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Processo nº 5004813-89.2024.8.24.0069

ID: 334983888

Tribunal: TJSC Órgão: Gab. 01 - 4ª Câmara de Direito Público Classe: REMESSA NECESSáRIA CíVEL Nº Processo: 5004813-89.2024.8.24.0069

Data de Disponibilização: 25/07/2025

Polo Ativo:

RAFAEL STRELIAEV CENTENO KYBURZ

Polo Passivo:

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

ANNA LUIZA FERNANDES AGUIAR

OAB/SC XXXXXX Desbloquear

Remessa Necessária Cível Nº 5004813-89.2024.8.24.0069/SC PARTE AUTORA : RAFAEL STRELIAEV CENTENO KYBURZ (IMPETRANTE) ADVOGADO(A) : ANNA LUIZA FERNANDES AGUIAR (OAB SC046009) DESPACHO/DECISÃO 1. Em a… Remessa Necessária Cível Nº 5004813-89.2024.8.24.0069/SC PARTE AUTORA : RAFAEL STRELIAEV CENTENO KYBURZ (IMPETRANTE) ADVOGADO(A) : ANNA LUIZA FERNANDES AGUIAR (OAB SC046009) DESPACHO/DECISÃO 1. Em atenção aos princípios da celeridade e economia processuais, adota-se o relatório da sentença, transcrito na íntegra, por refletir com fidelidade o trâmite processual na origem: RAFAEL STRELIAEV CENTENO KYBURZ impetrou mandado de segurança contra suposto ato ilegal praticado pelo Prefeito - MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO GAIVOTA/SC, aduzindo, em suma, ter sido aprovado para o cargo de médico em concurso público deflagrado pelo ente municipal (Edital n. 001/2024), tendo sido aprovado em primeiro lugar. Prosseguiu no sentido de que, mesmo após a homologação do concurso público, surpreendeu-se ao constatar que a Administração Municipal não procedeu à devida nomeação dos candidatos aprovados. Em vez disso, continuou a convocar candidatos aprovados em processo seletivo simplificado, anteriormente realizado para a contratação de profissionais em regime temporário, preterindo, assim, o direito do impetrante. Requereu a concessão de liminar para sua imediata nomeação ao cargo em tela, ratificando-se dita decisão quando do julgamento definitivo. Formulou os demais pedidos de praxe e juntou documentos ( evento 1 ). A liminar foi deferida ( evento 10 ). O impetrado foi devidamente notificado ( evento 22 ), mas não prestou informações. Sobreveio manifestação do Ministério Público informando a existência de investigação para apurar supostas irregularidades no concurso público em questão, e pugnando, ao final, ela não concessão do mandado de segurança ( evento 33 ). O Município de Balneário Gaivota informou que procedeu à nomeação do impetrante ( evento 37 ). Instado, o Ministério Público informou que o inquérito civil que apurava supostas irregularidades no concurso público realizado pelo impetrado deu origem à ação civil pública n. 5000544-70.2025.8.24.0069. No evento 53 , o impetrante requereu que o Município seja compelido a pagar multa decorrente do atraso no cumprimento da liminar, bem como a rejeição do parecer ministerial. Por sua vez, o impetrado sustentou que não houve descumprimento da decisão liminar a ensejar a cobrança de multa diária e requereu pela análise do mérito, proferindo-se sentença para concessão da ordem ( evento 55 ). Sobreveio sentença ( evento 57, SENT1 , origem), a qual julgou a lide nos seguintes termos: Ante o exposto, a teor do contido no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido, ao tempo em que CONCEDO a segurança para determinar que a autoridade coatora nomeie o impetrante, RAFAEL STRELIAEV CENTENO KYBURZ , para o exercício do cargo efetivo de médico 10/20/40h, previsto no Edital n. 01/2024. Confirmo a medida liminar ( evento 10 ). Ainda, condeno o Município de Balneário Gaivota ao pagamento das astreintes, no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), ante o descumprimento da liminar. Oficie-se à autoridade impetrada e ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, com cópia, para conhecimento da presente decisão (art. 13 da Lei n. 12.016/09). Nos termos do art. 7º, parágrafo único, do Regimento de Custas do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Lei n. 17.654/2018) , e do art. 82, § 2º, do CPC, condeno a Fazenda Pública demandada ao reembolso das custas adiantadas pela parte impetrante. Sem honorários (art. 25 da Lei n. 12.016/09, Súmula 512 do STF e Súmula 105 do STJ). Sem recurso voluntário, os autos ascenderam ao Tribunal de Justiça para análise da remessa necessária. A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do reexame necessário ( evento 9, PROMOÇÃO1 , 2G). É o relatório. 2. A actio em testilha alçou a este Pretório em razão do disposto no art. 14, §1º, da Lei n. 12.016/2009. 