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"1000867-08.2023.5.02.0351" - Resultados da Busca

Processo nº 5033123-51.2024.4.03.6301

ID: 257564436

Tribunal: TRF3 Órgão: 8ª Vara Gabinete JEF de São Paulo Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CíVEL Nº Processo: 5033123-51.2024.4.03.6301

Data de Disponibilização: 16/04/2025

Polo Ativo:

LUIZ CICERO DOS SANTOS

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

RICARDO COUTINHO DE LIMA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5033123-51.2024.4.03.6301 / 8ª Vara Gabinete JEF de São Paulo AUTOR: LUIZ CICERO DOS SANTOS Advo… PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5033123-51.2024.4.03.6301 / 8ª Vara Gabinete JEF de São Paulo AUTOR: LUIZ CICERO DOS SANTOS Advogado do(a) AUTOR: RICARDO COUTINHO DE LIMA - SP230122 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A Trata-se de ação ajuizada por LUIZ CICERO DOS SANTOS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em que a parte autora objetiva, em síntese, a condenação do réu a: I) averbar o período de 17/07/2020 a 02/11/2021, reconhecido em reclamação trabalhista; II) conceder aposentadoria por idade NB 223.300.579-6, desde a DER, em 03/07/2024. Regularmente citado, o INSS apresentou contestação. É o relatório. Decido. Afasto a prejudicial de mérito concernente à prescrição, uma vez que o pedido não abrange parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação. Passo ao exame do mérito. O autor pleiteia a averbação de vínculo empregatício que afirma ter mantido no período de 17/07/2020 a 02/11/2021 com a empresa Pizzaria e Restaurante Vitoriana Ltda., reconhecido em reclamação trabalhista, que tramitou na 10ª Vara do Trabalho de São Paulo (processo nº 1000867-41.2022.5.02.0610). No processo trabalhista, o autor relatou que foi admitido em 17/07/2020 para exercer atividade de pizzaiolo e foi dispensado sem justa causa em 21/11/2021. A sentença reconheceu a ocorrência de sucessão empresarial, em virtude de a reclamada ter pactuado a compra e venda de estabelecimento comercial com o anterior proprietário e, com fundamento no art. 448-A da CLT, atribuiu responsabilidade da sucessora pelas obrigações contraídas pela sucedida. Com base na única testemunha ouvida, foi reconhecida a existência da relação de emprego (fls. 36/44 do id 336061176). O recurso interposto pela reclamada foi considerado deserto e o trânsito em julgado foi certificado em 05/06/2024 (fls. 265/267 e 269 do id 336061176). Como visto, a relação de emprego foi reconhecida na seara trabalhista com base na prova testemunhal produzida. Ocorre que, em se tratando de averbação de vínculo empregatício para fins previdenciários, a sentença trabalhista só pode ser considerada se fundada em início de prova material contemporânea dos fatos, nos termos do art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, que veda a prova exclusivamente testemunhal, verbis: § 3º A comprovação do tempo de serviço para os fins desta Lei, inclusive mediante justificativa administrativa ou judicial, observado o disposto no art. 108 desta Lei, só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, na forma prevista no regulamento. Registre-se que foi concedida oportunidade ao autor para apresentar prova complementar (decisão proferida em 08/10/2024), inclusive, recibos de salário, porém, intimado, apenas anexou documentação que já se encontrava nos autos ou que não se mostra apta a comprovar a existência do vínculo, pois decorrente da reclamação trabalhista Nessas condições, diante da ausência de documentos comprobatórios da existência da relação de emprego no período de 26/04/1999 a 15/11/2001, a averbação do vínculo encontra óbice por força do que dispõe o artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91. A regra contida no artigo 373, I, do Código de Processo Civil, determina que incumbe ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos de seu direito. Acerca do tema, pontifica Humberto Theodoro Junior em sua obra Curso de Direito Processual Civil, vol I. Ed. Forense, p. 98, que: “não há um dever de provar, nem à parte assiste o direito de exigir prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados, do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar a tutela jurisdicional. Isto porque máxime antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que inexistente”. Portanto, com supedâneo no artigo acima mencionado, é possível concluir que incumbe ao autor, ao ingressar com a ação em que requer o reconhecimento de vínculo empregatício, apresentar todos os documentos necessários ao acolhimento da sua pretensão, sob pena de assumir o risco de ver seu pedido julgado improcedente. DISPOSITIVO Do exposto, resolvo o mérito e JULGO IMPROCEDENTES os pedidos (artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil). Defiro os benefícios da justiça gratuita. Dê-se ciência ao Ministério Público Federal, nos termos do Estatuto do Idoso. Sem condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios nesta instância. Publique-se. Intimem-se. Registrada eletronicamente. SãO PAULO, 14 de abril de 2025.

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Processo nº 5004416-77.2018.4.03.6109

ID: 259987098

Tribunal: TRF3 Órgão: 1ª Vara Federal de Americana Classe: AçãO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Nº Processo: 5004416-77.2018.4.03.6109

Data de Disponibilização: 24/04/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

DIEGO DE NADAI

Sentença

Advogados:

CRISTIANO MARTINS DE CARVALHO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ADRIANO FACHINI MINITTI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

