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Processo nº 5002049-07.2024.4.03.6130

ID: 316211488

Tribunal: TRF3 Órgão: 2ª Vara Federal de Osasco Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5002049-07.2024.4.03.6130

Data de Disponibilização: 04/07/2025

Polo Ativo:

INDUSTRIA GRAFICA BRASILEIRA LTDA

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

LUCAS MUNIZ TORMENA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ROMULO CRISTIANO COUTINHO DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5002049-07.2024.4.03.6130 / 2ª Vara Federal de Osasco IMPETRANTE: INDUSTRIA GRAFICA BRASILEIRA LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: LUCAS MUNIZ TORMENA - SP378194, ROM… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5002049-07.2024.4.03.6130 / 2ª Vara Federal de Osasco IMPETRANTE: INDUSTRIA GRAFICA BRASILEIRA LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: LUCAS MUNIZ TORMENA - SP378194, ROMULO CRISTIANO COUTINHO DA SILVA - SP318817 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurança impetrado por INDÚSTRIA GRÁFICA BRASILEIRA LTDA em que se pleiteia a declaração do direito da Impetrante de incluir os valores pagos a título de comissões a representantes comercias na base de cálculo do crédito de PIS e da COFINS. Pleiteia, ainda, a declaração do direito à apropriação dos créditos indevidamente não descontados ou reaver os valores mediante precatório. Foram juntados documentos (ID 323560324 e seguintes). O pedido liminar foi indeferido (ID 334483394). A União requereu seu ingresso no feito (ID 335682054) Notificada, a Autoridade Impetrada apresentou informações (ID 336507676). O Ministério Público Federal aduziu a desnecessidade de manifestação quanto ao mérito da lide (ID 336588897). O impetrante apresentou memoriais (ID 341971108). É o relatório do essencial. Fundamento e decido. O art. 195, I, da CF/88, preceitua que contribuição social pode incidir sobre a receita ou sobre o faturamento. O § 12 do artigo 195 autoriza ao legislador a adoção da sistemática não-cumulativa para a apuração de referida contribuição. Tal previsão autoriza o legislador ordinário a selecionar setores de atividade econômica e estabelecer referido regime de apuração das contribuições. As Leis 10.637/02 e 10.833/03, estabeleceram como fato gerador do PIS e da COFINS o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (art. 1º de ambas as leis, na redação dada pela Lei 12.973/14). Nesse sentir, não há amparo jurídico à pretensão inicial de incluir os valores pagos a título de comissões a representantes comercias na base de cálculo do crédito de PIS e da COFINS. As Leis 10.637/2002 e 10.833/2004 instituíram o regime não-cumulativo, respectivamente, para o PIS e para a COFINS. Neste sentido, a parte impetrante está sujeita à incidência de PIS na alíquota de 1,65% (art. 2º, da Lei n. 10.637/02) e de COFINS na alíquota de 7,6% (art. 2º, da Lei n. 10.833/03) sobre sua receita ou faturamento, todavia pode proceder ao desconto dos créditos, na forma da legislação de regência. Neste contexto, há de se notar que a não cumulatividade das contribuições ao PIS e COFINS difere da determinada ao IPI e ao ICMS, em que o constituinte confere contornos à referida apuração, sendo, inclusive, elencado por autores como princípio constitucional. Conforme explanado acima, na definição do cálculo das contribuições sociais compete ao legislador ordinário definir as atividades econômicas que serão submetidas à sistemática não cumulativa, bem como eleger as despesas incorridas pelo contribuinte que darão direito a crédito. Trata-se de um regime estabelecido pelo legislador. Cito a respeito o consignado no voto do relator Min. Dias Toffoli do E. STF no julgamento do RE 607642 (Tema 337 de Repercussão Geral): "(...) No momento em que surgiu a não cumulatividade do PIS/Cofins, não havia nenhum indicativo constitucional quanto ao perfil e à amplitude do mecanismo. Marco Aurélio Greco 1 anota que a não cumulatividade estabelecida pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 é criação puramente legal. Para ele, embora seja possível reconhecer terem tais leis se inspirado em algumas características do modelo constitucional (art. 153, § 3º, II, e art. 155, § 2º, I, CF), não cabe um transplante para o PIS/Cofins de características e conclusões extraídas do âmbito do IPI e do ICMS. Note-se que a Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, alçou a matéria ao nível constitucional ao incluir o § 12 no art. 195 da Carta, que trata das contribuições para a Seguridade Social em geral, dentre elas o PIS e a COFINS. Vide : “§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.” Desde a edição da Emenda Constitucional nº 42/03, a não cumulatividade das contribuições incidentes sobre o faturamento ou a receita não pode mais ser