1. Defensoria Pública Do Estado Do Rio De Janeiro (Impetrante) x 2. Tribunal De Justiça Do Estado Do Rio De Janeiro (Impetrado)
ID: 318709604
Tribunal: STJ
Órgão: SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe: HABEAS CORPUS
Nº Processo: 0214466-84.2025.3.00.0000
Data de Disponibilização:
08/07/2025
HC 1010686/RJ (2025/0214466-1)
RELATOR
:
MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE
:
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO
:
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
IMPETRADO
:…
HC 1010686/RJ (2025/0214466-1)
RELATOR
:
MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE
:
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO
:
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
IMPETRADO
:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE
:
MARCELO DOS SANTOS CARDOSO DE OLIVEIRA
CORRÉU
:
DANIEL AIRES BATISTA BARROS
INTERESSADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em benefício de MARCELO DOS SANTOS CARDOSO DE OLIVEIRA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento da Apelação Criminal n.0048680-08.2023.8.19.0001.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, no regime inicial fechado além do pagamento de 10 dias-multa, pela prática do crime tipificado nos artigos 16, § 1º, incisos III e IV, da Lei nº 10.826/03 e 244-B, da Lei nº 8.096/90.
O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, em acórdão assim ementado (fls. 13/36):
"RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL IMPUTAÇÃO DAS CONDUTAS MOLDADAS NOS ARTIGO 16, § 1º, INCISOS III E IV DA LEI Nº 10.826/03, E 244-B, DO ECA. PARCIAL PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA. APELANTE CONDENADO A 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA, À FRAÇÃO UNITÁRIA MÍNIMA, NO REGIME FECHADO. IRRESIGNAÇÃO. PRELIMINARMENTE, BUSCA A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILEGALIDADE DA BUSCA VEICULAR; PELA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E DA JUNTADA DE PROVA EMPRESTADA. NO MÉRITO, A ABSOLVIÇÃO, SOB O ARGUMENTO DE SER FRÁGIL A PROVA PRODUZIDA. SUBSIDIARIAMENTE, A FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL; O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL; A ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS DO PROCESSO E A REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO. PROCURADORIA DE JUSTIÇA OFICIOU PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA ORAL CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. PROCESSO DOSIMÉTRICO DA PENA NÃO CARECE DE RETOQUE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FEITA DE FORMA PROPORCIONAL. MANTIDO O REGIME PRISIONAL FECHADO. A DETRAÇÃO DO PERÍODO DE CUSTÓDIA CAUTELAR DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO, A QUEM COMPETE A APRECIAÇÃO DA PROGRESSÃO DO REGIME, COM A OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. QUESTÃO A SER APRECIADA TAMBÉM POR AQUELE JUÍZO. VERBETE SUMULAR Nº 74, DESTA CORTE DE JUSTIÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO."
No presente writ, a defesa sustenta ilegalidade na busca pessoal e veicular, uma vez que a realização se dera pelo excesso de pessoas no veículo, bem como pelo nervosismo demonstrado pelos ocupantes.
Alega que "o fato dos policiais militares simplesmente pararem carros aleatoriamente ou do Paciente estar num veículo com 5 (cinco) pessoas, por si só, não validam de forma alguma a invasão da sua privacidade, haja vista a necessidade de que a suspeita esteja fundada em elementos concretos".
Aduz, ainda, violação ao artigo 33, § 2º, “b” do CP e às Súmulas 718 e 719 do STF, visto que o acórdão fundamentou a imposição do regime fechado com base tão somente no fato de com o paciente ter sido encontrado armamento de guerra e em concurso de agentes com menores, ou seja, com base na gravidade em abstrato do delito do porte de arma e pelo concurso.
Requer, no mérito, a concessão da ordem para que seja absolvido o paciente, eis que a busca pessoal e veicular ocorreu em afronta aos artigos 240, § 2º e 244 do Código de Processo Penal, bem como para que seja fixado o regime mais brando para o início do cumprimento da pena, tendo em visto o disposto no artigo 33, § 2º, “b” do Código Penal e nas Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ. (fls. 129/131).
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.