3. A parte impetrante participou do concurso público deflagrado pelo Município de Balneário Gaivota, edital n. 01/2024, por meio do qual concorreu ao cargo de Médico, classificado dentro do número de vagas (1ª colocação). Sustenta que "mesmo após a homologação do concurso público, o impetrante surpreendeu-se ao constatar que a Administração Municipal não procedeu à devida nomeação dos candidatos aprovados no certame homologado" e que a municipalidade "continuou a convocar candidatos aprovados em processo seletivo simplificado, anteriormente realizado para a contratação de profissionais em regime temporário, preterindo, assim, o direito do impetrante à nomeação" . Por meio do Recurso Extraordinário n. 837.311, foi sedimentado o entendimento de que o direito subjetivo à nomeação só exsurge quando demonstrada a preterição de candidatos de forma arbitrária pela Administração Pública. Tal é o posicionamento que se extrai da tese firmada no precedente paradigma (Tema n. 784): O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. No mesmo sentido caminha o posicionar do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 26.8.2016. [...] (AgInt no AREsp 1810671/PR, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 21/03/2022, DJe 24/03/2022). No caso, vislumbro a incidência do caso concreto das hipóteses previstas na tese paradigmática, porquanto demonstrou a necessidade de imediato provimento do cargo disponibilizado no edital n. 01/2024 (1 vaga), existindo ilegalidade na conduta da Administração Pública. Com efeito, sentença merece permanecer incólume, devido a sua acertada e brilhante fundamentação, que adoto como razões de decidir, transcrevendo-a a fim de evitar tautologia ( evento 57, SENT1 , 1G): No caso dos autos, não há dúvidas de que o impetrante foi aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, uma vez que o certame previa apenas uma vaga + CR para o cargo de médico, e o impetrante foi aprovado em primeiro lugar ( evento 1, EDITAL2, fl. 4 ; evento 1, EDITAL3, fl. 27 ). Veja-se: O resultado final foi homologado no dia 19/04/2024 ( evento 1, EDITAL3, fl. 1 ). Embora a administração pública não tenha apresentado informações no prazo legal, o Ministério Público, ao ser instado, informou que estava em trâmite naquela Promotoria de Justiça o Inquérito Civil n. 06.2024.00003935-3 que apurava supostas irregularidades no referido certame. Prosseguiu no sentido de que, ainda no mês de setembro do ano passado , o Ministério Público expediu recomendação ao Município de Balneário Gaivota para que não realizasse a nomeação de nenhum dos candidatos aprovados até a conclusão das investigações, o que foi comprovado por meio da recomendação juntada ao evento 33, PROMOÇÃO2 . Ainda, o órgão ministerial informou que, no primeiro semestre do ano de 2024, recebeu mais de vinte denúncias de supostas irregularidades no certame, o que acarretou na instauração de procedimento próprio para apurar a irregularidade do concurso. O representante do Ministério Público também informou que, a partir das investigações, foi verificada a existência de irregularidades que possam ter maculado a imparcialidade do certame, motivo pelo qual, em dezembro do ano passado , o órgão expediu nova recomendação ao município, desta vez recomendando a anulação do concurso público, o que também foi comprovado por meio da recomendação acostada ao evento 33, PROMOÇÃO3 . Diante disso, o Ministério Público sustentou que o fato de não estarem sendo nomeados os aprovados no concurso público, naquele período, não está relacionado a qualquer omissão do Município, mas, sim, ao cumprimento da recomendação do Ministério Público. No entanto, apesar dos argumentos expostos e comprovados pelo Ministério Público, observa-se que, antes mesmo da primeira recomendação expedida pelo órgão ministerial em face do Município, ocorrida em setembro de 2024, o impetrado já havia convocado no mês de junho de 2024 dois candidatos temporários, para o mesmo cargo que o impetrante prestou concurso e foi aprovado, mas por meio de Processo Seletivo (Edital n. 01/2023). Veja-se ( evento 1, PORT4 ; evento 1, PORT5 ): Portanto, pelos documentos que acompanham a exordial, ficou demonstrada a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante a validade do certame, tanto é que a administração municipal precisou convocar outros dois profissionais, para o mesmo cargo, em caráter temporário. A propósito, o impetrante foi aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame público e comprovou que, mesmo com o prazo de validade do concurso ainda não expirado, e antes mesmo da recomendação expedida pelo Ministério Público, o Município impetrado contratou temporários, o que configura preterição do impetrante, uma vez que este possui direito subjetivo à nomeação. A propósito, em caso análogo, já decidiu o STJ: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E VOLUNTÁRIOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientação, inclusive sob o regime de repercussão geral, de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas do edital possui direito subjetivo à nomeação. 