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Processo nº 0842340-35.2021.8.10.0001

ID: 260967411

Tribunal: TJMA Órgão: 7ª Câmara Cível Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 0842340-35.2021.8.10.0001

Data de Disponibilização: 28/04/2025

Polo Ativo:

EDP TRANSMISSAO MA I S.A.

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

ELIAS MAGON FILHO

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ANDREA DE SOUZA GONCALVES COELHO

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RONALDO REDENSCHI

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JULIO SALLES COSTA JANOLIO

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VICTOR MORQUECHO AMARAL

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

RAPHAEL RUSSO ARAUJO CEZARIO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0842340-35.2021.8.10.0001. APELANTES: EDP TRANSMISSÃO MA I S.A E EDP TRANSMISSÃO MA II S.A ADVOGADO: RAPHAEL RUSSO ARAUJO CEZARIO (OAB/SP Nº 438.661). APELADOS: SECRETÁRIO ADJUNTO D… APELAÇÃO CÍVEL Nº 0842340-35.2021.8.10.0001. APELANTES: EDP TRANSMISSÃO MA I S.A E EDP TRANSMISSÃO MA II S.A ADVOGADO: RAPHAEL RUSSO ARAUJO CEZARIO (OAB/SP Nº 438.661). APELADOS: SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO MARANHÃO, ESTADO DO MARANHÃO. REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO RELATORA: DESA. MARCIA CRISTINA COELHO CHAVES ÓRGÃO JULGADOR COLEGIADO: 7ª CÂMARA CÍVEL EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. BENS DE USO E CONSUMO E ATIVO IMOBILIZADO. EMPRESA CONTRIBUINTE DO ICMS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DO STF. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta por EDP Transmissão MA I S.A. e EDP Transmissão MA II S.A. contra sentença que denegou a segurança no Mandado de Segurança impetrado contra ato do Secretário Adjunto de Administração Tributária do Estado do Maranhão. A impetrante buscava afastar a exigência do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com bens de uso e consumo e ativo imobilizado destinados aos seus estabelecimentos no Maranhão, além de pleitear a compensação/restituição dos valores pagos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a exigência do ICMS-DIFAL sobre bens destinados ao uso e consumo e ao ativo imobilizado de empresa contribuinte do imposto exige prévia regulamentação por Lei Complementar; e (ii) estabelecer se há direito líquido e certo que justifique a concessão da segurança para afastar a exigência tributária. III. RAZÕES DE DECIDIR O Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.093 (RE 1.287.019), firmou tese de que a cobrança do ICMS-DIFAL, conforme introduzido pela EC 87/2015, exige Lei Complementar para veicular normas gerais. O Tema 1.093 do STF não se aplica ao caso concreto, pois as apelantes são contribuintes do ICMS e adquiriram bens para uso, consumo e ativo imobilizado, situação distinta da analisada pelo STF, que tratou de operações envolvendo consumidores finais não contribuintes. O artigo 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal e o artigo 6º, § 1º, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) já previam a exigência do DIFAL para contribuintes do imposto antes mesmo da EC 87/2015, conferindo respaldo legal à cobrança. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e de outros tribunais estaduais confirma a legitimidade da cobrança do ICMS-DIFAL quando o adquirente for contribuinte do imposto, afastando a necessidade de nova Lei Complementar para essa hipótese. Ausente direito líquido e certo das apelantes para afastar a exigência do tributo, sendo correta a denegação da segurança. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: O Tema 1.093 do STF não se aplica às operações interestaduais em que o adquirente dos bens de uso, consumo ou ativo imobilizado seja contribuinte do ICMS. A exigência do ICMS-DIFAL para consumidores finais contribuintes do imposto possui respaldo na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 87/1996, mesmo antes da EC 87/2015. Não há direito líquido e certo para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL sobre bens adquiridos para uso, consumo ou ativo imobilizado por contribuinte do imposto. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Participaram do julgamento a Senhora Desembargadora Marcia Cristina Coêlho Chaves (Relatora e Presidente) e os Senhores Desembargadores, Josemar Lopes Santos e Gervásio Protásio dos Santos Júnior. Funcionou pela Procuradoria Geral da Justiça o Dr. Paulo Silvestre Avelar Silva. Sala Virtual das Sessões da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, São Luís, no período de 8 a 15 de abril de 2025. São Luís, data do sistema. Desembargadora Marcia Cristina Coêlho Chaves Relatora RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por EDP Transmissão MA I S.A. e EDP Transmissão MA II S.A. contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha, que, no Mandado de Segurança impetrado em face do ato coator praticado pelo Secretário Adjunto de Administração Tributária do Estado do Maranhão, denegou a segurança. Na origem, a parte impetrante ajuizou o presente writ objetivando a não exigência do ICMS-DIFAL em relação às operações interestaduais com destinação de bens de uso e consumo e de ativo imobilizado aos seus estabelecimentos no Estado do Maranhão, além de que seja declarado o direito à compensação/restituição dos valores relativos ao ICMS-DIFAL. O magistrado a quo prolatou sentença de ID. 20839212, denegando a segurança. A parte apelante apresentou recurso de ID. 20839219 alegando a necessidade da reforma da sentença face a impossibilidade da exigência do ICMS-DIFAL em operações interestaduais de bens e consumo e ativo imobilizado, além da inexistência de Lei Complementar que regulamenta tal cobrança. Contrarrazões pelo improvimento recursal (ID. 20839228). A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da Procuradora Rita de Cassia Maia Baptista, manifestou-se no sentido de que o Apelo seja conhecido e provido (ID. 25720792). É o relatório. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Apelação. Inicialmente, cumpre destacar que o STJ entende que o enunciado da Súmula n.º 266 do STF não se aplica a atos normativos que, sendo “geradores de efeitos concretos, são passíveis de ataque por meio do mandado de segurança. De outro lado, também é pacífico o posicionamento no sentido de que ‘é possível a alegação de inconstitucionalidade de norma em sede de mandado de segurança, desde que tal pedido seja deduzido como causa de pedir’” (RMS 33.866/RN, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/10/2011). Nesse contexto, ao contrário do indicado nas contrarrazões apresentada pelo Estado do Maranhão, verifico que o caso se adequa àquele delineado na distinção jurisprudencial realizada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RMS 33.866/RN, na medida em que reside no ato normativo impugnado a potencialidade de atingir, de imediato, o patrimônio jurídico da parte impetrante, independentemente da edição de qualquer ato administrativo posterior. Assim, inaplicável o óbice da Súmula 266 do STF para o manejo da presente ação mandamental, razão pela qual rejeito a preliminar de impetração contra lei em tese. Nesse sentido é o posicionamento já exarado por esta Corte de Justiça, vejamos: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA A INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº. 266 DO STF. SENTENÇA REFORMADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. 1. De acordo com o art. 1º. da Lei nº 12.016/2009, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 2. Considerando que a parte se insurge contra os efeitos concretos da Lei Estadual nº. 10.236/15 e LC 190/2022, que obriga o recolhimento do DIFAL nas suas operações interestaduais de mercadorias a consumidores finais não contribuintes situados nesta localidade, na esteira do Convênio ICMS nº. 93/2015, afasta-se a incidência da Súmula nº. 266 do Supremo Tribunal Federal, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem para o regular processamento do feito. 3. Recurso conhecido e provido. (ApCiv 0816436-76.2022.8.10.0001, Rel. Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, 3ª CÂMARA CÍVEL, DJe 06/10/2023) - (grifo nosso) Quanto a preliminar de utilização do mandado de segurança como sucedâneo de ação de repetição de indébito, pois “o provimento judicial buscado pela via mandamental não é condenatório, mas apenas declaratório do direito de se garantir o ressarcimento do indébito tributário, cuja natureza jurídica é semelhante ao provimento declaratório da compensabilidade dos valores indevidamente pagos, que representa uma modalidade de restituição do indébito tributário” (STJ - REsp: 1951855 SC 2021/0239369-3, Data de Julgamento: 08/11/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/11/2022). Em relação a preliminar de ausência de direito líquido e certo, entendo que esta se confunde com o próprio mérito do mandado de segurança. Adentrando o mérito, o Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019 julgado sob o regime de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Entretanto, a orientação estabelecida no Tema 1.093 do STF, ao exigir a necessidade de Lei Complementar, não se aplica ao caso em análise. Isso ocorre porque as Apelantes são empresas que assumem a condição de contribuintes do tributo, na qualidade de adquirentes de mercadorias destinadas ao uso, consumo e/ou ativo imobilizado. Nesse sentido é o entendimento da Suprema Corte: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado. 2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - ARE: 1470639 RS, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 29/04/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-05-2024 PUBLIC 28-05-2024). g.n. É importante destacar que a exigência do DIFAL nas operações destinadas a consumidores finais que sejam contribuintes do ICMS encontra respaldo no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, mesmo antes da Emenda Constitucional nº 87/2015, bem como no artigo 6º, § 1º, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), in verbis: Constituição Federal Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (Vide Emenda Constitucional nº 132, de 2023) LEI KANDIR (Lei Complementar nº 87/1996) Art. 6o [...]. § 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto. Ademais, a legislação estadual confere fundamento legal para a cobrança do DIFAL do ICMS à hipótese trazida nos autos, consoante leitura do §2° do art. 69 do Regulamento do ICMS (Decreto Nº 19.714/2003), in verbis: § 2° Na hipótese de entrada de bens e serviços oriundos de outras unidades federadas e destinados a uso, consumo ou ativo fixo, o pagamento do ICMS relativo ao diferencial de alíquota será no momento da entrada do bem neste Estado ou da utilização do serviço. O respectivo posicionamento encontra respaldo na jurisprudência de outros Tribunais Estaduais, como se observa nos seguintes julgados: EMENTA RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA DENEGADA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – QUESTÃO SUPERADA EM JULGAMENTO DE RECURSO ANTERIOR – ICMS (DIFAL) – CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO E SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL – AUSÊNCIA DE NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE ICMS – INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DO STF – PRECEDENTES DO STF – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Se a questão da inadequação da via eleita já foi afastada em julgamento anterior por este Tribunal de Justiça, deve ser reformada a sentença, com a análise a respeito da possibilidade de exigência do ICMS DIFAL. 