Gilmar Vicentin Gomes x Copel Distribuição S.A. e outros
ID: 315138424
Tribunal: TJPR
Órgão: 2º Juizado Especial da Fazenda Pública de Maringá
Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CíVEL
Nº Processo: 0017056-44.2018.8.16.0018
Data de Disponibilização:
03/07/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
BRUNO FELIPE LECK
OAB/PR XXXXXX
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ADRIANO MATTOS DA COSTA RANCIARO
OAB/PR XXXXXX
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MARLON DE LIMA CANTERI
OAB/PR XXXXXX
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CLÁUDIO MANOEL SILVA BEGA
OAB/PR XXXXXX
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1
Autos nº: 0017056-44.2018.8.16.0018
Autor(a): Gilmar Vicentin Gomes
Réu: Estado do Paraná e Copel Distribuição
S. A.
SENTENÇA
1. Relatório
Relatório dispensado, na forma do art. 38, parte
f…
1
Autos nº: 0017056-44.2018.8.16.0018
Autor(a): Gilmar Vicentin Gomes
Réu: Estado do Paraná e Copel Distribuição
S. A.
SENTENÇA
1. Relatório
Relatório dispensado, na forma do art. 38, parte
final, da Lei 9.099/95 c/c art. 27 da Lei 12.153/2009.
2. Fundamentação
2.1. O julgamento antecipado da lide
A única prova necessária para o deslinde da causa
(a documental) já foi produzida ou está preclusa, bastando
a aplicação do direito ao caso concreto para a correta
solução da lide.
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Neste trilhar, e por ser o juiz o destinatário
das provas, presente se faz a possibilidade de julgamento
antecipado da lide, na forma do art. 355, I, do CPC.
2.2. Preliminares
O Código de Processo Civil privilegia a efetiva
tutela dos direitos em detrimento de soluções puramente
formais e processuais, de modo que o ideal é que o processo
tenha como objetivo a busca por um justo equilíbrio entre
forma e instrumentalidade
1
, privilegiando o julgamento de
mérito.
Em análise a este aspecto, tem-se pretendido em
demandas similares, diante da determinação de
prosseguimento do feito, uma nova suspensão sob o argumento
de que “o objeto da presente demanda depende de decisão
pendente – que inclusive pode trazer novos contornos à
matéria aqui discutida-, de modo pede-se pela suspensão do
presente feito, até ulterior julgamento da ADI 7195 pelo
STF, conforme comando extraído do Art. 313, V, ‘a’, do
CPC”.
O pedido é impertinente.
Na forma do art. 313, V, a, do Código de Processo
Civil, suspende-se o processo quando a sentença de mérito
depender do julgamento de outra causa ou da declaração de
existência ou de inexistência de relação jurídica que
constitua o objeto principal de outro processo pendente.
1
Código de Processo Civil Comentado - Ed. 2018. Autor: Luiz Guilherme
Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. Editor: Revista dos
Tribunais.
https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/100864097/
v4/document/149303167_S.IV_C.X_TIT.I_L.I_PT.ES/anchor/a-
S.IV_C.X_TIT.I_L.I_PT.ES
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O enunciado “refere-se ao fato de o julgamento de
uma causa pendente depender do julgamento de uma outra
causa pendente. A dependência entre causas pendentes deve
ser compreendida como uma dependência lógica: a solução de
uma causa depende logicamente da solução que se dê a outra.
Assim convém suspender a causa dependente, enquanto não se
decida a causa subordinante”
2
. Ainda, importante apontar
que a suspensão nesta específica hipótese tem um
pressuposto negativo. Somente prevalecerá se restar
impossível a reunião dos feitos para julgamento conjunto
3
.
Pois bem. A ADI referida discute o art. 3º, X, da
Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei
Complementar nº 194/2022, cuja norma encontra-se suspensa
por uma liminar concedida no âmbito daquela ação
constitucional
4
:
2
Didier Jr. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao
direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento – 18.ed.
– Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
3
GRECO, Leonardo. Suspensão do Processo. Cit., p.99; Theodoro JR,
Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 43 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, v. 338.
4
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MEDIDA CAUTELAR RATIFICAÇÃO -
DIREITOTRIBUTÁRIO - LEIS COMPLEMENTARES 192 E 194/2022 - ACORDO FIRMADO
NOS AUTOS DA ADI Nº 7.191 E DA ADC Nº 984, DE RELATORIA DO MINISTROGILMAR
MENDES - OBJETO DA AÇÃO DIRETA 7195 NÃO ABARCADO PELO ACORDO – EXPRESSA
MENÇÃO À POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR AOS ESTADOS - FUMUS BONI
JURIS E PERICULUM IN MORA - EXCLUSÃO DA TUST E DA TUSD DA BASE DE CÁLCULO
DO ICMS POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR - POSSIBILIDADE DE A COMPETÊNCIA
CONSTITUCIONAL TER SIDO EXORBITADA - PREJUÍZOBILIONÁRIO AOS ESTADOS
INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA REVERSO ESTADOS NÃOEXCLUÍRAM OS VALORES
DA BASE DE CÁLCULO. 1. O regime do ICMS, modificado pelas Leis
Complementares nº 192, de 11 de março de 2.022 e 194, de 23 de junho de
2022, foram impugnadas nos autos da ADI 7191 e na ADPF 984, ambas de
relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 2. O Plenário do Supremo Tribunal
Federal, em sessão virtual de 14 de dezembro de 2.022, homologou o acordo
firmado entre as partes nos autos daquelas ações de controle concentrado.