interpretada exclusivamente pelas prescrições das leis ordinárias. É de se extrair um conteúdo semântico mínimo da expressão “não cumulatividade” presente na Constituição, a qual deve pautar o legislador ordinário, na esteira da jurisprudência da Corte. Nesse sentido: (RE nº 346.084/PR, Tribunal Pleno, Rel. p/ o acórdão o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06) A doutrina tem-se empenhado em delimitar o alcance da não cumulatividade das contribuições ao PIS e da Cofins, debruçando-se em questões como: i) se é obrigatória ou facultativa a instituição da não cumulatividade pela lei ordinária; ii) se facultativa, uma vez instituída, se ela deve ser uniforme ou pode discriminar empresas ou setores de atividade; e iii) se ela deve ser ampla e ilimitada ou pode ser reduzida e permitir apenas determinados créditos . Humberto Ávila 2 , ao analisar o alcance da não cumulatividade das contribuições sob o enfoque da hierarquia da sistemática - se seria uma imposição constitucional ou uma liberalidade do legislador infraconstitucional -, destaca que uma posição ou outra gira em torno das implicações decorrentes da introdução do novo dispositivo constitucional diretamente relacionado à não cumulatividade. Acentua, no entanto, que há implicações para o regime não cumulativo que não advêm do § 12 do art. 195, mas decorrem da norma constitucional da isonomia. Para o autor, a mera adoção do regime não cumulativo pelo Poder Legislativo traz consequências severas com relação a seu conteúdo. Uma vez adotado, o legislador estará, dali por diante, comprometido às inteiras com ele, não mais podendo deixar de efetivá-lo em algumas situações, “pouco importando – eis o ponto – se a não cumulatividade tem ou não hierarquia constitucional”. (...) Leandro Paulsen 4 leciona que a lei não é inteiramente livre para instituir o regime não cumulativo. Em sua concepção, deve o legislador observar o conteúdo mínimo do instituto, seus “parâmetros mínimos de caráter conceitual”. Afirma Paulsen que essa não cumulatividade “pressupõe uma realidade de cumulação sobre a qual se aplica sistemática voltada a afastar os seus efeitos”. De sua perspectiva, como as leis majoraram com grande peso as alíquotas do PIS/Cofins, devem ser previstos efetivos mecanismos de equalização, sob pena de o instituto da não cumulatividade se transformar em mera majoração de tributos e de o art. 195, § 12, do texto constitucional perder sua força. De minha óptica, o § 12 do art. 195 da Constituição autoriza a coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo. Ademais, o texto da EC nº 42/03, ao cuidar da matéria quanto ao PIS/Cofins, referiu apenas que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições serão não cumulativas, deixando de registrar a fórmula que serviria de ponto de partida à interpretação do regime. Diferentemente do IPI e do ICMS, não há no texto constitucional a escolha dessa ou daquela técnica de incidência da não cumulatividade das contribuições sobre o faturamento ou a receita. De qualquer modo, reconhecer que o legislador ordinário, nesse caso, encontra-se diante de área de maior liberdade para disciplinar a não cumulatividade não significa afirmar que ele possa tudo querer ou tudo prever. Uma vez feita a opção pela coexistência dos regimes , o legislador deve ser coerente e racional ao definir quais setores da atividade econômica se submeterão à sistemática não cumulativa de apuração do PIS/Cofins e quais serão mantidos na cumulatividade, a fim de não gerar desequilíbrios concorrenciais e discriminações arbitrárias ou injustificadas. Além disso, como estamos diante de contribuições cuja materialidade é a receita ou o faturamento, a não cumulatividade dessas contribuições deve ser vista como técnica voltada a afastar o “efeito cascata”, sob a óptica da atividade econômica, considerada a receita ou o faturamento auferidos pelo conjunto de contribuintes tributados sequencialmente ao longo do fluxo negocial dos bens ou dos serviços. A racionalidade, como pressuposto do ordenamento positivo e de sua interpretação, tem sido objeto da atenção da Corte. (...)" Trata-se, pois, de um regime constitucional em que, embora com contornos, foi permitido ao legislador um espectro amplo para a definição de atividades e da forma de apuração não cumulativa das contribuições. Neste sentido, não se vislumbra “a priori” inconstitucionalidade nas limitações impostas à tomada de créditos previstas pela legislação ordinária, especialmente contidas no artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Cito novamente o voto do Min. Dias Toffoli no mesmo julgamento de repercussão geral acima citado, que adoto como fundamentação: "(...) Na disciplina inaugurada pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, para mim, o que parece ser assente é que não se