOUSA BORGES

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ROGER LISBOA DOS SANTOS

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1002385-08.2024.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: LUCIANA… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1002385-08.2024.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: LUCIANA AGUIAR GASPAR REPRESENTANTES POLO ATIVO: ROGER LISBOA DOS SANTOS - AP2884 e JOAO CARLOS DE SOUSA BORGES - AP2860 POLO PASSIVO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: SARVIA DANIELLY SALVINO DE ARAUJO - PB17475 e DEBORAH REGINA ASSIS DE ALMEIDA - SP315249 SENTENÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO – AUDITORIA E PESQUISA. RASURA EM FOLHA DE RESPOSTAS. DUPLA MARCAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA. REGRAS EDITALÍCIAS. IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE PONTUAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA EXTENSÃO DAS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA À EBSERH. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. PEDIDO IMPROCEDENTE. 1 - Ação proposta por candidata eliminada de concurso público para o cargo de Enfermeiro - Auditoria e Pesquisa do HU-UNIFAP, regido pelo Edital nº 03/2024 – EBSERH/Nacional – Área Assistencial, por não ter obtido pontuação na questão nº 47 da prova objetiva. Alegou ter assinalado apenas a alternativa “D”, e sustentou que houve erro da banca examinadora ao considerá-la como questão com dupla marcação. 2 - A controvérsia consiste em verificar se a candidata cometeu marcação dupla ou rasura em folha de respostas, violando as regras do edital que determinam o não cômputo da questão com múltiplas marcações, mesmo que uma delas esteja correta. 3 - Folha de respostas da autora evidencia marcações nas alternativas “A” e “D”. Aplicação direta da regra editalícia nº 10.20. 4 - Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva de EBSERH e IBFC. A eventual procedência da ação implicaria obrigação de fazer que poderia ser atribuída tanto à banca executora quanto à entidade contratante do certame. 5 - Indeferido o pedido de extensão das prerrogativas processuais da Fazenda Pública à EBSERH. Ausência de previsão legal específica. 6 - Improcedência do pedido por violação à regra objetiva do edital. Reconhecida rasura com dupla marcação de alternativas na folha de respostas. Tese de julgamento: “1. A extensão das prerrogativas da Fazenda Pública a empresa pública que presta serviço público em regime não concorrencial depende de previsão legal específica. 2. A marcação de mais de uma alternativa em questão objetiva de concurso público, ainda que uma delas esteja correta, autoriza o não cômputo da pontuação, conforme previsão editalícia expressa. Entender de modo contrário terminaria por ferir o princípio da isonomia, que deve reger a participação em certames públicos.” Legislação relevante citada: CF/1988, art. 173, § 1º, II. Lei nº 12.550/2011, art. 3º. CPC, arts. 87, § 1º; 300; 487, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.422.811/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 23.09.2014, DJe 18.11.2014. TRF1, AC 1022536-65.2024.4.01.3400, Rel. Des. Federal Eduardo Martins, Quinta Turma, j. 04.06.2025, PJe. SENTENÇA I - Relatório Ação de procedimento comum cível proposta por Luciana Aguiar Gaspar em face da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH e do Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação - IBFC. A autora afirma que participou do concurso público regido pelo Edital nº 03/2024 – EBSERH/Nacional – Área Assistencial, concorrendo ao cargo de Enfermeiro - Auditoria e Pesquisa do Hospital Universitário Federal do Amapá (HU-UNIFAP). Foi classificada na 11ª (décima primeira) posição na ampla concorrência (Id 2032660676). Alega que foi eliminada do concurso, não tendo sido convocada para a fase de prova de títulos. Argumenta, no entanto, que tal eliminação foi indevida, pois não lhe foi atribuída pontuação referente à questão nº 47, que afirma ter respondido corretamente. Afirma que assinalou a alternativa "D", não havendo intenção de marcar qualquer outra. Anexou a folha de respostas (Id 2032660668) e o gabarito definitivo (Id 2032660671). Recorreu administrativamente, e a não atribuição da pontuação foi mantida pela banca sob o fundamento de que a questão contém mais de uma resposta assinalada pela candidata (Id 2032660670). Requer o reconhecimento de que assinalou a alternativa “D” na questão nº 47, e a sua manutenção no concurso público, inclusive por meio de tutela provisória, bem como a gratuidade de justiça. A tutela provisória foi indeferida em plantão sob o fundamento de que a questão nº 47 da folha de respostas da autora apresenta visível rasura e, que por expressa previsão editalícia, em caso de dupla marcação, a questão não será computada ao candidato (Id 2032748677). Protocolado pedido de reconsideração (Id 2035972656), este não foi conhecido (Id 2046587195). Determinada a juntada de provas para a concessão da gratuidade de justiça, tendo em vista possuir nos autos informação de que se trata de servidora pública, bem como anexar cópia do edital que rege o concurso. Juntado o edital (Id 2091596192) e recolhidas as custas (Id 2091596193). Citada, a EBSERH ofereceu contestação com os seguintes argumentos: ilegitimidade passiva, afirmando que a banca é a responsável por todas as fases do concurso, cabendo à empresa apenas a homologação do certame; que lhe sejam atribuídas prerrogativas processuais inerentes à Fazenda Pública em Juízo; que a autora violou as normas do edital ao realizar a dupla marcação da questão; impossibilidade de o Judiciário substituir banca examinadora de concurso; falta de preenchimento dos requisitos para a concessão de tutela provisória. Da mesma forma, o IBFC arguiu em sua defesa: ilegitimidade passiva, alegando que a banca é apenas mera executora do concurso público; que a autora rasurou a questão em discussão, o que é vedado pelas normas do edital; que não estão preenchidos os requisitos para a tutela provisória. Concedido prazo para a autora se manifestar das contestações (Id 2169328188), este transcorreu sem manifestação. Recebida comunicação do Tribunal Regional Federal da 1ª Região de que houve interposição de Agravo de Instrumento contra a decisão que indeferiu a tutela provisória (Id 2184350592). Este recurso teve o seu provimento negado, fundamentando-se na rasura, pela autora, da questão em discussão. É o relatório. Decido. II - Fundamentação Preliminar - ilegitimidade passiva Tanto a banca examinadora quanto a empresa pública rés suscitaram preliminar de ilegitimidade passiva, atribuindo responsabilidade reciprocamente. De início, é necessário pontuar que o ato questionado pela autora, qual seja, a não atribuição de pontos referentes à questão nº 47 do seu caderno de questões, se trata de ato meramente material, sem nenhum conteúdo decisório. Diante disso, ambas as alegações de ilegitimidade passiva não merecem prosperar, na medida em que eventual concessão de provimento jurisdicional, que seria de atribuir pontuação à autora, poderia ser cumprido tanto pela pessoa jurídica contratante quanto pela banca executora do concurso público. Portanto, rejeito a preliminar. Da atribuição à EBSERH das prerrogativas inerentes à Fazenda Pública em Juízo Em regra, às pessoas jurídicas de direito privado não são extensíveis prerrogativas da Fazenda Pública em Juízo, ainda que se tratem de empresas estatais que integrem a administração pública indireta, por expressa previsão constitucional do art. 173: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 220906 reconheceu a recepção pela Constituição Federal de 1988 do art. 12 do Decreto-Lei nº 509/69, que estabelece que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, empresa pública federal, gozará dos privilégios concedidos à Fazenda Pública. A Suprema Corte justifica tal extensão de efeitos pelo fato de que, ainda que se trate de pessoa jurídica de direito privado, não exerce atividade econômica e presta serviço público em regime não concorrencial. Alinhado a esta decisão, o Superior Tribunal de Justiça, estabeleceu por meio do REsp nº 1.422.811/DF que a concessão dos privilégios inerentes à Fazenda Pública depende de expressa previsão legal: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO MONITÓRIA. EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. COMPANHIA NACIONAL DE ABASTECIMENTO - CONAB. EQUIPARAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INAPLICABILIDADE DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 730 DO CPC. INAPLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATÓRIOS. 1. A Companhia Nacional de Abastecimento - Conab, empresa pública federal, sujeita ao regime jurídico de direito privado, foi criada pela Lei n. 8.029/90 e resultou da fusão entre a Companhia de Financiamento da Produção, a Companhia Brasileira de Armazenamentos e a Companhia Brasileira de Armazenamento. 