SIDNEY MELQUIADES DE QUEIROZ

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 5004416-77.2018.4.03.6109 / 1ª Vara Federal de Americana AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP REU: DIEGO DE NADAI, VAREJAO TATU LTDA, JV - ALIMEN… AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 5004416-77.2018.4.03.6109 / 1ª Vara Federal de Americana AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP REU: DIEGO DE NADAI, VAREJAO TATU LTDA, JV - ALIMENTOS LTDA. Advogado do(a) REU: SIDNEY MELQUIADES DE QUEIROZ - SP184500 Advogado do(a) REU: CRISTIANO MARTINS DE CARVALHO - SP145082 Advogado do(a) REU: ADRIANO FACHINI MINITTI - SP146659 S E N T E N Ç A Vistos. Passo a relatar o processo 5004416-77.2018.4.03.6109. O Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública, com pedido de responsabilização por ato de improbidade administrativa, em face de DIEGO DE NADAI, JV ALIMENTOS LTDA e VAREJÃO TATU ALIMENTOS LTDA, em que se objetiva a condenação dos réus às sanções do art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92. De acordo com a petição inicial, a presente ação tem por origem o Inquérito Civil Público 1.34.008.000348/2015-88, que, por sua vez, teve por base as informações do Relatório de Demandas Externas nº 00225.000314/2013-09 da Controladoria-Geral da União (CGU). Conforme narrado pelo MPF, durante a gestão do ex-Prefeito DIEGO DE NADAI, teriam ocorrido irregularidades no que se refere ao fornecimento de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar no Município de Americana, no período de 01/01/2011 a 31/12/2013. Teria havido destinação irregular de recursos federais e falha na execução do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE). Segundo o MPF, teriam ocorrido as seguintes irregularidades: a) superfaturamento de R$ 1.606.365,88 na compra de gêneros alimentícios com verbas do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE; b) falta de comprovação documental para a totalidade das despesas relacionadas na Prestação de Contas do PNAE do ano de 2012 e falta de encaminhamento da documentação comprobatória citada na manifestação da prefeitura; c) transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, para conta diversa da conta específica do Programa; e d) ausência de publicação em jornal de circulação. Subjetividade no critério de julgamento. Falha na justificativa para a realização de dispensas licitatórias. Ao final, postula o Parquet a condenação dos réus pela prática de atos de improbidade administrativa. Decisão id. 9208232, proferida pelo juízo da 3ª Vara Federal de Piracicaba, reconheceu a incompetência absoluta daquele juízo e determinou a remessa dos autos a esta subseção judiciária de Americana. Notificadas, as requeridas JV - ALIMENTOS LTDA e VAREJÃO TATU ALIMENTOS LTDA apresentaram defesas prévias (ids 11124917 e 11463817). Notificado (id. 10562556), o requerido Diego De Nadai não se manifestou no prazo concedido. Na decisão id 16669382, este juízo recebeu a inicial e determinou o processamento da presente ação de improbidade administrativa, com supedâneo no art. 17, § 9, da Lei 8.429/92. O Requerido Diego De Nadai apresentou contestação no id 20040389. Alegou, em síntese, que não houve indicação de sua atuação direta ou indireta com escopo de burlar a legislação, a fim de favorecer qualquer interessado ou causar dano ao erário; que as decisões referentes a processos licitatórios são tomadas por uma comissão de licitação, formada por servidores; que a CGU teria realizado o procedimento de forma unilateral, sem a observância do contraditório, o que o tornaria nulo; que teria havido discrepância entre os municípios comparados, já que Atibaia teria aproximadamente 140.000 habitantes enquanto Americana aproximadamente 240.000 habitantes; que não realizou movimentações irregulares entre as contas, explicitando, em suma, dentre outras coisas, que todas as movimentações eram realizadas pela Secretaria de Fazenda, por meio de servidores nesta lotados; que no início de seu mandato teria havido a tentativa de fraude para a realização de saques de contas vinculadas, razão pela qual a Secretaria de Fazenda passou a adotar a centralização dos valores por questões de segurança; e que os valores oriundos do PNAE foram integralmente utilizados para a aquisição de alimentos destinados à merenda escolar, de acordo com legislação de regência, sendo irrelevante de qual conta teriam partido os valores. A Requerida JV - ALIMENTOS LTD apresentou contestação, conforme id 21181661. Sustentou, em síntese, que a Justiça Federal não seria competente; que a inicial seria inepta por ausência de individualização da conduta; que a comparação de preços realizada pelo Ministério público (Prefeitura de Atibaia e BEC) originária do Relatório da CGU não estaria de acordo com o contrato, pois não se levou em consideração custos de execução, tais como, transportes dos produtos diretamente nas escolas, pagamentos diferidos, marcas homologadas, entre outros. A Requerida VAREJÃO TATU ALIMENTOS LTDA ofertou contestação no id 21219418. Alegou, em síntese, que a justiça federal não seria competente; que não haveria pedido determinado, razão pela qual seria hipótese de indeferimento da petição inicial; que não houve superfaturamento, não sendo os parâmetros utilizados pela CGU aptos a demonstrar o superfaturamento de preços; que, quanto aos dados da Bolsa Eletrônico de Compras, o parâmetro utilizado refere-se ao período posterior à aquisição; que o mesmo teria ocorrido no que concerne aos dados do Instituto de Economia Agrícola; que a comparação dos produtos não levou em consideração a marca dos produtos; que não foram considerados na comparação de preços os transportes que eram feitos até o local de consumo dos produtos; que os municípios tinham realidades diferentes; e que o riscos de inadimplemento do município de Americana são altos e que tal circunstancia impacta no preço; que o relatório elaborado pela CGU foi realizado de forma unilateral. No id 21852387, cientificou-se as partes quanto à decisão proferida na ação civil pública nº 5001114-28.2019.403.6134, segundo a qual foi determinada a reunião dos feitos para julgamento em conjunto. Na decisão id 28259009 foi indeferido o pedido de indisponibilidade de bens formulado pelo FNDE. Id 35870174: determinou-se a realização de perícia, inclusive, por medida de economia processual, a perícia deveria abordar as imputações feitas na ação de improbidade nº 5001114-28.2019.403.6134. Foi realizada prova pericial (id 111404545). As partes foram intimadas para se manifestarem acerca do laudo. Determinou-se ao perito que se manifestasse, conforme despacho id 168866277. O perito realizou novas diligências, tendo apresentado seus esclarecimentos no id 199853252 e seguintes. Houve debate nos autos sobre acordo de não persecução cível e aplicação das novas disposições da Lei nº 14.230, de 2021. Decisões saneadoras (id. 252479809 e 266779351, 277762006 e 284156814). Na decisão id 292271326 determinou-se a realização de prova oral, fincado consignado (...) às partes que nos mesmos moldes do quanto observado para a prova pericial, para fins de celeridade e economia processual, a prova oral abordará também as imputações feitas na ação de improbidade nº 5001114-28.2019.403.6134, reunida a este feito. Foi produzida a prova testemunhal (id 296552338). O MPF apresentou memoriais (id 298215416). Os Requeridos apresentaram memoriais (id 327417923, 327572988 e 327671645). O FNDE apresentou suas alegações finais no id 297696435. Na manifestação id 340007532, o Parquet requereu fosse priorizado o julgamento da ação. No id 345535340 foram solicitadas informações ao Município de Americana para mais bem instruir o feito, tendo os esclarecimentos sido prestados no id 349776458. É o relatório. Passo a relatar o processo 5001114-28.2019.403.6134. O FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE) ajuizou ação civil pública, com pedido de responsabilização por ato de improbidade administrativa, em face de DIEGO DE NADAI, em que se objetiva a condenação dos réus às sanções do art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92. De acordo com a petição inicial, a presente ação tem por origem o apurado nas Tomadas de Contas Especiais n° 23034.041457/2017-39 (PNAE 2011) e 23034.041803/2017-89 (PNAE 2013), bem como no relatório de fiscalização CGU nº 00225.000314/2013-09. Conforme narrado pelo FNDE, durante a gestão do Prefeito DIEGO DE NADAI, teriam ocorrido irregularidades no que se refere a utilização de recurso do PNAE/2011 e PNAE/2013. A não aprovação das contas nas TCE demonstrariam a constatação da aplicação irregular das verbas públicas destinadas para a execução do PNAE, durante o período de 2011 e 2013. Segundo o FNDE o Requerido teria violado o padrão ético de conduta por meio das seguintes condutas: a) superfaturamento na compra de gêneros alimentícios com verbas do programa; b) transferências irregulares dos recursos financeiros do programa nacional de alimentação escolar-PNAE para conta diversa da conta específica do programa, gerando pagamento de fornecedores com atraso; c) ausência de publicação em jornal de circulação. Subjetividade no critério de julgamento. Falha na justificativa para realização de dispensa licitatória; d) não estruturou minimamente o serviço de alimentação escolar, fornecendo alimentação de baixa qualidade nutricional e sanitária (cardápios elaborados não contêm os elementos que possam permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação; quantidade de nutricionistas em desacordo com o parâmetro numérico estabelecido no art. 10 da resolução CFN n° 465/2010; controle de requisição, de distribuição e de estoque de alimentos ineficiente/inexistente; inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparos de alimentação escolar.); e) não estrutura órgão de controle social, negando-o a capacitação necessária para sua atividade de controle e f) falta de aplicação do percentual mínimo estabelecido, na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar. Ao final, postula o FNDE a condenação do Requerido a restituir as importâncias recebidas em razão do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), no exercício de 2011 e 2013, e não aprovadas pela Tomadora de Contas, monetariamente atualizadas segundo a SELIC acumulada do período. O MPF no id 17899458 asseverou que a presente lide apresentaria relação de continência com a ação 5004416-77.2018.4.03.6109. O FNDE no id 18024124, por sua vez, entendeu que a presente lide apresentaria relação de conexão com a ação 5004416-77.2018.4.03.6109. O Requerido, no id 20040964, apresentou manifestação. Alegou, em síntese, que não houve indicação de sua atuação direta ou indireta com escopo de burlar a legislação, a fim de favorecer qualquer interessado ou causar dano ao erário; que as decisões referentes a processos licitatórios são tomadas por uma comissão de licitação, formada por servidores; no início de seu mandato teria havido a tentativa de fraude para a realização de saques de contas vinculadas, razão pela qual a Secretaria de Fazenda passou a adotar a centralização dos valores por questões de segurança; e que os valores oriundos do PNAE foram integralmente utilizados para a aquisição de alimentos destinados à merenda escolar, de acordo com legislação de regência, sendo irrelevante de qual conta teriam partido os valores. Na decisão id 22000410 o feito foi chamado à ordem para: a) reconsidero as determinações para que a União e o MPF se manifestem sobre a contestação do réu e para que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir, diante do procedimento próprio da ação de improbidade que deve ser observado; b) intime-se o requerido, por publicação, para informar, em 15 (quinze) dias, se pretende que a peça apresentada (id. 20040962) seja recebida como a manifestação prevista no art. 17, §7º, da Lei nº 8.429/92, podendo, nesse prazo, re-ratificar seus argumentos. Decorrido o prazo de 15 (quinze) dias pelo requerido, no silêncio, a peça apresentada será recebida como a manifestação por escrito prevista no art. 17, §7º, da Lei nº 8.429/92, prescindindo-se de sua notificação por oficial de justiça, diante de seu comparecimento espontâneo aos autos, devendo o feito ser remetido à conclusão para análise do recebimento da inicial Decidiu-se pela reunião dos processos, para julgamento em conjunto, nos termos do art. 55, §3º, do CPC, conforme id 21627674. No id 27538504, determinou-se a remessa dos autos a este juízo, em razão da tramitação da ação 5004416-77.2018.403.6109, a qual é mais antiga, em exegese às regras processuais que versam sobre conexão. Na decisão id. 27793550 foi recebida a inicial, bem como indeferido o pedido de tutela. No id 34381703 proferiu-se a seguinte decisão: Tendo em vista que, apesar de regularmente citado, o réu não apresentou contestação no prazo legal, decreto sua revelia. Seus efeitos, porém, não se aplicam no caso em comento. Requeiram as partes as provas que deseja produzir no prazo de 15 dias. Sem prejuízo, dê-se vista ao MPF. No id 35871183 ficou decidido que deveria se aguardar a realização da prova pericial determinada no feito nº 5004416-77.2018.403.6109. O MPF no id 170204353 juntou aos autos cópia do Acórdão 9258/2021-TCU-Segunda Câmara, proferido no Processo TC 004.965/2018-3, de tomada de contas especial instaurada pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, em desfavor de Diego de Nadai. Houve debate nos autos sobre acordo de não persecução cível e aplicação das novas disposições da Lei nº 14.230, de 2021. Decisões saneadoras (id. 252486443, 257314257, 277759939 e 285971740) No id 254209125, o FNDE opôs embargos de declaração, que foram rejeitados pela decisão id 257314257. Id 297456852 e 297543166: certidões em que se atesta a juntada do TERMO DE AUDIÊNCIA (id 296552338), realizada por videoaudiência, referente ao mencionado processo 5004416-77.2018.4.03.6109. Foram apresentados memoriais pelo MPF e pelo FNDE (id 313142382 e 315036737). O requerido não apresentou alegações finais. Na manifestação id 340007128, o Parquet requereu fosse priorizado o julgamento da ação. É o relatório dos autos 5001114-28.2019.403.6134. Decido. DO JULGAMENTO EM CONJUNTO No caso vertente, observo que foi determinado o julgamento em conjunto da presente lide com os autos 5001114-28.2019.403.6134, a fim de se evitar o risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, nos termos do art. 55, §3º, do CPC. Dimanam dos autos dúvidas objetivas se a presente hipótese versaria sobre conexão ou continência. MPF e FNDE divergiram sobre o ponto. Para o Parquet se trata de hipótese de continência: Percebe-se, portanto, que embora as ações em pauta versem sobre a questão do superfaturamento apontado no mesmo Relatório de Demandas Externas nº 00225.000314/2013-09, oriundo da Controladoria-Geral da União, a ação aforada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, que precede a presente, é mais abrangente, já que também colima a condenação das empresas acima nominadas, além do ex-Prefeito DIEGO DE NADAI. De outra parte, nota-se que o FNDE utilizou cálculo diverso para aferição do dano a ser ressarcido, com base não só no reportado relatório da CGU, mas nos processos de Tomada de Contas Especial nº 23034.041457/2017-39 (PNAE 2011) e 23034.041803/2017-89 (PNAE 2013), com atualização feita no ano de 2017. Pediu, inclusive, em sede liminar, a decretação da indisponibilidade dos bens de DIEGO DE NADAI, no importe de R$ 5.699.435,60 até R$ 17.098.306,80, a critério do juízo, para garantir o sobredito ressarcimento. A situação parece, salvo melhor juízo, configurar hipótese de continência daquela ação em relação a esta, com algumas peculiaridades relacionadas ao cálculo da condenação, a serem oportunamente exploradas. (id 17899458). De outro lado, para o FNDE, a questão revelaria hipótese de conexão: Por sua vez, a ação manejada pelo FNDE é mais específica quanto às ilegalidades perpetradas nos exercícios de 2011 e 2013, sendo que, consoante apurado na Tomada de Contas Especial relativa a 2013, causou maior e mais substancial prejuízo ao erário, conforme narrado na inicial nos seguintes termos (Id Num. 17464460 - Pág. 5): (...) Nesse compasso, cotejando a exordial do FNDE e os documentos colacionados constata-se que os documentos sob Id Num. 17464467 – Págs. 124 até Pág. 160, veiculam os atos de improbidade administrativa perpetradas pelo réu com os recursos do PNAE 2013, notadamente Despesas sem comprovação documental, além do superfaturamento na compra de gêneros alimentícios, das transferências irregulares dos recursos financeiros do PNAE para conta diversa do Programa, conforme MATRIZ DE RESPONSABILIZAÇÃO (Num. 17464467 - Pág. 132) e QUANTIFICAÇÃO DO DANO (Num. 17464467 - Pág. 152), que parece não constar do Processo nº 5004416-77.2018.4.03.6109. (...) Ante o exposto, conclui-se que, embora as demandas se diferenciem em alguns aspectos relativos às partes, aos fatos narrados e aos documentos probatórios colacionados, as mesmas se originam do mesmo fato em sentido amplo, assim considerado, qual seja, a malversação de recursos federais e ilegalidades na execução do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE nos exercícios de 2011 até 2013, parecendo, salvo melhor juízo, configurar hipótese de conexão. (id 18024124). De qualquer forma, o magistrado de antanho decidiu que reunião dos feitos em conjunto se daria com o escopo de se evitar decisões conflitantes, na forma do art. 55, §3º, do CPC. Não foram interpostos recursos dessa decisão, razão pela qual sobre se operaram os efeitos da preclusão. Em adição, além da possibilidade de existência de decisões conflitantes, a tramitação em paralelo de ações que versam sobre os mesmos fatos (ainda que existam detalhamentos específicos nas narrativas de cada parte autora) poderia acarretar a condenação em duplicidade do Requerido DIEGO DE NADAI, o que seria vedado pelo ordenamento jurídico. A propósito, já se decidiu: EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REMESSA NECESSÁRIA. LITISPENDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. EXTINÇÃO DA AÇÃO. MANUTENÇÃO. 1. Ainda que a União busque dar um contorno diferenciado aos fatos narrados na peça inicial, a fim de caracterizar uma nova causa de pedir, os fatos aventados neste processo são os mesmos ao de ação anteriormente ajuizada. 2. Forte na garantia da proscrição do ne bis in idem, não pode o acusado ser processado duas vezes pelo mesmo fato, sob pena de violação garantia insculpida em tratado com status supralegal. 3. Não pode o acusado responder a várias ações de improbidade - embasadas no mesmo fato - apenas por que é de interesse institucional da União que as demandas sejam fragmentadas. 4. Reconhecida a litispendência da presente demanda, resta extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV e V do CPC. (TRF4 5059172-52.2018.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 12/04/2022) Por outro lado, vislumbro consentâneo o julgamento em conjunto dos processos 5004416-77.2018.4.03.6109 e 5001114-28.2019.403.6134 em sentença única, considerando inclusive a fase probatória que já transcorreu de forma unificada (ids 35871183, 297456852 e 297543166 dos autos 5001114-28.2019.403.6134). O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a possibilidade de prolação de sentença única para hipóteses de conexão: AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. PROCESSUAL CIVIL. CONTINÊNCIA. IDENTIDADE DE PARTES, PEDIDO E CAUSA DE PEDIR. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7, DO STJ. CONTINÊNCIA SUBJETIVA CRUZADA. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO. FLEXIBILIZAÇÃO DOS ELEMENTOS. ART. 56, DO CPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior de Justiça manifesta-se no sentido de que "a conexão ou a continência, por decorrência da identidade da causa de pedir ou pedido, torna conveniente o julgamento conjunto, não só por medida de economia processual, mas também para evitar a possibilidade de prolação de decisões contraditórias, que trariam desprestígio à Justiça" (AgInt no AREsp 479.470/SP, Rel. p/ acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 3.8.2017, DJe de 27.9.2017). 2. A continência é fenômeno que se dá "entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais" (art. 56, do CPC). 3. O que realmente torna imperiosa a reunião de processos, para julgamento em sentença única, e com derrogação de competência anteriormente firmada, é a efetiva possibilidade prática de ocorrerem julgamentos contraditórios nas causas. Interpretação art. 58, do Código de Processo Civil. 4. Na hipótese, o Tribunal de origem concluiu, com base na análise das petições iniciais de ambas as ações propostas, que há identidade de partes, de pedido e causa de pedir, para reconhecer a continência. 5. Nesse contexto, a análise relativa à existência de continência e litispendência é insuscetível de reapreciação em sede de Recurso Especial, por força do óbice da Súmula nº 7 do STJ. 6. É entendimento consagrado por esta Corte que há litispendência ou, no caso, continência (também denominada de litispendência parcial) quando presente a tríplice identidade - mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmos pedidos -, sendo irrelevante o fato de as partes ocuparem polos processuais contrapostos nas duas ações. Precedentes. 7. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.118.924/SC, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. AJUIZAMENTO DE OUTRA AÇÃO DE COBRANÇA ENVOLVENDO O MESMO CONTRATO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. RECONHECIMENTO DE LITISPENDÊNCIA. INTERPOSIÇÃO DE UM ÚNICO RECURSO DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Ação de cobrança por meio da qual se objetiva a condenação ao pagamento de comissões devidas em virtude de contrato de representação comercial firmado entre as partes. 2. Ação ajuizada em 09/08/2005. Recurso especial concluso ao gabinete em 27/06/2019. Julgamento: CPC/2015. 3. O propósito recursal é definir se há necessidade de interposição de dois recursos de apelação contra a sentença que julgou conjuntamente as duas ações de cobrança ajuizadas pela recorrente, ainda que tenha reconhecido a litispendência com relação a uma delas e, consequentemente, julgado extinto o referido feito. 4. Nas hipóteses de conexão de ações, com julgamento simultâneo, proferida sentença única, pode a parte interpor apenas um recurso abrangendo todas as ações, pois o que se ataca é a decisão que é una. Precedentes. 5. Ainda que o instituto da litispendência não esteja elencado no art. 105 do CPC/73, que orienta a reunião de processos nas hipóteses de conexão e continência, o seu proceder também se justifica pelos mesmos motivos, quais sejam, a harmonização dos julgados e a economia processual. 6. O julgamento simultâneo dos feitos, acaso realizado, e ainda que tenha havido a extinção de um deles em razão da litispendência, também admitirá a interposição de um único recurso - como o fez a parte recorrente na específica hipótese versada nos presentes autos. 7. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 1.821.634/PB, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 5/2/2021.) Destarte, por haver a mesma razão (evitar-se a prolação de decisões conflitantes), aplica-se a mesma lógica para a hipótese dos autos. Logo, o julgamento em conjunto dos pedidos formulados nos autos 5004416-77.2018.4.03.6109 e 5001114-28.2019.403.6134 será realizado em sentença única neste processo, ficando os autos associados no sistema PJe. DIREITO INTERTEMPORAL: SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230/2021 De proêmio, observo que, no julgamento do ARE 843989, tema 1199 da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal definiu que a Lei nº 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois ela retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (art. 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (art. 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (art. 11 da LIA). Nesse prisma, o princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do art. 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”), não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. A norma mais benéfica prevista pela Lei nº 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes (observância do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal). A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. Ainda, o dolo deve ser específico, conforme previsão incluída pela Lei 14.230/2021 no art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei 8.429/1992 (cf. TRF1, AC 1005476-62.2018.4.01.3700, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, DÉCIMA TURMA, PJe 29/05/2024 PAG; TJSP; Apelação Cível 1052861-36.2016.8.26.0114; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/06/2023; Data de Registro: 07/06/2023). Outrossim, na interpretação que os Tribunais Federais têm feito sobre os “demais comandos legais promulgados” pela Lei nº 14.230/21, há sedimentação da compreensão pela atipicidade superveniente do ato de improbidade previsto na redação original do art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92. Tendo em vista que o rol do artigo 11 da LIA, que era exemplificativo, tornou-se taxativo, deixando de constituir ato de improbidade a previsão aberta de descumprimento dos deveres de honestidade, legalidade e lealdade às instituições, impõe-se a retroatividade da lei nova, no ponto específico, relativamente aos fatos anteriores à sua vigência. Nesse sentido: TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0000661-19.2017.4.03.6125, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 20/10/2023, DJEN DATA: 25/10/2023; TRF4, AC 5004855-29.2017.4.04.7101, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 10/05/2023). Além disso, na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente –, há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. Assentou-se, por fim, a inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo STF no tema 897 da repercussão geral no RE 852.475. Também deve ser observada a aplicação imediata dos dispositivos de natureza processual da nova lei, com atenção, nesse passo, à teoria do isolamento dos atos processuais, ou, na hipótese de atos existentes em função de outros, ao princípio da interdependência dos atos processuais. O MPF foi instado a se manifestar sobre o § 10-D do art. 17, da Lei 8.429/1992, mais de uma vez. Em sua última manifestação, constou que: Assim sendo, nada há a acrescentar ou extrair no tocante à indicação dos atos de improbidade descritos na inicial, pelo que o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL reitera os respectivos termos, bem como as manifestações anteriores relacionadas às modificações na LIA. (Id. 278699045). Em razão da sobredita manifestação, este juízo, no despacho id 284156814, acolheu as imputações apresentadas pelo MPF quanto aos fatos narrados. Logo, considerando a manifestação supra e mais bem analisando os presentes autos, dessume-se da prefacial que o tipo indicado para o ato de improbidade questionado seria o art. 10, XII, conforme id 9104758 - Pág. 27: No caso dos autos, conforme já relatado, resta patente que as condutas descritas configuram improbidade administrativa com erário, nos termos do que estabelece o artigo 10 inciso XII, c/c artigo 11, caput, da Lei 8.429/1992, exigindo, assim, a repreensão da Justiça. De igual modo, o FNDE também foi instado a se manifestar sobre o § 10-D do art. 17, da Lei 8.429/1992. Entendeu a autarquia que: Destarte, ainda que não tenham aplicação retroativa, mesmo frente as novas disposições inseridas na Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, exceto quanto a revogação do incisos I e II do artigo 11 as condutas praticadas pelo réu, minuciosamente descritas na inicial, enquadram-se nos seguintes tipos específicos: Fato: Frustrar a licitude de processo licitatório, mediante a adotação de subjetividade no critério de julgamento e com falha na justificativa para realização de dispensa licitatória, acarretando perda patrimonial ao erário. Enquadramento: art. 10, VIII e XII, da Lei nº 8.429/92, em sua redação original. Ressalte-se que a nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021 não revogou a anterior no que se refere aos atos dolosos como aqueles praticados no presente caso concreto; Fato: Permitir a aquisição superfaturada na compra de gêneros alimentícios com verbas do programa objeto do ajuste com o FNDE, concorrendo para as empresas fornecedoras dos gêneros alimentícios adquiridos enriquecessem ilicitamente. Enquadramento: art. 10, V, da Lei nº 8.429/92, em sua redação original. Ressalte-se que a nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021 não revogou a anterior no que se refere aos atos dolosos como aqueles praticados no presente caso concreto; Fato: Efetuar transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional De Alimentação Escolar -PNAE, para conta diversa da conta específica do programa, gerando pagamento de fornecedores com atraso; Enquadramento: art. 10, IX, da Lei nº 8.429/92, em sua redação original. Ressalte-se que a nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021 não revogou a anterior no que se refere aos atos dolosos como aqueles praticados no presente caso concreto; Fato: deixar de efetuar publicação em jornal de circulação das etapas do processo licitatório; Enquadramento: art. 11, IV, da Lei nº 8.429/92, em sua redação original. Ressalte-se que a nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021 não revogou a anterior no que se refere aos atos dolosos como aqueles praticados no presente caso concreto; No mais, as demais condutas apontadas na inicial também enquadram-se no disposto no caput do artigo 10, uma vez que causaram prejuízo ao Erário, como já demonstrado. (Id 279379985) Diante da manifestação supra, este juízo acolheu as imputações apresentadas pelo FNDE quanto aos fatos narrados (Id. 285971740). Assim, para cada ato de improbidade descrito acima, os tipos indicados seriam os seguintes: art. 10, V, VIII, IX, e XII e art. 11, IV, todos da Lei nº 8.429/1992. Feitas as considerações acima, passo a apreciar o mérito propriamente dito. MÉRITO. A questão objeto das lides diz respeito se houve ou não malversação de recursos públicos na gestão do ex-prefeito DIEGO DE NADAI e se teriam ocorrido irregularidades e falhas de execução no que se refere ao fornecimento de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar no Município de Americana do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE, no período de 01/01/2011 a 31/12/2013. Conforme apontado pelo MPF, as irregularidades consistiram em: a) superfaturamento de R$ 1.606.365,88 na compra de gêneros alimentícios com verbas do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE; b) falta de comprovação documental para a totalidade das despesas relacionadas na Prestação de Contas do PNAE do ano de 2012 e falta de encaminhamento da documentação comprobatória citada na manifestação da prefeitura; c) transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, para conta diversa da conta específica do Programa; e d) ausência de publicação em jornal de circulação. Subjetividade no critério de julgamento. Falha na justificativa para a realização de dispensas licitatórias. Estas teriam sido praticadas pelos requeridos DIEGO DE NADAI, JV ALIMENTOS LTDA e VAREJÃO TATU ALIMENTOS LTDA. Por sua vez, segundo o FNDE, as irregularidades consistiriam em: a) superfaturamento na compra de gêneros alimentícios com verbas do programa; b) transferências irregulares dos recursos financeiros do programa nacional de alimentação escolar-PNAE para conta diversa da conta específica do programa, gerando pagamento de fornecedores com atraso; c) ausência de publicação em jornal de circulação. Subjetividade no critério de julgamento. Falha na justificativa para realização de dispensa licitatória; d) não estruturou minimamente o serviço de alimentação escolar, fornecendo alimentação de baixa qualidade nutricional e sanitária (cardápios elaborados não contêm os elementos que possam permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação; quantidade de nutricionistas em desacordo com o parâmetro numérico estabelecido no art. 10 da resolução CFN n° 465/2010; controle de requisição, de distribuição e de estoque de alimentos ineficiente/inexistente; inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparos de alimentação escolar.); e) não estrutura órgão de controle social, negando-o a capacitação necessária para sua atividade de controle e f) falta de aplicação do percentual mínimo estabelecido, na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar. Para o FNDE, os ilícitos acima teriam sido praticados somente pelo requerido DIEGO DE NADAI. Foi produzida prova pericial em juízo, conforme id 111404545. Após prestar esclarecimentos, o perito apresentou novo laudo revisto com a seguinte conclusão (id 199853252): Este trabalho buscou verificar se houve superfaturamento nas licitações 12 de 2010, 31.569 de 2012, 52.979 de 2012 e 28.079 de 2013. Foi necessário fazer a revisão do laudo em busca de esclarecer e revisar os cálculos apurados, buscando as respostas dos quesitos mais claras. Verifiquei, também, cada especificação de cada item relativo à comparação de preços do RDE. No Relatório de Demanda Externa fora apresentadas comparações enviesadas e que precisavam ser afastadas. Verificamos isso no quesito 2 da JV Alimentos, afastando o Alimento achocolatado em pó pois a licitação apresentava exigência de marca, na qual invalidava a simples comparação, já que o edital e a homologação de preços não apresentam a marca contemplada. Afastou-se também o óleo de 6L e margarina com sal balde de 3Kg por divergências nas especificações técnicas. Verificamos que os preços comparados da Bolsa Eletrônica de Compras do Governo de São Paulo (BEC), do Instituto de Economia Agrícola – SP (IEA) e do CEASA Campinas apresentam diversos fatores, dentre as quais vantagens tributárias, que tornam a comparação enviesada. Além disso, são pesquisas de preços sendo difícil de avaliar as especificações técnicas destas se adotaram os custos e despesas e tributações. Portanto, demanda afastar ou adequar. Assim podemos dizer que as apurações realizadas pela CGU através do Relatório de Demandas Externas não são válidas. Para validá-la é necessário adotar uma das medidas apresentadas, quais sejam ou afastar os preços comparados pelo BEC e IEA sendo a hipótese 1, ou adaptá-las adicionando custos adaptados sendo a hipótese 2. Cabe salientar que não foi apresentado todos os anexos usados no RDE. Mesmo assim, foi possível fazer as análises necessárias. Nas licitações constavam os preços com todos os custos e despesas envolvidas. A RDE verificou os preços principalmente nos editais de prefeituras, no BEC e IEA. O fato é que tais editais estão dentro de padrões deste sistema. E os editais da Prefeitura de Americana analisados nesta demanda não estão nos padrões do sistema. Para apurar o superfaturamento e responder aos quesitos foram analisados: 1. 716 Notas fiscais: a. 653 notas fiscais da empresa JV Alimentos; b. 59 notas fiscais da empresa Varejão Tatu; e c. 4 notas fiscais da COCER; 2. Sete (7) Demonstrativo de Resultados do Exercícios (DRE): a. 3 DRE do Varejão Tatu referente aos períodos de 2011 até 2015; b. 4 DRE do JV Alimentos referente aos anos 2008, 2011, 2012 e 2013; 3. Extratos fornecidos pelo FNDE 40 páginas: a. Extrato BB FNDE 2011 contendo 6 páginas; b. Extrato BB FNDE 2012 contendo 9 páginas; c. Extrato BB FNDE 2013 contendo 13 páginas; e, d. Extratos mensais BB FNDE de 2012 contendo 12 páginas. Analisando as notas fiscais verificou-se alguns pontos controvertidos a serem esclarecidos pelas respectivas empresas. A empresa JV Alimentos apresentou alguns valores maiores do que o contratado em algumas notas fiscais resultando em um sobrepreço de R$ 20,80 e valor superfaturado de R$ 63,21 (Sessenta e três reais e vinte e um centavos) dispostos no Anexo XIV. Novamente reitero de que se trata de uma questão a ser esclarecida pela empresa. Por isso, coloco esse valor separado. Enquanto a empresa Varejão Tatu não apresentou inconsistências nos valores, mas nos produtos das notas, sendo a nota fiscal enviada nos autos com produtos divergentes aos que estão registrados no Portal NFE42. No anexo XXV disponibilizo a relação de notas fiscais controversas da empresa. Analisado as notas fiscais chegou ao valor de faturamento de R$ 10.251.348,64 da empresa JV Alimentos e R$ 4.578.674,08 da empresa Varejão Tatu. Além disso, os faturamentos vistos através das notas fiscais das empresas são 36,14% em relação ao faturamento de 2012 da empresa Varejão Tatu e 56,35% em relação ao faturamento de 2011. Assim, chego à conclusão de que as empresas apresentaram custos logísticos de 40,55% para o Varejão Tatu e 18,31% para a JV Alimentos. Válido lembrar que a gestão de custo varia de empresa a empresa. Outra solicitação apresentada pelos réus foi identificar o preço de mercado. O preço de mercado é formado pelo preço verificado na concorrência das licitações somada ao preço do mercado local e o preço médio do RDE. Para tanto, foi realizado pesquisa de mercado local e adicionando aos preços encontrados os custos logísticos apurados. Verifica-se uma discrepância nos preços aplicado os custos logísticos. Quando aplicado a margem de tolerância de 10% (levando consideração os riscos, erros e sazonalidade) foram encontrados 15 produtos com sobrepreços da empresa JV Alimentos e 33 produtos da empresa Varejão Tatu. Aplicando o sobrepreço nas quantidades dos produtos apurados temos o superfaturamento. EMPRESA HIPÓTESE 1 HIPÓTESE 2 JV ALIMENTOS R$ 263.284,74 R$ 474.393,80 VAREJÃO TATU R$ 174.051,47 R$ 165.060,82 Na Hipótese 1, afastado os preços do BEC e IEA, temos o valor superfaturado da empresa JV Alimentos de R$ 263.284,74 (Duzentos e sessenta e três mil duzentos e oitenta e quatro reais e setenta e quatro centavos). Considerando esta mesma apuração temos para a empresa Varejão Tatu temos superfaturamento de R$ 174.051,47 (Cento e setenta e quatro mil cinquenta e um reais e quarenta e sete centavos). Se levado em consideração as controvérsias apresentadas temos: EMPRESA HIPÓTESE 1 HIPÓTESE 2 JV ALIMENTOS R$ 263.284,74 R$ 474.393,80 VAREJÃO TATU R$ 174.051,47 R$ 165.060,82 É importante salientar que a apuração de superfaturamento é dada através de sobrepreço comparativos a preços de mercado. Assim, de um fato econômico. Quando analisado os fatos contábeis verificamos que as empresas estão dentro da margem liquida e não apresentaram nenhum ponto contábil divergente, exceto aqueles a serem esclarecidos apontados acima nesta conclusão. Quando saímos da esfera contábil-financeira, dos fatos contábeis internos da empresa e adentramos na análise de mercado, de fatores econômicos verificamos que os preços praticados comparados sobressaltaram. Isso foi avaliado pela Controladoria Geral da União por meio do Relatório de Demanda Externa e, através da análise deste, chegamos na conclusão apurada. Nada mais havendo a esclarecer ou a considerar encerra-se o presente Laudo Pericial, processado eletronicamente em 235 (duzentos e trinta e cinco) folhas, 25 (vinte e um) anexos e 19 (dezenove) documentos, que englobam o resultado dos trabalhos desenvolvidos, tudo para atender a nomeação do MM. JUÍZO. Foi colhida, ainda, prova em audiência de instrução. A testemunha Marcelo dos Santos (id 296552349) disse que trabalhava no Varejão Tatu, mas que desconhece os fatos; que fazia entregas de alimentos nas escolas; disse que dirigia um caminhão e que as compras eram realizadas no CEASA e que depois fazia a entrega de alimentos nas escoas três vezes por semana (segunda, quarta e sexta); que eram mais de 50 escolas, creches, ente outros estabelecimentos de educação; que saberia informar sobre os custos das entregas; que havia três veículos e 16 pessoas para realizarem de forma exclusiva entregas para estabelecimentos ligados prefeitura de Americana; que além dos dias regulares das entregas, também ocorriam entregas de terças ou quintas quando era necessário, já que os produtos eram perecíveis; os produtos eram adquiridos pelo Varejão Tatu no CEASA de Campinas, sendo os produtos de alta qualidade; que havendo perda de produtos na escolas, o Varejão Tatu providenciava a reposição; que não tinha acesso aos preços dos produtos; que não saberia dizer se os produtos eram retirados da agricultura familiar. A testemunha Beatriz (id 296553701) informou que nunca teria ocorrido superfaturamento; que os preços eram condizentes com o que estava sendo entregue; que em vários casos, os preços eram mais caros para os clientes do Varejão Tatu do que os preços praticados para a prefeitura de Americana; que os preços praticados estavam na média de mercado; que sempre que os produtos se perdiam eram feitas reposições; que as entregas nas escolas eram feitas três vezes por semana; que as entregas eram feitas a cada dia em cerca de 70 estabelecimentos; que os preços eram compatíveis com os de mercado; que os produtos fornecidos para as escolas eram os mesmos disponíveis na loja do Varejão Tatu; que o Varejão Tatu fazia entregas adicionais, acaso fosse necessário; que não saberia dizer se os produtos eram adquiridos da agricultura familiar. A testemunha Tatiane (id 296553709) disse que as licitações e os processos de dispensa de licitação eram feitas pela unidade da prefeitura que trabalhava; que quem fazia a gestão dos contratos era feita pela secretaria requisitante; que a dispensa de licitação não era feita por sua unidade; que a Secretaria responsável fazia a média de preços, buscavam-se três cotações de mercado e a de menor preço era selecionada; que a conferência do material era feita pela secretaria responsável; que no pregão quem inicia o processo é secretário da pasta e o processo tem início após parecer do setor jurídico, desde que preço esteja igual ou abaixo do preço de mercado que foi cotado pela secretaria responsável; na compra emergencial, o secretário justifica o porquê da dispensa, junta os itens que quer solicitar e já indica a empresa que possui o menor preço e depois se encaminhava para o jurídico. A testemunha Josemar (id 296553736) relatou que trabalhava em 2011 na empresa JV ALIMENTOS; que fazia as rotas de entregas das escolas, realizadas duas vezes por semana; que os caminhões eram carregados em Várzea Paulista e depois se dirigiam até Americana; que as entregas eram feitas somente em escolas de Americana; que não tinha conhecimento sobre os preços praticados; que no começo das entregas a frota era terceirizada e, depois, a empresa JV ALIMENTOS adquiriu 5 caminhões para entrega em Americana e que tais caminhões teriam sido adquiridos por meio de financiamento; que os alimentos seriam de boa qualidade; que se lembra de algumas marcas, como, por exemplo, CAMIL e JBS. A testemunha Ricardo (id 296553738) afirmou que fazia a “captação de licitações” na qualidade de analista de licitação; que participou do processo da licitação com Americana e que depois de verificar a documentação necessária passava para o proprietário verificar o preço; que não sabia dizer como era verificado o preço; que houve a manifestação da empresa de renovar contratos em razão da falha nos pagamentos da prefeitura de Americana; que em todas as licitações da época o proprietário definia os preços; que sabia que, para fazer o preço, deveria conter todo o custo da operação; que as entregas eram feitas ponto a ponto por meio de 5 caminhões; que os caminhões partiam de Várzea Paulista para Americana; que somente tinha como clientes a prefeitura de Americana; que eram muitas marcas entregues, como, por exemplo, a NESTLÉ; que quem fazia as notas ficais eram as mesmas pessoas que faziam os romaneios; que a empresa JV ALIMENTOS somente realiza venda a órgãos públicos; que a prefeitura de American tinha diferenças na operação, tais como profissionais uniformizados, caminhões refrigerados, alimentação para os profissionais que se deslocariam nos caminhões; que foram comprados cinco caminhões; que eram aproximadamente cem escolas atendidas; que o sistema da BEC implicaria e negociações rápidas, diferentemente do que ocorreria com Americana; que o preço lançado no edital teria que ser fixo em 12 meses; que existiam problemas relacionados a pagamentos com a prefeitura; que a licitação da prefeitura de American foi verificada por meio do site “conlicitação” ANÁLISE DOS FATOS DESCRITOS NAS INICIAIS DO MPF E DO FNDE - NÃO COMPROVAÇÃO DE PRÁTICA OU PARTICIPAÇÃO DOLOSA PARA A CARACTERIZAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. I - DA IMPUTAÇÃO DE SUPERFATURAMENTO DE R$ 1.606.365,88 NA COMPRA DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS COM VERBAS DO PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR – PNAE. Não vislumbro demonstrado ou mesmo narrado a contento nas prefaciais o ato de improbidade apontado, notadamente no que tange à descrição e prova de como teria ocorrido a participação em conduta dolosa. Segundo o Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU, teriam ocorrido irregularidades nos períodos de 2011, 2012 e 2013, em razão da execução dos contratos relativos aos processos licitatórios Pregão Presencial nº 12/2010, Dispensa de licitação nº 31.569/2012, Dispensa de Licitação nº 52.979/2012 e Dispensa de licitação nº 28079/2012. Apurou-se que (id 17464465 - Pág. 51): Do montante total (R$ 8.638.208,00) repassado pelo Governo Federal entre 2011 e 2013, foram gastos apenas R$ 6.902.042,31. Desse total, foram analisados R$ 3.410.360,50. Dessa verificação, constatou-se um superfaturamento de R$ 1.606.365,88 acima do valor de mercado (R$ 1.803.994,62), conforme detalhado nas tabelas abaixo. O superfaturamento de preços foi calculado pela diferença entre os preços pagos para as empresas JV Alimentos Ltda., CNPJ 05.471.234/0001-30 e Varejão Tatu Ltda., CNPJ 71.815.815/0001-77, e os valores de mercado, obtidos nas aquisições realizadas por outras Prefeituras, no sítio da Bolsa Eletrônica de Compras do Governo de São Paulo (BEC/SP), bem como do Instituto de Economia Agrícola – SP (IEA). A BEC/SP - tem por objetivo a negociação de preço de bens e serviços adquiridos pela Administração Pública, por meio de procedimentos eletrônicos, permitindo ampla competitividade e igualdade de condições de participação para todos os seus usuários. O IEA foi fundado em 1942 e é o braço econômico da Agência Paulista de Tecnologia dos Agronegócios – APTA da Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo, foi a primeira instituição a sistematizar os estudos sobre economia agrícola no Brasil. A apuração de superfaturamento levou em conta, prioritariamente, os preços praticados pela Prefeitura da Estância de Atibaia/SP em 2012 e 2013, em função de similitude na logística de distribuição dos alimentos, bem como o tamanho da cidade em relação à Americana/SP. Para os itens não localizados nos pregões realizados por Atibaia, optou-se por incluir registro de preços praticado por outras Prefeituras, e para os demais o preço praticado conforme pesquisa na BEC e no IEA. Cabe salientar que as Ordens de Pagamentos foram assinadas pelo Prefeito ou o Secretário de Educação, dependendo do período. (...) Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 466/SNJ/08/2014, de 22 de agosto de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “1 – Informamos que não houve superfaturamento na aquisição de gêneros alimentícios. Além do que nos preços dos mesmos estão computados as despesas de entrega diária ponto a ponto em todas as unidades escolares. Em todas as aquisições o Município sempre prezou pela qualidade dos produtos adquiridos, sendo que sempre houve uma excelente aceitabilidade na rede municipal de ensino e nas unidades atendidas pelos contratos;” ManifestacaoUnidadeExaminada Análise do Controle Interno A justificativa apresentada pelo gestor não esclarece o superfaturamento dos preços verificados. Informa que nos preços já estão computadas as despesas de entrega diária ponto a ponto, mas não detalha o custo dessa entrega diária. Ademais, nas referências utilizadas (valores de outras Prefeituras) também consta esse tipo de entrega, como por exemplo, no caso do Pregão Eletrônico nº 08/2013 e nº 09/2013. (id 9106277 - Pág. 20) Na tomada de Contas Especial 23034.041803/2017-89 (id 17464467 - Pág. 153 dos autos 5001114-28.2019.403.6134), identificou-se a existência de superfaturamento. Concluiu-se pela existência de dano ao erário, tendo sido apurado o montante de R$ 3.562.209,95, cujo valor atualizado até 15/09/2017 seria de R$ 5.196.853,00, sob responsabilidade do requerido DIEGO DE NADAI. De igual modo, apurou-se a ocorrência de superfaturamento na Tomada de Contas Especial 23034.041457/2017 (id 17464465 - Pág. 113 dos autos 5001114-28.2019.403.6134). Verificou-se a existência de dano ao erário, tendo sido apurado o montante de R$ 311.48722, cujo valor atualizado até 15/09/2017 seria de R$ 502.582,60, sob responsabilidade do requerido DIEGO DE NADAI. O laudo pericial produzido em juízo também constatou a ocorrência de sobrepreços, ainda que os critérios utilizados pelo perito tenham sido diversos daqueles da análise realizada pelo TCU e pelo FNDE. Não obstante, não se extrai dos depoimentos colhidos em juízo e dos demais elementos maiores informações que atestem uma conduta dolosa voltada ao superfaturamento (dolo específico - art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei 8.429/1992). Há um quadro do qual dimanam ao menos fundadas dúvidas quanto à presença do elemento volitivo. Conquanto tenham sido constatados preços mais elevados em vários produtos, a par de inexistir prova da efetiva participação dolosa do réu Diego na prática dos atos imputados (conforme adiante será mais bem explicitado no item II), não resta claro a contento que houve deliberada elevação dos preços. Não se descreve nas prefaciais como teria ocorrido a participação do réu e mesmo condutas dolosas do agente político e dos servidores diretamente ligados ao processo licitatório, em face dos quais, a propósito, a ação de improbidade nem mesmo foi ajuizada. Embora na inicial do MPF – o que não ocorre na da FNDE – chegue a se narrar que o ex-prefeito teria autorizado e homologado o pregão presencial assim como as dispensas de licitação, conforme adiante mais bem explicitado, depreende-se, s.m.j., dos documentos correlatos, alusivos aos procedimentos, que teria ele apenas autorizado - e, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão - a tramitação dos processos de dispensa de licitação e subscrevido, a final, a Ata de Registro de Preços. Não se descreve, aliás, de modo geral, um conluio e como este teria ocorrido. Apenas se dessume, assim, imputação de que existiram sobrepreços e que estes ocorreram na gestão do ex-prefeito. A par disso, como mais um aspecto para a aferição do elemento volitivo, conquanto tenha havido o reconhecimento pela perícia de sobrepreço em parte dos produtos, a própria observação, ao mesmo tempo, inclusive em sintonia com a prova testemunhal, de métodos distintos de apuração, peculiaridades do contrato em relação aos de outros municípios tomados em cotejo (como marcas e produtos diferentes), custos logísticos e serviços de entrega em conformidade com as exigências do município, faz, ao menos, nesse ponto, à míngua de imputação e comprovação de condutas que revelassem a intenção, dimanar fundadas dúvidas acerca do dolo, notadamente do específico, e em especial por parte de algum agente público (ressaltando-se que, na espécie, as ações foram propostas apenas em face do ex-prefeito). Quanto à dispensa de licitação 31.569 de 2012, por exemplo, o perito entendeu ser necessário o afastamento do achocolatado Tody da comparação, pois se referiu a marca específica; houve ainda a necessidade de se afastar o item margarina com sal de 3 kg (pregão presencial 12 de 2010), em razão de divergência de especificação técnica. A propósito, quanto ao óleo (dispensa de licitação 31.569), nada obstante haver equívoco nas comparações, devendo por isso ser afastada também da comparação com outras licitações, o preço obtido pelo município de Americana foi inferior ao preço obtido na licitação de Atibaia. Sobre o ponto, afirmou o perito (id 199853256): Assim, é seguro a comparação entre os processos licitatórios das prefeituras visto que quase todas contemplam todos os custos e despesas em seus preços, estão abertas a ampla concorrência e não há exigências de marcas em comparação com os editais da Prefeitura de Americana: pregão presencial 12 de 2010; dispensa de licitação 52.979 de 2012; e, dispensa de licitação 28.079 de 2013. Considero necessário afastar o item Achocalatado em pó referente à dispensa de licitação 31.569 de 2012, pois demandou a marca Toddy, conforme visto no ID nº 10891203 página 6 e, apresentado abaixo: (...) Também se verifica a necessidade de se afastar o item Margarina com sal em balde de 3Kg, visto que há divergência nas especificações técnicas nas quais apresento no quesito 7. Este item se trata da comparação com a licitação Pregão Presencial 12 de 2010. O item Óleo vegetal 900ml comparativo feito entre a dispensa de licitação 31.569 de 2012 em relação a Atibaia no Pregão eletrônico 04 de 2012 também deve ser afastado pois está equivocado, visto que a dispensa de licitação exigia o pet de 6L conforme abaixo: (...) Na nota fiscal 1147 foi oferecido o galão de 9L a R$ 6,99, apresentada abaixo. Considerando o valor do frasco de 900ml, sendo referido a 6 litros temos R$ 1,05, 58,06% inferior ao de Atibaia (se referido a 9 litros temos o valor de R$ 0,70). (...) Enquanto no comparativo com Atibaia temos o produto óleo vegetal de 900ml a R$ 2,50, conforme abaixo: (...) Logo, para esses três produtos, por exemplo, entendeu o perito que não poderia haver o adequado cotejo com licitações realizadas por outros municípios, diferentemente do que consta no relatório da CGU. Em acréscimo, acerca dos critérios utilizados pela CGU, notadamente no que tange às comparações realizadas com a BEC e o IEA, asseverou o perito que (id 199853256 - Pág. 19): Quanto às comparações referentes ao BEC e IEA possivelmente abrangem vantagens tributárias somado ao fato que as comparações são feitas aos fornecedores produtores, ou seja, não é seguro considerar o BEC e IEA como visto no RDE. Válido lembrar que se trata de pesquisas de preços, o que dificulta a responder as três perguntas realizadas no início desse quesito e, assim, prejudicando a própria comparação. (...) Como verificada na observação 1 os dados do IEA foram apurados na cidade de São Paulo/SP sendo verificado 360 pontos distintos sendo muito provável os preços visto no CEAGESP, em feiras livres nos quais representam preços muito inferiores e com vantagens tributárias. Além disso, não apresenta as especificações técnicas dos itens pesquisados. Aqui verifico duas possibilidades, separemos por duas Hipóteses possíveis cabendo a tomada de decisão ao MM Juízo. Na Hipótese 1 é necessário afastar as comparações diretas referentes ao BEC e IEA. Na Hipótese 2 pode ser considerada as comparações adequando as aplicando os impostos e custos logísticos referente a comparação. Válido lembrar que as licitações da Prefeitura de Americana analisadas no RDE contemplando 318 itens por critério maior preço global estão fora dos padrões licitatórios. Verificamos que estas licitações possuem baixa competitividade, não alcançam nem preços otimizados e nem fornecedores produtores. Ou seja, a base comparativa está enviesada, não a comparação em si devido ao critério e planejamento adotado. Nada obstante, ainda que o perito tenha afastado as conclusões da CGU, identificou a ocorrência de sobrepreço em 15 produtos da empresa JV Alimentos e 33 produtos da empresa Varejão Tatu, tendo sido inclusive observados nesta apuração os custos logísticos das requeridas (id 199853256 - Pág. 232): Analisando as notas fiscais verificou-se alguns pontos controvertidos a serem esclarecidos pelas respectivas empresas. A empresa JV Alimentos apresentou alguns valores maiores do que o contratado em algumas notas fiscais resultando em um sobrepreço de R$ 20,80 e valor superfaturado de R$ 63,21 (Sessenta e três reais e vinte e um centavos) dispostos no Anexo XIV. Novamente reitero de que se trata de uma questão a ser esclarecida pela empresa. Por isso, coloco esse valor separado. Enquanto a empresa Varejão Tatu não apresentou inconsistências nos valores, mas nos produtos das notas, sendo a nota fiscal enviada nos autos com produtos divergentes aos que estão registrados no Portal NFE42. No anexo XXV disponibilizo a relação de notas fiscais controversas da empresa. Analisado as notas fiscais chegou ao valor de faturamento de R$ 10.251.348,64 da empresa JV Alimentos e R$ 4.578.674,08 da empresa Varejão Tatu. Além disso, os faturamentos vistos através das notas fiscais das empresas são 36,14% em relação ao faturamento de 2012 da empresa Varejão Tatu e 56,35% em relação ao faturamento de 2011. Assim, chego à conclusão de que as empresas apresentaram custos logísticos de 40,55% para o Varejão Tatu e 18,31% para a JV Alimentos. Válido lembrar que a gestão de custo varia de empresa a empresa. Outra solicitação apresentada pelos réus foi identificar o preço de mercado. O preço de mercado é formado pelo preço verificado na concorrência das licitações somada ao preço do mercado local e o preço médio do RDE. Para tanto, foi realizado pesquisa de mercado local e adicionando aos preços encontrados os custos logísticos apurados. Verifica-se uma discrepância nos preços aplicado os custos logísticos. Quando aplicado a margem de tolerância de 10% (levando consideração os riscos, erros e sazonalidade) foram encontrados 15 produtos com sobrepreços da empresa JV Alimentos e 33 produtos da empresa Varejão Tatu. Aplicando o sobrepreço nas quantidades dos produtos apurados temos o superfaturamento. (...) Na Hipótese 1, afastado os preços do BEC e IEA, temos o valor superfaturado da empresa JV Alimentos de R$ 263.284,74 (Duzentos e sessenta e três mil duzentos e oitenta e quatro reais e setenta e quatro centavos). Considerando esta mesma apuração temos para a empresa Varejão Tatu temos superfaturamento de R$ 174.051,47 (Cento e setenta e quatro mil cinquenta e um reais e quarenta e sete centavos). Se levado em consideração as controvérsias apresentadas temos: (...) É importante salientar que a apuração de superfaturamento é dada através de sobrepreço comparativos a preços de mercado. Assim, de um fato econômico. Quando analisado os fatos contábeis verificamos que as empresas estão dentro da margem liquida e não apresentaram nenhum ponto contábil divergente, exceto aqueles a serem esclarecidos apontados acima nesta conclusão. Quando saímos da esfera contábil-financeira, dos fatos contábeis internos da empresa e adentramos na análise de mercado, de fatores econômicos verificamos que os preços praticados comparados sobressaltaram. Isso foi avaliado pela Controladoria Geral da União por meio do Relatório de Demanda Externa e, através da análise deste, chegamos na conclusão apurada. Destarte, deflui-se que, não obstante tenha havido a constatação pela perícia de preços mais elevados quanto a determinados itens e/ou custos, das ponderações acima, extraídas de questionamentos e observações do próprio expert, alusivas a várias circunstâncias, diferenças e peculiaridades, emergem-se ao menos dúvidas quanto à deliberada elevação de preços de parte dos produtos, notadamente por algum agente público (reiterando-se que, no caso em apreço, as ações foram propostas apenas em face do ex-prefeito; e que, ausente a prática do ato de improbidade pelo agente, conforme adiante mais bem explicitado, não se é possível, como consectário, na esteira da jurisprudência do C. STJ, a condenação do extraneus pela prática de ato improbo). Aliás, em adição, nesse quadro, a testemunha Tatiane (id 296553709) disse que a secretaria responsável fazia a média de preços, buscavam-se três cotações de mercado e a de menor preço era selecionada. A testemunha Beatriz (id 296553701), inclusive, afirmou que os preços eram mais caros para os clientes do Varejão Tatu do que os preços praticados para a prefeitura de Americana. Ainda, denota-se do depoimento prestado em juízo, por servidora do município, que não teria havido participação do Requerido na escolha dos preços, já que estes ficavam a cargo da secretaria respectiva. E, dos documentos acostados, não se dimana a efetiva participação do ex-prefeito, que, ademais, conforme adiante mais bem explicitado (no item II), apenas veio a autorizar - e, reitere-se, ao que se extrai, em despacho formal e singelo - a tramitação dos processos de dispensa de licitação e a assinar, ao final, a ata de registro de preços. Em sendo assim, a propósito, inexistindo qualquer narrativa ou conclusão dos autores acerca de participação de outros servidores, dimanar-se-iam, no ponto, por conseguinte, mormente à míngua de descrição – e respectiva prova – das condutas, fundadas dúvidas sobre como então teria ocorrido e se aperfeiçoado a articulação entre os réus para o fim de intencionalmente se elevar artificialmente os preços dos produtos. Não há nos autos, ademais, indicativo seguro de que os preços dos procedimentos licitatórios em tela teriam sido objeto de acordo prévio entre os requeridos, por exemplo. Nesse contexto, a considerar que o quadro probatório faz emergir, ao menos, fundadas dúvidas acerca da presença do dolo, não se poderia falar, por outro lado, na linha do já dito acima, em responsabilidade com base na culpa. Nesse passo, por exemplo, à míngua de provas seguras acerca do dolo (mormente do específico), eventual descuido na pesquisa de mercado não poderia, por si só, consubstanciar ato de improbidade. Seria mister, ao lado da correspondente descrição das condutas concernentes à realização da fraude na causa de pedir (em conformidade com a teoria da substanciação, inclusive para se aferir o objeto da prova), a comprovação de que a pesquisa foi feita deliberadamente para se buscar os preços mais elevados e, com isso, aumentar arbitrariamente o valor da licitação, causando prejuízo ao erário de forma intencional ou enriquecimento indevido. Seriam necessárias a descrição e comprovação do liame subjetivo. Nesse cenário, em adição, deve se ponderar também as já mencionadas peculiaridades do contrato em relação a outros municípios, apontadas pelo perito. Logo, deflui-se que, malgrado a constatação de preços mais elevados em parte dos produtos, ainda que dimanem ponderáveis questionamentos, uma vez inexistente descrição e provas de condutas dolosas, dúvidas se emergem acerca da própria existência do ato de improbidade administrativa imputado, alusivo ao superfaturamento. E depreende-se das prefaciais que, não obstante todo o detalhamento no que tange à apuração envolvendo os valores dos contratos nos órgãos de controle, as imputações se pautam, a teor do acima já explanado, apenas na existência de preços mais elevados, sem considerar as particularidades acenadas Não obstante, a Lei nº 8.429/92 não trata como ato de improbidade o simples sobrepreço de uma licitação. O dolo deve estar presente e ser direcionado a lesar o erário ou deliberadamente violar os princípios da Administração Pública. Nesse sentido: I. DIREITO SANCIONADOR. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO DO PARQUET CATARINENSE CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO MINISTRO RELATOR DESTA CORTE SUPERIOR QUE DESPROVEU APELO RARO DO ÓRGÃO ACUSADOR, MANTENDO A ABSOLVIÇÃO DO TRIBUNAL ESTADUAL. II. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM SUPORTE EM ALEGADOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA TIPIFICADOS NOS ART. 10 (DANO AO ERÁRIO POR FACILITAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE BEM POR PREÇO SUPERIOR AO DE MERCADO) DA LEI 8.429/1992. ALEGAÇÃO DE QUE O ESTADO DE SANTA CATARINA REPASSOU R$ 36.500,00 AO MUNICÍPIO DE IRINEÓPOLIS/SC PARA A AQUISIÇÃO DE UM APARELHO DE RAIO-X. III. ACUSAÇÃO À EX-PREFEITA DA URBE CATARINENSE, SOB A TESE DE QUE DELIBEROU FORJAR COM OS DEMAIS RÉUS UM PROCESSO DE LICITAÇÃO PARA A AQUISIÇÃO DE UM APARELHO DE RAIO-X SUPERFATURADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA PELO TJ/SC, PARA AFASTAR AS SANÇÕES IMPOSTAS À ENTÃO GESTORA. IV. PRETENSÃO DO PARQUET CATARINENSE A QUE SEJA RESTABELECIDA A CONDENAÇÃO DE PRIMEIRO GRAU. COMO AGENTE MERAMENTE HOMOLOGATÓRIA DE CERTAME LICITATÓRIO, EM QUE LICITANTE VENCEDOR E COMISSÃO SEQUER TIVERAM QUALQUER REPRIMENDA, A ENTÃO ALCAIDE DE IRINEÓPOLIS/SC NÃO PODE SER CONDENADA COM BASE EM RESPONSABILIDADE OBJETIVA. V. COM EFEITO, COMO BEM ASSEVEROU A CORTE ESTADUAL, A CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE REQUER, ALÉM DA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, A PRESENÇA DE ELEMENTO SUBJETIVO CONSISTENTE NA INTENÇÃO DELIBERADA DO AGENTE PÚBLICO, OU DOS BENEFICIÁRIOS DO ATO, DE PRATICÁ-LO EM PROVEITO PRÓPRIO OU DE OUTREM, FATO INOBSERVADO NA ESPÉCIE. PRETENSÃO AUTORAL DESACOLHIDA, CONSOANTE APONTOU A DECISÃO AGRAVADA. VI. AGRAVO INTERNO DO ÓRGÃO ACUSADOR DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em verificar se a conduta da parte acionada, então Prefeita do Município de Irineópolis/SC, pode ser rotulada como improbidade administrativa. 2. Acerca do tema, esta Corte Superior dispõe de uma torrente de exemplares que indicam a necessidade de identificação de conduta dolosa para as figuras ímprobas catalogadas nos arts. 9o. e 11 da Lei 8.429/1992: MS 17.151/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 11.3.2019; REsp. 1.431.610/GO, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 26.2.2019; AgInt no RESP. 1.709.147/RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 11.12.2018; AgRg no AREsp. 44.773/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 15.8.2013; REsp. 827.445/SP, Rel. p/Acórdão Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 8.3.2010. 3. Reafirmação do entendimento do Relator de que toda e qualquer conduta, no afã de ser encapsulada como ímproba, exige, como elementar, o apontamento de prática dolosa, maleficente e especificamente dirigida ao enriquecimento ilícito, ao dano aos cofres públicos e à lesão da principiologia administrativa, não havendo que se falar em improbidade culposa. 4. Inegavelmente, conduta dolosa, proveito pessoal ilícito, lesão aos cofres públicos e ofensa aos princípios nucleares administrativos são as elementares da improbidade administrativa. A manifestação judicial que afaste quaisquer desses elementos resulta em ausência do tipo (AgInt no REsp. 922.526/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 3.4.2019). 5. Na presente demanda, não ficou evidenciada a prática de ato doloso que tenha efetivamente lesado os cofres públicos, pois a circunstância de a então Alcaide ter homologado procedimento licitatório sem se acercar de todas as informações que pudessem indicar eventual sobrepreço pode, se muito, constituir mera irregularidade, jamais resultando em prática de ato ímprobo, que exige desonestidade, lesão, proveito ilícito. 6. Dessa forma, da narração dos fatos não se apresentam evidências de Improbidade Administrativa por fraude licitatória quanto à circunstância de a demandada ter chancelado a compra do aparelho de raio-x para a urbe catarinense, conforme entendeu o Tribunal de origem, uma vez que nada, rigorosamente nada, autoriza dizer e concluir que a [ré] recorrente estava inteirada desta realidade. De fato, em nenhum momento seguinte à abertura das propostas e antes da assinatura do contrato, a [ré] apelante foi alertada, por quem quer que seja, a respeito do preço supostamente superestimado apresentado pela empresa vencedora (fls. 1.304). Referido ato não se subsume, em tese, à conduta do art. 10 (dano ao Erário por facilitação de aquisição de bem por preço superior ao de mercado) da Lei 8.429/1992. 7. Assim sendo, não há tipicidade formal na LIA quanto ao fato imputado, conforme bem reconheceu o Tribunal a quo, até porque - frise-se - eventuais falhas, inabilidades e deficiências técnicas são corrigíveis administrativamente, sem que se lhes atribua o rótulo de improbidade, que demanda a prática de ilegalidade qualificada, inocorrente na espécie, sem dúvida alguma. A Lei de Improbidade Administrativa prevê a imposição de sanções para a conduta maleficente na gestão dos recursos públicos, circunstância não encontrável na presente demanda. 8. Havendo classicamente a distinção entre ilegalidade e improbidade administrativa, caberia ao Órgão Acusador comprovar nos autos que a Imputada agiu com o animus de ofender os princípios basilares administrativos, pois, para a condenação por ato de improbidade, exige-se inequívoca presença do elemento subjetivo malicioso do Agente Público - inocorrente na espécie. Ausente a prova de ato desonesto, não há que se falar na incursão em improbidade Administrativa quanto ao fato pretendido pelo Parquet. 9. Conforme asseveraram as Instâncias Ordinárias, não há prova de que a ex-Prefeita, em comunhão de esforços com os corréus, tenha deliberado intencionalmente pelo direcionamento do processo licitatório em benefício da empresa vencedora, causando prejuízo Município (fls. 1.303). 10. De fato, nem todo o ato irregular ou ilegal configura ato de improbidade, para os fins da Lei 8.429/92. A ilicitude que expõe o agente às sanções ali previstas está subordinada ao princípio da tipicidade: é apenas aquela especialmente qualificada pelo legislador (REsp. 940.629/DF, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 4.9.2008). 11. Inegavelmente, a conduta típica do agente, dolosa e ofensiva a entidades públicas elencadas no art. 1o. da LIA, deve ser solidamente comprovada, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo; e a constatação da má-fé é sine qua non para a manutenção de decreto sancionador por improbidade, conclusões não alcançadas na espécie, não se verificando, de modo algum, violação do art. 10 da Lei 8.429/1992. 12. Agravo Interno do Órgão Acusador desprovido. (AgInt no REsp n. 1.409.556/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 29/9/2020.) Ainda, mutatis mutandis: “(...) Na ausência de prova da participação e mesmo de dolo ou culpa, afastada a responsabilidade das empresas fornecedoras/vendedoras dos produtos. (...)” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0008474-95.2010.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019) Improbidade Administrativa – Aquisição de diversos gêneros (alimentos, medicamentos, materiais escolares, de escritório, de construção) pelo Município de Bento de Abreu – Compra não precedida de licitação ou regular procedimento de dispensa – Dolo não comprovado – Prova testemunhal que atesta a inexistência de interferência da ré na escolha dos fornecedores – Conduta irregular, entretanto, ausente demonstração de dolo, má-fé, vantagem indevida do agente público, favorecimento de empresa determina ou prejuízo ao erário capaz de fundamentar o reconhecimento do ato como ímprobo – Sentença de procedência reformada – Recurso da ré provido. (TJSP; Apelação Cível 1002488-05.2017.8.26.0651; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Valparaíso - 1ª Vara; Data do Julgamento: 13/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022) Apelações. Ação de improbidade administrativa. Município de Mogi Guaçu. Contratação de empresa para a construção de praça. Ato de improbidade administrativa, que causa enriquecimento ilícito, nos termos do art. 9º, caput e XI, da Lei 8429/92. Sentença de parcial procedência. Ausência de cerceamento de defesa. Mérito. Imputação de superfaturamento de preço, por haver erros/inconsistências quanto aos valores individuais e totalização do preço global. Aplicação da Lei n.º 14.230/2021 aos processos em curso em que ainda não haja condenação transitada em julgado. Entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE n.º 843.989 (Tema n.º 1.199). Necessidade de comprovação do liame subjetivo (dolo). Elemento subjetivo não demonstrado. Ausência de ato de improbidade. Sentença reformada, para julgar improcedente o pedido. Recursos dos réus providos. (TJSP; Apelação Cível 1004177-78.2017.8.26.0362; Relator (a): Fernão Borba Franco; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Mogi Guaçu - 2ª vara Cível; Data do Julgamento: 01/08/2024; Data de Registro: 01/08/2024) Destarte, ainda que os sobrepreços apurados façam emergir questionamentos, seria temerário se afirmar, no caso em apreço, diante das particularidades acima explanadas, ter havido a presença de dolo específico e, assim, a caracterização de atos de improbidade. II – INEXISTÊNCIA DE DESCRIÇÕES DE CONDUTAS DOLOSAS E RESPECTIVAS PROVAS QUE REVELEM COMO TERIA SIDO A PARTICIPAÇÃO DO EX-PREFEITO NOS ATOS IMPROBOS IMPUTADOS. Ainda que se pudesse falar em comprovado superfaturamento, não haveria demonstração de efetiva participação dolosa do ex-prefeito nos fatos imputados, nem tampouco, aliás, a descrição, nas prefaciais (com ressalva, porém, conforme adiante mais bem explicitado, em relação à do MPF, no que tange à subscrição de atos do procedimento, o que, entretanto, não restou provado a contento), dessa participação, de como ela se deu, já que as causas de pedir se limitam à narrativa dos fatos atinentes ao processo licitatório e à aquisição de produtos com sobrepreço. Aliás, depreende-se da leitura das iniciais mais a descrição, na realidade, de conduta culposa, eis que, conforme se extrai, a responsabilidade é atribuída ao ex-prefeito tão só por ter a contratação ocorrido durante sua gestão, sem que haja quaisquer narrativas fáticas sobre uma participação sua em alguma articulação com os fornecedores. Cabe, porém, a ressalva quanto a narrativa constante na prefacial do MPF sobre atos que teriam sido assinados pelo ex-prefeito. Não obstante, embora o MPF, em sua inicial, assevere que o réu autorizou e homologou o pregão presencial assim como as dispensas de licitação, apontando, para tanto, o procedimento nº 12/2010 e as dispensas de licitação 31569/2012, 35559/2012, 52979/2012 e 20079/2013 (trata-se erro material, pois o número correto do procedimento de dispensa de licitação seria 28079/2013), vislumbro que os documentos nestes constantes, s.m.j. (inclusive a considerar grande número de documentos acostados), revelam que o ex-prefeito apenas teria assinado, tão só ao final do certame, a Ata de Registro de Preços (id. 9109593 - Pág. 61) e, anteriormente, em fase inicial, autorizado - e, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão - a tramitação do processo de dispensa de licitação 28079/2013, "tendo em vista parecer da SNJ" (id 9108139 - Pág. 9); dos processos de dispensa de licitação 31569/2012 e 35559/2012 (id 10891203 - Pág. 7, 9108109 - Pág. 21); e do processo de dispensa de licitação 52979/2012, "conforme parecer jurídico" (id 9108129 - Pág. 88), processos esses, aliás, iniciados por atos de outro agente público. Os demais documentos, atinentes à homologação do pregão presencial e às dispensas de licitação, não teriam sido por ele assinados (id. 9109593 - Pág. 27). Verifico que a autoridade municipal responsável pela homologação dos procedimentos licitatórios em questão (Pregão Presencial nº 12/2010, Dispensa de licitação nº 35.559/2012, Dispensa de Licitação nº 52.979/2012 e Dispensa de licitação nº 28079/2012) não era o ex-prefeito, conforme se denota dos documentos coligidos aos autos (id 9109154 - Pág. 143, id 111404545 - Pág. 54, id 9108109 - Pág. 113 e id 111404545 - Pág. 60 e 111404545 - Pág. 58). Por outro lado, os atos assinados pelo ex-prefeito, quais sejam, a autorização da tramitação dos processos de dispensa de licitação iniciados por provocação de outro agente e a assinatura, tão só a final, da Ata de registro de preços, não fazem comprovar, com segurança, sua efetiva participação no certame, para fins de análise acerca da presença do dolo específico. De seu turno, o FNDE não aponta documentos alusivos ao procedimento licitatório subscritos pelo ex-prefeito que tenham aptidão de revelar a ciência e participação deste. De todo modo, no mais, também não depreendo, s.m.j., documentos como tais coligidos aos autos (nos quais, a propósito, há, v.g., mais de vinte mil páginas de PDF). Além disso, denota-se do depoimento prestado em juízo por servidora do município que não teria havido participação do Requerido na escolha dos preços, já que estes ficavam a cargo da secretaria respectiva. O MPF, ainda, em sua peça vestibular, traz questionamentos acerca do critério de julgamento no processo licitatório 12/2010, asseverando que "o critério de julgamento das propostas foi considerado irregular e subjetivo, uma vez que o gestor municipal utilizou o menor preço da somatória dos custos unitários, desconsiderando as quantidades estimadas para a compra, o que pode causar distorções e gerar prejuízos para a administração, já que não garante a escolha da proposta mais vantajosa" (id 9104758 - Pág. 23). Entretanto, tal imputação já se encontra abarcada pelo acima já expendido, atinente à ausência de demonstração - e mesmo de narrativa - a contento da efetiva participação do ex-prefeito no certame com a intenção elevar artificialmente os preços dos produtos. Por conseguinte, encontra-se prejudicada. O critério de julgamento referido se encontra no edital do aludido pregão, assinado, ademais, pelo então Secretário Municipal de Administração (id 9109151 - Pág. 170), sem que haja indícios seguros da participação do ex-prefeito na escolha do critério de julgamento com intenção de praticar superfaturamento. O mesmo pode se dizer quanto às dispensas de licitação 31569/2012 e 35559/2012, também questionadas de forma expressa pelo MPF. Outrossim, e sem se explicitar aqui qualquer responsabilização ou culpa de qualquer outro agente (não há ação proposta), mas para se abordar a ausência de provas e de descrição de condutas na inicial ao lado do ajuizamento da ação diretamente em face apenas do ex-prefeito, ad argumentandum, relatório produzido, já em outra gestão, pela comissão de sindicância realizada pela Prefeitura de Americana em razão dos fatos informados pela CGU apontou o então Secretário de Educação como responsável pelos atos, pois ele seria o responsável pelo convênio com o FNDE (id 9107343 - Pág. 49), o que, aliás, corrobora o depoimento testemunhal supra. Acerca do acima exposto, consoante, mutatis mutandis, já se manifestou o E. TJSP: “(...) Neste ponto, verifico que o ex-prefeito assinou a requisição de compra, indicando, nesta, que se tratava de serviços de engenharia, porém não participou da escolha da modalidade de licitação que, ao que parece, foi realizada pelo departamento de licitação, com o parecer favorável da Secretaria de Negócios Jurídicos da Prefeitura Municipal, tendo o então prefeito somente depois assinado os contratos. Apesar do entendimento manifestado na r. sentença, no sentido de que “o ex-Prefeito, no exercício de sua função deverá ter observância as normas legais que regem o sistema de justiça do País e, em momento algum poderá se desvincular da Lei e realizar algo fora do previsto em norma”, não há qualquer indício nos autos de que o ex-prefeito agiu de forma dolosa, utilizando-se de modalidade de licitação indevida para favorecer a si ou a outrem. (...)” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000867-55.2020.8.26.0428; Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi Silva; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Paulínia - 1ª Vara; Data do Julgamento: 16/08/2023; Data de Registro: 18/08/2023 – trecho do voto) Não se olvida do entendimento segundo o qual eventual delegação de competência para atos ligados ao procedimento licitatório não afastaria os deveres do gestor municipal (v.g, TRF5, PROCESSO: 08065241920174058500, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/08/2021) Todavia, seria necessária, de qualquer forma, notadamente após o pronunciamento do C. STF acerca da Lei 14.230/2021, a descrição de como teria havido a participação do ex-prefeito e a comprovação da efetiva existência de dolo. Não mais se pode admitir, na linha de entendimento jurisprudencial pretérito à nova lei, a responsabilização por culpa, descabendo, assim, a alegação, por exemplo, da ocorrência de culpa in eligendo ou culpa in vigilando. Seria, pois, mister a narrativa na prefacial de fatos acerca da efetiva participação ou mesmo ciência do gestor de que ilegalidades estariam sendo perpetradas e, nesse passo, a respectiva prova. Consentâneo ponderar, ademais, toda a dimensão e estrutura de uma determinada Administração municipal, inclusive a considerar uma maior complexidade e distanciamento em relação aos atos que são praticados em toda a estrutura do Executivo, para a aferição do elemento subjetivo do gestor em relação a cada ato delegado praticado em todo o âmbito da Administração. Do contrário, um gestor, tão só por sua condição, sempre seria responsável por quaisquer atos de improbidade que porventura fossem praticados em quaisquer dos órgãos ou setores de toda a estrutura administrativa. Assim, a correlação do Requerido com as atribuições do cargo exercido de Prefeito não seria, de per se, suficiente para se concluir pela existência de dolo em determinada conduta, sob pena de se impor ao Chefe do Executivo a responsabilidade por todos os atos praticados no âmbito da Administração. Não se poderia admitir, destarte, ainda que por via indireta, uma espécie de responsabilidade objetiva, sob pena de se possibilitar uma condenação por ato culposo. Aliás, o C. STJ, mesmo antes da edição da Lei 14.230/2021, quanto aos atos que exigiam o dolo (hoje, todos), já tinha o entendimento de que é indispensável a comprovação da má-fé ou do dolo do agente público, afastada, assim, a responsabilidade objetiva: "(...) Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10. (...)" (AIA 30 AM, rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, j. em 21/09/2011, DJe 28/09/2011); "(...) As infrações tratadas nos arts. 9º e 10, da Lei nº 8.429/92, além de dependerem da comprovação de dolo ou culpa por parte do agente supostamente ímprobo, podem exigir, conforme as circunstâncias do caso, a prova de lesão ou prejuízo ao erário. Com relação ao artigo 11 da Lei de Improbidade, no tocante ao elemento subjetivo, [...] pacificou a jurisprudência desta Corte em reconhecer que as condutas descritas no artigo 11 da Lei de Improbidade dependem da presença do dolo, ainda que genérico. Consequentemente, afasta-se a responsabilidade objetiva dos administradores, não se fazendo necessária a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública. (...)" (EREsp 917437 MG, rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, j. em 13/10/2010, DJe 22/10/2010). E, a par disso, a teor do já expendido acima, nem mesmo há elementos a contento acerca da ciência – ou mesmo efetiva possibilidade de ciência – do gestor de que ilegalidades estariam sendo perpetradas, sendo certo, em adição, que, conforme já acenado, não restaria clara a ocorrência do próprio ato de improbidade. As demais testemunhas ouvidas em juízo também não evidenciaram a prática de atos que pudessem corroborar as narrativas indicadas na inicial pelo MPF e FNDE. A propósito do acima explanado, já se decidiu: “(...) 4. Não há prova nos autos de que os prefeitos efetivamente concorreram para a prática do ilícito (ato de improbidade), ainda que culposamente. O fato de o prefeito figurar como gestor máximo do município não implica, necessariamente, em sua responsabilidade pessoal pela atuação de seus servidores. 5. A prova produzida nos autos é no sentido da inexistência de conluio entre os agentes da prefeitura e as empresas que venderam os medicamentos ao município. Na ausência de prova da participação e mesmo de dolo ou culpa, afastada a responsabilidade das empresas fornecedoras/vendedoras dos produtos. (...)” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0008474-95.2010.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019) APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Município de São José da Bela Vista. Concessão irregular de bolsas de estudo custeadas pelo Município, em valor acima ao limite permitido por lei. 1. Universidade de Franca. Embora a Lei Municipal nº 947/1999 tenha estabelecido o limite de 30%, o convênio vigente à época previa o limite de 20%, razão pela qual os valores recebidos para além deste limite deverão ser devolvidos pelos réus, devidamente atualizados. Baixo grau de culpabilidade que justifica o afastamento da multa civil, em respeito os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sentença reformada em parte. 2. Faculdade Educacional de Ituverava. Bolsas de estudo custeadas pelo Município que não possuíam limite de percentual, podendo contemplar a totalidade da mensalidade. Inteligência da Lei Municipal nº 1.223/2009 e do contrato de convênio vigente à época. Ato de improbidade não caracterizado. Sentença de improcedência mantida com relação ao correu Daniel. 3. Prefeito de São José da Bela Vista. Não demonstrado que o Prefeito era a autoridade pública responsável pela análise dos pedidos de bolsa ou, em última instância, responsável pelo deferimento dos pedidos. Para a condenação por improbidade administrativa, não bastam apenas evidências de irregularidades na concessão de bolsas, mas também a presença do elemento subjetivo doloso ou culposo. Precedentes. Sentença reformada em parte. Recursos de apelação dos corréus Luís Cláudio, Luziara e Viviane parcialmente providos, estendidos os efeitos para a corré Natani (art. 1005 CPC). Recurso de apelação do Ministério Público parcialmente provido. Recurso de apelação do corréu José Benedito provido. (TJSP; Apelação Cível 4002861-31.2013.8.26.0196; Relator (a): Marcelo Semer (Juiz Subst); Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Franca - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 25/11/2019; Data de Registro: 26/11/2019) Conforme explicitado no voto referente à ementa acima: “(...) Conforme mencionado acima, para o enquadramento de qualquer conduta como ato de improbidade administrativa de que dispõe o art. 10 da Lei Federal nº 8.429/1992 (atos que causam prejuízo ao erário), exige-se a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa (critério subjetivo). Com base em tal pressuposto teórico e jurisprudencial, não vislumbro, nos autos, elementos suficientes a ensejar a responsabilização do réu Jose Benedito, então prefeito municipal, por ato de improbidade administrativa, justamente porque não há prova de sua efetiva participação na política municipal de bolsas de estudo. Isto é, o Parquet não foi capaz de demonstrar que o Prefeito era a autoridade pública responsável pela análise dos pedidos de bolsa ou, em última instância, responsável pelo deferimento dos pedidos, alegando tão somente que “na condição de Chefe do Executivo Municipal, ordenador das despesas municipais, deveria respeitar e fazer seus subordinados respeitarem todos os princípios da administração pública, em especial o da legalidade, moralidade e impessoalidade” (fls. 10). Por tal lógica argumentativa, seria possível chegar ao extremo de atribuir, ao prefeito municipal, a responsabilidade objetiva por todos os atos do poder executivo durante sua gestão, o que não se mostra viável à luz da lei de improbidade administrativa. Observe que não há explicações de como se dava o procedimento para solicitação e concessão das bolsas, quem era o servidor público responsável pela análise e deferimento dos pedidos, e quais os critérios para seleção dos alunos e para a definição do percentual de desconto. Sendo assim, sem tais informações, não é possível simplesmente atribuir ao prefeito a responsabilidade pela irregularidade, cuja autoria não restou comprovada. (...)” (TJSP, Apelação Cível nº 4002861-31.2013.8.26.0196) Ainda: CONDIÇÕES DA AÇÃO. Interesse de agir. Presença reconhecida, não o infirmando a ausência de proposta para o ajustamento de conduta previamente à propositura de ação civil pública fundada em ato de improbidade administrativa. Exame da jurisprudência. PRELIMINAR REJEITADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Improbidade Administrativa. Reconhecida a adequação da via eleita para os fins de repressão da conduta ímproba nos termos da Lei nº 8.429/1992. Exame da jurisprudência. PRELIMINAR REJEITADA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Violação dos Princípios da Administração Pública. Caracterização. Robusto acervo probatório a demonstrar conduta ímproba de vereador que se utilizou de interposta pessoa para participar de certames licitatórios e contratar com o Município em distintas oportunidades, burlando vedação explícita contida na Lei Orgânica Municipal. Inteligência dos artigos 54, inciso I, 'a', da Constituição Federal, e 15, inciso I, 'a', da Constituição Estadual. Inexistência, entretanto, de indícios de participação do prefeito e das servidoras integrantes da comissão de licitação para a prática do ato impugnado. Exame da jurisprudência. Ajustamento das sanções em relação a uma das corrés, para afastar a multa civil. Ação parcialmente procedente. RECURSO DO CORRÉU JAIR CÉSAR PROVIDO. RECURSO DAS CORRÉS ROSALINA E LUCIMAR PROVIDO EM PARTE. RECURSOS DO AUTOR E DO CORRÉU ARIOSVALDO DESPROVIDOS. (TJSP; Apelação Cível 1000912-57.2018.8.26.0128; Relator (a): Jarbas Gomes; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Cardoso - Vara Única; Data do Julgamento: 29/04/2021; Data de Registro: 25/05/2021) (Grifos meus). ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. EX-PREFEITO. COMISSÃO DE LICITAÇÃO. FRAUDE EM LICITAÇÃO. REJEIÇÃO DA INICIAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA. NARRATIVA E IMPUTAÇÃO GENÉRICAS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NÃO CABIMENTO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. A petição inicial mostra-se genérica, não se desincumbindo o MPF do ônus de individualizar as condutas supostamente ímprobas praticadas pelos demandados. Ao contrário, relata de forma vaga e inespecífica as atividades desenvolvidas em contrariedade com a legislação, limitando-se a propor a consulta aos documentos juntados aos autos com vistas a extrair os elementos probatórios pertinentes, sem indicar, de forma expressa, em que medida as provas colhidas relacionam-se aos fatos imputados a cada uma das partes. 2. A inicial é extensa e narra diversos fatos, citando que irregularidades provavelmente macularam a licitação objeto desta demanda. Porém, de fato, não há na exordial a descrição das condutas dos apelados, de modo a individualizar os atos ímprobos por eles cometidos. 3. A descrição genérica de irregularidades não tem o condão de fazer incidir as sanções da Lei n° 8.429/92, pois não há como se analisar o modus operandi dos demandados, nem mesmo se eles agiram com dolo, a fim de condená-los por ato de improbidade. 4. A necessidade de exposição do fato ímprobo, com todas as circunstâncias, a fim de possibilitar o pleno exercício de defesa do demandado, decorre dos princípios que norteiam a aplicação do direito administrativo sancionador, em muito assemelhado ao direito penal. A tipificação da conduta ímproba e o reconhecimento da autoria acarretarão a aplicação de sanções e, diga-se, severas. Simplesmente dizer que ocorreram fatos, ainda que aparentemente graves, constatados por órgãos de controle administrativo, e pretender, por correlação aos cargos ocupados e ao momento do exercício desses cargos, a configuração do ato ímprobo, é pretender responsabilização objetiva. 5. Corroborando com esse entendimento, dentre as alterações trazidas pela Lei 14.230/2021, está o art. 17, § 6º, inciso I, que exige a individualização da conduta do agente na inicial. E mesmo que não tivesse ocorrido inovação legislativa favorável aos demandados, a decisão do Juízo a quo deve ser mantida, pois, mesmo antes da alteração legislativa, a jurisprudência já havia se consolidado para exigir a individualização das condutas e o dolo, para configuração de atos de improbidade administrativa, a fim de se evitar responsabilização objetiva de agentes públicos. 6. Remessa necessária não conhecida devido a sua revogação 7. Apelação não provida. (AC 0012572-80.2016.4.01.4100, JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA (CONV.), TRF1 - DÉCIMA TURMA, PJe 11/09/2023 PAG.) (Grifos meus). PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. EX- SECRETÁRIAS DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ. RECURSOS FEDERAIS. FNDE. SUPOSTA IRREGULARIDADE EVIDENCIADA NA ANÁLISE DA PRESTAÇÃO DE CONTAS. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA. PETIÇÃO INICIAL GENÉRICA E ABSTRATA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DO MPF DESPROVIDA. 1. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), que regulamentou o art. 37, § 4º,da Constituição Federal de 1988, tem como finalidade impor sanções aos agentes públicos pela prática de atos de improbidade nos casos em que: a) importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); e c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), neste também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 2. No caso, não se verifica que o autor tenha identificado de forma pormenorizada a conduta de cada uma das rés, bem como não indicou de forma clara e precisa os fatos e fundamentos que, em tese, consubstanciaram atos ímprobos. 3. Para a configuração da responsabilidade pela prática de ato de improbidade administrativa prevista na Lei nº 8.429/92, necessária a demonstração do elemento subjetivo, o que afasta a responsabilidade objetiva, haja vista que o ato de improbidade não pode ser presumido. 4. Apelação do MPF desprovida. (AC 0037919-07.2014.4.01.3900, DESEMBARGADOR FEDERAL CESAR CINTRA JATAHY FONSECA, TRF1 - QUARTA TURMA, PJe 07/03/2024 PAG.) (Grifos meus). Improbidade Administrativa – Aquisição de diversos gêneros (alimentos, medicamentos, materiais escolares, de escritório, de construção) pelo Município de Bento de Abreu – Compra não precedida de licitação ou regular procedimento de dispensa – Dolo não comprovado – Prova testemunhal que atesta a inexistência de interferência da ré na escolha dos fornecedores – Conduta irregular, entretanto, ausente demonstração de dolo, má-fé, vantagem indevida do agente público, favorecimento de empresa determina ou prejuízo ao erário capaz de fundamentar o reconhecimento do ato como ímprobo – Sentença de procedência reformada – Recurso da ré provido. (TJSP; Apelação Cível 1002488-05.2017.8.26.0651; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Valparaíso - 1ª Vara; Data do Julgamento: 13/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022) (Grifos meus). Outrossim, segundo o Parquet, a falha na entrega dos produtos pela empresa JV ALIMENTOS não poderia servir de base para a realização da dispensa de licitação 31569/2012, já que o contrato com a referida empresa acabaria em 11/05/2012, "de modo que a gestão municipal já deveria ter se programado para realizar nova licitação" (id 9104758 - Pág. 23). Por sua vez, no que se refere à dispensa 35559/2012, defende o MPF que "o processo que registrou a ata de preços (protocolo nº 18482/2010) teve vigência de 13/05/2010 a 12/05/2011 e sua prorrogação (protocolo 25322/2011) vigorou entre 12/05/2011 e 11/05/2012. Assim, essa ata não deveria ter sido novamente prorrogada e o gestor já deveria ter se programado para realizar novo certame licitatório." (id 9104758 - Pág. 24). Não obstante, de igual sorte, aludida ponderação já se encontra abarcada pelo acima já expendido, atinente à ausência de demonstração - e mesmo de narrativa - a contento da efetiva participação do ex-prefeito no certamente para a prática de ilícito. Sobreditas dispensas tiveram início a partir de requerimentos formulados pelo Secretário de Administração (id 9108109 - Pág. 2) e pela Secretária de Educação (10891203 - Pág. 5), tiveram a autorização de processamentos pelo ex-prefeito (id 10891203 - Pág. 7, 9108109 - Pág. 21) e, posteriormente, foram julgadas por comissão de licitação, com ratificação da ata de julgamento pelo Secretário Municipal de Administração (id 9108109 - Pág. 111 e 10891203 - Pág. 27). Aliás, o narrado na inicial se refere a proceder da gestão municipal, sem descrição de como teria sido a participação dolosa do Requerido. Por conseguinte, não se extrai dos documentos coligidos indícios seguros da participação do ex-prefeito no que se refere ao início do procedimento ou ao desfecho por meio de julgamento proferido por comissão de licitação. Teria o ex-prefeito, como se denota, somente autorizado a tramitação dos processos licitatórios e, reitere-se, para fins de aferição das provas em relação à presença do dolo, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão. Em adição, ao lado da não demonstração a contento da efetiva participação dolosa do ex-prefeito nos certames, também haveria, ad argumentandum, ao menos questionamentos em relação à própria deliberada dispensa (portanto, acerca da intenção da gestão responsável) por si só considerada. A par das peculiaridades apontadas pelo perito acerca dos serviços e produtos e demais circunstâncias já expendidas acima (cf. item I, acima), a considerar que, de qualquer modo, o tipo de aquisição então visada reclama, a princípio, urgência, já que se refere a compra de alimentos para as escolas (embora, no caso, com questionamentos, em virtude de se tratar de urgência decorrente de previsível término de contrato celebrado com empresa fornecedora, a JV Alimentos), ainda que não tenham sido tomadas as providências e cautelas descritas na inicial como as que deveriam ter sido observadas nos procedimentos, diante de todo o quadro, à míngua de outros elementos, mesmo que se possa falar em falhas, dimanam-se, de qualquer sorte, ao menos dúvidas fundadas acerca do dolo também em relação a esse ponto. Aliás, ao se mencionar na prefacial a ausência de programação da gestão municipal, mais se deflui uma descrição de conduta culposa. E, ad argumentandum, não há, por exemplo, elementos a contento e mesmo narrativa da qual se extraia que, para dolosamente se dispensar a licitação, a urgência teria sido provocada ou mesmo intencionalmente justificada pelo término do contrato celebrado com a JV Alimentos ou pela manifestação desta de desinteresse pela segunda prorrogação (que, conforme explicitado adiante, na forma da lei, nem mesmo era permitida). Em relação à empresa que não teria mais interesse em renovar o contrato, a Requerida JV Alimentos, observo que o contrato por esta celebrado já teria sido renovado por mais de 12 meses, de acordo com o previsto no art. no art. 4º, § 2º, do Decreto 3931/2001 c.c. o art. art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, vigentes à época dos fatos. Ademais, embora o MPF, na inicial, assevere que a ata 18.482/2010 não deveria ter sido novamente prorrogada e que o gestor deveria ter se programado, depreende-se que, em verdade, não houve e, em conformidade com os sobreditos dispositivos legais, nem mesmo poderia ter havido uma segunda prorrogação. Denota-se, assim, que houve apenas uma prorrogação (e que era permitida pela legislação) e que, ao final desta, a empresa Requerida manifestou seu desinteresse em nova prorrogação, a qual, porém, como já dito, nos termos da lei, nem mais podia mesmo ocorrer. Logo, a princípio, não restaria assente um descumprimento contratual nesse particular, notadamente para a aferição da prática de atos de improbidade administrativa. Aliás, não vislumbro imputação deduzida a contento em relação a esse aspecto. De outro lado, no que tange à dispensa de licitação e contratação da empresa Requerida Varejão Tatu, mostram-se consentâneas algumas considerações. De início, considerando as datas supra, referentes ao protocolo 18482/2010, extrai-se que, a princípio, conquanto seja asseverado na inicial que a ata não poderia ter sido novamente prorrogada, essa segunda prorrogação, na realidade, ao que se depreende dos autos, conforme já acenado, não ocorreu e nem mesmo poderia, conforme a lei, ter sido realizada. Nesse ponto, à míngua de elementos acerca de fatos outros que pudessem ser considerados ilícitos no período, dessume-se que, em relação à primeira prorrogação (permitida pela lei), havia um contrato ainda andamento. A segunda prorrogação, de seu turno, ao que se verifica dos autos, como já dito, não ocorreu. Nesse contexto, em acréscimo, mesmo que, tal como narrado na inicial, a declaração da empresa JV ALIMENTOS de que não mais teria interesse em renovar o contrato celebrado com a Municipalidade (conforme ofício id 9108109 - Pág. 3) não pudesse servir como justificativa apta para dispensa de licitação, deflui-se, de todo modo, que tal conclusão, em conformidade com a própria explanação também constante da prefacial, ao que se depreende, mais decorreria de uma não programação ou organização da gestão municipal, e, portanto, de falhas desta, sem que haja, ainda, é oportuno reiterar, descrição e comprovação de participação ou prática de conduta com dolo específico do próprio ex-prefeito. Aliás, conforme ofício da empresa Requerida JV Alimentos no qual houve manifestação de desinteresse na segunda prorrogação (id. 9108109 - Pág. 3) e ofício do Diretor da Unidade de Suprimentos, que contou com o “De acordo” do Secretário de Administração (id 9108109 - Pág. 2) - que não são réus na presente ação - com explanação que considerou essa manifestação da fornecedora (id 9108109 - Pág. 2), extrai-se que tanto a empresa Requerida (JV Alimentos) quanto aludidos agentes teriam entendido, então, erroneamente, que seria possível uma segunda prorrogação. E, em adição, nesse cenário, como já dito, ad argumentandum, não há, por exemplo, elementos e mesmo narrativa da qual se extraia que, para dolosa dispensa, a urgência teria sido intencionalmente criada ou mesmo justificada tendo como pretexto o término do contrato celebrado com a JV Alimentos ou a manifestação desta em não possuir interesse em segunda prorrogação. Nesse quadro, deflui-se, realmente, ter havido ao menos acentuada falha da Administração municipal, porém, cabe mais uma vez consignar que, para a caracterização do ato de improbidade administrativa, é imprescindível, ao lado da descrição dos fatos (sobre como houve o envolvimento do agente, em conduta dolosa), a comprovação da participação dolosa (em dolo específico) do próprio agente acusado (no caso, o ex-prefeito), o que não ocorreu in casu. Depreendem-se, pois, vários pontos, debates, elementos, fatos e complexidades que levam a um cenário que não deixa clara uma participação e conduta dolosa (notadamente em dolo específico), de modo que, ainda que, de outro lado, possa se falar em questionamentos e possibilidade de ter havido a perpetração dos ilícitos asseverados, temerária seria, diante da dúvida, uma afirmação da prática dos atos imputados e consequente condenação. Nessa quadra, malgrado as r. conclusões da CGU, do TCU e do perito acerca da existência de preços mais elevados, não há, na espécie, como já dito, descrições nas iniciais e respectivas provas sobre condutas efetivamente dolosas (máxime em dolo específico) do ex-Prefeito, o que obsta a caracterização do ato de improbidade administrativa. III - A AUSÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE PRATICADO PELO EX-AGENTE PÚBLICO IMPEDE, COMO CONSECTÁRIO, A CONDENAÇÃO DE TERCEIROS Na esteira da jurisprudência, a ausência de ato de improbidade praticado pelo ex-agente público impede, como consectário, a condenação de terceiros. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE EM RELAÇÃO AOS RÉUS AGENTES PÚBLICOS, POR AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO ABSOLUTÓRIA AOS CORRÉUS PARTICULARES. POSSIBILIDADE. ART. 509 DO CPC/73. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem, entendendo inaplicável ao caso o art. 509 do CPC/73, negou provimento a Agravo de Instrumento, interposto pelos recorrentes, contra decisão que, nos autos de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, determinara o cumprimento de sentença condenatória, ao fundamento de que o provimento do apelo do corréu, ex-Prefeito Municipal, não os beneficiaria. III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "é inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda" (STJ, REsp 1.409.940/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/09/2014). Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 574.500/PA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/06/2015; REsp 1.405.748/RJ, Rel. p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/08/2015. V. Segundo lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (Improbidade Administrativa, 8.ed., São Paulo: Saraiva, 2014, pp. 366/368), "somente será possível falar em punição de terceiros em tendo sido o ato de improbidade praticado por um agente público, requisito este indispensável à incidência da Lei n.º 8.429/1992. Não sendo divisada a participação do agente público, estará o extraneus sujeito a sanções outras que não aquelas previstas nesse diploma legal. Ajuizada a ação civil e julgado improcedente o pedido em relação ao agente público, igual destino há de ter o terceiro." VI. No caso, a ação de improbidade administrativa fora ajuizada contra o ex-Prefeito, a Procuradora do Município e os ora recorrentes - empresa contratada e seu diretor -, sendo a eles imputada a prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado na indevida dispensa de licitação. A sentença - que dera pela improcedência da ação de improbidade contra a corré DENISE PAIVA SILVEIRA, Procuradora do Município que ofertara parecer favorável à dispensa de licitação, transitando o decisum, em julgado, no particular, à míngua de recurso ministerial - julgou procedente a ação quanto ao ex-Prefeito PEDRO HENRIQUE BERTOLUCCI, a empresa contratada ITEAI e seu diretor, HELDER RODRIGUES ZEBRAL, com fundamento no art. 10, VIII e XII, c/c art. 3º da Lei 8.429/92. Interpostas Apelações, o Tribunal de origem, por maioria, deu provimento ao apelo do ex-Prefeito, para afastar a prática de ato de improbidade administrativa, por parte do agente público, por ausência de dolo ou culpa e de dano ao Erário, registrando o voto condutor do acórdão recorrido que "a contratação, portanto, teve amparo jurídico da Procuradora Municipal (...) a alegação de que havia interesse pessoal do ex-Prefeito em firmar o contrato não encontra amparo na prova dos autos"; que "não se pode reputar ímproba a conduta do Prefeito que firma contrato sem licitação, amparado em parecer da Procuradora Jurídica por faltar o elemento volitivo exigido para a prática do ato de improbidade"; que, "no caso, ainda, há uma agravante, porque a Procuradora do Município não foi condenada nem houve a interposição de recurso pelo Ministério Público"; que "não se pode considerar, então, tenha a ilegalidade na contratação sido fruto de uma prévia deliberação do Prefeito de agir ao arrepio das normas legais para beneficiar a empresa contratada"; que "falta, portanto, prova do dolo ou da má intenção em violar a ordem jurídica"; que "não ficou apurado na instrução qualquer superfaturamento na cobrança do preço dos serviços contratados, sem licitação, nem a existência de efetivo dano ao erário, uma vez que os contratos foram parcialmente cumpridos pela prestadora do serviço, tendo sido denunciado pelo apelante, em razão de descumprimento de cláusulas contratuais"; que "o Tribunal de Contas não imputou débito ao Ex-Prefeito, quando da sua prestação de contas, numa eloqüente demonstração de que reconheceu não haver prejuízo ao erário"; que "não houve dolo, nem culpa na dispensa de licitação, tornando atípica a conduta do Ex-Prefeito, impedindo qualquer condenação do mesmo, com base na Lei de Improbidade". Já o apelo dos ora recorrentes não foi conhecido, por deserção. Nesse contexto, a despeito do não conhecimento de sua Apelação, a improcedência dos pedidos, em relação aos corréus agentes públicos, mediante decisões transitadas em julgado, beneficia os recorrentes, particulares - empresa contratada e seu diretor -, pois, como visto, "ajuizada a ação civil e julgado improcedente o pedido em relação ao agente público, igual destino há de ter o terceiro". Nesse sentido, aplicando o art. 509 do CPC/73, em situação análoga: STJ, AgRg no AREsp 514.865/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/06/2017; REsp 1.426.975/ES, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Federal convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/02/2016. VII. Recurso Especial conhecido e provido, para, com fundamento no art. 509 do CPC/73, reformar o acórdão recorrido e estender, aos ora recorrentes, os efeitos da improcedência dos pedidos formulados contra os corréus, agentes públicos. (REsp n. 1.678.206/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 5/6/2020.) Ad argumentandum, poder-se-ia, por outro lado, então, porventura asseverar-se que, de toda sorte, mesmo que não em relação ao ex-prefeito (eis que, conforme já explanado acima, não há, em relação a ele, descrição de conduta e elementos a contento), as empresas poderiam ter perpetrado atos de improbidade em conluio com outros servidores, já que haveria provas de sobrepreço. Não obstante, a par do já exposto nos itens anteriores, observa-se que ambas as ações não foram ajuizadas em face de outros agentes políticos ou servidores, ligados diretamente ou mais próximos dos fatos praticados (referentes às licitações e compras) e que foram objeto das imputações. Depreende-se que os autores ajuizaram as ações apenas e diretamente em face do Chefe do Executivo, sem que explicitassem, ainda, na causa de pedir, com os correspondentes elementos de prova, fatos que revelassem essa relação direta ou conluio, sobretudo, na linha do acima já exposto, para a demonstração dolo específico (cabendo lembrar, aqui, a propósito, inclusive para se observar o objeto da prova e consequente atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, da teoria da substanciação). E, nesse contexto, considerando que, a par da inexistência de provas a contento acerca da participação e dolo do ex-prefeito, as ações não foram ajuizadas em face de outros agentes políticos ou servidores, não seria possível, na linha da jurisprudência supra (STJ, REsp n. 1.678.206/RS), a condenação das aludidas empresas, ainda que se tivesse como comprovado o superfaturamento (o que, conforme já exposto anteriormente, diante da ausência de demonstração do dolo, também não ocorre in casu). E, também, cabe reiterar que, para se chegar à responsabilização dos réus, inclusive quanto ao dolo, os autores partem apenas da existência de sobrepreço, o qual, porém, de per se, no caso em exame, considerando as particulares circunstâncias já acenadas, não poderia levar à certeza da intenção de lesar a Administração e, por conseguinte, à comprovação da existência do próprio ato de improbidade. Não há, ademais, de qualquer sorte, nas iniciais, reitere-se, diante da não propositura da ação em face de outros agentes ou servidores, a narrativa de fatos de como, então, as sobreditas empresas teriam agido perante outros agentes políticos e servidores públicos para a prática de atos de improbidade. IV - DA IMPUTADA FALTA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL PARA A TOTALIDADE DAS DESPESAS RELACIONADAS NA PRESTAÇÃO DE CONTAS DO PNAE DO ANO DE 2012 E FALTA DE ENCAMINHAMENTO DA DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA CITADA NA MANIFESTAÇÃO DA PREFEITURA. Quanto a este tópico, consta no Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU apuração da Análise do Controle Interno, segundo a qual (id 17464465 - Pág. 51): A seguir é apresentada análise, por item, da manifestação apresentada pela prefeitura. a) Conforme resposta apresentada o valor mencionado, R$90.000,00, foi transferido diretamente de uma conta corrente da prefeitura para conta do fornecedor Varejão TATU, em razão do acerto referente às transferências realizadas da conta específica do PNAE. Cabe ressaltar, que a movimentação dos recursos financeiros federais destinados ao munícipio para aplicação no PNAE fora da conta bancária especifica do programa é irregular, conforme apontado em item próprio desse relatório; b) A prefeitura não encaminhou a esta equipe de Fiscalização cópia da documentação, citada como providenciada, para verificação da conformidade dos documentos relacionados à Prestação de Contas; c) De fato os comprovantes das três transferências estão anexados a NF nº 1597. No entanto, a questão é que os valores referentes a elas não estão relacionados no “Demonstrativo dos Recursos Aplicados” como seria o correto. Para o fato não foi apresentado justificativa; d) Na manifestação apresentada pela prefeitura é informado que foram providenciados os documentos comprobatórios faltantes referentes aos pagamentos mencionados. No entanto, cópia dessa documentação não foi encaminhada a esta equipe de fiscalização; Com relação à apresentação, na Prestação de Contas, de Notas Fiscais não relacionadas no “Demonstrativo dos Recursos Aplicados” e, ainda, quanto ao fato de nas Notas de Empenhos e Ordens de Pagamento estar indicado como fonte de recurso, utilizado para pagamento o “Tesouro” a prefeitura não se manifestou; e) Para o pagamento da NF nº 1758, não relacionada na Prestação de Contas do PNAE, não foi apresentada justificativa. Os documentos faltantes, cópias, também não foram encaminhados juntamente com a resposta; f) Na resposta a prefeitura reconhece que a informação apresentada no “Demonstrativo dos Recursos Aplicados” está incorreta. Ademais, não foram apresentadas justificativas para o fato de ter sido apresentada, como comprovante de pagamento, a Nota Fiscal nº 1758, não relacionada na prestação de contas; g) Não são apresentadas maiores informações e/ou documentos que permitam entender como a troca de sistema pode ter alterado a informação sobre a fonte de recurso utilizada nos pagamentos em questão. Ademais, não foi encaminhada cópia da documentação comprobatória faltante; h) Considerando a resposta apresentada pelo Secretário Municipal de Fazenda, de que as NF’s nºs 1267, 1264, 1265 e 1275 (parte) foram pagas com recursos do Tesouro Municipal. Não procede, portanto, o lançamento na prestação de contas do PNAE de despesas, no montante de R$ 120.155,09, relacionadas a essas notas. Com relação a não identificação do nome do PNAE e do FNDE, nas notas fiscais, não houve manifestação. No entanto, tal exigência não é aplicável no caso, visto as notas fiscais terem sido pagas com recursos do munícipio. Cabe destacar que os valores das despesas relacionadas ao fornecedor Varejão Tatu Ltda., apresentadas na Prestação de Contas do PNAE, do ano de 2012, não correspondem em sua totalidade às movimentações verificadas na conta bancária específica do programa. Para esse fornecedor foram identificadas transferências de valores, da conta corrente bancária especifica do PNAE, no montante de R$1.744.893,72. Outros $90.000,00 foram transferidos diretamente pela prefeitura ao Varejão Tatu Ltda., a “título de devolução de transferência” totalizando assim R$1.834.893,72. Ao se excluir da prestação de contas o valor pago com recursos do município, R$120.156,09, conforme resposta apresentada pela prefeitura - item h, as Notas Fiscais apresentadas na Prestação de Contas, totalizam o valor R$1.654.439,28. Conforme extrato da conta corrente específica do PNAE e informações prestadas pela prefeitura foram transferidos para o Varejão Tatu Ltda. R$1.834.893,72. Portanto, há uma diferença de R$180.464,34, entre o total pago ao fornecedor e o valor total das Notas Fiscais relacionadas na Prestação de Contas. A manifestação apresentada pela prefeitura para os questionamentos levantados por esta equipe de auditoria não esclarece, ao não apresentar justificativas, a quase totalidade dos fatos apontados. Limitando-se a informar que foram providenciadas as notas fiscais e os documentos faltantes (Notas de Empenho e Ordens de Pagamento). Ressalte-se que não foram encaminhadas a esta CGU-R/SP, cópias dos citados documentos. Nada obstante o quanto apurado, não se logrou êxito, mais uma vez, em demonstrar a conduta dolosa por parte do Requerido DIEGO DE NADAI. Depreende-se da sobredita Análise do Controle Interno que diversas irregularidades foram verificadas, sendo parte delas justificada pelo município e outras não. Entretanto, não se demostrou em juízo haver conluio entre o então prefeito e as demais requeridas para superfaturamento e demais irregularidades apontadas, como referido nos tópicos anteriores. Assim, como já aludido, não poderia o ex-prefeito, ainda que gestor máximo do município, responder por todos aos atos praticados pelos demais servidores sem prova efetiva de sua participação, como já decidiu inclusive o TRF3: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA). REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA: APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 19 DA LEI 4.717/65. AGRAVO RETIDO: INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. FRACIONAMENTO. DANO IN RE IPSA. PREJUÍZO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OCORRÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. 1. A parte da sentença que julgou improcedente o pedido deve ser submetida à remessa oficial, conforme aplicação analógica do artigo 19 da Lei 4.717/1965. 2. O CPC consagra o Juiz como condutor do processo, cabendo a ele analisar a necessidade de realização de provas. Afastado cerceamento de defesa. 3. No caso concreto, houve condenação de dois réus (responsáveis pelas compras) ao ressarcimento do prejuízo e pagamento de multa civil, tendo em vista a não observância do procedimento legal para compras de medicamentos e material hospitalar, realizadas sem licitação, e de forma fracionada, nos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009. Artigo 10, VI e VIII, da Lei 8.429/92. Em se tratando de remédios de uso contínuo, não se caracterizou urgência que justificasse a dispensa da licitação. 4. Não há prova nos autos de que os prefeitos efetivamente concorreram para a prática do ilícito (ato de improbidade), ainda que culposamente. O fato de o prefeito figurar como gestor máximo do município não implica, necessariamente, em sua responsabilidade pessoal pela atuação de seus servidores. 5. A prova produzida nos autos é no sentido da inexistência de conluio entre os agentes da prefeitura e as empresas que venderam os medicamentos ao município. Na ausência de prova da participação e mesmo de dolo ou culpa, afastada a responsabilidade das empresas fornecedoras/vendedoras dos produtos. 5. Em casos de fracionamento do objeto para modificar a modalidade licitatória, o STJ reconhece a existência de prejuízo presumido (dano in re ipsa) à administração pública, em face da impossibilidade de se buscar a melhor proposta. 6. O STJ pacificou o entendimento de que, para que a conduta do agente seja enquadrada na Lei de Improbidade Administrativa, mostra-se indispensável a demonstração do elemento subjetivo, sendo o dolo para os tipos relacionados nos arts. 9º e 11 e, no mínimo, culpa, para as situações do art. 10. 7. Interpretando o art. 11 da Lei 8.429/1992, o STJ firmou duas importantes orientações: a) é dispensável a prova de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito para a configuração do ato de improbidade previsto neste dispositivo; b) referente ao elemento subjetivo, a configuração do ato de improbidade por ofensa a princípio da administração depende da demonstração do chamado dolo genérico ou lato sensu. 8. As provas colhidas nos autos demonstram que a apelante, responsável pelas autorizações das compras diretas de medicação e material hospitalar, atuou com culpa, porém sem dolo. Enquadramento pelo art. 10 da Lei 8.429/92. 9. A ausência de licitação para a compra de medicamentos por 4 anos seguidos, sem que se configurasse urgência, implicou em prejuízo aos cofres públicos, pois não conseguiram os melhores preços. 10. O fato de as compras terem sido precedidas por cotação de preços, não lhe socorre, pois o procedimento formal não foi respeitado (licitação), sendo certo que a solicitação de orçamentos não é suficiente. 11. Ainda que não tenha havido superfaturamento premeditado, o fato é que as compras foram antieconômicas e, mesmo que não tenha havido má-fé ou desonestidade, houve prejuízo à administração, causado pela imperícia dos agentes públicos que abriram mão da licitação. 12. A jurisprudência do STJ afirma, quanto à aplicação das sanções, que devem ser observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 13. Condenação ao ressarcimento integral do dano e pagamento de multa civil, nos termos do art. 12, II, da LIA. 14. Apelações e remessa oficial, tida por interposta, não providas. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0008474-95.2010.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019) ROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10, XI, E 11, INCISO VI, DA LEI N. 8.429/92. DANO AO ERÁRIO E OMISSÃO NO DEVER PRESTAR CONTAS. RECURSOS FEDERAIS REPASSADOS PELO FUNDO NACIONAL DE SAÚDE. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. LEI 14.230/2021. RETROATIVIDADE E APLICABILIDADE. TEMA 1.199 DO STF. DOLO ESPECÍFICO E AUTOBENEFÍCIO OU DE TERCEIRO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela União contra sentença que, em ação de improbidade administrativa ajuizada em desfavor da parte requerida, ex-secretário de saúde do município de São João Batista/MA, pela prática da conduta prevista nos arts. 10, XI, e 11, VI, da Lei n. 8.429/92, em razão de ausência de prestação de contas e de demonstração da destinação das verbas repassadas pelo Fundo Nacional de Saúde, julgou improcedentes os pedidos. 2. Elementares dos tipos de improbidade e legislação superveniente. Para a configuração de quaisquer das condutas ímprobas de enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação de princípios da administração pública, previstas na Lei n. 8.429/92, sempre deve estar presente o dolo específico, sendo insuficiente a culpa grave e até mesmo o dolo genérico, consoante inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 1º do referido diploma, alterado pela Lei 14.230/2021, tendo o STF, inclusive, fixado a seguinte tese: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo DOLO" (Tema 1199, RE nº 843989/PR). Igualmente, é necessária a comprovação de que o agente público visava "obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade" (art. 11, § 2º). 3. Dano ao Erário. A novel legislação, ao alterar o caput do art. 10 da Lei n. 8.429/92, excluiu do tipo as condutas culposas, passando a exigir elemento subjetivo específico (dolo) para a caracterização dos atos ímprobos, além de estabelecer que a ação ou omissão dolosa deve "efetiva e comprovadamente" causar prejuízo. Exige-se, portanto: a) ação ou omissão ilícita; b) dolo específico; e c) prejuízo ao erário, que deve causar i) perda patrimonial aos haveres do Poder Público; ii) desvio, em que determinado bem público é extraviado para outra destinação que não seja a para qual este devia ser empregado efetivamente; iii) apropriação, em que o agente toma posse indevida de bem público para si; iv) malbaratamento, que é a alienação de determinado bem público por valor abaixo do que lhe cabe ou; v) dilapidação, em que há destruição total ou parcial de certo bem da Administração. 4. Violação de Princípios da Administração. Preceitua o art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92 (alterada pela Lei n. 14.230/2021), constituir ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, referindo-se, em particular, em seu inciso VI, à conduta de deixar de prestar contas quando o gestor estiver obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades. 5. Considerando a natureza sancionatória da Lei n. 8.429/92, e firme no entendimento de que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador, há que ser aplicada retroativamente a Lei n. 14.230/2021, no que diz com as condutas tidas por ímprobas e em relação às sanções a elas impostas, conforme já decidido pelo STF no Tema 1199. (ARE 843989, Relator(a): Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, Processo Eletrônico, Repercussão Geral - Mérito DJe-251 Divulg 09-12-2022 Public 12-12-2022). 6. Caso concreto. A imputação está lastreada em relatório de auditoria e de nota técnica do Ministério da Saúde, que consignaram que os gestores não tinham apresentado a documentação comprobatória das despesas pagas entre fevereiro de 2015 e abril de 2015 com os recursos financeiros repassados pelo Fundo Nacional de Saúde (FNS), razão pela qual a acusação entende configurado o descumprimento do dever de prestar contas previsto no art. 11, VI, da Lei 8.429/92 e a lesão ao erário (art. 10, XI), em montante equivalente às despesas não comprovadas pelo ex-gestor municipal, 6.1. Contudo, a suposta conduta da parte requerida não tem o condão de caracterizar a improbidade administrativa, porquanto não houve a comprovação nos autos de que o apelado tenham agido com dolo específico (art. 1º, § 2º) De ocultar irregularidades e de causar prejuízo ao erário, muito menos que tenha havido perda patrimonial efetiva (art. 10, caput), não sendo possível lastrear a condenação com base em dolo genérico e em dano presumido, como consignado na sentença. 7. Com efeito, é assente o entendimento de que, "A partir das modificações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021, a nova redação do caput art. 10 da Lei n° 8.429/92 passou a adotar a perda patrimonial efetiva como aspecto nuclear das condutas ímprobas que causam lesão ao erário, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no dano presumido (dano in reipsa cf. art. 21, I, da LIA)". (AC 1000137-35.2017.4.01.3902, Desembargador Federal Wilson Alves de Souza, TRF1 Terceira Turma, PJe 21/03/2024) 8. Nesse contexto, não demonstrado o dolo específico referido na conduta do requerido, bem assim das demais elementares do tipo infracional do art. 10, XI, como a demonstração da perda patrimonial efetiva, a conclusão, à luz das novas disposições inseridas na Lei 8.429/92, é pela improcedência in totum dos pedidos formulados na ação. 8. Apelação a que se nega provimento (AC 1005476-62.2018.4.01.3700, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, TRF1 - DÉCIMA TURMA, PJe 29/05/2024 PAG.) Ainda, consoante, mutatis mutandis, já se decidiu: APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LESÃO AO ERÁRIO – REALIZAÇÃO DE RODEIO POR COMISSÃO ORGANIZADORA, COM PRESTAÇÃO DE CONTAS CONSIDERADA INSUFICIENTE PELO ÓRGÃO DE CONTROLE EXTERNO – Pretensão da Municipalidade de Martinópolis a condenar os réus (o prefeito da cidade à época, e o presidente e o tesoureiro da comissão organizadora) a ressarcir o erário, no montante gasto com os fornecedores em prestação de contas julgada irregular pelo TCE-SP – O próprio ente reconhece que as demais sanções estão prescritas, uma vez que a ação foi ajuizada após o prazo quinquenal que era vigente à época (art. 23 da Lei 8.429/1992 antes da alteração legislativa trazida pela Lei 14.230/2021) - Sentença de procedência – Apelação dos réus - Embora realmente não tenha sido realizada licitação, nem procedimento formal de sua dispensa, é certo que o julgamento das contas do Rodeio pelo Tribunal de Contas não comprova dano ao erário – Tese subsidiária da Municipalidade, de que a lesão às verbas públicas seria in re ipsa, que não subsiste diante da expressa alteração legislativa (art. 10, caput e § 1º), a qual passou a exigir perda patrimonial efetiva e comprovada, inexistente no conjunto probatório dos autos - Conduta inábil dos agentes públicos que, por si só, não configura ato de improbidade administrativa, de modo que o ente interessado deixou de demonstrar o dolo dos réus, ou mesmo indicar alguma possível vantagem que os requeridos poderiam vir a auferir, chegando até a apontar que as condutas poderiam ser consideradas como "dolo genérico" ou "culposas" – ausência de prova da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito (art. 1º, §2º cc. art. 11, §§1º e 4º, da LF nº 8.429/92, com a redação atribuída pela LF nº 14.230/2021) – insuficiência de dolo genérico apontado – sentença de procedência da demanda reformada, para julgar improcedente a demanda. Recursos dos réus providos. (TJSP; Apelação Cível 1001353-63.2018.8.26.0346; Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Martinópolis - 2ª Vara Judicial; Data do Julgamento: 09/09/2024; Data de Registro: 12/09/2024) “Apelação Cível - Ação Civil Pública por atos de Improbidade Administrativa. Rejeição das contas do Município de Parapuã (exercício de 2011) pelo Tribunal de Contas do Estado Irregularidades no repasse de verba pública a entidades do Terceiro Setor Pedido de condenação do ex-prefeito por atos de improbidade administrativa e ressarcimento ao erário Ausência de dolo/culpa e não comprovação do dano ao erário – Ilegalidades apontadas no julgamento das contas municipais pelo TCE que não configuram, de per si, condutas descritas como ímprobas pela Lei 8.492/92 Necessidade de comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) e dano ao erário para configuração do ato de improbidade administrativa disposto no art. 10, "caput" e inciso XI da Lei nº 8.429/92. Precedente do STJ. Ministério Público que não se desincumbiu do ônus que lhe competia, porquanto não reuniu elementos de prova capazes para demonstrar os atos de improbidade administrativa – Recurso desprovido, para manter a r. sentença de improcedência por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça.” (Apelação Cível 1003317-39.2017.8.26.0407; Relator: Osvaldo Magalhães; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 25/05/2021) Nesse passo, ainda que o ex-prefeito fosse à época dos fatos gestor dos valores repassados pelo FNDE (id. 9107318 - Pág. 8), não se poderia atribuir a ele todos aos atos apontados no relatório da CGU, tais como, por exemplo, a transferência diretamente de uma conta corrente da prefeitura para conta do fornecedor Varejão TATU; não encaminhamento de cópia de documentos relacionados à Prestação de Contas; e não lançamento de valores no “Demonstrativo dos Recursos Aplicados”. De todo modo, não se comprovou, na espécie, que o Requerido tenha agido com dolo específico (art. 1º, § 2º) de ocultar irregularidades e de causar prejuízo ao erário, bem assim que tenha havido perda patrimonial efetiva, não sendo possível lastrear a condenação com base em dolo genérico e em dano presumido (cf. AC 1005476-62.2018.4.01.3700, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, TRF1 - DÉCIMA TURMA, PJe 29/05/2024 PAG.) Como já mencionado, há necessidade de demonstração do dolo, o que não ocorreu em relação às condutas indicadas neste tópico. Aliás, nesse ponto, não se demostrou sequer como teria ocorrido a prática efetiva dos atos ímprobos em tese praticados pelos requeridos. Não se descreveu a conduta ilícita em tese perpetrada por cada um dos envolvidos. Nesse quadro, ademais, os fatos imputados, no ponto, representam, em verdade, uma conduta culposa. O contexto fático-probatório não demonstra, pois, eventual prática dolosa ou má-fé por parte do Requerido ex-prefeito. Logo, no que concerne à imputada falta de comprovação documental para a totalidade das despesas relacionadas na Prestação de Contas do PNAE do ano de 2012 e falta de encaminhamento da documentação comprobatória citada na manifestação da prefeitura, não ficou comprovado ato doloso pelo Requerido ex-prefeito e, por conseguinte, também a existência de atos de improbidade das Requeridas, na linha da jurisprudência: REsp n. 1.678.206/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 5/6/2020. V - DA AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO EM JORNAL DE GRANDE CIRCULAÇÃO. O Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU (id 17464465 - Pág. 51) nesse ponto entendeu que: Com o objetivo de analisar a formalização legal dos processos licitatórios e de dispensa de licitação realizados com recursos federais do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE, no município de Americana-SP, no período entre 2011 e 2013, foram analisados os processos relacionados abaixo: (...) Somado a estes R$ 6.374.517,67, foram verificados dois processos de doação para entidades filantrópicas, processo número 68.546/2011, no valor de R$ 10.200,00 (de um total de R$ 40.080,00, doados no ano de 2011); e o processo número 53.246/12, no valor de R$ 17.472,00 (de um total de R$ 107.015,89, doados no ano de 2012). Para o ano de 2013 não foi analisado nenhum processo de doação, uma vez que estavam em fase de prestação de contas e ainda não estavam formalizados. Com isso, o montante total analisado de recursos federais, no período de 01/01/2011 a 31/12/2013 foi de R$ 6.402.189,67, que representa 93% do total gasto com recursos federais no período (R$ 6.902.042,31). Dessa análise identificaram-se as seguintes constatações: Processo licitatório Pregão Presencial 12/2010, protocolo número 18.482/2010: a) Ausência de publicação em jornal de circulação regional ou nacional, bem como ausência de publicação no Diário Oficial da União. Foi verificada a publicação no Diário Oficial do Estado de São Paulo em 27/03/2010 (página 447 do processo) e em jornal municipal, denominado “O Liberal” em 27/03/2010. b) Critério de julgamento das propostas é irregular e subjetivo. O gestor municipal utilizou como critério de julgamento o menor preço da somatória dos custos unitários, desconsiderando as quantidades estimadas para a compra. Esta forma de contratação não é adequada pois desconsidera as quantidades estimadas das compras, o que pode causar distorções, como por exemplo, o menor valor do somatório dos custos unitários não corresponder necessariamente ao menor valor global da contratação. Isto aconteceu exatamente na elaboração do orçamento municipal, conforme segue: (...) De acordo com a tabela acima, o melhor preço (considerando o somatório dos custos unitários) seria da empresa Comercial NICPAC Ltda., no valor de R$ 5.027,19. Entretanto, considerando o preço global (que é a multiplicação dos custos unitários pela quantidade estimada para cada item) verifica-se como melhor proposta o valor apresentado pela Socom Alimentos Ltda., no valor total de R$ 31.416.186,50. A empresa Comercial NICPAC Ltda. apresentou valor global de R$ 31.516.949,00. Ou seja, considerando apenas o somatório dos custos unitários a empresa NICPAC Ltda. teria o melhor preço (R$ 5.027,19), já considerando o valor global das propostas, a empresa Socon teria apresentado o melhor preço. Com isso, esta forma de julgamento do processo licitatório é falha e pode causar prejuízos para administração, uma vez que não garante a escolha da proposta mais vantajosa para a administração, contrariando o artigo 3º da Lei 8.666/93. Não foi possível avaliar as propostas concorrentes do certame, uma vez que as empresas ofereceram descontos (na fase dos lances do pregão) para o somatório dos custos unitários, sem identificar o desconto para cada item, e tampouco o valor global da proposta. Processo 31.569/2012: a) Justificativa para realização de dispensa licitatória irregular. De acordo com informação registrada no processo, ofício SI – ME. 025/2012, datado de 27/04/2012, consta como justificativa para realização da dispensa a falha na entrega dos produtos pela empresa JV Alimentos (processo número 25.322/2011). Porém, a vigência deste contrato com a referida empresa acabaria em 11/05/2012 e, portanto, a administração municipal já deveria ter se programado para realizar nova licitação dos produtos necessários ao atendimento da merenda escolar, uma vez que o prazo de encerramento contratual estava terminando (independente do problema ocorrido em 17/04/2013). Com isso, não é admissível que um procedimento caracterizado por sua anualidade – fornecimento de merenda escolar – seja interpretado como hipótese excepcional e justificativa para a dispensa de licitação (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/903), conforme consta na ata de julgamento do processo, com data de 04/05/2012. Sobre o tema, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União afirma que " a contratação direta com fundamento em situação emergencial deve decorrer de evento incerto e imprevisível, e não da falta de planejamento ou desídia administrativa do gestor" (Acórdão nº 3267/2007 Primeira Câmara). Em outro julgado, o Tribunal destaca que "dispensas de licitação, por motivo de emergência ou de calamidade pública, somente são admissíveis quando, cumpridas outras exigências, não se tenham originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis ou, em outras palavras, desde que não possam, em alguma medida, ser atribuídas à culpa ou dolo do gestor público, que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação". (Acórdão nº 798/2008 Primeira Câmara). Processo 35.559/2012: a)Justificativa para realização de dispensa licitatória irregular. De acordo com informação registrada no processo e assinado pelo Diretor da Unidade de Suprimentos e pelo Secretário de Administração, ofício s/n, de 18/05/2012, consta como justificativa para realização da dispensa que: “Em virtude da empresa JV Alimentos Ltda. (protocolo 33577/2012) ter declarado oficialmente que não tem interesse em renovar o contrato celebrado com a Municipalidade, para o fornecimento de gêneros alimentícios, vencido em 11/05/2012. Em virtude da nova licitação ter sido protocolada no dia 10/05/2012 com abertura para o dia 29/05/2012 – Pregão Presencial 022/2012; Devido, ainda, a necessidade de suprir a Prefeitura Municipal de gêneros alimentícios básicos essenciais para a manutenção da estrutura administrativa, setor de merenda escolar, atendimento a população, solicito a compra emergencial de gêneros alimentícios básicos. A presente aquisição deverá ser feita para o período de até seis meses, tempo necessário para finalizarmos o pregão presencial. Segue relatório das necessidades das Secretarias para os próximos seis meses.” O gestor informa que a empresa declarou que não teria interesse em renovar o contrato vencido em 11/05/2012. O Regulamento Federal admite prorrogação da validade da ata de registro de preços por mais doze meses, em caráter excepcional, devidamente justificado e autorizado, quando a proposta vencedora continuar sendo mais vantajosa para a Administração. O Processo que registrou a ata de preços foi o número protocolo 18482/2010, com vigência entre 13/05/2010 a 12/05/2011. Já a prorrogação dessa ata ocorreu por meio do processo protocolo 25322/2011, com vigência entre 12/05/2011 a 11/05/2012. E, portanto, essa ata não poderia ter nova prorrogação. Com isso, o gestor já deveria ter se programado para realizar novo certame para a contratação de gêneros alimentícios antes de 11/05/2012 e não esperar chegar na data limite da vigência e decidir realizar novo certame. Apenas em 10/05/2012, ou seja, um dia antes do encerramento da vigência da contratual (11/05/2012) o gestor iniciou o processo do Pregão Presencial 22/2012, restando evidenciado a demora do gestor em planejar a contratação em análise. O gestor também afirma que a dispensa de licitação deverá ser feita considerando um período de seis meses, pois este é o tempo para a finalização de um processo licitatório, o que contraria o inciso IV do artigo 24 da Lei 8.666/93. Se o gestor afirma que necessita de seis meses para finalizar um processo, deveria ter iniciado o certame seis meses antes do final da vigência contratual (12/05/2012), e não ter esperado faltar um dia para esse encerramento. Com isso, não é admissível que um procedimento caracterizado por sua anualidade – fornecimento de merenda escolar – seja interpretado como hipótese excepcional e justificativa para a dispensa de licitação (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/903), conforme consta na ata de julgamento do processo, com data de 18/05/2012. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 466/SNJ/08/2014, de 22 de agosto de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “2 – Segue publicações.” Manifestacao Unidade Examinada Análise do Controle Interno A justificativa não acrescenta nenhuma nova informação, apenas anexa as publicações contidas no Processo licitatório Pregão Presencial nº 12/2010, quais sejam, Diário Oficial do Estado de São Paulo em 27/03/2010 (página 447) e no jornal municipal, denominado “O Liberal” em 27/03/2010 (página 446). O gestor, portanto, não comprovou a publicação em jornal de circulação regional ou nacional, contrariando a Lei 10.520/2002 e entendimento do Tribunal de Contas da União sobre o assunto, conforme trecho do Acórdão nº 0354/2014 Plenário: “9.2.12. ausência de publicação do aviso de licitação relativo ao pregão presencial 2/2011, realizado pela Secretaria Municipal de Educação de Duque de Caxias, em jornal de grande circulação, em desacordo com o art. 4º, inciso I, da Lei 10.520/2002;” Em relação aos demais apontamentos o gestor não se manifestou. Entretanto, na esteira de todo o explanado anteriormente, considerando que inexistem provas - e mesmo narrativa - a contento acerca da efetiva participação do ex-prefeito no certame com a intenção de praticar superfaturamento, não há, em consequência, elementos de que o ex-gestor teria dolosamente atuado para que não houvesse a publicação em jornal de grande circulação. Em acréscimo, ad argumentandum, dúvidas dimanariam sobre a própria irregularidade apontada e, por conseguinte, inclusive, de qualquer modo, quanto à existência de dolo, notadamente o específico. Diferentemente do apontado pelo relatório da CGU sobre a publicação do Pregão Presencial 12/2010 (id 199853256 - Pág. 201), afirmou o perito que: Para o pregão presencial nº 12 de 2010 foi publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo (DOSP), Poder executivo, Seção I, do dia 27 de março de 2010, páginas 177 e 17840: (...) Conforme consta no ID nº 9109154 página 141, foi publicado no jornal O Liberal edição nº 13.031 dia 27 de março de 2010 conforme abaixo (Grifo meu). A respeito do tema, aliás, é oportuno citar, mutatis mutandis, o aresto abaixo: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. PREGÃO. PUBLICIDADE. NULIDADE NÃO VERIFICADA. PUBLICAÇÃO DO EDITAL EM JORNAL DE CIRCULAÇÃO LOCAL. EXIGÊNCIA LEGAL ATENDIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. De acordo com a Lei n. 10.520/2002, a fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados, através de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente por meios eletrônicos e, conforme o vulto da licitação em jornal de grande circulação. Na hipótese, tendo o município providenciado a publicação do Aviso de Edital do Pregão presencial em jornal de circulação local, cumprindo assim o dever de dar publicidade ao procedimento licitatório, deve ser mantida a sentença de improcedência. (TJMG - Apelação Cível 1.0476.18.000024-4/001, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/09/2018, publicação da súmula em 03/10/2018) Assim, cabe consignar que, no caso em tela, houve publicação no diário oficial do Estado de São Paulo, bem assim em jornal de grande circulação local (O Liberal), devendo, nesse ponto, ademais, prevalecer a análise pericial, feita sob o crivo do contraditório, em detrimento do relatório unilateral da CGU. Aliás, nesse ponto, não se alegou ausência de ampla publicidade ou prejuízo à competitividade. Em adição, e inclusive a considerar o sobredito contexto, deve ser salientado, na esteira do já explanado anteriormente, que, mesmo que se pudesse falar em falha quanto à publicação, não haveria, tão só por essa circunstância, a conclusão de que teria havido dolo do ex-prefeito, cuja efetiva participação (para fins de aferição do elemento volitivo), aliás, oportuno reiterar, nem tampouco é demonstrada. Nesse sentido a jurisprudência: EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/1992. LICITAÇÃO. IRREGULARIDADES. NÃO COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. 1. O desatendimento de formalidades preconizadas pela Lei de Licitações, ainda que configure irregularidade, não se subsume automaticamente às condutas de improbidade administrativa. 2. Afastada a possibilidade de enquadramento das condutas narradas nos arts. 10 e 11 da LIA, porque: (a) inexistem elementos suficientes a corroborar a ocorrência de superfaturamento ou enriquecimento ilícito que resultasse em dano ao erário; (b) as irregularidades apontadas na conduta dos réus podem ensejar a imposição de sanções na esfera administrativa, mas não justificam sua condenação por improbidade administrativa (naturalmente mais gravosa); (c) não foi possível vislumbrar, com certeza e segurança, um agir de má fé, com o intuito de lesar os cofres públicos ou violar princípios da administração pública, e (d) a inobservância das regras que disciplinam a licitação não é, por si só, suficiente para o sancionamento da conduta na seara da improbidade administrativa, uma vez que a finalidade da lei é punir o agente ímprobo, e não o inábil. (TRF4 5016567-98.2012.4.04.7001, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 09/10/2020) Malgrado o contemplado pelo relatório da CGU, na linha da Lei 10.520/2002, o mencionado pregão foi publicado no diário oficial e em jornal de circulação local 'O Liberal'. Ademais, ad argumentandum, a exigência de publicação em jornal de grande circulação regional ou nacional, contida no § 6º do art. 17 do Decreto 5450/2005, seria ao menos questionável. Até a alteração promovida pela MP nº 896/2019, a Lei 10.520/2002 previa a publicidade em jornal de grande circulação nos casos em que (i) não houvesse diário oficial no âmbito do ente federado, de modo que o jornal de grande circulação seria eleito para esse fim; e em que (ii) o vulto da contratação demandasse essa medida conforme previsão em regulamento. É o que o que se depreende da redação original do art. 4º, I, da Lei 10.520/2002: “Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º; (...)” Com base na parte final do sobredito inciso I do art. 4º da Lei 10.520/2002, o Decreto 5450/2005, em âmbito federal, exigiu, no § 6º do art. 17 do Decreto 5450/2005, considerando determinados valores, a publicação em jornal de grande circulação regional ou nacional. Não obstante, emergir-se-ia ao menos questionável a imposição aos municípios do Decreto 5450/2005, emitido para estabelecer regras atinentes aos pregões da Administração federal. E, de qualquer modo, ainda que se entenda aplicável, reitere-se que não basta a demonstração de falhas ou irregularidades, sendo necessária a demonstração do dolo específico, o que não ocorreu na espécie. VI - SUBJETIVIDADE NO CRITÉRIO DE JULGAMENTO E FALHA NA JUSTIFICATIVA PARA A REALIZAÇÃO DE DISPENSAS LICITATÓRIAS No que concerne à subjetividade no critério de julgamento e falha na justificativa para a realização de dispensas licitatórias, tal como ressaltado em tópicos anteriores, na esteira de todo o já explanado, considerando que inexistem provas - e mesmo narrativa - a contento acerca da efetiva participação do ex-prefeito no certame com a intenção de praticar superfaturamento, não há, em consequência, elementos de que o ex-gestor teria dolosamente atuado no julgamento e nas justificativas para a realização das dispensas. Os atos de dispensa de licitação e de aprovação não foram pelo ex-prefeito assinados. Não é possível se extrair dos documentos coligidos indícios seguros da participação do ex-prefeito no que se refere ao início do procedimento (provocado por ato de outro agente) ou ao desfecho por meio de julgamento proferido por comissão de licitação. Teria o ex-prefeito somente assinado, a final, a ata de registro de preços e, anteriormente a isso, autorizado a tramitação dos processos licitatórios e, para fins de aferição das provas em relação à presença do dolo, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão. Não há, pois, elementos a contento de que o ex-prefeito tenha atuado dolosamente para que houvesse indevidas dispensas licitatórias e subjetividade no critério de julgamento. No mais, como já referido, não poderia, cabe reiterar, o gestor máximo do município ser responsabilizado por todos os atos de servidores da prefeitura. Outrossim, a propósito, o único elemento de prova sobre a alegada falta de objetividade nos critérios de julgamento e a deficiência na justificativa de dispensa de procedimentos licitatórios é o relatório da CGU, produzido, aliás, de forma unilateral, sem observância do contraditório. Além disso, a existência de falhas e deficiências não indica, de per se, a ocorrência de condutas dolosas. Em adição, como já observado no tópico II, oportuno reiterar que, a par da não demonstração a contento da efetiva participação dolosa do ex-prefeito nos certames, ad argumentandum, a considerar que a aquisição então visada reclamava, a princípio, urgência, já que se tratava de compra de alimentos para as escolas em virtude de descumprimento contratual por empresa fornecedora, ainda que não tenham sido tomadas as providências e cautelas descritas na inicial como as que deveriam ter sido observadas nos procedimentos, diante de todo o quadro, à míngua de outros elementos, mesmo que se possa falar em irregularidades, dimanar-se-iam, de qualquer sorte, ao menos dúvidas fundadas acerca do dolo em relação ao ponto. Aliás, ao se mencionar na prefacial a ausência de programação da gestão municipal, novamente mais se deflui uma descrição de conduta culposa. Além disso, mais uma vez apenas a título de argumentação, no que tange às autorizações de tramitação dos procedimentos de dispensa de licitação, cabe observar, para fins de verificação da presença do dolo (ainda, pois, que se possa falar em irregularidades), que, a par de se tratar de apenas um ato no procedimento - reitere-se, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão -, e que não representou qualquer aprovação, para além da hipótese de contratação direta (licitação dispensável – se presentes os requisitos legais) prevista na Lei 8.666/1993 (então vigente à época dos fatos), havia em ao menos dois procedimentos pareceres jurídicos no sentido da possibilidade emitidos por parecerista, em face do qual, ademais, a presente ação não foi ajuizada. E, conquanto possa se questionar a suficiência da fundamentação, não se denota dos pareceres emitidos manifestações que à evidência seriam contrárias à lei (ad argumentandum, ao contrário do que ocorreu nos autos dos processos 5001825-67.2018.4.03.6134 e 5000076-78.2019.4.03.6134, que também tramitaram por este juízo). Conforme já se decidiu: APELAÇÕES - Ação de Improbidade Administrativa - Contratação de serviço de transporte escolar – Irregularidades em procedimentos licitatórios e em contratação direta - No que tange aos agentes públicos, o autor imputou-lhes a responsabilidade por conduta culposa concernente à frustração da licitude dos pregões, ante a participação dos demais réus integrantes do grupo familiar simulando uma competição, e por conduta dolosa quanto à contratação direta 102/13 em razão da ausência de situação emergencial e consequente hipótese de dispensa de licitação - Pretensão de reconhecimento de ato ímprobo como incurso nos termos do art. 10, VIII e, subsidiariamente, do art. 11, caput, ambos da Lei n.º 8.429/92. MÉRITO - Incidência das alterações operadas pela Lei n.º 14.230/21, em razão de inexistir coisa julgada - Observância das teses fixadas pelo C. STF em repercussão geral (Tema 1199) – R. sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos do autor, reconhecendo a fraude em procedimentos licitatórios cometida pelas empresas e seus sócios e a indevida contratação direta perpetrada pelos agentes públicos - Pretensão de reforma – Cabimento – Ato de improbidade administrativa que se caracteriza por meio de conduta dolosa, com anímico específico, praticada pelo agente público, com ou sem participação de particulares – No caso, inexistência de conduta dolosa, com especial fim de agir, por parte dos agentes públicos, tanto nas licitações, quanto na contratação direta – Não provados a má-fé e/ou conluio entre os agentes públicos e os particulares – Imputação de conduta culposa no que tange às fraudes aos procedimentos licitatórios – Revogação da disposição que permitia o reconhecimento de ato ímprobo por conduta culposa – Atipicidade da conduta culposa como ato de improbidade administrativa - Quanto à contratação direta, a análise da situação concreta permite concluir que existia hipótese autorizadora de dispensa de licitação – Observância ao art. 22, da LINDB – Ainda que se pudesse suscitar irregularidades, não se comprovou o dolo específico dos agentes públicos – Contratação que foi precedida de pareceres jurídicos - Ademais, o art. 11, da LIA, passou a disciplinar um rol taxativo de condutas consideradas ímprobas, não sendo mais possível a condenação com fulcro somente em seu caput - Direito administrativo sancionador - Retroação em benefício do réu – Assim, por qualquer ângulo que se analise, inexiste ato ímprobo perpetrado pelos agentes públicos - Com isso, eventuais ilegalidades praticadas pelos réus particulares não se subsumem aos tipos previstos na LIA, sujeitando-os, porventura, aos termos da Lei Anticorrupção ou à ação civil pública comum, a depender da análise fática e temporal – Improcedência da pretensão reconhecida – Recurso do autor desprovido e recursos dos réus providos. (TJSP; Apelação Cível 1052861-36.2016.8.26.0114; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/06/2023; Data de Registro: 07/06/2023) Aliás, em contexto semelhante ao dos autos, assim já foi explicitado no voto proferido na citada Apelação Cível 1052861-36.2016.8.26.0114 (ementa acima), conforme trecho a seguir transcrito: “(...) Constata-se que os agentes públicos réus não foram os responsáveis pela elaboração dos editais de licitação, bem como a contratação direta foi devidamente analisada pelo Departamento de Assessoria Jurídica (fls. 654/658), o que afasta, por si só, o dolo no agir, ainda mais o dolo específico, considerando que não se imputou ao parecerista o cometimento de ato ímprobo em conluio com tais agentes públicos. (...)” (TJSP; Apelação Cível 1052861-36.2016.8.26.0114; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/06/2023; Data de Registro: 07/06/2023) De todo modo, na linha do já explanado em outros tópicos, não há demonstração da efetiva participação dolosa do ex-prefeito no processo licitatório e da própria existência de ato improbo. Ademais, também nesse aspecto, não houve narrativa e demonstração a contento de conluio entre os requeridos. Não se demonstrou, assim, o dolo. A propósito, já se decidiu: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONFECÇÃO DE PLACAS, PAINÉIS, PADRONIZAÇÃO DE VEÍCULOS E OUTROS SERVIÇOS – IRREGULARIDADES – FRACIONAMENTO INDEVIDO, DIRECIONAMENTO E DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS – SERVIÇOS PRESTADOS – AUSÊNCIA DE PROVA DE DOLO, PREJUÍZO AO ERÁRIO OU OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO - IRREGULARIDADES QUE NÃO CARACTERIZAM IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Para caracterização do ato de improbidade administrativa faz-se necessário dolo do agente, assim entendido como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA, não bastando a voluntariedade do agente ou o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas. Da ilegalidade ou irregularidade em si não decorre a improbidade. 2. Irregularidades na dispensa de licitações e respectivos contratos que não se mostram suficientes por si só para atrair a incidência da Lei 8.429/1992. Contratações consideradas regulares pelo TCE. 3. A Lei n.º 14.230/2021 promoveu profundas alterações na Lei de Improbidade Administrativa, dentre as quais a supressão das modalidades culposas nos atos de improbidade e a transformação do rol do artigo 11 da LIA em taxativo. Novatio legis in mellius. Retroatividade. Aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador (art. 1º, § 4º, da Lei nº 8.429/1992). Inteligência do decidido no Tema 1.199 STF. Precedentes da Corte. Improbidade não caracterizada. Sentença reformada. Pedido improcedente. Recursos dos corréus providos, prejudicado o recurso do autor. (TJSP; Apelação Cível 1004799-60.2013.8.26.0278; Relator (a): Décio Notarangeli; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Itaquaquecetuba - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/07/2024; Data de Registro: 17/07/2024) (Grifo meu). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Pleito que objetiva a condenação por improbidade administrativa do ex-prefeito Municipal e demais corréus pela aquisição de materiais de escritório, combustível e alimentos, de forma direta, por adiantamento, sem prévio procedimento licitatório e sem cotação de preços, o que teria desobedecido os ditames da Lei 8.666/93, em razão do ilegal fracionamento. Sentença de parcial procedência. Sentença de parcial procedência. Recursos dos réus e do órgão ministerial buscando parcial reforma do julgado. Os elementos trazidos aos autos são insuficientes para a constatação de qualquer atuação dolosa por parte dos requeridos. Ausência de demonstração concreta do dolo. Mera irregularidade desacompanhada de má-fé ou desonestidade que não pode ser interpretada como ato de improbidade. Nova redação do "caput" e incisos do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Necessidade da presença do elemento volitivo, dolo, para configuração de ato de improbidade. Rol taxativo do artigo 11. Exegese do Tema de Repercussão Geral n.º 1199 do C. STF (R.E. 843.989). Aplicação retroativa das normas mais benéficas aos requeridos. Art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade. Administrativa. Art. 5º, XL, da CF. Revogação do art. 11, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, aplicada retroativamente. Taxatividade do rol de condutas previstas no art. 11 da Lei nº 8.429/92. Condutas que não mais encontram tipificação legal. Precedentes. Sentença reformada para julgar a ação improcedente. RECURSO DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO E RECURSOS DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJSP; Apelação Cível 1003579-74.2014.8.26.0445; Relator (a): Márcio Kammer de Lima; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Pindamonhangaba - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/12/2023; Data de Registro: 12/12/2023) (Grifo meu). VII - NÃO ESTRUTURAÇÃO MÍNIMA DO SERVIÇO DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR E FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO DE BAIXA QUALIDADE NUTRICIONAL E SANITÁRIA; QUANTIDADE DE NUTRICIONISTAS EM DESACORDO COM O PARÂMETRO NUMÉRICO ESTABELECIDO NO ART. 10 DA RESOLUÇÃO CFN N° 465/2010. Assevera-se que não havia estruturação mínima do serviço de alimentação escolar e que o fornecimento de alimentação era de baixa qualidade nutricional e sanitária; que os cardápios elaborados não continham os elementos que pudessem permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação; que a quantidade de nutricionistas estava em desacordo com o parâmetro numérico estabelecido no art. 10 da resolução CFN n° 465/2010; que o controle de requisição, de distribuição e de estoque de alimentos era ineficiente/inexistente; e que havia inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparos de alimentação escolar. Acerca das irregularidades supra, consta no Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU (id 17464465 - Pág. 51) a seguinte: De acordo com informações prestadas pelo responsável pelo Setor de Merenda Escolar da Secretaria Municipal de Educação, por meio de documento datado de 06 de fevereiro de 2014, o município possui apenas três nutricionistas. Pelo exposto constata-se que a prefeitura municipal de Americana/SP, possui nutricionistas em quantidade inferior à considerada adequada pelo Conselho Federal de Nutrição, para execução do PNAE. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 466/SNJ/08/2014, de 22 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “Prezado Senhor: Ema atendimento a requisição informo que: (...) 6 – O município conta atualmente com 12 nutricionistas que desempenham suas atividades de acordo com as necessidades de cada secretaria (...).” Análise do Controle Interno A manifestação apresentada pelo gestor não esclarece o fato apontado quanto ao a prefeitura possuir apenas 03 nutricionistas para atender os cerca de 35.000 alunos que compõem a clientela do PNAE no município, quando o ideal, de acordo com disposto na Resolução CFN nº 465/2010, seriam pelo menos 30 nutricionistas para atender a clientela do programa. A adequação do quantitativo de nutricionistas é importante face a necessidade de que a alimentação escolar seja ofertada de maneira saudável, adequada e equilibrada aos alunos da rede pública e entidades atendidas. Ademais, conforme se depreende da leitura da Resolução CFN n 465/2010 as atividades dos profissionais nutricionistas no âmbito do PNAE, vão além da elaboração pura e simples do cardápio da merenda escolar. Recomendações: Recomendação 1: Verificar no parecer técnico referente à análise da prestação de contas do PNAE do Município de Americana/SP se o fato apontado foi corrigido. (...) No município os gêneros alimentícios adquiridos para a elaboração da merenda escolar são entregues, pelos fornecedores, diretamente nas escolas/creches, sendo que uma pequena quantidade de mercadorias é estocada no Setor de Alimentação Escolar para suprir, segundo o responsável pela unidade, eventuais faltas de produtos nas escolas/creches. Nas escolas 07 (sete) escolas visitadas, verificou-se que os controles de estoques são realizados de forma bastante rudimentar. Em algumas delas o quantitativo de produtos utilizados diariamente é anotado em cadernos, em outras é feito de forma mensal e em nenhuma delas há fichas de controle por produto. Não há registro de entrada e saída dos produtos perecíveis tais como peixes, carnes, salsichas etc. Cabe ressaltar que os romaneios (recibos de entrega) examinados por esta equipe de fiscalização não estavam preenchidos de maneira adequada. Em sua grande maioria estavam sem o preenchimento dos campos: nome completo, cargo, rg –de quem recebeu -e hora do recebimento, constando apenas a assinatura/rubrica do recebedor. O controle, quantitativo e qualitativo, dos alimentos distribuídos às escolas é realizado pelas nutricionistas, responsáveis pelo acompanhamento do PNAE, mediante o cotejamento dos comprovantes/recibos de entregas (romaneios), assinados por quem os recebeu nas escolas/creches (diretores/cozinheiras), com os pedidos realizados aos fornecedores. De acordo com informado pelas nutricionistas o procedimento é realizado em planilha eletrônica elaborada por cada responsável pelo acompanhamento, por tipo de produto -estocáveis, perecíveis e hortifrúti e suco laranja, dos pedidos/entregas realizadas. No entanto, as planilhas de controles disponibilizadas não possibilitam a verificação da vinculação dos pedidos realizados às Notas Fiscais pagas. Ademais, no âmbito da Secretaria de Educação, não há sistema informatizado que permita o controle das compras realizadas e dos estoques eventualmente existentes. As nutricionistas e o responsável pelo setor de merenda informaram que, anteriormente havia um sistema que possibilitava o controle eletrônico dos pedidos e eventuais estoques. Contudo, o seu uso foi suspenso. A inexistência de um controle estoque eficiente e a fragilidade dos controles de entregas realizadas não permitem atestar que a totalidade dos gêneros alimentícios adquiridos pelo município, no âmbito do PNAE, foram efetivamente entregues às escolas. Por fim cabe destacar o fato de que apesar de serem as nutricionistas que conferem à efetiva entrega dos produtos, por meio do cotejamento dos pedidos com os romaneios, quem atesta a quase totalidade das NFs pagas ao principal fornecedor de gêneros alimentícios para a merenda escolar no município – Varejão Tatu Ltda, CNPJ 45.781.176/0001-77, é o funcionário contratado como responsável pelo setor de merenda. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “O Setor de Alimentação Escolar não possui sistema informatizado de controle de estoque. As cozinheiras recebem orientações sobre os procedimentos que devem adotar no recebimento, armazenamento, preparo das refeições e controle do estoque existente na Unidade Escolar. O envio de gêneros alimentícios é calculado semanalmente pela nutricionista responsável por cada Unidade, através da análise dos mapas de estoque preenchidos pelas cozinheiras e encaminhados ao Setor de Alimentação Escolar. Além disso, estagiárias de Nutrição supervisionam o estoque, evitando assim o envio desnecessário de itens. O Setor de Alimentação Escolar solicitará à Administração Municipal, a aquisição de um sistema para controle de estoque. ” Análise do Controle Interno A manifestação apresentada pelo gestor municipal corrobora com as questões apontadas pela equipe de fiscalização de que não há controle, eficaz e eficiente, de recebimento e conferência dos gêneros alimentícios adquiridos pelo município para utilização na merenda escolar. Sendo assim não se pode afirmar que os gêneros alimentícios adquiridos, nos períodos analisados, foram efetivamente entregues nas quantidades informadas nas Notas Fiscais apresentadas pelas empresas contratadas. Cabe salientar que a comprovação da regularidade na aplicação dos recursos financeiros federais transferidos ao município depende cumulativamente, no caso em tela, de que haja: - Notas fiscais atestadas por quem participou do ato de conferência; ou - Notas fiscais atestadas com base em comprovantes emitidos por quem participou do ato de conferência; - Comprovação das aquisições e destinações mediante registro nos estoques (Acórdão n.º 6.558/2010 – TCU – 1° Câmara, Acordão n.º 1.600/2011 - Plenário); - Documentação arquivada comprovando a entrega ao destino das mercadorias adquiridas. Por fim, deve-se ressaltar que a prefeitura aplicou cerca de R$8.600.000,00, em recursos públicos federais, no PNAE, no período analisado, sem que o objeto da aplicação desses recursos fossem registrados de forma apropriada. 2.2.3. Inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparo da alimentação escolar. Fato Nas sete escolas visitadas, por ocasião dos trabalhos de campo, e no depósito do setor de merenda do município, verificou se a inexistência de telas milimétricas nas janelas e/ou basculantes e proteção nas portas de acesso ao armazém contra entrada de insetos, roedores e aves que devem ser instaladas para impedir a infestação ou contaminação dos produtos/alimentos armazenados. Nas janelas e portas das cozinhas também não há proteção. No tocante aos recursos humanos (merendeiras e auxiliares de cozinha) que trabalham nas escolas visitadas, observou se que elas não estavam uniformizadas (no mínimo avental e sapatos fechados), usavam apenas touca. Com relação à ausência do uniforme elas informaram que eles não são fornecidos pela prefeitura municipal já há algum tempo. Verificou se ainda que não são realizados treinamentos periódicos, para manipulação e preparo das refeições, para o pessoal que trabalha na cozinha. Ademais, algumas merendeiras informaram que não realizaram os exames médicos periódicos no ano de 2013. Pelo exposto constata-se que o munícipio não vem observando o disposto na Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº 216, de 15/09/2004, da ANVISA, Regulamento Técnico de Boas Práticas para Serviços de Alimentação, com relação à limpeza/higienização e armazenamento correto dos gêneros alimentícios e os normativos/manuais do FNDE a respeito da execução do PNAE no âmbito da entidade executora. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “É através do planejamento que se pode garantir uma operacionalização dentro dos padrões qualitativos desejados, sob ponto de vista técnico e de higiene. É importante salientar que aspectos estruturais refletem diretamente no funcionamento do ambiente escolar, prejudicando a racionalização dos trabalhos executados e interferem na rotina da escola consequentemente na educação. As observações feitas pela equipe da Controladoria Geral da União vêm ao encontro da preocupação da administração municipal em efetivar melhorias nas escolas do Munícipio. Diante do que foi dito, a equipe técnica do Setor de Alimentação Escolar elaborou, no ano de 2009, um questionário de Caracterização das Unidades de Ensino do Município de Americana, tendo como referência o disposto no Regulamento Técnico de Boas Praticas para Serviços de Alimentação (RDC nº 216). O presente levantamento poderá embasar as medidas de intervenção no que tange a deficiência da estrutura física das Unidades Escolares para que possamos atender satisfatoriamente às legislações sanitárias para a adequada execução do PNAE. Nas sete escolas visitadas e no depósito do setor de merenda escolar possuem janelas basculantes, porém não possuem telas milimétricas nas janelas e portas. O Setor da Alimentação Escolar irá providenciar junto ao departamento de Suprimento a aquisição do mesmo. Na questão dos recursos humanos (cozinheiras e auxiliares de cozinha), o Setor de Alimentação Escolar já adquiriu camisetas, aventais, botas e tênis de segurança. Em justificativa ao apontamento da equipe da Controladoria Geral da União sobre a não realização de capacitações e treinamentos periódicos ao pessoal envolvido com o preparo da alimentação Escolar, esclarecemos que a Equipe Técnica do Setor de Alimentação Escolar promoveu a última capacitação para todos os funcionários no ano de 2012. Após esse encontro não tivemos a oportunidade de agrupar esses profissionais em um único evento, em função do calendário escolar, porém, realizamos capacitações com grupos menores, visando à educação continuada desses profissionais, tendo inclusive condições de comprovar esses encontros por meio das fichas de controle de presença assinadas pelos participantes.” Análise do Controle Interno O gestor municipal informa que providenciou os itens faltantes dos uniformes das cozinheiras e auxiliares de cozinha, a fim de atender as normas do PNAE e ainda, da ANVISA. A informação da regularização do uniforme não elide a impropriedade apontada, haja visto a irreversibilidade do fato. Com relação à capacitação dos agentes envolvidos na elaboração da merenda escolar em que pese ter citado que são promovidas capacitações não foram apresentados documentos que comprovem a realização desses eventos. Quanto ao fato da ausência de telas protetoras em janelas e portas das escolas visitadas e do depósito de merenda do município, para as quais a administração municipal se compromete a regularizar, deve-se ressaltar que o município possui cerca de 90 escolas, que são atendidas pelo PNAE. Sendo assim, a prefeitura deve adotar providências para que todas as escolas da rede pública no município, em especial as que forneçam merenda aos alunos, estejam adequadas às normas da ANVISA no tocante ao armazenamento dos gêneros alimentícios, não se limitando somente às sete escolas visitadas conforme sugere a manifestação apresentada. A verificação da adoção das medidas informadas pode/deve ser acompanhada pelo CAE, no desempenho de suas atribuições inerentes à instância de controle social do PNAE. Pelo exposto, conclui-se que as medidas informadas pela prefeitura para sanarem as falhas apontadas no geral as corrigem. No entanto, carecem de acompanhamento para verificação de sua implementação. 2.2.7. Cardápios elaborados não contêm os elementos que possam permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação. Fato Os cardápios elaborados pelos profissionais de nutrição da prefeitura de Americana/SP não apresentam a gramagem per capita e nem os valores de cada alimento fornecido, dificultando assim verificar se a merenda servida atendeu às necessidades nutricionais dos alunos, conforme estabelecido nos normativos do FNDE vigentes no período sob exame, quais sejam Resolução CD/FNDE nº 38 de 16 de julho de 2009 e Resolução CD/FNDE nº 26 de 17 de junho de 2013. Cabe ressaltar que a falta dessas informações dificulta, ainda, a verificação da compatibilidade dos quantitativos de gêneros alimentícios adquiridos com os servidos aos alunos. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “É preocupação constante da Administração do município de Americana oferecer uma alimentação escolar diversificada e de qualidade a fim de garantir uma refeição nutritiva e que proporcione calorias e vitaminas de forma adequada para o bom desenvolvimento físico e mental dos alunos, pois essa é a base para bons resultados na aquisição do conhecimento. Em vista disso, e para mais esclarecimentos, o cálculo per capita utilizado pela equipe Técnica do Setor de Alimentação Escolar na elaboração de todos os cardápios e no planejamento na aquisição e distribuição dos gêneros alimentícios. Atendendo à observação feita pela equipe da CGU, a equipe técnica do Setor de Alimentação Escolar se compromete a divulgar, por meio de uma circular informativa encaminhada a todas as Unidades Escolares, a gramagem per capita das preparações que constam no cardápio para o adequado porcionamento das refeições. Lembrando que este per capita varia conforme a localização da unidade escolar, faixa etária da clientela atendida, entre outros fatores.” ManifestacaoUnidadeExaminada Análise do Controle Interno Em que pese à prefeitura ter se manifestado no sentido de adotar medidas com vista a dar cumprimento ao disposto nos normativos do PNAE, tal providência não elide a impropriedade constatada. A despeito das conclusões apontadas pela CGU, não se vislumbra dos autos prova a contento de atos de improbidade. Em verdade, apuraram-se irregularidades referentes à ausência de elementos que podem permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação; quantidade de nutricionistas em desacordo com o parâmetro numérico estabelecido no art. 10 da resolução CFN n° 465/2010; controles de requisição, de distribuição e de estoque de alimentos ineficiente ou inexistente; e a inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparos de alimentação escolar. Assim, ao que consta, ainda que deficitária fosse a estruturação do serviço de alimentação escolar, não seria possível afirmar que a verba não teria sido destinada à aquisição das merendas escolares. Seria mister, assim, a narrativa, com a respectiva comprovação, de fatos que revelassem uma atuação dolosa do réu para se chegar à situação fática apontada. Em consequência, dessume-se que, nesse cenário, tão somente se poderia cogitar, no caso, em culpa em sentido estrito, o que, porém, conforme já explicitado, não basta, sendo indispensável a comprovação do dolo. Depreende-se que a conduta descrita se revela, na realidade, como culposa, o que descaracteriza a prática de ato de improbidade. Conforme, mutatis mutandis, já se decidiu: APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DANO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – Os agentes da Administração Pública e seus contratados, no exercício das atribuições que lhes são próprias, devem guardar a mais lídima probidade, a fim de preservar o interesse último dos atos praticados, qual seja, o bem comum – GESTÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO – DESCARTE DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS PERECÍVEIS POR MAU ACONDICIONAMENTO – imputação de atos de improbidade administrativa aos corréus, consistentes em inadequada conservação de gêneros alimentícios (carne) em câmara refrigerada, o que provocou o perecimento dos alimentos (7.190kg de carne bovina e 604kg de carne de frango) - elementos fático-probatórios dos autos que não evidenciam o dolo dos agentes na prática de ato que provoque prejuízo ao Erário ou mesmo violação aos princípios da Administração – ausência de prova da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito (art. 1º, §2º cc. art. 10, inciso X e art. 11, §§1º e 4º, da LF nº 8.429/92, com a redação atribuída pela LF nº 14.230/2021) – sentença de improcedência da demanda mantida. Recurso do Ministério Público desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1016807-89.2018.8.26.0344; Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Marília - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/02/2022; Data de Registro: 24/02/2022) Não há, assim, em relação à imputação em exame, prova robusta de ato ímprobo. De igual modo, quanto à imputação de não estruturação de órgão de controle social, com a negativa de capacitação necessária para sua atividade de controle, não vislumbro demonstrada a ocorrência de ato de improbidade. Nesse aspecto, aponta o Relatório da CGU (id 17464465 - Pág. 51) que: De acordo com informações prestadas pelos três membros (dois representantes dos docentes e um da sociedade civil) do Conselho de Alimentação Escolar – CAE entrevistados e pelo responsável pelo Departamento de Merenda Escolar, não são realizadas ações de capacitação/formação para os conselheiros, visando o efetivo aprimoramento de suas atividades de fiscalização e acompanhamento da execução do PNAE no município. Ademais, verificou-se que não é elaborado pelo CAE o Plano de Ação do ano que, entre outras atividades, deve contemplar uma programação de visitas às escolas. Conforme disposto no art. 36, inciso III da Resolução FNDE nº 26 de 17 de junho de 2013, os Estados, Municípios e o Distrito Federal devem: “(...) III –realizar, em parceria com o FNDE, a formação dos conselheiros sobre a execução do PNAE e temas que possuam interfaces com este Programa”. (...). Já o art. 35 inciso VIII, dispõe sobre a necessidade da elaboração do Plano de Ação por parte dos Conselhos de Alimentação Escolar. “Art. 35 São atribuições do CAE, além das competências previstas no art. 19 da Lei 11.947/ 2009: (...) VIII - Elaborar o Plano de Ação do ano em curso e/ou subsequente a fim de acompanhar a execução do PNAE nas escolas de sua rede de ensino, bem como nas escolas conveniadas e demais estruturas pertencentes ao Programa, contendo previsão de despesas necessárias para o exercício de suas atribuições e encaminhá-lo à EEx. antes do início do ano letivo. (...)” Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação do Presidente do Conselho de Alimentação Escolar: “Ofício nº 01/CAE/08/2014 Ref: Ofício nº 16470/2014/CGU-Regional/SP/CGU/PR – relatório de fiscalização Ilustríssimo Senhor, Em atenção ao item 4 do Ofício nº 16470/2014/GAB/CGU-Regional/SP/CGU/PR, informamos: O Conselho de Alimentação Escolar do município de Americana-SP, nunca foi contemplado por capacitação oferecido pelo FNDE. O Conselho se encontra de forma regular, tem acesso as nutricionistas do Setor de Merenda Escolar, ao Setor de Contabilidade, Suprimentos e Jurídico da Entidade Executora. Mesmo não havendo um Plano de Ação, os membros do Conselho se revezam em visitas às unidades escolares conforme disponibilidade de cada membro definidos previamente em reunião anterior. Após visita, estes membros preenchem um formulário criados pelos mesmos, contendo todos os itens que devem ser fiscalizados conforme resolução das atribuições do CAE, arquivados no Setor de Merenda Escolar. O CAE entrará em contato com o FNDE para solicitar informações para realização destas capacitações citadas. Colocamo-nos a disposição, sem mais. (...)”. Análise do Controle Interno A realização de cursos para os membros do CAE é atribuição dos municípios que devem realiza los em parceria com o FNDE. Portanto, a primeira instância a ser procurada pelo conselho para realização dos cursos é a municipal. Já a elaboração do Plano de Ação é uma das atribuições do CAE, repise se art. 35 da Resolução FNDE nº 26 de 17 de junho de 2013 inciso VIII, e deve ser vista como importante instrumento no planejamento das ações necessárias a serem executadas para o acompanhamento eficaz da execução do PNAE no âmbito municipal. A atuação plena do CAE contribui para a melhoria da qualidade da alimentação escolar e por vezes pode evitar o desperdício de recursos públicos na execução do PNAE. Sendo assim, é de suma importância a participação dos membros do conselho no acompanhamento efetivo programa. As respostas apresentadas pelo presidente do CAE não esclarecem e/ou justificam as falhas apontadas. De igual modo ao item anterior, também não se vislumbra no ponto a existência de atos ímprobos. As irregularidades identificadas no CAE pela CGU poderiam, em princípio, ser resolvidas prontamente pelo município de Americana mediante oferecimento de cursos de capacitação para os conselheiros do CAE e elaboração de plano de ação voltada à visitação de escolas. Além disso, não obstante necessário o controle apontado, questionável seria, diante do Pacto federativo, ainda que firmado convênio, a própria imposição por entes federais a municípios de normas administrativas e critérios que envolvessem a forma como estes devem disciplinar e organizar sua estrutura administrativa para atingir o escopo. Outrossim, dessume-se que se trata de normas e critérios de certa forma abertos, suscetíveis a interpretações para seu cumprimento. Ainda, de qualquer modo, não se depreende da imputação, atinente à asseverada não estruturação de órgão social de controle, a descrição de conduta dolosa. Inclusive a considerar as observações acima, apenas poderia decorrer uma conduta culposa, a qual, porém, não mais pode ser considerada como ato de improbidade. Ademais, não houve indicação de dano ou da prática de conduta efetiva por parte dos Requeridos nesse ponto. VIII - FALTA DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MÍNIMO ESTABELECIDO NA AQUISIÇÃO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS ORIUNDOS DA AGRICULTURA FAMILIAR. Consta no Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU (id 17464465 - Pág. 51) que: A Prefeitura do município de Americana/SP não adquiriu, nos anos de 2011, 2012 e 2013, produtos alimentícios oriundos da agricultura familiar e do empreendedor rural familiar em percentual mínimo de 30% dos recursos financeiros repassados pelo FNDE, para serem aplicados no PNAE, conforme disposto no art. 14 da Lei nº 11.947, de 16 de junho de 2009. A referida Lei foi regulamentada pela Resolução/CD/FNDE nº 38, de 16 de julho de 2009, alterada pela Resolução/CD/FNDE nº 26, de 17 de junho de 2013, que dispõe sobre o atendimento da alimentação escolar aos alunos da educação básica. A seguir é apresentado quadro detalhado dos recursos financeiros recebidos pelo município no âmbito do PNAE e aplicados na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar. (...) Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “Desde a vigência da Lei nº 11.947/09, a Prefeitura de Americana não mediu esforços para aplicação mínima de 30% dos recursos do PNAE na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar. O município é desprovido de área rural, o que dificulta o acesso a tais produtos. Após diversas tentativas de aquisição, a Unidade de Suprimentos publicou uma chamada pública em 2010, que englobava todos os produtos hortifrutigranjeiros, no entanto, não houve participantes. Em dezembro de 2011, em nova chamada pública, uma cooperativa mostrou interesse em fornecer um único item. Já em 2013, foram abertas mais quatro chamadas públicas, que possibilitaram a aquisição de arroz, feijão, suco natural, iogurte entre outros, porém não houve tempo para consumir a totalidade do percentual mínimo exigido por lei. Através de consulta ao FNDE, foi informado que o recurso não utilizado entraria no orçamento subsequente através de superávit, possibilitando assim a utilização dos recursos federais. No corrente ano, o Setor de Alimentação Escolar utilizará todo o recurso acumulado, a fim de cumprir a legislação e fornecer aos alunos das redes municipal e estadual produtos de qualidade e alto valor nutricional.” Análise do Controle Interno Em sua resposta a prefeitura informa somente que não houve interessados em participar das chamadas públicas promovidas. Cabe ressaltar, que em consultas realizadas em mecanismos de buscas na internet identificamos um assentamento rural – denominado Milton Santos – e uma entidade que representa pequenos agricultores – Associação Rural Alvorada, ambos localizados no município de Americana/SP, cujas atividades são voltadas a produção de alimentos no âmbito da agricultura familiar. Ademais a prefeitura não informa a razão da não participação das associações e/ou agricultores familiares da região nas chamadas públicas realizadas. Pelo exposto, verifica-se que, a justificativa apresentada pela municipalidade não esclarece o descumprimento do disposto na legislação pertinente, no tocante a contratação de gêneros alimentícios oriundos da agricultura e/ou do empreendedor rural, para utilização na merenda escolar. Depreende-se da leitura das justificativas acima que o município teria realizado uma chamada pública em 2010, que englobava todos os produtos hortifrutigranjeiros, sem sucesso; que em 2011, após nova chamada pública, uma cooperativa teria se interessado em fornecer um produto; e que em 2013 teriam sido abertas mais quatro chamadas públicas, que possibilitaram a aquisição de arroz, feijão, suco natural, iogurte entre outros, não sendo possível, em razão do tempo, consumir a totalidade do percentual mínimo exigido por lei. O perito, por sua vez, em linha semelhante, assim verificou (199853256 - Pág. 198): Resposta parcialmente prejudicada. Conforme apresentado nos autos foram adquiridos gêneros alimentícios de agricultura familiar no período analisado de 2011, 2012 e 2013. Foi apresentada a tabela39 abaixo com a respectiva quantia direcionada à agricultura familiar e seu saldo utilizado: (...) Verifica-se que foram adquiridos através da Cooperativa de Citricultores de Engenheiro Coelho (COCER). Contudo consta nos autos as seguintes Notas fiscais referente ao COCER: Deflui-se, assim, um quadro que, em princípio, não se compatibilizaria com a conduta deliberada de não adquirir produtos da agricultura familiar. Logo, diante desse contexto e da justificativa apresentada, haveria ao menos dúvidas fundadas, no ponto, mormente acerca da presença do dolo específico, não se olvidando que, mesmo a Lei 11.947/09 prevê a dispensa da exigência de compra de produtos originados na agricultura familiar na hipótese de “inviabilidade de fornecimento regular e constante dos gêneros alimentícios” (art. 14, § 2º, II). Destarte, não há elementos a contento sobre a ocorrência de ato de improbidade. Considerando os relatos acima, apenas se poderia falar, quando muito, em indicativos de mera irregularidade, sanável pela própria Administração municipal. Por conseguinte, não se demonstrou a contento a ocorrência de conduta dolosa, carecendo a acusação de prova mais robusta de ato ímprobo a ser reconhecido por tais circunstâncias. IX - DAS TRANSFERÊNCIAS IRREGULARES DOS RECURSOS FINANCEIROS DO PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR-PNAE PARA CONTA DIVERSA DA CONTA ESPECÍFICA DO PROGRAMA, GERANDO PAGAMENTO DE FORNECEDORES COM ATRASO. De início, observo que, embora o MPF explicite em sua inicial ter havido transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE para conta diversa da conta específica do Programa (id. 9104758), apenas relata que o município assim procedia, sem imputar, especificamente, a prática, notadamente em descrita conduta dolosa, ao ex-prefeito ou mesmo a outro agente ou servidor público, e sem menção, ainda, ao devido tipo correlato (como, por exemplo, o do art. 10, IX, da LIA). De qualquer sorte, o FNDE chegou a relatar tais fatos em face do Requerido em sua prefacial e na petição id 279379985 nos autos do processo 5001114-28.2019.4.03.6134, inclusive com menção ao tipo correspondente (art. 10, IX, da LIA - o art. 11, caput, em sua redação original, consoante já exposto anteriormente, com o advento da Lei nº 14.230/21, se tornou atípico), de modo que, assim, devem ser apreciados no julgamento conjunto. Sobre o ponto em questão, consta no Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU a apuração da Análise do Controle Interno, segundo a qual (id 17464465 - Pág. 51): Inicialmente a primeira justificativa apresentada pelo munícipio, durante os trabalhos de campo, foi de que houve um “erro técnico na movimentação financeira dos recursos do PNAE”. Já na última manifestação assume que os recursos financeiros do PNAE eram transferidos da conta específica do programa para a conta movimento da prefeitura de forma deliberada. E que posteriormente os recursos “não utilizados” eram devolvidos no final do exercício. A dependência dos recursos do PNAE, por parte da prefeitura, para fazer, provavelmente, frente a outros compromissos, era tal que em 2012 ela transferiu para conta do programa em 27 de dezembro, R$1.284.000,00, para repor a parte faltante das retiradas realizadas naquele ano. Logo a seguir em 03/01/2013 ela transferiu novamente para sua conta movimento R$1.200.000,00, sem qualquer justificativa. Cabe destacar que, ainda, que tenha havido a devolução dos valores transferidos para conta movimento da prefeitura, os recursos destinados ao PNAE estavam vinculados à finalidade própria, qual seja a aplicação na merenda escolar não podendo, portanto, a prefeitura utilizá-los para realizar outros pagamentos. Ademais, as transferências de recursos foram realizadas de forma irregular, visto a vasta legislação a respeito da exigência de que a movimentação dos recursos financeiros federais repassados aos municípios, para aplicação no âmbito do PNAE, seja realizada na conta específica do programa. Deve-se creditar também a essas transferências os atrasos ocorridos nos pagamentos efetuados aos fornecedores de insumos para a merenda escolar, principalmente àqueles realizados a COCER, conforme apontado em item próprio deste relatório. As informações apresentadas pelo município não esclarecem e/ou justificam as transferências realizadas. Quanto à gestão dos repasses do FNDE, figurariam como gestores o Requerido DIEGO DE NADAI e o ex-secretário de Educação para o período de 2010 a 2014, de acordo com a Prefeitura de Americana (id 9107318 - Pág. 8). Ainda, de acordo com o município, em razão do recebimento do Relatório da CGU foi instaurada sindicância, que concluiu pela responsabilização somente do ex-secretário acerca das irregularidades apontadas pela CGU. Foram juntadas aos autos planilhas das movimentações indevidas dos recursos destinados ao PNAE para a conta movimento da Prefeitura (id 9107318 - Pág. 21 e seguintes e 25171328 - Pág. 16 e seguintes). Conquanto não se possa atribuir ao prefeito a responsabilização por todos os atos praticados pelos demais agentes públicos vinculados ao município, a teor do acima expendido, o município informou que existiam à época dois gestores em atendimento as exigências estabelecidas pelo FNDE, no caso o Requerido DIEGO e o ex-secretário. A função seria, assim, direta ou ao menos mais próxima. Logo, ainda que o município tenha apurado a responsabilização somente do ex-secretário (que não consta no polo passivo de ambas as ações julgadas nesta sentença), a documentação apresentada demonstra que o Requerido DIEGO também era responsável pela gestão dos recursos federais advindos do PNAE (id 25171328 - Pág. 15). A perícia realizada em juízo também apontou retiradas e entradas de valores na conta específica para o programa realizada para a Prefeitura de Americana, conforme se depreende da resposta dada ao quesito 1 do FNDE (id 199853256 - Pág. 190): Resposta parcialmente prejudicada. Pelos extratos fornecidos nos autos, pode ser verificado movimentações realizadas pelo FNDE através de ordens de pagamentos, pela Prefeitura de Americana com retiradas e entradas, pela COCER para pagamentos, pela JV Alimentos para pagamento e pelo Varejão Tatu para pagamentos. Podemos verificar através das tabelas abaixo: (...) Na tabela 2 podemos verificar 77 movimentações realizadas pela Prefeitura Municipal de Americana. Sendo que, 23 foram de retiradas no valor total de R$ 8.736.722,20 (Oito milhões setecentos e trinta e seis mil setecentos e vinte e dois reais e vinte centavos). Esses valores estão com sinal de negativo por ser tratar de retiradas da conta. E, tivemos 54 movimentações de entradas totalizando valor de R$ 8.095.074,39 (Oito milhões noventa e cinco mil setenta e quatro reais e trinta e nove centavos). Os valores de entrada foram destacados em vermelho e estão positivos. Foi conciliado os extratos com o demonstrativo 36 das contas bancárias da Prefeitura Municipal. Foi verificado a seguinte transação de transferências das contas respectivas da Prefeitura: (...) Como dito outro terceiro encontrado neste extrato foi a empresa Cooperativa dos Citricultores de Engenheiro Coelho e Região (COCER). Foram debitados37 o valor de R$ 484.138,75 (Duzentos e treze mil setecentos e noventa e seis reais e vinte e cinco centavos) em 42 movimentações. O próximo terceiro encontrado foi JV Alimentos ocorrido entre 2011: (...) Através de 5 movimentações foram debitados R$ 1.255.318,88 (Um milhão duzentos e cinquenta e cinco mil trezentos e dezoito reais e oitenta e oito centavos). Outro terceiro encontrado foi o Varejão Tatu: (...) Por fim, o último terceiro encontrado foi Varejão Tatu EPP (Varejão Tatu). Foram debitados o valor de R$ 4.415.020,21 (Quatro milhões quatrocentos e quinze mil vinte reais e vinte e um centavos). Da resposta supra do perito, denota-se, então, que, além das movimentações financeiras realizadas dentro do escopo do PNAE, outras foram realizadas em descompasso com o aludido programa, tendo como destinatária das transferências a Prefeitura de Americana, que à época estava sob a gestão do Requerido DIEGO DE NADAI. Todavia, dos documentos coligidos aos autos não se demonstra a contento a existência de ordem ou permissão, ou mesmo inequívoca ciência, por parte de DIEGO, então prefeito à época dos fatos, para que as sobreditas transferências fossem realizadas, ainda que ele fosse um dos responsáveis perante o FNDE pela gestão dos recursos federais, como já referido. E, de outra parte, o Requerido, em sua defesa (id. 20040389), nega ter realizado movimentações irregulares entre as contas, explicitando, em suma, dentre outras coisas, que todas as movimentações eram realizadas pela Secretaria de Fazenda, por meio de servidores nesta lotados. Apenas a título de argumentação, ao contrário do que foi apurado nos autos dos processos 5001825-67.2018.4.03.6134 e 5000076-78.2019.4.03.6134 (que também tramitaram por este juízo), nos quais houve efetiva comprovação, por meio da admissão em depoimento pessoal corroborada por prova testemunhal, de que valores de contas vinculadas a convênios federais foram transferidos para a conta movimento da Prefeitura de Americana em desconformidade com a lei por determinação do ex-prefeito, no caso em apreço inexistiu essa demonstração. E não se poderia meramente deduzir a prática no caso em tela com esteio em elementos alusivos a outros fatos, apurados em outros feitos, ainda que estes façam emergir questionamentos quanto a possível reiteração do proceder. Na espécie (referente a outro convênio - fato diverso), apenas há a informação do Município de Americana de que, à época, o ex-prefeito era formalmente um dos gestores das contas, sem que exista informação ou elementos de que ele efetivamente aplicou, cientemente permitiu ou determinou a aplicação de montantes depositados em contas vinculadas em contas diversas. Aliás, ao contrário disso, conforme já mencionado acima, o município, já em outra gestão, apurou, no caso, a responsabilidade somente do ex-secretário (que não consta no polo passivo de ambas as ações em análise), o que faz recrudescer ainda mais a dúvida. Assim, à míngua de elementos de prova, apenas pela posição formal então ocupada pelo ex-prefeito, seria possível tão somente conjecturar que este dolosamente movimentou, determinou ou permitiu que movimentassem irregularmente as contas vinculadas. Tal circunstância, porém, não consubstancia seguro indício apto a demonstrar, por si só, a conduta dolosa, máxime o dolo específico. Nesse quadro, ainda que se possa falar, por outro lado, em culpa (em sentido estrito) do ex-gestor porque era ele um dos gestores das contas e não acompanhou/fiscalizou as movimentações como deveria, conforme já explanado nos tópicos anteriores, imprescindível é a comprovação do dolo para a configuração do ato improbo. Necessários se faziam, destarte, mais elementos de prova. E nesse passo, embora o FNDE tenha chegado a mencionar o art. 10, IX, da Lei 8.429/92, ele próprio, assim como o MPF, visaram produzir provas apenas sobre o imputado superfaturamento. A propósito, acerca da produção de provas em juízo, O MPF, no id 286530579, manifestou-se “sobre a desnecessidade de produção de provas, uma vez que toda a matéria arguida na inicial restou suficientemente demonstrada já quando do ajuizamento da presente ação.” O FNDE, por sua vez, asseverou que “a presente ação versa sobre matéria de direito e que os fatos eventualmente relevantes para o deslinde da causa já se encontram suficientemente demonstrados, requerendo o julgamento antecipado do mérito da causa, com espeque no art. 355, inciso I, do CPC.” (Id 287431265). Nesse contexto, a teor do acima expendido, extrai-se dos autos que a produção da prova testemunhal em juízo foi dirigida ao imputado superfaturamento. Aliás, as testemunhas ouvidas, arroladas apenas pelos réus, eram funcionárias dos requeridos VAREJAO TATU e JV ALIMENTOS LTDA, além de servidora do município que trabalhava na unidade responsável pelos processos de licitação e de dispensa de licitação. Não foram indicados para a oitiva, por exemplo, servidores da Secretaria de Educação. Em adição, quanto ao interrogatório dos Requeridos, conforme termo de audiência id 296552338, foi informado pelas defesas que os acusados optaram por não serem interrogados. Nesse ponto, ademais, é consentâneo observar que, além de não ter havido oposição dos autores, em exegese aos §§ 18 e 19 do art. 17 da Lei nº 8.429/92 (alterações incluídas pela Lei nº 14.230/21), de aplicação imediata pela natureza processual (princípio tempus regit actum), deflui-se, em uma aproximação com a disciplina processual penal, que, na ação de improbidade administrativa, a recusa do réu ao interrogatório – que é previsto como direito – ou seu silêncio não implica confissão, sem se poder falar em equivalência do depoimento pessoal (previsto no Código de Processo Civil) e do interrogatório (previsto na Lei nº 8.429/92) (nesse sentido: TJSP; Agravo de Instrumento 2199140-44.2024.8.26.0000; j. em 19/08/2024). Assim, em que pese possa haver questionamentos acerca dos fatos referidos neste tópico, dimanam dúvidas acerca das condutas perpetradas pelo Requerido DIEGO e do dolo em si, sendo temerário, por conseguinte, diante desse quadro, à míngua de outras provas, uma decisão condenatória. X - EVENTUAIS DANOS DECORRENTES DE CONDUTAS CULPOSAS QUE NÃO PODEM SER CARACTERIZADAS COMO ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRESCRIÇÃO - INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO TEMA 897/STF. Conforme observado nos tópicos anteriores, não há demonstração a contento da prática de atos de improbidade administrativa, notadamente pela ausência de comprovadas condutas dolosas. Por outro lado, conquanto não se possa falar, na espécie, em atos ímprobos, mostra-se possível, em princípio, a condenação dos réus à reparação de eventuais danos causados com esteio na responsabilidade civil comum. Não obstante, afastadas as imputações de prática de atos de improbidade, não mais há se falar em imprescritibilidade, cabendo, aqui, então, o distinguishing para esclarecer a inaplicabilidade da tese estabelecida no julgamento do Tema 897/STF. Sobejando, então, apenas a pretensão de ressarcimento com supedâneo na responsabilidade civil, deve ser observado o prazo prescricional quinquenal, conforme já decidiu o C. STJ: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO SEM VINCULAÇÃO A ATOS DOLOSOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PROVIMENTO NEGADO. 1. Ação de ressarcimento ao erário ajuizada contra a ex-prefeita do Município de Passagem Franca/MA. Inexecução de convênio celebrado com o Estado do Maranhão voltado à reforma de determinada unidade educacional e intempestiva prestação de contas dos recursos recebidos do Governo do Estado. 2. Ausência de formulação de pedido de condenação por ato de improbidade administrativa, restringindo-se a demanda ao ressarcimento por suposto dano ao erário. 3. A imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento do dano ao erário depende do reconhecimento do ato de improbidade que o originou. Inexistindo a declaração do caráter de improbidade administrativa do ilícito causador do dano, a prescrição incidirá conforme as regras ordinárias relativas à matéria (prescrição quinquenal). Precedente desta Turma. 4. Hipótese dos autos que refoge daquela examinada pela Suprema Corte quando do julgamento do RE 852.475/SP, não se aplicando a tese então firmada no julgamento do Tema 897/STF. Distinguishing a justificar o reconhecimento da prescrição da pretensão ressarcitória de danos ao erário, superado em muito o prazo quinquenal aplicável. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.375.812/MA, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.) Destarte, afastada a prática de atos de improbidade, em relação aos fatos que antecederam aos cinco anos precedentes à propositura da presente ação (ajuizada em 29/06/2018), já teria se operado, a princípio, a prescrição quinquenal. XI – PRETENSÕES DE RESSARCIMENTO NÃO ATINGIDAS PELA PRESCRIÇÃO, PORÉM, SEM COMPROVAÇÃO DA CULPA OU DO DANO No que tange à pretensão não atingida pela prescrição, alusiva, pois, a violações a direito ocorridas a partir de janeiro de 2011 (como melhor será explicitado no item XII), apenas há se falar em culpa apta a levar à condenação a ressarcimento no que toca às movimentações indevidas dos recursos destinados ao PNAE para a conta movimento da Prefeitura, conforme mais bem explanado adiante, no item XII. No que se refere aos procedimentos licitatórios já descritos, a despeito da existência de documentos que demonstram a realização de compras, por exemplo, para o mês de julho de 2013 (id. 200184059 até 200184065), como já explanado nos tópicos anteriores, não se extrai dos documentos coligidos indícios seguros de efetiva participação do ex-prefeito nos certames. O quadro probatório revela que o ex-gestor, sem praticar atos de escolha ou aprovação, apenas teria autorizado - e, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão - a tramitação dos procedimentos e, a final, assinado a ata de registro de preços. Não participou, aliás, como se depreende, dos atos que provocaram o início dos procedimentos ou dos que os findaram alusivos às escolhas. Testemunhas, outrossim, relataram que o ex-gestor não participava dos procedimentos. Oportuno observar, ainda, que, nesse contexto, não poderia o ex-prefeito ser responsabilizado, mesmo que a título de culpa, por todos os atos praticados no âmbito da estrutura administrativa. E, nessa esteira, sem demonstração da ciência pelo ex-prefeito de escolhas irregulares que conduziram a preços mais elevados e também se ressaltando que, conforme já explicitado acima, mesmo a intenção da prática de sobrepreços por outros agentes ou servidores (em face dos quais a ação nem mesmo foi proposta) não restou comprovada, não se poderia falar em demonstrada negligência ou mesmo em culpa in eligendo ou in vigilando. De igual modo, não vislumbro comprovada a culpa do ex-gestor quanto aos demais fatos, na linha do já expendido em cada tópico correspondente, cabendo ser observado, ainda, que, em relação a eles, questionar-se-ia também a própria existência de efetivos danos decorrentes, os quais, como é cediço, devem ser devidamente demonstrados, inclusive em sua extensão. Nesse contexto, não demonstrada a contento mesmo a presença de culpa no que tange às aludidas condutas, é consentâneo observar, em relação à culpa de agentes políticos, que esta deve ser dotada de maior gravidade, para se evitar a responsabilidade por todos os erros ou ocorridos no exercício do cargo, notadamente em todo o âmbito da Administração. A responsabilidade civil dos agentes políticos difere da dos agentes administrativos. Consoante preleciona Hely Lopes Meirelles: "Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração, na área de sua atuação, pois não são hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais da jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder. (...) Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e opções políticas. Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e decisão ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados. Nesta categoria encontram-se os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos), os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional do desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do servidor público.” (MEIRELLES, HELY LOPES. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed., p.p 76-77) A propósito, conforme já se decidiu: PREFEITO. Responsabilidade civil. Ação de indenização ajuizada por Município em face de ex-prefeito e ex-secretário. Utilização do procedimento comum. Pedido fundado em alegação de culpa grave consistente no desligamento de servidor, que, posteriormente, acabou reintegrado e colocado em disponibilidade por decisão judicial. Responsabilidade civil c político-administrativa dos prefeitos disciplinada pela Lei n" 8.249/92. Tutela jurisdicional visando à reparação do erário que não pode ser prestada sem a observância das normas especiais de direito substantivo e adjetivo que disciplinam a matéria. Inadequação da via eleita. Falta de interesse de agir. Elementos dos autos que, ademais, indicam não ter havido culpa grave dos réus. Cargo eletivo que goza de proteção de modo a evitar que qualquer erro praticado em seu exercício possa levar à responsabilização do respectivo titular. Recursos oficial, que se considera interposto, e voluntário improvidos. (TJSP; Apelação Com Revisão 0098153-64.2006.8.26.0000; Relator (a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Leme - 1.VARA JUDICIAL; Data do Julgamento: 16/11/2009; Data de Registro: 04/12/2009) XII - CONDUTA CULPOSA NÃO ATINGIDA TOTALMENTE PELA PRESCRIÇÃO A prescrição da pretensão punitiva do TCU encontra-se regulada pela Lei nº 9.873/99, e possui o prazo de 5 (cinco) anos, o qual pode ser interrompido conforme as hipóteses expressamente previstas nos arts. 2º e 2º-A do estatuto. A respeito, cito a jurisprudência do TRF4, a qual adota entendimento no sentido de que o prazo é de 05 anos, com base na Lei nº 9873/99. Vejamos: ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ACÓRDÃO DO TCU. PRESCRIÇÃO. TEMA 899/STF. O Supremo Tribunal Federal, analisando detalhadamente a matéria relacionada ao Tema 897, concluiu que somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei 8.429/92. E, em 20/04/2020, a Corte Suprema, examinando a matéria relativa ao Tema 899 (Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas), firmou a tese no sentido de que "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas". (TRF4, AC 5001199-68.2016.4.04.7111, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 29/04/2021) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. TCU. TOMADA DE CONTAS. INOCORRÊNCIA. DECRETO Nº 20.910/32. LEI 9.873/99. PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1. A Lei nº 8.443/92, que regula o processo e julgamento no âmbito do Tribunal de Contas, dispõe sobre o dever do gestor público prestar contas por valores recebidos ou repassados pelo ente que administra, contudo não estabelece regra específica de prescrição/decadência em caso de inércia continuada em relação ao exercício de tal direito. 2. Em recente precedente o STJ (MS 32.201/DF, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017), o Supremo Tribunal Federal adentrou no exame específico da prescrição da pretensão punitiva no exercício do poder sancionador pelo TCU, afirmando ser aplicável o prazo previsto na Lei nº 9.873/99. 3. O art. 1º da Lei nº 9.873/99 estabelece que o prazo prescricional se inicia "da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado". 4. Aplicadas as normas da Lei 9.873/99, conclui-se que não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, no caso concreto. (TRF4, AC 5001310-02.2018.4.04.7202, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 10/08/2021) ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ACÓRDÃO DO TCU. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. ANÁLISE PELO JUÍZO A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS 897 E 899/STF. LEI N. 9.873/1999. I. O Supremo Tribunal Federal, analisando detalhadamente a matéria relacionada ao Tema 897, concluiu que somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei 8.429/92. E, em 20/04/2020, a Corte Suprema, examinando a matéria relativa ao Tema 899 (Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas), firmou a tese no sentido de que "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas". II. Ao julgar o Mandado de Segurança 35.940/DF em 16/06/2020, o Tribunal Superior reafirmou ser aplicável o prazo prescricional previsto na Lei n. 9.873/1999 à pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União no exercício do poder sancionador. III. Quanto à possibilidade de exame da prescrição em sede de exceção de pré-executividade, além de ser matéria da qual se pode conhecer de ofício, não há necessidade de dilação probatória, pois, in casu, uma vez que estão acostadas aos autos da execução de título extrajudicial cópias do processo administrativo de Tomada de Contas Especial do TCU, das quais podem ser extraídas as informações necessárias. IV. Considerando que (a) na decisão agravada, não houve manifestação sobre a ocorrência da prescrição, e (b) é defeso à instância recursal apreciar questões não resolvidas no primeiro grau de jurisdição, sob pena de supressão de instância, é de se acolher em parte a irresignação da agravante, para assegurar o imediato exame da matéria. (TRF4, AG 5021977-13.2020.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 03/11/2020). EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. APLICAÇÃO DA LEI 9.873/1999. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO. 1. Nos termos do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas" (Tema 899). 2. Incide o prazo prescricional previsto na Lei nº 9.873/99 à pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União, lapso este que não se configurou no caso em análise. 3. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5007302-85.2020.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 07/08/2022) EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. REPASSE DE VERBAS FEDERAIS. PROGRAMA REQUALIFICA UBS. CANCELAMENTO DAS PROPOSTAS. RESSARCIMENTO. PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA. INSCRIÇÃO NO CADIN. IMPOSSIBILIDADE. 1. Diligências e atos administrativos, prévios à instauração da Tomada de Contas Especial-TCE, a fim de obter o ressarcimento de verbas federais repassadas a Município no âmbito do Programa Requalifca UBS. 2. Afastamento da prescrição punitiva (art. 1º da Lei n.º 9.873/99), considerando a data de cancelamento das propostas e a interrupção da prescrição, nos termos do art. 2º, II, da Lei 9.873/1999. Jurisprudência do TRF4 e do STF. 3. Se, na fase interna da Tomada de Contas Especial-TCE, há a mitigação do contraditório e da ampla defesa, com maior razão de ser essa mitigação se coloca frente a simples atos e medidas tomados a fim de exaurir as providências administrativas tendentes a elidir o dano. Jurisprudência do STF. 4. Na hipótese de descumprimento total ou parcial de convênio, não é possível a inscrição no CADIN antes do julgamento da Tomada de Contas Especial, em razão da necessidade de observância do contraditório e ampla defesa. Tema 327 do STF. Jurisprudência da Terceira Turma do TRF4. 5. Apelação provida, para afastar a prescrição, com o julgamento dos pedidos com base no art. 1.013, §4º, do CPC. (TRF4, AC 5003398-54.2020.4.04.7101, TERCEIRA TURMA, Relator RAPHAEL DE BARROS PETERSEN, juntado aos autos em 05/11/2024) No caso concreto, observo que o acórdão do TCU (id 345713307) teve por objeto a apuração da existência de três irregularidades para o ano de 2013: superfaturamento na aquisição de gêneros alimentícios; transferência irregular dos recursos federais para conta diversa da específica do PNAE/2013 (débitos relacionados de janeiro a dezembro de 2013); e ausência de comprovação de despesas. O acórdão 9258/2021, julgado em 20/07/2021, possui a seguinte ementa: SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE. MUNICÍPIO DE AMERICANA/SP. PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR - PNAE, NO EXERCÍCIO DE 2013. SUPERFATURAMENTO NA COMPRA DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS. TRANSFERÊNCIAS IRREGULARES DOS RECURSOS FINANCEIROS PARA CONTA DIVERSA DA CONTA ESPECÍFICA DO PROGRAMA. DESPESAS SEM COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. CITAÇÃO DO EX-PREFEITO E DA EMPRESA CONTRADA. REVELIA DA EMPRESA. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA. Por sua vez, o acórdão TCU (id 353412715) teve por objeto a apuração da existência das seguintes irregularidades, referentes a despesas pagas com recursos repassados à conta do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, no exercício de 2011: superfaturamento na compra de gêneros alimentícios com verbas do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE; transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional de Alimentação Escolar-PNAE, para conta diversa da conta específica do Programa; pagamento de Fornecedores realizados em atraso; falta de aplicação do percentual mínimo estabelecido âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar; ausência de publicação em jornal de circulação; subjetividade no critério de julgamento; e falha na justificativa para realização de dispensas licitatórias. O acórdão 2533/2023, julgado em 04/04/2023, possui a seguinte ementa: SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. FNDE. PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR (PNAE) IMPUGNAÇÃO PARCIAL DAS DESPESAS. CITAÇÃO. DILIGÊNCIA. REVELIA DE UM DOS RESPONSÁVEIS. AUSÊNCIA NOS AUTOS DE ELEMENTOS HÁBEIS PARA AFASTAR AS IRREGULARIDADES. JULGAMENTO PELA IRREGULARIDADE DAS CONTAS DO GESTOR E DA EMPRESA CONTRATADA. DÉBITO. MULTA. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS Na espécie, porém, a teor do acima expendido, apenas pode se falar em demonstração de conduta culposa do Requerido Diego (conforme adiante mais bem explicitado), apta a reclamar a reparação, no que tange à transferência irregular de recursos federais para conta diversa da específica do PNAE, de modo que apenas em relação a essa deve ser observada a ocorrência, ou não, de prescrição. Por conseguinte, no que toca à pretensão de ressarcimento pelas transferências irregulares, deve ser observada a disciplina da Lei 9.873/1999, inclusive, pois, as normas atinentes às interrupções e suspensões do prazo de prescrição. Nesse contexto, acerca das causas da interrupção da prescrição, observo que o acórdão 587/2024 – TCU (id 345713305) proferido em sede de embargos de declaração indica, de forma minudente, cada marco interruptivo no âmbito do processo administrativo. Nesse ponto, malgrado o prazo prescricional tenha se iniciado em 28/03/2013 (data em que se consumou a apresentação da prestação de contas ao FNDE) e a próxima fase tenha se iniciado em 21/10/2016 (parecer financeiro), conforme relatado no acórdão 587/2024 – TCU (id 345713305), não se é possível presumir que o processo ficou meramente parado nesse interregno. Não há elementos a contento para essa aferição. De igual modo, não se poderia falar em prescrição para os fatos ocorridos em 2011, que foram objeto acórdão 2533/2023. Os marcos interruptivos da prescrição encontram-se relatados no id 353412715, p. 20/21. Logo, não vislumbro a ocorrência da prescrição. No que tange aos aludidos fatos atinentes às transferências irregulares, depreendo demonstrada a culpa em sentido estrito do ex-prefeito e, por conseguinte, sua responsabilidade pelo ressarcimento dos prejuízos. Conquanto não se possa falar, na esteira do já explanado anteriormente, em demonstrada conduta dolosa do ex-prefeito (com a não caracterização, assim, de ato de improbidade), depreende-se ter havido conduta culposa de maior gravidade do agente político, com aptidão, por conseguinte, de levar à sua responsabilidade. O ex-prefeito era um dos gestores das contas e, nesse passo, embora não haja elementos acerca da existência de ordem, permissão ou mesmo ciência sua para que as sobreditas transferências fossem realizadas, não acompanhou/fiscalizou as movimentações como deveria. A função de gestor das contas era direta ou ao menos mais próxima. Aliás, ainda que inclusive o município, já em outra gestão, tenha apurado a responsabilização somente do ex-secretário (que não consta no polo passivo de ambas as ações julgadas nesta sentença), a documentação apresentada demonstra que o Requerido DIEGO também era responsável pela gestão dos recursos federais advindos do PNAE (id 25171328 - Pág. 15). Por conseguinte, ainda que inexistam elementos de prova acerca de prática direta ou de participação comissiva ou omissiva dolosa do ex-prefeito, considerando que também este era gestor das contas, deveria, de qualquer sorte, diante de incumbências que também integravam a gestão, acompanhar e fiscalizar as movimentações realizadas, o que, ao que se depreende, não ocorreu. Resta assente, pois, que o ex-prefeito, ao menos permitiu com culpa (em sentido estrito - e de maior gravidade) que as contas fossem irregularmente movimentadas, sendo certo, ainda, que, em razão disso, consoante abaixo melhor explicitado, houve efetivo prejuízo à Administração. Assim, considerando a existência de documentos que demonstram transferências da conta vinculada ao PNAE para a conta movimento da Prefeitura (id 25171328 p. 25 e 9107318), os danos provados decorrentes dessa movimentação indevida devem ser ressarcidos, eis que causados pela conduta culposa acima descrita. No caso dos autos, a Lei de Responsabilidade Fiscal não foi observada: "Art. 8º Até trinta dias após a publicação dos orçamentos, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias e observado o disposto na alínea c do inciso I do art. 4o, o Poder Executivo estabelecerá a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso. Parágrafo único. Os recursos legalmente vinculados a finalidade específica serão utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso." (Grifo meu). Não se observou, ainda, normativos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação. Resolução/CD/FNDE nº 32, de 10 de agosto de 2006: Art. 19. A transferência dos recursos financeiros do orçamento do FNDE para execução do PNAE, em caráter suplementar aos aportados pelas Entidades Executoras, será feita automaticamente, sem necessidade de convênio, ajuste, acordo, contrato ou instrumento congênere, nos termos do disposto na Medida Provisória nº 2.178-36, de 24 de agosto de 2001, de forma a garantir, no mínimo, uma refeição diária ao público-alvo do programa e sua operacionalização processar-se-á da seguinte forma: (...) 12. os saques de recursos da conta específica somente serão permitidos para a aquisição de gêneros alimentícios para o Programa, transferência às creches, pré-escolas e escolas do ensino fundamental, entidades filantrópicas e entidades mantidas pela União, na forma dos artigos 8º, 9º, 10 e 11 desta Resolução, ou para aplicação financeira, devendo sua movimentação realizar-se, exclusivamente, mediante cheque nominativo ao credor ou ordem bancária, transferência eletrônica disponível ou outra modalidade de saque autorizada pelo Banco Central do Brasil em que fique identificada sua destinação e, no caso de pagamento, o credor; Logo, deve o ex-prefeito, com base na responsabilidade comum, ressarcir os entes públicos pelos danos decorrentes das transferências indevidas. Por outro lado, em relação ao quantum do montante a ser ressarcido, embora tenha havido a irregular aplicação de montantes a finalidades diversas, cabe ressaltar que se deve apurar a quantia efetivamente devida a título de ressarcimento. Os valores, em que pese a destinação indevida, a considerar que não houve locupletamento ilícito, ou foram usufruídos de algum modo pelo município ou já teriam retornado para a conta específica do programa. Ainda que valores tenham sido utilizados de forma indevida, foram aplicados em prol do Município. Não há nas prefaciais imputações de locupletamento pelo Requerido ou por outro agente. Em consequência, considerando que os valores foram devolvidos ou vertidos para os próprios entes públicos, não se poderia meramente determinar uma indenização pelo mesmo valor. O ressarcimento nesses moldes representaria um bis in idem, já que se trataria de um montante para além da recomposição necessária. Reitere-se que cabe aferir as eventuais utilizações e recomposições devidas a cada ente. Portanto, os valores, em que pese a destinação indevida, a considerar que não houve locupletamento ilícito, ou foram usufruídos pelo município ou foram devolvidos ao FNDE, não obstante os acréscimos decorrentes da conduta. O documento acostado pelo município no id 9107318 - Pág. 21 (demonstrativo de movimentações das contas vinculadas) indica a transferência efetiva de valores das contas vinculadas para a conta movimento da prefeitura e posterior recomposição. Ainda que tal documento não deixe clara a reposição integral, observo que a própria CGU relata, s.m.j., que teria havido a devolução dos valores, embora com a ressalva de que teria anteriormente ocorrido aplicação para fins diversos: “(...) Cabe destacar que, ainda, que tenha havido a devolução dos valores transferidos para conta movimento da prefeitura, os recursos destinados ao PNAE estavam vinculados à finalidade própria, qual seja a aplicação na merenda escolar não podendo, portanto, a prefeitura utilizá-los para realizar outros pagamentos. (...)” (id 17464465 - Pág. 51). Além disso, notadamente a considerar esse quadro, que indica a recomposição integral, aos autores pertencia o ônus de comprovação do dano em maior amplitude. Sem prejuízo do acima exposto, este juízo, para mais bem instruir o feito, determinou ao Município de Americana que informasse: (i) se os valores transferidos para a conta movimento da prefeitura no período de 01/01/2011 a 31/12/2013, referentes Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), foram efetiva e integralmente devolvidos para a conta específica do referido programa ou, de qualquer modo, para o FNDE (na hipótese de devolução apenas parcial, deverá o município informar o montante); (ii) se tal devolução foi feita com a correção monetária devida; (iii) e quem teria sido o responsável pela devolução, se o próprio município de Americana ou o ex-prefeito. (id 345535340). O Município de Americana assim esclareceu (id 349776459): Em atendimento ao item “i”, informamos, conforme documentos anexos, que os valores identificados nas movimentações de transferência bancária do período de 01/01/2011 a 31/12/2013 foram efetivamente retornados para a conta específica do PNAE – Programa Nacional de Alimentação Escolar. (....) Em atendimento ao item “ii”, informamos que os valores de correção monetária referentes às transferências bancárias indevidas realizadas no período de 01/01/2011 a 31/12/2013, não constam de relatórios contábeis, sendo assim, não há como afirmar a efetiva devolução de eventuais rendimentos em sua integralidade. (....) Em atendimento ao item “iii”, informamos que a Prefeitura Municipal de Americana foi responsável pela devolução das transferências bancárias deste período de 01/01/2011 a 31/12/2013. Não obstante, nesse contexto, deflui-se que, para além dos montantes utilizados pelo município e das recomposições havidas, existem acréscimos que, não abatidos pelos mesmos recursos, devem ser ressarcidos. Por conseguinte, malgrado o Município de Americana tenha informado que houve posterior devolução dos valores para a conta com finalidade específica, dessume-se que, até que tal ocorresse, houve, em virtude das indevidas transferências, danos não reparados oriundos da correção monetária devida nesse interregno. Os recursos tinham de ser devolvidos e atualizados monetariamente pelo Índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, conforme Resolução/CD/FNDE nº 26, de 17 de junho de 2013: Art. 40 As devoluções de recursos financeiros referentes ao PNAE, independente do fato gerador que lhes deram origem, deverão ser efetuadas em agência do Banco do Brasil S/A, mediante utilização da Guia de Recolhimento da União - GRU, disponível em www.fnde.gov.br (no menu “Serviços”), na qual deverão ser indicados a razão social, o CNPJ da EEx. e ainda: (...) §5º As devoluções referidas nesta Resolução deverão ser atualizadas monetariamente pelo Índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, até a data em que for realizado o recolhimento, e a quitação ou a suspensão da inadimplência se dará com a suficiência do valor recolhido, em conformidade com o Sistema Débito do Tribunal de Contas da União, disponível em http://contas.tcu.gov.br/debito/Web/Debito/CalculoDeDebito.faces. Ademais, a correção monetária, como apenas atualiza o valor nominal da obrigação, faz parte desta. Em consequência, deflui-se que a devolução dos recursos não se operou, em verdade, por completo. Deve, assim, o Requerido ressarcir o montante correspondente à correção monetária devida no período. E nesse ponto, por não constar dos relatórios contábeis informações sobre a correção monetária dos montantes, não é possível se presumir que tais valores tenham sido efetivamente devolvidos. Há, assim, dano efetivamente comprovado, em razão da necessidade devolução de valores aos cofres federais referentes ao acréscimo da correção monetária prevista alusiva aos recursos indevidamente transferidos para as contas movimento da Prefeitura de Americana e que foram devolvidos pelo próprio Município. Não se pode olvidar que o dano material deve ser devidamente comprovado, inclusive em sua extensão. Não pode ser apenas deduzido. Assim, a despeito de todo o quadro confuso (ao menos possibilitado culposamente pelo Requerido), notadamente a considerar que in casu há elementos que demonstram as operações de "débitos" e "créditos" das contas, apenas se pode falar em condenação do que está efetivamente provado. Ainda que do cenário possam dimanar questionamentos para lastrear um montante superior de indenização, seria temerário, sem a indicação de circunstâncias e bases precisas, fixar, por dedução ou conjecturas, uma quantia maior. Não vislumbro nos autos elementos a contento para se estabelecer, de forma segura e concreta, um ressarcimento mais amplo. E, a teor do já dito acima, para a reparação de danos materiais, mister se faz a devida comprovação não apenas do dano, mas também de sua extensão. Desta sorte, à míngua de outros elementos de prova, o dano deverá ser ressarcido, levando-se em consideração as consequências da destinação indevida, referentes à correção monetária pelo Índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, até a data em que for realizado o recolhimento, considerando os recursos indevidamente transferidos para as contas movimento da Prefeitura de Americana. XIII – DA VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - OBRIGAÇÃO DE RESSARCIR DAS REQUERIDAS JV ALIMENTOS E VAREJÃO TATU No caso dos autos, cabe reiterar que, para se chegar à responsabilização dos réus, inclusive quanto ao dolo, os autores partem apenas da existência de sobrepreço, o qual, porém, de per se, no caso em exame, considerando as particulares e circunstâncias já acenadas, não poderia levar à certeza da intenção de lesar a Administração e, por conseguinte, à comprovação da existência do próprio ato de improbidade. Logo, conforme já explicitado, não houve a demonstração de ato doloso de improbidade por parte do ex-prefeito. Aliás, na espécie, a teor do já expendido acima, nem mesmo se poderia falar em culpa, porquanto, no caso de agentes políticos, estes somente são responsabilizados em casos de culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder (MEIRELLES, HELY LOPES. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed., p.p 76-77). Ainda, não se podendo atribuir responsabilidade por ato de improbidade ao ex-prefeito, também não se pode atribuí-la, em consequência, às pessoas jurídicas não integrantes da administração. Nessa linha já se manifestou o STJ: “Não sendo divisada a participação do agente público, estará o extraneus sujeito a sanções outras que não aquelas previstas nesse diploma legal. Ajuizada a ação civil e julgado improcedente o pedido em relação ao agente público, igual destino há de ter o terceiro." (REsp n. 1.678.206/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 5/6/2020.) De igual modo, quanto ao elemento subjetivo, diante das particularidades, a teor do já expendido anteriormente (mormente nos itens I e II), também não ficou demonstrada a contento mesmo a ação ou omissão culposa por parte das requeridas pessoas jurídicas no que se refere ao alegado sobrepreço. Não há um quadro probatório suficientemente claro mesmo no que tange à culpa em sentido estrito. Todavia, de qualquer modo, a perícia constatou, de fato, a existência de excesso em preços praticados por ocasião dos certames, ainda que por critério e parâmetro diverso daquele adotado pela CGU. Portanto, ainda que inexistam elementos suficientes para comprovar ter havido conduta mesmo culposa, considerando o princípio que veda o enriquecimento sem causa, os valores praticados em excesso (apenas, assim, o excedente) pelas requeridas deverão retornar ao erário, de acordo com o art. 884 do Código Civil. Ressalte-se que o FNDE pede, dentre outras coisas, na inicial, o ressarcimento integral do dano sofrido, depreendendo-se, por conseguinte, haver narrativa acerca do prejuízo causado pelas requeridas pessoas jurídicas. Nesse quadro, cabe observar, in casu, quanto à causa de pedir, o brocardo “narra mihi factum dabo tibi jus”, e, em relação ao pedido, o conjunto da postulação (CPC, art. 322). Nosso ordenamento jurídico se filiou à teoria da substanciação e, nesse passo, malgrado deva o magistrado se pautar nos fatos tais como narrados, pode atribuir efeitos jurídicos diversos dos suscitados. Assim, no caso vertente, conforme laudo pericial supra, apurou-se existência de sobrepreços, bem assim que a apuração feita pela CGU não seria válida: Verificamos que os preços comparados da Bolsa Eletrônica de Compras do Governo de São Paulo (BEC), do Instituto de Economia Agrícola – SP (IEA) e do CEASA Campinas apresentam diversos fatores, dentre as quais vantagens tributárias, que tornam a comparação enviesada. Além disso, são pesquisas de preços sendo difícil de avaliar as especificações técnicas destas se adotaram os custos e despesas e tributações. Portanto, demanda afastar ou adequar. Assim podemos dizer que as apurações realizadas pela CGU através do Relatório de Demandas Externas não são válidas. Para validá-la é necessário adotar uma das medidas apresentadas, quais sejam ou afastar os preços comparados pelo BEC e IEA sendo a hipótese 1, ou adaptá-las adicionando custos adaptados sendo a hipótese 2. Nesse contexto, ainda que tenha o expert apurado duas hipóteses para identificação dos sobrepreços, ao afirmar que os preços comparados da Bolsa Eletrônica de Compras do Governo de São Paulo (BEC), do Instituto de Economia Agrícola – SP (IEA) e do CEASA Campinas apresentam diversos fatores, dentre as quais vantagens tributárias, que tornam a comparação enviesada, demonstra, salvo melhor juízo, que a utilização de tais métodos comparativos não seria a mais adequada, razão pela qual, ainda que adaptações fossem necessárias, conforme sugeriu-se no laudo, extrai-se ser mais consentânea a hipótese 1. Logo, a diferença apurada na hipótese 1 demonstra o sobrepreço, que deverá ser ressarcido pelas requeridas pessoas jurídicas. DISPOSITIVO Posto isso: a) nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo improcedente o pedido formulado pelo Ministério Público Federal nos autos do processo n. 5004416-77.2018.4.03.6109, pois não demonstrada a prática de ato de improbidade tipificado no art. 10, XII, da Lei nº 8.429/92, bem como improcedente o pedido formulado pelo FNDE no que se refere a atos de improbidade administrativa, nos autos 5001114-28.2019.403.6134, pois também não demonstrada a prática de atos ímprobos tipificados nos arts. 10, V, VIII, IX, XII e 11, IV, da Lei n. 8.429/92; e b) nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo parcialmente procedente a pretensão de ressarcimento formulada pelo FNDE nos autos 5001114-28.2019.403.6134, com esteio na responsabilidade civil comum, para condenar o Requerido Diego De Nadai ao ressarcimento do dano ao FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE), correspondente à atualização monetária pelo Índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, conforme Resolução/CD/FNDE nº 26, de 17 de junho de 2013 (ou atualizações posteriores) dos recursos indevidamente transferidos para as contas movimento da Prefeitura de Americana a partir de janeiro de 2011 até dezembro de 2013 (id 9107318, p. 21/24), bem como julgo parcialmente procedente a pretensão de ressarcimento formulada pelo MPF nos autos do processo 5004416-77.2018.4.03.6109, para, com base no princípio que veda o enriquecimento sem causa, CONDENAR as requeridas VAREJAO TATU LTDA e JV - ALIMENTOS LTDA a ressarcirem o FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE), respectivamente, nas quantias de R$ 174.051,47 e R$ 263.284,74. Condeno os requeridos ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo do §3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação obtido pela parte autora, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do §11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu §5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago. A exigibilidade, relativamente ao requerido pessoa física beneficiário da justiça gratuita, contudo, deverá ficar suspensa em razão do deferimento de gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º do CPC. Custas na forma da lei. Anotações necessárias. Associem-se no sistema PJe os autos 5004416-77.2018.4.03.6109 e 5001114-28.2019.403.6134. Traslade-se cópia da presente sentença para os autos 5001114-28.2019.403.6134, encaminhando-se aqueles autos ao arquivo sobrestado até o trânsito em julgado da presente sentença, que abarca ambas as lides. Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se.