3. O art. 2º da Lei Complementar nº 194/22, na parte em que modificou o
inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir, não foi
objeto de transação naquela avença. 4. A exclusão da incidência do ICMS
sobre o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como
aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com
energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado. 5. O
acordo homologado na ADI 7191 e na ADPF 984 deixou expressa a
possibilidade de concessão de liminar nos autos desta Ação Direta de
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Com efeito, a existência da ação de declaração de
inconstitucionalidade por si só é insuficiente para a
suspensão deste processo.
A um, porque caso houvesse interdependência entre
as questões que impedisse a solução do problema proposto,
por certo que o STJ sequer teria julgado o recurso especial
representativo de controvérsia envolvendo o tema.
Inconstitucionalidade em relação à matéria. Verbis: Cláusula Quarta. ...
Parágrafo Segundo. Os representantes da União nesta comissão especial não
se opõem a concessão de medida cautelar nos autos da ADI 7195 enquanto o
tema estiver em discussão no âmbito do grupo de trabalho previsto no
parágrafo anterior. 6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite
a concessão de medida cautelar pelo Relator da Ação Direta de
Inconstitucionalidade com base no poder geral de cautela do magistrado,
nos casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ad referendum do
Plenário da Corte. (ADI-MC 2.849, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, D] de
3.4.2003; ADI-MC 4.232, Rel. Min. Dias Toffoli, D]e de 25-5-2009; ADI
4.190-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 12-
7-2009, D]E de 4-8-2009; ADI 4.307-MC, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão
monocrática, julgamento em 2-10-2009, D]E de 8-10-2009; ADI-MC 4.451, Rel.
Min. Carlos Britto, D]e de 12-9-2010; ADI-MC 4.598, Rel. Min. Luiz Fux,
Dje de 2-8-2011 e ADI 3.273-MC, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 1
6-8-2004, D] de 23-8-2004). 7. Reconsideração da decisão que aplicou o
rito do art. 12 da Lei 9868/99 à presente demanda, visto que a causa,
inobstante em uma análise perfunctória apresente elementos para a
concessão da tutela liminar ainda não se encontra madura para julgamento.
8. Em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade
de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na
maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária
relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem
a base de cálculo do tributo. 9. A inclusão dos encargos setoriais
denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de
Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto
estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que
a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada
do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da
energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria,
neste último caso, os referidos encargos tarifários. A questão pende de
julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior
Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin). 10.
O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade
autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres
estaduais mercê da medida legislativa questionada. Conforme informações
trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os
Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que
também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a
Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS
pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV).
11. O periculum in mora reverso, decorrente da concessão da medida não se
mostra factível, visto que a possibilidade de as faturas de energia
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A dois, porque a discussão lá proposta não é
tratada nestes autos, pois a lei cuja
(in)constitucionalidade se reclama é posterior ao
ajuizamento desta ação.
A três, não se pode olvidar da especificidade do
art. 21 da lei nº 9.868/1999 que dispõe sobre o processo e
julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da
ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo
Tribunal Federal. Diz a norma em questão que “o Supremo
Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus
membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação
declaratória de constitucionalidade, consistente na
determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o
julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou
do ato normativo objeto da ação até seu julgamento
definitivo ”. Em suma, ações tais somente suspendem feitos
em trâmite em instâncias inferiores acaso haja específica
determinação da Corte Constitucional, o que inexiste no
caso, indicando a necessidade de prosseguimento feito
inclusive para fins de aplicação do precedente vinculante,
cujo trânsito em julgado é irrelevante para este fim:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO –
DESPROVIMENTO. Inexistindo, no acórdão
formalizado, qualquer dos vícios que respaldam os
elétrica sofrerem um acréscimo a partir da reinclusão dos encargos
setoriais na base de cálculo do ICMS não se denota da realidade fática. É
que a partir das informações publicadas pela imprensa especializada, a
maioria dos Estados da Federação nunca excluiu da base de cálculo do ICMS
cobrado sobre a energia elétrica os encargos setoriais. 12. Tutela
cautelar ratificada para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei
Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022,
até o julgamento de mérito da ação direta.” (ADI 7195 MCRef, Relator(a):
LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em06-03- 2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
s/n DIVULG21-03-2023 PUBLIC 22-03-2023).
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embargos de declaração – omissão, contradição,
obscuridade ou erro material –, impõe-se o
desprovimento. EMBARGOS DECLARATÓRIOS – MODULAÇÃO
DE PRONUNCIAMENTO. Descabe modular pronunciamento
quando ausente alteração de jurisprudência
dominante – artigo 927, § 3º, do Código de
Processo Civil. REPERCUSSÃO GERAL – ACÓRDÃO –
PUBLICAÇÃO – EFEITOS – ARTIGO 1.040 DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. A sistemática prevista no artigo
1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a
partir da publicação do acórdão paradigma, a
observância do entendimento do Plenário,
formalizado sob o ângulo da repercussão geral.
(RE 579431 ED, Relator(a): MARCO AURÉLIO,
Tribunal Pleno, julgado em 13-06-2018, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 21-06-2018 PUBLIC 22-
06-2018, grifou-se).
(...) 3. Ademais, "a jurisprudência do STJ firmou
entendimento no sentido de ser desnecessário
aguardar o trânsito em julgado para a aplicação
do paradigma firmado em sede de Recurso
Repetitivo ou de Repercussão Geral" (AgRg nos
EDcl no AREsp 706.557/RN, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13.10.2015). Ainda
neste sentido: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no
AREsp 595.650/RS, Rel. Min. Humberto Martins,
Corte Especial, DJe 12.12.2017; EDcl no AgRg no
REsp 1.573.171/RS, Rel. Min. Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe 19.12.2017; EDcl no REsp
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1.087.406/CE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, DJe 28.11.2017.
De rigor, então, o prosseguimento do feito.
