Banco Santander (Brasil) S.A. e outros x Banco Santander (Brasil) S.A. e outros
ID: 274896303
Tribunal: TRT7
Órgão: OJ de Análise de Recurso
Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA
Nº Processo: 0000242-82.2024.5.07.0038
Data de Disponibilização:
21/05/2025
Advogados:
LUCAS LUIS GOBBI
OAB/CE XXXXXX
Desbloquear
RAFAEL PORDEUS COSTA LIMA NETO
OAB/CE XXXXXX
Desbloquear
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 7ª REGIÃO OJC DE ANÁLISE DE RECURSO Relator: JOAO CARLOS DE OLIVEIRA UCHOA ROT 0000242-82.2024.5.07.0038 RECORRENTE: DANIEL…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 7ª REGIÃO OJC DE ANÁLISE DE RECURSO Relator: JOAO CARLOS DE OLIVEIRA UCHOA ROT 0000242-82.2024.5.07.0038 RECORRENTE: DANIEL FERNANDES MONTEIRO E OUTROS (2) RECORRIDO: SANTANDER CORRETORA DE SEGUROS, INVESTIMENTOS E SERVICOS S.A. E OUTROS (2) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID e23dca7 proferida nos autos. ROT 0000242-82.2024.5.07.0038 - 2ª TurmaRecorrente(s): #{ EREC.recurso.titulos } Recorrido(a)(s): #{ EREC.recurso.reus } RECURSO DE: SANTANDER CORRETORA DE SEGUROS, INVESTIMENTOS E SERVICOS S.A. (E OUTRO) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 14/03/2025 - Id 6d99aeb,693acca; recurso apresentado em 21/01/2025 - Id 0188fcf). Representação processual regular (Id 94c33c1). Preparo satisfeito. Condenação fixada na sentença, id 15d927a: R$ 36.493,85; Custas fixadas, id 15d927a: R$ 729,88; Depósito recursal recolhido no RO, id a54479a,1c0c790,7e03ad1: R$ 17.073,50; Custas pagas no RO: id 095a0c9; Condenação no acórdão, id cb9ca5b: R$ 60.000,00; Custas no acórdão, id cb9ca5b: R$ 1.200,00; Depósito recursal recolhido no RR, id 4b7238f,99308ed,da01f67: R$ 34.147,00; Custas processuais pagas no RR: id89b23fc,7a7c673. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / HORAS EXTRAS 1.2 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / VERBAS REMUNERATÓRIAS, INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (13831) / PRÊMIO (13854) / PRODUÇÃO 1.3 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / VERBAS REMUNERATÓRIAS, INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (13831) / ADICIONAL (13833) / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE 1.4 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / PARTES E PROCURADORES (8842) / ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA 1.5 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA Alegação(ões): - divergência jurisprudencial. - Violação do artigo 2º, §2º da CLT e artigo 5º, inciso II da CF; -Violação do artigo 62, I, da CLT e artigo 818 da CLT, artigo 373, I, do CPC e artigo 5º, LIV, da CF; -Violação do artigo 457, §§ 2º e 4º, da CLT, artigo 818 da CLT, artigo 373, I, do CPC e artigo 28 da Lei 8.212/91; -Violação do artigo 5º, LV, da CF, artigo 193, caput e § 4º, da CLT, artigo 818 da CLT e artigo 373, I, do CPC; -Violação do artigo 790, §§ 3º e 4º, da CLT; -Violação do artigo 791-A e parágrafos da CLT e artigo 6º da Instrução Normativa 41/2018 do C. TST. O (A) Recorrente alega que: [...] 1. Da responsabilidade solidária: a recorrente alega violação do artigo 2º, §2º, da CLT e afronta ao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, no que tange à responsabilidade solidária entre o Banco Santander (Brasil) S.A. e a Santander Corretora de Seguros, Investimentos e Serviços S.A. A argumentação central é que a decisão regional, ao manter a responsabilidade solidária entre as duas empresas, ignorou a falta de relação hierárquica entre elas, necessária para a configuração do grupo econômico prevista no artigo 2º, §2º, da CLT. A recorrente sustenta que, apesar de pertencerem ao mesmo grupo econômico, cada empresa possui personalidade jurídica própria, CNPJ, capital e atividades econômicas independentes. O contrato de trabalho era exclusivamente com a Corretora, não havendo qualquer ingerência do Banco na gestão do empregado. Na sequência, afirma que a decisão viola o princípio da legalidade (artigo 5º, II, da CF), uma vez que a imposição da responsabilidade solidária se deu sem amparo legal, na ausência da relação hierárquica exigida pela lei. A simples pertença ao mesmo grupo econômico, sem o elemento de controle e direção de uma empresa sobre a outra, não justifica a solidariedade. A recorrente defende que a responsabilidade, se houver, deve ser da Santander Corretora, empregadora direta do reclamante, e não solidária com o Banco Santander. O recurso argumenta que a decisão regional, ao aplicar a solidariedade sem a devida fundamentação fática e jurídica, também viola os princípios do contraditório e da ampla defesa. 2. Horas Extras e Trabalho Externo: A reclamada argumenta que o trabalho externo do reclamante não era compatível com o controle de jornada, mesmo sem controle de ponto físico. A fundamentação do recurso contrapõe a decisão regional com jurisprudência de outros TRTs que, segundo as reclamadas, entendem que a simples possibilidade de controle da jornada, mesmo que indireto, afasta o enquadramento no art. 62, I, da CLT. O recurso questiona a valoração da prova testemunhal realizada pelo juízo de origem, alegando que os depoimentos não comprovam a possibilidade de controle da jornada. A alegação principal é que o ônus da prova da impossibilidade de controle da jornada recai sobre a reclamada, e esta se desincumbiu desse ônus. Há ainda uma menção à jurisprudência do TRT da 10ª Região como divergente em relação ao ônus da prova em casos de prova dividida. 3. Natureza Jurídica da Remuneração Variável: A reclamada argumenta que a remuneração variável (SRV) configura prêmio e não salário, baseando-se no art. 457, §§ 2º e 4º, da CLT, e na Súmula 225 do TST. A defesa sustenta que o pagamento da SRV não era habitual, e que ocorria em razão do desempenho superior ao ordinariamente esperado, atendendo à definição de prêmio na legislação. A reclamada questiona a caracterização de habitualidade do pagamento pela decisão regional, argumentando que a falta de pagamento em alguns meses afasta essa característica. O recurso também destaca a alteração legislativa introduzida pela Lei 13.467/2017, que segundo a reclamada, desconsidera o critério da habitualidade na definição de prêmio. Apresenta jurisprudência do TRT da 12ª Região como divergente do entendimento do TRT da 7ª Região, sustentando que a habitualidade da remuneração variável atrelada a metas mensais não configura natureza salarial. 4. Adicional de Periculosidade: O recurso contesta o deferimento do adicional de periculosidade, alegando que o uso da motocicleta pelo reclamante não era obrigatório para o desempenho de suas funções, mas sim uma opção do próprio empregado. A defesa sustenta que a simples utilização facultativa de motocicleta não caracteriza atividade perigosa nos termos do art. 193, §4º, da CLT, argumentando que o empregador tinha meios de coibir o uso da motocicleta. O recurso aponta divergência jurisprudencial com os TRTs da 16ª e 20ª Regiões, os quais, segundo a reclamada, entendem que o adicional de periculosidade só é devido quando o uso da motocicleta é inerente à atividade. O recurso destaca que o ônus da prova da exposição a risco incumbia ao reclamante e este não o cumpriu adequadamente. 5. Justiça Gratuita: A reclamada argumenta que o deferimento da justiça gratuita foi equivocado, pois o ônus da prova da insuficiência de recursos para arcar com as custas processuais é do reclamante (art. 790, §§ 3º e 4º, da CLT). A defesa critica a decisão regional por ter se baseado apenas na declaração do reclamante sem exigir comprovação efetiva da sua situação de hipossuficiência econômica. O recurso aponta divergência jurisprudencial com o TRT da 3ª Região, que exige comprovação da insuficiência de recursos para o deferimento da justiça gratuita. 6. Honorários de Sucumbência: O recurso questiona a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência, alegando que a legislação (art. 791-A da CLT e IN 41/2018 do TST) é aplicável somente às ações propostas após 11/11/2017. Sustenta que, apesar de a ação ter sido ajuizada após essa data, o reclamante, sendo beneficiário da justiça gratuita, estaria sujeito ao pagamento dos honorários. O recurso cita o julgamento da ADI 5766 do STF para fundamentar sua tese. [...] O (A) Recorrente requer: [...] Ex positis, requer o recorrente seja conhecido e provido o presente Recurso de Revista, após a análise de todos os argumentos acima explanados, DÊ-LHE PROVIMENTO, em sua totalidade, para reformar a decisão atacada, acolhendo-se na integralidade os pleitos acima mencionados. [...] Fundamentos do acórdão recorrido: […] ADMISSIBILIDADE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. Recursos tempestivamente interpostos, sem irregularidades para serem apontadas. Ao contrário do afirmado pelas partes reclamadas em sede de contrarrazões, o recurso da parte autora impugna os fundamentos da sentença de forma específica, apresentando teses em confronto com aquelas esposadas pelo juízo de origem acerca dos temas em que houve a sucumbência do recorrente, objeto de devolução ao segundo grau de jurisdição. A procedência ou não dos argumentos expostos no apelo é matéria própria do mérito deste julgamento. Assim, não prospera a alegação acerca da ausência de dialeticidade do recurso interposto pelo reclamante. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados do TST: "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. RENOVAÇÃO PARCIAL DAS RAZÕES DA CONTESTAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE NÃO CONFIGURADA. O princípio da dialeticidade impõe à parte o ônus de se contrapor à decisão recorrida, esclarecendo seu desacerto e fundamentando as razões de sua reforma. No caso, o regional consignou que a recorrente atacou os fundamentos da decisão de origem. Com efeito, não se constata cópia idêntica dos fundamentos da contestação no recurso ordinário. Observa-se que houve renovação parcial das razões da contestação no recurso ordinário, o que não implica violação dos arts. 489, §1°, II e VI, e 1.022, parágrafo único, II, do NCPC ou contrariedade à Súmula 422 do TST, pois se verifica que a impugnação guarda estreita afinidade com os fundamentos da decisão recorrida. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)" (ARR-94200-78.2005.5.04.0101, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 09/04/2021). "RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA - RECLAMADA - IRAPURU TRANSPORTES LTDA. - RECURSO ORDINÁRIO NÃO CONHECIDO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REPRODUÇÃO DAS ALEGAÇÕES APRESENTADAS EM CONTESTAÇÃO - MÁ-APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 422 DO TST. 1. O Tribunal Regional não conheceu do recurso ordinário interposto pela primeira - reclamada no tópico atinente às indenizações por danos morais e materiais, sob o fundamento de que não restaram atacados os fundamentos da sentença, caracterizando-se a peça recursal como mera cópia da defesa, tendo havido somente a troca da ordem de apresentação de alguns dos parágrafos ou supressões parciais, sem nada acrescentar e sem fazer referência aos fundamentos da sentença que deferira o pedido de pagamento das mencionadas indenizações. Adotou, como razões de decidir, o entendimento assentado na Súmula nº 422 do TST, atual item I desse verbete . 2. Todavia, em face do disposto no item III da Súmula nº 422 do TST, acrescido por meio da Resolução nº 199/2015, não se aplica ao recurso ordinário a exigência de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida, salvo na hipótese de as razões do recurso ordinário serem completamente dissociadas dos fundamentos da sentença, ou seja, quando não guardarem nenhuma pertinência com a decisão proferida pelo Juízo do primeiro grau de jurisdição, o que não é o caso dos autos. 3. Dessa forma,a simples reprodução das alegações da peça de defesa na petição do recurso ordinário não se demonstra suficiente para afastar o seu conhecimento, restando violado o art. 5º, LV, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (ARR-98800-98.2009.5.04.0232, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 26/08/2016) (destaquei). DESERÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A parte reclamante afirma, por sua vez, que o recurso das empresas não deve ser conhecido em virtude da deserção. Aponta que as custas foram recolhidas por terceiro estranho à lide. Argumenta ainda que a apólice possui prazo de vigência até 26/08/2027. Alega que não foram atendidos diversos requisitos para a garantia do juízo. Sem razão. Não há se falar em deserção pelo fato de as custas terem sido recolhidos em nome da empresa "STELLMAR S C LTDA". De fato, a Guia de Recolhimento da União (GRU ID 095a0c9) foi preenchida com os dados corretos, constando o reclamado como contribuinte, além da identificação do presente feito no campo próprio. O código de barras contido em tal GRU é aquele verificado no comprovante de pagamento, no qual consta como cliente a empresa "STELLMAR S C LTDA". Em que pese não seja tal empresa parte integrante da reclamação trabalhista, não houve prejuízo para a finalidade do ato, eis que efetivamente recolhido o valor das custas, com vinculação ao processo correto, sem que se possa caracterizar a deserção apontada pelo reclamante em contrarrazões. Ademais, este Regional, em hipótese similar, já se manifestou no sentido de "(...) que a empresa 'Stellmar' é empresa de assessoria contábil contratada para recolhimento de custas judiciais, tendo em vista o fato de ser impossível para a reclamada, Banco Itaú, possuir conta bancária na Caixa Econômica Federal ou no Banco do Brasil, considerando que o Ato Conjunto n° 21/TST/CSJT/GP/SG, em seu art. 2°, estabelece que o recolhimento das custas seja feito exclusivamente no Banco do Brasil e na Caixa Econômica Federal, o que consta, inclusive, das GRUs" (TRT da 7ª Região; Processo: 0000370-82.2021.5.07.0014; Data de assinatura: 19-04-2024; Órgão Julgador: Gab. Des. Francisco Tarcísio Guedes Lima Verde Junior - 3ª Turma; Relator(a): FRANCISCO TARCISIO GUEDES LIMA VERDE JUNIOR). Além disso, o seguro garantia judicial apresentado pelas partes reclamadas preenche todos os requisitos previstos pelo Ato Conjunto do TST CSJT.CGJT Nº 1, de 16 de outubro de 2019, notadamente aqueles estabelecidos nos arts. 3º e 5º do referido ato, in verbis: "Art. 3º A aceitação do seguro garantia judicial de que trata o art. 1º, prestado por seguradora idônea e devidamente autorizada a funcionar no Brasil, nos termos da legislação aplicável, fica condicionada à observância dos seguintes requisitos, que deverão estar expressos nas cláusulas da respectiva apólice: I - no seguro garantia judicial para execução trabalhista, o valor segurado deverá ser igual ao montante original do débito executado com os encargos e os acréscimos legais, inclusive honorários advocatícios, assistenciais e periciais, devidamente atualizado pelos índices legais aplicáveis aos débitos trabalhistas na data da realização do depósito, acrescido de, no mínimo, 30% (Orientação Jurisprudencial 59 da SBDI-II do TST); II - no seguro garantia para substituição de depósito recursal, o valor segurado inicial deverá ser igual ao montante da condenação, acrescido de, no mínimo 30%, observados os limites estabelecidos pela Lei 8.177 e pela Instrução Normativa 3 do TST; III - previsão de atualização da indenização pelos índices legais aplicáveis aos débitos trabalhistas; IV - manutenção da vigência do seguro, mesmo quando o tomador não houver pago o prêmio nas datas convencionadas, com base no art. 11, §1º, da Circular 477 da SUSEP e em renúncia aos termos do art. 763 do Código Civil e do art. 12 do DecretoLei 73, de 21 de novembro de 1966; V - referência ao número do processo judicial; VI - o valor do prêmio; VII - vigência da apólice de, no mínimo, 3 (três) anos; VIII - estabelecimento das situações caracterizadoras da ocorrência de sinistro nos termos do art. 9º deste Ato Conjunto; IX - endereço atualizado da seguradora; X - cláusula de renovação automática. § 1º Além dos requisitos estabelecidos neste artigo, o contrato de seguro garantia não poderá conter cláusula de desobrigação decorrente de atos de responsabilidade exclusiva do tomador, da seguradora ou de ambos, tampouco cláusula que permita sua rescisão, ainda que de forma bilateral; § 2º No caso de seguro garantia judicial para substituição de depósito recursal, o recorrente deverá observar as diretrizes previstas no item II da Instrução Normativa 3 do TST, no que diz respeito à complementação em caso de recursos sucessivos, quando não atingido o montante da condenação, ou em casos de sua majoração. § 3º Na hipótese do parágrafo anterior, a complementação de depósito em espécie poderá ser feita mediante seguro garantia. (...) Art. 5º Por ocasião do oferecimento da garantia, o tomador deverá apresentar a seguinte documentação: I - apólice do seguro garantia; II - comprovação de registro da apólice na SUSEP; III - certidão de regularidade da sociedade seguradora perante a SUSEP. § 1º A idoneidade a que alude o caput do art. 3º será presumida mediante a apresentação da certidão da SUSEP referida no inc. III deste artigo que ateste a regularidade da empresa seguradora. § 2º Ao receber a apólice, deverá o juízo conferir a sua validade mediante cotejo com o registro constante do sítio eletrônico da SUSEP no endereço https://www2.susep.gov.br/safe/menumercado/regapolices/pesquisa.asp. § 3º Considerar-se-á garantido o juízo somente quando o valor da apólice satisfizer os requisitos previstos no art. 3º, incs. I e II, deste Ato Conjunto, conforme o caso. § 4º O prazo para apresentação da apólice é o mesmo da prática do ato processual que ela visa garantir." Perpassando a apólice anexada ao recurso das empresas, verifica-se que tais requisitos foram preenchidos, não prosperando a insurgência da parte recorrida neste tocante. O prazo de vigência atende ao mínimo estabelecido no inciso VII do art. 3º. Além disso, a regulamentação não deixa dúvidas quanto ao valor segurado, que deve ser o valor da condenação, acrescido de, no mínimo 30%, com observância dos limites fixados para os depósitos realizados em espécie. Assim, no caso vertente, o valor da condenação foi de R$ 36.493,85. Incide, portanto, o limite estabelecido pelo art. 40 da Lei nº 8.177/1991, que importa, no momento da interposição do recurso, no valor de R$ 13.133,46, conforme estabelecido no ATO SEGJUD.GP Nº 366/2024. Na exata compreensão do mencionado art. 3º, II, do Ato Conjunto do TST CSJT.CGJT Nº 1, de 16 de outubro de 2019, o valor segurado inicial deve ser o teto de recolhimento do depósito recursal, acrescido de 30%, resultando no montante de R$ 17.073,49. Reitere-se que a exigência da regulamentação do seguro garantia judicial refere-se ao valor segurado, que deve ser o valor da condenação, limitado o teto do depósito recursal, acrescido de 30%, e não ao prêmio pago à seguradora. O entendimento ora abonado não altera a natureza do depósito recursal, que é de garantia do juízo. Ocorre que, mesmo diante de tal constatação, não há como se exigir que o valor segurado seja superior ao limite para o depósito recursal, com o acréscimo de 30%, na forma da regulamentação do tema realizada pelo TST. Portanto, o valor da apólice (R$ 17.073,50) apresentada pelos recorrentes corresponde ao valor teto do depósito recursal acrescido de 30%, não havendo se falar em deserção, tendo, ademais, havido a comprovação do pagamento do prêmio (ID 7e03ad1), eis que devidamente emitida a apólice correspondente, facilmente obtida em consulta no site da SUSEP mediante inserção do número da apólice e do CPF do reclamante. Os reclamados, portanto, apresentaram a documentação exigida pelo art. 5º acima transcrito. No sentido ora abonado: "AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PARTE RECLAMADA. DESERÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Na exata compreensão do art. 3º, II, do Ato Conjunto do TST CSJT.CGJT Nº 1, de 16 de outubro de 2019, o valor segurado inicial deve ser o teto de recolhimento do depósito recursal, acrescido de 30%. Reitere-se que a exigência da regulamentação do seguro garantia judicial refere-se ao valor segurado, que deve ser o da condenação, observado o teto do depósito recursal, acrescido de 30%, e não ao prêmio pago à seguradora. Precedentes." ((TRT da 7ª Região; Processo: 0001282-20.2019.5.07.0024; Data: 24-11-2021; Órgão Julgador: Gab. Des. Claudio Soares Pires - 2ª Turma; Relator(a): CLAUDIO SOARES PIRES) Isto posto, o recurso ordinário das partes reclamadas não se encontra deserto, eis que devidamente recolhidas as custas e efetuado o depósito recursal na forma do § 11 do art. 899 da CLT. PRELIMINAR 1 - RECURSO DA PARTE RECLAMANTE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PERÍCIA CONTÁBIL. Em sede de audiência, o juízo de origem, sob os protestos da parte autora, indeferiu a realização de perícia contábil. Eis o teor do registrado em ata: "Considerando a tese da parte demandada de que a remuneração variável fora corretamente paga de acordo com os critérios estabelecidos disciplinando a matéria, resta indiscutível ser da parte demandada o encargo probatório nos termos do artigo 818, II, da CLT, por constituir fato extintivo da pretensão autoral. Além disso, entendo que a parte demandada, no tocante a matéria, possui melhor aptidão para a prova, por ser a detentora da documentação relativa a forma de pagamento da aludida remuneração variável, ao cumprimento das metas empresariais e a exatidão do pagamento. Isso sem desprezar que a matéria foi regulamentada pela parte demandada, cabendo-lhe demonstrar não só os critérios para o pagamento da verba em comento, mas também os meses que houve o descumprimento ou o cumprimento apenas parcial das metas ou critérios estabelecidos. Em razão disso, caso ainda não tenha juntado aos autos, fixo o prazo de 5 dias para que a demandada providencie a juntada do regulamento com os critérios de cálculo da remuneração variável, bem como das metas relativas a cada mês do contrato e da produção mensal da parte autora, sendo, por enquanto, descabido o deferimento de perícia contábil. A advogada do reclamante apresentou seus protestos pelo indeferimento da realização da perícia". O reclamante entende ter sofrido cerceamento em seu direito de defesa, pois, em suma, a prova requerida seria necessária ao deslinde da controvérsia. Sem razão. O indeferimento da perícia técnica não configurou o cerceamento de defesa apontado pelo reclamante, por se tratar de controvérsia a ser dirimida mediante a distribuição pertinente do ônus da prova e o exame do acervo probatório dos autos, sendo desnecessária a realização de perícia contábil para a solução da lide. A atuação do juízo de origem está em harmonia com o art. 370 do CPC, aplicável subsidiariamente. Preliminar rejeitada. MÉRITO 1 - RECURSO DAS PARTES RECLAMADAS. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. Acerca do tema, destacam-se da sentença os seguintes fundamentos: "O reclamante alega que durante toda a contratualidade trabalhou com jornada controlada e sem pagamento de horas extras, com jornada de trabalho de segunda a sexta-feira, das 07h30min às 19h30min, com apenas 20min de intervalo intrajornada. Desse modo, faz jus ao pagamento das horas intervalares e as excedentes, a partir da sexta hora diária e 30º semanal, com aplicação do divisor 180 e adicional de 60% ou sucessivamente as horas excedentes, a partir da oitava hora diária e 40º semanal, com aplicação do divisor 200. Em decorrência, postula a condenação da reclamada no pagamento: a) das horas extras; b) dos reflexos das horas extras no DSR, férias + 1/3, 13º salário, verbas rescisórias e FGTS + multa de 40%; c) Intervalo intrajornada. Os reclamados, por sua vez sustentam a existência de atividade externa incompatível com o controle de jornada, impugna a jornada apontada na exordial, aplicação do art. 224 da CLT, da súmula 338 do TST e refuta os pedidos de horas extras e intervalo intrajornada e reflexos consectários. Requer, ainda, o deferimento de produção de prova da geolocalização do reclamante nos horários em que indica que estava trabalhando em horas extras, para que se comprove se de fato estava laborando. Analiso. É fato incontroverso no feito que o reclamante, no exercício da função de agente de microcrédito, desempenhava atividade externa. A atividade externa significa fora do estabelecimento e, portanto, longe da fiscalização do empregador. Com efeito, a atividade externa só não dará direito ao trabalhador ao recebimento de horas extras quando tal atividade for incompatível com a fixação de horário, no sentido de que o empregador não tem condições de exercer a fiscalização. Portanto, não basta exercer a função externa. Se for possível ao empregador o exercício do controle de horário, este deve ser feito. A ausência de submissão ao controle de horário está diretamente ligada à situação fática de impossibilidade do efetivo controle. É obrigação legal do empregador, controlar o horário de trabalho do seu empregado (art. 74, § 2º, CLT) e desta obrigação o empregador se exime somente quando for impossível o controle efetivo do horário e não quando for "conveniente" ao empregador. Nestes termos, o enquadramento da parte reclamante na exceção insculpida no artigo 62, I da CLT constitui ônus de prova da parte reclamada, que dele não se desincumbiu satisfatoriamente, a teor do art. 818, II, da CLT c/c o art. 373, II do CPC. Além disso, a prova oral produzida no feito deixou evidenciado que, a despeito do agente de microcrédito executar atividade externa e não sofrer fiscalização direta por parte do empregado, havia plausível possibilidade de fiscalização por parte da empresa empregadora, senão vejamos. A primeira testemunha indicada como prova emprestada, Sr. ANTONIO CARLOS DO NASCIMENTO SOUSA, ao ser ouvido no processo nº 0000423-20.2023.5.07.0038, declarou que "trabalhou de outubro de 2017 até setembro de 2022; que entrou como agente de crédito até o período de 2021 e depois mudou de cargo e virou supervisor; que se tornou supervisor a partir de julho de 2021 até setembro de 2022; que trabalhou durante o período de julho de 2017 até julho de 2021; [...]que quando trabalhavam internamente faziam atendimento ao público; que o horário de trabalho era de 07h30 as 19h30; que tem conhecimento do horário de trabalho é o mesmo horário; que já usufruiu de intervalo intrajornada com o reclamante; que nessas ocasiões tiravam no máximo de 20 minutos; que comparecia na agência de 2/3 vezes por semana e, nessas ocasiões, tinha que estar as 07h30 da manhã; [...]que atendia 25 clientes e durava em média de 30 minutos cada atendimento; [...]que nos dias em que ia na agência as 07h30 da manhã sempre se encontrava com o reclamante; que era obrigação ir nesses dias, acrescentando que para quem morava dentro da cidade tinha que ir todos os dias; que o supervisor acompanhava numa média de 2x por semana e era meio expediente; que quando entraram na reclamada receberam um tablet Samsung; que esse tablet era equipado com internet e GPS; que tem chip próprio e GPS; que tinha a opção de conectar o wi-fi, que sempre tinha que estar com internet; que tinha conhecimento do sistema lemon tech e orion sap, posto ser o sistema que preenchem com a quilometragem, o local, a hora, data e nome do cliente para solicitar o ressarcimento; que esses dados são colocados de todos os clientes que o agente visita; que o supervisor tem acesso a esses sistemas; que os dados preenchidos nesses sistemas eram enviados em tempo real, eram enviados automaticamente e já aparecia lá; que o supervisor do depoente era o mesmo do reclamante, que eram da mesma equipe; que tinham uma agenda que receberam no início do banco; que tinham que colocar todas as informações do cliente, horário, atividade, a tarefa que fizeram, a quilometragem; que vinha uma agenda do sistema para preencherem manualmente, quais produtos venderam, renovação, nome do cliente, do produto vendido; que o supervisor do tinha acesso a essa agenda; que todo mês entregavam a agenda para o supervisor; que o gerente do banco tinha acesso a essa agenda; que conhece o sistema PSA; que PSA é uma plataforma digital do banco suporte do banco e faz acompanhamento de todos os tablets do banco santander; que faz o monitoramento para ver se tava ligado, wi-fi, internet, inclusive sabe quantas clicadas são dadas na tela do tablet; que sabe que se um agente desligar o tablet esse sistema PSA avisará, porquanto chegará um e-mail em poucas horas para o regional e gerente da agência; que o depoente e reclamante participavam de grupo de whatsapp; que no grupo tinha agentes, comercial, regional e gerente da agência e tinha outro grupo que tinha até o superintendente da região; que eram passadas no grupo de whatsapp a projeção do dia, por mais que estivesse na agência tinha que colocar a projeção; que tinha que colocar a pausa do almoço, a parcial de produção até 11h50 e quando retornavam da pausa de almoço e no final do dia quando retornavam do fechamento também iam pra agência tinha que estar tudo registrado no whatsapp; que quando terminavam a visita não iam para casa, porque tinham que ir para agência para validar os comitês; que o reclamante participava de comitês de crédito, pois regra geral de todos os agentes participarem; que o depoente toda vez presenciou o reclamante saindo as 19h30 da agência; que quando o depoente foi supervisor controlava a jornada dos agentes". (Sublinhei). A segunda testemunha indicada como prova emprestada, Sr. JOÃO WALFRIDO FERREIRA DA COSTA, ao ser ouvido no processo nº 0001313-35.2022.5.07.0024, afirmou que "trabalhou no Banco Santander de setembro de 2019 até junho de 2021; que era agente de microcrédito; que começou em Sobral e em seguida foi para agência de São Benedito; [...]que o horário de trabalho do depoente era entre 07h30 as 07h30 da noite; que a necessidade de permanecer até as 19h30 era porque, devido o trabalho ser externo e interno, tinha necessidade de ir ao banco; que trabalhava nas rotas; que fazem um trabalho de campo de captação de clientes, de cobranças, mas que tinham que ir banco fazer planejamento; que no caso do depoente atendia uma área distante e ia na agência só no final da tarde chegando entre 05h/05h30; que não passava no banco todos os dias; que como trabalhava numa mais distante ia três por semana na agência; que tinha na agenda os clientes para visitar e só informava no grupo do whatsapp que estava saindo de casa direto para rota para atender o cliente; que quando tinha planejamento, tinham que está na empresa pela manhã, mas quando era dia de rota tinha a obrigatoriedade de atender o cliente naquele horário; [...]que a jornada do reclamante era do mesmo jeito; [...]que o reclamante precisava passar pela agência antes de ir para a rota; que os agentes estavam em rota e o reclamante avisava que estava chegando para acompanhar; que o reclamante passava pela agência antes de ir para a rota, porque todas as vezes o reclamante já estava perguntando cedo onde estavam; que o reclamante ia primeiro na agência para fazer o controle de onde estavam e perguntava no grupo qual era a rota e já repassava essas informações; [...]que o reclamante tinha 20 minutos de intervalo intrajornada; que tinham controle de jornada pelos sistemas lemontech e orion sap no tablet que colocavam a rota; que tinha controle pela agenda que repassavam para os agentes; que era uma agenda física que tinha os clientes a renovar e já era preenchida para o depoente fazer a rota; que o depoente anotava os clientes que estavam "ok"; que vinha anotada na agenda as renovações de clientes e os clientes da inadimplência para fazer; que os horários das vistas já vinham anotados na gerência; que eram grupos anotados e tinham que fazer visitas a todos os clientes, provavelmente de 20/25 clientes; que na agenda tinha o horário que o depoente devia estar em cada estabelecimento; que estava anotada na agenda o horário de visita do primeiro cliente até o último; que esse formulário era diário; que durante a semana em 5 dias tinha folhas dessas, uma para cada dia; que durante o mês ia juntando essas folhas; que o que o agente alimentava a planilha também para servir como prova para ser validado; que o depoente ficava com elas e não precisa entregar para empresa nem no fim do mês porque alimentavam com as mesmas informações na planilha e alimentavam o sistema do tablet que era o acompanhamento para validar o deslocamento do agente; que para atender um cliente do horário diferente da agenda, tinha que pedir autorização no grupo; que se tinha a visita marcada para as 08h30 e chegasse às 08h45, tinha que registrar o horário que realmente atendeu o cliente porque era alimentado em tempo real; que não podia colocar outra informação; que todos os agentes tinham esse formulário; [...]que participavam dos comitês de crédito os agentes de crédito, administrativa e supervisor; que o comitê de crédito durava em torno de 1h/1h30; que depende da quantidade de proposta que levava; [...]que o PSA era um sistema do banco ligado ao TI que validava as informações do tablet; que também dava para saber se o agente estava trabalhando ou não; que dava pra saber se estava ligado ou desligado; que o tablet tinha GPS; [...]que tinham que colocar nos sistemas orion sap e lemontech os clientes visitados, o deslocamento ocorrido e o que foi feito no dia". (destaquei). No mesmo diapasão, a terceira testemunha indicada como prova emprestada, Sr. JOÃO WAGNER RODRIGUES, ao ser ouvido no processo nº 0001100-29.2022.5.07.0024, asseverou que "trabalhou no Banco Santander de 2018 até 2023; que era agente de crédito; que trabalhava na cidade de Forquilha e também atendia o município de Santa Quitéria; que trabalhava de segunda a sexta-feira; que trabalhava de 07h30 as 19h30 com intervalo de 15/20 minutos para almoço; que para execução do trabalho usava um tablet; que tem o aplicativo do próprio banco no tablet que tem a base de dados dos clientes; que utilizavam o lemontech e o orion sap; que dentre outros tinha o whatsapp; que tinham o PSA que era um suporte de TI, caso ocorresse um problema técnico tinham a TI disponível para fazer um ajuste, atualização, questão de suporte técnico e GPS; [...]que o reclamante trabalhava de segunda a sexta-feira, das 07h30 as 19h30/20h; que tem o whatsapp corporativo com supervisor, gerente e os colegas de trabalho e comunicam como está o itinerário, o dia a dia; que tomou conhecimento dos dias e horários de trabalho do reclamante porque os agentes informam o horário que estão atendendo, a região e o desempenho, a hora que estão saindo do almoço; que devem avisar o horário que inicia e que retorna; [...]que participavam do grupo de whatsapp o gerente da agência, supervisor, regional; que são vários grupos, que tem o grupo da regional inteira, que tem o grupo só da agência e o grupo da filial; que registrava horário de trabalho no whatsapp, que tinha o acompanhamento da localização com o tablet; que o lemontech e o orion sap são ferramentas de registro de deslocamento para prestar contas do que gastou de combustível e ser ressarcido; que colocavam nesse sistema a localização, data e o consumo; que eram parecidas as informações e só mudou a nomenclatura, pois um foi substituído pelo outro; que tinham a mesma função; que não poderia alterar o roteiro de visitas, a não ser com autorização do supervisor; que tinham que informar se houvesse alguma mudança no roteiro, por exemplo, se a pessoa tivesse que se ausentar por motivo de saúde tinha que informar para liderança; que tinha acompanhamento de rota pelo supervisor, pois este tirava um dia na semana para cada agente; que era a metade de um dia que ele acompanhava como estava ali a situação mais difícil, cobrança; que atendia em média por dia de 15/25 clientes por dia; que demorava em média de 30/40 minutos cada grupo e a média das visitas individuais era de 10 minutos; que demorava em média de 5/10 minutos para se deslocar de um cliente para outro". (Grifei). Na mesma senda, a primeira testemunha ouvida a rogo da parte reclamada, Sr. GUILHERME PAULO DA SILVA, declarou que "é empregado da prospero desde setembro de 2022; que ocupava a função de agente de microcrédito, atualmente denominada especialista Santander; [...]que o agente cumpre jornada de 08h, geralmente das 08h às 17h, com 01h de intervalo intrajornada; que não há controle de frequência; que os agentes participam de um grupo de whatsapp da filial; que participam desse grupo os agentes de microcrédito e o supervisor; que os agentes utilizam o tablet no desempenho de suas atividades, mas não sabe se o tablet possui GPS; que apenas acredita que o Prospera tem como localizar o agente durante a jornada normal de trabalho, porque eu não sabe dessa parte de GPS. [...]que o reclamante trabalhava em Morrinhos e o depoente em Acaraú, mas integravam a mesma filial; que o que falou até agora sobre o agente se aplica ao reclamante; que não sabe dizer se o reclamante costumava trabalhar além de oito horas por dia, nem se utilizava menos de uma hora de intervalo para almoço; [...]que o tablet é sansung, modelo Tab 3; [...]que PSA e PSC são sistemas relacionados ao tablet". (Destaquei). Diverso não foi o depoimento da segunda testemunha ouvida a rogo da parte reclamada, Sr. SANDYNHO YURI SILVEIRA PEREIRA, quando asseverou que "trabalha para a prospero, tendo ingressado na função de agente de microcrédito, atualmente denominada de especialista de que cliente; que está sujeito a cumprimento de horário de trabalho das 08h às 12h e das 13h às 17h; que não sofre controle de frequência; que em média duas vezes na semana extrapola a jornada supra geralmente numa hora e meia; que é feita uma escala para que o depoente possa compensar com folga num dia separado; que geralmente quando a meta está baixa a empresa determina que seja executado trabalho aos sábados para posterior compensação no mês seguinte; que faz uso do tablet, marca Samsung modelo Tab; que o tablet possui GPS; que participa também de grupo de whatsapp; que temos grupos no whatsapp da empresa, em várias subdivisões, para as propostas; que os grupos que os agentes participantes do grupo são integrados apenas pessoas do Prospera; que as pessoas do prospera da minha unidade, todos participam, sendo os colaboradores, supervisor, agentes e o ADM; que nunca foi repassada ao depoente que a prospero consegue localizar o agente dentro da jornada, mas 'como o tablet tem GPS, se ele tiver com os dados móveis ligados, se ele tiver área, ele consegue saber onde a gente está'; [...]que o reclamante cumpria a mesma jornada de trabalho do depoente, inclusive extrapolando a jornada em média duas vezes por semana, destacando que o 'horário de trabalho é um tempo pra dois', 'só que conforme o planejamento de cada um, tem gente que faz em menos tempo e tem gente que faz em mais tempo. Eu confesso que tem dias na semana que só até às cinco horas da tarde eu não consigo concluir todos os meus objetivos, acabo passando o horário. E tinha gente que trabalhava o sábado sem comunicar a empresa porque não dava conta de fazer tudo na semana e queria atingir a meta pra poder tirar uma gratificação'." (Sublinhei). Como se pode ver do apanhado supra, o contexto probatório deixa patente que o reclamante, no exercício da função de agente de microcrédito, a despeito de executar atividades externas e, portanto, fora das dependências da sede da empregadora, não pode ser enquadrado na excepcionalidade prevista na norma celetista destacada, visto que tal norma exige comprovação da impossibilidade de aferição da jornada de trabalho realizada externamente, o que não é o caso dos autos. De fato, a prova testemunhal produzida deixou cristalino que, mesmo inexistindo controle de frequência, havia possibilidade da efetivação de controle, uma vez que o reclamante utilizava tablet contendo aplicativo de monitoramento (GPS), de modo que, pelo sistema, havia como controlar a jornada, inclusive com a possibilidade de localização do reclamante em tempo real. Além disso, o reclamante era contactado via Whatsapp e portava uma agenda na qual eram registrados, dentre outros dados, os horários das visitas. Desse modo, tem-se por indiscutível que o reclamante, ocupando a função de agente de microcrédito, não estava enquadrado na jornada excepcional de que cuida o art. 62, I, da Carta Celetária. Assim, demonstrado o reclamante não estava enquadrado na excludente de horas extras, resta, agora, examinar se o reclamante habitualmente extrapolava a sua jornada de trabalho. Em sede de prova testemunhal, a primeira testemunha indicada como prova emprestada, Sr. ANTONIO CARLOS DO NASCIMENTO SOUSA, ao ser ouvido no processo nº 0000423-20.2023.5.07.0038, atesta a existência de labor em sobretempo quando assevera que "o horário de trabalho era de 07h30 as 19h30; [...]que já usufruiu de intervalo intrajornada com o reclamante; que nessas ocasiões tiravam no máximo de 20 minutos; [...]que nos dias em que ia na agência as 07h30 da manhã sempre se encontrava com o reclamante; [...]que o depoente toda vez presenciou o reclamante saindo as 19h30 da agência". Na mesma direção, a segunda testemunha indicada como prova emprestada, Sr. JOÃO WALFRIDO FERREIRA DA COSTA, ao ser ouvido no processo nº 0001313-35.2022.5.07.0024, confirma a existência de excesso de jornada, em especial quando afirma que "o horário de trabalho do depoente era entre 07h30 as 07h30 da noite; que a necessidade de permanecer até as 19h30 era porque, devido o trabalho ser externo e interno, tinha necessidade de ir ao banco; [...]que a jornada do reclamante era do mesmo jeito; [...]que o reclamante tinha 20 minutos de intervalo intrajornada". No mesmo rumo, a terceira testemunha indicada como prova emprestada, Sr. JOÃO WAGNER RODRIGUES, ao ser ouvido no processo nº 0001100-29.2022.5.07.0024, ratifica a ocorrência de trabalho para além da jornada legal ao declarar que "trabalhava de segunda a sexta-feira; que trabalhava de 07h30 as 19h30 com intervalo de 15/20 minutos para almoço; [...]que o reclamante trabalhava de segunda a sexta-feira, das 07h30 as 19h30/20h". Na mesma senda, a segunda testemunha ouvida a rogo da parte reclamada, Sr. SANDYNHO YURI SILVEIRA PEREIRA, por sua vez, admitiu a existência de labor em sobrejornada por parte do reclamante, quando relata que trabalha para a prospero, estando "sujeito a cumprimento de horário de trabalho das 08h às 12h e das 13h às 17h; [...]que em média duas vezes na semana extrapola a jornada supra geralmente numa hora e meia; [...]que o reclamante cumpria a mesma jornada de trabalho do depoente, inclusive extrapolando a jornada em média duas vezes por semana". A primeira testemunha ouvida a rogo da parte reclamada, Sr. GUILHERME PAULO DA SILVA, por sua vez, não soube dizer se o reclamante costumava fazer horas extras, porquanto declarou que "o agente cumpre jornada de 08h, geralmente das 08h às 17h, com 01h de intervalo intrajornada" mas "não sabe dizer se o reclamante costumava trabalhar além de oito horas por dia, nem se utilizava menos de uma hora de intervalo para almoço". Diante do apanhado supra, é forçoso concluir que o reclamante cumpria regularmente jornada de trabalho das 07h30min às 19h30min, com 01h de intervalo intrajornada, de segunda à sexta-feira. Justifico: No tocante aos horários do início e do término da jornada, uma vez que tais horários foram confirmados pelos depoimentos de todas as testemunhas indicadas, como prova emprestada, pela parte demandante. No que tange ao intervalo intrajornada: a uma, pelo fato das duas testemunhas arregimentadas pelas reclamadas terem asseverado que o autor tinha uma hora de intervalo intrajornada; a duas, porque, apesar de o preposto haver declarado, no 03min29seg da gravação do seu depoimento, nada sabe da relação de trabalho do reclamante, a confissão ficta decorrente do desconhecimento do preposto, por não ser revertida presunção