É dos autos que o paciente e o corréu Daniel Aires Batista Barros, no dia 28 de março de 2023, por volta das 20h15, na Av. Vicente de Carvalho, altura da Rua Cesar Muzio, no bairro de Vicente de Carvalho/RJ, com vontade livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios entre si e com três menores infratores, portavam arma de fogo, consistente em um fuzil, com numeração raspada, um fuzil Colt, número de série SP510944, um fuzil Colt, numeração de série SP201638, 3 carregadores municiados com 75 munições calibre 556, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Além disso, o paciente e o corréu, em comunhão de ações e desígnios entre si e com três menores infratores, portavam artefato explosivo, consistente em três artefatos explosivos, além de um colete a prova de balas e um cinto, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Consta, também, que o paciente e o corréu, corromperam menor de dezoito anos, consistentes nos adolescentes C.R.D.S., G.D.N.B. e R.V.A.D.S., vindo com eles praticarem o crime previsto no artigo 16, § 1º, III e IV, da lei 10.826/03.
Na ocasião, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, quando tiveram a atenção voltada para o veículo Peugeot 308, placa KRY2340, conduzido pelo corréu, com o paciente Marcelo no banco de trás, conjuntamente com os três menores infratores, pelo fato do veículo estar com quatro pessoas no banco de trás e eles terem demonstrado nervosismo.
Ato contínuo, os policiais abordaram o veículo e, em busca pessoal e veicular, lograram êxito em encontrar diversas armas de fogo, no assoalho do banco de trás, consistentes em um fuzil de marca indeterminada com numeração raspada, um fuzil Colt, número de série SP510944, um fuzil Colt, numeração de série SP201638, 3 carregadores municiados com 75 munições calibre 556, três artefatos explosivos, um colete a prova de balas e um cinto tático.
Ao serem indagados sobre a origem das armas de fogo, munições, explosivos e demais acessórios, o paciente, o corréu e os menores infratores disseram estar voltando da Guerra do Campinho para o Complexo do Alemão.
Colocadas as premissas fáticas, a controvérsia cinge-se, primeiramente, na aventada ilegalidade nas buscas pessoal e veicular.
A citada tese defensiva foi rechaçada pelo acórdão nos seguintes termos:
“(...) Não merece acolhida a preliminar de invalidade do processo, pela alegação de que não havia fundada suspeita para a realização da busca veicular.
Conforme consignou o magistrado a quo ... nas circunstâncias narradas pelos brigadianos em seus testemunhos supra transcritos, havia fundada suspeita de que os abordados estavam na posse de material ilícito, a justificar a medida, estando satisfeito o standard probatório exigido pelo preceptivo processual em questão.
De fato, (1) a abordagem se deu em local que, segundo o comando do batalhão da PMERJ, demandava reforço de policiamento em função de uma guerra entre traficantes e milicianos que estava ocorrendo nas proximidades, (2) via maré zero, via rádio, foi transmitida informação de que traficantes estavam transitando por aquele local, onde era cumprida a ordem de baseamento determinada pelo comando do batalhão, (3) o local dos fatos tem alto índice de roubo e de tráfico e, dentre as finalidades da ordem de baseamento, estava justamente a repressão a esses crimes e (4) os cinco abordados estavam no interior do veículo trafegando por essa localidade, no horário da mencionada guerra, à noite, demonstrando nervosismo, inquietos, em atitude suspeita, a qual, nas circunstâncias, chamou a atenção dos policiais que, acertadamente, imbuídos do bom espírito que deve orientar a sua atuação de salvaguarda da segurança pública, realizaram a abordagem e buscas em questão, livres de preconceitos e objetivos espúrios. Além disso, os abordados apresentaram certa recalcitrância em sair do veículo, que era conduzido pelo réu Daniel, sendo que com o corréu réu Marcelo e os três adolescentes foram encontrados farto e pesado armamento, fuzis, granadas e muitas munições, além de um colete balístico e um cinto tático. ... resultando inequívoca a presença de fundada suspeita para a ação policial. (...)”.
Quanto ao procedimento de busca, preceitua o art. 240 do CPP:
“A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1º - Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”.
Da mesma forma, reza o art. 244 do CPP: “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.