2. A concessão dos privilégios inerentes à Fazenda Pública depende de expressa previsão legal. A Lei n. 8.029/90 bem como o Decreto n. 4.514/02, que aprovou o estatuto social da companhia, não lhe conferiram tais prerrogativas. 3. As empresas públicas que exercem a atividade econômica não podem receber tratamento privilegiado em relação às empresas do setor privado, pois o art. 173, § 1º, II, da CF/88 determina que elas se sujeitem ao mesmo regime das empresas privadas. 4. Não é o simples fato de a empresa pública contemplar, dentre suas atividades, a prestação de serviço público que lhe garante, por si só, o tratamento dado à Fazenda. Tal equiparação pode ocorrer quando a estatal presta serviço exclusivamente público, que não possa ser exercido em regime de concorrência com os empreendedores privados e desde que haja previsão legal expressa conferindo essa prerrogativa, situação diversa dos autos. 5. A Conab, não obstante preste o serviço de fomento, também desempenha atividade econômica, atuando no mercado em regime de livre concorrência com as demais empresas, conforme se observa da análise do art. 7º do Decreto n. 4.514/02. Em razão disso, inaplicável a sua equiparação à Fazenda Pública, de modo que não se sujeita ao procedimento previsto no art. 730 do CPC. 6. Recursos especiais a que se negam provimento. (REsp n. 1.422.811/DF, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 23/9/2014, DJe de 18/11/2014.) No caso concreto, a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH teve a sua criação autorizada pela Lei nº 12.550/2011 sob a forma de empresa pública federal, com estatuto social aprovado pelo Decreto nº 7.661/2011 (posteriormente revogado pelo Decreto nº 10.810/2021, sem nova regulação). O art. 3º da Lei nº 12.550/2011 prevê que “A EBSERH terá por finalidade a prestação de serviços gratuitos de assistência médico-hospitalar, ambulatorial e de apoio diagnóstico e terapêutico à comunidade, assim como a prestação às instituições públicas federais de ensino ou instituições congêneres de serviços de apoio ao ensino, à pesquisa e à extensão, ao ensino-aprendizagem e à formação de pessoas no campo da saúde pública (...)” Logo, está preenchido o requisito de não exercer atividade econômica e prestar serviço público em regime não concorrencial. No entanto, quanto à exigência de previsão legal para a extensão das prerrogativas da Fazenda Pública, a EBSERH não preenche o requisito. Isso porque nenhum dos normativos de regência prevê essa hipótese. Ao contrário, quando o Decreto nº 7.661/2011 estava vigente, previa em seu art. 5º exatamente o contrário: “A EBSERH sujeitar-se-á ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.” (revogado - citação feita apenas a título exemplificativo). Este é o entendimento firmado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região sobre o tema: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. EBSERH. EXTENSÃO DAS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DA EBSERH RECONHECIDA. PROVA DE TÍTULOS. FALHA NO SISTEMA ELETRÔNICO PARA ENVIO DE DOCUMENTOS. REABERTURA DE PRAZO. POSSIBILIDADE. EXCESSO DE FORMALISMO. RAZOABILIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS MAJORADOS. 1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido para determinar a reabertura de prazo para que a autora pudesse enviar a documentação para fins de atribuição de nota/pontuação de títulos no âmbito do Concurso Público realizado pela EBSERH, regido pelo Edital n. 03, Área Assistencial. 2. Esta Corte tem entendimento de que "é manifesta a legitimidade passiva ad causam da entidade que elaborou o edital do concurso, responsável pelo acompanhamento e publicação dos resultados de todas as suas etapas, inclusive aquelas cuja execução foi delegada, e que suportará integralmente os efeitos de eventual sentença condenatória (TRF1, AC 0028913-58.2009.4.01.3800/MG, Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, 5T, e-DJF1 20/07/2012). Resta configurada a legitimidade passiva da EBSERH"´. Precedentes. 3. As prerrogativas processuais da Fazenda Pública não são automaticamente estendidas às empresas públicas que não possuam previsão legal específica nesse sentido, conforme entendimento consolidado deste Tribunal (AC 1033049-34.2020.4.01.3400, Desembargadora Federal Daniele Maranhão Costa, Quinta Turma, PJe 08/09/2023). 4. Comprovada a instabilidade do sistema no período designado para upload de documentos, a reabertura de prazo para apresentação de documentos é medida que se impõe, em observância aos princípios de razoabilidade e isonomia. 5. O controle jurisdicional de concurso público, embora não possa substituir a banca examinadora nos critérios de correção e atribuição de notas (Tema 485/STF), deve garantir a legalidade do certo e o respeito aos princípios constitucionais. 6. Constatada falha técnica que impossibilitou o envio de documentos no prazo previsto, não pode ser candidata a ser prejudicada por problemas operacionais do sistema, sob pena de violação dos princípios da razoabilidade e da isonomia. 7. Apelação desprovida. 8. Os honorários advocatícios fixados na sentença em 10 % sobre o valor da causa (R$ 97.146,72) deverão ser acrescidos de 2%, na forma do art. 85, §11 do CPC. (AC 1022536-65.2024.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO MARTINS, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 04/06/2025 PAG.) Diante disso, indefiro o pedido de extensão à EBSERH das prerrogativas processuais inerentes à Fazenda Pública, na medida em que não há expressa previsão na norma que autoriza sua criação (Lei nº 12.550/11). Mérito A autora pretende obter pontuação de questão objetiva em concurso público alegando que assinalou a alternativa correta, mas que a banca não lhe atribuiu os pontos sob a justificativa de ter marcado duas alternativas. Trata-se, em essência, do exercício do controle jurisdicional de legalidade de ato administrativo. O edital que rege o concurso público (Id 2091596192) prevê as regras que devem ser cumpridas pelos candidatos no momento de preenchimento da folha de respostas da prova objetiva. Dentre tais previsões, estão as regras de nº 10.20 a 10.22 que estabelecem que: 10.20. Não serão computadas questões não respondidas ou que contenham mais de uma resposta (com emendas, rasuras ou qualquer outro tipo de marcação), mesmo que uma delas esteja correta, pois qualquer marca poderá ser capturada durante o processamento dos resultados, prejudicando o desempenho do(a) candidato(a). 10.21. O(A) candidato(a) não deverá fazer nenhuma marca fora do campo reservado às respostas ou à assinatura, pois qualquer marca poderá ser capturada durante o processamento dos resultados, prejudicando o seu desempenho 10.22. O preenchimento da Folha de Respostas das provas será de inteira responsabilidade do(a) candidato(a), que deverá proceder em conformidade com as instruções contidas neste Edital e no Caderno de Questões Logo, depreende-se que o candidato não pode rasurar nem marcar assertivas em duplicidade, sob a pena de não ter a questão computada, e a consequente perda da pontuação. No caso concreto, a autora questiona a pontuação da questão de nº 47 da sua folha de respostas. No entanto, da análise da folha de respostas juntada pela própria autora, verifica-se cabalmente marcadas as alternativas “A” e “D” (Id 2032660668), o que acarreta no não cômputo da questão. A mera não intenção em marcar duas alternativas não afasta a incidência de regra objetiva imposta pelo edital, sendo a improcedência medida que se impõe. Entender de modo contrário resultaria na concessão de privilégio odioso à parte autora, em prejuízo dos demais candidatos, seja aqueles que devidamente preencheram o cartão de resposta, seja aqueles que não o fizeram, e foram prontamente eliminados, de modo que o pleito da autora termina por ferir o princípio da isonomia. Daí a necessidade de observância estrita das regras editalícias, que devem ser entendidas como a lei que rege a relação entre a Administração Pública e os candidatos de cada certame. III - Dispositivo Diante do exposto, INDEFIRO a tutela provisória e julgo IMPROCEDENTE o pedido da autora, nos termos dos arts. 300 e 487, I do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, a ser rateado igualmente entre as rés, nos termos do art. 87 §1º do CPC. Caso interposto recurso, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões, remetendo-se os autos, em seguida, ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região para regular processo e julgamento. Transitada em julgado esta sentença, intime-se as rés para o Cumprimento de Sentença quanto aos honorários. Sem requerimento, arquivem-se. Intimem-se. Macapá/AP, data da assinatura digital. (Assinado Eletronicamente) FELIPE HANDRO Juiz Federal