Assim, pontuado isto, reafirmo a presença dos
pressupostos processuais de existência (pedido, investidura
do juiz, citação válida e capacidade postulatória) e
validade (petição inicial regular, competência,
legitimidade, interesse e capacidade de estar em juízo) e a
inexistência dos pressupostos processuais negativos
(litispendência, perempção, coisa julgada e convenção de
arbitragem).
Passo a conhecer das questões de fundo da
demanda.
2.3. Mérito
Trata-se de ação proposta perante o Juizado
Especial da Fazenda Pública através da qual a parte autora
requer a declaração da inexistência de relação jurídico-
tributária quanto ao ICMS incidente sobre as Tarifas de Uso
do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST)
de energia elétrica, bem como a repetição do indébito pelo
período não compreendido pela prescrição quinquenal.
O imposto sobre operações relativas à circulação
de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) é
previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal.
Veja-se:
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Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito
Federal instituir impostos sobre: (...)
II – operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior;
Em que pese tratar-se de imposto estadual - que,
no Estado do Paraná, é regulamentado pela Lei nº 8.933/89
-, suas diretrizes gerais foram estabelecidas pela Lei
Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir).
E, nessa toada, a legalidade da cobrança em
comento é a principal controvérsia dos autos, porque a
parte autora sustenta que o ICMS não possui como fato
gerador o uso do sistema de transmissão e/ou distribuição
de energia elétrica, mas apenas o consumo desta.
Tal entendimento provocou o ajuizamento de
inúmeras ações judiciais com a mesma pretensão em análise,
situação que, inicialmente, deu causa ao tema de
repercussão geral nº 956 do STF, no qual restou reconhecida
a infraconstitucionalidade da questão. Confira-se:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.
BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE
TRANSMISSÃO - TUST. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO - TUSD. VALOR FINAL DA OPERAÇÃO.
QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. LEGISLAÇÃO FEDERAL.
1. A correção jurídica da conduta de incluir os
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valores tarifários da TUST e da TUSD na base de
cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da
energia elétrica é controvérsia que não possui
estatura constitucional. 2. Os juízos de origem
formaram convicção com esteio na legislação
infraconstitucional, notadamente o Código
Tributário Nacional, Lei Complementar 87/1996,
Leis federais 9.074/1995 e 10.848/2004, bem como
Convênios CONFAZ 117/2004 e 95/2005, com
posteriores alterações, e Resoluções da ANEEL, de
modo que não se depreende da decisão recorrida
ofensa direta ao Texto Constitucional. 3. Recurso
extraordinário a que se nega provimento. (RE
1041816 RG, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal
Pleno, julgado em 04-08-2017, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).
Diante disso, o assunto foi afetado pelo STJ ao
rito dos recursos repetitivos, no tema 986, bem como pelo
Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por meio do IRDR
nº 001.
Na data de 15/12/2017 o STJ determinou a
suspensão nacional de todos os processos pendentes,
individuais ou coletivos e, em meio a esse contexto,
destacou-se a inclusão legislativa promovida pela Lei
Complementar nº 194/2022 no art. 3º da mencionada Lei
Kandir, no sentido de que o ICMS não incide sobre “serviços
de transmissão e distribuição e encargos setoriais
vinculados às operações com energia elétrica” (art. 3º, X,
da LC 87/96 incluído pela LC 194/2022).
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Visando o questionamento da constitucionalidade
deste dispositivo, foi promovida a ADI nº 7195/DF, no bojo
da qual foi deferida liminarmente a suspensão dos efeitos
deste artigo até o julgamento de mérito da ação direta (ADI
7195 MC-Ref, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado
em 06-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-03-
2023 PUBLIC 22-03-2023), de maneira que a questão,
atualmente, segue norteada pelo tema repetitivo 986,
julgado em 13/03/2024, com acórdão publicado em 29/05/2024,
em que se fixou a seguinte tese:
A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST)
e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD),
quando lançada na fatura de energia elétrica,
como encargo a ser suportado diretamente pelo
consumidor final (seja ele livre ou cativo),
integra, para os fins do art. 13, §1º, II, ‘a’,
da LC 87.1996, a base de cálculo do ICMS.
Convém destacar, que se trata de precedente
vinculativo e, portanto, de observância obrigatória pelos
juízes e tribunais, conforme diretriz do art. 927, III, do
CPC, devendo ser aplicada a tese fixada pelo Tribunal
Superior:
Nesse sentido:
APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – ICMS – BASE DE CÁLCULO –
tarifas de uso dos sistemas de transmissão e
distribuição de energia elétrica – TUST E TUSD –
Observância da tese firmada pelo STJ no Tema nº
986 no sentido de que "a Tarifa de Uso do Sistema
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de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de
Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de
energia elétrica, como encargo a ser suportado
diretamente pelo consumidor final (seja ele livre
ou cativo), integra, para os fins do art. 13, §
1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do
ICMS" – Modulação dos efeitos da tese para que
sejam mantidos os efeitos das decisões liminares
proferidas até o dia 27 de março de 2017 que
tenham beneficiados os consumidores – Caso
concreto que não se enquadra na modulação
determinada pelo C. STJ – Sentença de procedência
reformada – Recurso provido. (TJSP; Apelação /
Remessa Necessária 1002641-37.2017.8.26.0037;
Relator (a): Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 4ª
Câmara de Direito Público; Foro de Araraquara –
1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
01/07/2024; Data de Registro: 01/07/2024).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TUST E
TUSD. Sentença de improcedência, rejeitados os
pedidos para excluir da base de cálculo do ICMS
as tarifas de uso do sistema de transmissão e
distribuição de energia elétrica e de repetição
do indébito. Inconformismo da parte autora.