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Processo nº 5004416-77.2018.4.03.6109

ID: 259987100

Tribunal: TRF3 Órgão: 1ª Vara Federal de Americana Classe: AçãO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Nº Processo: 5004416-77.2018.4.03.6109

Data de Disponibilização: 24/04/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

JV - ALIMENTOS LTDA.

Sentença

Advogados:

CRISTIANO MARTINS DE CARVALHO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ADRIANO FACHINI MINITTI

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SIDNEY MELQUIADES DE QUEIROZ

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 5004416-77.2018.4.03.6109 / 1ª Vara Federal de Americana AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP REU: DIEGO DE NADAI, VAREJAO TATU LTDA, JV - ALIMEN… AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 5004416-77.2018.4.03.6109 / 1ª Vara Federal de Americana AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP REU: DIEGO DE NADAI, VAREJAO TATU LTDA, JV - ALIMENTOS LTDA. Advogado do(a) REU: SIDNEY MELQUIADES DE QUEIROZ - SP184500 Advogado do(a) REU: CRISTIANO MARTINS DE CARVALHO - SP145082 Advogado do(a) REU: ADRIANO FACHINI MINITTI - SP146659 S E N T E N Ç A Vistos. Passo a relatar o processo 5004416-77.2018.4.03.6109. O Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública, com pedido de responsabilização por ato de improbidade administrativa, em face de DIEGO DE NADAI, JV ALIMENTOS LTDA e VAREJÃO TATU ALIMENTOS LTDA, em que se objetiva a condenação dos réus às sanções do art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92. De acordo com a petição inicial, a presente ação tem por origem o Inquérito Civil Público 1.34.008.000348/2015-88, que, por sua vez, teve por base as informações do Relatório de Demandas Externas nº 00225.000314/2013-09 da Controladoria-Geral da União (CGU). Conforme narrado pelo MPF, durante a gestão do ex-Prefeito DIEGO DE NADAI, teriam ocorrido irregularidades no que se refere ao fornecimento de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar no Município de Americana, no período de 01/01/2011 a 31/12/2013. Teria havido destinação irregular de recursos federais e falha na execução do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE). Segundo o MPF, teriam ocorrido as seguintes irregularidades: a) superfaturamento de R$ 1.606.365,88 na compra de gêneros alimentícios com verbas do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE; b) falta de comprovação documental para a totalidade das despesas relacionadas na Prestação de Contas do PNAE do ano de 2012 e falta de encaminhamento da documentação comprobatória citada na manifestação da prefeitura; c) transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, para conta diversa da conta específica do Programa; e d) ausência de publicação em jornal de circulação. Subjetividade no critério de julgamento. Falha na justificativa para a realização de dispensas licitatórias. Ao final, postula o Parquet a condenação dos réus pela prática de atos de improbidade administrativa. Decisão id. 9208232, proferida pelo juízo da 3ª Vara Federal de Piracicaba, reconheceu a incompetência absoluta daquele juízo e determinou a remessa dos autos a esta subseção judiciária de Americana. Notificadas, as requeridas JV - ALIMENTOS LTDA e VAREJÃO TATU ALIMENTOS LTDA apresentaram defesas prévias (ids 11124917 e 11463817). Notificado (id. 10562556), o requerido Diego De Nadai não se manifestou no prazo concedido. Na decisão id 16669382, este juízo recebeu a inicial e determinou o processamento da presente ação de improbidade administrativa, com supedâneo no art. 17, § 9, da Lei 8.429/92. O Requerido Diego De Nadai apresentou contestação no id 20040389. Alegou, em síntese, que não houve indicação de sua atuação direta ou indireta com escopo de burlar a legislação, a fim de favorecer qualquer interessado ou causar dano ao erário; que as decisões referentes a processos licitatórios são tomadas por uma comissão de licitação, formada por servidores; que a CGU teria realizado o procedimento de forma unilateral, sem a observância do contraditório, o que o tornaria nulo; que teria havido discrepância entre os municípios comparados, já que Atibaia teria aproximadamente 140.000 habitantes enquanto Americana aproximadamente 240.000 habitantes; que não realizou movimentações irregulares entre as contas, explicitando, em suma, dentre outras coisas, que todas as movimentações eram realizadas pela Secretaria de Fazenda, por meio de servidores nesta lotados; que no início de seu mandato teria havido a tentativa de fraude para a realização de saques de contas vinculadas, razão pela qual a Secretaria de Fazenda passou a adotar a centralização dos valores por questões de segurança; e que os valores oriundos do PNAE foram integralmente utilizados para a aquisição de alimentos destinados à merenda escolar, de acordo com legislação de regência, sendo irrelevante de qual conta teriam partido os valores. A Requerida JV - ALIMENTOS LTD apresentou contestação, conforme id 21181661. Sustentou, em síntese, que a Justiça Federal não seria competente; que a inicial seria inepta por ausência de individualização da conduta; que a comparação de preços realizada pelo Ministério público (Prefeitura de Atibaia e BEC) originária do Relatório da CGU não estaria de acordo com o contrato, pois não se levou em consideração custos de execução, tais como, transportes dos produtos diretamente nas escolas, pagamentos diferidos, marcas homologadas, entre outros. A Requerida VAREJÃO TATU ALIMENTOS LTDA ofertou contestação no id 21219418. Alegou, em síntese, que a justiça federal não seria competente; que não haveria pedido determinado, razão pela qual seria hipótese de indeferimento da petição inicial; que não houve superfaturamento, não sendo os parâmetros utilizados pela CGU aptos a demonstrar o superfaturamento de preços; que, quanto aos dados da Bolsa Eletrônico de Compras, o parâmetro utilizado refere-se ao período posterior à aquisição; que o mesmo teria ocorrido no que concerne aos dados do Instituto de Economia Agrícola; que a comparação dos produtos não levou em consideração a marca dos produtos; que não foram considerados na comparação de preços os transportes que eram feitos até o local de consumo dos produtos; que os municípios tinham realidades diferentes; e que o riscos de inadimplemento do município de Americana são altos e que tal circunstancia impacta no preço; que o relatório elaborado pela CGU foi realizado de forma unilateral. No id 21852387, cientificou-se as partes quanto à decisão proferida na ação civil pública nº 5001114-28.2019.403.6134, segundo a qual foi determinada a reunião dos feitos para julgamento em conjunto. Na decisão id 28259009 foi indeferido o pedido de indisponibilidade de bens formulado pelo FNDE. Id 35870174: determinou-se a realização de perícia, inclusive, por medida de economia processual, a perícia deveria abordar as imputações feitas na ação de improbidade nº 5001114-28.2019.403.6134. Foi realizada prova pericial (id 111404545). As partes foram intimadas para se manifestarem acerca do laudo. Determinou-se ao perito que se manifestasse, conforme despacho id 168866277. O perito realizou novas diligências, tendo apresentado seus esclarecimentos no id 199853252 e seguintes. Houve debate nos autos sobre acordo de não persecução cível e aplicação das novas disposições da Lei nº 14.230, de 2021. Decisões saneadoras (id. 252479809 e 266779351, 277762006 e 284156814). Na decisão id 292271326 determinou-se a realização de prova oral, fincado consignado (...) às partes que nos mesmos moldes do quanto observado para a prova pericial, para fins de celeridade e economia processual, a prova oral abordará também as imputações feitas na ação de improbidade nº 5001114-28.2019.403.6134, reunida a este feito. Foi produzida a prova testemunhal (id 296552338). O MPF apresentou memoriais (id 298215416). Os Requeridos apresentaram memoriais (id 327417923, 327572988 e 327671645). O FNDE apresentou suas alegações finais no id 297696435. Na manifestação id 340007532, o Parquet requereu fosse priorizado o julgamento da ação. No id 345535340 foram solicitadas informações ao Município de Americana para mais bem instruir o feito, tendo os esclarecimentos sido prestados no id 349776458. É o relatório. Passo a relatar o processo 5001114-28.2019.403.6134. O FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE) ajuizou ação civil pública, com pedido de responsabilização por ato de improbidade administrativa, em face de DIEGO DE NADAI, em que se objetiva a condenação dos réus às sanções do art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92. De acordo com a petição inicial, a presente ação tem por origem o apurado nas Tomadas de Contas Especiais n° 23034.041457/2017-39 (PNAE 2011) e 23034.041803/2017-89 (PNAE 2013), bem como no relatório de fiscalização CGU nº 00225.000314/2013-09. Conforme narrado pelo FNDE, durante a gestão do Prefeito DIEGO DE NADAI, teriam ocorrido irregularidades no que se refere a utilização de recurso do PNAE/2011 e PNAE/2013. A não aprovação das contas nas TCE demonstrariam a constatação da aplicação irregular das verbas públicas destinadas para a execução do PNAE, durante o período de 2011 e 2013. Segundo o FNDE o Requerido teria violado o padrão ético de conduta por meio das seguintes condutas: a) superfaturamento na compra de gêneros alimentícios com verbas do programa; b) transferências irregulares dos recursos financeiros do programa nacional de alimentação escolar-PNAE para conta diversa da conta específica do programa, gerando pagamento de fornecedores com atraso; c) ausência de publicação em jornal de circulação. Subjetividade no critério de julgamento. Falha na justificativa para realização de dispensa licitatória; d) não estruturou minimamente o serviço de alimentação escolar, fornecendo alimentação de baixa qualidade nutricional e sanitária (cardápios elaborados não contêm os elementos que possam permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação; quantidade de nutricionistas em desacordo com o parâmetro numérico estabelecido no art. 10 da resolução CFN n° 465/2010; controle de requisição, de distribuição e de estoque de alimentos ineficiente/inexistente; inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparos de alimentação escolar.); e) não estrutura órgão de controle social, negando-o a capacitação necessária para sua atividade de controle e f) falta de aplicação do percentual mínimo estabelecido, na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar. Ao final, postula o FNDE a condenação do Requerido a restituir as importâncias recebidas em razão do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), no exercício de 2011 e 2013, e não aprovadas pela Tomadora de Contas, monetariamente atualizadas segundo a SELIC acumulada do período. O MPF no id 17899458 asseverou que a presente lide apresentaria relação de continência com a ação 5004416-77.2018.4.03.6109. O FNDE no id 18024124, por sua vez, entendeu que a presente lide apresentaria relação de conexão com a ação 5004416-77.2018.4.03.6109. O Requerido, no id 20040964, apresentou manifestação. Alegou, em síntese, que não houve indicação de sua atuação direta ou indireta com escopo de burlar a legislação, a fim de favorecer qualquer interessado ou causar dano ao erário; que as decisões referentes a processos licitatórios são tomadas por uma comissão de licitação, formada por servidores; no início de seu mandato teria havido a tentativa de fraude para a realização de saques de contas vinculadas, razão pela qual a Secretaria de Fazenda passou a adotar a centralização dos valores por questões de segurança; e que os valores oriundos do PNAE foram integralmente utilizados para a aquisição de alimentos destinados à merenda escolar, de acordo com legislação de regência, sendo irrelevante de qual conta teriam partido os valores. Na decisão id 22000410 o feito foi chamado à ordem para: a) reconsidero as determinações para que a União e o MPF se manifestem sobre a contestação do réu e para que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir, diante do procedimento próprio da ação de improbidade que deve ser observado; b) intime-se o requerido, por publicação, para informar, em 15 (quinze) dias, se pretende que a peça apresentada (id. 20040962) seja recebida como a manifestação prevista no art. 17, §7º, da Lei nº 8.429/92, podendo, nesse prazo, re-ratificar seus argumentos. Decorrido o prazo de 15 (quinze) dias pelo requerido, no silêncio, a peça apresentada será recebida como a manifestação por escrito prevista no art. 17, §7º, da Lei nº 8.429/92, prescindindo-se de sua notificação por oficial de justiça, diante de seu comparecimento espontâneo aos autos, devendo o feito ser remetido à conclusão para análise do recebimento da inicial Decidiu-se pela reunião dos processos, para julgamento em conjunto, nos termos do art. 55, §3º, do CPC, conforme id 21627674. No id 27538504, determinou-se a remessa dos autos a este juízo, em razão da tramitação da ação 5004416-77.2018.403.6109, a qual é mais antiga, em exegese às regras processuais que versam sobre conexão. Na decisão id. 27793550 foi recebida a inicial, bem como indeferido o pedido de tutela. No id 34381703 proferiu-se a seguinte decisão: Tendo em vista que, apesar de regularmente citado, o réu não apresentou contestação no prazo legal, decreto sua revelia. Seus efeitos, porém, não se aplicam no caso em comento. Requeiram as partes as provas que deseja produzir no prazo de 15 dias. Sem prejuízo, dê-se vista ao MPF. No id 35871183 ficou decidido que deveria se aguardar a realização da prova pericial determinada no feito nº 5004416-77.2018.403.6109. O MPF no id 170204353 juntou aos autos cópia do Acórdão 9258/2021-TCU-Segunda Câmara, proferido no Processo TC 004.965/2018-3, de tomada de contas especial instaurada pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, em desfavor de Diego de Nadai. Houve debate nos autos sobre acordo de não persecução cível e aplicação das novas disposições da Lei nº 14.230, de 2021. Decisões saneadoras (id. 252486443, 257314257, 277759939 e 285971740) No id 254209125, o FNDE opôs embargos de declaração, que foram rejeitados pela decisão id 257314257. Id 297456852 e 297543166: certidões em que se atesta a juntada do TERMO DE AUDIÊNCIA (id 296552338), realizada por videoaudiência, referente ao mencionado processo 5004416-77.2018.4.03.6109. Foram apresentados memoriais pelo MPF e pelo FNDE (id 313142382 e 315036737). O requerido não apresentou alegações finais. Na manifestação id 340007128, o Parquet requereu fosse priorizado o julgamento da ação. É o relatório dos autos 5001114-28.2019.403.6134. Decido. DO JULGAMENTO EM CONJUNTO No caso vertente, observo que foi determinado o julgamento em conjunto da presente lide com os autos 5001114-28.2019.403.6134, a fim de se evitar o risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, nos termos do art. 55, §3º, do CPC. Dimanam dos autos dúvidas objetivas se a presente hipótese versaria sobre conexão ou continência. MPF e FNDE divergiram sobre o ponto. Para o Parquet se trata de hipótese de continência: Percebe-se, portanto, que embora as ações em pauta versem sobre a questão do superfaturamento apontado no mesmo Relatório de Demandas Externas nº 00225.000314/2013-09, oriundo da Controladoria-Geral da União, a ação aforada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, que precede a presente, é mais abrangente, já que também colima a condenação das empresas acima nominadas, além do ex-Prefeito DIEGO DE NADAI. De outra parte, nota-se que o FNDE utilizou cálculo diverso para aferição do dano a ser ressarcido, com base não só no reportado relatório da CGU, mas nos processos de Tomada de Contas Especial nº 23034.041457/2017-39 (PNAE 2011) e 23034.041803/2017-89 (PNAE 2013), com atualização feita no ano de 2017. Pediu, inclusive, em sede liminar, a decretação da indisponibilidade dos bens de DIEGO DE NADAI, no importe de R$ 5.699.435,60 até R$ 17.098.306,80, a critério do juízo, para garantir o sobredito ressarcimento. A situação parece, salvo melhor juízo, configurar hipótese de continência daquela ação em relação a esta, com algumas peculiaridades relacionadas ao cálculo da condenação, a serem oportunamente exploradas. (id 17899458). De outro lado, para o FNDE, a questão revelaria hipótese de conexão: Por sua vez, a ação manejada pelo FNDE é mais específica quanto às ilegalidades perpetradas nos exercícios de 2011 e 2013, sendo que, consoante apurado na Tomada de Contas Especial relativa a 2013, causou maior e mais substancial prejuízo ao erário, conforme narrado na inicial nos seguintes termos (Id Num. 17464460 - Pág. 5): (...) Nesse compasso, cotejando a exordial do FNDE e os documentos colacionados constata-se que os documentos sob Id Num. 17464467 – Págs. 124 até Pág. 160, veiculam os atos de improbidade administrativa perpetradas pelo réu com os recursos do PNAE 2013, notadamente Despesas sem comprovação documental, além do superfaturamento na compra de gêneros alimentícios, das transferências irregulares dos recursos financeiros do PNAE para conta diversa do Programa, conforme MATRIZ DE RESPONSABILIZAÇÃO (Num. 17464467 - Pág. 132) e QUANTIFICAÇÃO DO DANO (Num. 17464467 - Pág. 152), que parece não constar do Processo nº 5004416-77.2018.4.03.6109. (...) Ante o exposto, conclui-se que, embora as demandas se diferenciem em alguns aspectos relativos às partes, aos fatos narrados e aos documentos probatórios colacionados, as mesmas se originam do mesmo fato em sentido amplo, assim considerado, qual seja, a malversação de recursos federais e ilegalidades na execução do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE nos exercícios de 2011 até 2013, parecendo, salvo melhor juízo, configurar hipótese de conexão. (id 18024124). De qualquer forma, o magistrado de antanho decidiu que reunião dos feitos em conjunto se daria com o escopo de se evitar decisões conflitantes, na forma do art. 55, §3º, do CPC. Não foram interpostos recursos dessa decisão, razão pela qual sobre se operaram os efeitos da preclusão. Em adição, além da possibilidade de existência de decisões conflitantes, a tramitação em paralelo de ações que versam sobre os mesmos fatos (ainda que existam detalhamentos específicos nas narrativas de cada parte autora) poderia acarretar a condenação em duplicidade do Requerido DIEGO DE NADAI, o que seria vedado pelo ordenamento jurídico. A propósito, já se decidiu: EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REMESSA NECESSÁRIA. LITISPENDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. EXTINÇÃO DA AÇÃO. MANUTENÇÃO. 1. Ainda que a União busque dar um contorno diferenciado aos fatos narrados na peça inicial, a fim de caracterizar uma nova causa de pedir, os fatos aventados neste processo são os mesmos ao de ação anteriormente ajuizada. 2. Forte na garantia da proscrição do ne bis in idem, não pode o acusado ser processado duas vezes pelo mesmo fato, sob pena de violação garantia insculpida em tratado com status supralegal. 3. Não pode o acusado responder a várias ações de improbidade - embasadas no mesmo fato - apenas por que é de interesse institucional da União que as demandas sejam fragmentadas. 4. Reconhecida a litispendência da presente demanda, resta extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV e V do CPC. (TRF4 5059172-52.2018.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 12/04/2022) Por outro lado, vislumbro consentâneo o julgamento em conjunto dos processos 5004416-77.2018.4.03.6109 e 5001114-28.2019.403.6134 em sentença única, considerando inclusive a fase probatória que já transcorreu de forma unificada (ids 35871183, 297456852 e 297543166 dos autos 5001114-28.2019.403.6134). O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a possibilidade de prolação de sentença única para hipóteses de conexão: AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. PROCESSUAL CIVIL. CONTINÊNCIA. IDENTIDADE DE PARTES, PEDIDO E CAUSA DE PEDIR. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7, DO STJ. CONTINÊNCIA SUBJETIVA CRUZADA. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO. FLEXIBILIZAÇÃO DOS ELEMENTOS. ART. 56, DO CPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior de Justiça manifesta-se no sentido de que "a conexão ou a continência, por decorrência da identidade da causa de pedir ou pedido, torna conveniente o julgamento conjunto, não só por medida de economia processual, mas também para evitar a possibilidade de prolação de decisões contraditórias, que trariam desprestígio à Justiça" (AgInt no AREsp 479.470/SP, Rel. p/ acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 3.8.2017, DJe de 27.9.2017). 2. A continência é fenômeno que se dá "entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais" (art. 56, do CPC). 3. O que realmente torna imperiosa a reunião de processos, para julgamento em sentença única, e com derrogação de competência anteriormente firmada, é a efetiva possibilidade prática de ocorrerem julgamentos contraditórios nas causas. Interpretação art. 58, do Código de Processo Civil. 4. Na hipótese, o Tribunal de origem concluiu, com base na análise das petições iniciais de ambas as ações propostas, que há identidade de partes, de pedido e causa de pedir, para reconhecer a continência. 5. Nesse contexto, a análise relativa à existência de continência e litispendência é insuscetível de reapreciação em sede de Recurso Especial, por força do óbice da Súmula nº 7 do STJ. 6. É entendimento consagrado por esta Corte que há litispendência ou, no caso, continência (também denominada de litispendência parcial) quando presente a tríplice identidade - mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmos pedidos -, sendo irrelevante o fato de as partes ocuparem polos processuais contrapostos nas duas ações. Precedentes. 7. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.118.924/SC, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. AJUIZAMENTO DE OUTRA AÇÃO DE COBRANÇA ENVOLVENDO O MESMO CONTRATO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. RECONHECIMENTO DE LITISPENDÊNCIA. INTERPOSIÇÃO DE UM ÚNICO RECURSO DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Ação de cobrança por meio da qual se objetiva a condenação ao pagamento de comissões devidas em virtude de contrato de representação comercial firmado entre as partes. 2. Ação ajuizada em 09/08/2005. Recurso especial concluso ao gabinete em 27/06/2019. Julgamento: CPC/2015. 3. O propósito recursal é definir se há necessidade de interposição de dois recursos de apelação contra a sentença que julgou conjuntamente as duas ações de cobrança ajuizadas pela recorrente, ainda que tenha reconhecido a litispendência com relação a uma delas e, consequentemente, julgado extinto o referido feito. 4. Nas hipóteses de conexão de ações, com julgamento simultâneo, proferida sentença única, pode a parte interpor apenas um recurso abrangendo todas as ações, pois o que se ataca é a decisão que é una. Precedentes. 5. Ainda que o instituto da litispendência não esteja elencado no art. 105 do CPC/73, que orienta a reunião de processos nas hipóteses de conexão e continência, o seu proceder também se justifica pelos mesmos motivos, quais sejam, a harmonização dos julgados e a economia processual. 6. O julgamento simultâneo dos feitos, acaso realizado, e ainda que tenha havido a extinção de um deles em razão da litispendência, também admitirá a interposição de um único recurso - como o fez a parte recorrente na específica hipótese versada nos presentes autos. 7. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 1.821.634/PB, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 5/2/2021.) Destarte, por haver a mesma razão (evitar-se a prolação de decisões conflitantes), aplica-se a mesma lógica para a hipótese dos autos. Logo, o julgamento em conjunto dos pedidos formulados nos autos 5004416-77.2018.4.03.6109 e 5001114-28.2019.403.6134 será realizado em sentença única neste processo, ficando os autos associados no sistema PJe. DIREITO INTERTEMPORAL: SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230/2021 De proêmio, observo que, no julgamento do ARE 843989, tema 1199 da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal definiu que a Lei nº 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois ela retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (art. 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (art. 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (art. 11 da LIA). Nesse prisma, o princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do art. 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”), não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. A norma mais benéfica prevista pela Lei nº 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes (observância do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal). A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. Ainda, o dolo deve ser específico, conforme previsão incluída pela Lei 14.230/2021 no art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei 8.429/1992 (cf. TRF1, AC 1005476-62.2018.4.01.3700, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, DÉCIMA TURMA, PJe 29/05/2024 PAG; TJSP; Apelação Cível 1052861-36.2016.8.26.0114; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/06/2023; Data de Registro: 07/06/2023). Outrossim, na interpretação que os Tribunais Federais têm feito sobre os “demais comandos legais promulgados” pela Lei nº 14.230/21, há sedimentação da compreensão pela atipicidade superveniente do ato de improbidade previsto na redação original do art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92. Tendo em vista que o rol do artigo 11 da LIA, que era exemplificativo, tornou-se taxativo, deixando de constituir ato de improbidade a previsão aberta de descumprimento dos deveres de honestidade, legalidade e lealdade às instituições, impõe-se a retroatividade da lei nova, no ponto específico, relativamente aos fatos anteriores à sua vigência. Nesse sentido: TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0000661-19.2017.4.03.6125, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 20/10/2023, DJEN DATA: 25/10/2023; TRF4, AC 5004855-29.2017.4.04.7101, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 10/05/2023). Além disso, na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente –, há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. Assentou-se, por fim, a inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo STF no tema 897 da repercussão geral no RE 852.475. Também deve ser observada a aplicação imediata dos dispositivos de natureza processual da nova lei, com atenção, nesse passo, à teoria do isolamento dos atos processuais, ou, na hipótese de atos existentes em função de outros, ao princípio da interdependência dos atos processuais. O MPF foi instado a se manifestar sobre o § 10-D do art. 17, da Lei 8.429/1992, mais de uma vez. Em sua última manifestação, constou que: Assim sendo, nada há a acrescentar ou extrair no tocante à indicação dos atos de improbidade descritos na inicial, pelo que o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL reitera os respectivos termos, bem como as manifestações anteriores relacionadas às modificações na LIA. (Id. 278699045). Em razão da sobredita manifestação, este juízo, no despacho id 284156814, acolheu as imputações apresentadas pelo MPF quanto aos fatos narrados. Logo, considerando a manifestação supra e mais bem analisando os presentes autos, dessume-se da prefacial que o tipo indicado para o ato de improbidade questionado seria o art. 10, XII, conforme id 9104758 - Pág. 27: No caso dos autos, conforme já relatado, resta patente que as condutas descritas configuram improbidade administrativa com erário, nos termos do que estabelece o artigo 10 inciso XII, c/c artigo 11, caput, da Lei 8.429/1992, exigindo, assim, a repreensão da Justiça. De igual modo, o FNDE também foi instado a se manifestar sobre o § 10-D do art. 17, da Lei 8.429/1992. Entendeu a autarquia que: Destarte, ainda que não tenham aplicação retroativa, mesmo frente as novas disposições inseridas na Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, exceto quanto a revogação do incisos I e II do artigo 11 as condutas praticadas pelo réu, minuciosamente descritas na inicial, enquadram-se nos seguintes tipos específicos: Fato: Frustrar a licitude de processo licitatório, mediante a adotação de subjetividade no critério de julgamento e com falha na justificativa para realização de dispensa licitatória, acarretando perda patrimonial ao erário. Enquadramento: art. 10, VIII e XII, da Lei nº 8.429/92, em sua redação original. Ressalte-se que a nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021 não revogou a anterior no que se refere aos atos dolosos como aqueles praticados no presente caso concreto; Fato: Permitir a aquisição superfaturada na compra de gêneros alimentícios com verbas do programa objeto do ajuste com o FNDE, concorrendo para as empresas fornecedoras dos gêneros alimentícios adquiridos enriquecessem ilicitamente. Enquadramento: art. 10, V, da Lei nº 8.429/92, em sua redação original. Ressalte-se que a nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021 não revogou a anterior no que se refere aos atos dolosos como aqueles praticados no presente caso concreto; Fato: Efetuar transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional De Alimentação Escolar -PNAE, para conta diversa da conta específica do programa, gerando pagamento de fornecedores com atraso; Enquadramento: art. 10, IX, da Lei nº 8.429/92, em sua redação original. Ressalte-se que a nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021 não revogou a anterior no que se refere aos atos dolosos como aqueles praticados no presente caso concreto; Fato: deixar de efetuar publicação em jornal de circulação das etapas do processo licitatório; Enquadramento: art. 11, IV, da Lei nº 8.429/92, em sua redação original. Ressalte-se que a nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021 não revogou a anterior no que se refere aos atos dolosos como aqueles praticados no presente caso concreto; No mais, as demais condutas apontadas na inicial também enquadram-se no disposto no caput do artigo 10, uma vez que causaram prejuízo ao Erário, como já demonstrado. (Id 279379985) Diante da manifestação supra, este juízo acolheu as imputações apresentadas pelo FNDE quanto aos fatos narrados (Id. 285971740). Assim, para cada ato de improbidade descrito acima, os tipos indicados seriam os seguintes: art. 10, V, VIII, IX, e XII e art. 11, IV, todos da Lei nº 8.429/1992. Feitas as considerações acima, passo a apreciar o mérito propriamente dito. MÉRITO. A questão objeto das lides diz respeito se houve ou não malversação de recursos públicos na gestão do ex-prefeito DIEGO DE NADAI e se teriam ocorrido irregularidades e falhas de execução no que se refere ao fornecimento de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar no Município de Americana do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE, no período de 01/01/2011 a 31/12/2013. Conforme apontado pelo MPF, as irregularidades consistiram em: a) superfaturamento de R$ 1.606.365,88 na compra de gêneros alimentícios com verbas do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE; b) falta de comprovação documental para a totalidade das despesas relacionadas na Prestação de Contas do PNAE do ano de 2012 e falta de encaminhamento da documentação comprobatória citada na manifestação da prefeitura; c) transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, para conta diversa da conta específica do Programa; e d) ausência de publicação em jornal de circulação. Subjetividade no critério de julgamento. Falha na justificativa para a realização de dispensas licitatórias. Estas teriam sido praticadas pelos requeridos DIEGO DE NADAI, JV ALIMENTOS LTDA e VAREJÃO TATU ALIMENTOS LTDA. Por sua vez, segundo o FNDE, as irregularidades consistiriam em: a) superfaturamento na compra de gêneros alimentícios com verbas do programa; b) transferências irregulares dos recursos financeiros do programa nacional de alimentação escolar-PNAE para conta diversa da conta específica do programa, gerando pagamento de fornecedores com atraso; c) ausência de publicação em jornal de circulação. Subjetividade no critério de julgamento. Falha na justificativa para realização de dispensa licitatória; d) não estruturou minimamente o serviço de alimentação escolar, fornecendo alimentação de baixa qualidade nutricional e sanitária (cardápios elaborados não contêm os elementos que possam permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação; quantidade de nutricionistas em desacordo com o parâmetro numérico estabelecido no art. 10 da resolução CFN n° 465/2010; controle de requisição, de distribuição e de estoque de alimentos ineficiente/inexistente; inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparos de alimentação escolar.); e) não estrutura órgão de controle social, negando-o a capacitação necessária para sua atividade de controle e f) falta de aplicação do percentual mínimo estabelecido, na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar. Para o FNDE, os ilícitos acima teriam sido praticados somente pelo requerido DIEGO DE NADAI. Foi produzida prova pericial em juízo, conforme id 111404545. Após prestar esclarecimentos, o perito apresentou novo laudo revisto com a seguinte conclusão (id 199853252): Este trabalho buscou verificar se houve superfaturamento nas licitações 12 de 2010, 31.569 de 2012, 52.979 de 2012 e 28.079 de 2013. Foi necessário fazer a revisão do laudo em busca de esclarecer e revisar os cálculos apurados, buscando as respostas dos quesitos mais claras. Verifiquei, também, cada especificação de cada item relativo à comparação de preços do RDE. No Relatório de Demanda Externa fora apresentadas comparações enviesadas e que precisavam ser afastadas. Verificamos isso no quesito 2 da JV Alimentos, afastando o Alimento achocolatado em pó pois a licitação apresentava exigência de marca, na qual invalidava a simples comparação, já que o edital e a homologação de preços não apresentam a marca contemplada. Afastou-se também o óleo de 6L e margarina com sal balde de 3Kg por divergências nas especificações técnicas. Verificamos que os preços comparados da Bolsa Eletrônica de Compras do Governo de São Paulo (BEC), do Instituto de Economia Agrícola – SP (IEA) e do CEASA Campinas apresentam diversos fatores, dentre as quais vantagens tributárias, que tornam a comparação enviesada. Além disso, são pesquisas de preços sendo difícil de avaliar as especificações técnicas destas se adotaram os custos e despesas e tributações. Portanto, demanda afastar ou adequar. Assim podemos dizer que as apurações realizadas pela CGU através do Relatório de Demandas Externas não são válidas. Para validá-la é necessário adotar uma das medidas apresentadas, quais sejam ou afastar os preços comparados pelo BEC e IEA sendo a hipótese 1, ou adaptá-las adicionando custos adaptados sendo a hipótese 2. Cabe salientar que não foi apresentado todos os anexos usados no RDE. Mesmo assim, foi possível fazer as análises necessárias. Nas licitações constavam os preços com todos os custos e despesas envolvidas. A RDE verificou os preços principalmente nos editais de prefeituras, no BEC e IEA. O fato é que tais editais estão dentro de padrões deste sistema. E os editais da Prefeitura de Americana analisados nesta demanda não estão nos padrões do sistema. Para apurar o superfaturamento e responder aos quesitos foram analisados: 1. 716 Notas fiscais: a. 653 notas fiscais da empresa JV Alimentos; b. 59 notas fiscais da empresa Varejão Tatu; e c. 4 notas fiscais da COCER; 2. Sete (7) Demonstrativo de Resultados do Exercícios (DRE): a. 3 DRE do Varejão Tatu referente aos períodos de 2011 até 2015; b. 4 DRE do JV Alimentos referente aos anos 2008, 2011, 2012 e 2013; 3. Extratos fornecidos pelo FNDE 40 páginas: a. Extrato BB FNDE 2011 contendo 6 páginas; b. Extrato BB FNDE 2012 contendo 9 páginas; c. Extrato BB FNDE 2013 contendo 13 páginas; e, d. Extratos mensais BB FNDE de 2012 contendo 12 páginas. Analisando as notas fiscais verificou-se alguns pontos controvertidos a serem esclarecidos pelas respectivas empresas. A empresa JV Alimentos apresentou alguns valores maiores do que o contratado em algumas notas fiscais resultando em um sobrepreço de R$ 20,80 e valor superfaturado de R$ 63,21 (Sessenta e três reais e vinte e um centavos) dispostos no Anexo XIV. Novamente reitero de que se trata de uma questão a ser esclarecida pela empresa. Por isso, coloco esse valor separado. Enquanto a empresa Varejão Tatu não apresentou inconsistências nos valores, mas nos produtos das notas, sendo a nota fiscal enviada nos autos com produtos divergentes aos que estão registrados no Portal NFE42. No anexo XXV disponibilizo a relação de notas fiscais controversas da empresa. Analisado as notas fiscais chegou ao valor de faturamento de R$ 10.251.348,64 da empresa JV Alimentos e R$ 4.578.674,08 da empresa Varejão Tatu. Além disso, os faturamentos vistos através das notas fiscais das empresas são 36,14% em relação ao faturamento de 2012 da empresa Varejão Tatu e 56,35% em relação ao faturamento de 2011. Assim, chego à conclusão de que as empresas apresentaram custos logísticos de 40,55% para o Varejão Tatu e 18,31% para a JV Alimentos. Válido lembrar que a gestão de custo varia de empresa a empresa. Outra solicitação apresentada pelos réus foi identificar o preço de mercado. O preço de mercado é formado pelo preço verificado na concorrência das licitações somada ao preço do mercado local e o preço médio do RDE. Para tanto, foi realizado pesquisa de mercado local e adicionando aos preços encontrados os custos logísticos apurados. Verifica-se uma discrepância nos preços aplicado os custos logísticos. Quando aplicado a margem de tolerância de 10% (levando consideração os riscos, erros e sazonalidade) foram encontrados 15 produtos com sobrepreços da empresa JV Alimentos e 33 produtos da empresa Varejão Tatu. Aplicando o sobrepreço nas quantidades dos produtos apurados temos o superfaturamento. EMPRESA HIPÓTESE 1 HIPÓTESE 2 JV ALIMENTOS R$ 263.284,74 R$ 474.393,80 VAREJÃO TATU R$ 174.051,47 R$ 165.060,82 Na Hipótese 1, afastado os preços do BEC e IEA, temos o valor superfaturado da empresa JV Alimentos de R$ 263.284,74 (Duzentos e sessenta e três mil duzentos e oitenta e quatro reais e setenta e quatro centavos). Considerando esta mesma apuração temos para a empresa Varejão Tatu temos superfaturamento de R$ 174.051,47 (Cento e setenta e quatro mil cinquenta e um reais e quarenta e sete centavos). Se levado em consideração as controvérsias apresentadas temos: EMPRESA HIPÓTESE 1 HIPÓTESE 2 JV ALIMENTOS R$ 263.284,74 R$ 474.393,80 VAREJÃO TATU R$ 174.051,47 R$ 165.060,82 É importante salientar que a apuração de superfaturamento é dada através de sobrepreço comparativos a preços de mercado. Assim, de um fato econômico. Quando analisado os fatos contábeis verificamos que as empresas estão dentro da margem liquida e não apresentaram nenhum ponto contábil divergente, exceto aqueles a serem esclarecidos apontados acima nesta conclusão. Quando saímos da esfera contábil-financeira, dos fatos contábeis internos da empresa e adentramos na análise de mercado, de fatores econômicos verificamos que os preços praticados comparados sobressaltaram. Isso foi avaliado pela Controladoria Geral da União por meio do Relatório de Demanda Externa e, através da análise deste, chegamos na conclusão apurada. Nada mais havendo a esclarecer ou a considerar encerra-se o presente Laudo Pericial, processado eletronicamente em 235 (duzentos e trinta e cinco) folhas, 25 (vinte e um) anexos e 19 (dezenove) documentos, que englobam o resultado dos trabalhos desenvolvidos, tudo para atender a nomeação do MM. JUÍZO. Foi colhida, ainda, prova em audiência de instrução. A testemunha Marcelo dos Santos (id 296552349) disse que trabalhava no Varejão Tatu, mas que desconhece os fatos; que fazia entregas de alimentos nas escolas; disse que dirigia um caminhão e que as compras eram realizadas no CEASA e que depois fazia a entrega de alimentos nas escoas três vezes por semana (segunda, quarta e sexta); que eram mais de 50 escolas, creches, ente outros estabelecimentos de educação; que saberia informar sobre os custos das entregas; que havia três veículos e 16 pessoas para realizarem de forma exclusiva entregas para estabelecimentos ligados prefeitura de Americana; que além dos dias regulares das entregas, também ocorriam entregas de terças ou quintas quando era necessário, já que os produtos eram perecíveis; os produtos eram adquiridos pelo Varejão Tatu no CEASA de Campinas, sendo os produtos de alta qualidade; que havendo perda de produtos na escolas, o Varejão Tatu providenciava a reposição; que não tinha acesso aos preços dos produtos; que não saberia dizer se os produtos eram retirados da agricultura familiar. A testemunha Beatriz (id 296553701) informou que nunca teria ocorrido superfaturamento; que os preços eram condizentes com o que estava sendo entregue; que em vários casos, os preços eram mais caros para os clientes do Varejão Tatu do que os preços praticados para a prefeitura de Americana; que os preços praticados estavam na média de mercado; que sempre que os produtos se perdiam eram feitas reposições; que as entregas nas escolas eram feitas três vezes por semana; que as entregas eram feitas a cada dia em cerca de 70 estabelecimentos; que os preços eram compatíveis com os de mercado; que os produtos fornecidos para as escolas eram os mesmos disponíveis na loja do Varejão Tatu; que o Varejão Tatu fazia entregas adicionais, acaso fosse necessário; que não saberia dizer se os produtos eram adquiridos da agricultura familiar. A testemunha Tatiane (id 296553709) disse que as licitações e os processos de dispensa de licitação eram feitas pela unidade da prefeitura que trabalhava; que quem fazia a gestão dos contratos era feita pela secretaria requisitante; que a dispensa de licitação não era feita por sua unidade; que a Secretaria responsável fazia a média de preços, buscavam-se três cotações de mercado e a de menor preço era selecionada; que a conferência do material era feita pela secretaria responsável; que no pregão quem inicia o processo é secretário da pasta e o processo tem início após parecer do setor jurídico, desde que preço esteja igual ou abaixo do preço de mercado que foi cotado pela secretaria responsável; na compra emergencial, o secretário justifica o porquê da dispensa, junta os itens que quer solicitar e já indica a empresa que possui o menor preço e depois se encaminhava para o jurídico. A testemunha Josemar (id 296553736) relatou que trabalhava em 2011 na empresa JV ALIMENTOS; que fazia as rotas de entregas das escolas, realizadas duas vezes por semana; que os caminhões eram carregados em Várzea Paulista e depois se dirigiam até Americana; que as entregas eram feitas somente em escolas de Americana; que não tinha conhecimento sobre os preços praticados; que no começo das entregas a frota era terceirizada e, depois, a empresa JV ALIMENTOS adquiriu 5 caminhões para entrega em Americana e que tais caminhões teriam sido adquiridos por meio de financiamento; que os alimentos seriam de boa qualidade; que se lembra de algumas marcas, como, por exemplo, CAMIL e JBS. A testemunha Ricardo (id 296553738) afirmou que fazia a “captação de licitações” na qualidade de analista de licitação; que participou do processo da licitação com Americana e que depois de verificar a documentação necessária passava para o proprietário verificar o preço; que não sabia dizer como era verificado o preço; que houve a manifestação da empresa de renovar contratos em razão da falha nos pagamentos da prefeitura de Americana; que em todas as licitações da época o proprietário definia os preços; que sabia que, para fazer o preço, deveria conter todo o custo da operação; que as entregas eram feitas ponto a ponto por meio de 5 caminhões; que os caminhões partiam de Várzea Paulista para Americana; que somente tinha como clientes a prefeitura de Americana; que eram muitas marcas entregues, como, por exemplo, a NESTLÉ; que quem fazia as notas ficais eram as mesmas pessoas que faziam os romaneios; que a empresa JV ALIMENTOS somente realiza venda a órgãos públicos; que a prefeitura de American tinha diferenças na operação, tais como profissionais uniformizados, caminhões refrigerados, alimentação para os profissionais que se deslocariam nos caminhões; que foram comprados cinco caminhões; que eram aproximadamente cem escolas atendidas; que o sistema da BEC implicaria e negociações rápidas, diferentemente do que ocorreria com Americana; que o preço lançado no edital teria que ser fixo em 12 meses; que existiam problemas relacionados a pagamentos com a prefeitura; que a licitação da prefeitura de American foi verificada por meio do site “conlicitação” ANÁLISE DOS FATOS DESCRITOS NAS INICIAIS DO MPF E DO FNDE - NÃO COMPROVAÇÃO DE PRÁTICA OU PARTICIPAÇÃO DOLOSA PARA A CARACTERIZAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. I - DA IMPUTAÇÃO DE SUPERFATURAMENTO DE R$ 1.606.365,88 NA COMPRA DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS COM VERBAS DO PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR – PNAE. Não vislumbro demonstrado ou mesmo narrado a contento nas prefaciais o ato de improbidade apontado, notadamente no que tange à descrição e prova de como teria ocorrido a participação em conduta dolosa. Segundo o Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU, teriam ocorrido irregularidades nos períodos de 2011, 2012 e 2013, em razão da execução dos contratos relativos aos processos licitatórios Pregão Presencial nº 12/2010, Dispensa de licitação nº 31.569/2012, Dispensa de Licitação nº 52.979/2012 e Dispensa de licitação nº 28079/2012. Apurou-se que (id 17464465 - Pág. 51): Do montante total (R$ 8.638.208,00) repassado pelo Governo Federal entre 2011 e 2013, foram gastos apenas R$ 6.902.042,31. Desse total, foram analisados R$ 3.410.360,50. Dessa verificação, constatou-se um superfaturamento de R$ 1.606.365,88 acima do valor de mercado (R$ 1.803.994,62), conforme detalhado nas tabelas abaixo. O superfaturamento de preços foi calculado pela diferença entre os preços pagos para as empresas JV Alimentos Ltda., CNPJ 05.471.234/0001-30 e Varejão Tatu Ltda., CNPJ 71.815.815/0001-77, e os valores de mercado, obtidos nas aquisições realizadas por outras Prefeituras, no sítio da Bolsa Eletrônica de Compras do Governo de São Paulo (BEC/SP), bem como do Instituto de Economia Agrícola – SP (IEA). A BEC/SP - tem por objetivo a negociação de preço de bens e serviços adquiridos pela Administração Pública, por meio de procedimentos eletrônicos, permitindo ampla competitividade e igualdade de condições de participação para todos os seus usuários. O IEA foi fundado em 1942 e é o braço econômico da Agência Paulista de Tecnologia dos Agronegócios – APTA da Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo, foi a primeira instituição a sistematizar os estudos sobre economia agrícola no Brasil. A apuração de superfaturamento levou em conta, prioritariamente, os preços praticados pela Prefeitura da Estância de Atibaia/SP em 2012 e 2013, em função de similitude na logística de distribuição dos alimentos, bem como o tamanho da cidade em relação à Americana/SP. Para os itens não localizados nos pregões realizados por Atibaia, optou-se por incluir registro de preços praticado por outras Prefeituras, e para os demais o preço praticado conforme pesquisa na BEC e no IEA. Cabe salientar que as Ordens de Pagamentos foram assinadas pelo Prefeito ou o Secretário de Educação, dependendo do período. (...) Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 466/SNJ/08/2014, de 22 de agosto de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “1 – Informamos que não houve superfaturamento na aquisição de gêneros alimentícios. Além do que nos preços dos mesmos estão computados as despesas de entrega diária ponto a ponto em todas as unidades escolares. Em todas as aquisições o Município sempre prezou pela qualidade dos produtos adquiridos, sendo que sempre houve uma excelente aceitabilidade na rede municipal de ensino e nas unidades atendidas pelos contratos;” ManifestacaoUnidadeExaminada Análise do Controle Interno A justificativa apresentada pelo gestor não esclarece o superfaturamento dos preços verificados. Informa que nos preços já estão computadas as despesas de entrega diária ponto a ponto, mas não detalha o custo dessa entrega diária. Ademais, nas referências utilizadas (valores de outras Prefeituras) também consta esse tipo de entrega, como por exemplo, no caso do Pregão Eletrônico nº 08/2013 e nº 09/2013. (id 9106277 - Pág. 20) Na tomada de Contas Especial 23034.041803/2017-89 (id 17464467 - Pág. 153 dos autos 5001114-28.2019.403.6134), identificou-se a existência de superfaturamento. Concluiu-se pela existência de dano ao erário, tendo sido apurado o montante de R$ 3.562.209,95, cujo valor atualizado até 15/09/2017 seria de R$ 5.196.853,00, sob responsabilidade do requerido DIEGO DE NADAI. De igual modo, apurou-se a ocorrência de superfaturamento na Tomada de Contas Especial 23034.041457/2017 (id 17464465 - Pág. 113 dos autos 5001114-28.2019.403.6134). Verificou-se a existência de dano ao erário, tendo sido apurado o montante de R$ 311.48722, cujo valor atualizado até 15/09/2017 seria de R$ 502.582,60, sob responsabilidade do requerido DIEGO DE NADAI. O laudo pericial produzido em juízo também constatou a ocorrência de sobrepreços, ainda que os critérios utilizados pelo perito tenham sido diversos daqueles da análise realizada pelo TCU e pelo FNDE. Não obstante, não se extrai dos depoimentos colhidos em juízo e dos demais elementos maiores informações que atestem uma conduta dolosa voltada ao superfaturamento (dolo específico - art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei 8.429/1992). Há um quadro do qual dimanam ao menos fundadas dúvidas quanto à presença do elemento volitivo. Conquanto tenham sido constatados preços mais elevados em vários produtos, a par de inexistir prova da efetiva participação dolosa do réu Diego na prática dos atos imputados (conforme adiante será mais bem explicitado no item II), não resta claro a contento que houve deliberada elevação dos preços. Não se descreve nas prefaciais como teria ocorrido a participação do réu e mesmo condutas dolosas do agente político e dos servidores diretamente ligados ao processo licitatório, em face dos quais, a propósito, a ação de improbidade nem mesmo foi ajuizada. Embora na inicial do MPF – o que não ocorre na da FNDE – chegue a se narrar que o ex-prefeito teria autorizado e homologado o pregão presencial assim como as dispensas de licitação, conforme adiante mais bem explicitado, depreende-se, s.m.j., dos documentos correlatos, alusivos aos procedimentos, que teria ele apenas autorizado - e, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão - a tramitação dos processos de dispensa de licitação e subscrevido, a final, a Ata de Registro de Preços. Não se descreve, aliás, de modo geral, um conluio e como este teria ocorrido. Apenas se dessume, assim, imputação de que existiram sobrepreços e que estes ocorreram na gestão do ex-prefeito. A par disso, como mais um aspecto para a aferição do elemento volitivo, conquanto tenha havido o reconhecimento pela perícia de sobrepreço em parte dos produtos, a própria observação, ao mesmo tempo, inclusive em sintonia com a prova testemunhal, de métodos distintos de apuração, peculiaridades do contrato em relação aos de outros municípios tomados em cotejo (como marcas e produtos diferentes), custos logísticos e serviços de entrega em conformidade com as exigências do município, faz, ao menos, nesse ponto, à míngua de imputação e comprovação de condutas que revelassem a intenção, dimanar fundadas dúvidas acerca do dolo, notadamente do específico, e em especial por parte de algum agente público (ressaltando-se que, na espécie, as ações foram propostas apenas em face do ex-prefeito). Quanto à dispensa de licitação 31.569 de 2012, por exemplo, o perito entendeu ser necessário o afastamento do achocolatado Tody da comparação, pois se referiu a marca específica; houve ainda a necessidade de se afastar o item margarina com sal de 3 kg (pregão presencial 12 de 2010), em razão de divergência de especificação técnica. A propósito, quanto ao óleo (dispensa de licitação 31.569), nada obstante haver equívoco nas comparações, devendo por isso ser afastada também da comparação com outras licitações, o preço obtido pelo município de Americana foi inferior ao preço obtido na licitação de Atibaia. Sobre o ponto, afirmou o perito (id 199853256): Assim, é seguro a comparação entre os processos licitatórios das prefeituras visto que quase todas contemplam todos os custos e despesas em seus preços, estão abertas a ampla concorrência e não há exigências de marcas em comparação com os editais da Prefeitura de Americana: pregão presencial 12 de 2010; dispensa de licitação 52.979 de 2012; e, dispensa de licitação 28.079 de 2013. Considero necessário afastar o item Achocalatado em pó referente à dispensa de licitação 31.569 de 2012, pois demandou a marca Toddy, conforme visto no ID nº 10891203 página 6 e, apresentado abaixo: (...) Também se verifica a necessidade de se afastar o item Margarina com sal em balde de 3Kg, visto que há divergência nas especificações técnicas nas quais apresento no quesito 7. Este item se trata da comparação com a licitação Pregão Presencial 12 de 2010. O item Óleo vegetal 900ml comparativo feito entre a dispensa de licitação 31.569 de 2012 em relação a Atibaia no Pregão eletrônico 04 de 2012 também deve ser afastado pois está equivocado, visto que a dispensa de licitação exigia o pet de 6L conforme abaixo: (...) Na nota fiscal 1147 foi oferecido o galão de 9L a R$ 6,99, apresentada abaixo. Considerando o valor do frasco de 900ml, sendo referido a 6 litros temos R$ 1,05, 58,06% inferior ao de Atibaia (se referido a 9 litros temos o valor de R$ 0,70). (...) Enquanto no comparativo com Atibaia temos o produto óleo vegetal de 900ml a R$ 2,50, conforme abaixo: (...) Logo, para esses três produtos, por exemplo, entendeu o perito que não poderia haver o adequado cotejo com licitações realizadas por outros municípios, diferentemente do que consta no relatório da CGU. Em acréscimo, acerca dos critérios utilizados pela CGU, notadamente no que tange às comparações realizadas com a BEC e o IEA, asseverou o perito que (id 199853256 - Pág. 19): Quanto às comparações referentes ao BEC e IEA possivelmente abrangem vantagens tributárias somado ao fato que as comparações são feitas aos fornecedores produtores, ou seja, não é seguro considerar o BEC e IEA como visto no RDE. Válido lembrar que se trata de pesquisas de preços, o que dificulta a responder as três perguntas realizadas no início desse quesito e, assim, prejudicando a própria comparação. (...) Como verificada na observação 1 os dados do IEA foram apurados na cidade de São Paulo/SP sendo verificado 360 pontos distintos sendo muito provável os preços visto no CEAGESP, em feiras livres nos quais representam preços muito inferiores e com vantagens tributárias. Além disso, não apresenta as especificações técnicas dos itens pesquisados. Aqui verifico duas possibilidades, separemos por duas Hipóteses possíveis cabendo a tomada de decisão ao MM Juízo. Na Hipótese 1 é necessário afastar as comparações diretas referentes ao BEC e IEA. Na Hipótese 2 pode ser considerada as comparações adequando as aplicando os impostos e custos logísticos referente a comparação. Válido lembrar que as licitações da Prefeitura de Americana analisadas no RDE contemplando 318 itens por critério maior preço global estão fora dos padrões licitatórios. Verificamos que estas licitações possuem baixa competitividade, não alcançam nem preços otimizados e nem fornecedores produtores. Ou seja, a base comparativa está enviesada, não a comparação em si devido ao critério e planejamento adotado. Nada obstante, ainda que o perito tenha afastado as conclusões da CGU, identificou a ocorrência de sobrepreço em 15 produtos da empresa JV Alimentos e 33 produtos da empresa Varejão Tatu, tendo sido inclusive observados nesta apuração os custos logísticos das requeridas (id 199853256 - Pág. 232): Analisando as notas fiscais verificou-se alguns pontos controvertidos a serem esclarecidos pelas respectivas empresas. A empresa JV Alimentos apresentou alguns valores maiores do que o contratado em algumas notas fiscais resultando em um sobrepreço de R$ 20,80 e valor superfaturado de R$ 63,21 (Sessenta e três reais e vinte e um centavos) dispostos no Anexo XIV. Novamente reitero de que se trata de uma questão a ser esclarecida pela empresa. Por isso, coloco esse valor separado. Enquanto a empresa Varejão Tatu não apresentou inconsistências nos valores, mas nos produtos das notas, sendo a nota fiscal enviada nos autos com produtos divergentes aos que estão registrados no Portal NFE42. No anexo XXV disponibilizo a relação de notas fiscais controversas da empresa. Analisado as notas fiscais chegou ao valor de faturamento de R$ 10.251.348,64 da empresa JV Alimentos e R$ 4.578.674,08 da empresa Varejão Tatu. Além disso, os faturamentos vistos através das notas fiscais das empresas são 36,14% em relação ao faturamento de 2012 da empresa Varejão Tatu e 56,35% em relação ao faturamento de 2011. Assim, chego à conclusão de que as empresas apresentaram custos logísticos de 40,55% para o Varejão Tatu e 18,31% para a JV Alimentos. Válido lembrar que a gestão de custo varia de empresa a empresa. Outra solicitação apresentada pelos réus foi identificar o preço de mercado. O preço de mercado é formado pelo preço verificado na concorrência das licitações somada ao preço do mercado local e o preço médio do RDE. Para tanto, foi realizado pesquisa de mercado local e adicionando aos preços encontrados os custos logísticos apurados. Verifica-se uma discrepância nos preços aplicado os custos logísticos. Quando aplicado a margem de tolerância de 10% (levando consideração os riscos, erros e sazonalidade) foram encontrados 15 produtos com sobrepreços da empresa JV Alimentos e 33 produtos da empresa Varejão Tatu. Aplicando o sobrepreço nas quantidades dos produtos apurados temos o superfaturamento. (...) Na Hipótese 1, afastado os preços do BEC e IEA, temos o valor superfaturado da empresa JV Alimentos de R$ 263.284,74 (Duzentos e sessenta e três mil duzentos e oitenta e quatro reais e setenta e quatro centavos). Considerando esta mesma apuração temos para a empresa Varejão Tatu temos superfaturamento de R$ 174.051,47 (Cento e setenta e quatro mil cinquenta e um reais e quarenta e sete centavos). Se levado em consideração as controvérsias apresentadas temos: (...) É importante salientar que a apuração de superfaturamento é dada através de sobrepreço comparativos a preços de mercado. Assim, de um fato econômico. Quando analisado os fatos contábeis verificamos que as empresas estão dentro da margem liquida e não apresentaram nenhum ponto contábil divergente, exceto aqueles a serem esclarecidos apontados acima nesta conclusão. Quando saímos da esfera contábil-financeira, dos fatos contábeis internos da empresa e adentramos na análise de mercado, de fatores econômicos verificamos que os preços praticados comparados sobressaltaram. Isso foi avaliado pela Controladoria Geral da União por meio do Relatório de Demanda Externa e, através da análise deste, chegamos na conclusão apurada. Destarte, deflui-se que, não obstante tenha havido a constatação pela perícia de preços mais elevados quanto a determinados itens e/ou custos, das ponderações acima, extraídas de questionamentos e observações do próprio expert, alusivas a várias circunstâncias, diferenças e peculiaridades, emergem-se ao menos dúvidas quanto à deliberada elevação de preços de parte dos produtos, notadamente por algum agente público (reiterando-se que, no caso em apreço, as ações foram propostas apenas em face do ex-prefeito; e que, ausente a prática do ato de improbidade pelo agente, conforme adiante mais bem explicitado, não se é possível, como consectário, na esteira da jurisprudência do C. STJ, a condenação do extraneus pela prática de ato improbo). Aliás, em adição, nesse quadro, a testemunha Tatiane (id 296553709) disse que a secretaria responsável fazia a média de preços, buscavam-se três cotações de mercado e a de menor preço era selecionada. A testemunha Beatriz (id 296553701), inclusive, afirmou que os preços eram mais caros para os clientes do Varejão Tatu do que os preços praticados para a prefeitura de Americana. Ainda, denota-se do depoimento prestado em juízo, por servidora do município, que não teria havido participação do Requerido na escolha dos preços, já que estes ficavam a cargo da secretaria respectiva. E, dos documentos acostados, não se dimana a efetiva participação do ex-prefeito, que, ademais, conforme adiante mais bem explicitado (no item II), apenas veio a autorizar - e, reitere-se, ao que se extrai, em despacho formal e singelo - a tramitação dos processos de dispensa de licitação e a assinar, ao final, a ata de registro de preços. Em sendo assim, a propósito, inexistindo qualquer narrativa ou conclusão dos autores acerca de participação de outros servidores, dimanar-se-iam, no ponto, por conseguinte, mormente à míngua de descrição – e respectiva prova – das condutas, fundadas dúvidas sobre como então teria ocorrido e se aperfeiçoado a articulação entre os réus para o fim de intencionalmente se elevar artificialmente os preços dos produtos. Não há nos autos, ademais, indicativo seguro de que os preços dos procedimentos licitatórios em tela teriam sido objeto de acordo prévio entre os requeridos, por exemplo. Nesse contexto, a considerar que o quadro probatório faz emergir, ao menos, fundadas dúvidas acerca da presença do dolo, não se poderia falar, por outro lado, na linha do já dito acima, em responsabilidade com base na culpa. Nesse passo, por exemplo, à míngua de provas seguras acerca do dolo (mormente do específico), eventual descuido na pesquisa de mercado não poderia, por si só, consubstanciar ato de improbidade. Seria mister, ao lado da correspondente descrição das condutas concernentes à realização da fraude na causa de pedir (em conformidade com a teoria da substanciação, inclusive para se aferir o objeto da prova), a comprovação de que a pesquisa foi feita deliberadamente para se buscar os preços mais elevados e, com isso, aumentar arbitrariamente o valor da licitação, causando prejuízo ao erário de forma intencional ou enriquecimento indevido. Seriam necessárias a descrição e comprovação do liame subjetivo. Nesse cenário, em adição, deve se ponderar também as já mencionadas peculiaridades do contrato em relação a outros municípios, apontadas pelo perito. Logo, deflui-se que, malgrado a constatação de preços mais elevados em parte dos produtos, ainda que dimanem ponderáveis questionamentos, uma vez inexistente descrição e provas de condutas dolosas, dúvidas se emergem acerca da própria existência do ato de improbidade administrativa imputado, alusivo ao superfaturamento. E depreende-se das prefaciais que, não obstante todo o detalhamento no que tange à apuração envolvendo os valores dos contratos nos órgãos de controle, as imputações se pautam, a teor do acima já explanado, apenas na existência de preços mais elevados, sem considerar as particularidades acenadas Não obstante, a Lei nº 8.429/92 não trata como ato de improbidade o simples sobrepreço de uma licitação. O dolo deve estar presente e ser direcionado a lesar o erário ou deliberadamente violar os princípios da Administração Pública. Nesse sentido: I. DIREITO SANCIONADOR. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO DO PARQUET CATARINENSE CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO MINISTRO RELATOR DESTA CORTE SUPERIOR QUE DESPROVEU APELO RARO DO ÓRGÃO ACUSADOR, MANTENDO A ABSOLVIÇÃO DO TRIBUNAL ESTADUAL. II. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM SUPORTE EM ALEGADOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA TIPIFICADOS NOS ART. 10 (DANO AO ERÁRIO POR FACILITAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE BEM POR PREÇO SUPERIOR AO DE MERCADO) DA LEI 8.429/1992. ALEGAÇÃO DE QUE O ESTADO DE SANTA CATARINA REPASSOU R$ 36.500,00 AO MUNICÍPIO DE IRINEÓPOLIS/SC PARA A AQUISIÇÃO DE UM APARELHO DE RAIO-X. III. ACUSAÇÃO À EX-PREFEITA DA URBE CATARINENSE, SOB A TESE DE QUE DELIBEROU FORJAR COM OS DEMAIS RÉUS UM PROCESSO DE LICITAÇÃO PARA A AQUISIÇÃO DE UM APARELHO DE RAIO-X SUPERFATURADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA PELO TJ/SC, PARA AFASTAR AS SANÇÕES IMPOSTAS À ENTÃO GESTORA. IV. PRETENSÃO DO PARQUET CATARINENSE A QUE SEJA RESTABELECIDA A CONDENAÇÃO DE PRIMEIRO GRAU. COMO AGENTE MERAMENTE HOMOLOGATÓRIA DE CERTAME LICITATÓRIO, EM QUE LICITANTE VENCEDOR E COMISSÃO SEQUER TIVERAM QUALQUER REPRIMENDA, A ENTÃO ALCAIDE DE IRINEÓPOLIS/SC NÃO PODE SER CONDENADA COM BASE EM RESPONSABILIDADE OBJETIVA. V. COM EFEITO, COMO BEM ASSEVEROU A CORTE ESTADUAL, A CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE REQUER, ALÉM DA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, A PRESENÇA DE ELEMENTO SUBJETIVO CONSISTENTE NA INTENÇÃO DELIBERADA DO AGENTE PÚBLICO, OU DOS BENEFICIÁRIOS DO ATO, DE PRATICÁ-LO EM PROVEITO PRÓPRIO OU DE OUTREM, FATO INOBSERVADO NA ESPÉCIE. PRETENSÃO AUTORAL DESACOLHIDA, CONSOANTE APONTOU A DECISÃO AGRAVADA. VI. AGRAVO INTERNO DO ÓRGÃO ACUSADOR DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em verificar se a conduta da parte acionada, então Prefeita do Município de Irineópolis/SC, pode ser rotulada como improbidade administrativa. 2. Acerca do tema, esta Corte Superior dispõe de uma torrente de exemplares que indicam a necessidade de identificação de conduta dolosa para as figuras ímprobas catalogadas nos arts. 9o. e 11 da Lei 8.429/1992: MS 17.151/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 11.3.2019; REsp. 1.431.610/GO, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 26.2.2019; AgInt no RESP. 1.709.147/RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 11.12.2018; AgRg no AREsp. 44.773/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 15.8.2013; REsp. 827.445/SP, Rel. p/Acórdão Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 8.3.2010. 3. Reafirmação do entendimento do Relator de que toda e qualquer conduta, no afã de ser encapsulada como ímproba, exige, como elementar, o apontamento de prática dolosa, maleficente e especificamente dirigida ao enriquecimento ilícito, ao dano aos cofres públicos e à lesão da principiologia administrativa, não havendo que se falar em improbidade culposa. 4. Inegavelmente, conduta dolosa, proveito pessoal ilícito, lesão aos cofres públicos e ofensa aos princípios nucleares administrativos são as elementares da improbidade administrativa. A manifestação judicial que afaste quaisquer desses elementos resulta em ausência do tipo (AgInt no REsp. 922.526/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 3.4.2019). 5. Na presente demanda, não ficou evidenciada a prática de ato doloso que tenha efetivamente lesado os cofres públicos, pois a circunstância de a então Alcaide ter homologado procedimento licitatório sem se acercar de todas as informações que pudessem indicar eventual sobrepreço pode, se muito, constituir mera irregularidade, jamais resultando em prática de ato ímprobo, que exige desonestidade, lesão, proveito ilícito. 6. Dessa forma, da narração dos fatos não se apresentam evidências de Improbidade Administrativa por fraude licitatória quanto à circunstância de a demandada ter chancelado a compra do aparelho de raio-x para a urbe catarinense, conforme entendeu o Tribunal de origem, uma vez que nada, rigorosamente nada, autoriza dizer e concluir que a [ré] recorrente estava inteirada desta realidade. De fato, em nenhum momento seguinte à abertura das propostas e antes da assinatura do contrato, a [ré] apelante foi alertada, por quem quer que seja, a respeito do preço supostamente superestimado apresentado pela empresa vencedora (fls. 1.304). Referido ato não se subsume, em tese, à conduta do art. 10 (dano ao Erário por facilitação de aquisição de bem por preço superior ao de mercado) da Lei 8.429/1992. 7. Assim sendo, não há tipicidade formal na LIA quanto ao fato imputado, conforme bem reconheceu o Tribunal a quo, até porque - frise-se - eventuais falhas, inabilidades e deficiências técnicas são corrigíveis administrativamente, sem que se lhes atribua o rótulo de improbidade, que demanda a prática de ilegalidade qualificada, inocorrente na espécie, sem dúvida alguma. A Lei de Improbidade Administrativa prevê a imposição de sanções para a conduta maleficente na gestão dos recursos públicos, circunstância não encontrável na presente demanda. 8. Havendo classicamente a distinção entre ilegalidade e improbidade administrativa, caberia ao Órgão Acusador comprovar nos autos que a Imputada agiu com o animus de ofender os princípios basilares administrativos, pois, para a condenação por ato de improbidade, exige-se inequívoca presença do elemento subjetivo malicioso do Agente Público - inocorrente na espécie. Ausente a prova de ato desonesto, não há que se falar na incursão em improbidade Administrativa quanto ao fato pretendido pelo Parquet. 9. Conforme asseveraram as Instâncias Ordinárias, não há prova de que a ex-Prefeita, em comunhão de esforços com os corréus, tenha deliberado intencionalmente pelo direcionamento do processo licitatório em benefício da empresa vencedora, causando prejuízo Município (fls. 1.303). 10. De fato, nem todo o ato irregular ou ilegal configura ato de improbidade, para os fins da Lei 8.429/92. A ilicitude que expõe o agente às sanções ali previstas está subordinada ao princípio da tipicidade: é apenas aquela especialmente qualificada pelo legislador (REsp. 940.629/DF, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 4.9.2008). 11. Inegavelmente, a conduta típica do agente, dolosa e ofensiva a entidades públicas elencadas no art. 1o. da LIA, deve ser solidamente comprovada, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo; e a constatação da má-fé é sine qua non para a manutenção de decreto sancionador por improbidade, conclusões não alcançadas na espécie, não se verificando, de modo algum, violação do art. 10 da Lei 8.429/1992. 12. Agravo Interno do Órgão Acusador desprovido. (AgInt no REsp n. 1.409.556/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 29/9/2020.) Ainda, mutatis mutandis: “(...) Na ausência de prova da participação e mesmo de dolo ou culpa, afastada a responsabilidade das empresas fornecedoras/vendedoras dos produtos. (...)” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0008474-95.2010.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019) Improbidade Administrativa – Aquisição de diversos gêneros (alimentos, medicamentos, materiais escolares, de escritório, de construção) pelo Município de Bento de Abreu – Compra não precedida de licitação ou regular procedimento de dispensa – Dolo não comprovado – Prova testemunhal que atesta a inexistência de interferência da ré na escolha dos fornecedores – Conduta irregular, entretanto, ausente demonstração de dolo, má-fé, vantagem indevida do agente público, favorecimento de empresa determina ou prejuízo ao erário capaz de fundamentar o reconhecimento do ato como ímprobo – Sentença de procedência reformada – Recurso da ré provido. (TJSP; Apelação Cível 1002488-05.2017.8.26.0651; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Valparaíso - 1ª Vara; Data do Julgamento: 13/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022) Apelações. Ação de improbidade administrativa. Município de Mogi Guaçu. Contratação de empresa para a construção de praça. Ato de improbidade administrativa, que causa enriquecimento ilícito, nos termos do art. 9º, caput e XI, da Lei 8429/92. Sentença de parcial procedência. Ausência de cerceamento de defesa. Mérito. Imputação de superfaturamento de preço, por haver erros/inconsistências quanto aos valores individuais e totalização do preço global. Aplicação da Lei n.º 14.230/2021 aos processos em curso em que ainda não haja condenação transitada em julgado. Entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE n.º 843.989 (Tema n.º 1.199). Necessidade de comprovação do liame subjetivo (dolo). Elemento subjetivo não demonstrado. Ausência de ato de improbidade. Sentença reformada, para julgar improcedente o pedido. Recursos dos réus providos. (TJSP; Apelação Cível 1004177-78.2017.8.26.0362; Relator (a): Fernão Borba Franco; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Mogi Guaçu - 2ª vara Cível; Data do Julgamento: 01/08/2024; Data de Registro: 01/08/2024) Destarte, ainda que os sobrepreços apurados façam emergir questionamentos, seria temerário se afirmar, no caso em apreço, diante das particularidades acima explanadas, ter havido a presença de dolo específico e, assim, a caracterização de atos de improbidade. II – INEXISTÊNCIA DE DESCRIÇÕES DE CONDUTAS DOLOSAS E RESPECTIVAS PROVAS QUE REVELEM COMO TERIA SIDO A PARTICIPAÇÃO DO EX-PREFEITO NOS ATOS IMPROBOS IMPUTADOS. Ainda que se pudesse falar em comprovado superfaturamento, não haveria demonstração de efetiva participação dolosa do ex-prefeito nos fatos imputados, nem tampouco, aliás, a descrição, nas prefaciais (com ressalva, porém, conforme adiante mais bem explicitado, em relação à do MPF, no que tange à subscrição de atos do procedimento, o que, entretanto, não restou provado a contento), dessa participação, de como ela se deu, já que as causas de pedir se limitam à narrativa dos fatos atinentes ao processo licitatório e à aquisição de produtos com sobrepreço. Aliás, depreende-se da leitura das iniciais mais a descrição, na realidade, de conduta culposa, eis que, conforme se extrai, a responsabilidade é atribuída ao ex-prefeito tão só por ter a contratação ocorrido durante sua gestão, sem que haja quaisquer narrativas fáticas sobre uma participação sua em alguma articulação com os fornecedores. Cabe, porém, a ressalva quanto a narrativa constante na prefacial do MPF sobre atos que teriam sido assinados pelo ex-prefeito. Não obstante, embora o MPF, em sua inicial, assevere que o réu autorizou e homologou o pregão presencial assim como as dispensas de licitação, apontando, para tanto, o procedimento nº 12/2010 e as dispensas de licitação 31569/2012, 35559/2012, 52979/2012 e 20079/2013 (trata-se erro material, pois o número correto do procedimento de dispensa de licitação seria 28079/2013), vislumbro que os documentos nestes constantes, s.m.j. (inclusive a considerar grande número de documentos acostados), revelam que o ex-prefeito apenas teria assinado, tão só ao final do certame, a Ata de Registro de Preços (id. 9109593 - Pág. 61) e, anteriormente, em fase inicial, autorizado - e, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão - a tramitação do processo de dispensa de licitação 28079/2013, "tendo em vista parecer da SNJ" (id 9108139 - Pág. 9); dos processos de dispensa de licitação 31569/2012 e 35559/2012 (id 10891203 - Pág. 7, 9108109 - Pág. 21); e do processo de dispensa de licitação 52979/2012, "conforme parecer jurídico" (id 9108129 - Pág. 88), processos esses, aliás, iniciados por atos de outro agente público. Os demais documentos, atinentes à homologação do pregão presencial e às dispensas de licitação, não teriam sido por ele assinados (id. 9109593 - Pág. 27). Verifico que a autoridade municipal responsável pela homologação dos procedimentos licitatórios em questão (Pregão Presencial nº 12/2010, Dispensa de licitação nº 35.559/2012, Dispensa de Licitação nº 52.979/2012 e Dispensa de licitação nº 28079/2012) não era o ex-prefeito, conforme se denota dos documentos coligidos aos autos (id 9109154 - Pág. 143, id 111404545 - Pág. 54, id 9108109 - Pág. 113 e id 111404545 - Pág. 60 e 111404545 - Pág. 58). Por outro lado, os atos assinados pelo ex-prefeito, quais sejam, a autorização da tramitação dos processos de dispensa de licitação iniciados por provocação de outro agente e a assinatura, tão só a final, da Ata de registro de preços, não fazem comprovar, com segurança, sua efetiva participação no certame, para fins de análise acerca da presença do dolo específico. De seu turno, o FNDE não aponta documentos alusivos ao procedimento licitatório subscritos pelo ex-prefeito que tenham aptidão de revelar a ciência e participação deste. De todo modo, no mais, também não depreendo, s.m.j., documentos como tais coligidos aos autos (nos quais, a propósito, há, v.g., mais de vinte mil páginas de PDF). Além disso, denota-se do depoimento prestado em juízo por servidora do município que não teria havido participação do Requerido na escolha dos preços, já que estes ficavam a cargo da secretaria respectiva. O MPF, ainda, em sua peça vestibular, traz questionamentos acerca do critério de julgamento no processo licitatório 12/2010, asseverando que "o critério de julgamento das propostas foi considerado irregular e subjetivo, uma vez que o gestor municipal utilizou o menor preço da somatória dos custos unitários, desconsiderando as quantidades estimadas para a compra, o que pode causar distorções e gerar prejuízos para a administração, já que não garante a escolha da proposta mais vantajosa" (id 9104758 - Pág. 23). Entretanto, tal imputação já se encontra abarcada pelo acima já expendido, atinente à ausência de demonstração - e mesmo de narrativa - a contento da efetiva participação do ex-prefeito no certame com a intenção elevar artificialmente os preços dos produtos. Por conseguinte, encontra-se prejudicada. O critério de julgamento referido se encontra no edital do aludido pregão, assinado, ademais, pelo então Secretário Municipal de Administração (id 9109151 - Pág. 170), sem que haja indícios seguros da participação do ex-prefeito na escolha do critério de julgamento com intenção de praticar superfaturamento. O mesmo pode se dizer quanto às dispensas de licitação 31569/2012 e 35559/2012, também questionadas de forma expressa pelo MPF. Outrossim, e sem se explicitar aqui qualquer responsabilização ou culpa de qualquer outro agente (não há ação proposta), mas para se abordar a ausência de provas e de descrição de condutas na inicial ao lado do ajuizamento da ação diretamente em face apenas do ex-prefeito, ad argumentandum, relatório produzido, já em outra gestão, pela comissão de sindicância realizada pela Prefeitura de Americana em razão dos fatos informados pela CGU apontou o então Secretário de Educação como responsável pelos atos, pois ele seria o responsável pelo convênio com o FNDE (id 9107343 - Pág. 49), o que, aliás, corrobora o depoimento testemunhal supra. Acerca do acima exposto, consoante, mutatis mutandis, já se manifestou o E. TJSP: “(...) Neste ponto, verifico que o ex-prefeito assinou a requisição de compra, indicando, nesta, que se tratava de serviços de engenharia, porém não participou da escolha da modalidade de licitação que, ao que parece, foi realizada pelo departamento de licitação, com o parecer favorável da Secretaria de Negócios Jurídicos da Prefeitura Municipal, tendo o então prefeito somente depois assinado os contratos. Apesar do entendimento manifestado na r. sentença, no sentido de que “o ex-Prefeito, no exercício de sua função deverá ter observância as normas legais que regem o sistema de justiça do País e, em momento algum poderá se desvincular da Lei e realizar algo fora do previsto em norma”, não há qualquer indício nos autos de que o ex-prefeito agiu de forma dolosa, utilizando-se de modalidade de licitação indevida para favorecer a si ou a outrem. (...)” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000867-55.2020.8.26.0428; Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi Silva; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Paulínia - 1ª Vara; Data do Julgamento: 16/08/2023; Data de Registro: 18/08/2023 – trecho do voto) Não se olvida do entendimento segundo o qual eventual delegação de competência para atos ligados ao procedimento licitatório não afastaria os deveres do gestor municipal (v.g, TRF5, PROCESSO: 08065241920174058500, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/08/2021) Todavia, seria necessária, de qualquer forma, notadamente após o pronunciamento do C. STF acerca da Lei 14.230/2021, a descrição de como teria havido a participação do ex-prefeito e a comprovação da efetiva existência de dolo. Não mais se pode admitir, na linha de entendimento jurisprudencial pretérito à nova lei, a responsabilização por culpa, descabendo, assim, a alegação, por exemplo, da ocorrência de culpa in eligendo ou culpa in vigilando. Seria, pois, mister a narrativa na prefacial de fatos acerca da efetiva participação ou mesmo ciência do gestor de que ilegalidades estariam sendo perpetradas e, nesse passo, a respectiva prova. Consentâneo ponderar, ademais, toda a dimensão e estrutura de uma determinada Administração municipal, inclusive a considerar uma maior complexidade e distanciamento em relação aos atos que são praticados em toda a estrutura do Executivo, para a aferição do elemento subjetivo do gestor em relação a cada ato delegado praticado em todo o âmbito da Administração. Do contrário, um gestor, tão só por sua condição, sempre seria responsável por quaisquer atos de improbidade que porventura fossem praticados em quaisquer dos órgãos ou setores de toda a estrutura administrativa. Assim, a correlação do Requerido com as atribuições do cargo exercido de Prefeito não seria, de per se, suficiente para se concluir pela existência de dolo em determinada conduta, sob pena de se impor ao Chefe do Executivo a responsabilidade por todos os atos praticados no âmbito da Administração. Não se poderia admitir, destarte, ainda que por via indireta, uma espécie de responsabilidade objetiva, sob pena de se possibilitar uma condenação por ato culposo. Aliás, o C. STJ, mesmo antes da edição da Lei 14.230/2021, quanto aos atos que exigiam o dolo (hoje, todos), já tinha o entendimento de que é indispensável a comprovação da má-fé ou do dolo do agente público, afastada, assim, a responsabilidade objetiva: "(...) Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10. (...)" (AIA 30 AM, rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, j. em 21/09/2011, DJe 28/09/2011); "(...) As infrações tratadas nos arts. 9º e 10, da Lei nº 8.429/92, além de dependerem da comprovação de dolo ou culpa por parte do agente supostamente ímprobo, podem exigir, conforme as circunstâncias do caso, a prova de lesão ou prejuízo ao erário. Com relação ao artigo 11 da Lei de Improbidade, no tocante ao elemento subjetivo, [...] pacificou a jurisprudência desta Corte em reconhecer que as condutas descritas no artigo 11 da Lei de Improbidade dependem da presença do dolo, ainda que genérico. Consequentemente, afasta-se a responsabilidade objetiva dos administradores, não se fazendo necessária a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública. (...)" (EREsp 917437 MG, rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, j. em 13/10/2010, DJe 22/10/2010). E, a par disso, a teor do já expendido acima, nem mesmo há elementos a contento acerca da ciência – ou mesmo efetiva possibilidade de ciência – do gestor de que ilegalidades estariam sendo perpetradas, sendo certo, em adição, que, conforme já acenado, não restaria clara a ocorrência do próprio ato de improbidade. As demais testemunhas ouvidas em juízo também não evidenciaram a prática de atos que pudessem corroborar as narrativas indicadas na inicial pelo MPF e FNDE. A propósito do acima explanado, já se decidiu: “(...) 4. Não há prova nos autos de que os prefeitos efetivamente concorreram para a prática do ilícito (ato de improbidade), ainda que culposamente. O fato de o prefeito figurar como gestor máximo do município não implica, necessariamente, em sua responsabilidade pessoal pela atuação de seus servidores. 5. A prova produzida nos autos é no sentido da inexistência de conluio entre os agentes da prefeitura e as empresas que venderam os medicamentos ao município. Na ausência de prova da participação e mesmo de dolo ou culpa, afastada a responsabilidade das empresas fornecedoras/vendedoras dos produtos. (...)” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0008474-95.2010.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019) APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Município de São José da Bela Vista. Concessão irregular de bolsas de estudo custeadas pelo Município, em valor acima ao limite permitido por lei. 1. Universidade de Franca. Embora a Lei Municipal nº 947/1999 tenha estabelecido o limite de 30%, o convênio vigente à época previa o limite de 20%, razão pela qual os valores recebidos para além deste limite deverão ser devolvidos pelos réus, devidamente atualizados. Baixo grau de culpabilidade que justifica o afastamento da multa civil, em respeito os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sentença reformada em parte. 2. Faculdade Educacional de Ituverava. Bolsas de estudo custeadas pelo Município que não possuíam limite de percentual, podendo contemplar a totalidade da mensalidade. Inteligência da Lei Municipal nº 1.223/2009 e do contrato de convênio vigente à época. Ato de improbidade não caracterizado. Sentença de improcedência mantida com relação ao correu Daniel. 3. Prefeito de São José da Bela Vista. Não demonstrado que o Prefeito era a autoridade pública responsável pela análise dos pedidos de bolsa ou, em última instância, responsável pelo deferimento dos pedidos. Para a condenação por improbidade administrativa, não bastam apenas evidências de irregularidades na concessão de bolsas, mas também a presença do elemento subjetivo doloso ou culposo. Precedentes. Sentença reformada em parte. Recursos de apelação dos corréus Luís Cláudio, Luziara e Viviane parcialmente providos, estendidos os efeitos para a corré Natani (art. 1005 CPC). Recurso de apelação do Ministério Público parcialmente provido. Recurso de apelação do corréu José Benedito provido. (TJSP; Apelação Cível 4002861-31.2013.8.26.0196; Relator (a): Marcelo Semer (Juiz Subst); Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Franca - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 25/11/2019; Data de Registro: 26/11/2019) Conforme explicitado no voto referente à ementa acima: “(...) Conforme mencionado acima, para o enquadramento de qualquer conduta como ato de improbidade administrativa de que dispõe o art. 10 da Lei Federal nº 8.429/1992 (atos que causam prejuízo ao erário), exige-se a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa (critério subjetivo). Com base em tal pressuposto teórico e jurisprudencial, não vislumbro, nos autos, elementos suficientes a ensejar a responsabilização do réu Jose Benedito, então prefeito municipal, por ato de improbidade administrativa, justamente porque não há prova de sua efetiva participação na política municipal de bolsas de estudo. Isto é, o Parquet não foi capaz de demonstrar que o Prefeito era a autoridade pública responsável pela análise dos pedidos de bolsa ou, em última instância, responsável pelo deferimento dos pedidos, alegando tão somente que “na condição de Chefe do Executivo Municipal, ordenador das despesas municipais, deveria respeitar e fazer seus subordinados respeitarem todos os princípios da administração pública, em especial o da legalidade, moralidade e impessoalidade” (fls. 10). Por tal lógica argumentativa, seria possível chegar ao extremo de atribuir, ao prefeito municipal, a responsabilidade objetiva por todos os atos do poder executivo durante sua gestão, o que não se mostra viável à luz da lei de improbidade administrativa. Observe que não há explicações de como se dava o procedimento para solicitação e concessão das bolsas, quem era o servidor público responsável pela análise e deferimento dos pedidos, e quais os critérios para seleção dos alunos e para a definição do percentual de desconto. Sendo assim, sem tais informações, não é possível simplesmente atribuir ao prefeito a responsabilidade pela irregularidade, cuja autoria não restou comprovada. (...)” (TJSP, Apelação Cível nº 4002861-31.2013.8.26.0196) Ainda: CONDIÇÕES DA AÇÃO. Interesse de agir. Presença reconhecida, não o infirmando a ausência de proposta para o ajustamento de conduta previamente à propositura de ação civil pública fundada em ato de improbidade administrativa. Exame da jurisprudência. PRELIMINAR REJEITADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Improbidade Administrativa. Reconhecida a adequação da via eleita para os fins de repressão da conduta ímproba nos termos da Lei nº 8.429/1992. Exame da jurisprudência. PRELIMINAR REJEITADA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Violação dos Princípios da Administração Pública. Caracterização. Robusto acervo probatório a demonstrar conduta ímproba de vereador que se utilizou de interposta pessoa para participar de certames licitatórios e contratar com o Município em distintas oportunidades, burlando vedação explícita contida na Lei Orgânica Municipal. Inteligência dos artigos 54, inciso I, 'a', da Constituição Federal, e 15, inciso I, 'a', da Constituição Estadual. Inexistência, entretanto, de indícios de participação do prefeito e das servidoras integrantes da comissão de licitação para a prática do ato impugnado. Exame da jurisprudência. Ajustamento das sanções em relação a uma das corrés, para afastar a multa civil. Ação parcialmente procedente. RECURSO DO CORRÉU JAIR CÉSAR PROVIDO. RECURSO DAS CORRÉS ROSALINA E LUCIMAR PROVIDO EM PARTE. RECURSOS DO AUTOR E DO CORRÉU ARIOSVALDO DESPROVIDOS. (TJSP; Apelação Cível 1000912-57.2018.8.26.0128; Relator (a): Jarbas Gomes; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Cardoso - Vara Única; Data do Julgamento: 29/04/2021; Data de Registro: 25/05/2021) (Grifos meus). ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. EX-PREFEITO. COMISSÃO DE LICITAÇÃO. FRAUDE EM LICITAÇÃO. REJEIÇÃO DA INICIAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA. NARRATIVA E IMPUTAÇÃO GENÉRICAS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NÃO CABIMENTO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. A petição inicial mostra-se genérica, não se desincumbindo o MPF do ônus de individualizar as condutas supostamente ímprobas praticadas pelos demandados. Ao contrário, relata de forma vaga e inespecífica as atividades desenvolvidas em contrariedade com a legislação, limitando-se a propor a consulta aos documentos juntados aos autos com vistas a extrair os elementos probatórios pertinentes, sem indicar, de forma expressa, em que medida as provas colhidas relacionam-se aos fatos imputados a cada uma das partes. 2. A inicial é extensa e narra diversos fatos, citando que irregularidades provavelmente macularam a licitação objeto desta demanda. Porém, de fato, não há na exordial a descrição das condutas dos apelados, de modo a individualizar os atos ímprobos por eles cometidos. 3. A descrição genérica de irregularidades não tem o condão de fazer incidir as sanções da Lei n° 8.429/92, pois não há como se analisar o modus operandi dos demandados, nem mesmo se eles agiram com dolo, a fim de condená-los por ato de improbidade. 4. A necessidade de exposição do fato ímprobo, com todas as circunstâncias, a fim de possibilitar o pleno exercício de defesa do demandado, decorre dos princípios que norteiam a aplicação do direito administrativo sancionador, em muito assemelhado ao direito penal. A tipificação da conduta ímproba e o reconhecimento da autoria acarretarão a aplicação de sanções e, diga-se, severas. Simplesmente dizer que ocorreram fatos, ainda que aparentemente graves, constatados por órgãos de controle administrativo, e pretender, por correlação aos cargos ocupados e ao momento do exercício desses cargos, a configuração do ato ímprobo, é pretender responsabilização objetiva. 5. Corroborando com esse entendimento, dentre as alterações trazidas pela Lei 14.230/2021, está o art. 17, § 6º, inciso I, que exige a individualização da conduta do agente na inicial. E mesmo que não tivesse ocorrido inovação legislativa favorável aos demandados, a decisão do Juízo a quo deve ser mantida, pois, mesmo antes da alteração legislativa, a jurisprudência já havia se consolidado para exigir a individualização das condutas e o dolo, para configuração de atos de improbidade administrativa, a fim de se evitar responsabilização objetiva de agentes públicos. 6. Remessa necessária não conhecida devido a sua revogação 7. Apelação não provida. (AC 0012572-80.2016.4.01.4100, JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA (CONV.), TRF1 - DÉCIMA TURMA, PJe 11/09/2023 PAG.) (Grifos meus). PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. EX- SECRETÁRIAS DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ. RECURSOS FEDERAIS. FNDE. SUPOSTA IRREGULARIDADE EVIDENCIADA NA ANÁLISE DA PRESTAÇÃO DE CONTAS. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA. PETIÇÃO INICIAL GENÉRICA E ABSTRATA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DO MPF DESPROVIDA. 1. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), que regulamentou o art. 37, § 4º,da Constituição Federal de 1988, tem como finalidade impor sanções aos agentes públicos pela prática de atos de improbidade nos casos em que: a) importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); e c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), neste também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 2. No caso, não se verifica que o autor tenha identificado de forma pormenorizada a conduta de cada uma das rés, bem como não indicou de forma clara e precisa os fatos e fundamentos que, em tese, consubstanciaram atos ímprobos. 3. Para a configuração da responsabilidade pela prática de ato de improbidade administrativa prevista na Lei nº 8.429/92, necessária a demonstração do elemento subjetivo, o que afasta a responsabilidade objetiva, haja vista que o ato de improbidade não pode ser presumido. 4. Apelação do MPF desprovida. (AC 0037919-07.2014.4.01.3900, DESEMBARGADOR FEDERAL CESAR CINTRA JATAHY FONSECA, TRF1 - QUARTA TURMA, PJe 07/03/2024 PAG.) (Grifos meus). Improbidade Administrativa – Aquisição de diversos gêneros (alimentos, medicamentos, materiais escolares, de escritório, de construção) pelo Município de Bento de Abreu – Compra não precedida de licitação ou regular procedimento de dispensa – Dolo não comprovado – Prova testemunhal que atesta a inexistência de interferência da ré na escolha dos fornecedores – Conduta irregular, entretanto, ausente demonstração de dolo, má-fé, vantagem indevida do agente público, favorecimento de empresa determina ou prejuízo ao erário capaz de fundamentar o reconhecimento do ato como ímprobo – Sentença de procedência reformada – Recurso da ré provido. (TJSP; Apelação Cível 1002488-05.2017.8.26.0651; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Valparaíso - 1ª Vara; Data do Julgamento: 13/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022) (Grifos meus). Outrossim, segundo o Parquet, a falha na entrega dos produtos pela empresa JV ALIMENTOS não poderia servir de base para a realização da dispensa de licitação 31569/2012, já que o contrato com a referida empresa acabaria em 11/05/2012, "de modo que a gestão municipal já deveria ter se programado para realizar nova licitação" (id 9104758 - Pág. 23). Por sua vez, no que se refere à dispensa 35559/2012, defende o MPF que "o processo que registrou a ata de preços (protocolo nº 18482/2010) teve vigência de 13/05/2010 a 12/05/2011 e sua prorrogação (protocolo 25322/2011) vigorou entre 12/05/2011 e 11/05/2012. Assim, essa ata não deveria ter sido novamente prorrogada e o gestor já deveria ter se programado para realizar novo certame licitatório." (id 9104758 - Pág. 24). Não obstante, de igual sorte, aludida ponderação já se encontra abarcada pelo acima já expendido, atinente à ausência de demonstração - e mesmo de narrativa - a contento da efetiva participação do ex-prefeito no certamente para a prática de ilícito. Sobreditas dispensas tiveram início a partir de requerimentos formulados pelo Secretário de Administração (id 9108109 - Pág. 2) e pela Secretária de Educação (10891203 - Pág. 5), tiveram a autorização de processamentos pelo ex-prefeito (id 10891203 - Pág. 7, 9108109 - Pág. 21) e, posteriormente, foram julgadas por comissão de licitação, com ratificação da ata de julgamento pelo Secretário Municipal de Administração (id 9108109 - Pág. 111 e 10891203 - Pág. 27). Aliás, o narrado na inicial se refere a proceder da gestão municipal, sem descrição de como teria sido a participação dolosa do Requerido. Por conseguinte, não se extrai dos documentos coligidos indícios seguros da participação do ex-prefeito no que se refere ao início do procedimento ou ao desfecho por meio de julgamento proferido por comissão de licitação. Teria o ex-prefeito, como se denota, somente autorizado a tramitação dos processos licitatórios e, reitere-se, para fins de aferição das provas em relação à presença do dolo, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão. Em adição, ao lado da não demonstração a contento da efetiva participação dolosa do ex-prefeito nos certames, também haveria, ad argumentandum, ao menos questionamentos em relação à própria deliberada dispensa (portanto, acerca da intenção da gestão responsável) por si só considerada. A par das peculiaridades apontadas pelo perito acerca dos serviços e produtos e demais circunstâncias já expendidas acima (cf. item I, acima), a considerar que, de qualquer modo, o tipo de aquisição então visada reclama, a princípio, urgência, já que se refere a compra de alimentos para as escolas (embora, no caso, com questionamentos, em virtude de se tratar de urgência decorrente de previsível término de contrato celebrado com empresa fornecedora, a JV Alimentos), ainda que não tenham sido tomadas as providências e cautelas descritas na inicial como as que deveriam ter sido observadas nos procedimentos, diante de todo o quadro, à míngua de outros elementos, mesmo que se possa falar em falhas, dimanam-se, de qualquer sorte, ao menos dúvidas fundadas acerca do dolo também em relação a esse ponto. Aliás, ao se mencionar na prefacial a ausência de programação da gestão municipal, mais se deflui uma descrição de conduta culposa. E, ad argumentandum, não há, por exemplo, elementos a contento e mesmo narrativa da qual se extraia que, para dolosamente se dispensar a licitação, a urgência teria sido provocada ou mesmo intencionalmente justificada pelo término do contrato celebrado com a JV Alimentos ou pela manifestação desta de desinteresse pela segunda prorrogação (que, conforme explicitado adiante, na forma da lei, nem mesmo era permitida). Em relação à empresa que não teria mais interesse em renovar o contrato, a Requerida JV Alimentos, observo que o contrato por esta celebrado já teria sido renovado por mais de 12 meses, de acordo com o previsto no art. no art. 4º, § 2º, do Decreto 3931/2001 c.c. o art. art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, vigentes à época dos fatos. Ademais, embora o MPF, na inicial, assevere que a ata 18.482/2010 não deveria ter sido novamente prorrogada e que o gestor deveria ter se programado, depreende-se que, em verdade, não houve e, em conformidade com os sobreditos dispositivos legais, nem mesmo poderia ter havido uma segunda prorrogação. Denota-se, assim, que houve apenas uma prorrogação (e que era permitida pela legislação) e que, ao final desta, a empresa Requerida manifestou seu desinteresse em nova prorrogação, a qual, porém, como já dito, nos termos da lei, nem mais podia mesmo ocorrer. Logo, a princípio, não restaria assente um descumprimento contratual nesse particular, notadamente para a aferição da prática de atos de improbidade administrativa. Aliás, não vislumbro imputação deduzida a contento em relação a esse aspecto. De outro lado, no que tange à dispensa de licitação e contratação da empresa Requerida Varejão Tatu, mostram-se consentâneas algumas considerações. De início, considerando as datas supra, referentes ao protocolo 18482/2010, extrai-se que, a princípio, conquanto seja asseverado na inicial que a ata não poderia ter sido novamente prorrogada, essa segunda prorrogação, na realidade, ao que se depreende dos autos, conforme já acenado, não ocorreu e nem mesmo poderia, conforme a lei, ter sido realizada. Nesse ponto, à míngua de elementos acerca de fatos outros que pudessem ser considerados ilícitos no período, dessume-se que, em relação à primeira prorrogação (permitida pela lei), havia um contrato ainda andamento. A segunda prorrogação, de seu turno, ao que se verifica dos autos, como já dito, não ocorreu. Nesse contexto, em acréscimo, mesmo que, tal como narrado na inicial, a declaração da empresa JV ALIMENTOS de que não mais teria interesse em renovar o contrato celebrado com a Municipalidade (conforme ofício id 9108109 - Pág. 3) não pudesse servir como justificativa apta para dispensa de licitação, deflui-se, de todo modo, que tal conclusão, em conformidade com a própria explanação também constante da prefacial, ao que se depreende, mais decorreria de uma não programação ou organização da gestão municipal, e, portanto, de falhas desta, sem que haja, ainda, é oportuno reiterar, descrição e comprovação de participação ou prática de conduta com dolo específico do próprio ex-prefeito. Aliás, conforme ofício da empresa Requerida JV Alimentos no qual houve manifestação de desinteresse na segunda prorrogação (id. 9108109 - Pág. 3) e ofício do Diretor da Unidade de Suprimentos, que contou com o “De acordo” do Secretário de Administração (id 9108109 - Pág. 2) - que não são réus na presente ação - com explanação que considerou essa manifestação da fornecedora (id 9108109 - Pág. 2), extrai-se que tanto a empresa Requerida (JV Alimentos) quanto aludidos agentes teriam entendido, então, erroneamente, que seria possível uma segunda prorrogação. E, em adição, nesse cenário, como já dito, ad argumentandum, não há, por exemplo, elementos e mesmo narrativa da qual se extraia que, para dolosa dispensa, a urgência teria sido intencionalmente criada ou mesmo justificada tendo como pretexto o término do contrato celebrado com a JV Alimentos ou a manifestação desta em não possuir interesse em segunda prorrogação. Nesse quadro, deflui-se, realmente, ter havido ao menos acentuada falha da Administração municipal, porém, cabe mais uma vez consignar que, para a caracterização do ato de improbidade administrativa, é imprescindível, ao lado da descrição dos fatos (sobre como houve o envolvimento do agente, em conduta dolosa), a comprovação da participação dolosa (em dolo específico) do próprio agente acusado (no caso, o ex-prefeito), o que não ocorreu in casu. Depreendem-se, pois, vários pontos, debates, elementos, fatos e complexidades que levam a um cenário que não deixa clara uma participação e conduta dolosa (notadamente em dolo específico), de modo que, ainda que, de outro lado, possa se falar em questionamentos e possibilidade de ter havido a perpetração dos ilícitos asseverados, temerária seria, diante da dúvida, uma afirmação da prática dos atos imputados e consequente condenação. Nessa quadra, malgrado as r. conclusões da CGU, do TCU e do perito acerca da existência de preços mais elevados, não há, na espécie, como já dito, descrições nas iniciais e respectivas provas sobre condutas efetivamente dolosas (máxime em dolo específico) do ex-Prefeito, o que obsta a caracterização do ato de improbidade administrativa. III - A AUSÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE PRATICADO PELO EX-AGENTE PÚBLICO IMPEDE, COMO CONSECTÁRIO, A CONDENAÇÃO DE TERCEIROS Na esteira da jurisprudência, a ausência de ato de improbidade praticado pelo ex-agente público impede, como consectário, a condenação de terceiros. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE EM RELAÇÃO AOS RÉUS AGENTES PÚBLICOS, POR AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO ABSOLUTÓRIA AOS CORRÉUS PARTICULARES. POSSIBILIDADE. ART. 509 DO CPC/73. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem, entendendo inaplicável ao caso o art. 509 do CPC/73, negou provimento a Agravo de Instrumento, interposto pelos recorrentes, contra decisão que, nos autos de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, determinara o cumprimento de sentença condenatória, ao fundamento de que o provimento do apelo do corréu, ex-Prefeito Municipal, não os beneficiaria. III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "é inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda" (STJ, REsp 1.409.940/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/09/2014). Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 574.500/PA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/06/2015; REsp 1.405.748/RJ, Rel. p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/08/2015. V. Segundo lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (Improbidade Administrativa, 8.ed., São Paulo: Saraiva, 2014, pp. 366/368), "somente será possível falar em punição de terceiros em tendo sido o ato de improbidade praticado por um agente público, requisito este indispensável à incidência da Lei n.º 8.429/1992. Não sendo divisada a participação do agente público, estará o extraneus sujeito a sanções outras que não aquelas previstas nesse diploma legal. Ajuizada a ação civil e julgado improcedente o pedido em relação ao agente público, igual destino há de ter o terceiro." VI. No caso, a ação de improbidade administrativa fora ajuizada contra o ex-Prefeito, a Procuradora do Município e os ora recorrentes - empresa contratada e seu diretor -, sendo a eles imputada a prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado na indevida dispensa de licitação. A sentença - que dera pela improcedência da ação de improbidade contra a corré DENISE PAIVA SILVEIRA, Procuradora do Município que ofertara parecer favorável à dispensa de licitação, transitando o decisum, em julgado, no particular, à míngua de recurso ministerial - julgou procedente a ação quanto ao ex-Prefeito PEDRO HENRIQUE BERTOLUCCI, a empresa contratada ITEAI e seu diretor, HELDER RODRIGUES ZEBRAL, com fundamento no art. 10, VIII e XII, c/c art. 3º da Lei 8.429/92. Interpostas Apelações, o Tribunal de origem, por maioria, deu provimento ao apelo do ex-Prefeito, para afastar a prática de ato de improbidade administrativa, por parte do agente público, por ausência de dolo ou culpa e de dano ao Erário, registrando o voto condutor do acórdão recorrido que "a contratação, portanto, teve amparo jurídico da Procuradora Municipal (...) a alegação de que havia interesse pessoal do ex-Prefeito em firmar o contrato não encontra amparo na prova dos autos"; que "não se pode reputar ímproba a conduta do Prefeito que firma contrato sem licitação, amparado em parecer da Procuradora Jurídica por faltar o elemento volitivo exigido para a prática do ato de improbidade"; que, "no caso, ainda, há uma agravante, porque a Procuradora do Município não foi condenada nem houve a interposição de recurso pelo Ministério Público"; que "não se pode considerar, então, tenha a ilegalidade na contratação sido fruto de uma prévia deliberação do Prefeito de agir ao arrepio das normas legais para beneficiar a empresa contratada"; que "falta, portanto, prova do dolo ou da má intenção em violar a ordem jurídica"; que "não ficou apurado na instrução qualquer superfaturamento na cobrança do preço dos serviços contratados, sem licitação, nem a existência de efetivo dano ao erário, uma vez que os contratos foram parcialmente cumpridos pela prestadora do serviço, tendo sido denunciado pelo apelante, em razão de descumprimento de cláusulas contratuais"; que "o Tribunal de Contas não imputou débito ao Ex-Prefeito, quando da sua prestação de contas, numa eloqüente demonstração de que reconheceu não haver prejuízo ao erário"; que "não houve dolo, nem culpa na dispensa de licitação, tornando atípica a conduta do Ex-Prefeito, impedindo qualquer condenação do mesmo, com base na Lei de Improbidade". Já o apelo dos ora recorrentes não foi conhecido, por deserção. Nesse contexto, a despeito do não conhecimento de sua Apelação, a improcedência dos pedidos, em relação aos corréus agentes públicos, mediante decisões transitadas em julgado, beneficia os recorrentes, particulares - empresa contratada e seu diretor -, pois, como visto, "ajuizada a ação civil e julgado improcedente o pedido em relação ao agente público, igual destino há de ter o terceiro". Nesse sentido, aplicando o art. 509 do CPC/73, em situação análoga: STJ, AgRg no AREsp 514.865/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/06/2017; REsp 1.426.975/ES, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Federal convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/02/2016. VII. Recurso Especial conhecido e provido, para, com fundamento no art. 509 do CPC/73, reformar o acórdão recorrido e estender, aos ora recorrentes, os efeitos da improcedência dos pedidos formulados contra os corréus, agentes públicos. (REsp n. 1.678.206/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 5/6/2020.) Ad argumentandum, poder-se-ia, por outro lado, então, porventura asseverar-se que, de toda sorte, mesmo que não em relação ao ex-prefeito (eis que, conforme já explanado acima, não há, em relação a ele, descrição de conduta e elementos a contento), as empresas poderiam ter perpetrado atos de improbidade em conluio com outros servidores, já que haveria provas de sobrepreço. Não obstante, a par do já exposto nos itens anteriores, observa-se que ambas as ações não foram ajuizadas em face de outros agentes políticos ou servidores, ligados diretamente ou mais próximos dos fatos praticados (referentes às licitações e compras) e que foram objeto das imputações. Depreende-se que os autores ajuizaram as ações apenas e diretamente em face do Chefe do Executivo, sem que explicitassem, ainda, na causa de pedir, com os correspondentes elementos de prova, fatos que revelassem essa relação direta ou conluio, sobretudo, na linha do acima já exposto, para a demonstração dolo específico (cabendo lembrar, aqui, a propósito, inclusive para se observar o objeto da prova e consequente atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, da teoria da substanciação). E, nesse contexto, considerando que, a par da inexistência de provas a contento acerca da participação e dolo do ex-prefeito, as ações não foram ajuizadas em face de outros agentes políticos ou servidores, não seria possível, na linha da jurisprudência supra (STJ, REsp n. 1.678.206/RS), a condenação das aludidas empresas, ainda que se tivesse como comprovado o superfaturamento (o que, conforme já exposto anteriormente, diante da ausência de demonstração do dolo, também não ocorre in casu). E, também, cabe reiterar que, para se chegar à responsabilização dos réus, inclusive quanto ao dolo, os autores partem apenas da existência de sobrepreço, o qual, porém, de per se, no caso em exame, considerando as particulares circunstâncias já acenadas, não poderia levar à certeza da intenção de lesar a Administração e, por conseguinte, à comprovação da existência do próprio ato de improbidade. Não há, ademais, de qualquer sorte, nas iniciais, reitere-se, diante da não propositura da ação em face de outros agentes ou servidores, a narrativa de fatos de como, então, as sobreditas empresas teriam agido perante outros agentes políticos e servidores públicos para a prática de atos de improbidade. IV - DA IMPUTADA FALTA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL PARA A TOTALIDADE DAS DESPESAS RELACIONADAS NA PRESTAÇÃO DE CONTAS DO PNAE DO ANO DE 2012 E FALTA DE ENCAMINHAMENTO DA DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA CITADA NA MANIFESTAÇÃO DA PREFEITURA. Quanto a este tópico, consta no Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU apuração da Análise do Controle Interno, segundo a qual (id 17464465 - Pág. 51): A seguir é apresentada análise, por item, da manifestação apresentada pela prefeitura. a) Conforme resposta apresentada o valor mencionado, R$90.000,00, foi transferido diretamente de uma conta corrente da prefeitura para conta do fornecedor Varejão TATU, em razão do acerto referente às transferências realizadas da conta específica do PNAE. Cabe ressaltar, que a movimentação dos recursos financeiros federais destinados ao munícipio para aplicação no PNAE fora da conta bancária especifica do programa é irregular, conforme apontado em item próprio desse relatório; b) A prefeitura não encaminhou a esta equipe de Fiscalização cópia da documentação, citada como providenciada, para verificação da conformidade dos documentos relacionados à Prestação de Contas; c) De fato os comprovantes das três transferências estão anexados a NF nº 1597. No entanto, a questão é que os valores referentes a elas não estão relacionados no “Demonstrativo dos Recursos Aplicados” como seria o correto. Para o fato não foi apresentado justificativa; d) Na manifestação apresentada pela prefeitura é informado que foram providenciados os documentos comprobatórios faltantes referentes aos pagamentos mencionados. No entanto, cópia dessa documentação não foi encaminhada a esta equipe de fiscalização; Com relação à apresentação, na Prestação de Contas, de Notas Fiscais não relacionadas no “Demonstrativo dos Recursos Aplicados” e, ainda, quanto ao fato de nas Notas de Empenhos e Ordens de Pagamento estar indicado como fonte de recurso, utilizado para pagamento o “Tesouro” a prefeitura não se manifestou; e) Para o pagamento da NF nº 1758, não relacionada na Prestação de Contas do PNAE, não foi apresentada justificativa. Os documentos faltantes, cópias, também não foram encaminhados juntamente com a resposta; f) Na resposta a prefeitura reconhece que a informação apresentada no “Demonstrativo dos Recursos Aplicados” está incorreta. Ademais, não foram apresentadas justificativas para o fato de ter sido apresentada, como comprovante de pagamento, a Nota Fiscal nº 1758, não relacionada na prestação de contas; g) Não são apresentadas maiores informações e/ou documentos que permitam entender como a troca de sistema pode ter alterado a informação sobre a fonte de recurso utilizada nos pagamentos em questão. Ademais, não foi encaminhada cópia da documentação comprobatória faltante; h) Considerando a resposta apresentada pelo Secretário Municipal de Fazenda, de que as NF’s nºs 1267, 1264, 1265 e 1275 (parte) foram pagas com recursos do Tesouro Municipal. Não procede, portanto, o lançamento na prestação de contas do PNAE de despesas, no montante de R$ 120.155,09, relacionadas a essas notas. Com relação a não identificação do nome do PNAE e do FNDE, nas notas fiscais, não houve manifestação. No entanto, tal exigência não é aplicável no caso, visto as notas fiscais terem sido pagas com recursos do munícipio. Cabe destacar que os valores das despesas relacionadas ao fornecedor Varejão Tatu Ltda., apresentadas na Prestação de Contas do PNAE, do ano de 2012, não correspondem em sua totalidade às movimentações verificadas na conta bancária específica do programa. Para esse fornecedor foram identificadas transferências de valores, da conta corrente bancária especifica do PNAE, no montante de R$1.744.893,72. Outros $90.000,00 foram transferidos diretamente pela prefeitura ao Varejão Tatu Ltda., a “título de devolução de transferência” totalizando assim R$1.834.893,72. Ao se excluir da prestação de contas o valor pago com recursos do município, R$120.156,09, conforme resposta apresentada pela prefeitura - item h, as Notas Fiscais apresentadas na Prestação de Contas, totalizam o valor R$1.654.439,28. Conforme extrato da conta corrente específica do PNAE e informações prestadas pela prefeitura foram transferidos para o Varejão Tatu Ltda. R$1.834.893,72. Portanto, há uma diferença de R$180.464,34, entre o total pago ao fornecedor e o valor total das Notas Fiscais relacionadas na Prestação de Contas. A manifestação apresentada pela prefeitura para os questionamentos levantados por esta equipe de auditoria não esclarece, ao não apresentar justificativas, a quase totalidade dos fatos apontados. Limitando-se a informar que foram providenciadas as notas fiscais e os documentos faltantes (Notas de Empenho e Ordens de Pagamento). Ressalte-se que não foram encaminhadas a esta CGU-R/SP, cópias dos citados documentos. Nada obstante o quanto apurado, não se logrou êxito, mais uma vez, em demonstrar a conduta dolosa por parte do Requerido DIEGO DE NADAI. Depreende-se da sobredita Análise do Controle Interno que diversas irregularidades foram verificadas, sendo parte delas justificada pelo município e outras não. Entretanto, não se demostrou em juízo haver conluio entre o então prefeito e as demais requeridas para superfaturamento e demais irregularidades apontadas, como referido nos tópicos anteriores. Assim, como já aludido, não poderia o ex-prefeito, ainda que gestor máximo do município, responder por todos aos atos praticados pelos demais servidores sem prova efetiva de sua participação, como já decidiu inclusive o TRF3: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA). REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA: APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 19 DA LEI 4.717/65. AGRAVO RETIDO: INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. FRACIONAMENTO. DANO IN RE IPSA. PREJUÍZO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OCORRÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. 1. A parte da sentença que julgou improcedente o pedido deve ser submetida à remessa oficial, conforme aplicação analógica do artigo 19 da Lei 4.717/1965. 