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Processo nº 1002385-08.2024.4.01.3100

ID: 319352018

Tribunal: TRF1 Órgão: 6ª Vara Federal Cível da SJAP Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 1002385-08.2024.4.01.3100

Data de Disponibilização: 08/07/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH IBFC - INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMACAO E CAPACITACAO

Sentença Tipo A

Advogados:

DEBORAH REGINA ASSIS DE ALMEIDA

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SARVIA DANIELLY SALVINO DE ARAUJO

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1002385-08.2024.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: LUCIANA… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1002385-08.2024.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: LUCIANA AGUIAR GASPAR REPRESENTANTES POLO ATIVO: ROGER LISBOA DOS SANTOS - AP2884 e JOAO CARLOS DE SOUSA BORGES - AP2860 POLO PASSIVO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: SARVIA DANIELLY SALVINO DE ARAUJO - PB17475 e DEBORAH REGINA ASSIS DE ALMEIDA - SP315249 SENTENÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO – AUDITORIA E PESQUISA. RASURA EM FOLHA DE RESPOSTAS. DUPLA MARCAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA. REGRAS EDITALÍCIAS. IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE PONTUAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA EXTENSÃO DAS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA À EBSERH. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. PEDIDO IMPROCEDENTE. 1 - Ação proposta por candidata eliminada de concurso público para o cargo de Enfermeiro - Auditoria e Pesquisa do HU-UNIFAP, regido pelo Edital nº 03/2024 – EBSERH/Nacional – Área Assistencial, por não ter obtido pontuação na questão nº 47 da prova objetiva. Alegou ter assinalado apenas a alternativa “D”, e sustentou que houve erro da banca examinadora ao considerá-la como questão com dupla marcação. 2 - A controvérsia consiste em verificar se a candidata cometeu marcação dupla ou rasura em folha de respostas, violando as regras do edital que determinam o não cômputo da questão com múltiplas marcações, mesmo que uma delas esteja correta. 3 - Folha de respostas da autora evidencia marcações nas alternativas “A” e “D”. Aplicação direta da regra editalícia nº 10.20. 4 - Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva de EBSERH e IBFC. A eventual procedência da ação implicaria obrigação de fazer que poderia ser atribuída tanto à banca executora quanto à entidade contratante do certame. 5 - Indeferido o pedido de extensão das prerrogativas processuais da Fazenda Pública à EBSERH. Ausência de previsão legal específica. 6 - Improcedência do pedido por violação à regra objetiva do edital. Reconhecida rasura com dupla marcação de alternativas na folha de respostas. Tese de julgamento: “1. A extensão das prerrogativas da Fazenda Pública a empresa pública que presta serviço público em regime não concorrencial depende de previsão legal específica. 2. A marcação de mais de uma alternativa em questão objetiva de concurso público, ainda que uma delas esteja correta, autoriza o não cômputo da pontuação, conforme previsão editalícia expressa. Entender de modo contrário terminaria por ferir o princípio da isonomia, que deve reger a participação em certames públicos.” Legislação relevante citada: CF/1988, art. 173, § 1º, II. Lei nº 12.550/2011, art. 3º. CPC, arts. 87, § 1º; 300; 487, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.422.811/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 23.09.2014, DJe 18.11.2014. TRF1, AC 1022536-65.2024.4.01.3400, Rel. Des. Federal Eduardo Martins, Quinta Turma, j. 04.06.2025, PJe. SENTENÇA I - Relatório Ação de procedimento comum cível proposta por Luciana Aguiar Gaspar em face da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH e do Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação - IBFC. A autora afirma que participou do concurso público regido pelo Edital nº 03/2024 – EBSERH/Nacional – Área Assistencial, concorrendo ao cargo de Enfermeiro - Auditoria e Pesquisa do Hospital Universitário Federal do Amapá (HU-UNIFAP). Foi classificada na 11ª (décima primeira) posição na ampla concorrência (Id 2032660676). Alega que foi eliminada do concurso, não tendo sido convocada para a fase de prova de títulos. Argumenta, no entanto, que tal eliminação foi indevida, pois não lhe foi atribuída pontuação referente à questão nº 47, que afirma ter respondido corretamente. Afirma que assinalou a alternativa "D", não havendo intenção de marcar qualquer outra. Anexou a folha de respostas (Id 2032660668) e o gabarito definitivo (Id 2032660671). Recorreu administrativamente, e a não atribuição da pontuação foi mantida pela banca sob o fundamento de que a questão contém mais de uma resposta assinalada pela candidata (Id 2032660670). Requer o reconhecimento de que assinalou a alternativa “D” na questão nº 47, e a sua manutenção no concurso público, inclusive por meio de tutela provisória, bem como a gratuidade de justiça. A tutela provisória foi indeferida em plantão sob o fundamento de que a questão nº 47 da folha de respostas da autora apresenta visível rasura e, que por expressa previsão editalícia, em caso de dupla marcação, a questão não será computada ao candidato (Id 2032748677). Protocolado pedido de reconsideração (Id 2035972656), este não foi conhecido (Id 2046587195). Determinada a juntada de provas para a concessão da gratuidade de justiça, tendo em vista possuir nos autos informação de que se trata de servidora pública, bem como anexar cópia do edital que rege o concurso. Juntado o edital (Id 2091596192) e recolhidas as custas (Id 2091596193). Citada, a EBSERH ofereceu contestação com os seguintes argumentos: ilegitimidade passiva, afirmando que a banca é a responsável por todas as fases do concurso, cabendo à empresa apenas a homologação do certame; que lhe sejam atribuídas prerrogativas processuais inerentes à Fazenda Pública em Juízo; que a autora violou as normas do edital ao realizar a dupla marcação da questão; impossibilidade de o Judiciário substituir banca examinadora de concurso; falta de preenchimento dos requisitos para a concessão de tutela provisória. Da mesma forma, o IBFC arguiu em sua defesa: ilegitimidade passiva, alegando que a banca é apenas mera executora do concurso público; que a autora rasurou a questão em discussão, o que é vedado pelas normas do edital; que não estão preenchidos os requisitos para a tutela provisória. Concedido prazo para a autora se manifestar das contestações (Id 2169328188), este transcorreu sem manifestação. Recebida comunicação do Tribunal Regional Federal da 1ª Região de que houve interposição de Agravo de Instrumento contra a decisão que indeferiu a tutela provisória (Id 2184350592). Este recurso teve o seu provimento negado, fundamentando-se na rasura, pela autora, da questão em discussão. É o relatório. Decido. II - Fundamentação Preliminar - ilegitimidade passiva Tanto a banca examinadora quanto a empresa pública rés suscitaram preliminar de ilegitimidade passiva, atribuindo responsabilidade reciprocamente. De início, é necessário pontuar que o ato questionado pela autora, qual seja, a não atribuição de pontos referentes à questão nº 47 do seu caderno de questões, se trata de ato meramente material, sem nenhum conteúdo decisório. Diante disso, ambas as alegações de ilegitimidade passiva não merecem prosperar, na medida em que eventual concessão de provimento jurisdicional, que seria de atribuir pontuação à autora, poderia ser cumprido tanto pela pessoa jurídica contratante quanto pela banca executora do concurso público. Portanto, rejeito a preliminar. Da atribuição à EBSERH das prerrogativas inerentes à Fazenda Pública em Juízo Em regra, às pessoas jurídicas de direito privado não são extensíveis prerrogativas da Fazenda Pública em Juízo, ainda que se tratem de empresas estatais que integrem a administração pública indireta, por expressa previsão constitucional do art. 173: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 220906 reconheceu a recepção pela Constituição Federal de 1988 do art. 12 do Decreto-Lei nº 509/69, que estabelece que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, empresa pública federal, gozará dos privilégios concedidos à Fazenda Pública. A Suprema Corte justifica tal extensão de efeitos pelo fato de que, ainda que se trate de pessoa jurídica de direito privado, não exerce atividade econômica e presta serviço público em regime não concorrencial. Alinhado a esta decisão, o Superior Tribunal de Justiça, estabeleceu por meio do REsp nº 1.422.811/DF que a concessão dos privilégios inerentes à Fazenda Pública depende de expressa previsão legal: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO MONITÓRIA. EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. COMPANHIA NACIONAL DE ABASTECIMENTO - CONAB. EQUIPARAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INAPLICABILIDADE DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 730 DO CPC. INAPLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATÓRIOS. 