absoluta, pode ser elidida mediante prova em sentido contrário, o que ocorreu no tocante ao intervalo intrajornada, já que os dois testigos ouvidos a rogo das empresas apontaram para a existência de 01h de intervalo intrajornada; a três, pelo fato das testemunhas indicadas como prova emprestada pelo reclamante não almoçarem com o autor, tampouco cumprirem a mesma rota de trabalho; a quatro, em face do entendimento deste Magistrado de que o trabalhador, ocupante de atividade externa, quando não tem sua atividade fiscalizada, ainda que a fiscalização seja possível, possui plena possibilidade de autodeterminar-se para fazer uma pausa diária para descanso e alimentação. Em abono a esse entendimento, destaco os seguintes posicionamentos jurisprudenciais: (...) Destarte, a partir deste contexto, extrai-se a inafastável conclusão que o reclamante cumpria regularmente jornada de trabalho das 07h30min às 19h30min, com 01h de intervalo intrajornada, de segunda à sexta-feira. Assim, no cumprimento da jornada acima, o reclamante perfazia uma jornada diária de 11h e semanal de 55h, sendo, desse total, 40h normais e 15h extras. Isto posto, resta indiscutível que o reclamante não se enquadra na excludente de que trata o art. 62, I, da CLT, impondo-se, por conseguinte, a condenação da empresa demandada no pagamento de 15h extras semanais, bem como dos reflexos sobre as férias + 1/3, 13º salário, FGTS + 40% e o repouso semanal remunerado, nos termos da Súmula nº 172 do C.TST e mantenho a aplicação do entendimento consubstanciado na OJ 394 da SBDI-1 até 20.03.2023, devendo, a partir do dia subsequente, a majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais repercutir no cálculo das férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS. Importa esclarecer que, nos termos da Súmula nº 172 do C.TST as horas extras devem ser computadas no cálculo do repouso semanal remunerado. Contudo, nos termos da OJ 394 da SBDI-1 do TST "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem". Em que pese o entendimento consubstanciado na referida orientação jurisprudencial, a SBDI-1 do TST, no julgamento do incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.5.0013, passou a adotar tese contrária à Orientação Jurisprudencial nº 394, no sentido de admitir da repercussão do repouso semanal remunerado no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, modulando os efeitos da decisão, definindo que esta só incidirá nos processos que tiverem os cálculos liquidados a partir de 14/12/2017. Todavia, em 14/12/2017, a C. SBDI-1 decidiu, por unanimidade, "suspender a proclamação do resultado do julgamento para, nos termos do disposto no artigo 171, § 2º, do RITST, e, ouvida a Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos desta Corte Superior, submeter à elevada apreciação do Tribunal Pleno a questão relativa à revisão ou cancelamento, se for o caso, da Orientação Jurisprudencial nº 394 SbDI-1 do TST, uma vez que a maioria dos ministros votava em sentido contrário ao disposto na referida Orientação Jurisprudencial". Na sessão de 22/3/2018, decidiu-se, por unanimidade, chamar o feito à ordem para renovar o prazo de suspensão a partir do dia 27/3/2018 e retirar o processo de pauta, remetendo-o ao Tribunal Pleno, aguardando posicionamento definitivo. Recentemente, precisamente na Sessão do dia 22/03/2023, o IRR 10169-57.2013.5.05.0024 foi submetido a análise do Pleno do TST, havendo este fixado o entendimento de que as horas extras habitualmente prestadas integram o repouso semanal remunerado do trabalhador e, agora, a majoração do valor de Repouso Semanal Remunerado refletirá no cálculo das demais parcelas salariais, como os cálculos das férias, do 13º salário, do aviso prévio e do FGTS. Desse modo, foi aprovada a tese jurídica para compor a nova redação da OJ 394 é a seguinte: REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS. 1. A majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS. 2. O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023. Desse modo, apenas as horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023 serão computadas no cálculo do Repouso Semanal Remunerado e, com a alteração, repercutirão nas demais parcelas apuradas sobre o salário. Em assim sendo, considerando que a pretensão deduzida no presente feito compreende apenas os lapsos contratuais de 12.08.2022 a 21.07.2023, há de prevalecer recente decisão do TST no sentido de que a majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir, somente a partir de 20.03.2023, no cálculo das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, dentre elas, no cálculo das férias + 1/3, da gratificação natalina e do FGTS + 40%. Em razão disso, defiro o pedido de reflexos das horas sobre o repouso semanal remunerado nos termos da Súmula nº 172 do C.TST e mantenho a aplicação do entendimento consubstanciado na anterior da OJ 394 da SBDI-1 no tocante ao período anterior a 20.03.2023. Em relação ao período subsequente, a majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deverá repercutir no cálculo do aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%. Quanto ao divisor, deverá ser aplicando no presente caso o divisor 180, por força do disposto na Súmula nº 124, I do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, verbis: BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. I - o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário será: a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT. II - Ressalvam-se da aplicação do item anterior as decisões de mérito sobre o tema, qualquer que seja o seu teor, emanadas de Turma do TST ou da SBDI-I, no período de 27/09/2012 até 21/11/2016, conforme a modulação aprovada no precedente obrigatório firmado no Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, DEJT 19.12.2016. Por fim, impõe-se a improcedência do pedido alusivo às horas intervalares e reflexos". Além disso, em sede de julgamento de embargos de declaração, esclareceu o juízo sentenciante ter havido "(...) um equívoco de digitação ao constar, na fundamentação, a aplicação do divisor 180, por força da súmula nº 124, I do TST, quando o correto deveria ser a incidência do divisor 220, uma vez afastada a possibilidade de enquadramento como bancário ou financiário, como se verifica no tópico 12 da sentença vergastada". Os recorrentes argumentam que o recorrido trabalha externamente e sem controle de jornada, com possibilidade de organizar a própria agenda. Entendem ainda que foi indevidamente rejeitado o pedido de produção de prova digital, necessária para a geolocalização do recorrido nos horários em que prestaria labor extraordinário. Afirmam que "(...) se pode extrai do depoimento das testemunhas das recorrentes não é a habitualidade de horas extras, aliás, o depoimento foi claro quanto a desnecessidade de comparecimento presencial e não acompanhamento de rotas diárias pelos supervisores". Colacionam julgados em abono de sua tese. Sem haver horas extras habituais, não há se falar em reflexos, conforme Súmula nº 376 do TST. Caso mantida a condenação, entendem que "(...) deverá haver uma limitação da repercussão, na forma do Enunciado 113 do TST, que desautoriza os reflexos das horas extras sobre o DSR, inclusive nos sábados, domingos e feriados, bem como diferenças de férias, 13º salários e depósitos fundiários com a respectiva indenização. Caso ainda entendam, Vossas Excelências, cabível o pleito recorrido de horas extras, que o façam de forma a levar em consideração, para o cômputo destas, os feriados nacionais e regionais, bem como as férias e licenças, já que a autor não laborou em tais dias, tampouco comprovou referido trabalho". Aduzem ainda não ser devida qualquer diferença referente ao repouso semanal remunerado, pugnando pela observância da OJ nº 394 da SDI-1 do TST. Por fim, esclarecem "(...) que a PLR possui como base de cálculo apenas as verbas salariais de natureza fixa, o que não é o caso das horas extras". À análise. Reexaminando-se o acervo probatório dos autos, corrobora-se o posicionamento do julgado de origem quanto ao trabalho extraordinário. Com efeito, não se olvida que o exercício de atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho é fato impeditivo do direito às horas extras. Conforme lição doutrinária pertinente sobre o tema, pode o empregado externo ter direito às horas extras, pois "(...) é a incompatibilidade de fixação e controle da jornada que o afasta da tutela legal, e não o fato de desenvolver suas atividades fora do estabelecimento do empregador" (CASSAR, Vólia Bomfim, Direito do Trabalho, 5ed., Rio de Janeiro, Editora Impetus, 2011, p. 712-713). Ocorre que, no caso dos autos, não restou demonstrado que o autor laborasse em atividade externa incompatível com o controle de jornada. Consoante art. 818, II, da CLT, os reclamados atraíram para si o ônus de comprovar a incompatibilidade da atividade externa exercida pelo autor com a fixação de horário de trabalho. A distribuição do encargo probatório assim fixada encontra amparo na jurisprudência do TST, retratada no seguinte julgado: "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE - ÔNUS DA PROVA. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO PACIFICADO DESTA CORTE SUPERIOR. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Tendo em vista a finalidade precípua desta instância extraordinária na uniformização de teses jurídicas, a existência de entendimento sumulado ou representativo de iterativa e notória jurisprudência, em consonância com a decisão recorrida, configura impeditivo ao processamento do recurso de revista, por imperativo legal. 2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional destacou que "resulta afastado o enquadramento do obreiro na exceção legal se a empresa não demonstra a impossibilidade de fiscalizar a jornada do seu empregado externo". 3. Assim, o acórdão regional, nos moldes em que proferido, encontra-se em conformidade com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de ser do empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle da jornada do trabalhador externo. Mantém-se a decisão recorrida. Agravo conhecido e desprovido" (Ag-AIRR-177-59.2022.5.19.0059, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 15/03/2024) (destaquei). Ao contrário do afirmado pelos recorrentes, os depoimentos colhidos em audiência no presente feito e na prova emprestada admitida, consoante declarações testemunhais expostas na sentença anteriormente colacionada, não permitem aferir que a jornada de trabalho do autor, embora externa, fosse incompatível com o controle. A alegação recursal no sentido de o trabalho não se iniciar, tampouco se encerrar, obrigatoriamente, na agência, não é suficiente para se reconhecer a ausência de possibilidade de controle da jornada, sendo da própria natureza do trabalho externo que possa se iniciar e se encerrar fora do ambiente físico da empresa. Nesta esteira, o reexame do acervo probatório dos autos conduz à confirmação da valoração realizada pelo juízo de origem, no sentido de que "(...) a prova testemunhal produzida deixou cristalino que, mesmo inexistindo controle de frequência, havia possibilidade da efetivação de controle, uma vez que o reclamante utilizava tablet contendo aplicativo de monitoramento (GPS), de modo que, pelo sistema, havia como controlar a jornada, inclusive com a possibilidade de localização do reclamante em tempo real. Além disso, o reclamante era contactado via Whatsapp e portava uma agenda na qual eram registrados, dentre outros dados, os horários das visitas. Desse modo, tem-se por indiscutível que o reclamante, ocupando a função de agente de microcrédito, não estava enquadrado na jornada excepcional de que cuida o art. 62, I, da Carta Celetária". Registre-se, ainda, que a prova digital pretendida pelos recorrentes não se mostra imprescindível para aferir a jornada de trabalho do autor. Ademais, como bem destacou o juízo sentenciante, em relação "(...) ao período que laborou prioritariamente de forma externa, longe do estabelecimento empresarial, percorrendo diversas localidades, entendo que os dados afetos à sua geolocalização não são suficientes para determinar se ele estava efetivamente trabalhando ou mesmo à disposição do empregador, de modo que a medida ora pleiteada não terá maior relevância no deslinde da matéria. Se não bastasse, no período que laborava externo, o reclamante utilizava equipamento eletrônico com GPS (tablet) fornecido pelos demandados, ferramenta de uso diário e imprescindível para o desempenho do labor, o qual era conectado diretamente ao empregador de forma on line, conforme prova oral produzida no feito. Isso implica dizer que os próprios demandados poderiam, a partir dos registros lançados no tablet utilizado pelo demandante, obter sua geolocalização sem nenhuma dificuldade já que o equipamento era de sua propriedade, cabendo-lhes, tão somente, ter baixado da internet os elementos de prova necessários, mediante uso de aplicativos disponibilizados em lojas virtuais". Em caso similar, este Regional já se manifestou sobre a desnecessidade de produção de prova digital, "(...) por se ter concluído que a vasta prova documental produzida nos autos, bem como os robustos depoimentos pessoais colhidos das partes revelavam-se bastante ao esclarecimento das matérias fáticas e a formação do livre convencimento do magistrado para o deslinde da controvérsia. (...)" (TRT da 7ª Região; Processo: 0000323-66.2020.5.07.0007; Data: 15-12-2022; Órgão Julgador: Gab. Des. Durval Cesar de Vasconcelos Maia - 1ª Turma; Relator(a): DURVAL CESAR DE VASCONCELOS MAIA). Portanto, o acervo probatório dos autos, com a distribuição do ônus da prova pertinente, não permite o enquadramento do autor no art. 62, I, da CLT. No sentido ora abonado, confira-se o seguinte julgado deste Regional: "(...) TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS. POSSIBILIDADE. A exceção estabelecida no artigo 62, I da CLT alcança, tão somente, os empregados que prestam serviços com total autonomia quanto ao horário, bem assim aos que laboram em condições que inviabilizem o controle do horário de trabalho. Na presente lide, o acervo probatório revelou que era plenamente possível a fiscalização da jornada de labor da reclamante, posto que suas atividades eram controladas através de "whatsapp", ligações via celular, bem como por meio de aplicativo disponível no "tablet", o que afasta a incidência do dispositivo legal referenciado. Sentença confirmada, no aspecto. (...)" (TRT da 7ª Região; Processo: 0001439-47.2020.5.07.0027; Data: 14-10-2021; Órgão Julgador: Gab. Des. Durval Cesar de Vasconcelos Maia - 1ª Turma; Relator(a): DURVAL CESAR DE VASCONCELOS MAIA). Os parâmetros da liquidação também foram determinados de forma escorreita, com fixação da jornada pertinente, a configurar o deferimento de 15 horas extras por semana, não logrando êxito o recurso em demonstrar a ocorrência de excesso na apuração em razão da inclusão de dias sem labor. Não houve deferimento de reflexos em PLR. Dada a habitualidade da jornada reconhecida, os reflexos são devidos, inclusive no RSR, considerando-se a Súmula nº 172 do TST. A majoração do RSR, em razão de tal repercussão das horas extras, somente deve repercutir no cálculo das demais parcelas a partir de 20/03/2023, conforme a atual redação da OJ nº 394 da SDI-1 do TST, o que foi igualmente determinado pela sentença. Recurso que não merece provimento. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO BANCO SANTANDER. Sobre o tema, eis o teor da sentença: "O reclamante alega que os demandados devem ser condenados solidariamente no pagamento das verbas porventura deferidas nesta ação e, caso este não seja o entendimento do Magistrado, pugna, no mínimo, pela condenação subsidiária do primeiro reclamado, por força do disposto no inciso IV da Súmula 331 do Colendo TST. Os reclamados, por sua vez, sustentam que são empresas distintas e que não há interesses convergentes entre si, destacando que o banco reclamado não tem nenhum controle sobre a correclamada. Sustentam, ainda, que a solidariedade não se presume, resulta da lei ou vontade das partes, sustentam, por fim, que não se pode cogitar de subsidiariedade, haja vista a real empregadora do autor ser empresa sólida no mercado, não podendo suas obrigações ser estendidas a terceiros pela mera existência de grupo econômico. Delibero. Cumpre inicialmente destacar que a solidariedade decorrente da formação de grupo econômico, prevista no art. 2º, §2º, da CLT, caracteriza-se tanto pelo controle vertical de uma empresa sobre as demais, quanto pela mera existência de coordenação horizontal entre as empresas partícipes da relação. No caso sob exame, a própria peça contestatória, embora refute a existência de responsabilização solidária ou subsidiária, deixou evidenciado que os reclamados integram o mesmo grupo econômico, em especial quando expressamente dispôs que "não há o que se falar em subsidiariedade, uma vez que a real empregadora do Reclamante, trata-se de empresa sólida no mercado, não podendo suas obrigações serem estendidas a terceiros pela mera existência de grupo econômico, pois não restou comprovada qualquer ingerência no contrato de trabalho firmado entre as partes tampouco hipossuficiência econômica a ensejar a condenação do segundo reclamado". Com efeito, mesmo que a contestação não tivesse admitido a existência de grupo econômico, o contexto probatório contido no bojo dos autos demonstram a sua ocorrência. De fato, a partir da análise dos documentos constantes, dentre eles, destaco aqueles constantes de fls. 53/54, 1.014, 1.017, 1.027, 1.056 e 1.218, além de outros nos quais consta o nome do segundo reclamado, verifica-se que o endereço de ambos os réus é o mesmo. Além disso, todos os documentos juntados com a inicial atinentes ao contrato de trabalho do reclamante apresentam timbre/marca do banco reclamado, fato corroborado pela prova oral. De fato, a primeira testemunha indicada como prova emprestada, Sr. ANTONIO CARLOS DO NASCIMENTO SOUSA, ao ser ouvido no processo nº 0000423-20.2023.5.07.0038, declarou que "faziam, no dia a dia, atendimento ao cliente, concessão de crédito para capital de giro e investimento fixo e misto, cobranças, renovação, venda de produtos do banco, como venda de conta corrente de pessoa física e jurídica, capitalização, seguro, maquininha de cartão e consórcio; que faziam abertura de conta corrente de pessoa física e jurídica; que o crédito oferecido pelos agentes era exclusivo do banco Santander; [...]que só vendiam as maquinetas para quem antes era cliente santander ou seja cliente no ato da contratação do crédito; que por exemplo, o Dr. Raimundo vai contratar um crédito e automaticamente tem aquela maquineta, pois se trata de cliente novo, então para bater a meta tinha que oferecer ao cliente junto com o crédito; que trata-se de crédito quando está vendendo a maquineta e o empréstimo que é para capital de giro; [...]que se o cliente quiser a maquineta, mas não pretender contratar o empréstimo, não poderará adquirir, visto que tem que ter a venda de crédito; que tinha acesso ao extrato; que tinham acesso ao saldo, bloqueio e desbloqueio de contas; [...]que utilizavam crachá com identificação da empresa; que era um crachá comum com todos os funcionários do santander; que tinha o nome santander bem nítido; que tinha matricula, nome completo e o nome santander; que utilizavam fardamento; que utilizavam uma camisa gola polo, preta e vermelha com o nome santander bem na frente; que o depoente foi contratado foi informado que ia trabalhar para o Santander; que quando o depoente ia atender os clientes se identificava como funcionário do santander, inclusive tem gente que nem sabe o que é prospera; que tem uma sala com ramal dentro da agência; que o e-mail que utilizavam era corporativo do banco; [...]que quem fazia o roteiro de visitas era o banco Santander, a Regional e gerente da agência; que sabe que a base prospera fica junto ao banco santander; que no local tem os guichês de atendimento, que tinha uma relação de mesas; que não era supervisor que liberava o microcrédito, era o banco santander; que apenas validava a liberação do microcrédito, olhava a documentação se estava em conformidade e reportava para o banco". Do mesmo modo, a segunda testemunha indicada como prova emprestada, Sr. JOÃO WALFRIDO FERREIRA DA COSTA, ao ser ouvido no processo nº 0001313-35.2022.5.07.0024, afirmou que "prospera é o programa de microcrédito do banco Santander; [...]que o agente de microcrédito fazia a renovação do cliente, fazia controle de inadimplência, que faziam cobranças e vendiam as angariações do banco que era conta corrente, maquina de cartão, habilitava as contas, habilitava as máquinas de cartão e também fazia os investimentos fixos, capital de giro, renovação dos créditos de microcrédito e captação de clientes novos; que o empréstimo só poderia ser concedido para clientes do banco Santander; que a conta corrente que abriam não era exclusivamente para o recebimento do microcrédito, era uma conta normal do banco; que poderia fazer PIX, transferência bancária; que era uma conta comum como de qualquer outro banco; [...]que o e-mail corporativo, na época que trabalhava para as reclamadas, era joao.costa@santander.com.br; [...]que constavam no crachá do agente a foto, o nome completo e a logo banco Santander; que quando iam atender um cliente se apresentava como funcionário do banco Santander; que as metas dos agentes impactavam nas metas do banco Santander". No mesmo sentido, a terceira testemunha indicada como prova emprestada, Sr. JOÃO WAGNER RODRIGUES, ao ser ouvido no processo nº 0001100-29.2022.5.07.0024, asseverou que "o agente de microcrédito é um representante do banco; que faz desde abertura de conta, venda de maquinetas, venda de investimento fixo e capital de giro, venda de cartões, venda de seguros, capitalização; que vendiam todos os produtos que o banco oferece; [...]que o reclamante era