Mérito. Controvérsia submetida ao rito dos
repetitivos. Tema nº 986 do C. STJ. Tese firmada
de que as TUST e TUSD integram a base de cálculo
do ICMS. Modulação de efeitos inaplicável na
espécie. Autor que não formulou pedido de tutela
provisória. Improcedência do pedido de rigor.
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Inteligência dos arts. 34, § 9º, do ADCT, 9º, §
1º, II, e 13, I, e § 2º, II, "a", da LC 87/1996.
Sentença mantida. Apelação desprovida. (TJSP;
Apelação Cível 1006502-08.2017.8.26.0562; Relator
(a): Eduardo Prataviera; Órgão Julgador: 5ª
Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3ª
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
01/07/2024; Data de Registro: 01/07/2024).
Neste ínterim, visando a compreensão do tema e
tendo por contorno a obrigatoriedade de aplicação da tese,
segue a ementa do julgado que traz elucidativa explicação
dos motivos determinantes para tal conclusão. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA
ELÉTRICA. ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS COM
TRANSPORTE (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE
ENERGIA ELÉTRICA. VALOR DA OPERAÇÃO.
DIFERENCIAÇÃO ENTRE A IDENTIFICAÇÃO DO FATO
GERADOR DA EXAÇÃO E DA SUA BASE DE CÁLCULO.
IMPORTÂNCIA DA DEMANDA E DELIMITAÇÃO DO SEU
OBJETO.
1. A questão controvertida nos feitos afetados ao
julgamento no rito dos Recursos Repetitivos tem
por escopo definir se os encargos setoriais
correlacionados com operações de transmissão e
distribuição de energia elétrica -
especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema
de Transmissão (TUST) -, lançados nas faturas de
consumo de energia elétrica, e suportados pelo
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consumidor final, compõem a base de cálculo do
ICMS.
2. A primeira observação a ser feita é atinente à
importância do tema debatido: o ICMS constitui a
principal fonte de arrecadação tributária dos
Estados e do Distrito Federal.
3. Registra-se, de início, que a matéria,
conforme reconhecido no Supremo Tribunal Federal,
é de natureza infraconstitucional. Nesse sentido,
conveniente transcrever o Tema 956/STF: "É
infraconstitucional, a ela se aplicando os
efeitos da ausência de repercussão geral, a
controvérsia relativa a inclusão dos valores
pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS
incidente sobre a circulação de energia
elétrica.".
4. Outra importante consideração relaciona-se com
a circunstância de a Lei Complementar 194/2022
ter promovido alterações na Lei Kandir (LC
87/1996), em especial no tema da incidência do
ICMS nas operações relacionadas com energia
elétrica. A mais relevante das modificações
feitas, concernente ao objeto desta demanda, é a
nova redação do art. 3º da LC 87/1996, que pela
primeira vez prevê, de modo expresso, que não
incide ICMS sobre os serviços de transmissão e
distribuição e encargos setoriais vinculados às
operações com energia elétrica.
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5. Tais alterações, isto é, o questionamento em
torno da inconstitucionalidade dos dispositivos
modificados, são objeto de discussão no Supremo
Tribunal Federal, sendo de todos conhecida a
concessão de liminar na Medida Cautelar na ADI
7195/DF (ratificada pelo Plenário), suspendendo
"os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº
87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº
194/2022, até o julgamento do mérito desta ação
direta".
6. A exegese sobre a inconstitucionalidade da
norma, naturalmente, não se encontra no espectro
da matéria passível de cognição no âmbito do
Recurso Especial. Mesmo assim, apesar de a
discussão relativamente à inconstitucionalidade
de dispositivos da LC 194/2022 representar o
objeto da ADI 7195/DF, também nos Recursos
Repetitivos não será feita a interpretação dos
respectivos dispositivos de lei federal. Isso
porque, no ponto, se trata de legislação
superveniente ao ajuizamento e julgamento dos
respectivos processos nas instâncias de origem,
não se encontrando satisfeito o requisito do
prequestionamento, e por ser impossível a
supressão de instância. DISCIPLINA JURÍDICA
TRIBUTÁRIA VIGENTE AO TEMPO DA RELAÇÃO LITIGIOSA
ENTRE AS PARTES.
7. Merecem atenção as referências, tanto na
disciplina constitucional (art. 34, § 9º, do
ADCT) como na infraconstitucional (arts. 9º, §
1º, II, e 13, I, e § 2º, II, "a", da LC 87/1996),
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a expressões que, de modo inequívoco, indicam
como sujeitas à tributação as "operações" (no
plural) com energia elétrica, "desde a produção
ou importação até a última operação". Tal
premissa revela-se de essencial compreensão,
pois, como se sabe (e será adiante explicitado),
o sistema nacional da energia elétrica abrange
diversas etapas interdependentes, conexas
finalisticamente, entre si, como a
geração/produção ou importação), a transmissão e
a distribuição.
8. Para a constatação do acima exposto (relação
de interdependência) basta cogitar a supressão de
qualquer uma delas (geração, transmissão ou
distribuição), e será possível concluir que
inexistirá a possibilidade física, material, de
efetivar o consumo da energia elétrica.
9. Ainda nessa linha de raciocínio, o art. 13, §
1º, da LC 87/1996 descreve os diversos
componentes que integram a base de cálculo do
ICMS, mencionando-os nos seguintes termos: a) o
montante do próprio imposto; b) o valor
correspondente a seguros; c) o valor
correspondente a juros; d) o valor correspondente
a demais importâncias pagas, recebidas ou
debitadas; e) o valor correspondente a descontos
concedidos sob condição; f) o valor
correspondente a frete, caso o transporte seja
efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta
e ordem e seja cobrado em separado. FUNCIONAMENTO
DO SISTEMA DE ENERGIA ELÉTRICA.
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10. As atividades essenciais da indústria de
energia elétrica, segundo a disciplina jurídica
vigente no território nacional, são:
produção/geração, transmissão e distribuição de
eletricidade.