1. A Companhia Nacional de Abastecimento - Conab, empresa pública federal, sujeita ao regime jurídico de direito privado, foi criada pela Lei n. 8.029/90 e resultou da fusão entre a Companhia de Financiamento da Produção, a Companhia Brasileira de Armazenamentos e a Companhia Brasileira de Armazenamento. 2. A concessão dos privilégios inerentes à Fazenda Pública depende de expressa previsão legal. A Lei n. 8.029/90 bem como o Decreto n. 4.514/02, que aprovou o estatuto social da companhia, não lhe conferiram tais prerrogativas. 3. As empresas públicas que exercem a atividade econômica não podem receber tratamento privilegiado em relação às empresas do setor privado, pois o art. 173, § 1º, II, da CF/88 determina que elas se sujeitem ao mesmo regime das empresas privadas. 4. Não é o simples fato de a empresa pública contemplar, dentre suas atividades, a prestação de serviço público que lhe garante, por si só, o tratamento dado à Fazenda. Tal equiparação pode ocorrer quando a estatal presta serviço exclusivamente público, que não possa ser exercido em regime de concorrência com os empreendedores privados e desde que haja previsão legal expressa conferindo essa prerrogativa, situação diversa dos autos. 5. A Conab, não obstante preste o serviço de fomento, também desempenha atividade econômica, atuando no mercado em regime de livre concorrência com as demais empresas, conforme se observa da análise do art. 7º do Decreto n. 4.514/02. Em razão disso, inaplicável a sua equiparação à Fazenda Pública, de modo que não se sujeita ao procedimento previsto no art. 730 do CPC. 6. Recursos especiais a que se negam provimento. (REsp n. 1.422.811/DF, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 23/9/2014, DJe de 18/11/2014.) No caso concreto, a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH teve a sua criação autorizada pela Lei nº 12.550/2011 sob a forma de empresa pública federal, com estatuto social aprovado pelo Decreto nº 7.661/2011 (posteriormente revogado pelo Decreto nº 10.810/2021, sem nova regulação). O art. 3º da Lei nº 12.550/2011 prevê que “A EBSERH terá por finalidade a prestação de serviços gratuitos de assistência médico-hospitalar, ambulatorial e de apoio diagnóstico e terapêutico à comunidade, assim como a prestação às instituições públicas federais de ensino ou instituições congêneres de serviços de apoio ao ensino, à pesquisa e à extensão, ao ensino-aprendizagem e à formação de pessoas no campo da saúde pública (...)” Logo, está preenchido o requisito de não exercer atividade econômica e prestar serviço público em regime não concorrencial. No entanto, quanto à exigência de previsão legal para a extensão das prerrogativas da Fazenda Pública, a EBSERH não preenche o requisito. Isso porque nenhum dos normativos de regência prevê essa hipótese. Ao contrário, quando o Decreto nº 7.661/2011 estava vigente, previa em seu art. 5º exatamente o contrário: “A EBSERH sujeitar-se-á ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.” (revogado - citação feita apenas a título exemplificativo). Este é o entendimento firmado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região sobre o tema: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. EBSERH. EXTENSÃO DAS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DA EBSERH RECONHECIDA. PROVA DE TÍTULOS. FALHA NO SISTEMA ELETRÔNICO PARA ENVIO DE DOCUMENTOS. REABERTURA DE PRAZO. POSSIBILIDADE. EXCESSO DE FORMALISMO. RAZOABILIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS MAJORADOS. 1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido para determinar a reabertura de prazo para que a autora pudesse enviar a documentação para fins de atribuição de nota/pontuação de títulos no âmbito do Concurso Público realizado pela EBSERH, regido pelo Edital n. 03, Área Assistencial. 2. Esta Corte tem entendimento de que "é manifesta a legitimidade passiva ad causam da entidade que elaborou o edital do concurso, responsável pelo acompanhamento e publicação dos resultados de todas as suas etapas, inclusive aquelas cuja execução foi delegada, e que suportará integralmente os efeitos de eventual sentença condenatória (TRF1, AC 0028913-58.2009.4.01.3800/MG, Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, 5T, e-DJF1 20/07/2012). Resta configurada a legitimidade passiva da EBSERH"´. Precedentes. 3. As prerrogativas processuais da Fazenda Pública não são automaticamente estendidas às empresas públicas que não possuam previsão legal específica nesse sentido, conforme entendimento consolidado deste Tribunal (AC 1033049-34.2020.4.01.3400, Desembargadora Federal Daniele Maranhão Costa, Quinta Turma, PJe 08/09/2023). 4. Comprovada a instabilidade do sistema no período designado para upload de documentos, a reabertura de prazo para apresentação de documentos é medida que se impõe, em observância aos princípios de razoabilidade e isonomia. 5. O controle jurisdicional de concurso público, embora não possa substituir a banca examinadora nos critérios de correção e atribuição de notas (Tema 485/STF), deve garantir a legalidade do certo e o respeito aos princípios constitucionais. 6. Constatada falha técnica que impossibilitou o envio de documentos no prazo previsto, não pode ser candidata a ser prejudicada por problemas operacionais do sistema, sob pena de violação dos princípios da razoabilidade e da isonomia. 7. Apelação desprovida. 8. Os honorários advocatícios fixados na sentença em 10 % sobre o valor da causa (R$ 97.146,72) deverão ser acrescidos de 2%, na forma do art. 85, §11 do CPC. (AC 1022536-65.2024.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO MARTINS, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 04/06/2025 PAG.) Diante disso, indefiro o pedido de extensão à EBSERH das prerrogativas processuais inerentes à Fazenda Pública, na medida em que não há expressa previsão na norma que autoriza sua criação (Lei nº 12.550/11). Mérito A autora pretende obter pontuação de questão objetiva em concurso público alegando que assinalou a alternativa correta, mas que a banca não lhe atribuiu os pontos sob a justificativa de ter marcado duas alternativas. Trata-se, em essência, do exercício do controle jurisdicional de legalidade de ato administrativo. O edital que rege o concurso público (Id 2091596192) prevê as regras que devem ser cumpridas pelos candidatos no momento de preenchimento da folha de respostas da prova objetiva. Dentre tais previsões, estão as regras de nº 10.20 a 10.22 que estabelecem que: 10.20. Não serão computadas questões não respondidas ou que contenham mais de uma resposta (com emendas, rasuras ou qualquer outro tipo de marcação), mesmo que uma delas esteja correta, pois qualquer marca poderá ser capturada durante o processamento dos resultados, prejudicando o desempenho do(a) candidato(a). 10.21. O(A) candidato(a) não deverá fazer nenhuma marca fora do campo reservado às respostas ou à assinatura, pois qualquer marca poderá ser capturada durante o processamento dos resultados, prejudicando o seu desempenho 10.22. O preenchimento da Folha de Respostas das provas será de inteira responsabilidade do(a) candidato(a), que deverá proceder em conformidade com as instruções contidas neste Edital e no Caderno de Questões Logo, depreende-se que o candidato não pode rasurar nem marcar assertivas em duplicidade, sob a pena de não ter a questão computada, e a consequente perda da pontuação. No caso concreto, a autora questiona a pontuação da questão de nº 47 da sua folha de respostas. No entanto, da análise da folha de respostas juntada pela própria autora, verifica-se cabalmente marcadas as alternativas “A” e “D” (Id 2032660668), o que acarreta no não cômputo da questão. A mera não intenção em marcar duas alternativas não afasta a incidência de regra objetiva imposta pelo edital, sendo a improcedência medida que se impõe. Entender de modo contrário resultaria na concessão de privilégio odioso à parte autora, em prejuízo dos demais candidatos, seja aqueles que devidamente preencheram o cartão de resposta, seja aqueles que não o fizeram, e foram prontamente eliminados, de modo que o pleito da autora termina por ferir o princípio da isonomia. Daí a necessidade de observância estrita das regras editalícias, que devem ser entendidas como a lei que rege a relação entre a Administração Pública e os candidatos de cada certame. III - Dispositivo Diante do exposto, INDEFIRO a tutela provisória e julgo IMPROCEDENTE o pedido da autora, nos termos dos arts. 300 e 487, I do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, a ser rateado igualmente entre as rés, nos termos do art. 87 §1º do CPC. Caso interposto recurso, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões, remetendo-se os autos, em seguida, ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região para regular processo e julgamento. Transitada em julgado esta sentença, intime-se as rés para o Cumprimento de Sentença quanto aos honorários. Sem requerimento, arquivem-se. Intimem-se. Macapá/AP, data da assinatura digital. (Assinado Eletronicamente) FELIPE HANDRO Juiz Federal