agente de crédito; que os clientes atendidos são do banco santander; [...]que possuem ferramenta de consulta ao SPC e SERASA, dados bancários, extratos bancários das movimentações e tem um sistema operacional bancário chamado TFC, que é um programa de trabalho do santander; que as informações dos clientes eram acessadas através da matrícula no sistema que operam; que foi contratado por Marcelo e Valdivino funcionários do banco santander; [...]que usavam uniforme do banco santander de cor vermelha com crachá com logo da empresa; que se identificava com Wagner do banco Santander; [...]que o depoente ofertava todos os produtos; que oferecia capitalização, poupança, máquina de cartão; que indicava para o cliente não vender fiado para conseguir pagar os investimentos e o próprio crédito". No mesmo diapasão, a primeira testemunha ouvida a rogo da parte reclamada, Sr. GUILHERME PAULO DA SILVA, declarou que "conhece do reclamante lá da prospero; que o reclamante trabalhava em Morrinhos e o depoente em Acaraú, mas integravam a mesma filial; [...]que em Acaraú não tem escritório fixo; que a proposto de crédito é feito em campo e o Júnior faz a aprovação da proposta; [...]que o crédito do prospera é chamado de capital de giro; que o crédito que a gente oferta ao cliente é crédito para capital de giro;[...]que as contas correntes que abriam ficavam vinculadas a agência 2477 em Acaraú; que poderia fornecer crédito para clientes de outro banco, mas o valor desse empréstimo ficaria obrigatoriamente no Santander". Na mesma toada, a segunda testemunha ouvida a rogo da parte reclamada, Sr. SANDYNHO YURI SILVEIRA PEREIRA, afirmou que "o depoente foi contratado pelo prospero e o supervisor era da prospero; que se o depoente faltar ou tiver que faltar ao trabalho faz a entrega do atestado para supervisor do Prospera, o Júnior; que [...] Cada produto vendido, máquina de cartão de crédito, contas correntes, contas mês e títulos de capitalização, cada um tinha uma pontuação diferente e cada, e quando você atinge uma determinada pontuação, você faz uma gratificação por fora que a gente chama de RV de agariação". A A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece critérios objetivos e subjetivos para configuração da solidariedade entre empresas. É o que está com clareza solar no § 3º do art. 2º do estatuto celetário, verbis: § 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. A prova testemunhal produzida no feito leva a ilação de que havia efetiva comunhão de interesses e atuação conjunta das empresas. A comunhão de interesses ficou devidamente evidenciada na medida em que os reclamados se beneficiavam mutuamente com a venda de produtos e serviços do primeiro reclamado por empregados da segunda demandada, perfectibilizando a solidariedade também ativa do contrato de trabalho. Já a atuação conjunta das empresas restou demonstrada através do compartilhamento de equipamentos, instalações e infraestrutura da agência. Como se pode ver, o contexto probatório não deixa nenhuma dúvida quanto à caracterização da relação de coordenação inter empresarial denunciadora da configuração de grupo econômico. Assim, existindo evidências nos autos de que os reclamados integram o mesmo grupo econômico, tem-se por indiscutível que os mesmos são solidariamente responsáveis por eventuais verbas deferidas em favor do acionante, nos moldes do art. 2º, § 2º, da CLT". Os recorrentes defendem, em suma, que o Banco Santander não deve figurar no polo passivo da reclamação, pois nunca foi empregador do reclamante. Afirmam que "(...) se tratam de empresas distintas, tanto no que diz respeito à personalidade jurídica, como na autonomia de direção, não havendo interesse convergente entre as empresas, não tendo o Banco Recorrente qualquer controle sobre a Empresa Correclamada, ora Recorrente". Sem razão. Para além da valorosa demonstração de que os reclamados, indubitavelmente, integram grupo econômico, nos termos expostos pela sentença acima transcrita e não infirmados pelas razões do apelo, há de se consignar que os próprios reclamados, em contestação, afirmaram que a defesa "(...) é apresentada em nome de ambos os Reclamados, tão somente pela existência do grupo econômico (...)". Dessa forma, resta autorizada a presença do Banco Santander no polo passivo e, ainda, a condenação solidária reconhecida. Inteligência do § 2º do art. 2º da CLT, hipótese autorizadora da condenação imposta aos recorrentes, cuja solidariedade não se deu de forma presumida, mas sim autorizada por lei. Ademais, como bem expôs a sentença, "Indicadas pela parte reclamante como devedoras/responsáveis da relação jurídica de direito material alegada na petição inicial, legitimadas estão as partes reclamadas para figurarem no polo passivo da ação. Saber se há ou não a pretensa relação de emprego, assim como se há ou não responsabilidade solidária ou subsidiária, são matérias a serem examinadas e decididas no mérito". Recurso que não merece provimento. NATUREZA JURÍDICA DA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. O juízo de origem considerou como salarial a natureza das parcelas pagas a título de remuneração variável. Eis o teor da sentença: "O reclamante alega que a parte autora recebia salário fixo além da remuneração variável, devidas pela venda de produtos do banco, mês a mês, nos contracheques, sob rubricas "RV-MICROCRÉDITO" E "SIST REMUN VARIÁVE" e que apesar da natureza salarial, o banco jamais considerou o valor dessas parcelas para fins de cálculo e pagamento de repousos remunerados (inclusive sábados e feriados), férias acrescidas do terço constitucional, décimos terceiros salários, PLR, horas extras e verbas rescisórias (saldo de salário, décimo terceiro salário proporcional, terço constitucional de férias, férias proporcionais), além do FGTS. Diante disso, postula a condenação da parte demandada no pagamento de diferenças salariais oriundas da integração das verbas de variáveis recebidas sob as rubricas "RVMICROCRÉDITO" E "SIST REMUN VARIÁVEL" pagas ao longo do período contratual, em repousos semanais remunerados, incluídos sábados e feriados (normas coletivas anexas), e após, pelo aumento da média remuneratória, os reflexos em férias acrescidas do terço constitucional, décimos terceiros salários, PLR, horas extras e verbas rescisórias (saldo de salário, décimo terceiro salário proporcional, terço constitucional de férias, férias proporcionais), além do FGTS, nos termos da fundamentação. Analiso. Analisando os contracheques, verifico que o reclamante recebia salário base mais um valor pertinente "RV - MICROCREDITO" ou "SIST REMUN VARIAVEL" que consistia nas comissões. Nos contracheques não há demonstrativo de pagamento do DSR sobre a parte variável do salário, isso já considerando que o reclamado pagava o valor do DSR sobre o salário fixo mensal. Assim, defiro o Descanso Semanal Remunerado, referente ao período contratual, incidente sobre os valores da remuneração variável da parte reclamante (quando houver), e reflexos sobre o aviso prévio, décimo terceiro, férias acrescidas de 1/3 e FGTS + 40%". Os recorrentes defendem, em síntese, que a remuneração variável não possui natureza salarial, bem como não era paga com habitualidade, de modo a serem indevidas as integrações deferidas. Afirmam que "(...) as metas individuais são apuradas com base no desempenho individual do empregado, e são pagas como um prêmio, não possuindo o condão de natureza salarial". Pugnam pela aplicação do "(...) artigo 114 do Código Civil, já que o plano de Remuneração Variável foi criado por mera liberalidade do empregador (inteligência do artigo 5º, II da Constituição)". Aludem ao art. 457, §§ 2º e 4º, da CLT, em abono de sua tese. Destacam "(...) que o art. 28 da Lei 8.212/91, alterado pela Lei 13.467/2017, dispõe que os prêmios não constituem base de incidência de encargos trabalhistas ou previdenciários". Apontam "(...) que a parcela (sendo relacionada à produção) não pode gerar efeitos nos descansos semanais remunerados (DSRs), conforme Súmula 225 do C. TST". Ademais, sendo o pagamento mensal, nele já estaria contido o DSR. Ressaltam que a PLR não tem natureza salarial. Sem razão. Dos contracheques do reclamante acostados aos autos (ID's 1e9a815 e 9a1f61f) é possível verificar o recebimento da parcela em vários meses, em valores variáveis. Na verdade, apenas não houve o pagamento nos meses de agosto, setembro e outubro de 2022. Dessa forma, o pagamento da parcela verificado no caso vertente assume contornos habituais, na esteira da seguinte lição doutrinária: "Habitual é tudo aquilo que tem repetição frequente. Logo, podemos considerar que uma parcela é habitual quando ela se repete metade ou mais da metade de um período" (CASSAR, Vólia Bomfim, Direito do Trabalho, 5ed., Rio de Janeiro, Editora Impetus, 2011, p. 891). Há de se destacar, ainda, que os próprios reclamados admitiram em contestação que os valores pagos ao reclamante a título de SRV foram integrados ao salário para fins de pagamento de 13º, férias e FGTS. Nesta esteira, não há como se enquadrar a parcela na figura do prêmio de que cuidam os § 2º e 4º do art. 477 da CLT, in verbis: "§ 2oAs importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (...) § 4oConsideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades". Para ser considerado prêmio, o pagamento da liberalidade concedida pelo empregador deve ocorrer em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado, noção que não se coaduna com o constatado na realidade laboral, dado o pagamento não em função de desempenho acima do esperado, mas sim sobre os negócios realizados, restando incólume, igualmente, o entendimento da Súmula nº 225 do TST. No sentido ora abonado, destacam-se os seguintes julgados deste Regional: "I - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE SISTEMA DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. NATUREZA SALARIAL.Além da habitualidade do pagamento da parcela "sistema de remuneração variável" (SRV), não existe, no caderno processual, evidência contundente de que a percepção da verba esteve atrelada a um desempenho extraordinário da postulante (vivência de uma situação de produtividade fora do comum; art. 457, §4º, da CLT). Por conseguinte, compreende-se que a parcela sistema de remuneração variável - SRV - possui natureza salarial, sendo devido à obreira as respectivas repercussões da parcela em horas extras, RSR, 13º salários, férias+1/3, aviso prévio e FGTS. (...)" (TRT da 7ª Região; Processo: 0000947-33.2020.5.07.0002; Data: 10-04-2023; Órgão Julgador: Gab. Des. Francisco Tarcísio Guedes Lima Verde Junior - 3ª Turma; Relator(a): FRANCISCO TARCISIO GUEDES LIMA VERDE JUNIOR). "(...) RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.SISTEMA DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL - SRV. NATUREZA JURÍDICA. DIFERENÇAS SALARIAIS. Em relação a natureza jurídica da citada parcela, a jurisprudência da Colenda Corte Trabalhista tem firme entendimento no sentido de que a Parcela "Remuneração Variável - SRV" caracteriza-se como comissão e possui natureza salarial, razão pela qual deve ser integrada ao salário para todos os efeitos. Recurso provido. (...)" (TRT da 7ª Região; Processo: 0000916-76.2021.5.07.0002; Data: 31-03-2023; Órgão Julgador: Gab. Des. Regina Gláucia Cavalcante Nepomuceno - 1ª Turma; Relator(a): REGINA GLAUCIA CAVALCANTE NEPOMUCENO). Observe-se não terem sido deferidos reflexos sobre PLR. Dado o reconhecimento da natureza salarial da remuneração variável, são devidos os reflexos no repouso semanal remunerado, consoante art. 457, § 1º, da CLT e Súmula nº 27 do TST. Sentença mantida. JUSTIÇA GRATUITA. A sentença reconheceu o direito do autor aos benefícios da justiça gratuita nos seguintes termos: "Nos termos do art. 790, § 3º da CLT, há presunção de pobreza favorável ao trabalhador que receba salário inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. O § 4º do mesmo dispositivo estabelece, por sua vez, que o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. O art. 99, § 3º do CPC reza que se presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural, sendo que o art. 374, IV, do mesmo diploma legal estabelece que não dependem de prova em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. A parte autora apresentou declaração de pobreza (fl. 60), a qual tem presunção de veracidade. Não há nos autos elementos indicando a existência de recursos suficientes para o pagamento das custas do processo após a ruptura contratual (art. 99, § 2º do CPC). Porque preenchidos os requisitos previstos no artigo 790, § 3º da CLT (com a redação dada pela Lei 13.467/2017), defiro os benefícios da justiça gratuita à parte autora". Os recorrentes defendem que o autor "(...) não comprovou sua insuficiência de recursos, percebia remuneração superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social e ao invés de buscar a assistência sindical ou se utilizar da faculdade do jus postulandi (art. 791 da CLT), está patrocinado por advogado particular, passando a arcar com os honorários advocatícios, o que, consequentemente, deixa de se enquadrar na situação de beneficiário da Justiça Gratuita". A sentença deve ser mantida. O recorrido declarou não ter condições de arcar com os custos do processo. Reexaminando-se o acervo probatório dos autos, não há elementos capazes de afastar a validade de tal declaração. Dessa forma, a simples declaração de que o postulante é pobre na forma legal e de que não reúne condições econômicas para arcar com as despesas processuais, sem grave prejuízo próprio ou de sua família, é suficiente e merecedora de fé para a concessão do benefício da justiça gratuita. Portanto, firmada a situação de pobreza da parte reclamante, como no caso, é o quanto basta para o deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita. Nesse sentido, ainda, o § 3º do art. 99 do CPC, aplicável à seara trabalhista (art. 8º, § 1º, da CLT), segundo o qual "presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural". Inteligência, por fim, do item I da Súmula nº 463 do TST. No sentido ora abonado, colhe-se o seguinte julgado: "II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS POR SIMPLES DECLARAÇÃO. 1 - A Lei nº 13.467/2017 alterou a parte final do § 3º e acresceu o § 4º do art. 790 da CLT, o qual passou a dispor que " O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo ". 2 - Questiona-se, após essa alteração legislativa, a forma de comprovação de insuficiência de recursos para fins de obter o benefício da justiça gratuita no âmbito do Processo do Trabalho. 3 - Embora a CLT atualmente não trate especificamente sobre a questão, a normatização processual civil, plenamente aplicável ao Processo do Trabalho, seguindo uma evolução legislativa de facilitação do acesso à Justiça em consonância com o texto constitucional de 1988, estabeleceu que se presume " verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural ". 4 - Também quanto ao assunto, a Súmula nº 463, I, do TST, com a redação dada pela Resolução nº 219, de 28/6/2017, em consonância com o CPC de 2015, firmou a diretriz de que "para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado ". 5 - Nesse contexto, mantém-se no Processo do Trabalho, mesmo após a vigência da Lei nº 13.467/2017, o entendimento de que a declaração do interessado, de que não dispõe de recursos suficientes para o pagamento das custas do processo, goza de presunção relativa de veracidade e se revela suficiente para comprovação de tal condição (99, § 2º, do CPC de 2015 c/c art. 790, § 4º, da CLT). Harmoniza-se esse entendimento com o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal). 6 - De tal sorte, havendo o reclamante prestado declaração de hipossuficiência e postulado benefício de justiça gratuita, à míngua de prova em sentido contrário, reputa-se demonstrada a insuficiência de recursos a que alude o art. 790, § 4º, da CLT. 7 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-23-20.2019.5.08.0005, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 11/09/2020). Recurso que não merece provimento. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. O juízo sentenciante determinou "(...) que os créditos trabalhistas deferidos no corpo deste julgado sejam apurados com base nos parâmetros definidos pela decisão de mérito das ADCs nºs 58 e 59 (IPCA-E mais juros legais (art. 39, caput , da Lei nº 8.177/91), ou seja, a TRD acumulada entre a data do vencimento da obrigação e seu efetivo pagamento na fase pré-judicial e a partir do ajuizamento da ação, da taxa SELIC)". Caso mantida a condenação, os recorrentes requerem "(...) que a correção monetária, observe o critério definido no julgamento do ADC 58, ADC 59, ADI 5.867 E ADI 6.021, nos seguintes parâmetros: Até o ajuizamento deve ser o IPCA-E; - Entre o ajuizamento da ação e a citação incidirá IPCA-E mais os juros de 1% ao mês; - Após a citação, deverá ser utilizada apenas a taxa SELIC como fator de correção, já englobados os juros moratórios. A súmula 381 do TST também deverá ser observada". Sem razão. A adoção da TRD na fase pré-judicial encontra amparo na decisão do STF sobre a matéria. Com efeito, o STF firmou o entendimento de que, na fase pré-judicial, devem incidir o IPCA-E e os juros previstos no artigo 39, caput, da Lei nº 8.177/91 (TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento) e, a partir do ajuizamento da ação, a taxa SELIC, que já abrange correção monetária e juros de mora. Nesse sentido os julgados a seguir: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS E DOS DEPÓSITOS RECURSAIS. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC 58, COM EFEITO VINCULANTE. O Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária realizada em 18 de dezembro de 2020, ao julgar o mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 5.867 e 6.021, em conjunto com as Ações Diretas de Constitucionalidade nºs 58 e 59, julgou parcialmente procedentes as ações, a fim de, emprestando interpretação conforme à Constituição aos artigos 879, § 7º, e 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, definir, com efeito vinculante, a tese de que "à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)" (redação dada após acolhidos embargos de declaração a fim de sanar erro material). Ao julgar os primeiros embargos declaratórios esclareceu que: "Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991). ". Houve modulação dos efeitos da decisão principal, fixando-se o entendimento segundo o qual todos os pagamentos realizados a tempo e modo, quaisquer que tenham sido os índices aplicados no momento do ato jurídico perfeito, assim como os processos alcançados pelo manto da coisa julgada, devem ter os seus efeitos mantidos, ao passo que os processos sobrestados, em fase de conhecimento, independentemente de haver sido proferida sentença, devem ser enquadrados no novo entendimento jurídico conferido pelo precedente vinculante, sob pena de inexigibilidade do título executivo exarado em desconformidade com o precedente em questão. Quanto aos processos em fase de execução, com débitos pendentes de quitação, e que não tenham definido o índice de correção no título executivo, também devem seguir a nova orientação inaugurada pelo precedente. No caso dos autos, houve fixação de índices de correção diversos daqueles estabelecidos pelo STF. Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido" (TST-E-ED-ARR-1035-02.2017.5.12.0014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 09/12/2022). "AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS. AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. JUROS DE MORA DA FASE PRÉ-PROCESSUAL. ART. 39, CAPUT , DA LEI Nº 8.177/1991. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 894, § 2º, DA CLT. Trata-se de recurso de agravo contra decisão que negou seguimento aos embargos à SBDI-1 do reclamado. Hipótese em que a decisão embargada está em conformidade com a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADCs n. 58 e 59 em conjunto com as ADIs n. 5.857 e 6.021, no sentido de que "em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput , da Lei 8.177, de 1991 )". Nesta medida, incide o art. 894, § 2º, da CLT. Precedentes. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento" (TST- Ag-E-Ag-RR-10317-28.2017.5.03.0107, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 09/12/2022). Precedentes deste Regional: "(...) AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. Há de se adotar o que ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento final das ADC's 58 e 59, em 18/12/2020, ou seja, a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC. Nesse compasso, em observância ao que restou decidido pelo STF, no âmbito da ADC 58/DF, determina-se que, na quantificação do julgado, seja aplicada a incidência do IPCA-E, além da aplicação dos juros legais (artigo 39, caput, da Lei 8.177, de 1991), na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (englobando juros e correção monetária). (...)" (TRT da 7ª Região; Processo: 0000165-38.2016.5.07.0011; Data: 27-03-2023; Órgão Julgador: Gab. Des. Fernanda Maria Uchoa de Albuquerque - 3ª Turma; Relator(a): FERNANDA MARIA UCHOA DE ALBUQUERQUE). "PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADC´S 58 E 59. FASE EXTRAJUDICIAL. APLICAÇÃO CUMULADA DO IPCA-E (CORREÇÃO MONETÁRIA) COM A TAXA REFERENCIAL (JUROS LEGAIS). Analisando-se os termos da decisão proferida pela Suprema Corte no âmbito das ADC´s 58 e 59, constata-se que a tese do Ministro Relator no sentido de que, para a fase extrajudicial, deve ser aplicado o IPCA-E (correção monetária) e, também, os juros legais previstos no art. 39, caput, da Lei 8.177/1991 (Taxa Referencial - TR) foi sim chancelada pelo STF no referido julgado, razão pela qual deve ser adequada a conta exequenda. (...)" (TRT da 7ª Região; Processo: 0001743-46.2020.5.07.0027; Data: 10-02-2023; Órgão Julgador: Gab. Des. Francisco Tarcísio Guedes Lima Verde Junior - Seção Especializada I; Relator(a): FRANCISCO TARCISIO GUEDES LIMA VERDE JUNIOR). Sentença mantida. 