A doutrina discorre sobre o que se caracteriza como fundada suspeita e, dentre outros elementos, traz as abordagens realizadas em operações (blitz) e em locais de maior incidência de delitos.
Além disto, para que a cautelar em foco seja desprovida de qualquer mácula, o agente policial deve ser capaz de justificar sua atuação no âmbito da corporação e "ao nível de estrito cumprimento do dever legal”.
Neste sentido:
“b) busca pessoal de natureza processual penal: à luz do art. 240, §2º, do CP, deve ser determinada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituosos e objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, apreender cartas abertas destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, assim como qualquer outro elemento de convicção. De acordo com o art. 244 do CPP, a busca pessoal, à qual é equiparada uma busca veicular, independe de mandado nas seguintes hipóteses: a) no caso de prisão; b) quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito: caso a busca pessoal seja executada sem que haja fundada suspeita, como no exemplo em que a autoridade a executa tão somente para demonstrar seu poder, a conduta do agente pode caracterizar o crime de abuso de autoridade (Lei nº 13.869/19, art. 9º, caput); c) quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar: no cumprimento de busca domiciliar, as pessoas que se encontrem no interior da casa poderão ser objeto de busca pessoal, mesmo que o mandado não o diga de maneira expressa". (LIMA, Renato Brasileiro de, Manual de Processo Penal, volume único, Editora Juspodivm, 2022, 11ª edição, p. 702).
Na mesma linha:
"Assim, e com base em fundamentação em tudo semelhante, deve-se permitir e validar a busca pessoal quando o agente público tiver fundada suspeita de se encontrar a pessoa a ser revistada que quaisquer das situações arroladas no dispositivo legal (coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação, objetos falsificados, armas e munições e outros elementos de prova e, ainda, objetos ou papéis que constituam corpo de delito – ver art. 244 CPP).
De outro lado, e precisamente porque não dependerá de ordem judicial, o agente público deve se utilizar de toda cautela possível, já que se trata de ingerência na intimidade alheia. Abusos em tais situações são de maior frequência, diante da ausência de controle judicial específico.
Para a revista pessoal, deve a autoridade se encontrar em situações de emergência ou de urgência, de que são exemplos: blitz ou buscas em locais de maior incidência de delitos ou nas imediações daquele (local) em que se acabara de praticar crimes; revistas em locais de grande acesso de público (shows, espetáculos artísticos ou de competições etc.); situações de flagrante delito, e, enfim, quando presentes situações reconhecidamente carecedoras de policiamento,
(...) É dizer: deve a autoridade policial se encontrar apta a justificar a sua atuação, no âmbito de sua corporação, e ao nível do estrito cumprimento do dever legal”.(PACELLI, Eugênio, FISCHER, Douglas, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência, 4ª edição, Atlas, 2012, p. 454/455).
A fundada suspeita extrai-se do que consta dos autos. Não há que se falar, neste momento processual, em ilegalidade das buscas veicular e pessoal.
Ora, como se denota da análise do julgado, a abordagem não resultou apenas e tão somente do nervosismo apresentado pelo paciente e pelos demais ocupantes do veículo, mas sim considerando que a abordagem se deu em local que, segundo o comando do batalhão da PMERJ, demandava reforço de policiamento em função de uma guerra entre traficantes e milicianos que estava ocorrendo nas proximidades. Os policiais já dispunham de informações no sentido de que traficantes estavam transitando por aquele local, onde era cumprida a ordem de baseamento determinada pelo comando do batalhão, ante a citada guerra do tráfico. Ademais, o local dos fatos era palco de alto índice de roubo e de tráfico e o escopo da ordem de baseamento era, efetivamente, a repressão a tais crimes. Associado a este contexto, o veículo trafegava com cinco indivíduos, na localidade e no horário da mencionada guerra, à noite, e seus ocupantes revelaram nervosismo, inquietude, em atitude suspeita, a qual, nas circunstâncias, chamou a atenção dos policiais. Para arrematar o contexto fático associado de toda a abordagem policial, o paciente e os demais integrantes do automóvel apresentaram certa recalcitrância em sair do veículo e, na sequência, houve o encontro de farto e pesado armamento, fuzis, granadas e muitas munições, além de um colete balístico e um cinto tático.