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Processo nº 1015866-66.2024.8.11.0015

ID: 292983291

Tribunal: TJMT Órgão: Quarta Câmara Criminal Classe: APELAçãO CRIMINAL Nº Processo: 1015866-66.2024.8.11.0015

Data de Disponibilização: 09/06/2025

Polo Ativo:

ARIELLY QUEIROZ PEREIRA LIMA EVERTON DENNER PINHEIRO PEREIRA

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

ALEXANDRE YARID RECCO PEREIRA SILVA

OAB/MT XXXXXX Desbloquear

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO QUARTA CÂMARA CRIMINAL Número Único: 1015866-66.2024.8.11.0015 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Assunto: [Tráfico de Drogas e Condutas Afins] Relator: Des(a). LI… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO QUARTA CÂMARA CRIMINAL Número Único: 1015866-66.2024.8.11.0015 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Assunto: [Tráfico de Drogas e Condutas Afins] Relator: Des(a). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO Turma Julgadora: [DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA] Parte(s): [POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ARIELLY QUEIROZ PEREIRA LIMA - CPF: 018.678.941-65 (APELANTE), ALEXANDRE YARID RECCO PEREIRA SILVA - CPF: 054.232.701-54 (ADVOGADO), EVERTON DENNER PINHEIRO PEREIRA - CPF: 056.646.421-73 (APELANTE)] A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. E M E N T A DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL PARA UMA DAS PARTES. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DE UM DOS RÉUS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE CULPABILIDADE E QUANTIDADE DA DROGA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO EM CONFORMIDADE COM A LEI. PLEITO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PARA CÔMPUTO DA DETRAÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame: Apelação criminal interposta contra sentença condenatória por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35, caput, da mesma lei), com pleitos recursais referentes à absolvição, redução da pena-base, reconhecimento de bis in idem, conversão da pena privativa em restritiva de direitos, detração penal, revisão da multa, gratuidade da justiça e substituição da prisão preventiva. II. Questão em discussão: Há nove questões em discussão: (i) preliminar sobre o direito de recorrer em liberdade, reconhecendo ausência de interesse recursal para uma apelante e manutenção da prisão preventiva do outro réu; (ii) possibilidade de substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas; (iii) absolvição por insuficiência de provas quanto aos crimes de tráfico e associação para o tráfico; (iv) fundamentação da dosimetria e exasperação da pena-base; (v) alegação de bis in idem na valoração da droga apreendida; (vi) aplicação ou não do tráfico privilegiado; (vii) conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; (viii) redução da pena de multa; (ix) detração penal e (x) concessão da justiça gratuita. III. Razões de decidir: 1. Em relação à preliminar, reconhece-se a ausência de interesse recursal da apelante que já teve deferido o direito de recorrer em liberdade, tornando inviável o exame do pedido nessa via, enquanto a prisão preventiva do outro apelante é mantida, fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, risco de reiteração delitiva e insuficiência das medidas cautelares alternativas, conforme art. 312 e 313 do CPP. 2. A materialidade e autoria dos crimes encontram-se devidamente comprovadas por provas documentais, perícias, depoimentos e registros eletrônicos, evidenciando posse, armazenamento e transporte de grande quantidade de maconha, bem como a associação estável e permanente dos apelantes para o tráfico. 3. A caracterização do crime de associação para o tráfico exige a demonstração inequívoca do vínculo associativo estável e permanente, com divisão de tarefas e reiteração na prática delitiva. O conjunto probatório revela planejamento conjunto, comunicação prévia e atuação coordenada, afastando a alegação de participação episódica ou eventual. 4. A majoração da pena é justificada pela elevada quantidade de droga apreendida, pela reiteração delitiva comprovada e pelo descumprimento deliberado das condições judiciais (medidas cautelares diversas), evidenciando elevada culpabilidade e necessidade de resposta penal proporcional. 5. O tráfico privilegiado é inaplicável, pois restou comprovada a habitualidade e o vínculo associativo permanente para o tráfico, em conformidade com a jurisprudência do STJ. 6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inaplicável em casos de tráfico associado à organização criminosa. 7. Inviável a redução da pena de multa arbitrada sob a justificativa de ser hipossuficiente financeiramente, pois nos termos do artigo 49, do Código Penal, a pena de multa tem natureza jurídica de sanção penal, preceito secundário do tipo penal, sendo de rigor sua imposição. Eventual hipossuficiência dos réus é fato irrelevante para afastar a penalidade, já que a situação de pobreza deve ser apreciada pelo Juízo das Execuções Penais. 8. A gratuidade da justiça é deferida pelo Juízo da Execução Penal, sem afastar a exigibilidade do pagamento das custas processuais nesta fase processual. 9. A detração penal deve ser apreciada pelo Juízo da Execução Penal, especialmente porque não houve modificação da pena nem do regime inicial em grau recursal. IV. Dispositivo e Tese: Preliminar rejeitada e, no mérito, recurso desprovido. Tese de julgamento: “1. A comprovação da prática do crime de tráfico de drogas fundamenta-se na convergência harmônica de provas documentais, periciais, testemunhais e eletrônicas. 2. A associação para o tráfico configura-se mediante vínculo estável e permanente, com divisão de tarefas e atuação reiterada, não sendo suficiente participação eventual. 3. A exasperação da pena-base é legítima quando fundada em reiteração delitiva e descumprimento de medidas judiciais anteriores, demonstrando maior culpabilidade. 4. A prisão preventiva deve ser mantida quando há risco concreto de reiteração criminosa e insuficiência de medidas cautelares alternativas. 5. Benefícios processuais devem ser avaliados oportunamente, conforme a demonstração dos requisitos legais em momento processual adequado”. Dispositivos relevantes citados: arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/2006; arts. 42 da Lei 11.343/2006 e 59 do Código Penal; arts. 312, 313, I, e 319 do Código de Processo Penal. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.595.137/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 1/4/2025; STJ, AREsp n. 2.827.642/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22/4/2025; STJ, AgRg no HC n. 948.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 6/5/2025; R E L A T Ó R I O EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO Egrégia Câmara: Trata-se de Recurso de Apelação interposto por ARIELLY QUEIROZ PEREIRA LIMA e EVERTON DENNER PINHEIRO PEREIRA, contra sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Sinop (MT), que julgou procedentes os pedidos da exordial acusatória condenando-os nos seguintes termos: - ARIELLY: 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1600 (um mil e seiscentos) dias-multa, por infração aos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69, caput, do Código Penal; e - EVERTON: 09 (nove) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.489 (um mil quatrocentos e oitenta e nove) dias-multa, por infração aos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69, caput, do Código Penal (Id. 266434332). Irresignados, ambos os apelantes interpuseram recursos requerendo: 1 – Acolher a preliminar anteriormente aventada quanto ao direito da Apelante recorrer em liberdade, expedindo-se, para tanto, o competente Alvará de Soltura e, no mérito: 2 - Reformar a r. Sentença para absolver a ora Apelante do crime de tráfico pelo qual restou condenada, com fundamento no inc. VII, do art. 386, do Código de Processo Penal; 3 – Subsidiariamente, acaso diverso seja o entendimento desse Egrégio Tribunal, para reformar a sentença exacerbada quanto ao crime capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, redimensionando-a ao patamar mínimo, em razão de terem sido todas as circunstâncias judiciais favoráveis à Apelante, inclusive reconhecer a flagrante ocorrência de bis in idem, aplicando-se o redutor previsto no parágrafo 4º, do art. 33 da sobredita Lei de Drogas, no seu grau máximo, até porque a Apelante é primária, possui bons antecedentes, nunca se dedicou a atividades criminosas nem integra qualquer organização criminosa, bem como converter a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos do art. 44, ss do CP; 4 – Reformar a sentença combatida no sentido de ABSOLVER a Apelante do crime insculpido no art. 35, da Lei 11.343/06, associação para o tráfico, nos termos do art. 386, II, do CPP, por não ter ficado provado a existência do crime de associação para o tráfico; 5 – Seja promovida a detração penal que anunciará novo regime de cumprimento da reprimenda, nos termos da Lei 12.736/2012; 6 – Seja reformada a sentença condenatória no que pertine à pena de multa, ante as parcas condições financeiras afetas à senhora Arielly Queiroz, a fim de que guarde consonância com a pena privativa de liberdade aplicada em definitivo à Apelante, devendo ser apurada a precariedade da situação financeira, com mais acuidade, no Juízo das Execuções Penais; 7 – Seja concedido o benefício da Justiça Gratuita. 8 – Ato contínuo, a concessão da medida pleiteada, pugna-se pela imediata expedição de alvará de soltura em favor do Requerente, caso não seja este o entendimento d. Juízo, requer-se a substituição por medida cautelar diversa da prisão. (Ids. 266434340 e 266434341). Em contrarrazões o Ministério Público manifestou pelo desprovimento dos recursos de apelação (Ids. 266434343 e 279738857). A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Procurador de Justiça Roberto Aparecido Turin, manifesta-se pelo desprovimento dos recursos interpostos (Id. 276687855). É o relatório. V O T O R E L A T O R EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO Egrégia Câmara: Presentes os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante. Como consignado em relatório, em suas razões recursais, a defesa pleiteia, preliminarmente, a concessão do direito de recorrer em liberdade para ambos os apelantes, com a consequente expedição de alvará de soltura. No mérito, pleiteiam a reforma da sentença a fim de que sejam absolvidos da imputação de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Subsidiariamente, caso não acolhido o pedido absolutório, requer a readequação da pena imposta pelo delito do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, fixando-a no mínimo legal, em virtude da presença de circunstâncias judiciais favoráveis. Busca o reconhecimento da ocorrência de bis in idem ante à utilização da natureza e quantidade da droga na primeira e terceira fases da dosimetria. Pleiteia a aplicação da redutora do § 4º da referida norma em seu grau máximo, diante da primariedade, bons antecedentes, ausência de envolvimento com organizações criminosas e inexistência de dedicação a atividades ilícitas. Ao final, requer a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal. A defesa busca, ainda, a detração penal, com a consequente readequação do regime inicial de cumprimento da pena. Insurge-se, ainda, contra a pena de multa, requerendo sua reavaliação em face das precárias condições econômicas dos apelantes, para que guarde proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta. Por fim, postula a concessão do benefício da justiça gratuita e, em caso de indeferimento do pedido de soltura, requer a substituição da prisão por medidas cautelares diversas. Analisando detidamente os autos, verifico que embora os apelantes tenham apresentado razões recursais em peças distintas, os pedidos formulados são idênticos, motivo pelo qual passo à análise conjunta, em prestígio à economia processual e à uniformidade da fundamentação. 