2 - RECURSO DAS PARTES RECLAMADAS. RECURSO DA PARTE RECLAMANTE. TEMAS COMUNS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERÍODO DA CONDENAÇÃO. Consoante os fundamentos a seguir expostos, a sentença deferiu o pleito do autor relativo ao adicional de periculosidade, limitando-o, contudo, ao período de dois meses: "O reclamante alega que utilizava diariamente, por determinação da empresa, motocicleta para a execução dos seus serviços e que jamais foi pago o adicional de periculosidade decorrente, devendo, ainda, ser retificado o PPP. Em decorrência, postula a condenação da parte demandada na retificação do PPP e no pagamento do adicional de periculosidade, bem como de seus reflexos no DSR, férias + 1/3, 13º salário, verbas rescisórias e FGTS. Os reclamados, por sua vez, refutam o pedido de adicional de periculosidade e reflexos, alegando que não era imprescindível o uso de motocicleta e não houve imposição quanto ao uso de veículo próprio do reclamante, sendo que este poderia utilizar de qualquer meio de transporte, sendo opção pessoal. Examino. Como se pode ver, a questão cernal diz respeito ao pagamento do adicional de periculosidade, com fundamento art. 193, § 4º, da CLT, por utilizar motocicleta no desempenho para fazer entregas. Pois bem. É cediço que o trabalhador que realiza deslocamentos frequentes em motocicleta, durante sua jornada de trabalho, encontra-se exposto a um risco maior de acidente, sendo notório o elevado índice de sinistros envolvendo condutores desse tipo de veículo. Em face disso, a Lei n° 12.997/14, sancionada em 18.06.14, acrescentou o § 4º, ao art. 193, da CLT, passando a dispor que "são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta". A Portaria nº 1.565/14, do MTE, regulamentou a questão, com a aprovação do Anexo 5, da NR-16 (Portaria n° 3.214/78), que passou a vigorar com a seguinte redação: 1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas. 2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo: a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela; b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los; c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados; d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. Impende destacar que não há necessidade da realização de perícia para constatação de periculosidade, porquanto o labor em motocicleta não depende de prova técnica, haja vista que a caracterização da periculosidade é presumida em lei e decorre do próprio exercício da função. Na hipótese dos autos, o acervo probatório produzido no feito deixou evidenciado, à saciedade, que o reclamante usava motocicleta para se deslocar na execução de sua atividade externa. De fato, o reclamante, no 03min40seg da gravação do seu depoimento pessoal, afirmou que utilizava motocicleta para a execução da atividade externa. Do mesmo modo, a testemunha indicada como prova emprestada, Sr. ANTÔNIO CARLOS DO NASCIMENTO DE SOUSA, ao ser ouvida no processo nº 0000423-20.2023.5.07.0038, asseverou que o reclamante utilizava veículo próprio, no caso uma motocicleta, como meio de transporte, destacando que, no ato da contratação, era exigido CNH de moto, acrescentando que foram informados na entrevista que era obrigatório ter a CNH na categoria A e possuir moto (cf. Intervalo entre 17min07seg e 17min40seg da gravação). No mesmo sentido, a testemunha indicada como prova emprestada, Sr. JOÃO WALFRIDO FERREIRA DA COSTA, ao ser ouvida no processo nº. 0001313-35.2022.5.07.0024, assegurou que o reclamante utilizada uma moto como meio de transporte para de deslocar para o trabalho, destacando que nenhum agente que utilizava outro meio de transporte diferente de moto, posto que pela demanda "não tinha condições de usar outro transporte; que a moto era um veículo mais prático para utilizarem", acrescentando que, no ato da contratação,"teria que ter moto e habilitação na categoria A" (cf. Intervalo entre 21mon21seg e 21min50seg da gravação). Na mesma toada, a testemunha indicada como prova emprestada, Sr. WAGNER RODRIGUES, ao ser ouvido nos autos do processo nº 0001100-29.2022.5.07.0024, garantiu que o depoente se locomovia para realizar as atividades através de moto, assegurando que "todos usavam moto; que era uma característica da profissão e também uma exigência para se trabalhar, além de ter categoria 'A' e moto" (cf. Intervalo entre 03min04seg e 03min12se da gravação). Na mesma direção, a primeira testemunha ouvida a rogo da parte reclamada, Sr. GUILHERME PAULO DA SILVA, declarou que "o reclamante utilizou por algum período carro para se deslocar aos clientes e outro período motocicleta, porém não sabe precisar por quanto tempo ele utilizou cada deses meios de transporte; [...]que não havia exigência, como prerrequisito que o reclamante fizesse uso de veículo próprio; que salvo engano, no ato da contratação, a prospero pergunta em qual categoria o agente possui habilitação (CNH), porém não chega a ser prerrequisito para contração". No mesmo rumo, a segunda testemunha ouvida a rogo da parte rclamada, Sr. SANDYNHO YURI SILVEIRA PEREIRA, afirmou que "o reclamante utilizava como meio de transporte para se deslocar entre clientes um carro, posto haver, apenas no final do contrato, adquirido uma moto; que o reclamante chegou a trabalhar na sua moto por aproximadamente dois meses; [...]que não houve exigência, no ato da contração, que fosse portador de carteira de habilitação, tampouco a utilização de veículo próprio". Como se pode ver do apanhado supra, mesmo não sendo obrigatório, a parte reclamante se descolava, pelo menos nos dois últimos meses de vigência do seu contrato, até os clientes da empresa para execução de suas atividades, utilizando motocicleta, sendo certo que o uso desse tipo de transporte tinha por objetivo precípuo facilitar a realização do serviço (ante a facilidade de locomoção em tal meio de transporte), sendo, inclusive, de pleno conhecimento do empregador, já que, no ato da contratação, o reclamante optou pela utilização do aludido meio de transporte. Isso sem desprezar que o empregador se beneficiou da exposição de seu empregado aos mais diversos riscos. Releva pontuar que, mesmo que não seja obrigatório o uso da motocicleta, tal fato não tem nenhuma relevância jurídica, uma vez que o fato que origina o direito ao recebimento do adicional de periculosidade não é a obrigatoriedade do uso desse tido de transporte, mas a efetiva exposição do trabalhador aos riscos de acidentes de trânsito graves e imprevisíveis com o deslocamento em vias públicas na execução de sua atividade laborativa. Em reiteração, como bem destacado pelo TRT da 21ª Região "o fato do empregador não obrigá-lo a utilizar tal veículo para locomoção revela-se irrelevante, uma vez que o elemento que enseja a percepção do adicional é o risco a que está exposto o trabalhador ao se deslocar em vias públicas para a prestação dos serviços, sujeito a acidentes de trânsito graves e imprevisíveis" (RO 0001105-34.2016.5.21.0004 - 13/10/2018). À propósito assunto, oportuno destacar as seguintes ementas jurisprudenciais: (...) Insta pontuar que o caso sob exame não se enquadra em nenhuma das hipóteses excludentes previstas no Anexo 5, da NR-16, acima citadas, uma vez que o reclamante utilizava motocicleta para cumprimento de suas atividades regulares, em percursos por vias públicas, no horário das 08h às 18h, de segunda à sexta-feira, tempo mais que suficiente para exposição do trabalhador aos riscos de acidentes de trânsito graves e imprevisíveis, inclusive morte imediata do colaborador. Aliás, defendo que a delimitação de tempo de exposição não deveria sequer ser critério para definir a caracterização de periculosidade. Isto porque, diferente da insalubridade em que a exposição acima de limites estabelecidos leva a perda gradativa da saúde, a exposição a riscos de periculosidade pode causar morte imediata. Pondero, ainda e por oportuno, que para a caracterização de periculosidade, não há necessidade que a atividade do empregado seja realizada exclusivamente pilotando motocicletas. Nesse sentido: (...) Assim, diante do contido no bojo dos autos e à luz legislação aplicável à hipótese, resta indiscutível que o reclamante faz jus ao adicional de periculosidade pelo uso da motocicleta no cumprimento das suas obrigações laborativas, não havendo razão para a realização de prova pericial, conforme já destacado alhures, bem como em atenção ao disposto tanto no art. 195, § 2º, da CLT como no art. 370 do CPC de 2015, sendo devido o multicitado adicional, exclusivamente em relação aos dois últimos meses de vigência do seu contrato, além de seus reflexos no DSR, aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário e FGTS, referente ao mesmo período". Os reclamados alegam, em resumo, ter sido demonstrado que o uso da motocicleta não era inerente às funções do recorrido, ressaltando que os deslocamentos poderiam ocorrer por qualquer outro meio de transporte, sem que fosse exigido motocicleta no ato de contratação. Entendem "(...) que a atividade laboral desempenhada pelo Reclamante não se enquadra como atividade dotada de condição de periculosidade, nos termos estabelecidos pelo art. 193, §4º, da CLT. Assim, de plano, não há que se falar no direito ao adicional perseguido, e tampouco seus reflexos, pelas atividades descritas pelo autor". Aludem ao fato de "(...) que o TRF da 1ª Região declarou a nulidade da Portaria MTE nº 1.565/2014 em decisão proferida nos autos do processo nº 0018311-63.2017.4.01.3400, com decisão transitada em julgado em 24.09.2021 (...)". Colacionam julgados em abono de sua tese. Requerem a reforma da sentença para excluir a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade. O reclamante, por sua vez, pretende a ampliação da condenação para todo o período do vínculo empregatício. Para tanto, alude aos depoimentos das testemunhas admitidos como prova emprestada, no sentido da utilização da moto como veículo de deslocamento, sem que outra opção fosse disponível, sendo exigido no ato da contratação a habilitação na categoria respectiva. Refere-se ainda ao depoimento do preposto dos reclamados, que não soube informar se o autor usava moto, de modo a se caracterizar a confissão. Não prosperam os apelos. Dispõe o § 4º do art. 193 da CLT, acrescido pela Lei 12.997/2014, que "são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta". Prevalece no âmbito desta 2ª Turma o entendimento de que o § 4º do art. 193 da CLT possui aplicação imediata, pois "(...) a regulamentação é despicienda, por se tratar de norma expressa e autoaplicável, prescindindo de inclusão expressa em portaria do Ministério do Trabalho e Emprego" (TRT da 7ª Região; Processo: 0000746-44.2021.5.07.0022; Data de assinatura: 18-12-2023; Órgão Julgador: Gab. Des. Paulo Régis Machado Botelho - 2ª Turma; Relator(a): PAULO REGIS MACHADO BOTELHO). Nesse sentido, ainda: "(...) RECURSO DO RECLAMANTE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. LEI Nº 12.997/2014, REGULAMENTADA PELA PORTARIA 1.565/2014 DO MT. ANEXO 5 DA NR 16. O art. 193, caput e § 4º, da CLT, dispõe que o trabalho em motocicleta dá ensejo ao pagamento de adicional de periculosidade. O dispositivo foi regulamentado pela Portaria nº 1.565/2014, que inseriu tal atividade no Anexo 5 da NR16, sendo autoaplicável. A regulação pelo Ministério do Trabalho possui efeitos meramente administrativos, não prejudicando o direito trabalhista (adicional de periculosidade) criado pela lei especificada. (...)" (TRT da 7ª Região; Processo: 0000367-05.2022.5.07.0011; Data de assinatura: 25-04-2024; Órgão Julgador: Gab. Des. Francisco José Gomes da Silva - 2ª Turma; Relator(a): FRANCISCO JOSÉ GOMES DA SILVA). Logo, desnecessária a regulamentação para o deferimento da parcela, o que afasta a tese recursal em torno da nulidade da Portaria do MTE. Nesta esteira, o uso habitual de motocicleta pelo autor, para o desencargo de suas atividades laborais, restou demonstrado, porém apenas nos dois últimos meses da relação de emprego, consoante depoimentos das testemunhas colhidos em audiência e transcritos na sentença acima colacionada. As alegações defensórias em torno da possibilidade de o trabalhador efetuar os deslocamentos por outros meios, e ainda de que a utilização da moto não era exigida pela empresa, não retiram o direito do autor ao adicional respectivo, compreensão também dominante nesta 2ª Turma, no sentido de "(...) que a despeito de a lei não impor ao empregador que ele exija do trabalhador a utilização da motocicleta, é suficiente a prova de que o empregado utilizava regularmente a moto para a execução de suas atividades, o que, no presente caso, ficou demonstrado. Saliente-se que, conforme supra explicitado, mesmo que fosse possível a utilização de outros meios de transporte para o deslocamento, ou que o uso teria caráter espontâneo, o reclamante, no presente caso, efetivamente utilizava motocicleta no exercício de suas atividades laborais. Desse modo, tendo sido demonstrado que o autor utilizava motocicleta quando do desempenho de suas atividades em favor da ré, certo que o reclamante faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade no percentual de 30%, previsto no §4º do art. 193 da CLT, com os devidos reflexos sobre as demais verbas (...)" (TRT da 7ª Região; Processo: 0001003-51.2020.5.07.0007; Data de assinatura: 11-03-2024; Órgão Julgador: Gab. Des. Francisco José Gomes da Silva - 2ª Turma; Relator(a): FRANCISCO JOSÉ GOMES DA SILVA). O empregador, detentor do poder diretivo, dispõe de meios para coibir o uso de motocicleta pelos seus empregados, expedindo ordens a este respeito, não se viabilizando a tese patronal acerca da impossibilidade de pagamento do adicional por ter havido opção do empregado na escolha do meio de transporte. Nada há nos autos que demonstre tenha a empresa adotado qualquer conduta para desautorizar o uso de moto por seus colaboradores, sendo que os reclamados, como bem expôs a sentença, obtiveram benefícios pelo uso desse tipo de transporte, que "(...) tinha por objetivo precípuo facilitar a realização do serviço (ante a facilidade de locomoção em tal meio de transporte) (...)". Importa constatar que o autor, em seus deslocamentos para visitar clientes no período reconhecido pela sentença, portanto em função do trabalho, utilizava-se da motocicleta, veículo que lhe conferia inegável agilidade em benefício também da própria empresa. No sentido ora abonado, destacam-se os seguintes julgados: "(...) RECURSO DA RECLAMADA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO HABITUAL AO RISCO PELO USO DE MOTOCICLETA. Comprovado nos autos que o reclamante estava exposto a riscos em decorrência da utilização rotineira de motocicleta para a execução de suas atividades laborais, impõe-se a manutenção da sentença quanto ao deferimento do adicional de periculosidade com os devidos reflexos, nos termos do art. 193, § 4º, da CLT c/c o item 1 do Anexo 5 da NR-16. (...)" TRT da 7ª Região; Processo: 0000377-82.2019.5.07.0034; Data: 28-10-2020; Órgão Julgador: Gab. Des. Maria José Girão - 3ª Turma; Relator(a): MARIA JOSE GIRAO). "AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE AUTORA. LEI Nº 13.467/2017 . NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. POSSIBILIDADE DE DECISÃO FAVORÁVEL AO RECORRENTE. ARTIGO 282, § 2º, DO CPC/2015. TRANSCENCÊNCIA NÃO EXAMINADA. Ante a possibilidade de decisão favorável ao recorrente, deixa-se de apreciar a nulidade arguida, inclusive no tocante à transcendência da causa, com esteio no artigo 282, § 2º, do CPC/2015. Agravo de instrumento conhecido e não provido. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. FERRAMENTA DE TRABALHO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 193, §4º, DA CLT. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. PRECEDENTES. DESCONHECIMENTO DOS FATOS PELO PREPOSTO DA EMPRESA. CONFISSÃO FICTA NÃO ELIDIDA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. Constatado equívoco na decisão agravada, dá-se provimento ao agravo para determinar o processamento do agravo de instrumento. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE AUTORA. LEI Nº 13.467/2017 . ADICIONAL DE PERICULOSIDADE . USO DE MOTOCICLETA. FERRAMENTA DE TRABALHO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 193, §4º, DA CLT. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. PRECEDENTES. DESCONHECIMENTO DOS FATOS PELO PREPOSTO DA EMPRESA. CONFISSÃO FICTA NÃO ELIDIDA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA . Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de possível violação do artigo 193, §4º, da CLT . RECURSO DE REVISTA DA PARTE AUTORA. LEI Nº 13.467/2017 . ADICIONAL DE PERICULOSIDADE . USO DE MOTOCICLETA. FERRAMENTA DE TRABALHO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 193, §4º, DA CLT. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. PRECEDENTES. DESCONHECIMENTO DOS FATOS PELO PREPOSTO DA EMPRESA. CONFISSÃO FICTA NÃO ELIDIDA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. Da interpretação sistemática do artigo 193, §4º, da CLT, depreende-se que o uso da motocicleta pelo empregado enseja o pagamento de adicional de periculosidade pelo empregador quando o referido veículo é utilizado na prestação de serviços. Na hipótese, verifica-se que a Corte de origem adotou os fundamentos da sentença e concluiu ser indevido o adicional em comento, tendo em vista que a profissão do reclamante (vendedor) não exige, por si só, o uso de motocicleta. Tal entendimento, contudo, ofende os termos do referido dispositivo celetista, que não faz qualquer restrição ao direito do empregado que utiliza o aludido veículo por opção, bem como contraria a jurisprudência dominante neste Tribunal. Precedentes. Além disso, mister registrar que a reclamada, em sua peça defensiva, não rechaçou, peremptoriamente , o uso de motocicleta pelo autor. Ao contrário, admitiu que o reclamante poderia utilizar sua moto para executar as atividades laborais, argumentando, tão somente, que não havia exigência da empresa nesse sentido. Acrescente-se, também, ter sido consignado no acórdão regional o desconhecimento do preposto da ré acerca do meio de transporte utilizado pelo autor no exercício da função de vendedor, o que gera presunção de veracidade das alegações deduzidas na peça inicial (inteligência que se extrai do artigo 843, § 1º, da CLT), ante a aplicação da confissão ficta. Nesse contexto, embora tal presunção possa ser elidida por meio de provas que demonstrem exatamente o contrário, esta não é a hipótese dos autos. Diante da confissão ficta da empregadora, não afastada por outro meio de prova, presume-se verídico o fato constitutivo da pretensão, qual seja, o uso habitual de motocicleta para execução das tarefas de vendedor. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-10801-57.2019.5.15.0004, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 02/09/2022) (Destaquei). "(...) RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PROMOTOR DE VENDAS. USO DE MOTOCICLETA. Nos termos do item I da Súmula 364 do TST, tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, se sujeita a condições de risco. É indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. No caso em tela, consta da sentença, transcrita no acórdão, que o autor, na função de promotor de vendas, utilizava a motocicleta nos deslocamentos realizados entre os supermercados, "o que perfazia cerca de 10% da jornada". Diante desse contexto, conclui-se que está caracterizada a exposição habitual ao risco, visto que 10% da jornada de trabalho é tempo suficiente a afastar o conceito de eventualidade e de tempo extremamente reduzido. Assim, a decisão do Regional, que não reconheceu o direito do autor ao recebimento do adicional de periculosidade pelo uso de motocicleta, está em desconformidade com a Súmula 364, I, do TST. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 364, I, do TST e provido" (RR-11098-69.2017.5.03.0036, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 08/05/2020) (Destaquei). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETAEM SERVIÇO (SÚMULAS 126 E 333 DO TST; ART. 896, §7.º, DA CLT). RESCISÃO CONTRATUAL (SÚMULA 126 DO TST). 1. Conforme consta do acórdão regional, restou incontroverso que o empregado laborava utilizando a motocicleta de forma contínua, excepcionando-se as situações em que se utilizava o carro. Ainda que a reclamada aponte que não seria obrigatório o trabalho com motocicleta, ou uma condição de contratação, é incontroverso que se beneficiou durante anos do labor do reclamante através de seu descolamento por moto, constatando-se a anuência da empresa com tal situação. Ressalte-se que inexiste a restrição do pagamento do adicional de periculosidade à motoboys ou mototaxistas, é o que se observa tanto da redação do art. 193, §4.º, da CLT, quanto da Norma Regulamentadora 16. Precedentes. 2. A Corte Regional manifestou-se expressamente sobre a rescisão, de modo que, mesmo que fosse afastada a rescisão indireta, prova documental demonstra a dispensa sem justa (Súmula 126 do TST). Inexiste, assim, negativa de prestação jurisdicional, violação legal ou constitucional.. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-196-90.2019.5.07.0031, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 26/11/2021) (Destaquei) "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...) 