2. Não há aplicabilidade do tema 1.093 do STF na hipótese em que o consumidor final é contribuinte e destinam as mercadorias a seu uso ou consumo ou ao ativo imobilizado, bem como em operações sobre a prestação de serviços de transporte interestadual, uma vez que a inovação trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015 aplica-se somente ao caso em que há o recolhimento do ICMS DIFAL quando o destinatário da mercadoria ou serviço não for contribuinte do ICMS. 3. Recurso parcialmente provido. (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 10061873220228110041, Relator: RODRIGO ROBERTO CURVO, Data de Julgamento: 17/07/2024, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 25/07/2024). g.n. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. SENTENÇA INSUBSISTENTE. MÉRITO. CAUSA MADURA PARA JULGAMENTO. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇO (DIFAL/ICMS). CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. TEMA 1093, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICÁVEL. OMISSÃO SANADA. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Deve ser acolhidos os embargos de declaração para fins de sanar a omissão apontada no acórdão e, assim, reconhecer que a tese fixada no Tema 1.093 não tem aplicabilidade nas hipóteses em que o contribuinte é consumidor final e destinam as mercadorias a seu uso e consumo e ativo imobilizado, eis que as alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 aplicam-se somente ao recolhimento do DIFAL quando o destinatário da mercadoria ou serviço não for contribuinte do ICMS. 2. Em que pesem os argumentos firmados pela embargante, não há falar em interpretação elástica do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal de forma a considerar também necessária a edição de lei complementar visando a cobrança do DIFAL nas operações relativas a bens destinados ao ativo imobilizado e ao uso e consumo da empresa, de consumidores finais contribuintes do ICMS. 3. Embargos acolhidos sem efeitos infringentes. (TJ-MS - Embargos de Declaração Cível: 0817219-48.2021.8.12.0001 Campo Grande, Relator: Juiz Waldir Marques, Data de Julgamento: 09/03/2023, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 13/03/2023). g.n. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. TEMA 1.093, STF. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO, USO E CONSUMO POR CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. A tese firmada pela Suprema Corte no Tema 1.093 diz apenas com a invalidade da cobrança do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, na forma do Convênio nº 93/2015, ante a ausência de lei complementar disciplinadora, não se aplicando às aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte.TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. TEMA 1.093, STF. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22. EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO DE 2022. LEI ESTADUAL Nº 14.804/15 E INSTITUIÇÃO DO TRIBUTO. EFICÁCIA. PRINCÍPIOS DA NONAGÉSIMA E ANTERIORIDADE.A decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093 não invalidou leis estaduais instituidoras do DIFAL, limitando-se a suspender sua eficácia, enquanto não houvesse lei complementar.Normatização esta que veio a ocorrer pela vigência da Lei Complementar nº 190/22, com o que restabelecida a eficácia da Lei Estadual nº 14.804/15.Não bastasse tal, cautelarmente o Fisco Estadual sustou a cobrança do DIFAL até 1º.04.2022, o que elimina questionamento quanto ao princípio da nonagésima. Com isso, não há cogitar da existência do direito líquido e certo alegado, a autorizar manutenção do entendimento no sentido da denegação da segurança.APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-RS - AC: 50455422520228210001 PORTO ALEGRE, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 15/02/2023, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 24/02/2023). g.n. MANDADO DE SEGURANÇA – DIFAL exigido de empresa consumidora final e contribuinte do ICMS – Pretensão da impetrante de determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) até janeiro de 2023 – Sentença que denegou a segurança – Decisório que deve subsistir, em que pese a inaplicabilidade do Tema de nº 1.093 do Supremo Tribunal Federal à espécie – Impetrante que é contribuinte do ICMS e pretende afastar o pagamento do DIFAL para aquisições relacionadas a produtos para o seu uso e consumo e para seu ativo permanente – Inovação não verificada para os casos de operações com destinatários contribuintes do imposto – Lei Kandir que já tratava da DIFAL Contribuinte anteriormente à LC nº 190/22 – Ilegalidade e inconstitucionalidade não verificadas – Direito líquido e certo não evidenciado – Precedentes desta Corte – Sentença mantida – Recurso não provido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1026704-05.2022.8.26.0053 São Paulo, Relator: Luís Francisco Aguilar Cortez, Data de Julgamento: 16/02/2023, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/02/2023). g.n. Ante o exposto, nego provimento ao Apelo, nos termos da fundamentação supra. É como voto. Sala Virtual das Sessões da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, São Luís, no período de 8 a 15 de abril de 2025. São Luís, data do sistema. Desembargadora Marcia Cristina Coêlho Chaves Relatora

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