1. Da preliminar do direito de recorrer em liberdade e substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas: A defesa dos apelantes sustenta, em sede preliminar, a possibilidade de apelarem em liberdade, alegando ausência de fundamentação idônea para a manutenção da prisão preventiva, bem como a inobservância dos critérios do artigo 312 do Código de Processo Penal, bem como o pedido subsidiário de substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas. Ao analisar a prisão dos apelantes, o magistrado de origem consignou na sentença: Da manutenção da prisão cautelar Éverton Denner Pinheiro Pereira (...). No caso vertente, reputo imperiosa a manutenção da segregação do acusado considerando que este respondeu ao processo preso, bem como com vista a obstar a prática de novos delitos e acautelar o meio social. Ademais, a pena aplicada ao acusado, em patamar superior a 04 (quatro) anos, já faz também incidir o requisito genérico de admissibilidade preconizado no art. 313, inciso I, do Código de Processo Penal. Anoto, ainda, que as demais medidas cautelares se mostram insuficientes e inadequadas para reprimir e coibir a provável reiteração criminosa do condenado, pelo que afasto a hipótese de incidência do § 6º, do art. 282 e da parte final do inc. II do art. 310, ambos do Código de Processo Penal. Portanto, nego ao acusado o direto de recorrer em liberdade. Da concessão de recorrer em liberdade no tocante à acusada Arielly Queiroz Pereira Lima Na eventualidade de interposição de recurso contra esta sentença, a acusada poderá aguardar o seu julgamento em liberdade, considerando que recentemente fora concedido Habeas Corpus substituindo a prisão preventiva por medidas cautelares diversas. (...) (Id. 266434332). Com relação ao apelante Everton, observa-se que permaneceu preso durante toda a instrução processual e a sentença expressamente fundamentou a necessidade de manutenção da custódia cautelar, destacando o risco de reiteração delitiva, o acautelamento da ordem pública e a insuficiência de medidas cautelares alternativas, nos termos do artigo 313, inciso I, do CPP. Ademais, as medidas cautelares alternativas propostas não se mostram suficientes para obstar a provável reiteração criminosa no caso concreto, dada a quantidade expressiva da droga apreendida, a valoração negativa da culpabilidade e o perfil do acusado. Por essa razão, a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas é inviável para Everton, devendo ser mantida sua custódia cautelar. Já no tocante à apelante Arielly, há distinção relevante. Conforme reconhecido na sentença, a acusada teve a prisão preventiva revogada por força de habeas corpus concedido pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo-lhe impostas medidas cautelares diversas da prisão. Diante disso, o próprio juízo de primeiro grau autorizou expressamente que recorresse em liberdade, não havendo controvérsia remanescente sobre essa condição. A propósito: É pacífica a orientação jurisprudencial do STJ no sentido de que "tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau." (HC 547 .478/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 23/03/2020). Não há incompatibilidade entre a manutenção da prisão preventiva e o regime imposto na sentença condenatória, especialmente porque o Juiz singular determinou a expedição da guia de recolhimento provisória e a adequação da custódia da paciente ao regime semiaberto. Com o parecer, ordem denegada. (TJMS, Habeas Corpus Criminal: 14002108520258120000 Dourados, Relator Des. Jairo Roberto de Quadros, Data de Julgamento: 27/01/2025, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 28/01/2025) (grifos meus). Preliminarmente, verifica-se que, relativamente ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, o recorrente não possui interesse recursal, uma vez que, da leitura da sentença vergastada, é possível extrair que o aludido pedido foi concedido ao apelante por meio do decisum recorrido, razão pela qual a análise desse pleito específico resta prejudicada pela ausência de interesse recursal, não sendo possível a sua cognição (...) (TJ-AM - Apelação Criminal: 04887554120238040001 Manaus, Relator José Hamilton Saraiva dos Santos, Data de Julgamento: 23/09/2024, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/09/2024). Assim, não há que se conhecer a preliminar no que diz respeito à apelante Arielly, por ausência de interesse recursal. Em relação a Everton, não se verifica nulidade ou ilegalidade no indeferimento do pedido de recorrer solto, porquanto devidamente motivado, em consonância com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, que assentam a legitimidade da manutenção da prisão cautelar quando inalteradas as circunstâncias que ensejaram sua decretação. Rejeita-se, portanto, a preliminar quanto a Everton, e não se conhece quanto a Arielly. 2. Absolvição quanto ao crime descrito no art. 33, da Lei n. 11.343/06: Rejeitada a preliminar, passo à análise do mérito recursal, restringindo-me, nesta etapa, à insurgência dirigida contra a condenação dos apelantes pelo delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Sustentam, os recorrentes, em síntese, a inexistência de provas suficientes para a formação do juízo condenatório, pugnando pela absolvição, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do CPP. Todavia, razão não lhes assiste. A materialidade delitiva mostra-se sobejamente comprovada por meio dos seguintes elementos dos autos: auto de prisão em flagrante (Id. 266433310), boletim de ocorrência (Id. 266433312), registro fotográfico das porções de droga apreendidas no momento da abordagem e no interior da residência dos réus (Ids. 266433320, 266433326 e 266433327), auto de apreensão (Id. 266433328), laudo pericial n. 541.3.10.8985.2024.182830-A01 (Id. 266433345), imagens das apreensões (Id. 266434256), laudo pericial n. 214.2.16.9067.2024.187957-A01 (Id. 266434281), que analisou o material apreendido, o qual tratava-se de 808,09 g (oitocentos e oito gramas e nove decigramas) de maconha, fracionadas em 07 (sete) porções, relatório de investigação policial n. 2024.13.77976 (Id. 266434282), além das declarações juntadas nos autos. Quanto à autoria, também não subsistem dúvidas. Os policiais militares DEIDJAN CARLOS GUEDES e PEDRO MONTEIRO DE ARAÚJO, em depoimentos prestados tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, apresentaram relatos firmes e coerentes, reforçando a versão apresentada na denúncia, afirmando que os agentes foram acionados pela Agência Regional de Inteligência, informando que o casal investigado utilizava a residência da família de Everton para armazenar e fracionar drogas, supostamente em benefício de organização criminosa. Ato contínuo, ao realizarem o monitoramento do imóvel, visualizaram o réu Everton saindo da casa com uma porção de droga no bolso, instante em que a corré Arielly chegou ao local conduzindo uma motocicleta. Após breve conversa entre ambos, seguiram juntos, sendo interceptados na Rua Violetas. No momento da abordagem, foram encontradas com o réu 02 (duas) porções de maconha – uma retirada do bolso e a outra lançada no solo, possivelmente para tentar ocultar a evidência. As substâncias foram imediatamente apreendidas. Retornando à residência, e com o consentimento da genitora do acusado, os policiais ingressaram no interior do imóvel, mais precisamente no quarto de Everton, onde localizaram uma mochila contendo 05 (cinco) tabletes de maconha, 02 (duas) balanças de precisão, além de rolos de plástico filme e sacos transparentes, todos instrumentos usualmente empregados para fracionamento e embalagem de entorpecentes. Os acusados, em juízo, apresentaram versões discrepantes, fragilizando suas teses defensivas. O acusado EVERTON, inicialmente, alegou que a droga se destinava ao uso pessoal. Posteriormente, admitiu que a ocultava a pedido de um conhecido, mediante promessa de pagamento. Tal versão, além de colidir com a alegação anterior, revela, de forma inequívoca, sua adesão à cadeia de comercialização da substância ilícita. A corré ARIELLY, por sua vez, limitou-se a afirmar que buscou o namorado para lanchar, sem perceber que ele portava entorpecentes. Contudo, o conteúdo extraído de seu aparelho celular a contradiz diretamente: minutos antes da abordagem, manteve conversa com o corréu, em que este afirma que iria pegar um braw do Tinica - expressão usualmente empregada para se referir à maconha - e, em seguida, pede que ela passe em sua casa. A resposta: “ok” - denota não apenas ciência, mas anuência e participação no transporte da droga. A narrativa defensiva também encontra-se enfraquecida diante de outra mensagem, recuperada do perfil da acusada em rede social, na qual uma terceira pessoa relata: meu ex pegava o braw com você. O conteúdo, ainda que informal, traduz evidência concreta de reiteração da conduta típica, anterior aos fatos ora julgados. A prova testemunhal colhida corrobora integralmente os demais elementos do conjunto probatório. Os depoimentos dos policiais são lineares, minuciosos e estão em plena consonância com os registros materiais constantes nos autos. Não há qualquer indício de animosidade, abuso ou fabricação de prova. Ao contrário, a atuação dos agentes respeitou os ditames legais e constitucionais, inclusive quanto ao ingresso no domicílio, que se deu com o consentimento da genitora do réu, conforme depoimentos confirmados, inclusive, pela irmã do acusado, embora tenha tentado contradizê-los em juízo - sem êxito, diga-se. É pertinente mencionar que na esteira do entendimento da Corte Superior, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese (AgRg no AREsp n. 2.503.629/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 16/04/2024, DJe de 19/04/2024). Ademais, o Enunciado n. 8, da TCCR/TJMT é no sentido de que os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, disponibilizado no DJe n. 9998, de 11/04/2017,publicado em 12/04/2017). A propósito, perfilhando esse entendimento: Os depoimentos seguros e coerentes dos agentes policiais, prestados sob o crivo do contraditório, somados a apreensão de cocaína são idôneos para sustentar a condenação criminal por tráfico de drogas, o qual classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas. (...) (N.U 1005653-17.2024.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/04/2025, Publicado no DJE 25/04/2025). Assim, diante da coerência dos relatos, inexistem elementos que permitam afastar a credibilidade dos depoimentos prestados pelos agentes públicos. Ademais, a defesa não apresentou provas capazes de infirmar as declarações dos policiais ou afastar a autoria delitiva. O crime de tráfico é de ação múltipla, consumando-se com a prática de qualquer um dos verbos nucleares previstos no tipo penal, prescindindo da efetiva entrega da droga ao destinatário final. Os atos de “guardar” e “ter em depósito” foram claramente evidenciados nos autos, de maneira que a localização de entorpecentes e objetos relacionados ao tráfico na residência em que moravam os apelantes são elementos suficientes para embasar a condenação pelo tráfico de drogas previsto no art. 33, da Lei n. 11.343/06. Dessa forma, não pairando dúvidas acerca da autoria e a materialidade do crime, torna-se incabível a absolvição por insuficiência de provas. 