2. Por outro lado, não se desconhece a jurisprudência do STJ firmada no sentido de que, no prazo de validade do concurso público, a administração pública possui discricionariedade para realizar as nomeações em atenção à conveniência e oportunidade. 3. Todavia, em que pese ao prazo de validade do concurso ainda não tenha expirado, o caso em análise se revela como exceção a esse entendimento, uma vez que a contratação de temporários configura a preterição da candidata aprovada dentro do número de vagas previsto no edital do certame público, o que implica o direito líquido e certo de ser nomeada. 4 . Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS n. 65.441/PR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 15/12/2021). Em igual sentido, colaciono precedentes da Corte Catarinense: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL REGIDO PELO EDITAL N. 004/2015 PARA CONTRATAÇÃO DE DIRETOR DO COMPLEXO ESPORTIVO E CULTURAL DE AGROLÂNDIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. ADMISSIBILIDADE. PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA EM RELAÇÃO AOS PLEITOS DE RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÕES DO SÍTIO ELETRÔNICO DO MUNICÍPIO E DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO INCLUEM FUNDAMENTAÇÃO RELATIVA AOS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. EXEGESE DO ART. 932, III, C/C 1.010, INCISOS II E III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO CONHECIMENTO DO APELO, NO PONTO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. TRANSFORMAÇÃO DO CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO PARA PROVIMENTO EFETIVO. UMA ÚNICA VAGA. CARGO OCUPADO DESDE A SUA CRIAÇÃO POR SERVIDOR COMISSIONADO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO COM PRAZO DE VALIDADE PRESTES A EXPIRAR E SEM NOTÍCIA DE PRORROGAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. " Não há ilegalidade, em princípio, na contratação de pessoal em caráter temporário pela Administração para suprir necessidade temporária de serviço; porém, se essa transitoriedade não se verificar, e se houver concurso público em vigor, com candidatos aprovados aguardando nomeação para cargo com as mesmas atribuições e com a mesma lotação dos temporários, restará caracterizada preterição a ensejar a violação de direito líquido e certo dos concursados. " (TJSC - Mandado de Segurança n. 2013. 027452-6, da Capital, rel. Des. Jorge Luiz de Borba j. 12.8.2015). RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0301198-69.2016.8.24.0074, de Trombudo Central, rel. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 26-07-2018). MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ADVOGADO AUTÁRQUICO DO DEINFRA. ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA RECHAÇADA. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS . DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NOMEAÇÃO DE PESSOAL EM CARÁTER COMISSIONADO E CEDIDO POR OUTROS ÓRGÃOS, PARA O MESMO CARGO EM QUE A DEMANDANTE RESTOU APROVADA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO EDITAL. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DIREITO À NOMEAÇÃO . PRECEDENTE. ORDEM CONCEDIDA. "Não há ilegalidade, em princípio, na contratação de pessoal em caráter temporário pela Administração para suprir necessidade temporária de serviço; porém, se essa transitoriedade não se verificar, e se houver concurso público em vigor, com candidatos aprovados aguardando nomeação para cargo com as mesmas atribuições e com a mesma lotação dos temporários, restará caracterizada preterição a ensejar a violação de direito líquido e certo dos concursados." (TJSC, Mandado de Segurança n. 2013.027452-6, da Capital, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, j. 12-08-2015). (MS n. 2015.045532-8, de Balneário Camboriú, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 