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. O Regional consignou que o reclamante laborava regularmente utilizando motocicleta, motivo pelo qual faz jus ao adicional de periculosidade no período de 14/10/2014 em diante, uma vez que, na referida data , foi publicada a Portaria n° 1.565/2014 do MTE , a qual regulamentou o artigo 193, § 4º, da CLT, que prevê o aludido direito aos empregados que trabalham utilizando motocicleta. Ora, mesmo se a reclamada não obrigava ou exigia o uso da motocicleta, era permissiva quanto ao uso do referido veículo para o trabalho do reclamante. Diante desse contexto, não há como vislumbrar a indicada afronta literal ao artigo 193, § 4º, da CLT. (...)" (AIRR-10606-09.2017.5.18.0053, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 15/03/2019) (Destaquei). Não prospera, contudo, o pleito autoral de ampliação da condenação para todo o período do vínculo empregatício. Como o próprio autor afirma textualmente em suas razões, "(...) não há que se analisar se a empregadora exigia ou não o uso da motocicleta pelos agentes, pois o simples fato de desempenhar atividade perigosa nos termos da lei, em razão do uso de motocicleta, autoriza o pagamento do adicional de periculosidade à parte reclamante, nos moldes do artigo 193, §1º da CLT". Dessa forma, a revelação contida nos depoimentos das testemunhas ouvidas na prova emprestada, acerca da exigência de habilitação para condução de motocicleta no ato da contratação, não afasta a constatação obtida nos depoimentos das testemunhas ouvidas neste feito, que se referiram à situação própria e específica do reclamante, no sentido de que o autor se deslocara mediante carro na maior parte do período contratual, fazendo uso de moto apenas nos dois últimos meses. Portanto, importando constatar o efetivo meio de deslocamento utilizado, como já afirmado anteriormente, é devido o adicional de periculosidade apenas no período em que o obreiro fez uso da moto. O desconhecimento do preposto acerca da meio de transporte utilizado pelo reclamante atrai apenas a confissão ficta, que pode se elidida por prova em contrário, o que se deu no presente feito, conforme valoração probatória realizada pela sentença, ora corroborada. Consigne-se, por oportuno, que o fato de as testemunhas trazidas pelos reclamados terem demonstrado desconhecimento sobre algumas perguntas que lhes foram feitas, a exemplo daquelas destacadas nas razões do apelo, não desacredita as informações por elas prestadas nos depoimentos, notadamente aquelas relacionadas ao uso de carro e de moto pelo autor como meio de deslocamento. Logo, rejeitam-se as pretensões do apelo do reclamante de aplicação ampla e irrestrita da confissão ficta com base no art. 843, § 1º, da CLT, bem como de desconsideração dos depoimentos das testemunhas patronais, eis que, em cada matéria, há de se examinar e de se valorar as declarações prestadas, como se fez no presente momento em relação ao período de deferimento do adicional de periculosidade. Sentença mantida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Sobre o tema, eis o teor da sentença: "A previsão de honorários advocatícios sucumbenciais e recíprocos, na seara trabalhista, ocorreu a partir da inclusão do art. 791-A no Estatuto Celetário, através da Lei nº 13.467, de 11 de novembro de 2017. Reza, pois, a norma celetária acima destacada: Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. [...] § 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. Releva pontuar que o Sodalício Tribunal Superior do Trabalho, por meio do art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018, consolidou o entendimento de que o art. 791-A e parágrafos, da CLT, são plenamente aplicáveis às ações propostas após 11 de novembro de 2017. Acontece, porém, que o Supremo Tribunal Federal declarou por meio da ADI 5766, decisão de 20.10.2021, inconstitucional os arts. 790-B, caput e § 4º, e trecho do 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), conforme decisão de julgamento a seguir transcrita: Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), vencidos, em parte, os Ministros Roberto Barroso (Relator), Luiz Fux (Presidente), Nunes Marques e Gilmar Mendes. Por maioria, julgou improcedente a ação no tocante ao art. 844, § 2º, da CLT, declarando-o constitucional, vencidos os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Redigirá o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, 20.10.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Desse modo, por questão de disciplina, a teor do art. 927, I, do Código de Processo Civil não resta outro caminho a este magistrado senão seguir o entendimento proferido em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Diante da sucumbência recíproca (art.791-A, §3º, da CLT), observados os critérios previstos nos incisos do §2º do art.791-A da CLT, condeno a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 10% sobre o valor da condenação que resultar da liquidação do julgado, ao advogado do reclamante. Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte ré, no percentual de 10% sobre o valor atualizado dos pedidos elencados na inicial no que tange aos julgados improcedentes na íntegra, com base nos critérios previstos no §2º do art.791-A da CLT. Contudo, conforme decidido pelo STF na ADI5766, a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" do §4º do art.791-A da CLT é inconstitucional (art.5º, XXXV e LXXIV, CF/88). Portanto, tendo em vista que o autor é beneficiário da justiça gratuita, com base no art. 791-A, §4º CLT, determino, desde já, a suspensão da exigibilidade dos seus débitos, podendo haver execução se, nos 2 anos subsequentes ao trânsito em julgado da presente decisão, os credores demonstrarem que a situação de insuficiência de recursos deixou de existir, extinguindo-se, passado esse prazo, a obrigação. Nessa hipótese, em sendo o caso de execução, se procederá a liquidação do montante no momento oportuno". Os reclamados requerem "(...) a reforma da sentença para afastar a determinação de suspensão da obrigação de pagar imposta a recorrida em relação aos honorários advocatícios em prol dos recorrentes". O reclamante, por sua vez, pretende a majoração da parcela para 15%. Além disso, "(...) requer a exclusão da condenação da obreira em honorários sucumbenciais, em razão de ser beneficiário da justiça gratuita, devendo estes recair unicamente sobre a parte reclamada". Ao exame. As teses de ambas as partes acerca dos honorários advocatícios de sucumbência devidos pelo autor encontram-se contrárias ao decidido pelo STF na ADI 5766. A este respeito, de se trazer à baila o fundamento exposto pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes em julgamento de embargos de declaração na ADI em questão, no sentido de que, "(...) em relação aos arts. 790-B, caput e § 4º, e 79-A, § 4º, da CLT, parcela da Ação Direta em relação a qual a compreensão majoritária da CORTE foi pela PROCEDÊNCIA, há perfeita congruência com o pedido formulado pelo Procurador-Geral da República (doc. 1, pág. 71-72), assim redigido: Requer que, ao final, seja julgado procedente o pedido, para declarar inconstitucionalidade das seguintes normas, todas introduzidas pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017: a) da expressão ainda que beneficiária da justiça gratuita", do caput, e do § 4 o do art. 790-B da CLT; b) da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa," do § 4º do art. 791-A da CLT; c) da expressão "ainda que beneficiário da justiça gratuita," do § 2º do art. 844 da CLT. Assim, seria estranho ao objeto do julgamento tratar a constitucionalidade do texto restante do caput do art. 790-B e do § 4º do art. 791-A, da CLT. Mesmo os Ministros que votaram pela procedência total do pedido - Ministros EDSON FACHIN, RICARDO LEWANDOWSKI e ROSA WEBER - declararam a inconstitucionalidade desses dispositivos na mesma extensão que consta da conclusão do acórdão". Dessa forma, em síntese, o beneficiário da justiça gratuita, hipótese do reclamante, somente arcará com o pagamento de honorários advocatícios caso demonstrado, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade. Por fim, prospera o argumento recursal do reclamante pela majoração da parcela que lhe é devida, evidenciado que, sopesando o grau de zelo do advogado, a natureza, a importância da causa, e o trabalho profissional realizado, nos termos do artigo 791-A, da CLT, alcança máxima gradação a porcentagem a ser deferida. Recurso do autor provido a fim de majorar os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença. 3 - RECURSO DA PARTE RECLAMANTE. INTERVALO INTRAJORNADA. Conforme fundamentos já transcritos em tópico próprio do recurso dos reclamados, o juízo de origem considerou que havia o intervalo intrajornada de uma hora na jornada de trabalho reconhecida. De toda sorte, colaciona-se novamente o excerto pertinente ao intervalo: "No que tange ao intervalo intrajornada: a uma, pelo fato das duas testemunhas arregimentadas pelas reclamadas terem asseverado que o autor tinha uma hora de intervalo intrajornada; a duas, porque, apesar de o preposto haver declarado, no 03min29seg da gravação do seu depoimento, nada sabe da relação de trabalho do reclamante, a confissão ficta decorrente do desconhecimento do preposto, por não ser revertida presunção absoluta, pode ser elidida mediante prova em sentido contrário, o que ocorreu no tocante ao intervalo intrajornada, já que os dois testigos ouvidos a rogo das empresas apontaram para a existência de 01h de intervalo intrajornada; a três, pelo fato das testemunhas indicadas como prova emprestada pelo reclamante não almoçarem com o autor, tampouco cumprirem a mesma rota de trabalho; a quatro, em face do entendimento deste Magistrado de que o trabalhador, ocupante de atividade externa, quando não tem sua atividade fiscalizada, ainda que a fiscalização seja possível, possui plena possibilidade de autodeterminar-se para fazer uma pausa diária para descanso e alimentação. Em abono a esse entendimento, destaco os seguintes posicionamentos jurisprudenciais: (...) Destarte, a partir deste contexto, extrai-se a inafastável conclusão que o reclamante cumpria regularmente jornada de trabalho das 07h30min às 19h30min, com 01h de intervalo intrajornada, de segunda à sexta-feira". Insurge-se o reclamante, argumentando, em resumo, "(...) que o r. Juízo "a quo" limitou as suas razões de decidir à meras suposições, distantes da realidade vivenciada "in casu", abstendo-se de analisar e quantificar as provas existentes nos autos". Indica a presunção de veracidade da jornada declinada na inicial, conforme Súmula nº 338 do TST, diante do descumprimento da obrigação patronal de manter o registro da jornada, considerando-se o não enquadramento na hipótese do art. 62, I, da CLT. Afirma tratar-se a sentença "(...) de uma decisão pautada, exclusivamente, em um juízo pessoal, subjetivo, abstrato e relativo de equidade (razoabilidade), sem suporte algum de elementos concretos e objetivos extraídos dos autos, motivo pelo qual, passível de anulabilidade, o que, desde já, se requer, e se prequestiona". Entende ter sido caracterizada, "(...) inclusive, decisão surpresa, o magistrado deferir a utilização de prova emprestada nos autos, mas julgar em sentido contrário ao que foi relatado pelas testemunhas das atas indicadas pelo Recorrente". Argumenta que "(...) não se pode invalidar os depoimentos anexados pelo Autor como prova emprestada por não ter as testemunhas ouvidas concretamente almoçado com o obreiro". Sustenta que "(...) ainda que tais depoentes não tenham laborado diretamente com o Autor ou que este desempenhasse atividade majoritariamente externa - o que se afirma tão somente a título de exaurir as argumentações da sentença -, claramente que a empresa Recorrida não possibilitava que seus empregados usufruíssem o intervalo legalmente previsto de 1 (uma) hora". Refere-se aos depoimentos das testemunhas da prova emprestada, ressaltando ter sido demonstrada a possibilidade de controle inclusive do intervalo intrajornada. Destaca "(...) que tais testemunhas, igualmente como o ora Reclamante, estavam vinculadas a pontos/unidades da Recorrida em Sobral/CE, tornando patente que a realidade laboral é similar". Afirma que as testemunhas dos recorridos não souberam delinear nenhuma informação importante. Reitera a confissão do preposto em razão do desconhecimento dos fatos. Pugna "(...) pela reforma da r. sentença para que seja deferido o pagamento de horas extras decorrente da supressão do intervalo intrajornada, com 20 min de intervalo, como postulado na inicial, nos termos da Súmula 338, I, do C. TST". Sem razão. De plano, rejeita-se a argumentação recursal em torno da anulabilidade da sentença, pois a conclusão obtida pelo magistrado de origem acerca do intervalo intrajornada ocorreu após amplo e escorreito exame do acervo probatório dos autos, notadamente os depoimentos das testemunhas, com distribuição do ônus da prova de forma fundamentada. O fato de ter havido aceitação da prova emprestada requerida pelo autor não implica o automático reconhecimento de todos os direitos pleiteados na inicial, tampouco que todas as declarações prestadas pelas testemunhas ouvidas em outros feitos sejam transpostas para a realidade laboral vivenciada pelo autor. Nesta esteira, embora tais testemunhas tenham confirmado a jornada declinada na inicial, bem como o gozo de intervalo intrajornada inferior a uma hora e, ainda, presuma-se tal jornada como verdadeira, consoante Súmula nº 338, I, do TST, não há como se abonar a pretensão recursal. Isto porque a presunção decorrente da não apresentação dos controles de ponto, ou ainda da confissão ficta do preposto, é relativa, podendo ser confrontada com os demais elementos do acervo probatório dos autos. Não se há atribuir aos elementos probatórios que denotam a possibilidade de controle de jornada, conforme examinado precedentemente no recurso dos reclamados, a afastar a hipótese do art. 62, I, da CLT, a automática manutenção da jornada declinada na inicial, sobretudo por haver nos autos elementos suficientemente idôneos para afastar a presunção de tal jornada e, ainda, para retirar a verossimilhança do horário de trabalho indicado na inicial e afirmado em depoimento de testemunhas. Com efeito, em se tratando de trabalho externo, o ônus de comprovar a supressão parcial do intervalo intrajornada é do trabalhador, na esteira do seguinte julgado do TST: "(...) II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO IRREGULAR. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. O Tribunal Regional entendeu que "era ônus da ré comprovar a concessão do intervalo intrajornada, do qual esta não se desincumbiu". Muito embora se entenda que cabe à reclamada demonstrar a impossibilidade de controle da jornada de trabalho externo do empregado, o mesmo não ocorre quanto ao intervalo intrajornada, cuja fiscalização, a princípio, é inviável ao empregador. Nesse caso, o ônus da prova de sua concessão irregular cabia ao autor. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (RRAg-1433-84.2017.5.05.0032, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 18/03/2024). Veja-se que, mesmo quando a jornada é controlada, o intervalo pode ser pré-assinalado, vide art. 74, § 2º, da CLT, o que não deixa dúvidas de que, em relação à pausa, o tratamento legislativo e jurisprudencial é diverso, de modo a não ser suficiente para a acolhida do pleito autoral o fato de a empresa não ter cumprido com a obrigação de manter registro de jornada, sendo imprescindível a demonstração inequívoca de que o intervalo era suprimido. Dessa forma, a valoração probatória realizada pela sentença quanto aos depoimentos das testemunhas ouvidas em outros processos, admitidos como prova emprestada, não merece qualquer reparo, pois, de fato, tais depoentes não almoçaram com o autor, tampouco cumpriram a mesma rota de trabalho. Além disso, as testemunhas ouvidas a pedido dos reclamados, mesmo que não almoçassem com o reclamante, declararam que havia o intervalo de uma hora, afirmações que não se desconfiguram pelo eventual desconhecimento alusivo a outros fatos controvertidos. Em resumo, dos depoimentos em questão tem-se que as testemunhas da prova emprestada declararam a supressão do intervalo, ao passo que as testemunhas ouvidas neste feito a negaram. Não se pode perder vista, ainda, que os reclamados trouxeram aos autos o extrato de utilização pelo reclamante do vale-alimentação (ID 675a9d3), documento não infirmado por nenhum outro elemento do acervo probatório dos autos e que demonstra a utilização do benefício nos mais diversos horários dentro da jornada laboral, o que reforça a percepção de que o trabalhador externo, mesmo que possível o controle de jornada, goza de ampla liberdade para usufruir do intervalo, cuja supressão demanda comprovação robusta, o que não ocorreu no presente feito. O vale-alimentação é documento pessoal, de uso do trabalhador, tratando-se, portanto, de elemento relevante para corroborar a percepção do juízo sentenciante quanto ao tema. Dessa forma, sopesando-se os elementos constantes do acervo probatório dos autos e as distribuições do ônus da prova pertinentes, não faz jus o autor ao pagamento de horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada. Sentença mantida. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO OU FINANCIÁRIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. O juízo de origem não reconheceu o enquadramento do autor como bancário, tampouco como financiário, destacando-se da sentença os seguintes fundamentos: "O reclamante alega que manteve contrato formal com o segundo reclamado de 12.08.2022 a 21.07.2023, quando foi demitido sem justa causa. Pleiteia o reconhecimento da condição de bancário, durante todo o período contratual, alegando que desempenhava atividades tipicamente bancários, devendo ser equiparado aos bancários, nos direitos inerentes a esta categoria, em especial o salário compatível com a atividade de bancário, participação nos lucros e resultados, verbas denominadas de auxílio refeição e cesta alimentação, décima terceira cesta alimentação, requalificação profissional, aviso prévio adicional, além do limite de jornada. Postula, ainda, pedido subsidiário para ser reconhecida a sua condição de financiário, durante todo o período contratual, tendo em vista desempenhar atividades típicas de um financiário, bem como a segunda reclamada tratar-se de instituição financeira, nos termos do art. 17 da Lei nº 4.595/64 e Lei nº 7.492/86 (súmula 55 TST). Por conseguinte, requer que lhe sejam aplicadas todas as prerrogativas e normas coletivas inerentes à referida classe profissional, em especial: salário compatível com a atividade de financiário, participação nos lucros e resultados, décima terceira cesta alimentação, diferenças das verbas denominadas de auxílio refeição e cesta alimentação, aviso prévio adicional, requalificação profissional, anuênios, além do limite de jornada. Diante disso, pugna pelo enquadramento da parte reclamante como bancário ou financiário, bem como a condenação da parte demandada no pagamento das seguintes verbas: a) salário compatível com condição bancário/financiário e diferenças salariais e reflexos em DSR, férias + 1/3, 13º salário, horas extras, PLR verbas rescisórias e FGTS + 40%; b) Diferenças do auxílio refeição e cesta alimentação; c) 13ª cesta alimentação; d) PLR; e) pagamento da requalificação profissional; f) aviso prévio proporcional adiciona, previsto em CCT, e reflexos; g) Anuênios e reflexos. A parte reclamada, por sua vez, refuta o pedido de reconhecimento de condição de bancário e afirma que a parte autora foi contratada a fim de exercer a função de "Agente Prospera" e jamais laborou em atividades bancárias. Salienta a licitude da terceirização de atividade-fim (tema 725 STF), descreve os serviços prestados pelo Santander Corretora de Seguros, Investimentos e Serviços S/A, comercialmente conhecida como Prospera, distinguindo da atividade bancária, ressalta a inexistência de subordinação do Agente Prospera aos gerentes de Agência do Santander, concluindo que o reclamante não trabalhou em instituição financeira e não praticava nenhuma atividade tipicamente bancária, não podendo ser equiparado à bancário, atuando, apenas, na prestação de serviços para a promoção de negócios, requerendo, em eventual condenação que seja afastada a responsabilidade solidária ou subsidiária do Banco Santander. Cita precedente favorável em Ação Civil Pública, de aplicação ao caso, em que foi reconhecido que o agente de microcrédito não exerce atividade típica dos bancários. Impugna, ainda, o pedido subsidiário de enquadramento na categoria dos financiários, reiterando que o reclamante não trabalhou em instituição financeira e não praticava nenhuma atividade tipicamente financiária, não podendo ser equiparado ao financiário, atuando, apenas, na prestação de serviços para a promoção de negócios, atividade preponderante da Prospera, esclarecendo ser uma sociedade de crédito ao microempreendedor e à empresa de pequeno porte inscrita no PNMPO e, por isso, não pode captar recursos e nem emitir títulos e valores mobiliários ao público em geral, mas tão somente nas situações específicas previstas no descrito art. 1°, §§ 1° ao 3°, da Lei 13.636/18, pugnando pela improcedência do pedido e consectários. Rechaça, outrossim, os pedidos de diferenças salariais, PLR, auxílio cesta alimentação, auxílio refeição, 13ª cesta alimentação, requalificação profissional, aviso prévio proporcional adicional e anuênios afirmando que as cláusulas atinentes à Convenção Coletiva de Trabalho da categoria dos financiários não se aplicam à reclamada, porquanto não é signatário dessas convenções, bem como não pactuou qualquer cláusula normativa referente à categoria da parte autora, estando desobrigada ao cumprimento das referidas cláusulas apontadas por ela e que, em razão da inexistência de atividades bancárias ou financiárias, a parte autora não estava vinculada ao sindicato dos bancários ou financiários. Pois bem. Uma vez negado pelos demandados o exercício pelo reclamante de atividades típicas dos bancários/financiários, cabia ao reclamante o encargo probatório demonstrar que as tarefas por ele desenvolvidas no período estavam intrinsecamente relacionadas com atividades típicas de bancários ou financiários, por se tratar de fato constitutivo básico de sua pretensão (art. 818 da CLT). O reclamante, entretanto, não se desvencilhou do encargo probatório em questão. O conjunto probatório produzido no feito, em vez de corroborar com a tese autoral, confirma a tese defensiva. De fato, a prova oral produzida no feito demonstrou, à saciedade, que o reclamante executava serviços essencialmente de captação de clientes para concessão de microcrédito, senão vejamos. A primeira testemunha ouvida a rogo da parte reclamada, Sr. GUILHERME PAULO DA SILVA, declarou ser "possível abrir uma conta corrente diretamente pelo site sem a intermediação do agente; que não é proibido vender microcréditos para clientes de outro banco; que o agente não faz entrega de dinheiro no caixa a correntista do banco, tampouco recebe conta de água e de luz; que o reclamante não tem CPA 10, nem CPA 20; que depoente opera capital de giro; [...]que não concedia carta fiança; que o reclamante não fazia compensação de crédito, não operava câmbio e não trabalhava com numerário; que não poderiam autorizar financiamento de veículo" Do mesmo modo, a segunda testemunha ouvida a rogo da parte rclamada, Sr. SANDYNHO YURI SILVEIRA PEREIRA, afirmou que "ser possível adquirir a maquineta através de um site sem a intermediação do agente; que é possível abrir uma conta corrente diretamente pelo site sem a intermediação do agente; que é possível vender microcréditos para clientes de outro banco; que o agente não faz entrega de dinheiro no caixa a correntista do banco; que não sabe dizer se o reclamante poderia conceder carta fiança; que não sabe dizer se o reclamante participava de feirão de lojas de vendas carros; que o depoente não participava de tais feirões; que não poderiam autorizar financiamento de veículo". No mesmo sentido, a primeira testemunha indicada como prova emprestada, Sr. ANTONIO CARLOS DO NASCIMENTO SOUSA, ao ser ouvido no processo nº 0000423-20.2023.5.07.0038, declarou que o reclamante, como agente de crédito, fazia "no dia a dia, atendimento ao cliente, concessão de crédito para capital de giro e investimento fixo e misto, cobranças, renovação, venda de produtos do banco, como venda de conta corrente de pessoa física e jurídica, capitalização, seguro, maquininha de cartão e consórcio; que faziam abertura de conta corrente de pessoa física e jurídica; que o crédito oferecido pelos agentes era exclusivo do banco Santander; [...]que na agência faziam atualização de boletos, pegava relatório de cobrança, prestava conta de alguma produção do dia com o supervisor e também pegava a listagem de clientes para fazer a visita; [...]que não sabe informar se seria possível abrir conta diretamente no site; que não pode vender microcrédito para clientes de outros bancos, tem que ser cliente do santander; que o reclamante não realizava entrega de dinheiro no caixa para correntistas; que o reclamante não fazia aprovação de credito ou empréstimo; que o reclamante não tinha alçada para aprovar empréstimos; que o reclamante não poderia indicar investimentos para clientes do banco santander".