3. Absolvição quanto ao crime descrito no art. 35, da Lei n. 11.343/06: A defesa dos apelantes sustenta que não se encontram preenchidos os elementos normativos indispensáveis à configuração do tipo penal descrito no artigo 35 da Lei de Drogas, argumentando que a suposta associação entre ambos seria episódica, eventual, desprovida do liame de estabilidade e permanência exigido pela jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores. Não obstante a tese defensiva, os autos evidenciam de forma suficiente e segura a existência de associação estável e permanente entre os apelantes para o fim de praticar reiteradamente o crime de tráfico de entorpecentes, o que autoriza e impõe a manutenção da condenação. A caracterização do crime de associação para o tráfico exige, segundo o entendimento consolidado desta Egrégia Câmara e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a demonstração inequívoca de que os envolvidos estabeleceram um pacto associativo duradouro e que atuavam de forma organizada, com divisão de tarefas e objetivos comuns relacionados à comercialização de substâncias entorpecentes. Não basta, para a configuração deste delito, a mera coautoria ou participação eventual em atos isolados de tráfico. Contudo, o que se verifica neste caso é um conjunto de elementos objetivos, subjetivos e contextuais que afastam qualquer hipótese de associação ocasional, ao revés, demonstram organização, divisão de tarefas e reiteração delitiva, atributos que caracterizam a associação criminosa qualificada pela destinação ao tráfico de drogas. A sentença de primeiro grau delineou os fundamentos da condenação com base em informações de inteligência colhidas pela Polícia Militar, por meio da Agência Regional de Inteligência, que indicaram que o casal utilizava a residência dos genitores de Everton como ponto de armazenamento, fracionamento e distribuição de drogas, com possível vínculo com facção criminosa atuante na região. Tais dados ensejaram o monitoramento do local e a posterior abordagem dos apelantes. No caso em apreço, as mensagens extraídas do celular da acusada Arielly demonstram não apenas o conhecimento sobre a droga que seria transportada por Everton, como também indicam um ajuste prévio entre ambos para realizarem, em conjunto, a entrega do entorpecente. Em trecho destacado na sentença, Everton envia a seguinte mensagem: “Tô indo lá em casa pegar um braw do Tinica, já volto aqui e falo pra vim”, ao que Arielly responde: “Ok”, deixando claro que em breve se deslocaria até o local para, juntos, realizarem a entrega do entorpecente, utilizando-se da moto da apelante Arielly. Tal diálogo, travado minutos antes da prisão em flagrante, evidencia planejamento e divisão de tarefas. Outro trecho de conversa recuperado da conta de rede social da acusada corrobora a habitualidade da atividade ilícita: “Oi, nega, me passa teu número, eu perdi. Não sei se você está lembrada de mim, meu ex pegava o braw com você.” Essa mensagem, datada de 20 de maio de 2024, portanto cerca de duas semanas antes dos fatos ora apurados, revela que terceiros procuravam Arielly para obtenção de entorpecentes, o que afasta a tese de participação eventual. Dessa forma, verifica-se não apenas a divisão de tarefas (armazenamento, transporte, entrega), como também a coordenação entre os acusados, o uso de comunicação cifrada, e o comprometimento de ambos com a prática reiterada do tráfico de entorpecentes. As provas colhidas superam o padrão mínimo exigido para a configuração do tipo penal em análise, sendo que, ainda que não se disponha de elementos típicos de uma organização criminosa complexa — como hierarquia rígida ou múltiplos níveis de atuação — o tipo do artigo 35 da Lei de Drogas não exige sofisticação, mas tão somente a demonstração de que dois ou mais agentes atuam de modo estável e permanente com o fim de traficar drogas, o que restou cabalmente demonstrado. Nesse sentido: A jurisprudência desta Corte exige, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a demonstração concreta da estabilidade e da permanência do vínculo associativo. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base em depoimentos firmes e coerentes dos policiais responsáveis pela investigação, que os réus mantinham entre si um vínculo organizado e coordenado para o tráfico de drogas, transportando entorpecentes em sacos e abastecendo a região do ABC Paulista de forma reiterada. Além disso, a existência de campanas policiais e o monitoramento prévio indicaram que o local utilizado pelos réus era destinado à prática habitual do tráfico, evidenciando a associação criminosa estável e permanente, nos termos do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. (...). (STJ, AgRg no AREsp n. 2.595.137/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 10/4/2025) (grifos meus). Tráfico de drogas e associação para o tráfico – A materialidade e a autoria estão demonstradas por laudos periciais, monitoramento eletrônico e mensagens interceptadas, revelando o vínculo estável e permanente dos Apelantes na traficância. A condenação pelo crime de associação para o tráfico deve ser mantida. (...) (N.U 1003176-85.2022.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS REGENOLD FERNANDES, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/04/2025, Publicado no DJE 23/04/2025) (grifos meus). Analisando detidamente as provas produzidas durante a instrução processual, entende-se demonstrada não somente a prática do crime de tráfico de drogas, mas também o liame subjetivo da conjugação de vontades e do animus associativo permanente para o exercício da traficância entre os apelantes, em sintonia com o Enunciado Orientativo n. 05, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que assim dispõe: Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância. Ademais, como destacado pelo magistrado de origem, os apelantes já haviam sido presos anteriormente, em 07/02/2024, pela prática de crime análogo, constando dos autos que, naquela oportunidade, também estavam juntos e foram flagrados em posse de entorpecentes, nos autos do processo n. 1004171-18.2024.8.11.0015. Essa reincidência fática, não necessariamente penal, revela persistência e organização mínima entre os acusados para atuação conjunta no tráfico. Assim, não se tratando de episódio isolado ou esporádico, e diante de quadro probatório robusto, coerente e judicialmente valorado, impõe-se a manutenção da condenação pelo delito de associação para o tráfico, não havendo espaço para absolvição. 4. Da dosimetria: redução da pena-base: Os apelantes sustentam que a exasperação da pena-base foi desproporcional e desarrazoada, argumentando, para tanto, que a culpabilidade já se apresenta intensificada pelo pleno conhecimento do caráter ilícito da conduta, ou seja, já é elemento subjetivo do crime, não sendo motivo necessário e suficiente para ser negativamente considerado, tendo em vista que disso depende a caracterização do delito. Conforme se verifica da transcrição da sentença, analisando a conduta de ambos os apelantes, o magistrado de origem expôs os fundamentos que ensejaram a exasperação da pena-base, notadamente no que se refere à natureza e quantidade da droga, bem como à culpabilidade agravada dos réus. Superada a análise da materialidade e existência autoria em relação a ambos os delitos, eu avanço a etapa da dosimetria. O crime de tráfico tem uma pena mínima de 5 e máxima de 15 anos e o crime de associação ao tráfico uma pena mínima de 3 e máxima de 10 anos. Avançando em relação à dosimetria da pena quanto ao acusado Everton Denner Pinheiro Pereira. Na primeira etapa da dosimetria, considerando em conjunto as circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, reconheço como necessidade de valorar negativamente a quantidade de entorpecente apreendido. Foram apreendidos juntos com o acusado na sua residência e portando a quantidade de 808 gramas e 9 decigramas de maconha, uma quantidade extremamente exorbitante. (...). Outra circunstancia judicial também a ser considerada em desfavor do acusado é a culpabilidade do réu, isso porque o delito foi praticado quando já tinha sido beneficiado com liberdade provisória nos autos 1002385-36.2024.8.11.0015, ou seja, o acusado foi flagrado novamente na posse de entorpecente, descumprindo medidas cautelares anteriormente fixadas, o que extrapola a reprovabilidade da sua conduta. As demais circunstâncias judicias da primeira etapa são inerentes ao tipo, de modo que, havendo duas circunstâncias judiciais negativas, eu exaspero a pena-base de ambos os crimes em 2/6 (dois sextos), resultando a pena do crime de tráfico em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa, e a pena do artigo de associação resulta em 04 (quatro) anos de reclusão e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa. (...). Passo agora a dosimetria da pena da acusada Arielly Queiroz Pereira Lima. Na primeira etapa, analisando também em conjunto o artigo 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, assim como valorado em relação ao Everton, a quantidade da droga apreendida, ou seja, 808 gramas e 9 decigramas, também deve ser valorada negativamente em desfavor da acusada. (...). Da mesma forma, a acusada também tinha sido beneficiada com liberdade provisória em fevereiro desse ano e também estava cumprindo medidas cautelares de diversidade da prisão, de modo que a culpabilidade e a reprovabilidade da conduta era exasperada, justificando o aumento da pena mínima em relação a tal circunstância judicial. Não havendo outras circunstâncias judiciais negativas, eu majoro as penas de ambos os crimes em 2/6 (dois sextos) resultando, em relação ao crime de tráfico, 6 anos e 8 meses de reclusão e 667 dias multa. Em relação ao crime de associação, 4 anos de reclusão e 933 dias multa. (...) (Id. 266434336). Dessa forma, a valoração negativa da culpabilidade não se deu por elementos inerentes ao tipo penal (como a consciência da ilicitude ou o dolo genérico), mas sim pela conduta qualificada pela reiteração delitiva e pela violação deliberada de deveres judiciais impostos em outro processo criminal em curso. Tal comportamento revela maior grau de censurabilidade da conduta social. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento no sentido de que o descumprimento de medida cautelar judicial anteriormente imposta pode ser validamente considerado na primeira fase da dosimetria como elemento indicativo de maior reprovabilidade da conduta, conforme se verifica: DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. REGIME PRISIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte entende que a prática de novo crime durante o período de liberdade provisória ou cumprimento de pena justifica a elevação da pena-base, refletindo a maior reprovabilidade da conduta. 2. A valoração negativa da culpabilidade pelo cometimento do crime enquanto o réu cumpria pena em regime aberto não configura bis in idem, constituindo fundamento legítimo. 3. Nos termos da Súmula 269/STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. No caso, não obstante a existência de circunstância judicial desfavorável, o regime semiaberto foi mantido, considerando a vedação à reformatio in pejus. 4. Recurso não provido. (AREsp n. 2.827.642/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025). (grifos meus). No caso em apreço, tanto Everton quanto Arielly se encontravam sob a vigência de medidas cautelares diversas da prisão no bojo de processo anterior de tráfico de drogas (autos n. 10004171-18.2024.8.11.0015), e ainda assim optaram por reincidir na prática do mesmo crime, com evidente dolo de manterem-se vinculados à traficância, em desrespeito ao juízo criminal que lhes havia concedido o benefício da liberdade. Esse comportamento indica não apenas desrespeito ao Estado-juiz, mas também ousadia e desenvoltura delitivas agravadas, que justificam, com amparo legal e jurisprudencial, a valoração negativa da culpabilidade na primeira fase da dosimetria. Não se trata, pois, de penalizar duas vezes o mesmo fato (bis in idem), mas sim de reconhecer que os réus, ao reincidirem na prática criminosa em pleno curso de processo anterior, revelaram maior reprovabilidade, insensibilidade à ação estatal e acentuado desprezo ao caráter coercitivo das medidas judiciais impostas, exigindo resposta proporcional também na etapa da fixação da pena-base. Dessa forma, a exasperação da pena com base nesse vetor foi correta, legítima, proporcional e fundamentada nos parâmetros legais, não havendo falar em nulidade, excesso ou desvio de finalidade. 