Portanto, ausente ilegalidade no procedimento cautelar em foco. Sobre a temática, cito os precedentes desta Corte Superior de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA EXIGIDA PELO ART. 244 DO CPP. ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito" (HC n. 691.441/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.)
2. Não há ilegalidade na busca veicular realizada, haja vista que as drogas, escondidas em compartimento com acionamento eletrônico, foram apreendidas em regular fiscalização realizada pela Polícia Rodoviária Federal, em transporte estrangeiro, com condutores de outra nacionalidade, os quais não puderam dar informações claras e seguras a respeito da viagem que estavam realizando. Assim, trata-se de conduta justificada e inerente às funções legais e de polícia judiciária no patrulhamento das rodovias.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 878708 / PR, AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2023/0459179-9 Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT) (8420) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 08/04/2024 Data da Publicação/Fonte DJe 11/04/2024). (grifos nossos).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. BUSCA VEICULAR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PENA-BASE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. ELEVAÇÃO JUSTIFICADA. MODULAÇÃO DA MINORANTE. MULA. CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS. BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO.
1. A matéria relativa à incompetência absoluta não foi examinada pelo Tribunal de origem, o que obsta a apreciação por esta Corte Superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.
2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária" (AgRg no HC n. 395.493/SP, Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/5/2017).
3. Não há ilegalidade na busca veicular realizada, haja vista que as drogas, escondidas em dois tanques de combustível, foram apreendidas em regular fiscalização realizada pela Polícia Rodoviária Federal, conduta inerente às funções legais e de polícia judiciária no patrulhamento das rodovias. Não foi possível vistoriar de imediato o veículo, dada a pouca visibilidade e o período noturno, sendo retido o bem por situação irregular e para maiores averiguações, diante das respostas incoerentes do agravante a respeito do destino, origem e motivo da viagem.
4. Indicado fundamento concreto para ensejar elevação da pena-base pelo dobro, considerando a grande quantidade apreendida (quase 360kg de cocaína).
5. É válida a motivação para a incidência da minorante do tráfico privilegiado em fração menor dada a situação de mula, sem evidenciar bis in idem ou revelar flagrante ilegalidade, haja vista que, mesmo como transportador, o acusado se deixou cooptar pelo tráfico.
6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 783194 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2022/0356004-4 Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT) (8420) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 15/05/2023 Data da Publicação/Fonte DJe 18/05/2023). (grifos nossos).
DIREITO PROCESSUAL PENAL. DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. ELEMENTOS CONCRETOS. QUANTIDADE DE DROGAS E DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a validade da busca pessoal está condicionada à existência de fundadas suspeitas, amparadas em situação fática que, diante das peculiaridades e dinâmica dos acontecimentos próprios da diligência policial, demonstre clareza e objetividade quanto à posse, por parte do investigado, de objeto que constitua corpo de delito
2. No caso concreto, o agravante, ao perceber a aproximação da viatura policial militar rodoviária, assustou-se e desviou algumas vezes para o acostamento, demorando a atender à ordem de parada. Ao ser abordado, demonstrou excesso de nervosismo e apresentou versões contraditórias sobre sua viagem. Na vistoria do automóvel, os policiais encontraram um celular quebrado no assoalho e um compartimento oculto contendo um tijolo de cocaína, elementos que fundamentaram a busca realizada.
3. Não há evidência de que a diligência levada a efeito pela polícia tenha ocorrido por mero subjetivismo decorrente de motivos preconceituosos, estereotipados ou com intuito discriminatório de raça ou condição social, o que, sem dúvida, invalidaria a busca, na linha da jurisprudência desta Corte Superior.
4. Presentes as fundadas suspeitas que amparam a atuação policial, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
5. Ademais, a desconstituição da conclusão exarada pelo Tribunal local implicaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que não se coaduna com a presente via, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.
6. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
7. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastada a minorante, destacando, além da significativa quantidade de drogas apreendidas (796,24 g de cocaína), as demais circunstâncias do caso concreto, as quais demonstram que o agravante foi surpreendido ao tentar se deslocar pelo interior paulista, utilizando um automóvel especialmente modificado para a ocultação e o transporte de entorpecentes, que teriam sido adquiridos por R$ 12.000,00, evidenciando a dedicação do agravante à atividade criminosa.
8. Tal entendimento não destoa da jurisprudência desta Corte Superior, motivo pelo qual correta a incidência, no caso, do enunciado 83 da Súmula do STJ.
9. As instâncias de origem fundamentaram concretamente o regime fechado, considerando as circunstâncias do delito, especialmente o transporte intermunicipal de grande quantidade de droga em veículo adaptado para a ocultação do entorpecente.
10. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 2585474 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2024/0077628-3 Relator Ministro OG FERNANDES (1139) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 20/03/2025 Data da Publicação/Fonte DJEN 27/03/2025). (grifos nossos)
No mais, reconhecer que não houve a dinâmica dos fatos descrita no acórdão atacado exige, inevitavelmente, aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado na via do habeas corpus.
Sobre a temática, referencio os precedentes oriundos deste Tribunal:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. NÃO OCORRÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DE FUNDADA SUSPEITA E FLAGRANTE DELITO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. MATÉRIA QUE DEVE SER DEBATIDA NA FASE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA MODIFICAR O ENTENDIMENTO DA ORIGEM. PROVIDÊNCIA INCABÍVEL NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. Ordem denegada. (HC 987257 / MG HABEAS CORPUS 2025/0078355-7 Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 06/05/2025 Data da Publicação/Fonte DJEN 09/05/2025). (grifos nossos).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DO INGRESSO DOS POLICIAIS NO DOMICÍLIO DO RÉU. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA AS DILIGÊNCIAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. INFORMAÇÕES PRÉVIAS. FUGA DE AGENTE PARA O INTERIOR DO IMÓVEL. APREENSÃO DE DROGAS, BALANÇA DE PRECISÃO E MATERIAL PARA A EMBALAGEM. DESCONSTITUIR A CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
2. Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, revelando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre para entrada ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel.
3. No caso dos autos, resta evidenciada fundada razão para o ingresso na residência do réu e a busca domiciliar sem a existência de prévio mandado judicial, uma vez que realizada em razão das informações prévias de que no imóvel em questão seria armazenada grande quantidade de drogas, e que as substâncias estariam sendo fracionadas para fins de comercialização e distribuição. Os policiais se dirigiram ao local indicado e um indivíduo que estava no quintal da residência teria empreendido fuga e entrado no imóvel ao perceber a aproximação dos militares. Na sequência, os agentes ingressaram no imóvel e encontraram na sala, espalhadas pelo chão, drogas em depósito, além de balança de precisão, cerca de 1.000 eppendorfs vazios e dinheiro em espécie.
4. Nesse contexto, resta evidenciada fundada razão para as diligências, sem a existência de prévio mandado judicial, não havendo falar, portanto, em nulidade na hipótese dos autos.
5. Desconstituir as conclusões da instância ordinária a respeito da dinâmica do flagrante demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.
6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 837708 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2023/0240404-5 Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 19/08/2024 Data da Publicação/Fonte DJe 27/08/2024). (grifos nossos).
Sustenta-se, de outra banda, violação ao artigo 33, § 2º, “b” do CP e às Súmulas 718 e 719 do STF, visto que o acordão teria apontado a gravidade em abstrato do delito.
Vejamos
O acórdão, ao chancelar o regime fechado, apresentou a seguinte motivação:
“(...) Deve ser mantido o regime inicial fechado, uma vez que, conforme analisou o juízo a quo, as circunstâncias da perpetração do crime da Lei de Armas e do ECA evidenciam a perniciosidade de seu atuar: ... vale dizer, três delitos de corrupção de menores e porte de pesado armamento de guerra .. Segundo o § 3º, do artigo 33, do Código Penal, a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com a observância dos critérios previstos no artigo 59, do Código Penal.
Assim, o regime inicial para o cumprimento da pena deverá resultar da conjugação da quantidade de pena aplicada ao sentenciado, após a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, incluída a sua última parte, que determina que a pena deverá ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do delito.