(Destaquei). Na mesma senda, a segunda testemunha indicada como prova emprestada, Sr. JOÃO WALFRIDO FERREIRA DA COSTA, ao ser ouvido no processo nº 0001313-35.2022.5.07.0024, afirmou que os agentes de microcrédito "faziam a renovação do cliente, fazia controle de inadimplência, que faziam cobranças e vendiam as angariações do banco que era conta corrente, maquina de cartão, habilitava as contas, habilitava as máquinas de cartão e também fazia os investimentos fixos, capital de giro, renovação dos créditos de microcrédito e captação de clientes novos; que o empréstimo só poderia ser concedido para clientes do banco Santander; que a conta corrente que abriam não era exclusivamente para o recebimento do microcrédito, era uma conta normal do banco; que poderia fazer PIX, transferência bancária; que era uma conta comum como de qualquer outro banco; [...]que não tinham alçada; que o reclamante não autorizava financiamentos de veículos ou qualquer tipo de financiamento; que o reclamante não concedia carta-fiança; que o reclamante operava capital de giro". (grifei). No mesmo diapasão, a terceira testemunha indicada como prova emprestada, Sr. JOÃO WAGNER RODRIGUES, ao ser ouvido no processo nº 0001100-29.2022.5.07.0024, asseverou que "o agente de microcrédito é um representante do banco; que faz desde abertura de conta, venda de maquinetas, venda de investimento fixo e capital de giro, venda de cartões, venda de seguros, capitalização; que vendiam todos os produtos que o banco oferece; [...]que o reclamante era agente de crédito; que os clientes atendidos são do banco santander; que tinham acesso as informações dos clientes; [...]que não fazia TED dos correntistas do banco; [...]que é o banco quem que aprova o empréstimo; que o banco que se responsabiliza pelo valor creditado; que o depoente não tem CPA e não sabe dizer se o reclamante tem; que não concedia carta-fiança; que não autorizava financiamento de veículo e de casas; que não tinham mesa exclusiva na base da prospera, posto que a mesa era compartilhada; [...]que o depoente ofertava todos os produtos; que oferecia capitalização, poupança, máquina de cartão; que indicava para o cliente não vender fiado para conseguir pagar os investimentos e o próprio crédito". (sublinhei) Como se pode ver, o contexto probatório analisado no seu conjunto deixa cristalino que as atividades desempenhadas pelo reclamante estavam relacionadas ao microcrédito e operações por ele executadas eram a ela inerentes. Eis que, para recebimento de crédito, o cliente precisava ter uma conta, através da qual era feita a verificação do montante a ser concedido pela instituição financeira. O operador de microcrédito atuava como intermediador entre o cliente e a instituição, para fins de organizar e conceder a melhor opção de crédito ao optante, além de atuar na venda de seguros e maquineta, o que não se coaduna com a função tipicamente bancária. Indene de dúvida que as atividades apontadas através da prova testemunhal colhida no feito guardam conexão ou alinhamento com àquelas próprias do ocupante da função de agente de microcrédito. Neste sentido, insta transcrever o que dispõe a CBO 4110-50 no tocante às atividades dos agentes de microcrédito: Executam serviços de apoio nas áreas de recursos humanos, administração, finanças e logística; atendem fornecedores e clientes, fornecendo informações sobre produtos e serviços; tratam de documentos variados, cumprindo todo o procedimento necessário referente aos mesmos. Atuam na concessão de microcrédito a microempresários, atendendo clientes em campo e nas agências, prospectando clientes na comunidade. Importante destacar que o mero fato do agente de microcrédito poder vender para os clientes de microcréditos produtos da instituição bancária, como maquinetas, contas correntes ou indicar tais clientes para a agência não desnatura o trabalho essencial do agente de microcrédito, a ponto de entender que guardaria correspondência aos serviços do bancário/financiários, em especial quando o próprio reclamante assevera "não realizava entrega de dinheiro no caixa para correntistas; não recebe conta de água e de luz; não tinha alçada para aprovar empréstimos; não tinha CPA 10; não opera capital de giro; não fazia desconto de duplicata; não concedia carta fiança; não fazia compensação de cheque; não financiava veículo e não participava de feirão em loja de venda de veículo" (cf. Intervalo entre 06min23seg e 08min10seg da gravação). Na verdade, o contexto probatório leva a ilação de que o reclamante, quando ativado no exercício da função de agente prospera, executava tarefas de menor amplitude, complexidade e responsabilidade em comparação às categorias indicadas. Isso significa que, sendo as atividades desempenhadas pelo agente de microcrédito mais simples do que aquelas exercidas pelos bancários/financiários, as tarefas executadas pelo reclamante não se desviavam do estabelecido na lei 13.636/18. De fato, a Lei nº 13.363/2018 (que alterou a Lei nº 11.110/2005) dispõe sobre o Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado - PNMPO, cuja finalidade específica reporta-se à disponibilização de recursos para o microcrédito produtivo orientado: Art. 1° Fica instituído, no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego, o Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado - PNMPO, com o objetivo de fomentar, apoiar e financiar atividades produtivas de empreendedores, principalmente por meio da disponibilização de recursos para o microcrédito produtivo orientado. (Redação dada pela Lei nº 14.438, de 2022) § 1º São beneficiárias do PNMPO as pessoas físicas e jurídicas empreendedoras de atividades produtivas urbanas e rurais, apresentadas de forma individual ou coletiva. O PNMO, mantido, inclusive, por recursos provenientes do FAT ou do orçamento geral da União (art.2º, §4º, da Lei nº 13.363/2018), tem como operacionalizadores as instituições financeiras e de microcrédito produtivo, estas, aliás, em consonância com art. 3º, §5º, da citada legislação, podem prestar as seguintes atividades: § 5° As entidades a que se referem os incisos V a XV do caput deste artigo poderão prestar os seguintes serviços, sob responsabilidade das demais entidades referidas no caput deste artigo: (Redação dada pela Lei nº 13.999, de 2020) I - a recepção e o encaminhamento de propostas de abertura de contas de depósitos à vista e de conta de poupança, de microsseguros e de serviços de adquirência; (Redação dada pela Lei nº 13.999, de 2020) II - a recepção e o encaminhamento de propostas de emissão de instrumento de pagamento para movimentação de moeda eletrônica aportada em conta de pagamento do tipo pré-paga; III - a elaboração e a análise de propostas de crédito e o preenchimento de ficha cadastral e de instrumentos de crédito, com a conferência da exatidão das informações prestadas pelo proponente, à vista de documentação competente; IV - a cobrança não judicial; V - a realização de visitas de acompanhamento, de orientação e de qualificação, e a elaboração de laudos e relatórios; e VI - a digitalização e a guarda de documentos, na qualidade de fiel depositário. Entendo que no caso em concreto dos autos o reclamante, quando ativado na função de agente de microcrédito, não executava de atividades de coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros, as quais estão previstas no art. 17 da Lei nº 4.595/64, como atividades principais ou acessórias realizadas por instituições financeiras. Reza, pois, a Lei nº 4.595/64: Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Consoante já destacado, o reclamante, no exercício da função de agente de microcrédito, não desempenhava tarefas de coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros, em especial pelo fato da sua empregadora não se enquadrar propriamente no conceito de instituição financeira, posto que adstrita as finalidades do PNMPO. Na verdade, a atuação dos reclamados era direcionada ao cumprimento de política pública instituída pelo Poder Executivo Federal, por meio da qual visava, principalmente, a geração de trabalho e renda entre os microempreendedores populares, jamais a potencialização do lucro do Parceiro Público - Banco Santander. Neste sentido, entendo que o reclamante, quando esteve ativado na função de agente de microcrédito, não pode ser enquadrado como bancário ou financiário, conforme ementas jurisprudenciais a seguir transcritas: (...) Pelas razões expendidas, não resta outra alternativa ao Juízo senão concluir que os serviços assumidos pelo reclamante como agentes de microcrédito ficavam adstritos à finalidade do PNMO, em especial por inexistir elementos aptos a desnaturarem a parceria firmada entre os reclamados ou mesmo a violarem o princípio da isonomia, restando, assim, afastada a possibilidade de seu enquadramento como bancário ou financiário. Corolário desse assertiva, restam indevidas as pretensões autorais amparadas nos diplomas convencionais aplicáveis aos bancários/financiários, a saber: a) salário compatível com condição bancário/financiário e diferenças salariais e reflexos em DSR, férias + 1/3, 13º salário, horas extras, PLR verbas rescisórias e FGTS + 40%; b) Diferenças do auxílio refeição e cesta alimentação; c) 13ª cesta alimentação; d) PLR; e) pagamento da requalificação profissional; f) aviso prévio proporcional adiciona, previsto em CCT, e reflexos; g) Anuênios e reflexos; h) 7ª e 8ª hora diária laborada como extra". Alega o recorrente, em síntese, que os reclamados integram grupo econômico cujo principal ramo é o bancário/financeiro. Destaca "(...) print da própria página do site conectividade social/empregador, onde consta que, na relação empregatícia existente em relação à parte Reclamada, a empresa Outorgada seria o BANCO SANTANDER, de modo que a empresa Outorgante seria a Reclamada SANTANDER CORRETORA DE SEGUROS, INVESTIMENTOS E SERVIÇOS S/A (ID. 487ef86 - Fls. 1287)". Aponta que "(...) o próprio comprovante de pagamento da rescisão tem expressamente a logo do Banco Santander (ID. ba28484 - Fls. 1223)". Indica as atividades econômicas do segundo reclamado e o objeto constante de seu estatuto social. Menciona "(...) a própria DECLARAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO anexada aos autos pelo banco reclamado sob a ID. 487ef86 - Fls. 1313, traz as informações do Banco Santander (...)". Colaciona julgados em abono de sua pretensão. Relata "(...) que as reclamadas atuam como uma única empregadora, utilizando-se o Banco réu de empresa interposta para burlar a legislação trabalhista, suprimindo direitos fundamentais aos trabalhadores. Para mais, em sede de instrução, ficou evidenciado que o Reclamante atuava na captação de clientes, providenciando abertura de contas, vendendo produtos do Banco Santander, ofertando empréstimos, remetendo ao banco a documentação necessária para contratação destes, enquadrava-se como financiário, na medida em que o empregador era uma instituição financeira e atuava preponderantemente como tal". Refere-se aos depoimentos das testemunhas. Assim, entende que, "(...) pelos depoimentos utilizados como prova emprestada pelo Autor, incontroverso que o reclamante, apesar de ter sido formalmente contratada pelo SANTANDER CORRETORA, efetivamente prestava serviços para o BANCO SANTANDER, realizando diversas atividades bancárias". Expõe ainda que "(...) as próprias testemunhas da reclamada confirmaram o exercício de atividades bancárias e a prestação de serviço exclusiva para o Banco (...)". Por fim, alude à confissão do preposto quanto à localização do posto de atendimento do reclamante dentro de uma agência do Banco Santander. Afirma "(...) que, o § 3º do art. 3º da Resolução nº 3.954/11 do BACEN veda a contratação de empresas correspondentes cujo controle seja exercido por administrador da instituição contratante ou por administrador de entidade controladora da instituição contratante". Menciona que "(...) Pela própria descrição do cargo do agente de crédito (juntada no processo 0000860-08.2020.5.07.0025), verifica-se a realização de atividades financeiras, já que o reclamante tinha como uma de suas atribuições, o preenchimento de propostas de crédito (...)". Sem razão. A questão objeto do presente tópico, referente ao enquadramento de empregado do segundo reclamado, SANTANDER CORRETORA DE SEGUROS, INVESTIMENTOS E SERVICOS S.A., foi objeto de recentes julgamentos no âmbito desta 2ª Turma, com as ementas a seguir transcritas: "(...) RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. ENQUADRAMENTO DO RECLAMANTE COMO BANCÁRIO/FINANCIÁRIO. DIREITOS ORIUNDOS DAS NORMAS COLETIVAS. REDUÇÃO DA JORNADA. SUPERVISOR DE MICROCRÉDITO. EQUIPARAÇÃO AOS FINANCIÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. No presente caso, as atividades desenvolvidas pelo reclamante de captação de clientes para fins de concessão de empréstimo bancário de microcrédito, bem como a cobrança de inadimplentes não se configuram como atividades típicas de bancário ou financiário. Assim, é forçoso reformar a sentença atacada que deferiu o pedido autoral quanto à equiparação aos financiários. (...)" (TRT da 7ª Região; Processo: 0001223-15.2022.5.07.0028; Data de assinatura: 16-09-2024; Órgão Julgador: Gab. Des. Paulo Régis Machado Botelho - 2ª Turma; Relator(a): PAULO REGIS MACHADO BOTELHO). "(...) MÉRITO. RECURSOS DAS PARTES. MATÉRIAS EM COMUM. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO/FINANCIÁRIO. DIREITOS ORIUNDOS DAS NORMAS COLETIVAS. REDUÇÃO DA JORNADA. SUPERVISOR DE MICROCRÉDITO. EQUIPARAÇÃO AOS FINANCIÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. No presente caso, as atividades desenvolvidas pelo reclamante de captação de clientes para fins de concessão de empréstimo bancário de microcrédito, bem como a cobrança de inadimplentes não se configuram como atividades típicas de bancário ou financiário. Assim, é forçoso reformar a sentença atacada que deferiu o pedido autoral quanto à equiparação aos bancários. Sentença reformada neste item. (...)" (TRT da 7ª Região; Processo: 0000423-20.2023.5.07.0038; Data de assinatura: 07-08-2024; Órgão Julgador: Gab. Des. Francisco José Gomes da Silva - 2ª Turma; Relator(a): FRANCISCO JOSÉ GOMES DA SILVA). "(...) AGENTE DE MICROCRÉDITO. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO OU FINANCIÁRIO. INDEVIDO. CESTA ALIMENTAÇÃO, AUXÍLIO REFEIÇÃO, PLR E DIFERENÇAS RESCISÓRIAS INDEFERIDOS. 1. Não é devido o enquadramento do agente de microcrédito como bancário ou financiário quando as provas dos autos demonstram que não possuía atribuições típicas desses profissionais. 2. Não sendo o reclamante bancário e nem financiário, restam indevidos o auxílio refeição e a cesta alimentação prevista nas normas coletivas. Ademais, não tendo sido empregado do banco, não faz jus à PLR deste. 3. Não sendo reconhecida a inclusão do agente de microcrédito na categoria dos bancários, restam indevidas diferenças rescisórias pleiteadas com base no salário destes. (...)" (TRT da 7ª Região; Processo: 0000080-63.2022.5.07.0004; Data de assinatura: 02-07-2024; Órgão Julgador: Gab. Des. Paulo Régis Machado Botelho - 2ª Turma; Relator(a): ROSA DE LOURDES AZEVEDO BRINGEL). A solução do presente feito deve se dar na esteira dos julgados acima expostos. Com efeito, extrai-se da ficha de atualização da CTPS (ID f7a1917) e da ficha de registro (ID 53814e2) que o reclamante fora contratado inicialmente como "AGENTE PROSPERA", com alteração posterior para "ESPEC CLIENTES PROSPERA". Além disso, constata-se que o segundo reclamado, conforme Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral, tem como atividade econômica principal "66.29-1-00 - Atividades auxiliares dos seguros, da previdência complementar e dos planos de saúde não especificadas anteriormente". Possui ainda como atividades secundárias aquelas a seguir expostas: "66.19-3-99 - Outras atividades auxiliares dos serviços financeiros não especificadas anteriormente 64.62-0-00 - Holdings de instituições não-financeiras 70.20-4-00 - Atividades de consultoria em gestão empresarial, exceto consultoria técnica específica 66.22-3-00 - Corretores e agentes de seguros, de planos de previdência complementar e de saúde 74.90-1-04 - Atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto imobiliários 35.13-1-00 - Comércio atacadista de energia elétrica 66.12-6-05 - Agentes de investimentos em aplicações financeiras". As atividades exercidas pelo reclamante eram aquelas declinadas pelas testemunhas, tanto as admitidas como prova emprestada, como aquelas ouvidas no presente feito, conforme declarações colacionadas na sentença anteriormente transcrita. Não socorre o recorrente a previsão contida no § 3º do art. 3º da Resolução nº 3.954/11, norma esta que trata de contratação de correspondentes bancários. Como bem exposto pela sentença, em aspecto ora confirmado, "(...) o contexto probatório analisado no seu conjunto deixa cristalino que as atividades desempenhadas pelo reclamante estavam relacionadas ao microcrédito e operações por ele executadas eram a ela inerentes. Eis que, para recebimento de crédito, o cliente precisava ter uma conta, através da qual era feita a verificação do montante a ser concedido pela instituição financeira. O operador de microcrédito atuava como intermediador entre o cliente e a instituição, para fins de organizar e conceder a melhor opção de crédito ao optante, além de atuar na venda de seguros e maquineta, o que não se coaduna com a função tipicamente bancária. Indene de dúvida que as atividades apontadas através da prova testemunhal colhida no feito guardam conexão ou alinhamento com àquelas próprias do ocupante da função de agente de microcrédito". Ao contrário do afirmado pelo recorrente, o fato de os reclamados integrarem grupo econômico não implica o reconhecimento do vínculo empregatício com o primeiro deles. O reclamante fora contratada pelo segundo reclamado, respondendo o primeiro de forma solidária pela caracterização do grupo econômico, conforme § 2º do art. 2º da CLT. Além disso, o reexame do acervo probatório dos autos conduz à confirmação da valoração realizada pela sentença no sentido do não reconhecimento da condição de bancário/financiário pretendida pelo recorrente. Isto porque as atividades desempenhadas pelo obreiro, nos termos expostos pela sentença, que em nada divergem do conteúdo do acervo probatório dos autos, não permitem a conclusão de que o labor se desse mediante terceirização ilícita, ou ainda de que fossem executadas tarefas típicas dos bancários. A título de exemplo, extrai-se do depoimento da testemunha indicada como prova emprestada, ouvida no processo nº 0000423-20.2023.5.07.0038, "que o reclamante era agente de crédito também; que trabalharam na agência 4410 de Sobral; que o trabalho era interno ou externo; que a jornada interna era dentro da agência do Santander; que faziam, no dia a dia, atendimento ao cliente, concessão de crédito para capital de giro e investimento fixo e misto, cobranças, renovação, venda de produtos do banco, como venda de conta corrente de pessoa física e jurídica, capitalização, seguro, maquininha de cartão e consórcio; que faziam abertura de conta corrente de pessoa física e jurídica; que o crédito oferecido pelos agentes era exclusivo do banco Santander; que os agentes tinham acesso aos cadastros de restrição de crédito dos clientes como SPC, SERASA, através do sistema TFC; que todos os agentes têm acesso ao sistema TFC; (...) que utilizavam crachá com identificação da empresa; que era um crachá comum com todos os funcionários do santander; que tinha o nome santander bem nítido; que tinha matricula, nome completo e o nome santander; que utilizavam fardamento; que utilizavam uma camisa gola polo, preta e vermelha com o nome santander bem na frente; que o depoente foi contratado foi informado que ia trabalhar para o Santander; que quando o depoente ia atender os clientes se identificava como funcionário do santander, inclusive tem gente que nem sabe o que é prospera; que tem uma sala com ramal dentro da agência; que o e-mail que utilizavam era corporativo do banco; (...) que o depoente e reclamante participavam de grupo de whatsapp; que no grupo tinha agentes, comercial, regional e gerente da agência e tinha outro grupo que tinha até o superintendente da região; (...) que o reclamante participava de comitês de crédito, pois regra geral de todos os agentes participarem; (...) que não era supervisor que liberava o microcrédito, era o banco santander; que apenas validava a liberação do microcrédito, olhava a documentação se estava em conformidade e reportava para o banco; que o reclamante acessava SPC e SERASA; que não sabe informar se seria possível abrir conta diretamente no site; que não pode vender microcrédito para clientes de outros bancos, tem que ser cliente do santander; que o reclamante não realizava entrega de dinheiro no caixa para correntistas; que o reclamante não fazia aprovação de credito ou empréstimo; que o reclamante não tinha alçada para aprovar empréstimos; que o reclamante não poderia indicar investimentos para clientes do banco santander" (destaquei). As tarefas reveladas nos depoimentos não permitem o enquadramento do autor como bancário, bem como afastam a ilicitude da terceirização. Em face do princípio da primazia da realidade, tais declarações prevalecem ante os demais elementos probatórios dos autos, notadamente aqueles apontados no apelo, a exemplo de print de tela do site conectividade social, logomarca do Banco Santander em documentos relacionados à relação de emprego com a Santander Corretora, participação do autor em grupos de whatsapp com funcionários do banco, utilização de crachás, uniforme e e-mail funcional com identificação do banco e localização do posto de atendimento dentre de uma agência bancária. Mesmo considerando-se que os serviços prestados pelo autor beneficiavam o primeiro reclamado, não há como se acolher o pleito recursal de reconhecimento da condição de bancário, considerando-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 324 e o Recurso Extraordinário (RE) n.