assimilaram, por inteiro, os métodos tradicionais de cálculo sobre o “valor agregado”. A opção do legislador foi de negar o crédito em determinadas hipóteses e concedêlo em outras, de forma genérica ou restritiva. No rol dos créditos passíveis de aproveitamento verificamos desde (i) bens e serviços, utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (art. 3º, II); (ii) máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços (art. 3º, VI); até outras deduções e créditos presumidos, como, por exemplo, aqueles concedidos à importação e à produção de produtos farmacêuticos. O modelo legal, em sua feição original , abstratamente considerado, embora complexo e confuso, mormente quanto às técnicas de deduções (crédito físico, financeiro e presumido) e aos itens admitidos como créditos, não atenta, a priori, contra o conteúdo mínimo de não cumulatividade que pode ser extraído do art. 195, § 12, da Constituição. Como nos ensina Leandro Paulsen, a não cumulatividade tem um parâmetro mínimo que o legislador não pode desrespeitar: evitar o efeito cascata da tributação, isto é, a incidência do tributo sobre o mesmo tributo. No caso, os créditos autorizados pelas leis impedem nova incidência de PIS/Cofins sobre o PIS/Cofins que já oneraram 7 os valores aos quais se referem. Algumas vezes, a proteção daquele parâmetro mínimo se dá com certa folga. Afinal, em razão da existência de diversas alíquotas dessas contribuições (até mesmo por conta da coexistência do regime cumulativo), pode acontecer, por exemplo, que o crédito de Cofins seja calculado com alíquota de 7,6% aplicada sobre o valor de aquisição do insumo que foi tributado por essa contribuição na etapa anterior por meio da alíquota de 3%. Embora situações como essa gerem “crédito maior que débito”, não há dúvidas de que o sistema legal evita, com isso, o efeito cascata da tributação.(...)" Ao final, vale ressaltar que o E. STF fixou a seguinte tese em sede repercussão geral (Tema 756): “I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04". Portanto, não havendo inconstitucionalidade, não cabe ao Poder Judiciário interferir no campo discricionário de atuação do legislador para alterar casuisticamente o sistema de apuração do PIS e da COFINS, sendo que as restrições trazidas pela legislação estão de acordo com o regramento constitucional. Feitas essas considerações, no que tange à discussão sobre a entrada de bens e serviços que dariam direito a crédito, há três correntes acerca do conceito de insumo passível creditamento para fins de apuração do PIS e COFINS não-cumulativos: (i) a primeira que assemelha o item creditável ao conceito de insumo da legislação do IPI, em que exige, em linhas gerais, integração física ao produto ou serviço, (ii) a segunda, que identifica o conceito de insumo ao de despesa necessária da legislação do IRPJ e CSL, e (iii) uma intermediária, que vincula o conceito de insumo aos dispêndios pertinentes à etapa produtiva do contribuinte. O E. STJ ao enfrentar a questão em sede de recurso repetitivo (RESP 1.221.170/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 24/4/2018), firmou a seguinte tese acerca da possibilidade de creditamento do PIS e COFINS: “(...) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. O voto que prevaleceu foi o do relator, Ministro Napoleão Maia Nunes, que, de sua vez, adotou o posicionamento da Ministra Regina Helena Costa no seguinte sentido: “(...) É importante registrar que, no plano dogmático, três linhas de entendimento são identificáveis nos votos já manifestados, quais sejam: i) orientação restrita, manifestada pelo Ministro Og Fernandes e defendida pela Fazenda Nacional, adotando como parâmetro a tributação baseada nos créditos físicos do IPI, isto é, a aquisição de bens que entrem em contato físico com o produto, reputando legais, via de consequência, as Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004; ii) orientação intermediária, acolhida pelos Ministros Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves, consistente em examinar, casuisticamente, se há emprego direto ou indireto no processo produtivo ("teste de subtração"), prestigiando a avaliação dos critérios da essencialidade e da pertinência. Tem por corolário o reconhecimento da ilegalidade das mencionadas instruções normativas, porquanto extrapolaram as disposições das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003; e iii) orientação ampliada, protagonizada pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator, cujas bases assenhoreiam-se do conceito de insumo da legislação do IRPJ. Igualmente, tem por consectário o reconhecimento da ilegalidade das instruções normativas, mostrando-se, por esses aspectos, a mais favorável ao contribuinte. Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço,integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva(v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria),seja por imposição legal(v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência. (...)” Assim, em que pese a tese adotada empregar a expressão importância do bem para “a atividade econômica”, na fundamentação, a Ministra remete à integração do item ao “processo de produção”. Ainda, a Ministra Regina Helena Costa ao tratar da relevância e essencialidade citou precedentes do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Transcrevo um deles: "TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PIS E COFINS. LEIS 10.637/02 E 10.833/03. EC Nº 20/98. FUNDAMENTO DE VALIDADE. MP´S Nº 66/02 E 135/03. NÃO-CUMULATIVIDADE. LEGITIMIDADE DA SISTEMÁTICA. RESTRIÇÃO AOS CRÉDITOS. OPÇÃO DO LEGISLADOR. 1. As Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, posteriores à EC nº 20/98, que modificou o art. 195, I, b, da CF, para incluir a receita, juntamente com o faturamento, como base de cálculo das contribuições à Seguridade Social, não sofrem qualquer irregularidade do ponto de vista formal ou material. 2. A partir de 01/12/02, o PIS e, a partir de 01/02/04, a COFINS passaram, validamente, a incidir sobre o faturamento mensal das pessoas jurídicas, assim entendido o total das receitas auferidas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 3. As MP's nºs 66/02 e 135/03, por sua vez, ao estabelecerem a sistemática do PIS e da Cofins não-cumulativos, mantendo o regime anterior para determinados contribuintes, não inovaram na regulamentação das bases de cálculo tampouco da alíquota das contribuições sociais. 4. Referidas medidas provisórias, convertidas nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, apenas fixaram expressamente os limites objetivos para a distinção de bases de cálculo e alíquotas da Cofins em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra, já permitidas antes da edição da EC nº 20/98, motivo pelo qual não há que se falar em ofensa ao art. 246 da CF. 5. O próprio art. 195, § 9º da CF previu a possibilidade de alíquotas e bases de cálculo diferenciadas da exação, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva da mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. 6. O princípio da isonomia para as contribuições para a seguridade social deve ser interpretado de forma sistemática de acordo com o art. 195, § 9º da CF, que estabelece limites para a adoção de bases de cálculo e alíquotas diferenciadas, sem que sejam violados outros princípios igualmente consagrados, como o da capacidade contributiva, da razoabilidade e do não-confisco. 7. O disposto no § 12 do artigo 195 da CF, introduzido pela EC nº 42/03, veio em complementação ao comando constitucional, não possuindo, por sua vez, o condão de autorizar a instituição do regime não-cumulativo às contribuições dos incisos I, b e IV, caput. 8. A ausência de previsão no Texto Maior da não-cumulatividade para o PIS e para a Cofins não constitui óbice à sua instituição por lei. O que ocorre, na verdade, é que em havendo previsão constitucional, a lei não poderá dispor de maneira a violar o princípio. 9. A não-cumulatividade é prevista no Texto Maior apenas para o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e para o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de comunicação (ICMS), e não para o PIS e a Cofins, de modo que as leis que a instituíram em relação às exações em comento não estão regulamentando o Texto Maior. 10. O sistema de não-cumulatividade do PIS e da COFINS difere daquele aplicado aos tributos indiretos (ICMS e IPI), nesse se traduz em um crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando-se, a denominada tributação em cascata. Por sua vez, a não-cumulatividade das contribuições sociais utiliza técnica que determina o desconto da contribuição de determinados encargos, tais como energia elétrica e aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos. 11. Somente os créditos previstos no rol do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 são passíveis de serem descontados para a apuração das bases de cálculo do PIS e da Cofins. Se o legislador ordinário houve por bem restringir o benefício a certos créditos, não cabe ao Poder Judiciário aumentá-lo ou limitá-lo sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes. 12. Cinge-se a discussão à abrangência do conceito de insumo utilizado no inciso II do art. 3º em análise. 