11. A atividade que dá início ao processo é a
geração, quando ocorre a produção de eletricidade
por meio de fontes diversas (hidrelétrica,
eólica, etc.). Posteriormente, dá-se a
transmissão, ou seja, a propagação de
eletricidade, que ocorre em alta tensão, por
longa distância. No atual modelo jurídico em
vigor, o transmissor não compra ou vende energia
elétrica, limitando-se a disponibilizar as
instalações em alta voltagem e a respectiva
manutenção.
12. Conforme bem narrado nas manifestações dos
amici curiae, os usuários dos sistemas de
transmissão celebram Contrato de Uso do Sistema
de Transmissão - CUST; definem no contrato a
quantidade de uso contratada e efetuam o
pagamento do montante contratado, mediante a
aplicação da Tarifa de Uso do Sistema de
Transmissão - TUST. Finalmente, a distribuição de
energia elétrica abrange (a) a disponibilização
de instalações que propagarão energia elétrica,
em baixa tensão, normalmente a curtas distâncias,
aos consumidores a ela conectados; e (b) a
comercialização de energia elétrica à parte dos
usuários conectados à sua rede.
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13. No judicioso Voto-Vista da eminente Ministra
Regina Helena Costa apresentado no julgamento do
REsp 1.163.020/RS, foi descrita a existência de
dois diferentes ambientes em que se dá a
comercialização de energia elétrica.
14. O primeiro é o Ambiente de Contratação Livre
- ACL, no qual ocorre a comercialização por livre
negociação entre os agentes vendedores (geradores
ou terceiros comerciantes) e os agentes
compradores - denominados consumidores livres (em
regra, indústrias de grande porte, que consomem
elevada quantidade de energia elétrica no
processo produtivo) -, segundo o art. 1º, § 3º,
da Lei 10.848/2004. No ACL, a atividade da
distribuidora se resume à disponibilização de sua
rede, na forma de Contratos de Uso do Sistema de
Distribuição - CUSD celebrados com os usuários,
com a incidência da Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição - TUSD.
15. De outro lado, no Ambiente de Contratação
Regulada - ACR, a distribuidora disponibiliza a
sua rede aos usuários - os quais são denominados
consumidores cativos (consumidores residenciais e
empresas de pequeno ou médio porte) -, mediante
pagamento de tarifa (TUSD), como vendedora de
energia elétrica.
16. Além da TUST e da TUSD, comumente denominadas
"tarifas de fio", a fatura de consumo de energia
elétrica prevê a incidência da "Tarifa de
Energia" (TE), que é referente ao valor da
operação de compra e venda da energia elétrica a
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ser consumida pelo usuário. É importante
esclarecer que todos os encargos acima referidos
são suportados, efetivamente, pelo consumidor
final da energia elétrica.
17. Com a observação de que se mostra irrelevante
definir a natureza jurídica da TUST e da TUSD (se
taxa ou preço público), chega-se ao objeto
litigioso: constituindo tais cobranças a
remuneração por serviço alegadamente
intermediário e inconfundível com a compra e
venda de energia elétrica (pois a transmissão e a
distribuição de energia elétrica não constituem
circulação jurídica da aludida mercadoria), é
possível sua inclusão na base de cálculo do ICMS?
PANORAMA JURISPRUDENCIAL DO STJ
18. No Superior Tribunal de Justiça, a resposta
ao questionamento acima costumeiramente se dava
no sentido de definir que a TUSD (estendendo-se o
mesmo raciocínio para a TUST) não integra a base
de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia
elétrica, "uma vez que o fato gerador ocorre
apenas no momento em que a energia sai do
estabelecimento fornecedor e é efetivamente
consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior
do sistema de distribuição não compõe o valor da
operação de saída da mercadoria entregue ao
consumidor". Nessa linha: AgInt no AgInt no AREsp
1.036.246/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe de 17.10.2017; REsp
1.680.759/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe de 9.10.2017; AgRg no AREsp
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845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 13.4.2016; AgRg no REsp
1.075.223/MG, Rel. Ministro Eliana Calmon,
Segunda Turma, DJe 11.6.2013; AgRg no REsp
1.278.024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,
Primeira Turma, DJe de 14.2.2013.
19. O entendimento acima, que vinha sendo
construído, ao que parece, com amparo no
precedente contido no REsp 222.810/MG (Rel.
Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, DJ
15.5.2000, p. 135), foi modificado pelo
julgamento, na Primeira Turma do STJ, do REsp
1.163.020/RS (Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe
27.3.2017), quando se definiu que "O ICMS incide
sobre todo o processo de fornecimento de energia
elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das
suas fases de geração, transmissão e
distribuição, sendo que o custo inerente a cada
uma dessas etapas - entre elas a referente à
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) -
compõe o preço final da operação e,
consequentemente, a base de cálculo do imposto,
nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n.
87/1996".
CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ
20. Registra-se, inicialmente, que a mudança na
orientação jurisprudencial se deu no julgamento
de Recurso que limitou sua análise à TUSD.
Todavia, aplica-se a mesma lógica à TUST, tendo
em vista que a disciplina jurídica para ambas
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encontra-se no mesmo dispositivo legal (art. 15,
§ 6º, da Lei 9.074/1995).
21. A análise da robusta fundamentação
apresentada no judicioso Voto do em. Ministro
Gurgel de Faria, Relator no REsp 1.163.020/RS,
assim como das ponderações apresentadas na
manifestação do Conpeg, conduz à conclusão de que
o entendimento que se alinha ao direito positivo
é aquele estabelecido nesse precedente mais atual
da Primeira Turma.