2. O CPC consagra o Juiz como condutor do processo, cabendo a ele analisar a necessidade de realização de provas. Afastado cerceamento de defesa. 3. No caso concreto, houve condenação de dois réus (responsáveis pelas compras) ao ressarcimento do prejuízo e pagamento de multa civil, tendo em vista a não observância do procedimento legal para compras de medicamentos e material hospitalar, realizadas sem licitação, e de forma fracionada, nos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009. Artigo 10, VI e VIII, da Lei 8.429/92. Em se tratando de remédios de uso contínuo, não se caracterizou urgência que justificasse a dispensa da licitação. 4. Não há prova nos autos de que os prefeitos efetivamente concorreram para a prática do ilícito (ato de improbidade), ainda que culposamente. O fato de o prefeito figurar como gestor máximo do município não implica, necessariamente, em sua responsabilidade pessoal pela atuação de seus servidores. 5. A prova produzida nos autos é no sentido da inexistência de conluio entre os agentes da prefeitura e as empresas que venderam os medicamentos ao município. Na ausência de prova da participação e mesmo de dolo ou culpa, afastada a responsabilidade das empresas fornecedoras/vendedoras dos produtos. 5. Em casos de fracionamento do objeto para modificar a modalidade licitatória, o STJ reconhece a existência de prejuízo presumido (dano in re ipsa) à administração pública, em face da impossibilidade de se buscar a melhor proposta. 6. O STJ pacificou o entendimento de que, para que a conduta do agente seja enquadrada na Lei de Improbidade Administrativa, mostra-se indispensável a demonstração do elemento subjetivo, sendo o dolo para os tipos relacionados nos arts. 9º e 11 e, no mínimo, culpa, para as situações do art. 10. 7. Interpretando o art. 11 da Lei 8.429/1992, o STJ firmou duas importantes orientações: a) é dispensável a prova de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito para a configuração do ato de improbidade previsto neste dispositivo; b) referente ao elemento subjetivo, a configuração do ato de improbidade por ofensa a princípio da administração depende da demonstração do chamado dolo genérico ou lato sensu. 8. As provas colhidas nos autos demonstram que a apelante, responsável pelas autorizações das compras diretas de medicação e material hospitalar, atuou com culpa, porém sem dolo. Enquadramento pelo art. 10 da Lei 8.429/92. 9. A ausência de licitação para a compra de medicamentos por 4 anos seguidos, sem que se configurasse urgência, implicou em prejuízo aos cofres públicos, pois não conseguiram os melhores preços. 10. O fato de as compras terem sido precedidas por cotação de preços, não lhe socorre, pois o procedimento formal não foi respeitado (licitação), sendo certo que a solicitação de orçamentos não é suficiente. 11. Ainda que não tenha havido superfaturamento premeditado, o fato é que as compras foram antieconômicas e, mesmo que não tenha havido má-fé ou desonestidade, houve prejuízo à administração, causado pela imperícia dos agentes públicos que abriram mão da licitação. 12. A jurisprudência do STJ afirma, quanto à aplicação das sanções, que devem ser observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 13. Condenação ao ressarcimento integral do dano e pagamento de multa civil, nos termos do art. 12, II, da LIA. 14. Apelações e remessa oficial, tida por interposta, não providas. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0008474-95.2010.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019) ROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10, XI, E 11, INCISO VI, DA LEI N. 8.429/92. DANO AO ERÁRIO E OMISSÃO NO DEVER PRESTAR CONTAS. RECURSOS FEDERAIS REPASSADOS PELO FUNDO NACIONAL DE SAÚDE. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. LEI 14.230/2021. RETROATIVIDADE E APLICABILIDADE. TEMA 1.199 DO STF. DOLO ESPECÍFICO E AUTOBENEFÍCIO OU DE TERCEIRO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela União contra sentença que, em ação de improbidade administrativa ajuizada em desfavor da parte requerida, ex-secretário de saúde do município de São João Batista/MA, pela prática da conduta prevista nos arts. 10, XI, e 11, VI, da Lei n. 8.429/92, em razão de ausência de prestação de contas e de demonstração da destinação das verbas repassadas pelo Fundo Nacional de Saúde, julgou improcedentes os pedidos. 2. Elementares dos tipos de improbidade e legislação superveniente. Para a configuração de quaisquer das condutas ímprobas de enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação de princípios da administração pública, previstas na Lei n. 8.429/92, sempre deve estar presente o dolo específico, sendo insuficiente a culpa grave e até mesmo o dolo genérico, consoante inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 1º do referido diploma, alterado pela Lei 14.230/2021, tendo o STF, inclusive, fixado a seguinte tese: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo DOLO" (Tema 1199, RE nº 843989/PR). Igualmente, é necessária a comprovação de que o agente público visava "obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade" (art. 11, § 2º). 3. Dano ao Erário. A novel legislação, ao alterar o caput do art. 10 da Lei n. 8.429/92, excluiu do tipo as condutas culposas, passando a exigir elemento subjetivo específico (dolo) para a caracterização dos atos ímprobos, além de estabelecer que a ação ou omissão dolosa deve "efetiva e comprovadamente" causar prejuízo. Exige-se, portanto: a) ação ou omissão ilícita; b) dolo específico; e c) prejuízo ao erário, que deve causar i) perda patrimonial aos haveres do Poder Público; ii) desvio, em que determinado bem público é extraviado para outra destinação que não seja a para qual este devia ser empregado efetivamente; iii) apropriação, em que o agente toma posse indevida de bem público para si; iv) malbaratamento, que é a alienação de determinado bem público por valor abaixo do que lhe cabe ou; v) dilapidação, em que há destruição total ou parcial de certo bem da Administração. 4. Violação de Princípios da Administração. Preceitua o art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92 (alterada pela Lei n. 14.230/2021), constituir ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, referindo-se, em particular, em seu inciso VI, à conduta de deixar de prestar contas quando o gestor estiver obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades. 5. Considerando a natureza sancionatória da Lei n. 8.429/92, e firme no entendimento de que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador, há que ser aplicada retroativamente a Lei n. 14.230/2021, no que diz com as condutas tidas por ímprobas e em relação às sanções a elas impostas, conforme já decidido pelo STF no Tema 1199. (ARE 843989, Relator(a): Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, Processo Eletrônico, Repercussão Geral - Mérito DJe-251 Divulg 09-12-2022 Public 12-12-2022). 6. Caso concreto. A imputação está lastreada em relatório de auditoria e de nota técnica do Ministério da Saúde, que consignaram que os gestores não tinham apresentado a documentação comprobatória das despesas pagas entre fevereiro de 2015 e abril de 2015 com os recursos financeiros repassados pelo Fundo Nacional de Saúde (FNS), razão pela qual a acusação entende configurado o descumprimento do dever de prestar contas previsto no art. 11, VI, da Lei 8.429/92 e a lesão ao erário (art. 10, XI), em montante equivalente às despesas não comprovadas pelo ex-gestor municipal, 6.1. Contudo, a suposta conduta da parte requerida não tem o condão de caracterizar a improbidade administrativa, porquanto não houve a comprovação nos autos de que o apelado tenham agido com dolo específico (art. 1º, § 2º) De ocultar irregularidades e de causar prejuízo ao erário, muito menos que tenha havido perda patrimonial efetiva (art. 10, caput), não sendo possível lastrear a condenação com base em dolo genérico e em dano presumido, como consignado na sentença. 7. Com efeito, é assente o entendimento de que, "A partir das modificações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021, a nova redação do caput art. 10 da Lei n° 8.429/92 passou a adotar a perda patrimonial efetiva como aspecto nuclear das condutas ímprobas que causam lesão ao erário, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no dano presumido (dano in reipsa cf. art. 21, I, da LIA)". (AC 1000137-35.2017.4.01.3902, Desembargador Federal Wilson Alves de Souza, TRF1 Terceira Turma, PJe 21/03/2024) 8. Nesse contexto, não demonstrado o dolo específico referido na conduta do requerido, bem assim das demais elementares do tipo infracional do art. 10, XI, como a demonstração da perda patrimonial efetiva, a conclusão, à luz das novas disposições inseridas na Lei 8.429/92, é pela improcedência in totum dos pedidos formulados na ação. 8. Apelação a que se nega provimento (AC 1005476-62.2018.4.01.3700, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, TRF1 - DÉCIMA TURMA, PJe 29/05/2024 PAG.) Ainda, consoante, mutatis mutandis, já se decidiu: APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LESÃO AO ERÁRIO – REALIZAÇÃO DE RODEIO POR COMISSÃO ORGANIZADORA, COM PRESTAÇÃO DE CONTAS CONSIDERADA INSUFICIENTE PELO ÓRGÃO DE CONTROLE EXTERNO – Pretensão da Municipalidade de Martinópolis a condenar os réus (o prefeito da cidade à época, e o presidente e o tesoureiro da comissão organizadora) a ressarcir o erário, no montante gasto com os fornecedores em prestação de contas julgada irregular pelo TCE-SP – O próprio ente reconhece que as demais sanções estão prescritas, uma vez que a ação foi ajuizada após o prazo quinquenal que era vigente à época (art. 23 da Lei 8.429/1992 antes da alteração legislativa trazida pela Lei 14.230/2021) - Sentença de procedência – Apelação dos réus - Embora realmente não tenha sido realizada licitação, nem procedimento formal de sua dispensa, é certo que o julgamento das contas do Rodeio pelo Tribunal de Contas não comprova dano ao erário – Tese subsidiária da Municipalidade, de que a lesão às verbas públicas seria in re ipsa, que não subsiste diante da expressa alteração legislativa (art. 10, caput e § 1º), a qual passou a exigir perda patrimonial efetiva e comprovada, inexistente no conjunto probatório dos autos - Conduta inábil dos agentes públicos que, por si só, não configura ato de improbidade administrativa, de modo que o ente interessado deixou de demonstrar o dolo dos réus, ou mesmo indicar alguma possível vantagem que os requeridos poderiam vir a auferir, chegando até a apontar que as condutas poderiam ser consideradas como "dolo genérico" ou "culposas" – ausência de prova da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito (art. 1º, §2º cc. art. 11, §§1º e 4º, da LF nº 8.429/92, com a redação atribuída pela LF nº 14.230/2021) – insuficiência de dolo genérico apontado – sentença de procedência da demanda reformada, para julgar improcedente a demanda. Recursos dos réus providos. (TJSP; Apelação Cível 1001353-63.2018.8.26.0346; Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Martinópolis - 2ª Vara Judicial; Data do Julgamento: 09/09/2024; Data de Registro: 12/09/2024) “Apelação Cível - Ação Civil Pública por atos de Improbidade Administrativa. Rejeição das contas do Município de Parapuã (exercício de 2011) pelo Tribunal de Contas do Estado Irregularidades no repasse de verba pública a entidades do Terceiro Setor Pedido de condenação do ex-prefeito por atos de improbidade administrativa e ressarcimento ao erário Ausência de dolo/culpa e não comprovação do dano ao erário – Ilegalidades apontadas no julgamento das contas municipais pelo TCE que não configuram, de per si, condutas descritas como ímprobas pela Lei 8.492/92 Necessidade de comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) e dano ao erário para configuração do ato de improbidade administrativa disposto no art. 10, "caput" e inciso XI da Lei nº 8.429/92. Precedente do STJ. Ministério Público que não se desincumbiu do ônus que lhe competia, porquanto não reuniu elementos de prova capazes para demonstrar os atos de improbidade administrativa – Recurso desprovido, para manter a r. sentença de improcedência por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça.” (Apelação Cível 1003317-39.2017.8.26.0407; Relator: Osvaldo Magalhães; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 25/05/2021) Nesse passo, ainda que o ex-prefeito fosse à época dos fatos gestor dos valores repassados pelo FNDE (id. 9107318 - Pág. 8), não se poderia atribuir a ele todos aos atos apontados no relatório da CGU, tais como, por exemplo, a transferência diretamente de uma conta corrente da prefeitura para conta do fornecedor Varejão TATU; não encaminhamento de cópia de documentos relacionados à Prestação de Contas; e não lançamento de valores no “Demonstrativo dos Recursos Aplicados”. De todo modo, não se comprovou, na espécie, que o Requerido tenha agido com dolo específico (art. 1º, § 2º) de ocultar irregularidades e de causar prejuízo ao erário, bem assim que tenha havido perda patrimonial efetiva, não sendo possível lastrear a condenação com base em dolo genérico e em dano presumido (cf. AC 1005476-62.2018.4.01.3700, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, TRF1 - DÉCIMA TURMA, PJe 29/05/2024 PAG.) Como já mencionado, há necessidade de demonstração do dolo, o que não ocorreu em relação às condutas indicadas neste tópico. Aliás, nesse ponto, não se demostrou sequer como teria ocorrido a prática efetiva dos atos ímprobos em tese praticados pelos requeridos. Não se descreveu a conduta ilícita em tese perpetrada por cada um dos envolvidos. Nesse quadro, ademais, os fatos imputados, no ponto, representam, em verdade, uma conduta culposa. O contexto fático-probatório não demonstra, pois, eventual prática dolosa ou má-fé por parte do Requerido ex-prefeito. Logo, no que concerne à imputada falta de comprovação documental para a totalidade das despesas relacionadas na Prestação de Contas do PNAE do ano de 2012 e falta de encaminhamento da documentação comprobatória citada na manifestação da prefeitura, não ficou comprovado ato doloso pelo Requerido ex-prefeito e, por conseguinte, também a existência de atos de improbidade das Requeridas, na linha da jurisprudência: REsp n. 1.678.206/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 5/6/2020. V - DA AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO EM JORNAL DE GRANDE CIRCULAÇÃO. O Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU (id 17464465 - Pág. 51) nesse ponto entendeu que: Com o objetivo de analisar a formalização legal dos processos licitatórios e de dispensa de licitação realizados com recursos federais do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE, no município de Americana-SP, no período entre 2011 e 2013, foram analisados os processos relacionados abaixo: (...) Somado a estes R$ 6.374.517,67, foram verificados dois processos de doação para entidades filantrópicas, processo número 68.546/2011, no valor de R$ 10.200,00 (de um total de R$ 40.080,00, doados no ano de 2011); e o processo número 53.246/12, no valor de R$ 17.472,00 (de um total de R$ 107.015,89, doados no ano de 2012). Para o ano de 2013 não foi analisado nenhum processo de doação, uma vez que estavam em fase de prestação de contas e ainda não estavam formalizados. Com isso, o montante total analisado de recursos federais, no período de 01/01/2011 a 31/12/2013 foi de R$ 6.402.189,67, que representa 93% do total gasto com recursos federais no período (R$ 6.902.042,31). Dessa análise identificaram-se as seguintes constatações: Processo licitatório Pregão Presencial 12/2010, protocolo número 18.482/2010: a) Ausência de publicação em jornal de circulação regional ou nacional, bem como ausência de publicação no Diário Oficial da União. Foi verificada a publicação no Diário Oficial do Estado de São Paulo em 27/03/2010 (página 447 do processo) e em jornal municipal, denominado “O Liberal” em 27/03/2010. b) Critério de julgamento das propostas é irregular e subjetivo. O gestor municipal utilizou como critério de julgamento o menor preço da somatória dos custos unitários, desconsiderando as quantidades estimadas para a compra. Esta forma de contratação não é adequada pois desconsidera as quantidades estimadas das compras, o que pode causar distorções, como por exemplo, o menor valor do somatório dos custos unitários não corresponder necessariamente ao menor valor global da contratação. Isto aconteceu exatamente na elaboração do orçamento municipal, conforme segue: (...) De acordo com a tabela acima, o melhor preço (considerando o somatório dos custos unitários) seria da empresa Comercial NICPAC Ltda., no valor de R$ 5.027,19. Entretanto, considerando o preço global (que é a multiplicação dos custos unitários pela quantidade estimada para cada item) verifica-se como melhor proposta o valor apresentado pela Socom Alimentos Ltda., no valor total de R$ 31.416.186,50. A empresa Comercial NICPAC Ltda. apresentou valor global de R$ 31.516.949,00. Ou seja, considerando apenas o somatório dos custos unitários a empresa NICPAC Ltda. teria o melhor preço (R$ 5.027,19), já considerando o valor global das propostas, a empresa Socon teria apresentado o melhor preço. Com isso, esta forma de julgamento do processo licitatório é falha e pode causar prejuízos para administração, uma vez que não garante a escolha da proposta mais vantajosa para a administração, contrariando o artigo 3º da Lei 8.666/93. Não foi possível avaliar as propostas concorrentes do certame, uma vez que as empresas ofereceram descontos (na fase dos lances do pregão) para o somatório dos custos unitários, sem identificar o desconto para cada item, e tampouco o valor global da proposta. Processo 31.569/2012: a) Justificativa para realização de dispensa licitatória irregular. De acordo com informação registrada no processo, ofício SI – ME. 025/2012, datado de 27/04/2012, consta como justificativa para realização da dispensa a falha na entrega dos produtos pela empresa JV Alimentos (processo número 25.322/2011). Porém, a vigência deste contrato com a referida empresa acabaria em 11/05/2012 e, portanto, a administração municipal já deveria ter se programado para realizar nova licitação dos produtos necessários ao atendimento da merenda escolar, uma vez que o prazo de encerramento contratual estava terminando (independente do problema ocorrido em 17/04/2013). Com isso, não é admissível que um procedimento caracterizado por sua anualidade – fornecimento de merenda escolar – seja interpretado como hipótese excepcional e justificativa para a dispensa de licitação (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/903), conforme consta na ata de julgamento do processo, com data de 04/05/2012. Sobre o tema, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União afirma que " a contratação direta com fundamento em situação emergencial deve decorrer de evento incerto e imprevisível, e não da falta de planejamento ou desídia administrativa do gestor" (Acórdão nº 3267/2007 Primeira Câmara). Em outro julgado, o Tribunal destaca que "dispensas de licitação, por motivo de emergência ou de calamidade pública, somente são admissíveis quando, cumpridas outras exigências, não se tenham originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis ou, em outras palavras, desde que não possam, em alguma medida, ser atribuídas à culpa ou dolo do gestor público, que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação". (Acórdão nº 798/2008 Primeira Câmara). Processo 35.559/2012: a)Justificativa para realização de dispensa licitatória irregular. De acordo com informação registrada no processo e assinado pelo Diretor da Unidade de Suprimentos e pelo Secretário de Administração, ofício s/n, de 18/05/2012, consta como justificativa para realização da dispensa que: “Em virtude da empresa JV Alimentos Ltda. (protocolo 33577/2012) ter declarado oficialmente que não tem interesse em renovar o contrato celebrado com a Municipalidade, para o fornecimento de gêneros alimentícios, vencido em 11/05/2012. Em virtude da nova licitação ter sido protocolada no dia 10/05/2012 com abertura para o dia 29/05/2012 – Pregão Presencial 022/2012; Devido, ainda, a necessidade de suprir a Prefeitura Municipal de gêneros alimentícios básicos essenciais para a manutenção da estrutura administrativa, setor de merenda escolar, atendimento a população, solicito a compra emergencial de gêneros alimentícios básicos. A presente aquisição deverá ser feita para o período de até seis meses, tempo necessário para finalizarmos o pregão presencial. Segue relatório das necessidades das Secretarias para os próximos seis meses.” O gestor informa que a empresa declarou que não teria interesse em renovar o contrato vencido em 11/05/2012. O Regulamento Federal admite prorrogação da validade da ata de registro de preços por mais doze meses, em caráter excepcional, devidamente justificado e autorizado, quando a proposta vencedora continuar sendo mais vantajosa para a Administração. O Processo que registrou a ata de preços foi o número protocolo 18482/2010, com vigência entre 13/05/2010 a 12/05/2011. Já a prorrogação dessa ata ocorreu por meio do processo protocolo 25322/2011, com vigência entre 12/05/2011 a 11/05/2012. E, portanto, essa ata não poderia ter nova prorrogação. Com isso, o gestor já deveria ter se programado para realizar novo certame para a contratação de gêneros alimentícios antes de 11/05/2012 e não esperar chegar na data limite da vigência e decidir realizar novo certame. Apenas em 10/05/2012, ou seja, um dia antes do encerramento da vigência da contratual (11/05/2012) o gestor iniciou o processo do Pregão Presencial 22/2012, restando evidenciado a demora do gestor em planejar a contratação em análise. O gestor também afirma que a dispensa de licitação deverá ser feita considerando um período de seis meses, pois este é o tempo para a finalização de um processo licitatório, o que contraria o inciso IV do artigo 24 da Lei 8.666/93. Se o gestor afirma que necessita de seis meses para finalizar um processo, deveria ter iniciado o certame seis meses antes do final da vigência contratual (12/05/2012), e não ter esperado faltar um dia para esse encerramento. Com isso, não é admissível que um procedimento caracterizado por sua anualidade – fornecimento de merenda escolar – seja interpretado como hipótese excepcional e justificativa para a dispensa de licitação (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/903), conforme consta na ata de julgamento do processo, com data de 18/05/2012. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 466/SNJ/08/2014, de 22 de agosto de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “2 – Segue publicações.” Manifestacao Unidade Examinada Análise do Controle Interno A justificativa não acrescenta nenhuma nova informação, apenas anexa as publicações contidas no Processo licitatório Pregão Presencial nº 12/2010, quais sejam, Diário Oficial do Estado de São Paulo em 27/03/2010 (página 447) e no jornal municipal, denominado “O Liberal” em 27/03/2010 (página 446). O gestor, portanto, não comprovou a publicação em jornal de circulação regional ou nacional, contrariando a Lei 10.520/2002 e entendimento do Tribunal de Contas da União sobre o assunto, conforme trecho do Acórdão nº 0354/2014 Plenário: “9.2.12. ausência de publicação do aviso de licitação relativo ao pregão presencial 2/2011, realizado pela Secretaria Municipal de Educação de Duque de Caxias, em jornal de grande circulação, em desacordo com o art. 4º, inciso I, da Lei 10.520/2002;” Em relação aos demais apontamentos o gestor não se manifestou. Entretanto, na esteira de todo o explanado anteriormente, considerando que inexistem provas - e mesmo narrativa - a contento acerca da efetiva participação do ex-prefeito no certame com a intenção de praticar superfaturamento, não há, em consequência, elementos de que o ex-gestor teria dolosamente atuado para que não houvesse a publicação em jornal de grande circulação. Em acréscimo, ad argumentandum, dúvidas dimanariam sobre a própria irregularidade apontada e, por conseguinte, inclusive, de qualquer modo, quanto à existência de dolo, notadamente o específico. Diferentemente do apontado pelo relatório da CGU sobre a publicação do Pregão Presencial 12/2010 (id 199853256 - Pág. 201), afirmou o perito que: Para o pregão presencial nº 12 de 2010 foi publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo (DOSP), Poder executivo, Seção I, do dia 27 de março de 2010, páginas 177 e 17840: (...) Conforme consta no ID nº 9109154 página 141, foi publicado no jornal O Liberal edição nº 13.031 dia 27 de março de 2010 conforme abaixo (Grifo meu). A respeito do tema, aliás, é oportuno citar, mutatis mutandis, o aresto abaixo: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. PREGÃO. PUBLICIDADE. NULIDADE NÃO VERIFICADA. PUBLICAÇÃO DO EDITAL EM JORNAL DE CIRCULAÇÃO LOCAL. EXIGÊNCIA LEGAL ATENDIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. De acordo com a Lei n. 10.520/2002, a fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados, através de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente por meios eletrônicos e, conforme o vulto da licitação em jornal de grande circulação. Na hipótese, tendo o município providenciado a publicação do Aviso de Edital do Pregão presencial em jornal de circulação local, cumprindo assim o dever de dar publicidade ao procedimento licitatório, deve ser mantida a sentença de improcedência. (TJMG - Apelação Cível 1.0476.18.000024-4/001, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/09/2018, publicação da súmula em 03/10/2018) Assim, cabe consignar que, no caso em tela, houve publicação no diário oficial do Estado de São Paulo, bem assim em jornal de grande circulação local (O Liberal), devendo, nesse ponto, ademais, prevalecer a análise pericial, feita sob o crivo do contraditório, em detrimento do relatório unilateral da CGU. Aliás, nesse ponto, não se alegou ausência de ampla publicidade ou prejuízo à competitividade. Em adição, e inclusive a considerar o sobredito contexto, deve ser salientado, na esteira do já explanado anteriormente, que, mesmo que se pudesse falar em falha quanto à publicação, não haveria, tão só por essa circunstância, a conclusão de que teria havido dolo do ex-prefeito, cuja efetiva participação (para fins de aferição do elemento volitivo), aliás, oportuno reiterar, nem tampouco é demonstrada. Nesse sentido a jurisprudência: EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/1992. LICITAÇÃO. IRREGULARIDADES. NÃO COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. 1. O desatendimento de formalidades preconizadas pela Lei de Licitações, ainda que configure irregularidade, não se subsume automaticamente às condutas de improbidade administrativa. 2. Afastada a possibilidade de enquadramento das condutas narradas nos arts. 10 e 11 da LIA, porque: (a) inexistem elementos suficientes a corroborar a ocorrência de superfaturamento ou enriquecimento ilícito que resultasse em dano ao erário; (b) as irregularidades apontadas na conduta dos réus podem ensejar a imposição de sanções na esfera administrativa, mas não justificam sua condenação por improbidade administrativa (naturalmente mais gravosa); (c) não foi possível vislumbrar, com certeza e segurança, um agir de má fé, com o intuito de lesar os cofres públicos ou violar princípios da administração pública, e (d) a inobservância das regras que disciplinam a licitação não é, por si só, suficiente para o sancionamento da conduta na seara da improbidade administrativa, uma vez que a finalidade da lei é punir o agente ímprobo, e não o inábil. (TRF4 5016567-98.2012.4.04.7001, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 09/10/2020) Malgrado o contemplado pelo relatório da CGU, na linha da Lei 10.520/2002, o mencionado pregão foi publicado no diário oficial e em jornal de circulação local 'O Liberal'. Ademais, ad argumentandum, a exigência de publicação em jornal de grande circulação regional ou nacional, contida no § 6º do art. 17 do Decreto 5450/2005, seria ao menos questionável. Até a alteração promovida pela MP nº 896/2019, a Lei 10.520/2002 previa a publicidade em jornal de grande circulação nos casos em que (i) não houvesse diário oficial no âmbito do ente federado, de modo que o jornal de grande circulação seria eleito para esse fim; e em que (ii) o vulto da contratação demandasse essa medida conforme previsão em regulamento. É o que o que se depreende da redação original do art. 4º, I, da Lei 10.520/2002: “Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º; (...)” Com base na parte final do sobredito inciso I do art. 4º da Lei 10.520/2002, o Decreto 5450/2005, em âmbito federal, exigiu, no § 6º do art. 17 do Decreto 5450/2005, considerando determinados valores, a publicação em jornal de grande circulação regional ou nacional. Não obstante, emergir-se-ia ao menos questionável a imposição aos municípios do Decreto 5450/2005, emitido para estabelecer regras atinentes aos pregões da Administração federal. E, de qualquer modo, ainda que se entenda aplicável, reitere-se que não basta a demonstração de falhas ou irregularidades, sendo necessária a demonstração do dolo específico, o que não ocorreu na espécie. VI - SUBJETIVIDADE NO CRITÉRIO DE JULGAMENTO E FALHA NA JUSTIFICATIVA PARA A REALIZAÇÃO DE DISPENSAS LICITATÓRIAS No que concerne à subjetividade no critério de julgamento e falha na justificativa para a realização de dispensas licitatórias, tal como ressaltado em tópicos anteriores, na esteira de todo o já explanado, considerando que inexistem provas - e mesmo narrativa - a contento acerca da efetiva participação do ex-prefeito no certame com a intenção de praticar superfaturamento, não há, em consequência, elementos de que o ex-gestor teria dolosamente atuado no julgamento e nas justificativas para a realização das dispensas. Os atos de dispensa de licitação e de aprovação não foram pelo ex-prefeito assinados. Não é possível se extrair dos documentos coligidos indícios seguros da participação do ex-prefeito no que se refere ao início do procedimento (provocado por ato de outro agente) ou ao desfecho por meio de julgamento proferido por comissão de licitação. Teria o ex-prefeito somente assinado, a final, a ata de registro de preços e, anteriormente a isso, autorizado a tramitação dos processos licitatórios e, para fins de aferição das provas em relação à presença do dolo, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão. Não há, pois, elementos a contento de que o ex-prefeito tenha atuado dolosamente para que houvesse indevidas dispensas licitatórias e subjetividade no critério de julgamento. No mais, como já referido, não poderia, cabe reiterar, o gestor máximo do município ser responsabilizado por todos os atos de servidores da prefeitura. Outrossim, a propósito, o único elemento de prova sobre a alegada falta de objetividade nos critérios de julgamento e a deficiência na justificativa de dispensa de procedimentos licitatórios é o relatório da CGU, produzido, aliás, de forma unilateral, sem observância do contraditório. Além disso, a existência de falhas e deficiências não indica, de per se, a ocorrência de condutas dolosas. Em adição, como já observado no tópico II, oportuno reiterar que, a par da não demonstração a contento da efetiva participação dolosa do ex-prefeito nos certames, ad argumentandum, a considerar que a aquisição então visada reclamava, a princípio, urgência, já que se tratava de compra de alimentos para as escolas em virtude de descumprimento contratual por empresa fornecedora, ainda que não tenham sido tomadas as providências e cautelas descritas na inicial como as que deveriam ter sido observadas nos procedimentos, diante de todo o quadro, à míngua de outros elementos, mesmo que se possa falar em irregularidades, dimanar-se-iam, de qualquer sorte, ao menos dúvidas fundadas acerca do dolo em relação ao ponto. Aliás, ao se mencionar na prefacial a ausência de programação da gestão municipal, novamente mais se deflui uma descrição de conduta culposa. Além disso, mais uma vez apenas a título de argumentação, no que tange às autorizações de tramitação dos procedimentos de dispensa de licitação, cabe observar, para fins de verificação da presença do dolo (ainda, pois, que se possa falar em irregularidades), que, a par de se tratar de apenas um ato no procedimento - reitere-se, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão -, e que não representou qualquer aprovação, para além da hipótese de contratação direta (licitação dispensável – se presentes os requisitos legais) prevista na Lei 8.666/1993 (então vigente à época dos fatos), havia em ao menos dois procedimentos pareceres jurídicos no sentido da possibilidade emitidos por parecerista, em face do qual, ademais, a presente ação não foi ajuizada. E, conquanto possa se questionar a suficiência da fundamentação, não se denota dos pareceres emitidos manifestações que à evidência seriam contrárias à lei (ad argumentandum, ao contrário do que ocorreu nos autos dos processos 5001825-67.2018.4.03.6134 e 5000076-78.2019.4.03.6134, que também tramitaram por este juízo). Conforme já se decidiu: APELAÇÕES - Ação de Improbidade Administrativa - Contratação de serviço de transporte escolar – Irregularidades em procedimentos licitatórios e em contratação direta - No que tange aos agentes públicos, o autor imputou-lhes a responsabilidade por conduta culposa concernente à frustração da licitude dos pregões, ante a participação dos demais réus integrantes do grupo familiar simulando uma competição, e por conduta dolosa quanto à contratação direta 102/13 em razão da ausência de situação emergencial e consequente hipótese de dispensa de licitação - Pretensão de reconhecimento de ato ímprobo como incurso nos termos do art. 10, VIII e, subsidiariamente, do art. 11, caput, ambos da Lei n.º 8.429/92. MÉRITO - Incidência das alterações operadas pela Lei n.º 14.230/21, em razão de inexistir coisa julgada - Observância das teses fixadas pelo C. STF em repercussão geral (Tema 1199) – R. sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos do autor, reconhecendo a fraude em procedimentos licitatórios cometida pelas empresas e seus sócios e a indevida contratação direta perpetrada pelos agentes públicos - Pretensão de reforma – Cabimento – Ato de improbidade administrativa que se caracteriza por meio de conduta dolosa, com anímico específico, praticada pelo agente público, com ou sem participação de particulares – No caso, inexistência de conduta dolosa, com especial fim de agir, por parte dos agentes públicos, tanto nas licitações, quanto na contratação direta – Não provados a má-fé e/ou conluio entre os agentes públicos e os particulares – Imputação de conduta culposa no que tange às fraudes aos procedimentos licitatórios – Revogação da disposição que permitia o reconhecimento de ato ímprobo por conduta culposa – Atipicidade da conduta culposa como ato de improbidade administrativa - Quanto à contratação direta, a análise da situação concreta permite concluir que existia hipótese autorizadora de dispensa de licitação – Observância ao art. 22, da LINDB – Ainda que se pudesse suscitar irregularidades, não se comprovou o dolo específico dos agentes públicos – Contratação que foi precedida de pareceres jurídicos - Ademais, o art. 11, da LIA, passou a disciplinar um rol taxativo de condutas consideradas ímprobas, não sendo mais possível a condenação com fulcro somente em seu caput - Direito administrativo sancionador - Retroação em benefício do réu – Assim, por qualquer ângulo que se analise, inexiste ato ímprobo perpetrado pelos agentes públicos - Com isso, eventuais ilegalidades praticadas pelos réus particulares não se subsumem aos tipos previstos na LIA, sujeitando-os, porventura, aos termos da Lei Anticorrupção ou à ação civil pública comum, a depender da análise fática e temporal – Improcedência da pretensão reconhecida – Recurso do autor desprovido e recursos dos réus providos. (TJSP; Apelação Cível 1052861-36.2016.8.26.0114; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/06/2023; Data de Registro: 07/06/2023) Aliás, em contexto semelhante ao dos autos, assim já foi explicitado no voto proferido na citada Apelação Cível 1052861-36.2016.8.26.0114 (ementa acima), conforme trecho a seguir transcrito: “(...) Constata-se que os agentes públicos réus não foram os responsáveis pela elaboração dos editais de licitação, bem como a contratação direta foi devidamente analisada pelo Departamento de Assessoria Jurídica (fls. 654/658), o que afasta, por si só, o dolo no agir, ainda mais o dolo específico, considerando que não se imputou ao parecerista o cometimento de ato ímprobo em conluio com tais agentes públicos. (...)” (TJSP; Apelação Cível 1052861-36.2016.8.26.0114; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/06/2023; Data de Registro: 07/06/2023) De todo modo, na linha do já explanado em outros tópicos, não há demonstração da efetiva participação dolosa do ex-prefeito no processo licitatório e da própria existência de ato improbo. Ademais, também nesse aspecto, não houve narrativa e demonstração a contento de conluio entre os requeridos. Não se demonstrou, assim, o dolo. A propósito, já se decidiu: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONFECÇÃO DE PLACAS, PAINÉIS, PADRONIZAÇÃO DE VEÍCULOS E OUTROS SERVIÇOS – IRREGULARIDADES – FRACIONAMENTO INDEVIDO, DIRECIONAMENTO E DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS – SERVIÇOS PRESTADOS – AUSÊNCIA DE PROVA DE DOLO, PREJUÍZO AO ERÁRIO OU OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO - IRREGULARIDADES QUE NÃO CARACTERIZAM IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Para caracterização do ato de improbidade administrativa faz-se necessário dolo do agente, assim entendido como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA, não bastando a voluntariedade do agente ou o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas. Da ilegalidade ou irregularidade em si não decorre a improbidade. 2. Irregularidades na dispensa de licitações e respectivos contratos que não se mostram suficientes por si só para atrair a incidência da Lei 8.429/1992. Contratações consideradas regulares pelo TCE. 3. A Lei n.º 14.230/2021 promoveu profundas alterações na Lei de Improbidade Administrativa, dentre as quais a supressão das modalidades culposas nos atos de improbidade e a transformação do rol do artigo 11 da LIA em taxativo. Novatio legis in mellius. Retroatividade. Aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador (art. 1º, § 4º, da Lei nº 8.429/1992). Inteligência do decidido no Tema 1.199 STF. Precedentes da Corte. Improbidade não caracterizada. Sentença reformada. Pedido improcedente. Recursos dos corréus providos, prejudicado o recurso do autor. (TJSP; Apelação Cível 1004799-60.2013.8.26.0278; Relator (a): Décio Notarangeli; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Itaquaquecetuba - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/07/2024; Data de Registro: 17/07/2024) (Grifo meu). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Pleito que objetiva a condenação por improbidade administrativa do ex-prefeito Municipal e demais corréus pela aquisição de materiais de escritório, combustível e alimentos, de forma direta, por adiantamento, sem prévio procedimento licitatório e sem cotação de preços, o que teria desobedecido os ditames da Lei 8.666/93, em razão do ilegal fracionamento. Sentença de parcial procedência. Sentença de parcial procedência. Recursos dos réus e do órgão ministerial buscando parcial reforma do julgado. Os elementos trazidos aos autos são insuficientes para a constatação de qualquer atuação dolosa por parte dos requeridos. Ausência de demonstração concreta do dolo. Mera irregularidade desacompanhada de má-fé ou desonestidade que não pode ser interpretada como ato de improbidade. Nova redação do "caput" e incisos do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Necessidade da presença do elemento volitivo, dolo, para configuração de ato de improbidade. Rol taxativo do artigo 11. Exegese do Tema de Repercussão Geral n.º 1199 do C. STF (R.E. 843.989). Aplicação retroativa das normas mais benéficas aos requeridos. Art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade. Administrativa. Art. 5º, XL, da CF. Revogação do art. 11, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, aplicada retroativamente. Taxatividade do rol de condutas previstas no art. 11 da Lei nº 8.429/92. Condutas que não mais encontram tipificação legal. Precedentes. Sentença reformada para julgar a ação improcedente. RECURSO DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO E RECURSOS DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJSP; Apelação Cível 1003579-74.2014.8.26.0445; Relator (a): Márcio Kammer de Lima; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Pindamonhangaba - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/12/2023; Data de Registro: 12/12/2023) (Grifo meu). VII - NÃO ESTRUTURAÇÃO MÍNIMA DO SERVIÇO DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR E FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO DE BAIXA QUALIDADE NUTRICIONAL E SANITÁRIA; QUANTIDADE DE NUTRICIONISTAS EM DESACORDO COM O PARÂMETRO NUMÉRICO ESTABELECIDO NO ART. 10 DA RESOLUÇÃO CFN N° 465/2010. Assevera-se que não havia estruturação mínima do serviço de alimentação escolar e que o fornecimento de alimentação era de baixa qualidade nutricional e sanitária; que os cardápios elaborados não continham os elementos que pudessem permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação; que a quantidade de nutricionistas estava em desacordo com o parâmetro numérico estabelecido no art. 10 da resolução CFN n° 465/2010; que o controle de requisição, de distribuição e de estoque de alimentos era ineficiente/inexistente; e que havia inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparos de alimentação escolar. Acerca das irregularidades supra, consta no Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU (id 17464465 - Pág. 51) a seguinte: De acordo com informações prestadas pelo responsável pelo Setor de Merenda Escolar da Secretaria Municipal de Educação, por meio de documento datado de 06 de fevereiro de 2014, o município possui apenas três nutricionistas. Pelo exposto constata-se que a prefeitura municipal de Americana/SP, possui nutricionistas em quantidade inferior à considerada adequada pelo Conselho Federal de Nutrição, para execução do PNAE. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 466/SNJ/08/2014, de 22 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “Prezado Senhor: Ema atendimento a requisição informo que: (...) 6 – O município conta atualmente com 12 nutricionistas que desempenham suas atividades de acordo com as necessidades de cada secretaria (...).” Análise do Controle Interno A manifestação apresentada pelo gestor não esclarece o fato apontado quanto ao a prefeitura possuir apenas 03 nutricionistas para atender os cerca de 35.000 alunos que compõem a clientela do PNAE no município, quando o ideal, de acordo com disposto na Resolução CFN nº 465/2010, seriam pelo menos 30 nutricionistas para atender a clientela do programa. A adequação do quantitativo de nutricionistas é importante face a necessidade de que a alimentação escolar seja ofertada de maneira saudável, adequada e equilibrada aos alunos da rede pública e entidades atendidas. Ademais, conforme se depreende da leitura da Resolução CFN n 465/2010 as atividades dos profissionais nutricionistas no âmbito do PNAE, vão além da elaboração pura e simples do cardápio da merenda escolar. Recomendações: Recomendação 1: Verificar no parecer técnico referente à análise da prestação de contas do PNAE do Município de Americana/SP se o fato apontado foi corrigido. (...) No município os gêneros alimentícios adquiridos para a elaboração da merenda escolar são entregues, pelos fornecedores, diretamente nas escolas/creches, sendo que uma pequena quantidade de mercadorias é estocada no Setor de Alimentação Escolar para suprir, segundo o responsável pela unidade, eventuais faltas de produtos nas escolas/creches. Nas escolas 07 (sete) escolas visitadas, verificou-se que os controles de estoques são realizados de forma bastante rudimentar. Em algumas delas o quantitativo de produtos utilizados diariamente é anotado em cadernos, em outras é feito de forma mensal e em nenhuma delas há fichas de controle por produto. Não há registro de entrada e saída dos produtos perecíveis tais como peixes, carnes, salsichas etc. Cabe ressaltar que os romaneios (recibos de entrega) examinados por esta equipe de fiscalização não estavam preenchidos de maneira adequada. Em sua grande maioria estavam sem o preenchimento dos campos: nome completo, cargo, rg –de quem recebeu -e hora do recebimento, constando apenas a assinatura/rubrica do recebedor. O controle, quantitativo e qualitativo, dos alimentos distribuídos às escolas é realizado pelas nutricionistas, responsáveis pelo acompanhamento do PNAE, mediante o cotejamento dos comprovantes/recibos de entregas (romaneios), assinados por quem os recebeu nas escolas/creches (diretores/cozinheiras), com os pedidos realizados aos fornecedores. De acordo com informado pelas nutricionistas o procedimento é realizado em planilha eletrônica elaborada por cada responsável pelo acompanhamento, por tipo de produto -estocáveis, perecíveis e hortifrúti e suco laranja, dos pedidos/entregas realizadas. No entanto, as planilhas de controles disponibilizadas não possibilitam a verificação da vinculação dos pedidos realizados às Notas Fiscais pagas. Ademais, no âmbito da Secretaria de Educação, não há sistema informatizado que permita o controle das compras realizadas e dos estoques eventualmente existentes. As nutricionistas e o responsável pelo setor de merenda informaram que, anteriormente havia um sistema que possibilitava o controle eletrônico dos pedidos e eventuais estoques. Contudo, o seu uso foi suspenso. A inexistência de um controle estoque eficiente e a fragilidade dos controles de entregas realizadas não permitem atestar que a totalidade dos gêneros alimentícios adquiridos pelo município, no âmbito do PNAE, foram efetivamente entregues às escolas. Por fim cabe destacar o fato de que apesar de serem as nutricionistas que conferem à efetiva entrega dos produtos, por meio do cotejamento dos pedidos com os romaneios, quem atesta a quase totalidade das NFs pagas ao principal fornecedor de gêneros alimentícios para a merenda escolar no município – Varejão Tatu Ltda, CNPJ 45.781.176/0001-77, é o funcionário contratado como responsável pelo setor de merenda. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “O Setor de Alimentação Escolar não possui sistema informatizado de controle de estoque. As cozinheiras recebem orientações sobre os procedimentos que devem adotar no recebimento, armazenamento, preparo das refeições e controle do estoque existente na Unidade Escolar. O envio de gêneros alimentícios é calculado semanalmente pela nutricionista responsável por cada Unidade, através da análise dos mapas de estoque preenchidos pelas cozinheiras e encaminhados ao Setor de Alimentação Escolar. Além disso, estagiárias de Nutrição supervisionam o estoque, evitando assim o envio desnecessário de itens. O Setor de Alimentação Escolar solicitará à Administração Municipal, a aquisição de um sistema para controle de estoque. ” Análise do Controle Interno A manifestação apresentada pelo gestor municipal corrobora com as questões apontadas pela equipe de fiscalização de que não há controle, eficaz e eficiente, de recebimento e conferência dos gêneros alimentícios adquiridos pelo município para utilização na merenda escolar. Sendo assim não se pode afirmar que os gêneros alimentícios adquiridos, nos períodos analisados, foram efetivamente entregues nas quantidades informadas nas Notas Fiscais apresentadas pelas empresas contratadas. Cabe salientar que a comprovação da regularidade na aplicação dos recursos financeiros federais transferidos ao município depende cumulativamente, no caso em tela, de que haja: - Notas fiscais atestadas por quem participou do ato de conferência; ou - Notas fiscais atestadas com base em comprovantes emitidos por quem participou do ato de conferência; - Comprovação das aquisições e destinações mediante registro nos estoques (Acórdão n.º 6.558/2010 – TCU – 1° Câmara, Acordão n.º 1.600/2011 - Plenário); - Documentação arquivada comprovando a entrega ao destino das mercadorias adquiridas. Por fim, deve-se ressaltar que a prefeitura aplicou cerca de R$8.600.000,00, em recursos públicos federais, no PNAE, no período analisado, sem que o objeto da aplicação desses recursos fossem registrados de forma apropriada. 2.2.3. Inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparo da alimentação escolar. Fato Nas sete escolas visitadas, por ocasião dos trabalhos de campo, e no depósito do setor de merenda do município, verificou se a inexistência de telas milimétricas nas janelas e/ou basculantes e proteção nas portas de acesso ao armazém contra entrada de insetos, roedores e aves que devem ser instaladas para impedir a infestação ou contaminação dos produtos/alimentos armazenados. Nas janelas e portas das cozinhas também não há proteção. No tocante aos recursos humanos (merendeiras e auxiliares de cozinha) que trabalham nas escolas visitadas, observou se que elas não estavam uniformizadas (no mínimo avental e sapatos fechados), usavam apenas touca. Com relação à ausência do uniforme elas informaram que eles não são fornecidos pela prefeitura municipal já há algum tempo. Verificou se ainda que não são realizados treinamentos periódicos, para manipulação e preparo das refeições, para o pessoal que trabalha na cozinha. Ademais, algumas merendeiras informaram que não realizaram os exames médicos periódicos no ano de 2013. Pelo exposto constata-se que o munícipio não vem observando o disposto na Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº 216, de 15/09/2004, da ANVISA, Regulamento Técnico de Boas Práticas para Serviços de Alimentação, com relação à limpeza/higienização e armazenamento correto dos gêneros alimentícios e os normativos/manuais do FNDE a respeito da execução do PNAE no âmbito da entidade executora. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “É através do planejamento que se pode garantir uma operacionalização dentro dos padrões qualitativos desejados, sob ponto de vista técnico e de higiene. É importante salientar que aspectos estruturais refletem diretamente no funcionamento do ambiente escolar, prejudicando a racionalização dos trabalhos executados e interferem na rotina da escola consequentemente na educação. As observações feitas pela equipe da Controladoria Geral da União vêm ao encontro da preocupação da administração municipal em efetivar melhorias nas escolas do Munícipio. Diante do que foi dito, a equipe técnica do Setor de Alimentação Escolar elaborou, no ano de 2009, um questionário de Caracterização das Unidades de Ensino do Município de Americana, tendo como referência o disposto no Regulamento Técnico de Boas Praticas para Serviços de Alimentação (RDC nº 216). O presente levantamento poderá embasar as medidas de intervenção no que tange a deficiência da estrutura física das Unidades Escolares para que possamos atender satisfatoriamente às legislações sanitárias para a adequada execução do PNAE. Nas sete escolas visitadas e no depósito do setor de merenda escolar possuem janelas basculantes, porém não possuem telas milimétricas nas janelas e portas. O Setor da Alimentação Escolar irá providenciar junto ao departamento de Suprimento a aquisição do mesmo. Na questão dos recursos humanos (cozinheiras e auxiliares de cozinha), o Setor de Alimentação Escolar já adquiriu camisetas, aventais, botas e tênis de segurança. Em justificativa ao apontamento da equipe da Controladoria Geral da União sobre a não realização de capacitações e treinamentos periódicos ao pessoal envolvido com o preparo da alimentação Escolar, esclarecemos que a Equipe Técnica do Setor de Alimentação Escolar promoveu a última capacitação para todos os funcionários no ano de 2012. Após esse encontro não tivemos a oportunidade de agrupar esses profissionais em um único evento, em função do calendário escolar, porém, realizamos capacitações com grupos menores, visando à educação continuada desses profissionais, tendo inclusive condições de comprovar esses encontros por meio das fichas de controle de presença assinadas pelos participantes.” Análise do Controle Interno O gestor municipal informa que providenciou os itens faltantes dos uniformes das cozinheiras e auxiliares de cozinha, a fim de atender as normas do PNAE e ainda, da ANVISA. A informação da regularização do uniforme não elide a impropriedade apontada, haja visto a irreversibilidade do fato. Com relação à capacitação dos agentes envolvidos na elaboração da merenda escolar em que pese ter citado que são promovidas capacitações não foram apresentados documentos que comprovem a realização desses eventos. Quanto ao fato da ausência de telas protetoras em janelas e portas das escolas visitadas e do depósito de merenda do município, para as quais a administração municipal se compromete a regularizar, deve-se ressaltar que o município possui cerca de 90 escolas, que são atendidas pelo PNAE. Sendo assim, a prefeitura deve adotar providências para que todas as escolas da rede pública no município, em especial as que forneçam merenda aos alunos, estejam adequadas às normas da ANVISA no tocante ao armazenamento dos gêneros alimentícios, não se limitando somente às sete escolas visitadas conforme sugere a manifestação apresentada. A verificação da adoção das medidas informadas pode/deve ser acompanhada pelo CAE, no desempenho de suas atribuições inerentes à instância de controle social do PNAE. Pelo exposto, conclui-se que as medidas informadas pela prefeitura para sanarem as falhas apontadas no geral as corrigem. No entanto, carecem de acompanhamento para verificação de sua implementação. 2.2.7. Cardápios elaborados não contêm os elementos que possam permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação. Fato Os cardápios elaborados pelos profissionais de nutrição da prefeitura de Americana/SP não apresentam a gramagem per capita e nem os valores de cada alimento fornecido, dificultando assim verificar se a merenda servida atendeu às necessidades nutricionais dos alunos, conforme estabelecido nos normativos do FNDE vigentes no período sob exame, quais sejam Resolução CD/FNDE nº 38 de 16 de julho de 2009 e Resolução CD/FNDE nº 26 de 17 de junho de 2013. Cabe ressaltar que a falta dessas informações dificulta, ainda, a verificação da compatibilidade dos quantitativos de gêneros alimentícios adquiridos com os servidos aos alunos. Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “É preocupação constante da Administração do município de Americana oferecer uma alimentação escolar diversificada e de qualidade a fim de garantir uma refeição nutritiva e que proporcione calorias e vitaminas de forma adequada para o bom desenvolvimento físico e mental dos alunos, pois essa é a base para bons resultados na aquisição do conhecimento. Em vista disso, e para mais esclarecimentos, o cálculo per capita utilizado pela equipe Técnica do Setor de Alimentação Escolar na elaboração de todos os cardápios e no planejamento na aquisição e distribuição dos gêneros alimentícios. Atendendo à observação feita pela equipe da CGU, a equipe técnica do Setor de Alimentação Escolar se compromete a divulgar, por meio de uma circular informativa encaminhada a todas as Unidades Escolares, a gramagem per capita das preparações que constam no cardápio para o adequado porcionamento das refeições. Lembrando que este per capita varia conforme a localização da unidade escolar, faixa etária da clientela atendida, entre outros fatores.” ManifestacaoUnidadeExaminada Análise do Controle Interno Em que pese à prefeitura ter se manifestado no sentido de adotar medidas com vista a dar cumprimento ao disposto nos normativos do PNAE, tal providência não elide a impropriedade constatada. A despeito das conclusões apontadas pela CGU, não se vislumbra dos autos prova a contento de atos de improbidade. Em verdade, apuraram-se irregularidades referentes à ausência de elementos que podem permitir cálculos sobre a cobertura nutricional mínima exigida pela legislação; quantidade de nutricionistas em desacordo com o parâmetro numérico estabelecido no art. 10 da resolução CFN n° 465/2010; controles de requisição, de distribuição e de estoque de alimentos ineficiente ou inexistente; e a inadequação das atividades referentes à armazenagem e condições de preparos de alimentação escolar. Assim, ao que consta, ainda que deficitária fosse a estruturação do serviço de alimentação escolar, não seria possível afirmar que a verba não teria sido destinada à aquisição das merendas escolares. Seria mister, assim, a narrativa, com a respectiva comprovação, de fatos que revelassem uma atuação dolosa do réu para se chegar à situação fática apontada. Em consequência, dessume-se que, nesse cenário, tão somente se poderia cogitar, no caso, em culpa em sentido estrito, o que, porém, conforme já explicitado, não basta, sendo indispensável a comprovação do dolo. Depreende-se que a conduta descrita se revela, na realidade, como culposa, o que descaracteriza a prática de ato de improbidade. Conforme, mutatis mutandis, já se decidiu: APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DANO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – Os agentes da Administração Pública e seus contratados, no exercício das atribuições que lhes são próprias, devem guardar a mais lídima probidade, a fim de preservar o interesse último dos atos praticados, qual seja, o bem comum – GESTÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO – DESCARTE DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS PERECÍVEIS POR MAU ACONDICIONAMENTO – imputação de atos de improbidade administrativa aos corréus, consistentes em inadequada conservação de gêneros alimentícios (carne) em câmara refrigerada, o que provocou o perecimento dos alimentos (7.190kg de carne bovina e 604kg de carne de frango) - elementos fático-probatórios dos autos que não evidenciam o dolo dos agentes na prática de ato que provoque prejuízo ao Erário ou mesmo violação aos princípios da Administração – ausência de prova da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito (art. 1º, §2º cc. art. 10, inciso X e art. 11, §§1º e 4º, da LF nº 8.429/92, com a redação atribuída pela LF nº 14.230/2021) – sentença de improcedência da demanda mantida. Recurso do Ministério Público desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1016807-89.2018.8.26.0344; Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Marília - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/02/2022; Data de Registro: 24/02/2022) Não há, assim, em relação à imputação em exame, prova robusta de ato ímprobo. De igual modo, quanto à imputação de não estruturação de órgão de controle social, com a negativa de capacitação necessária para sua atividade de controle, não vislumbro demonstrada a ocorrência de ato de improbidade. Nesse aspecto, aponta o Relatório da CGU (id 17464465 - Pág. 51) que: De acordo com informações prestadas pelos três membros (dois representantes dos docentes e um da sociedade civil) do Conselho de Alimentação Escolar – CAE entrevistados e pelo responsável pelo Departamento de Merenda Escolar, não são realizadas ações de capacitação/formação para os conselheiros, visando o efetivo aprimoramento de suas atividades de fiscalização e acompanhamento da execução do PNAE no município. Ademais, verificou-se que não é elaborado pelo CAE o Plano de Ação do ano que, entre outras atividades, deve contemplar uma programação de visitas às escolas. Conforme disposto no art. 36, inciso III da Resolução FNDE nº 26 de 17 de junho de 2013, os Estados, Municípios e o Distrito Federal devem: “(...) III –realizar, em parceria com o FNDE, a formação dos conselheiros sobre a execução do PNAE e temas que possuam interfaces com este Programa”. (...). Já o art. 35 inciso VIII, dispõe sobre a necessidade da elaboração do Plano de Ação por parte dos Conselhos de Alimentação Escolar. “Art. 35 São atribuições do CAE, além das competências previstas no art. 19 da Lei 11.947/ 2009: (...) VIII - Elaborar o Plano de Ação do ano em curso e/ou subsequente a fim de acompanhar a execução do PNAE nas escolas de sua rede de ensino, bem como nas escolas conveniadas e demais estruturas pertencentes ao Programa, contendo previsão de despesas necessárias para o exercício de suas atribuições e encaminhá-lo à EEx. antes do início do ano letivo. (...)” Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação do Presidente do Conselho de Alimentação Escolar: “Ofício nº 01/CAE/08/2014 Ref: Ofício nº 16470/2014/CGU-Regional/SP/CGU/PR – relatório de fiscalização Ilustríssimo Senhor, Em atenção ao item 4 do Ofício nº 16470/2014/GAB/CGU-Regional/SP/CGU/PR, informamos: O Conselho de Alimentação Escolar do município de Americana-SP, nunca foi contemplado por capacitação oferecido pelo FNDE. O Conselho se encontra de forma regular, tem acesso as nutricionistas do Setor de Merenda Escolar, ao Setor de Contabilidade, Suprimentos e Jurídico da Entidade Executora. Mesmo não havendo um Plano de Ação, os membros do Conselho se revezam em visitas às unidades escolares conforme disponibilidade de cada membro definidos previamente em reunião anterior. Após visita, estes membros preenchem um formulário criados pelos mesmos, contendo todos os itens que devem ser fiscalizados conforme resolução das atribuições do CAE, arquivados no Setor de Merenda Escolar. O CAE entrará em contato com o FNDE para solicitar informações para realização destas capacitações citadas. Colocamo-nos a disposição, sem mais. (...)”. Análise do Controle Interno A realização de cursos para os membros do CAE é atribuição dos municípios que devem realiza los em parceria com o FNDE. Portanto, a primeira instância a ser procurada pelo conselho para realização dos cursos é a municipal. Já a elaboração do Plano de Ação é uma das atribuições do CAE, repise se art. 35 da Resolução FNDE nº 26 de 17 de junho de 2013 inciso VIII, e deve ser vista como importante instrumento no planejamento das ações necessárias a serem executadas para o acompanhamento eficaz da execução do PNAE no âmbito municipal. A atuação plena do CAE contribui para a melhoria da qualidade da alimentação escolar e por vezes pode evitar o desperdício de recursos públicos na execução do PNAE. Sendo assim, é de suma importância a participação dos membros do conselho no acompanhamento efetivo programa. As respostas apresentadas pelo presidente do CAE não esclarecem e/ou justificam as falhas apontadas. De igual modo ao item anterior, também não se vislumbra no ponto a existência de atos ímprobos. As irregularidades identificadas no CAE pela CGU poderiam, em princípio, ser resolvidas prontamente pelo município de Americana mediante oferecimento de cursos de capacitação para os conselheiros do CAE e elaboração de plano de ação voltada à visitação de escolas. Além disso, não obstante necessário o controle apontado, questionável seria, diante do Pacto federativo, ainda que firmado convênio, a própria imposição por entes federais a municípios de normas administrativas e critérios que envolvessem a forma como estes devem disciplinar e organizar sua estrutura administrativa para atingir o escopo. Outrossim, dessume-se que se trata de normas e critérios de certa forma abertos, suscetíveis a interpretações para seu cumprimento. Ainda, de qualquer modo, não se depreende da imputação, atinente à asseverada não estruturação de órgão social de controle, a descrição de conduta dolosa. Inclusive a considerar as observações acima, apenas poderia decorrer uma conduta culposa, a qual, porém, não mais pode ser considerada como ato de improbidade. Ademais, não houve indicação de dano ou da prática de conduta efetiva por parte dos Requeridos nesse ponto. VIII - FALTA DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MÍNIMO ESTABELECIDO NA AQUISIÇÃO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS ORIUNDOS DA AGRICULTURA FAMILIAR. Consta no Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU (id 17464465 - Pág. 51) que: A Prefeitura do município de Americana/SP não adquiriu, nos anos de 2011, 2012 e 2013, produtos alimentícios oriundos da agricultura familiar e do empreendedor rural familiar em percentual mínimo de 30% dos recursos financeiros repassados pelo FNDE, para serem aplicados no PNAE, conforme disposto no art. 14 da Lei nº 11.947, de 16 de junho de 2009. A referida Lei foi regulamentada pela Resolução/CD/FNDE nº 38, de 16 de julho de 2009, alterada pela Resolução/CD/FNDE nº 26, de 17 de junho de 2013, que dispõe sobre o atendimento da alimentação escolar aos alunos da educação básica. A seguir é apresentado quadro detalhado dos recursos financeiros recebidos pelo município no âmbito do PNAE e aplicados na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar. (...) Manifestação da Unidade Examinada Por meio do Ofício nº 461/SNJ/08/2014, de 21 de agosto, de 2014, a Prefeitura Municipal de Americana/SP apresentou a seguinte manifestação: “Desde a vigência da Lei nº 11.947/09, a Prefeitura de Americana não mediu esforços para aplicação mínima de 30% dos recursos do PNAE na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar. O município é desprovido de área rural, o que dificulta o acesso a tais produtos. Após diversas tentativas de aquisição, a Unidade de Suprimentos publicou uma chamada pública em 2010, que englobava todos os produtos hortifrutigranjeiros, no entanto, não houve participantes. Em dezembro de 2011, em nova chamada pública, uma cooperativa mostrou interesse em fornecer um único item. Já em 2013, foram abertas mais quatro chamadas públicas, que possibilitaram a aquisição de arroz, feijão, suco natural, iogurte entre outros, porém não houve tempo para consumir a totalidade do percentual mínimo exigido por lei. Através de consulta ao FNDE, foi informado que o recurso não utilizado entraria no orçamento subsequente através de superávit, possibilitando assim a utilização dos recursos federais. No corrente ano, o Setor de Alimentação Escolar utilizará todo o recurso acumulado, a fim de cumprir a legislação e fornecer aos alunos das redes municipal e estadual produtos de qualidade e alto valor nutricional.” Análise do Controle Interno Em sua resposta a prefeitura informa somente que não houve interessados em participar das chamadas públicas promovidas. Cabe ressaltar, que em consultas realizadas em mecanismos de buscas na internet identificamos um assentamento rural – denominado Milton Santos – e uma entidade que representa pequenos agricultores – Associação Rural Alvorada, ambos localizados no município de Americana/SP, cujas atividades são voltadas a produção de alimentos no âmbito da agricultura familiar. Ademais a prefeitura não informa a razão da não participação das associações e/ou agricultores familiares da região nas chamadas públicas realizadas. Pelo exposto, verifica-se que, a justificativa apresentada pela municipalidade não esclarece o descumprimento do disposto na legislação pertinente, no tocante a contratação de gêneros alimentícios oriundos da agricultura e/ou do empreendedor rural, para utilização na merenda escolar. Depreende-se da leitura das justificativas acima que o município teria realizado uma chamada pública em 2010, que englobava todos os produtos hortifrutigranjeiros, sem sucesso; que em 2011, após nova chamada pública, uma cooperativa teria se interessado em fornecer um produto; e que em 2013 teriam sido abertas mais quatro chamadas públicas, que possibilitaram a aquisição de arroz, feijão, suco natural, iogurte entre outros, não sendo possível, em razão do tempo, consumir a totalidade do percentual mínimo exigido por lei. O perito, por sua vez, em linha semelhante, assim verificou (199853256 - Pág. 198): Resposta parcialmente prejudicada. Conforme apresentado nos autos foram adquiridos gêneros alimentícios de agricultura familiar no período analisado de 2011, 2012 e 2013. Foi apresentada a tabela39 abaixo com a respectiva quantia direcionada à agricultura familiar e seu saldo utilizado: (...) Verifica-se que foram adquiridos através da Cooperativa de Citricultores de Engenheiro Coelho (COCER). Contudo consta nos autos as seguintes Notas fiscais referente ao COCER: Deflui-se, assim, um quadro que, em princípio, não se compatibilizaria com a conduta deliberada de não adquirir produtos da agricultura familiar. Logo, diante desse contexto e da justificativa apresentada, haveria ao menos dúvidas fundadas, no ponto, mormente acerca da presença do dolo específico, não se olvidando que, mesmo a Lei 11.947/09 prevê a dispensa da exigência de compra de produtos originados na agricultura familiar na hipótese de “inviabilidade de fornecimento regular e constante dos gêneros alimentícios” (art. 14, § 2º, II). Destarte, não há elementos a contento sobre a ocorrência de ato de improbidade. Considerando os relatos acima, apenas se poderia falar, quando muito, em indicativos de mera irregularidade, sanável pela própria Administração municipal. Por conseguinte, não se demonstrou a contento a ocorrência de conduta dolosa, carecendo a acusação de prova mais robusta de ato ímprobo a ser reconhecido por tais circunstâncias. IX - DAS TRANSFERÊNCIAS IRREGULARES DOS RECURSOS FINANCEIROS DO PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR-PNAE PARA CONTA DIVERSA DA CONTA ESPECÍFICA DO PROGRAMA, GERANDO PAGAMENTO DE FORNECEDORES COM ATRASO. De início, observo que, embora o MPF explicite em sua inicial ter havido transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE para conta diversa da conta específica do Programa (id. 9104758), apenas relata que o município assim procedia, sem imputar, especificamente, a prática, notadamente em descrita conduta dolosa, ao ex-prefeito ou mesmo a outro agente ou servidor público, e sem menção, ainda, ao devido tipo correlato (como, por exemplo, o do art. 10, IX, da LIA). De qualquer sorte, o FNDE chegou a relatar tais fatos em face do Requerido em sua prefacial e na petição id 279379985 nos autos do processo 5001114-28.2019.4.03.6134, inclusive com menção ao tipo correspondente (art. 10, IX, da LIA - o art. 11, caput, em sua redação original, consoante já exposto anteriormente, com o advento da Lei nº 14.230/21, se tornou atípico), de modo que, assim, devem ser apreciados no julgamento conjunto. Sobre o ponto em questão, consta no Relatório de Demandas Externas 00225.000314/2013-09 da CGU a apuração da Análise do Controle Interno, segundo a qual (id 17464465 - Pág. 51): Inicialmente a primeira justificativa apresentada pelo munícipio, durante os trabalhos de campo, foi de que houve um “erro técnico na movimentação financeira dos recursos do PNAE”. Já na última manifestação assume que os recursos financeiros do PNAE eram transferidos da conta específica do programa para a conta movimento da prefeitura de forma deliberada. E que posteriormente os recursos “não utilizados” eram devolvidos no final do exercício. A dependência dos recursos do PNAE, por parte da prefeitura, para fazer, provavelmente, frente a outros compromissos, era tal que em 2012 ela transferiu para conta do programa em 27 de dezembro, R$1.284.000,00, para repor a parte faltante das retiradas realizadas naquele ano. Logo a seguir em 03/01/2013 ela transferiu novamente para sua conta movimento R$1.200.000,00, sem qualquer justificativa. Cabe destacar que, ainda, que tenha havido a devolução dos valores transferidos para conta movimento da prefeitura, os recursos destinados ao PNAE estavam vinculados à finalidade própria, qual seja a aplicação na merenda escolar não podendo, portanto, a prefeitura utilizá-los para realizar outros pagamentos. Ademais, as transferências de recursos foram realizadas de forma irregular, visto a vasta legislação a respeito da exigência de que a movimentação dos recursos financeiros federais repassados aos municípios, para aplicação no âmbito do PNAE, seja realizada na conta específica do programa. Deve-se creditar também a essas transferências os atrasos ocorridos nos pagamentos efetuados aos fornecedores de insumos para a merenda escolar, principalmente àqueles realizados a COCER, conforme apontado em item próprio deste relatório. As informações apresentadas pelo município não esclarecem e/ou justificam as transferências realizadas. Quanto à gestão dos repasses do FNDE, figurariam como gestores o Requerido DIEGO DE NADAI e o ex-secretário de Educação para o período de 2010 a 2014, de acordo com a Prefeitura de Americana (id 9107318 - Pág. 8). Ainda, de acordo com o município, em razão do recebimento do Relatório da CGU foi instaurada sindicância, que concluiu pela responsabilização somente do ex-secretário acerca das irregularidades apontadas pela CGU. Foram juntadas aos autos planilhas das movimentações indevidas dos recursos destinados ao PNAE para a conta movimento da Prefeitura (id 9107318 - Pág. 21 e seguintes e 25171328 - Pág. 16 e seguintes). Conquanto não se possa atribuir ao prefeito a responsabilização por todos os atos praticados pelos demais agentes públicos vinculados ao município, a teor do acima expendido, o município informou que existiam à época dois gestores em atendimento as exigências estabelecidas pelo FNDE, no caso o Requerido DIEGO e o ex-secretário. A função seria, assim, direta ou ao menos mais próxima. Logo, ainda que o município tenha apurado a responsabilização somente do ex-secretário (que não consta no polo passivo de ambas as ações julgadas nesta sentença), a documentação apresentada demonstra que o Requerido DIEGO também era responsável pela gestão dos recursos federais advindos do PNAE (id 25171328 - Pág. 15). A perícia realizada em juízo também apontou retiradas e entradas de valores na conta específica para o programa realizada para a Prefeitura de Americana, conforme se depreende da resposta dada ao quesito 1 do FNDE (id 199853256 - Pág. 190): Resposta parcialmente prejudicada. Pelos extratos fornecidos nos autos, pode ser verificado movimentações realizadas pelo FNDE através de ordens de pagamentos, pela Prefeitura de Americana com retiradas e entradas, pela COCER para pagamentos, pela JV Alimentos para pagamento e pelo Varejão Tatu para pagamentos. Podemos verificar através das tabelas abaixo: (...) Na tabela 2 podemos verificar 77 movimentações realizadas pela Prefeitura Municipal de Americana. Sendo que, 23 foram de retiradas no valor total de R$ 8.736.722,20 (Oito milhões setecentos e trinta e seis mil setecentos e vinte e dois reais e vinte centavos). Esses valores estão com sinal de negativo por ser tratar de retiradas da conta. E, tivemos 54 movimentações de entradas totalizando valor de R$ 8.095.074,39 (Oito milhões noventa e cinco mil setenta e quatro reais e trinta e nove centavos). Os valores de entrada foram destacados em vermelho e estão positivos. Foi conciliado os extratos com o demonstrativo 36 das contas bancárias da Prefeitura Municipal. Foi verificado a seguinte transação de transferências das contas respectivas da Prefeitura: (...) Como dito outro terceiro encontrado neste extrato foi a empresa Cooperativa dos Citricultores de Engenheiro Coelho e Região (COCER). Foram debitados37 o valor de R$ 484.138,75 (Duzentos e treze mil setecentos e noventa e seis reais e vinte e cinco centavos) em 42 movimentações. O próximo terceiro encontrado foi JV Alimentos ocorrido entre 2011: (...) Através de 5 movimentações foram debitados R$ 1.255.318,88 (Um milhão duzentos e cinquenta e cinco mil trezentos e dezoito reais e oitenta e oito centavos). Outro terceiro encontrado foi o Varejão Tatu: (...) Por fim, o último terceiro encontrado foi Varejão Tatu EPP (Varejão Tatu). Foram debitados o valor de R$ 4.415.020,21 (Quatro milhões quatrocentos e quinze mil vinte reais e vinte e um centavos). Da resposta supra do perito, denota-se, então, que, além das movimentações financeiras realizadas dentro do escopo do PNAE, outras foram realizadas em descompasso com o aludido programa, tendo como destinatária das transferências a Prefeitura de Americana, que à época estava sob a gestão do Requerido DIEGO DE NADAI. Todavia, dos documentos coligidos aos autos não se demonstra a contento a existência de ordem ou permissão, ou mesmo inequívoca ciência, por parte de DIEGO, então prefeito à época dos fatos, para que as sobreditas transferências fossem realizadas, ainda que ele fosse um dos responsáveis perante o FNDE pela gestão dos recursos federais, como já referido. E, de outra parte, o Requerido, em sua defesa (id. 20040389), nega ter realizado movimentações irregulares entre as contas, explicitando, em suma, dentre outras coisas, que todas as movimentações eram realizadas pela Secretaria de Fazenda, por meio de servidores nesta lotados. Apenas a título de argumentação, ao contrário do que foi apurado nos autos dos processos 5001825-67.2018.4.03.6134 e 5000076-78.2019.4.03.6134 (que também tramitaram por este juízo), nos quais houve efetiva comprovação, por meio da admissão em depoimento pessoal corroborada por prova testemunhal, de que valores de contas vinculadas a convênios federais foram transferidos para a conta movimento da Prefeitura de Americana em desconformidade com a lei por determinação do ex-prefeito, no caso em apreço inexistiu essa demonstração. E não se poderia meramente deduzir a prática no caso em tela com esteio em elementos alusivos a outros fatos, apurados em outros feitos, ainda que estes façam emergir questionamentos quanto a possível reiteração do proceder. Na espécie (referente a outro convênio - fato diverso), apenas há a informação do Município de Americana de que, à época, o ex-prefeito era formalmente um dos gestores das contas, sem que exista informação ou elementos de que ele efetivamente aplicou, cientemente permitiu ou determinou a aplicação de montantes depositados em contas vinculadas em contas diversas. Aliás, ao contrário disso, conforme já mencionado acima, o município, já em outra gestão, apurou, no caso, a responsabilidade somente do ex-secretário (que não consta no polo passivo de ambas as ações em análise), o que faz recrudescer ainda mais a dúvida. Assim, à míngua de elementos de prova, apenas pela posição formal então ocupada pelo ex-prefeito, seria possível tão somente conjecturar que este dolosamente movimentou, determinou ou permitiu que movimentassem irregularmente as contas vinculadas. Tal circunstância, porém, não consubstancia seguro indício apto a demonstrar, por si só, a conduta dolosa, máxime o dolo específico. Nesse quadro, ainda que se possa falar, por outro lado, em culpa (em sentido estrito) do ex-gestor porque era ele um dos gestores das contas e não acompanhou/fiscalizou as movimentações como deveria, conforme já explanado nos tópicos anteriores, imprescindível é a comprovação do dolo para a configuração do ato improbo. Necessários se faziam, destarte, mais elementos de prova. E nesse passo, embora o FNDE tenha chegado a mencionar o art. 10, IX, da Lei 8.429/92, ele próprio, assim como o MPF, visaram produzir provas apenas sobre o imputado superfaturamento. A propósito, acerca da produção de provas em juízo, O MPF, no id 286530579, manifestou-se “sobre a desnecessidade de produção de provas, uma vez que toda a matéria arguida na inicial restou suficientemente demonstrada já quando do ajuizamento da presente ação.” O FNDE, por sua vez, asseverou que “a presente ação versa sobre matéria de direito e que os fatos eventualmente relevantes para o deslinde da causa já se encontram suficientemente demonstrados, requerendo o julgamento antecipado do mérito da causa, com espeque no art. 355, inciso I, do CPC.” (Id 287431265). Nesse contexto, a teor do acima expendido, extrai-se dos autos que a produção da prova testemunhal em juízo foi dirigida ao imputado superfaturamento. Aliás, as testemunhas ouvidas, arroladas apenas pelos réus, eram funcionárias dos requeridos VAREJAO TATU e JV ALIMENTOS LTDA, além de servidora do município que trabalhava na unidade responsável pelos processos de licitação e de dispensa de licitação. Não foram indicados para a oitiva, por exemplo, servidores da Secretaria de Educação. Em adição, quanto ao interrogatório dos Requeridos, conforme termo de audiência id 296552338, foi informado pelas defesas que os acusados optaram por não serem interrogados. Nesse ponto, ademais, é consentâneo observar que, além de não ter havido oposição dos autores, em exegese aos §§ 18 e 19 do art. 17 da Lei nº 8.429/92 (alterações incluídas pela Lei nº 14.230/21), de aplicação imediata pela natureza processual (princípio tempus regit actum), deflui-se, em uma aproximação com a disciplina processual penal, que, na ação de improbidade administrativa, a recusa do réu ao interrogatório – que é previsto como direito – ou seu silêncio não implica confissão, sem se poder falar em equivalência do depoimento pessoal (previsto no Código de Processo Civil) e do interrogatório (previsto na Lei nº 8.429/92) (nesse sentido: TJSP; Agravo de Instrumento 2199140-44.2024.8.26.0000; j. em 19/08/2024). Assim, em que pese possa haver questionamentos acerca dos fatos referidos neste tópico, dimanam dúvidas acerca das condutas perpetradas pelo Requerido DIEGO e do dolo em si, sendo temerário, por conseguinte, diante desse quadro, à míngua de outras provas, uma decisão condenatória. X - EVENTUAIS DANOS DECORRENTES DE CONDUTAS CULPOSAS QUE NÃO PODEM SER CARACTERIZADAS COMO ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRESCRIÇÃO - INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO TEMA 897/STF. Conforme observado nos tópicos anteriores, não há demonstração a contento da prática de atos de improbidade administrativa, notadamente pela ausência de comprovadas condutas dolosas. Por outro lado, conquanto não se possa falar, na espécie, em atos ímprobos, mostra-se possível, em princípio, a condenação dos réus à reparação de eventuais danos causados com esteio na responsabilidade civil comum. Não obstante, afastadas as imputações de prática de atos de improbidade, não mais há se falar em imprescritibilidade, cabendo, aqui, então, o distinguishing para esclarecer a inaplicabilidade da tese estabelecida no julgamento do Tema 897/STF. Sobejando, então, apenas a pretensão de ressarcimento com supedâneo na responsabilidade civil, deve ser observado o prazo prescricional quinquenal, conforme já decidiu o C. STJ: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO SEM VINCULAÇÃO A ATOS DOLOSOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PROVIMENTO NEGADO. 1. Ação de ressarcimento ao erário ajuizada contra a ex-prefeita do Município de Passagem Franca/MA. Inexecução de convênio celebrado com o Estado do Maranhão voltado à reforma de determinada unidade educacional e intempestiva prestação de contas dos recursos recebidos do Governo do Estado. 2. Ausência de formulação de pedido de condenação por ato de improbidade administrativa, restringindo-se a demanda ao ressarcimento por suposto dano ao erário. 3. A imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento do dano ao erário depende do reconhecimento do ato de improbidade que o originou. Inexistindo a declaração do caráter de improbidade administrativa do ilícito causador do dano, a prescrição incidirá conforme as regras ordinárias relativas à matéria (prescrição quinquenal). Precedente desta Turma. 4. Hipótese dos autos que refoge daquela examinada pela Suprema Corte quando do julgamento do RE 852.475/SP, não se aplicando a tese então firmada no julgamento do Tema 897/STF. Distinguishing a justificar o reconhecimento da prescrição da pretensão ressarcitória de danos ao erário, superado em muito o prazo quinquenal aplicável. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.375.812/MA, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.) Destarte, afastada a prática de atos de improbidade, em relação aos fatos que antecederam aos cinco anos precedentes à propositura da presente ação (ajuizada em 29/06/2018), já teria se operado, a princípio, a prescrição quinquenal. XI – PRETENSÕES DE RESSARCIMENTO NÃO ATINGIDAS PELA PRESCRIÇÃO, PORÉM, SEM COMPROVAÇÃO DA CULPA OU DO DANO No que tange à pretensão não atingida pela prescrição, alusiva, pois, a violações a direito ocorridas a partir de janeiro de 2011 (como melhor será explicitado no item XII), apenas há se falar em culpa apta a levar à condenação a ressarcimento no que toca às movimentações indevidas dos recursos destinados ao PNAE para a conta movimento da Prefeitura, conforme mais bem explanado adiante, no item XII. No que se refere aos procedimentos licitatórios já descritos, a despeito da existência de documentos que demonstram a realização de compras, por exemplo, para o mês de julho de 2013 (id. 200184059 até 200184065), como já explanado nos tópicos anteriores, não se extrai dos documentos coligidos indícios seguros de efetiva participação do ex-prefeito nos certames. O quadro probatório revela que o ex-gestor, sem praticar atos de escolha ou aprovação, apenas teria autorizado - e, ao que se extrai, em despacho formal e singelo, em proceder, ao que parece, padrão - a tramitação dos procedimentos e, a final, assinado a ata de registro de preços. Não participou, aliás, como se depreende, dos atos que provocaram o início dos procedimentos ou dos que os findaram alusivos às escolhas. Testemunhas, outrossim, relataram que o ex-gestor não participava dos procedimentos. Oportuno observar, ainda, que, nesse contexto, não poderia o ex-prefeito ser responsabilizado, mesmo que a título de culpa, por todos os atos praticados no âmbito da estrutura administrativa. E, nessa esteira, sem demonstração da ciência pelo ex-prefeito de escolhas irregulares que conduziram a preços mais elevados e também se ressaltando que, conforme já explicitado acima, mesmo a intenção da prática de sobrepreços por outros agentes ou servidores (em face dos quais a ação nem mesmo foi proposta) não restou comprovada, não se poderia falar em demonstrada negligência ou mesmo em culpa in eligendo ou in vigilando. De igual modo, não vislumbro comprovada a culpa do ex-gestor quanto aos demais fatos, na linha do já expendido em cada tópico correspondente, cabendo ser observado, ainda, que, em relação a eles, questionar-se-ia também a própria existência de efetivos danos decorrentes, os quais, como é cediço, devem ser devidamente demonstrados, inclusive em sua extensão. Nesse contexto, não demonstrada a contento mesmo a presença de culpa no que tange às aludidas condutas, é consentâneo observar, em relação à culpa de agentes políticos, que esta deve ser dotada de maior gravidade, para se evitar a responsabilidade por todos os erros ou ocorridos no exercício do cargo, notadamente em todo o âmbito da Administração. A responsabilidade civil dos agentes políticos difere da dos agentes administrativos. Consoante preleciona Hely Lopes Meirelles: "Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração, na área de sua atuação, pois não são hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais da jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder. (...) Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e opções políticas. Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e decisão ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados. Nesta categoria encontram-se os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos), os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional do desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do servidor público.” (MEIRELLES, HELY LOPES. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed., p.p 76-77) A propósito, conforme já se decidiu: PREFEITO. Responsabilidade civil. Ação de indenização ajuizada por Município em face de ex-prefeito e ex-secretário. Utilização do procedimento comum. Pedido fundado em alegação de culpa grave consistente no desligamento de servidor, que, posteriormente, acabou reintegrado e colocado em disponibilidade por decisão judicial. Responsabilidade civil c político-administrativa dos prefeitos disciplinada pela Lei n" 8.249/92. Tutela jurisdicional visando à reparação do erário que não pode ser prestada sem a observância das normas especiais de direito substantivo e adjetivo que disciplinam a matéria. Inadequação da via eleita. Falta de interesse de agir. Elementos dos autos que, ademais, indicam não ter havido culpa grave dos réus. Cargo eletivo que goza de proteção de modo a evitar que qualquer erro praticado em seu exercício possa levar à responsabilização do respectivo titular. Recursos oficial, que se considera interposto, e voluntário improvidos. (TJSP; Apelação Com Revisão 0098153-64.2006.8.26.0000; Relator (a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Leme - 1.VARA JUDICIAL; Data do Julgamento: 16/11/2009; Data de Registro: 04/12/2009) XII - CONDUTA CULPOSA NÃO ATINGIDA TOTALMENTE PELA PRESCRIÇÃO A prescrição da pretensão punitiva do TCU encontra-se regulada pela Lei nº 9.873/99, e possui o prazo de 5 (cinco) anos, o qual pode ser interrompido conforme as hipóteses expressamente previstas nos arts. 2º e 2º-A do estatuto. A respeito, cito a jurisprudência do TRF4, a qual adota entendimento no sentido de que o prazo é de 05 anos, com base na Lei nº 9873/99. Vejamos: ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ACÓRDÃO DO TCU. PRESCRIÇÃO. TEMA 899/STF. O Supremo Tribunal Federal, analisando detalhadamente a matéria relacionada ao Tema 897, concluiu que somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei 8.429/92. E, em 20/04/2020, a Corte Suprema, examinando a matéria relativa ao Tema 899 (Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas), firmou a tese no sentido de que "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas". (TRF4, AC 5001199-68.2016.4.04.7111, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 29/04/2021) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. TCU. TOMADA DE CONTAS. INOCORRÊNCIA. DECRETO Nº 20.910/32. LEI 9.873/99. PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1. A Lei nº 8.443/92, que regula o processo e julgamento no âmbito do Tribunal de Contas, dispõe sobre o dever do gestor público prestar contas por valores recebidos ou repassados pelo ente que administra, contudo não estabelece regra específica de prescrição/decadência em caso de inércia continuada em relação ao exercício de tal direito. 2. Em recente precedente o STJ (MS 32.201/DF, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017), o Supremo Tribunal Federal adentrou no exame específico da prescrição da pretensão punitiva no exercício do poder sancionador pelo TCU, afirmando ser aplicável o prazo previsto na Lei nº 9.873/99. 3. O art. 1º da Lei nº 9.873/99 estabelece que o prazo prescricional se inicia "da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado". 4. Aplicadas as normas da Lei 9.873/99, conclui-se que não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, no caso concreto. (TRF4, AC 5001310-02.2018.4.04.7202, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 10/08/2021) ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ACÓRDÃO DO TCU. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. ANÁLISE PELO JUÍZO A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS 897 E 899/STF. LEI N. 9.873/1999. I. O Supremo Tribunal Federal, analisando detalhadamente a matéria relacionada ao Tema 897, concluiu que somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei 8.429/92. E, em 20/04/2020, a Corte Suprema, examinando a matéria relativa ao Tema 899 (Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas), firmou a tese no sentido de que "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas". II. Ao julgar o Mandado de Segurança 35.940/DF em 16/06/2020, o Tribunal Superior reafirmou ser aplicável o prazo prescricional previsto na Lei n. 9.873/1999 à pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União no exercício do poder sancionador. III. Quanto à possibilidade de exame da prescrição em sede de exceção de pré-executividade, além de ser matéria da qual se pode conhecer de ofício, não há necessidade de dilação probatória, pois, in casu, uma vez que estão acostadas aos autos da execução de título extrajudicial cópias do processo administrativo de Tomada de Contas Especial do TCU, das quais podem ser extraídas as informações necessárias. IV. Considerando que (a) na decisão agravada, não houve manifestação sobre a ocorrência da prescrição, e (b) é defeso à instância recursal apreciar questões não resolvidas no primeiro grau de jurisdição, sob pena de supressão de instância, é de se acolher em parte a irresignação da agravante, para assegurar o imediato exame da matéria. (TRF4, AG 5021977-13.2020.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 03/11/2020). EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. APLICAÇÃO DA LEI 9.873/1999. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO. 1. Nos termos do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas" (Tema 899). 2. Incide o prazo prescricional previsto na Lei nº 9.873/99 à pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União, lapso este que não se configurou no caso em análise. 3. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5007302-85.2020.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 07/08/2022) EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. REPASSE DE VERBAS FEDERAIS. PROGRAMA REQUALIFICA UBS. CANCELAMENTO DAS PROPOSTAS. RESSARCIMENTO. PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA. INSCRIÇÃO NO CADIN. IMPOSSIBILIDADE. 1. Diligências e atos administrativos, prévios à instauração da Tomada de Contas Especial-TCE, a fim de obter o ressarcimento de verbas federais repassadas a Município no âmbito do Programa Requalifca UBS. 2. Afastamento da prescrição punitiva (art. 1º da Lei n.º 9.873/99), considerando a data de cancelamento das propostas e a interrupção da prescrição, nos termos do art. 2º, II, da Lei 9.873/1999. Jurisprudência do TRF4 e do STF. 3. Se, na fase interna da Tomada de Contas Especial-TCE, há a mitigação do contraditório e da ampla defesa, com maior razão de ser essa mitigação se coloca frente a simples atos e medidas tomados a fim de exaurir as providências administrativas tendentes a elidir o dano. Jurisprudência do STF. 4. Na hipótese de descumprimento total ou parcial de convênio, não é possível a inscrição no CADIN antes do julgamento da Tomada de Contas Especial, em razão da necessidade de observância do contraditório e ampla defesa. Tema 327 do STF. Jurisprudência da Terceira Turma do TRF4. 5. Apelação provida, para afastar a prescrição, com o julgamento dos pedidos com base no art. 1.013, §4º, do CPC. (TRF4, AC 5003398-54.2020.4.04.7101, TERCEIRA TURMA, Relator RAPHAEL DE BARROS PETERSEN, juntado aos autos em 05/11/2024) No caso concreto, observo que o acórdão do TCU (id 345713307) teve por objeto a apuração da existência de três irregularidades para o ano de 2013: superfaturamento na aquisição de gêneros alimentícios; transferência irregular dos recursos federais para conta diversa da específica do PNAE/2013 (débitos relacionados de janeiro a dezembro de 2013); e ausência de comprovação de despesas. O acórdão 9258/2021, julgado em 20/07/2021, possui a seguinte ementa: SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE. MUNICÍPIO DE AMERICANA/SP. PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR - PNAE, NO EXERCÍCIO DE 2013. SUPERFATURAMENTO NA COMPRA DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS. TRANSFERÊNCIAS IRREGULARES DOS RECURSOS FINANCEIROS PARA CONTA DIVERSA DA CONTA ESPECÍFICA DO PROGRAMA. DESPESAS SEM COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. CITAÇÃO DO EX-PREFEITO E DA EMPRESA CONTRADA. REVELIA DA EMPRESA. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA. Por sua vez, o acórdão TCU (id 353412715) teve por objeto a apuração da existência das seguintes irregularidades, referentes a despesas pagas com recursos repassados à conta do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, no exercício de 2011: superfaturamento na compra de gêneros alimentícios com verbas do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE; transferências irregulares dos recursos financeiros do Programa Nacional de Alimentação Escolar-PNAE, para conta diversa da conta específica do Programa; pagamento de Fornecedores realizados em atraso; falta de aplicação do percentual mínimo estabelecido âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar; ausência de publicação em jornal de circulação; subjetividade no critério de julgamento; e falha na justificativa para realização de dispensas licitatórias. O acórdão 2533/2023, julgado em 04/04/2023, possui a seguinte ementa: SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. FNDE. PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR (PNAE) IMPUGNAÇÃO PARCIAL DAS DESPESAS. CITAÇÃO. DILIGÊNCIA. REVELIA DE UM DOS RESPONSÁVEIS. AUSÊNCIA NOS AUTOS DE ELEMENTOS HÁBEIS PARA AFASTAR AS IRREGULARIDADES. JULGAMENTO PELA IRREGULARIDADE DAS CONTAS DO GESTOR E DA EMPRESA CONTRATADA. DÉBITO. MULTA. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS Na espécie, porém, a teor do acima expendido, apenas pode se falar em demonstração de conduta culposa do Requerido Diego (conforme adiante mais bem explicitado), apta a reclamar a reparação, no que tange à transferência irregular de recursos federais para conta diversa da específica do PNAE, de modo que apenas em relação a essa deve ser observada a ocorrência, ou não, de prescrição. Por conseguinte, no que toca à pretensão de ressarcimento pelas transferências irregulares, deve ser observada a disciplina da Lei 9.873/1999, inclusive, pois, as normas atinentes às interrupções e suspensões do prazo de prescrição. Nesse contexto, acerca das causas da interrupção da prescrição, observo que o acórdão 587/2024 – TCU (id 345713305) proferido em sede de embargos de declaração indica, de forma minudente, cada marco interruptivo no âmbito do processo administrativo. Nesse ponto, malgrado o prazo prescricional tenha se iniciado em 28/03/2013 (data em que se consumou a apresentação da prestação de contas ao FNDE) e a próxima fase tenha se iniciado em 21/10/2016 (parecer financeiro), conforme relatado no acórdão 587/2024 – TCU (id 345713305), não se é possível presumir que o processo ficou meramente parado nesse interregno. Não há elementos a contento para essa aferição. De igual modo, não se poderia falar em prescrição para os fatos ocorridos em 2011, que foram objeto acórdão 2533/2023. Os marcos interruptivos da prescrição encontram-se relatados no id 353412715, p. 20/21. Logo, não vislumbro a ocorrência da prescrição. No que tange aos aludidos fatos atinentes às transferências irregulares, depreendo demonstrada a culpa em sentido estrito do ex-prefeito e, por conseguinte, sua responsabilidade pelo ressarcimento dos prejuízos. Conquanto não se possa falar, na esteira do já explanado anteriormente, em demonstrada conduta dolosa do ex-prefeito (com a não caracterização, assim, de ato de improbidade), depreende-se ter havido conduta culposa de maior gravidade do agente político, com aptidão, por conseguinte, de levar à sua responsabilidade. O ex-prefeito era um dos gestores das contas e, nesse passo, embora não haja elementos acerca da existência de ordem, permissão ou mesmo ciência sua para que as sobreditas transferências fossem realizadas, não acompanhou/fiscalizou as movimentações como deveria. A função de gestor das contas era direta ou ao menos mais próxima. Aliás, ainda que inclusive o município, já em outra gestão, tenha apurado a responsabilização somente do ex-secretário (que não consta no polo passivo de ambas as ações julgadas nesta sentença), a documentação apresentada demonstra que o Requerido DIEGO também era responsável pela gestão dos recursos federais advindos do PNAE (id 25171328 - Pág. 15). Por conseguinte, ainda que inexistam elementos de prova acerca de prática direta ou de participação comissiva ou omissiva dolosa do ex-prefeito, considerando que também este era gestor das contas, deveria, de qualquer sorte, diante de incumbências que também integravam a gestão, acompanhar e fiscalizar as movimentações realizadas, o que, ao que se depreende, não ocorreu. Resta assente, pois, que o ex-prefeito, ao menos permitiu com culpa (em sentido estrito - e de maior gravidade) que as contas fossem irregularmente movimentadas, sendo certo, ainda, que, em razão disso, consoante abaixo melhor explicitado, houve efetivo prejuízo à Administração. Assim, considerando a existência de documentos que demonstram transferências da conta vinculada ao PNAE para a conta movimento da Prefeitura (id 25171328 p. 25 e 9107318), os danos provados decorrentes dessa movimentação indevida devem ser ressarcidos, eis que causados pela conduta culposa acima descrita. No caso dos autos, a Lei de Responsabilidade Fiscal não foi observada: "Art. 8º Até trinta dias após a publicação dos orçamentos, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias e observado o disposto na alínea c do inciso I do art. 4o, o Poder Executivo estabelecerá a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso. Parágrafo único. Os recursos legalmente vinculados a finalidade específica serão utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso." (Grifo meu). Não se observou, ainda, normativos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação. Resolução/CD/FNDE nº 32, de 10 de agosto de 2006: Art. 19. A transferência dos recursos financeiros do orçamento do FNDE para execução do PNAE, em caráter suplementar aos aportados pelas Entidades Executoras, será feita automaticamente, sem necessidade de convênio, ajuste, acordo, contrato ou instrumento congênere, nos termos do disposto na Medida Provisória nº 2.178-36, de 24 de agosto de 2001, de forma a garantir, no mínimo, uma refeição diária ao público-alvo do programa e sua operacionalização processar-se-á da seguinte forma: (...) 12. os saques de recursos da conta específica somente serão permitidos para a aquisição de gêneros alimentícios para o Programa, transferência às creches, pré-escolas e escolas do ensino fundamental, entidades filantrópicas e entidades mantidas pela União, na forma dos artigos 8º, 9º, 10 e 11 desta Resolução, ou para aplicação financeira, devendo sua movimentação realizar-se, exclusivamente, mediante cheque nominativo ao credor ou ordem bancária, transferência eletrônica disponível ou outra modalidade de saque autorizada pelo Banco Central do Brasil em que fique identificada sua destinação e, no caso de pagamento, o credor; Logo, deve o ex-prefeito, com base na responsabilidade comum, ressarcir os entes públicos pelos danos decorrentes das transferências indevidas. Por outro lado, em relação ao quantum do montante a ser ressarcido, embora tenha havido a irregular aplicação de montantes a finalidades diversas, cabe ressaltar que se deve apurar a quantia efetivamente devida a título de ressarcimento. Os valores, em que pese a destinação indevida, a considerar que não houve locupletamento ilícito, ou foram usufruídos de algum modo pelo município ou já teriam retornado para a conta específica do programa. Ainda que valores tenham sido utilizados de forma indevida, foram aplicados em prol do Município. Não há nas prefaciais imputações de locupletamento pelo Requerido ou por outro agente. Em consequência, considerando que os valores foram devolvidos ou vertidos para os próprios entes públicos, não se poderia meramente determinar uma indenização pelo mesmo valor. O ressarcimento nesses moldes representaria um bis in idem, já que se trataria de um montante para além da recomposição necessária. Reitere-se que cabe aferir as eventuais utilizações e recomposições devidas a cada ente. Portanto, os valores, em que pese a destinação indevida, a considerar que não houve locupletamento ilícito, ou foram usufruídos pelo município ou foram devolvidos ao FNDE, não obstante os acréscimos decorrentes da conduta. O documento acostado pelo município no id 9107318 - Pág. 21 (demonstrativo de movimentações das contas vinculadas) indica a transferência efetiva de valores das contas vinculadas para a conta movimento da prefeitura e posterior recomposição. Ainda que tal documento não deixe clara a reposição integral, observo que a própria CGU relata, s.m.j., que teria havido a devolução dos valores, embora com a ressalva de que teria anteriormente ocorrido aplicação para fins diversos: “(...) Cabe destacar que, ainda, que tenha havido a devolução dos valores transferidos para conta movimento da prefeitura, os recursos destinados ao PNAE estavam vinculados à finalidade própria, qual seja a aplicação na merenda escolar não podendo, portanto, a prefeitura utilizá-los para realizar outros pagamentos. (...)” (id 17464465 - Pág. 51). Além disso, notadamente a considerar esse quadro, que indica a recomposição integral, aos autores pertencia o ônus de comprovação do dano em maior amplitude. Sem prejuízo do acima exposto, este juízo, para mais bem instruir o feito, determinou ao Município de Americana que informasse: (i) se os valores transferidos para a conta movimento da prefeitura no período de 01/01/2011 a 31/12/2013, referentes Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), foram efetiva e integralmente devolvidos para a conta específica do referido programa ou, de qualquer modo, para o FNDE (na hipótese de devolução apenas parcial, deverá o município informar o montante); (ii) se tal devolução foi feita com a correção monetária devida; (iii) e quem teria sido o responsável pela devolução, se o próprio município de Americana ou o ex-prefeito. (id 345535340). O Município de Americana assim esclareceu (id 349776459): Em atendimento ao item “i”, informamos, conforme documentos anexos, que os valores identificados nas movimentações de transferência bancária do período de 01/01/2011 a 31/12/2013 foram efetivamente retornados para a conta específica do PNAE – Programa Nacional de Alimentação Escolar. (....) Em atendimento ao item “ii”, informamos que os valores de correção monetária referentes às transferências bancárias indevidas realizadas no período de 01/01/2011 a 31/12/2013, não constam de relatórios contábeis, sendo assim, não há como afirmar a efetiva devolução de eventuais rendimentos em sua integralidade. (....) Em atendimento ao item “iii”, informamos que a Prefeitura Municipal de Americana foi responsável pela devolução das transferências bancárias deste período de 01/01/2011 a 31/12/2013. Não obstante, nesse contexto, deflui-se que, para além dos montantes utilizados pelo município e das recomposições havidas, existem acréscimos que, não abatidos pelos mesmos recursos, devem ser ressarcidos. Por conseguinte, malgrado o Município de Americana tenha informado que houve posterior devolução dos valores para a conta com finalidade específica, dessume-se que, até que tal ocorresse, houve, em virtude das indevidas transferências, danos não reparados oriundos da correção monetária devida nesse interregno. Os recursos tinham de ser devolvidos e atualizados monetariamente pelo Índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, conforme Resolução/CD/FNDE nº 26, de 17 de junho de 2013: Art. 40 As devoluções de recursos financeiros referentes ao PNAE, independente do fato gerador que lhes deram origem, deverão ser efetuadas em agência do Banco do Brasil S/A, mediante utilização da Guia de Recolhimento da União - GRU, disponível em www.fnde.gov.br (no menu “Serviços”), na qual deverão ser indicados a razão social, o CNPJ da EEx. e ainda: (...) §5º As devoluções referidas nesta Resolução deverão ser atualizadas monetariamente pelo Índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, até a data em que for realizado o recolhimento, e a quitação ou a suspensão da inadimplência se dará com a suficiência do valor recolhido, em conformidade com o Sistema Débito do Tribunal de Contas da União, disponível em http://contas.tcu.gov.br/debito/Web/Debito/CalculoDeDebito.faces. Ademais, a correção monetária, como apenas atualiza o valor nominal da obrigação, faz parte desta. Em consequência, deflui-se que a devolução dos recursos não se operou, em verdade, por completo. Deve, assim, o Requerido ressarcir o montante correspondente à correção monetária devida no período. E nesse ponto, por não constar dos relatórios contábeis informações sobre a correção monetária dos montantes, não é possível se presumir que tais valores tenham sido efetivamente devolvidos. Há, assim, dano efetivamente comprovado, em razão da necessidade devolução de valores aos cofres federais referentes ao acréscimo da correção monetária prevista alusiva aos recursos indevidamente transferidos para as contas movimento da Prefeitura de Americana e que foram devolvidos pelo próprio Município. Não se pode olvidar que o dano material deve ser devidamente comprovado, inclusive em sua extensão. Não pode ser apenas deduzido. Assim, a despeito de todo o quadro confuso (ao menos possibilitado culposamente pelo Requerido), notadamente a considerar que in casu há elementos que demonstram as operações de "débitos" e "créditos" das contas, apenas se pode falar em condenação do que está efetivamente provado. Ainda que do cenário possam dimanar questionamentos para lastrear um montante superior de indenização, seria temerário, sem a indicação de circunstâncias e bases precisas, fixar, por dedução ou conjecturas, uma quantia maior. Não vislumbro nos autos elementos a contento para se estabelecer, de forma segura e concreta, um ressarcimento mais amplo. E, a teor do já dito acima, para a reparação de danos materiais, mister se faz a devida comprovação não apenas do dano, mas também de sua extensão. Desta sorte, à míngua de outros elementos de prova, o dano deverá ser ressarcido, levando-se em consideração as consequências da destinação indevida, referentes à correção monetária pelo Índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, até a data em que for realizado o recolhimento, considerando os recursos indevidamente transferidos para as contas movimento da Prefeitura de Americana. XIII – DA VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - OBRIGAÇÃO DE RESSARCIR DAS REQUERIDAS JV ALIMENTOS E VAREJÃO TATU No caso dos autos, cabe reiterar que, para se chegar à responsabilização dos réus, inclusive quanto ao dolo, os autores partem apenas da existência de sobrepreço, o qual, porém, de per se, no caso em exame, considerando as particulares e circunstâncias já acenadas, não poderia levar à certeza da intenção de lesar a Administração e, por conseguinte, à comprovação da existência do próprio ato de improbidade. Logo, conforme já explicitado, não houve a demonstração de ato doloso de improbidade por parte do ex-prefeito. Aliás, na espécie, a teor do já expendido acima, nem mesmo se poderia falar em culpa, porquanto, no caso de agentes políticos, estes somente são responsabilizados em casos de culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder (MEIRELLES, HELY LOPES. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed., p.p 76-77). Ainda, não se podendo atribuir responsabilidade por ato de improbidade ao ex-prefeito, também não se pode atribuí-la, em consequência, às pessoas jurídicas não integrantes da administração. Nessa linha já se manifestou o STJ: “Não sendo divisada a participação do agente público, estará o extraneus sujeito a sanções outras que não aquelas previstas nesse diploma legal. Ajuizada a ação civil e julgado improcedente o pedido em relação ao agente público, igual destino há de ter o terceiro." (REsp n. 1.678.206/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 5/6/2020.) De igual modo, quanto ao elemento subjetivo, diante das particularidades, a teor do já expendido anteriormente (mormente nos itens I e II), também não ficou demonstrada a contento mesmo a ação ou omissão culposa por parte das requeridas pessoas jurídicas no que se refere ao alegado sobrepreço. Não há um quadro probatório suficientemente claro mesmo no que tange à culpa em sentido estrito. Todavia, de qualquer modo, a perícia constatou, de fato, a existência de excesso em preços praticados por ocasião dos certames, ainda que por critério e parâmetro diverso daquele adotado pela CGU. Portanto, ainda que inexistam elementos suficientes para comprovar ter havido conduta mesmo culposa, considerando o princípio que veda o enriquecimento sem causa, os valores praticados em excesso (apenas, assim, o excedente) pelas requeridas deverão retornar ao erário, de acordo com o art. 884 do Código Civil. Ressalte-se que o FNDE pede, dentre outras coisas, na inicial, o ressarcimento integral do dano sofrido, depreendendo-se, por conseguinte, haver narrativa acerca do prejuízo causado pelas requeridas pessoas jurídicas. Nesse quadro, cabe observar, in casu, quanto à causa de pedir, o brocardo “narra mihi factum dabo tibi jus”, e, em relação ao pedido, o conjunto da postulação (CPC, art. 322). Nosso ordenamento jurídico se filiou à teoria da substanciação e, nesse passo, malgrado deva o magistrado se pautar nos fatos tais como narrados, pode atribuir efeitos jurídicos diversos dos suscitados. Assim, no caso vertente, conforme laudo pericial supra, apurou-se existência de sobrepreços, bem assim que a apuração feita pela CGU não seria válida: Verificamos que os preços comparados da Bolsa Eletrônica de Compras do Governo de São Paulo (BEC), do Instituto de Economia Agrícola – SP (IEA) e do CEASA Campinas apresentam diversos fatores, dentre as quais vantagens tributárias, que tornam a comparação enviesada. Além disso, são pesquisas de preços sendo difícil de avaliar as especificações técnicas destas se adotaram os custos e despesas e tributações. Portanto, demanda afastar ou adequar. Assim podemos dizer que as apurações realizadas pela CGU através do Relatório de Demandas Externas não são válidas. Para validá-la é necessário adotar uma das medidas apresentadas, quais sejam ou afastar os preços comparados pelo BEC e IEA sendo a hipótese 1, ou adaptá-las adicionando custos adaptados sendo a hipótese 2. Nesse contexto, ainda que tenha o expert apurado duas hipóteses para identificação dos sobrepreços, ao afirmar que os preços comparados da Bolsa Eletrônica de Compras do Governo de São Paulo (BEC), do Instituto de Economia Agrícola – SP (IEA) e do CEASA Campinas apresentam diversos fatores, dentre as quais vantagens tributárias, que tornam a comparação enviesada, demonstra, salvo melhor juízo, que a utilização de tais métodos comparativos não seria a mais adequada, razão pela qual, ainda que adaptações fossem necessárias, conforme sugeriu-se no laudo, extrai-se ser mais consentânea a hipótese 1. Logo, a diferença apurada na hipótese 1 demonstra o sobrepreço, que deverá ser ressarcido pelas requeridas pessoas jurídicas. DISPOSITIVO Posto isso: a) nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo improcedente o pedido formulado pelo Ministério Público Federal nos autos do processo n. 5004416-77.2018.4.03.6109, pois não demonstrada a prática de ato de improbidade tipificado no art. 10, XII, da Lei nº 8.429/92, bem como improcedente o pedido formulado pelo FNDE no que se refere a atos de improbidade administrativa, nos autos 5001114-28.2019.403.6134, pois também não demonstrada a prática de atos ímprobos tipificados nos arts. 10, V, VIII, IX, XII e 11, IV, da Lei n. 8.429/92; e b) nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo parcialmente procedente a pretensão de ressarcimento formulada pelo FNDE nos autos 5001114-28.2019.403.6134, com esteio na responsabilidade civil comum, para condenar o Requerido Diego De Nadai ao ressarcimento do dano ao FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE), correspondente à atualização monetária pelo Índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, conforme Resolução/CD/FNDE nº 26, de 17 de junho de 2013 (ou atualizações posteriores) dos recursos indevidamente transferidos para as contas movimento da Prefeitura de Americana a partir de janeiro de 2011 até dezembro de 2013 (id 9107318, p. 21/24), bem como julgo parcialmente procedente a pretensão de ressarcimento formulada pelo MPF nos autos do processo 5004416-77.2018.4.03.6109, para, com base no princípio que veda o enriquecimento sem causa, CONDENAR as requeridas VAREJAO TATU LTDA e JV - ALIMENTOS LTDA a ressarcirem o FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE), respectivamente, nas quantias de R$ 174.051,47 e R$ 263.284,74. Condeno os requeridos ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo do §3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação obtido pela parte autora, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do §11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu §5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago. A exigibilidade, relativamente ao requerido pessoa física beneficiário da justiça gratuita, contudo, deverá ficar suspensa em razão do deferimento de gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º do CPC. Custas na forma da lei. Anotações necessárias. Associem-se no sistema PJe os autos 5004416-77.2018.4.03.6109 e 5001114-28.2019.403.6134. Traslade-se cópia da presente sentença para os autos 5001114-28.2019.403.6134, encaminhando-se aqueles autos ao arquivo sobrestado até o trânsito em julgado da presente sentença, que abarca ambas as lides. Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se.

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Processo nº 5033123-51.2024.4.03.6301

Processo nº 5004416-77.2018.4.03.6109

Processo nº 5004416-77.2018.4.03.6109