13. É certo, por um lado, que não se pode adotar, como fazem as Instruções Normativas nº 247/2002 (PIS) e nº 404/2004 (COFINS), o conceito restritivo da legislação do IPI. O conceito de insumo para efeito de crédito de PIS/COFINS é distinto daquele contido no IPI, como tem reiteradamente decidido a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CARF), de que é exemplo o Processo 11065.191271/2006-47 - 3ª Turma - 23 a 25 de agosto/2010). Por outro lado, também não é o caso de se elastecer o conceito de insumo a ponto de entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, como já decidiu a 2ª Câmara da 2ª Turma do CARF no Processo nº 11020.001952/2006-22. Ressalte-se que a legislação do PIS e da COFINS usou a expressão "insumo", e não "despesa" ou "custo" dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda, não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos desta última (CTN, art. 108). 14. Somente pode ser considerado como insumo aquilo que é diretamente utilizado no processo de fabricação dos produtos destinados à venda ou na prestação dos serviços, e que deve ser avaliado caso a caso, não abrangendo custos ou despesas de fases anteriores nem de fases posteriores. Incluem-se nesta última hipótese os custos e despesas com propaganda, publicidade, marketing, promoções, comissões, pesquisas de mercado, relacionados à comercialização dos produtos. Por mais relevante que sejam tais custos ou despesas para o êxito da comercialização dos produtos pela apelante, não podem ser considerados insumos da atividade comercial por ela desenvolvida. 15. Precedente desta Corte. 16. Apelação improvida." (AP 0005469-26.2009.4.03.6100, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, DJe 31.5.2012) Na linha do acórdão acima, interpreto a tese fixada pelo E. STJ no sentido de adotar a corrente intermediária, em que o bem ou serviço deve integrar o processo produtivo do contribuinte, não sendo o conceito de insumo equivalente ao de custo ou despesa necessária da legislação do IRPJ e CSL. Quanto à tese inicial de direito de creditamento de PIS e COFINS sobre as despesas com comissões de vendas pagas aos representantes comerciais, compreendo que não merece acolhimento. A impetrante tem como atividade econômica a atividade descrita no ID 323560324. Embora as despesas com representantes comerciais possam representar um valor significativo, vislumbro que não são essenciais ou relevantes, pois se referem a organização e incremento de atividades comerciais e não diretamente à atividade-fim da empresa, constituindo meras despesas operacionais. Dessa forma, não se caracteriza como insumos, sendo incabível o creditamento pleiteado. Nesse sentido: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. PRETENSÃO DE APURAR CRÉDITOS. DESPESAS COM REPRESENTANTES COMERCIAIS. TEMAS 779 E 780 DO STJ. NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO INSUMOS NO CASO CONCRETO. 1. De acordo com a previsão do art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Nesse contexto, tendo em vista que a competência da Delegada da DEFIS é de natureza fiscalizatória (art. 292 da Portaria MF 284, de 27.07.2020), bem como que foi também indicado como autoridade coatora o Delegado da DERAT, a quem compete responder pelo ato (art. 291 da Portaria MF 284/2020), não se faz necessária a manutenção da primeira no polo passivo do mandado de segurança. Precedente da 4ª Turma do TRF3. 2. O § 12 do art. 195 da Constituição Federal atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não cumulativas. 3. Além de outras questões relativas à legislação aduaneira e tributária, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 dispõem, respectivamente, sobre a não cumulatividade do PIS e da COFINS. Ambas, em seu art. 3º, II, preceituam sobre a possibilidade de o contribuinte proceder, após a apuração da base de cálculo destas contribuições, ao desconto de créditos concernentes a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes. 4. O Supremo Tribunal Federal alçou à sistemática da repercussão geral a questão atinente ao alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal (RE 841.979 – Tema 756). Em julgamento virtual finalizado em 25.11.2022, firmou compreensão pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não cumulatividade prevista no referido dispositivo, desde que respeitados os preceitos constitucionais, e assinalou também que a discussão sobre a expressão “insumo”, presente no art. 3, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é infraconstitucional. 5. Restou consignado no voto condutor do precedente paradigmático em apreço que o art. 195, § 12, da Constituição Federal permite ao legislador ordinário estabelecer restrições a crédito dos recolhimentos relativos ao PIS e à COFINS no regime não cumulativo de cobrança dessas contribuições. 6. Tendo em vista o caráter infraconstitucional da matéria, cumpre observar que, no julgamento do recurso especial repetitivo 1.221.170/PR (Temas 779 e 780), o Superior Tribunal de Justiça já assentara orientação no sentido de que O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 7. A análise do enquadramento de determinado bem ou serviço ao conceito de insumo é tarefa a ser realizada em cada caso concreto pelas instâncias ordinárias. 