22. Com efeito, bem observou o amicus curiae que
os pronunciamentos do STJ acerca da inclusão da
TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS-Energia
Elétrica valeram-se de precedentes anteriores que
examinaram tema conexo, mas absolutamente
distinto, isto é, se a contratação de potência de
energia (energia contratada, mas não consumida)
está incluída no conceito de fato gerador da
energia elétrica, para efeito de incidência do
ICMS.
23. A posição que veio a prevalecer, seja no já
citado REsp 222.810/MG, seja após, quando
confirmada no julgamento do REsp 960.476/SC (Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 13.5.2009 -
este último julgado no rito dos Recursos
Repetitivos), é de que o "ICMS não é imposto
incidente sobre tráfico jurídico, não sendo
cobrado por não haver incidência, pelo fato de
celebração de contratos, razão pela qual, no que
se refere à contratação de demanda de potência
elétrica, 'a só formalização desse tipo de
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contrato de compra ou fornecimento futuro de
energia elétrica não caracteriza circulação de
mercadoria'", bem como que "o ICMS deve incidir
sobre o valor da energia elétrica efetivamente
consumida, isto é, a que for entregue ao
consumidor, a que tenha saído da linha de
transmissão e entrado no estabelecimento da
empresa".
24. Na época, a controvérsia tinha por objeto a
análise que também fazia a distinção entre os
consumidores cativos e os consumidores livres,
porém voltada especificamente ao fato de que
somente estes últimos tinham a medição, para fins
de emissão da fatura do consumo de energia
elétrica, amparada não apenas na quantidade, mas
também na intensidade do consumo (para os
consumidores cativos a fatura tomava por base
apenas a quantidade da energia, e não a
intensidade de seu consumo). Assim, os
consumidores livres tinham necessariamente
incluído na contratação da energia elétrica
parâmetro relacionado com a intensidade do
consumo (potência), situação que, ao final,
poderia eventualmente - caso constatado consumo
superior ao efetivamente contratado - acarretar o
pagamento de encargo adicional (a denominada
"tarifa de ultrapassagem").
25. O que é essencial, entretanto, é reconhecer
que, em tais precedentes, a discussão girava em
torno da identificação do fato gerador, e não
sobre a base de cálculo do ICMS. Foi nesse
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sentido que se chegou à conclusão de que o fato
gerador ocorre com o efetivo consumo (entrega da
energia elétrica), e não com a simples
contratação da energia elétrica. É sob esse
enfoque que se afirmou que a simples celebração
de contratos (aqui incluídos os contratos
celebrados entre as usinas produtoras/geradoras e
as empresas concessionárias ou permissionárias
que atuam na transmissão e distribuição de
energia elétrica) não se amolda ao fato gerador
do ICMS.
26. Em momento algum, nos aludidos precedentes
iniciais, houve enfrentamento específico
relativamente à inclusão da TUST e da TUSD na
base de cálculo do ICMS. Pelo contrário, embora
genérica, consta afirmação do saudoso Ministro
Relator, em abstrato, de que "é perfeitamente
legítima a incidência do tributo sobre o valor da
tarifa correspondente à demanda reservada de
potência contratada e efetivamente consumida".
Malgrado, como se vê, os fundamentos neles
estabelecidos foram de forma equivocada e
indevida utilizados para discutir a base de
cálculo do ICMS.
27. É neste presente Recurso que se debate, de
modo pontual, o que se deve entender pela
expressão "tarifa correspondente à energia
efetivamente consumida", isto é, se abrange
somente a "Tarifa de Energia" (TE) - em relação à
qual não há dissídio entre as partes - ou também
a TUST e a TUSD, como integrantes das operações
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feitas "desde a produção até a operação final",
de efetivo consumo da energia.
28. A sutileza que, ao que tudo indica, não foi
adequadamente captada por ocasião dos julgamentos
mais diretamente relacionados com o tema nos
precedentes mais antigos do STJ, reside no fato
de que em momento algum se está a defender,
pleitear ou mesmo decidir que incide ICMS sobre
os serviços direta e exclusivamente relacionados
com a transmissão e com a distribuição de energia
elétrica (identificação do fato imponível do
tributo), mas sim em saber se as tarifas
relacionadas com tais prestações de serviço,
incluídas na fatura de energia elétrica dos
consumidores (livres e cativos), e portanto por
eles suportadas, inserem-se no "valor da
operação", base de cálculo do ICMS.
29. Note-se a diferença: uma coisa é a
remuneração do serviço público (de transmissão e
distribuição de energia elétrica) por tarifa
(respectivamente, TUST e TUSD), como instrumento
de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
de contratos firmados para atividades
empresariais que, por razões de política de
gestão do sistema de energia elétrica, foram
desmembradas da geração da energia elétrica, e a
partir daí analisar se tal tipo de serviço
constitui "circulação de mercadoria" (fato
gerador do ICMS).
30. Questão absolutamente diversa é definir se o
repasse de tais encargos ao consumidor final, na
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cobrança da fatura de consumo de energia
elétrica, deve compor a base de cálculo do ICMS.
31. Dessa forma, o entendimento concernente à
alegada autonomia dos contratos relativos à
transmissão e distribuição de energia elétrica,
como situação autônoma e desvinculada do consumo,
revela-se de todo inútil e equivocado para os
fins de solução da lide.
32. Inútil porque, repita-se, não se está a
discutir a incidência de ICMS sobre tal fato
(celebração de contrato), ou sobre a prestação de
serviço - transmissão e distribuição de energia
elétrica. Equivocada (a premissa) porque, com a
mais respeitosa e profunda vênia, não se revela
logicamente concebível afirmar que a transmissão
e a distribuição de energia elétrica possam ser
qualificadas como autônomas, independentes, pois
a energia elétrica é essencialmente produzida ou
gerada para ser consumida. Se parte dessa
mercadoria, circunstancialmente, não for
consumida, tal situação dirá respeito, conforme
acima mencionado, à própria não ocorrência do
fato gerador do ICMS.