Logo, é possível afirmar que o regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão somente de seu quantum, devendo ser buriladas e ponderadas as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59, do Código Penal. Portanto, caso haja necessidade de imposição de regime mais severo, em observância aos comandos dos verbetes das súmulas 718 e 719 do STF, deverá o julgador se afastar de suas opiniões pessoais sobre a gravidade em abstrato do crime e fundamentar sua decisão com motivação idônea. (...)”.
Da mesma forma, não se pode ignorar que a corrupção de menores se deu em face de três adolescente e que a apreensão envolveu material bélico de alto poder lesivo (fuzil, com numeração raspada, um fuzil Colt, número de série SP510944, um fuzil Colt, numeração de série SP201638, 3 carregadores municiados com 75 munições calibre 556, três artefatos explosivos) e, como se não fosse suficiente, houve o encontro de um colete balístico e um cinto tático; o que eleva a potencialidade e gravidade das condutas apuradas.
Evidentemente, não se trata de gravidade em abstrato, mas sim de fixação de regime de cumprimento de pena subsidiado pela gravidade em concreto e em atendimento às finalidades da reprimenda, quais sejam, preventiva e repressiva.
Portanto, o regime de cumprimento imposto prestigia o princípio da individualização da pena.
Sobre este ponto debatido, cito os precedentes deste Tribunal Superior:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E DISPARO DE ARMA DE FOGO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL. GRAVIDADE CONCRETA. MODUS OPERANDI. REGIME FECHADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. O capítulo acerca da substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos não foi devolvido para o Tribunal a quo, nem por ele foi apreciado, tendo tão somente havido a apreciação do pleito de absolvição do réu. Portanto, como não há decisão de Tribunal, inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal.
3. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
4. Nada obstante o fato de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento do regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, consistente na efetuação de disparos contra a guarnição da Polícia Militar do Estado de Santa Catarina. Tal conduta exige indubitavelmente resposta estatal superior, dada sua maior reprovabilidade, em atendimento ao princípio da individualização da pena.
5. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, desde que mediante fundamentação idônea.
6. Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 480.364/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 25/3/2019.). (grifos nossos).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PACIENTES CONDENADOS À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO, POR INFRAÇÃO AO TIPO DESCRITO NO ART. 35, C/C O ART. 40, IV, AMBOS DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA MAJORANTE DO INCISO IV DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTUM MANTIDO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. ALTO PODER VULNERANTE DA ARMA E MUNIÇÕES APREENDIDAS QUE ENSEJAM A NECESSIDADE DO REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
- Em decorrência, é permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. - Na espécie, observa-se que as instâncias de origem fundamentaram idoneamente a exasperação da pena na fração máxima de 2/3, diante da causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, ao ressaltar que o caso envolveu a apreensão de arma de alto poder vulnerante, qual seja, um fuzil AR-15, calibre 5,56mm, municiado com 12 cartuchos do mesmo calibre, além de 65 munições de calibre 5,56mm, 2 carregadores do mesmo calibre e 2 carregadores de calibre indeterminado, elementos que justificam o referido incremento sancionatório, ante a maior reprovabilidade da conduta do agente. Precedentes.
- Em relação ao regime prisional, sabe-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
- Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719, ambas do STF.
- Hipótese em que, embora as circunstâncias judiciais tenham sido consideradas favoráveis e os pacientes sejam primários, o regime inicial fechado, mais gravoso do que a pena de 5 anos de reclusão comporta, foi fixado nos termos do art. 33, § 3º, do CP, com lastro na gravidade concreta do delito, evidenciada pela apreensão de arma e munições de elevado potencial lesivo, elementos utilizados na terceira fase da dosimetria da pena, para justificar incremento da pena acima do mínimo, ante a aplicação da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas.
- Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 406.176/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 27/9/2017.) (grifos nossos).
Portanto, uma vez que não restou constatada ilegalidade, de plano, quer no que diz respeito às buscas pessoal e veicular, quer no que concerne ao regime de cumprimento de pena, não há que se falar em concessão da ordem de ofício.
Por tais razões, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
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