8. Para realizar tal mister, deve-se ter por parâmetro a aferição da essencialidade ou relevância (Temas 779 e 780 do STJ) em relação a uma atividade de prestação de serviços ou de produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (art. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003). A essencialidade ou relevância, portanto, se refere, necessariamente, a atividades voltadas ao processo produtivo ou à prestação de serviços. 9. Conforme consignado em sua exordial, a impetrante tem como objeto social a fabricação de laticínios em geral. Embora as despesas com representantes comerciais possam perfazer um valor significativo, elas não são essenciais ou relevantes a um processo produtivo ou a uma prestação de serviços, não se relacionando diretamente à atividade-fim da empresa, mas à organização e incremento de atividades comerciais. Por esta razão, não comportam a pretendida caracterização como insumos, de modo a não ser cabível o creditamento postulado nestes autos. Precedentes da 3ª Turma do TRF3. 10. No mais, a pretensão de aproveitamento de créditos sobre todos os gastos essenciais à sua atividade econômica, sem especificá-los, tem cunho genérico e vai de encontro à compreensão manifestada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 756 da repercussão geral, assentada na autonomia do legislador ordinário para estabelecer restrições a crédito de contribuições ao PIS e da Cofins no regime não cumulativo de cobrança. 11. Apelação da impetrante não provida.” (TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5007646-23.2019.403.6100, Relatora Desembargadora Federal Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida, Intimação via sistema DATA: 09/08/2023) “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME DE NÃO-CUMULATIVIDADE. ART. 195, §12 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2006. CUSTOS COM COMISSÃO DE VENDAS. APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. GASTOS NÃO VINCULADOS DIRETAMENTE AO OBJETO SOCIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1 Cinge-se o presente recurso ao tema do aproveitamento de crédito do PIS e da COFINS calculados sobre Comissões de Venda, considerando o advento das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, para fins de dedução do valor das contribuições a pagar, desde a entrada em vigor do regime não-cumulativo. 2 Da análise das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, para fins de creditamento no regime não-cumulativo das contribuições PIS e COFINS, verifica-se que o conceito de insumos, abrange os elementos que se relacionam diretamente à atividade fim da empresa, não abarcando todos os elementos da sua atividade. 3 Além sido, a agravante invoca, como paradigma, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no tocante ao conceito de insumo, conforme julgamento do REsp nº 1221170, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, no qual ficou estabelecido que este deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância de bem ou serviço utilizado para o desenvolvimento da atividade econômica pelo contribuinte. 4. Exemplificando o raciocínio, a Ministra Regina Helena Costa definiu a essencialidade como “o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Na mesma esteira, definiu a noção de relevância como a qualidade “identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva.” 5. Em consonância com os entendimentos firmados pela jurisprudência e considerando-se o objeto social da sociedade empresária agravante (comércio de materiais de construção, hidráulico e elétricos em geral), conclui-se que as despesas com comissão de vendas não se qualificam como insumos. 6. Agravo desprovido” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5006485-08.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 03/07/2020, Intimação via sistema DATA: 06/07/2020) Sendo assim, não se identifica qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na regulamentação do tema, sendo que as despesas citadas pela Impetrante não se adequam ao conceito acima, por não integrarem seu processo produtivo. Destarte, não vislumbro o direito líquido e certo arguido na inicial. Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Incabível a condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009. Custas na forma da lei Defiro o ingresso da União no feito, consoante interesse manifestado, devendo ser intimada de todos os atos decisórios. Vistas ao Ministério Público Federal. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com as correspondentes anotações. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Oficiem-se. Osasco, data constante do sistema PJe. ADRIANA FREISLEBEN DE ZANETTI Juíza Federal Titular

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