14.10.2015). (TJSC, Mandado de Segurança n. 1000328-11.2016.8.24.0000, da Capital, rel. Sérgio Roberto Baasch Luz, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 10-08-2016). Assim, entendo que a preterição injustificada da Administração Pública em convocar e dar posse ao candidato classificado, enquanto há inequívoca necessidade do exercício do cargo, configura o direito subjetivo do impetrante à nomeação e, por conseguinte, viola direito líquido e certo. Diante do delineado, conclui-se que a concessão da segurança perseguida é medida que se impõe. Ademais, possível evidenciar que a descrição das atividades para o cargo de Médico, tanto do Processo Seletivo n. 01/2023, quanto do Concurso Público n. 01/2024, são as mesmas. Processo Seletivo n. 01/2023 ( evento 1, EDITAL7 , fl. 22): Concurso Público n. 01/2024 ( evento 1, EDITAL2 , fl. 29): Nesse diapasão, a necessidade temporária, existente quando do lançamento do Processo Simplificado, converteu-se em necessidade permanente quando da abertura do concurso público com a existência de, ao menos, uma vaga para o cargo de médico. Portanto, como bem identificado pelo juízo a quo , a despeito da informação trazida aos autos pelo Ministério Público no sentido de que o Município de Balneário Gaivota/SC não estava realizando as nomeações do concurso público em questão por conta de recomendações do órgão ministerial decorrentes de indícios de irregularidades no certame ( evento 33, PROMOÇÃO2 e evento 33, PROMOÇÃO3 , origem), desponta incontroverso nos autos que a municipalidade, ainda antes dessas recomendações, levou a efeito a convocação de dois candidatos aprovados em processo seletivo para o cargo de médico em caráter temporário, circunstância fática que reforça a preterição do impetrante. A propósito, retiro da jurisprudência: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. CANDITADAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTOS NO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. TEMA 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE REALIZOU CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS SEM JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL PARA A EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA. SENTENÇA QUE RECONHECEU A ILEGALIDADE DAS CONTRATAÇÕES E DETERMINOU A NOMEAÇÃO DE UMA DAS AUTORAS, PORQUANTO AS CONTRATAÇÕES IRREGULARES NÃO ALCANÇAVAM A COLOCAÇÃO DA OUTRA. OCORRÊNCIA, CONTUDO, DE FATO SUPERVENIENTE À SENTENÇA QUE ATESTA A EXISTÊNCIA DE NOVA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR, PORQUANTO REALIZADA, DE ACORDO COM A MOTIVAÇÃO APRESENTADA, PARA SUPRIR NECESSIDADES ROTINEIRAS DA MUNICIPALIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 493 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA EVIDENCIADA. DIREITO À NOMEAÇÃO DA CANDIDATA. RECURSO PROVIDO. (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5011926-06.2023.8.24.0045, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Ricardo Roesler, Segunda Câmara de Direito Público, j. 06-05-2025). REEXAME NECESSÁRIO. Concurso Público. Professor. Direito à nomeação e posse dentro do prazo de validade do concurso. Precedentes STJ. APLICABILIDADE DO TEMA 784 DO STF. Contratação de servidores temporários. Fato que demonstra a necessidade do preenchimento de vagas.Recurso desprovido. o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já decidiu que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. A mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso público, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função (STJ, Min. Felix Fischer). (TJSC, Reexame Necessário n. 0300543-44.2017.8.24.0242, de Ipumirim, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. 24-07-2018). Logo, a decisão é irretocável. À vista disso, conservo o decisum objurgado. 4. Em arremate, incabíveis honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC), uma vez que a mencionada majoração é devida somente em caso de recurso (STJ, EDcl no AgInt no REsp n. 1749436/SP, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 15-6-2020). 5. Com fundamento no art. 932, VIII, do CPC e art. 132 do Regimento Interno desta Corte 1 , CONHEÇO da remessa necessária e NEGO-LHE PROVIMENTO, confirmando a sentença. Intimem-se. 1. Remessa Necessária Cível n. 5013189-92.2020.8.24.0008, rel. Des. Helio do Valle Pereira, j. em 5-7-2022.

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Processo nº 5004813-89.2024.8.24.0069