33. Daí, a meu ver, mostrar-se incorreto concluir
que, apurado o efetivo consumo da energia
elétrica, não integram o valor da operação,
encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS,
os encargos relacionados com situação que
constitui antecedente operacional necessário (a
transmissão e a distribuição, após a prévia
geração da energia elétrica que foi objeto de
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compra e venda). Note-se que tão importantes são
os aludidos encargos que o legislador os erigiu
como essenciais à manutenção do próprio Sistema
de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-
financeiro dos contratos mantidos com
concessionários e permissionários do serviço
público.
34. Tal raciocínio não condiz com a disciplina
jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34, §
9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II),
quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre
a energia elétrica, conecta tal situação (isto é,
o pagamento do tributo) à expressão "desde a
produção ou importação até a última operação", o
que somente reforça a conclusão de que se inclui
na base de cálculo do ICMS, como "demais
importâncias pagas ou recebidas" (art. 13, § 1º,
II, "a", da LC 87/1996), o valor referente à TUST
e ao TUSD - tanto em relação aos consumidores
livres como, em sendo o caso, para os
consumidores cativos.
35. A única hipótese que, em princípio,
justificaria a tese defendida pelos contribuintes
seria aquela em que fosse possível o fornecimento
de energia elétrica diretamente pelas usinas
produtoras ao consumidor final, sem a necessidade
de utilização das redes interconectadas de
transmissão e distribuição de energia elétrica -
situação em que, a rigor, nem sequer seriam por
ele devidos os pagamentos (como efetivo
responsável ou a título de ressarcimento,
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conforme previsão em lei, regulamentação legal ou
contratual) de TUST e TUSD.
36. Para finalizar, por mais complexo e
questionável que seja o uso da analogia, cito
exemplo: a invocação de que a TUST e a TUSD,
porque oriundas de relação jurídica "autônoma",
não devem ser incluídas na base de cálculo do
ICMS sobre o consumo de energia elétrica é tão
inverossímil quanto o raciocínio de que o
contribuinte de Imposto de Renda da Pessoa Física
possa afastar do conceito de renda (base de
cálculo do IRPJ) a parcela do salário que ele
utiliza para pagar os encargos que assumiu
contratualmente, em relação à locação de imóvel
(relação jurídica autônoma), isto é, para arcar
com o pagamento do IPTU e da TLP sobre o imóvel
locado.
TESE REPETITIVA
37. A tese repetitiva: "Adota-se, por todo o
exposto, A Tarifa de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de
Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de
energia elétrica, como encargo a ser suportado
diretamente pelo consumidor final (seja ele livre
ou cativo), integra, para os fins do art. 13, §
1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do
ICMS.".
MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SUPERAÇÃO DE
JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR
RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO. APLICABILIDADE NA
SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
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38. Considerando que até o julgamento do REsp
1.163.020/RS - que promoveu mudança na
jurisprudência da Primeira Turma – a orientação
das Turmas que compõem a Seção de Direito Público
do STJ era, s.m.j., toda favorável ao
contribuinte do ICMS nas operações de energia
elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º,
do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir
exclusivamente em favor dos consumidores que, até
27.3.2017 - data de publicação do acórdão
proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -,
tenham sido beneficiados por decisões que tenham
deferido a antecipação de tutela, desde que elas
(as decisões provisórias) se encontrem ainda
vigentes, para, independente de depósito
judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a
inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se
que mesmo estes contribuintes submetem-se ao
pagamento do ICMS, observando na base de cálculo
a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação
do presente acórdão - aplicável, quanto aos
contribuintes com decisões favoráveis transitadas
em julgado, o disposto adiante, ao final.
39. A modulação aqui proposta, portanto, não
beneficia contribuintes nas seguintes condições:
a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com
ajuizamento de demanda judicial, mas na qual
inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou
cuja tutela outrora concedida não mais se
encontre vigente, por ter sido cassada ou
reformada); c) com ajuizamento de demanda
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judicial, na qual a Tutela de Urgência ou
Evidência tenha sido condicionada à realização de
depósito judicial; e d) com ajuizamento de
demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou
Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.
40. Em relação às demandas transitadas em julgado
com decisão favorável ao contribuinte, eventual
modificação está sujeita à análise individual
(caso a caso), mediante utilização, quando
possível, da via processual adequada.
SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
41. Na hipótese dos autos, houve concessão de
liminar em 9 de fevereiro de 2015, determinando
"à autoridade impetrada a abstenção da cobrança
de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD) da conta da Impetrante - UCn
3122239" (fl. 46, e-STJ). Quanto ao tema de
fundo, o Tribunal de origem delimitou que o
objeto da demanda diz respeito exclusivamente à
inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS. Ao
emitir juízo de valor acerca do tema, entretanto,
reproduziu dispositivos da LC 87/1996 e
expressamente analisou não apenas a inclusão da
TUSD, como também da TUST, como se infere no Voto
condutor (fls. 231-234, e-STJ): "Como relatado, o
agravante se insurge contra decisão monocrática
proferida nos autos de Código n. 108552/2015, a
qual negou seguimento ao recurso de apelação
cível interposto e ratificou a sentença prolatada
na origem, cujo objeto visava o afastamento da
incidência de ICMS sobre a base de cálculo da
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Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD,
por ser esta considerada ilegal. (...) Por sua
vez, em relação à Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição - TUSD, assim como ocorre com
relação à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão
de Energia Elétrica- TUST, estas nada mais são do
que o ressarcimento do custo do transporte da
energia, que deve ser calculado com base em
critérios determinados pela ANEEL, conforme
disposto no art.15, § 6°, da Lei n.9.427/96, que
esclarece que 'É assegurado aos fornecedores e
respectivos consumidores livre acesso aos
sistemas de distribuição e transmissão de
concessionário e permissionário de serviço
público, mediante ressarcimento do custo de
transporte envolvido, calculado com base em
critérios fixados pelo poder concedente'.