5. Do alegado bis in idem: A defesa dos apelantes alega que a sentença teria incorrido em bis in idem ao valorizar repetidamente a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida, primeiro para a fixação da pena-base, e, depois, para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado). Assevera que tal dupla valoração configuraria bis in idem, violando o princípio da vedação à dupla punição pela mesma circunstância fática. A argumentação, contudo, não merece prosperar. Cumpre esclarecer, inicialmente, que o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006 autoriza o juiz a considerar a natureza e quantidade da droga apreendida como uma das circunstâncias judiciais para a dosimetria da pena, a teor do artigo 59 do Código Penal. No presente caso, a sentença condenatória aplicou a valoração da natureza e quantidade da droga na primeira etapa da dosimetria, para fixar a pena-base, tendo em vista o volume expressivo de maconha apreendido (808,9 g) quantidade que ultrapassa claramente os limites do uso pessoal e denota a finalidade comercial e lesiva da conduta. No entanto, ao contrário do alegado pela defesa, o afastamento da aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 não se deu pela valoração duplicada da natureza e quantidade da droga, mas sim porque ficou evidenciado nos autos, com base em provas robustas, que os apelantes se dedicavam de forma habitual e permanente à prática do tráfico ilícito, o que ensejou a condenação por associação para o tráfico (art. 35, Lei n. 11.343/06), condição incompatível com o benefício do tráfico privilegiado. Dessa forma, como se verifica, a valoração da natureza e quantidade da droga ocorreu exclusivamente na primeira fase, enquanto o afastamento do tráfico privilegiado se fundamentou em elemento diverso, qual seja, a condenação por associação para o tráfico, o que legitima o reconhecimento do agravamento. Assim, não estando configurado bis in idem, deve ser mantida integralmente a dosimetria da pena fixada pelo juízo de origem. 6. Do tráfico privilegiado: Os apelantes requerem a aplicação da causa de diminuição especial de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, conhecida como tráfico privilegiado, argumentando que os apelantes não se dedicam à prática habitual da atividade ilícita, sendo seus perfis compatíveis com a figura legalmente contemplada para fins de redução da pena. O dispositivo legal em questão concede a possibilidade de redução da pena quando o agente for primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. A aplicação dessa causa de diminuição pressupõe a concomitância rigorosa desses três requisitos, os quais não se mostram preenchidos no caso em análise. Não obstante a argumentação defensiva que pretende afastar os apelantes da habitualidade na prática delituosa, o quadro fático revela justamente o oposto. Consta nos autos que tanto Everton quanto Arielly foram presos em flagrante pelo mesmo crime de tráfico de drogas em data anterior à presente, fato este que, juntamente com a quantidade significativa da droga apreendida - mais de 800 gramas de maconha - associado à existência de diversos instrumentos para o fracionamento e embalagem do entorpecente, e a demonstração cabal de que ambos mantinham a posse e comercialização conjunta, configuram indícios suficientes para concluir pela dedicação habitual dos apelantes à atividade ilícita. Não bastasse tais circunstâncias, as conversas interceptadas nos aparelhos celulares dos réus, a inteligência policial e os depoimentos colhidos no decorrer da instrução reforçam a percepção de que se trata de atividade continuada, organizada e persistente, não havendo como enquadrá-los na condição de agentes ocasionais ou que praticam o crime de forma isolada. Nessa esteira de pensar, em caso análogo, o Superior Tribunal de Justiça entendeu: Quanto ao reconhecimento da existência de tráfico privilegiado, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois denota o animus associativo estável e permanente entre os agentes, evidenciando, assim, a dedicação do agente à atividade criminosa. (...) (STJ, AgRg no HC n. 948.546/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 9/5/2025) (grifos meus). Assim, a decisão que negou o reconhecimento do tráfico privilegiado aos apelantes encontra respaldo no robusto conjunto probatório e no entendimento pacificado da Corte Superior, refletindo a correta interpretação e aplicação da legislação vigente. 7. Da redução da pena de multa: No tocante ao pleito de redução da pena de multa formulado pelas defesas de Everton Denner Pinheiro Pereira e Arielly Queiroz Pereira Lima, observa-se que a sentença condenatória fixou os montantes correspondentes a 1.489 (mil quatrocentos e oitenta e nove) e 1.600 (mil e seiscentos) dias-multa, respectivamente, cada um com valor unitário correspondente a um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos. Sustentam a hipossuficiência econômica dos apelantes e requerem a diminuição da multa, sob o fundamento de que o quantum deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade e a capacidade financeira dos condenados. É fundamental esclarecer que a imposição da multa decorre de determinação legal expressa, constituindo efeito obrigatório da condenação, não cabendo ao julgador a simples discricionariedade para fixá-la ou não, sob pena de violação do princípio da legalidade. Assim, o recorrente ser pobre não elimina a possibilidade de aplicação de pena pecuniária, já que nos termos do artigo 49, do Código Penal, esta pena tem natureza jurídica de sanção penal, preceito secundário do tipo penal, portanto, de rigor sua imposição, ao passo que eventual condição de hipossuficiência econômica fica relegada à análise do Juízo das Execuções. A propósito: (...) A sanção pecuniária deve observar a devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, não sendo cabível a sua exclusão em virtude de eventual hipossuficiência econômica do apelante, porquanto a pena de multa decorre de cominação legal. (...) (N.U 1005243-09.2020.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, HELIO NISHIYAMA, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 25/06/2024, Publicado no DJE 28/06/2024) (grifos meus). Ademais, de acordo com o método bifásico, a quantidade de dias-multa já está previamente estabelecida em nível proporcional à pena privativa de liberdade aplicada aos apelantes, assim como o valor de cada dia-multa, conforme entendimento consolidado pelo Enunciado Orientativo n. 33, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício, in verbis: A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado. Dessa forma, não há qualquer alteração a ser feita nas penas de multa estabelecidas aos apelantes, pois aplicadas em conformidade com os preceitos legais. 8. Da detração penal: No que tange ao pleito de reconhecimento da detração penal, cumpre inicialmente ressaltar que tal instituto encontra previsão expressa no artigo 42 do Código Penal, bem como é consolidado na jurisprudência pátria, assegurando ao condenado o desconto da pena já cumprida em regime anterior pela mesma infração. No caso em apreço, a defesa pugna pelo abatimento do período em que os apelantes permaneceram recolhidos sob custódia cautelar em decorrência do processo originário, alegando que tal período deve ser computado na pena definitiva fixada. No entanto, verifica-se que no presente recurso de apelação, não houve qualquer alteração da pena privativa de liberdade fixada em primeira instância, permanecendo inalterados o quantum e o regime inicialmente impostos pelo juízo singular. Dessa forma, embora seja indiscutível o direito do condenado ao abatimento do período de prisão provisória para efeito de detração, tal medida, no caso em análise, não produzirá qualquer efeito prático, pois não há modificação na duração da pena a ser cumprida e, consequentemente, não haverá alteração do regime fechado para o semiaberto. Portanto, competirá ao Juízo da Execução Penal a eventual aplicação da detração do tempo de custódia cautelar, considerando-a para a progressão de regime e demais benefícios previstos na Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/1984). Nesse sentido: A detração deve ser reservada ao juízo da execução penal, se, no momento da sentença, tal providência não influi para abrandar o regime inicial imposto, assim como se dá na espécie, em que o desconto do período de prisão provisória não ensejaria a redução da reprimenda aquém de oito anos de reclusão e o regime inicial fechado se deve não só ao quantum de pena, mas também à presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. (...) (TJMT, N.U 1011247-57.2023.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/01/2025, Publicado no DJE 31/01/2025). Assim, diante da ausência de modificação da pena em grau de recurso, inviável a aplicação da detração, por sua ineficácia prática e pela ausência de efeito concreto sobre o cumprimento da sanção imposta. 9. Da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos: Os apelantes pleiteiam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O art. 44, III, do Código Penal, que trata das penas restritivas de direito, dispõe que: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei n. 9.714, de 1998). III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei n. 9.714, de 1998) (grifos meus). Observa-se dos autos, que ambos os apelantes foram condenados a penas privativas de liberdade superiores a 04 (quatro) anos (09 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão - Everton e 10 anos e 08 meses de reclusão Arielly), ambas em regime inicial fechado, patamar superior ao previsto no art. 44, inc. I, do CP. Além disso, a valoração negativa da culpabilidade, explicitamente reconhecida na sentença, traduz elevada reprovabilidade da conduta dos apelantes, especialmente considerando a reincidência, o descumprimento de medidas cautelares e a periculosidade social evidenciada pela continuidade delitiva, fatores que reforçam a necessidade de manutenção da pena privativa. Importante destacar, ainda, que a condenação pelo delito previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 (associação para o tráfico), cuja pena mínima legal é de 03 (três) anos e máxima de 10 (dez) anos de reclusão, demonstra a existência de organização e cooperação estável entre os apelantes para a prática do crime de tráfico de drogas, circunstância que contraindica a flexibilização da pena. Dessa forma, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois ausentes os requisitos legais previstos no artigo 44, do CP. 10. Da gratuidade da justiça: Por fim, quanto ao pedido de isenção do pagamento das custas processuais em razão da hipossuficiência dos apelantes, tem-se que eventual concessão da gratuidade de justiça não conduz à necessária isenção do pagamento das custas processuais, já que estas constituem uma norma obrigatória, prevista no artigo 804, do CPP, cabendo ao Juiz da Execução Penal analisara condição econômico-financeira do apelante, podendo, assim, deferir - ou não - a suspensão da obrigação pecuniária enquanto perdurar o estado de hipossuficiência. Nesse sentido: Nos termos da iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o momento oportuno para verificação da presença dos requisitos para a concessão dos benefícios da justiça gratuita, com o objetivo de se suspender a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, é na fase da execução penal, visto ser possível, até aquela oportunidade, a alteração das condições financeiras do apenado. Precedentes. (...) (STJ, (AgRg no AREsp n. 2.747.783/GO, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024). Dessa forma, uma vez que a quitação imediata da mencionada obrigação não é exigível, o acolhimento do pedido é inviável neste momento, devendo a questão ser submetida ao juízo competente, sob pena de caracterizar-se supressão de instância. Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, rejeito a preliminar aventada e, no mérito, NEGO PROVIMENTO aos recursos interpostos por Arielly Queiroz Pereira Lima e Everton Denner Pinheiro Pereira, mantendo incólume a sentença condenatória. É como voto. Data da sessão: Cuiabá-MT, 03/06/2025

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