Portanto, entendo que a composição da base de
cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica
não pode contemplar despesas a título de
distribuição (TUSD), assim como a de transmissão
(TUST), porquanto, em tais casos, há apenas o
deslocamento de energia elétrica de um para o
outro estabelecimento do mesmo contribuinte,
afastando-se a caracterização de efetiva
circulação da mercadoria".
42. No que concerne à cláusula de reserva de
Plenário, a Corte local assim se manifestou (fl.
237, e-STJ): "(...) despiciendo o acolhimento da
alegação de violação à cláusula de reserva de
plenário (art. 97 da CF), notadamente quando não
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houver declaração de inconstitucionalidade dos
dispositivos legais alegados como violados,
tampouco afastamento deles, mas simplesmente a
interpretação do direito infraconstitucional
aplicável à espécie. Ademais, a cláusula da
reserva de plenário somente é ofendida nas
hipóteses em que a decisão esteja fundamentada na
incompatibilidade entre a norma legal e a
Constituição Federal (Rcl 6944, Relator(a): Min.
CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em
23/06/2010, DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-
08-2010ILMENT VOL-02410-0I PP -00226 RTv.99, n.
902, 2010, p. 140- 146)".
43. A solução integral da controvérsia, com
fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao
art. 535 do CPC/1973.
44. Tampouco procede a tese de violação do art.
481 do CPC/1973, porque o Tribunal de origem de
modo claro mencionou que não se discutiu a
matéria controvertida sob o enfoque da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade da
legislação federal, mas apenas a respectiva
interpretação, para concluir sobre a procedência
ou não do pedido deduzido nos autos. Nesse
contexto, decidiu conforme a jurisprudência do
STJ.
45. No mérito propriamente dito, a orientação
adotada pela Corte a quo destoa da tese
repetitiva aqui definida, devendo a pretensão
recursal ser acolhida, respeitando-se a modulação
dos efeitos.
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46. Recurso Especial provido para reformar o
acórdão recorrido, com a declaração de que a TUST
e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS.
Ressalva de que, no presente caso, os efeitos do
julgado em favor da Fazenda Pública são
prospectivos, relativos ao direito de constituir
e cobrar os créditos referentes aos fatos
geradores posteriores à publicação deste
julgamento, visto que a lide se encontra
abrangida pela modulação de efeitos.
(REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman
Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024,
DJe de 29/5/2024).
Do julgado acima, além da tese fixada se
vislumbra outra importante determinação, a modulação dos
efeitos da decisão, que segue abaixo novamente ressaltada:
1. Considerando que até o julgamento do REsp
1.163.020/RS - que promoveu mudança na
jurisprudência da Primeira Turma - a orientação
das Turmas que compõem a Seção de Direito Público
do STJ era, s.m.j., toda favorável ao
contribuinte do ICMS nas operações de energia
elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º,
do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir
exclusivamente em favor dos consumidores que, até
27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido
julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido
beneficiados por decisões que tenham deferido a
antecipação de tutela, desde que elas (as
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decisões provisórias) se encontrem ainda
vigentes, para, independente de depósito
judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a
inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se
que mesmo estes contribuintes submetem-se ao
pagamento do ICMS, observando na base de cálculo
a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação
do presente acórdão aplicável, quanto aos
contribuintes com decisões favoráveis transitadas
em julgado, o disposto adiante, ao final.
2. A modulação aqui proposta, portanto, não
beneficia contribuintes nas seguintes condições:
a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com
ajuizamento de demanda judicial, mas na qual
inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou
cuja tutela outrora concedida não mais se
encontre vigente, por ter sido cassada ou
reformada); c) com ajuizamento de demanda
judicial, na qual a Tutela de Urgência ou
Evidência tenha sido condicionada à realização de
depósito judicial; e d) com ajuizamento de
demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou
Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.
3. Em relação às demandas transitadas em julgado
com decisão favorável ao contribuinte, eventual
modificação está sujeita à análise individual
(caso a caso), mediante utilização, quando
possível, da via processual adequada.
Em síntese, portanto, adota-se a Tarifa de Uso do
Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de
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Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia
elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo
consumidor final (seja ele livre ou cativo), integrando,
para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a
base de cálculo do ICMS, ressalvada pela modulação dos
efeitos, a situação dos consumidores beneficiados com
decisões judiciais precárias proferidas até 27.03.2017 e
ainda vigentes, que tenham permitido, independentemente de
depósito judicial, o recolhimento do ICMS sem a inclusão da
TUST/TUSD na base de cálculo.
Diante disso, considerando que a parte autora não
se enquadra em nenhuma das hipóteses favoráveis ao
consumidor, delineadas por meio da modulação dos efeitos da
decisão vinculante, a improcedência da demanda é medida que
se impõe.
3. Dispositivo
Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, I, do
CPC, julgo improcedente a pretensão inicial, nos termos da
fundamentação.
Sem condenação ao pagamento de despesas
processuais e honorários advocatícios por se tratarem de
consequências incabíveis, nesta fase, em sede de Juizados
Especiais da Fazenda Pública (art. 55 da Lei 9.099/95 c/c
art. 27 da Lei 12.153/2009).
Publicada e registrada eletronicamente.
Intimem-se.
Transitada em julgado e nada mais requerido,
arquivem-se os autos independentemente de nova conclusão.
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Maringá, data registrada pelo sistema.
Bruno Henrique Golon
Juiz de Direito Substituto
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