º 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, ou seja, na atividade-meio e na atividade-fim das empresas. O panorama jurisprudencial moderno é, pois, o que aponta o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324, em sentido diametralmente oposto à compreensão sustentada até então: "O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente o pedido e firmou a seguinte tese: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Nesta assentada, o Relator esclareceu que a presente decisão não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Carmen Lúcia. Plenário, 30.8.2018". Assim, independentemente da natureza dos serviços prestados pelo trabalhador, a terceirização foi lícita e a relação entre as partes regular, sendo inaplicável a inteligência do art. 9º da CLT. Portanto, não faz jus o recorrente aos direitos das categorias dos bancários. Segundo o art. 17 da Lei nº 4.595/64, são "(...) instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros". Na mesma direção a Lei nº 7.492/1986, que trata dos crimes contra o sistema financeiro nacional, disciplinou a questão de forma similar e, embora tenha feito menção à captação, limitou sua definição para os efeitos dela, lei, decorrentes, de modo a não socorrer o recorrente em sua pretensão. Confira-se: "Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários. Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira: I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros; I-A - a pessoa jurídica que ofereça serviços referentes a operações com ativos virtuais, inclusive intermediação, negociação ou custódia; II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual". A Santander Corretora, empregadora do reclamante, não se enquadra no conceito de instituição financeira, pois sua atividade principal era diversa. Na verdade, o que restou demonstrado foi a atuação da empregadora no Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado (PNMPO), nos termos da Lei Nº 13.636/2018, que a autoriza a prestar as seguintes atividades, nos termos do art. 3º, §§ 5º e 6º: "Art. 3º São entidades autorizadas a operar ou participar do PNMPO, respeitadas as operações a elas permitidas, nos termos da legislação e da regulamentação em vigor: I - Caixa Econômica Federal; II - Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social; III - bancos comerciais; IV - bancos múltiplos com carteira comercial; V - bancos de desenvolvimento; VI - cooperativas centrais de crédito; VII - cooperativas singulares de crédito; VIII - agências de fomento; IX - sociedades de crédito ao microempreendedor e à empresa de pequeno porte; X - organizações da sociedade civil de interesse público; XI - agentes de crédito; XII - instituições financeiras que realizem, nos termos da regulamentação do Conselho Monetário Nacional, operações exclusivamente por meio de sítio eletrônico ou de aplicativo; XIII - pessoas jurídicas especializadas no apoio, no fomento ou na orientação às atividades produtivas mencionadas no art. 1º desta Lei; XIV - correspondentes no País; XV - Empresas Simples de Crédito (ESCs), de que trata a Lei Complementar nº 167, de 24 de abril de 2019. (...) § 5º As entidades a que se referem os incisos V a XV do caput deste artigo poderão prestar os seguintes serviços, sob responsabilidade das demais entidades referidas no caput deste artigo: I - a recepção e o encaminhamento de propostas de abertura de contas de depósitos à vista e de conta de poupança, de microsseguros e de serviços de adquirência; II - a recepção e o encaminhamento de propostas de emissão de instrumento de pagamento para movimentação de moeda eletrônica aportada em conta de pagamento do tipo pré-paga; III - a elaboração e a análise de propostas de crédito e o preenchimento de ficha cadastral e de instrumentos de crédito, com a conferência da exatidão das informações prestadas pelo proponente, à vista de documentação competente; IV - a cobrança não judicial; V - a realização de visitas de acompanhamento, de orientação e de qualificação, e a elaboração de laudos e relatórios; e VI - a digitalização e a guarda de documentos, na qualidade de fiel depositário. § 6º Todas as instituições listadas no caput deste artigo poderão, ainda, prestar os seguintes serviços com vistas à ampliação do alcance do PNMPO: I - a promoção e divulgação do PNMPO em áreas habitadas e frequentadas por população de baixa renda; II - a busca ativa de público-alvo para adesão ao PNMPO. III - outros serviços e produtos desenvolvidos e precificados para o desenvolvimento da atividade produtiva dos microempreendedores, conforme o art. 1º desta Lei" (destaquei). Veja-se que as atividades desempenhadas pelo autor estão compreendidas naquelas para as quais a empregadora possuía autorização legal, enquadrando-se como entidade participante do PNMPO e não como instituição financeira. O autor executava as tarefas administrativas inerentes à obtenção do crédito, a exemplo da prospecção de clientes, oferecimento de produtos e coleta de dados para abertura de conta, dentro do PNMPO. A atividade econômica principal da empregadora, que deve ser levada em conta para o enquadramento sindical do autor, não permite reconhecê-la como financeira. Igualmente, as atividades desempenhadas pelo autor não autorizam seja constatada a existência de fraude no enquadramento devido, eis que não se tratava o obreiro de financiário, mas sim de agente de microcrédito atuante no âmbito do PNMPO. Colaciona-se, por oportuno, o seguinte julgado do TST em caso similar, envolvendo os mesmos reclamados do presente feito: "(...) II. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento.5. ENQUADRAMENTO SINDICAL. SOCIEDADE DE CRÉDITO AO MICROEMPRENDEDOR E A EMPRESA DE PEQUENO PORTE. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.I. Os fundamentos da decisão agravada merecem ser desconstituídos. II. Agravo de que se conhece e a que se dá provimento para, reformando a decisão agravada, reexaminar o agravo de instrumento em recurso de revista interposto pelo Reclamado, no particular. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELOS RECLAMADOS. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA LEI 13.467/2017.1. ENQUADRAMENTO SINDICAL. SOCIEDADE DE CRÉDITO AO MICROEMPRENDEDOR E A EMPRESA DE PEQUENO PORTE. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.I. Discute-se a possibilidade de equiparação da reclamada - sociedade de crédito ao microempreendedor e à empresa de pequeno porte - às instituições financeiras, para efeito de enquadramento sindical. II. Depreende-se da análise dos arts. 1º, §§ 1º a 4º, da Lei 11.110/05 e do art. 1º, V, da Lei 10.194/01 que a ora Reclamada não pode ser equiparada à instituição financeira, por se tratar de uma sociedade de crédito ao microempreendedor e à empresa de pequeno porte inscrita no PNMPO. Daí resulta, dessa forma, a impossibilidade de captação de recursos e de emissão títulos e valores mobiliários ao público em geral, com exceção das situações específicas previstas no art. 1°, §§ 1° ao 4°, da Lei nº 11.110/05. III. Assim, a decisão regional em que se equiparou a 1ª Reclamada às instituições financeiras diverge da jurisprudência desta Corte e contraria a Orientação Jurisprudencial n° 379 da SBDI-1. IV. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST.C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELOS RECLAMADOS. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA LEI 13.467/2017.1. ENQUADRAMENTO SINDICAL. SOCIEDADE DE CRÉDITO AO MICROEMPRENDEDOR E A EMPRESA DE PEQUENO PORTE. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.I. Tendo em vista que a ora 1ª Reclamada não pode ser equiparada à instituição financeira, por se tratar de uma sociedade de crédito ao microempreendedor e à empresa de pequeno porte inscrita no PNMPO, impõe-se o provimento do recurso de revista, para rejeitar o pedido de reenquadramento sindical da parte autora na categoria dos financiários, e seus consectários. II. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 379, da SBDI-I, do TST, e a que se dá provimento" (RRAg-1000275-52.2021.5.02.0603, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 29/05/2024). A título ilustrativo, registre-se que este Regional, nos processos em que ouvidas as testemunhas apontadas pelo autor como prova emprestada, rejeitou a caracterização do vínculo como bancário ou financiário. Assim o fez esta 2ª Turma no processo nº 0000423-20.2023.5.07.0038, cuja ementa foi anteriormente exposta, e a 3ª Turma no processo nº 0001100-29.2022.5.07.0024. Já no processo nº 0001313-35.2022.5.07.0024, não foi enfrentado o mérito da questão, porquanto acolhida preliminar de nulidade, determinando-se o retorno dos autos para realização de perícia contábil e de prova digital. Escorreita, portanto, a sentença, ao dispor "(...) que o mero fato do agente de microcrédito poder vender para os clientes de microcréditos produtos da instituição bancária, como maquinetas, contas correntes ou indicar tais clientes para a agência não desnatura o trabalho essencial do agente de microcrédito, a ponto de entender que guardaria correspondência aos serviços do bancário/financiários, em especial quando o próprio reclamante assevera 'não realizava entrega de dinheiro no caixa para correntistas; não recebe conta de água e de luz; não tinha alçada para aprovar empréstimos; não tinha CPA 10; não opera capital de giro; não fazia desconto de duplicata; não concedia carta fiança; não fazia compensação de cheque; não financiava veículo e não participava de feirão em loja de venda de veículo' (cf. Intervalo entre 06min23seg e 08min10seg da gravação). Na verdade, o contexto probatório leva a ilação de que o reclamante, quando ativado no exercício da função de agente prospera, executava tarefas de menor amplitude, complexidade e responsabilidade em comparação às categorias indicadas. Isso significa que, sendo as atividades desempenhadas pelo agente de microcrédito mais simples do que aquelas exercidas pelos bancários/financiários, as tarefas executadas pelo reclamante não se desviavam do estabelecido na lei 13.636/18". Recurso ordinário que não merece provimento. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL - RV. DIFERENÇAS. Acerca do tema em epígrafe, destacam-se da sentença os seguintes fundamentos: "O reclamante alega que sua remuneração era composta por uma parte fixa e outra variável, e que esta última era paga sempre que atingida metas e os objetivos estipulados. Narra que, ao longo da contratualidade, a parte reclamada desenvolveu atos que causavam prejuízos ao obreiro ao zerar o pagamento daquela remuneração variável ao ser atingido um teto ("1. Limitação de mínimo 100 pontos e máximo 150 pontos, significando que a parte reclamante só receberia sua variável quando atingida a meta mínima de 100 pontos, bem como, não receberia sua variável sobre o percentual que ultrapassasse os 150 pontos, um claro abuso bem como enriquecimento sem causa da Reclamada; 2. Não pagamento de variável se não tivesse com no mínimo 80% de adimplência dos clientes do Reclamado, ressalta-se ainda que no final de sua contratualidade, foi exigido ter aproximadamente 95% de adimplência dos clientes da reclamada para receber sua remuneração variável;"). Desse modo, pugna pela condenação dos reclamados no pagamento de R$ 2.000,00 mensais a título de diferenças salariais (prejuízos suportados), bem como dos seus reflexos. Os reclamados, por sua vez, sustenta que "todos os colaboradores do Banco Reclamado, inclusive o Reclamante, receberam a parcela de remuneração variável nos exatos moldes previstos nos normativos internos que regulamentam o pagamento da benesse", sendo indevidas as diferenças do sistema de remuneração variável (SRV) e explicita como se norteia a apuração e o pagamento da SRV. Examino. Os reclamados carrearam para os autos diversos documentos à guisa de cartilhas, manuais, modelos de incentivos, regras e métricas, regras gerais de RH (fls. 1.546/1.605), inclusive inserindo no bojo da própria peça contestatória alguns recortes de documentos (fls. 1.163/1.166). Os demonstrativos de pagamento contraprestativo juntados ao feito demonstram que, ao longo da contratualidade, só não houve pagamento da Remuneração Variável (RV) ao demandante em relação a três meses, precisamente os agosto, setembro e outubro de 2022, havendo o autor recebido normalmente no tocante aos demais meses do período contratual (fls. 1.233 e 1.373/1.383). A prova testemunhal produzida no feito deixou patente que os trabalhadores da Corretora tinham plena ciência quanto aos critérios estabelecidos pela empregadora para percepção da Remuneração Variável. De fato, o contexto probatório deixou cristalino que existiam três indicadores para medição da remuneração variável e que, se porventura esses indicadores não fossem alcançados, o penduricalho em destaque seria zerado, senão vejamos. A primeira testemunha ouvida a rogo da parte reclamada, Sr. GUILHERME PAULO DA SILVA, declarou que "o agente de microcrédito recebe remuneração variável e salário fixo, além de um deslocamento; que na época para receber RV, a gente tinha que fechar a pontuação de cliente, carteira e inadimplência; que se não fechasse a pontuação de uma das três, teria que superar numa das outras para poder receber a RV; que era um sistema de pontuação, teria que bater 100 pontos; que não sabe dizer se o reclamante sempre atingia a pontuação, porém lembra que tinham meses que ele atingia; que o cálculo, como já falou, 'tinha sistema de pontuação. Agora sim, a gente tinha ponto, cada cliente tinha tantos pontos. Não vou conseguir lembrar, porque hoje o sistema mudou um pouco; [...]que as metas são estipuladas pela Regional e tem também pela Filial'". A segunda testemunha ouvida a rogo da parte reclamada, Sr. SANDYNHO YURI SILVEIRA PEREIRA, afirmou que, "no tocante à forma remuneratória 'nós temos um salário base. E nós temos uma RV. E nós temos também, RV no caso seria um ganho extra em cima da produção que a gente faz. E nós temos também um deslocamento que é pago. Tem um teto até no máximo, 890, 900 reais, não pode passar disso. E nós temos um vale alimentação e um vale refeição que a gente tem a opção de unificar e fazer um cartão só'; que a medição da produção para fins de pagamento da RV, na época que o reclamante trabalhava, era feito 'por meio de pontos. A gente separava a pontuação da RV básica com a pontuação da RV adicional. A gente chama de angariação. Nessa época da RV básica, pra atirar a RV, você tinha que atingir o mínimo da meta de clientes que era estipulado pelo banco. Você tinha que fazer também a meta de desembolso, que era um valor a ser liberado mínimo pra você bater a meta e você tinha que controlar a inadimplência abaixo de uma porcentagem X. Dessa forma você consegue atingir a sua RV. Lembrando que se você passar a inadimplência e você fez tudo, mas você não fez a inadimplência, a sua RV seria zerada. Você tira só o fixo'; [...]que o reclamante nem sempre fazia a pontuação necessária para o recebimento da RV, 'porque às vezes a inadimplência ficava alta. Quando a inadimplência ficava alta, a gente perde a RV. Eu mesmo já perdi algumas vezes', ainda que nos outros indicadores atinja a pontuação; [...]que o supervisor regional encaminha as metas paras as unidades e o supervisor de cada unidade distribui aos agentes conforme a necessidade e as condições de cada carteira; que acredita que no tocante a venda dos produtos santander, o batimento das metas em cima de tais produto, fomenta o rendimento da agência; que as contas correntes que os agentes abrem e a maquineta GETNET que eles vendem impactam na venda dos agentes, esclarecendo que 'nós recebemos metas de produtos para angariar e conseguir uma pontuação por fora. Isso na época que ele trabalhava, né? Angariação, ele fazia um RV por fora, é tipo o salário que você fazia por fora mediante os produtos do banco que você vendia. Cada produto vendido, máquina de cartão de crédito, contas correntes, contas mês e títulos de capitalização, cada um tinha uma pontuação diferente e cada, e quando você atinge uma determinada pontuação, você faz uma gratificação por fora que a gente chama de RV de angariação'". A primeira testemunha indicada como prova emprestada, Sr. ANTONIO CARLOS DO NASCIMENTO SOUSA, ao ser ouvido no processo nº 0000423-20.2023.5.07.0038, declarou que "recebiam remuneração variável; que os indicadores da remuneração variável eram incrementar clientes, desembolsar crédito, meta de inadimplência e vender produtos do banco, como conta corrente de pessoa física e jurídica, maquinetas de cartão, seguro de vida e capitalização; que o percentual da inadimplência era 95% de adimplência e 5% de inadimplência; que já zerou a RV por conta da inadimplência; que havia alteração de metas no decorrer do mês; que essas alterações sempre era para mais, pois sempre tinha alguém de férias ou de atestado e a regional e o banco informava; que a meta de quem saia de férias, atestado ou desligamento ela tinha que ser batida, então era rateada para quem estava trabalhando; que tinha como pontuação mínima para ser atingida e começarem a receber a remuneração variável, no caso fechar 100 pontos; que não tinha como acompanhar o desempenho no decorrer, conseguir acompanhar as metas; que sabe o que o AQO é uma nota de avaliação de conformidade dos contratos do banco e que deve ter uma nota mínima de 8 pontos e no máximo 10 e por caso se tivesse algum contrato rasurado ou enviado no malote fora do prazo, se tivesse reclamante de cliente ou algo do tipo, essa nota fosse abaixo de 8 zerava a RV dos agentes também; que sabe que o teto máximo da RV era até R$ 4.000,00; [...]que quem estipulava as metas do reclamante era a Regional e a gerência do banco; [...]que não sabe informar se o reclamante recebeu alguma premiação; que o depoente não recebeu nenhuma premiação; que dificuldade em bater as metas, principalmente a inadimplência; que o depoente raramente batia as metas". A segunda testemunha indicada como prova emprestada, Sr. JOÃO WALFRIDO FERREIRA DA COSTA, ao ser ouvido no processo nº 0001313-35.2022.5.07.0024, afirmou que "os indicadores que precisavam bater para receber a remuneração variável eram a inadimplência, incremento de clientes, carteira ativa e a angariação dos produtos do banco que é abertura de conta corrente e máquina de cartão; que as metas dos agentes impactavam nas metas da agência bancária; que a meta de inadimplência que precisava ser atingida era até 5%; que já zerou a remuneração variável; que a pontuação exigida para começar a receber a remuneração variável era no mínimo 100 pontos; que a pontuação máxima era 150 pontos; que não existia nenhuma planilha ou demonstrativo que conseguissem acompanhar esses indicadores da remuneração variável no decorrer do mês; que o AQO é avaliação de qualidade operacional; que essa AQO impactava na remuneração variável; que se não tirassem a nota mínima de 8 zerava a RV; que as metas dos agentes impactavam diretamente nas comissões do supervisor, remuneração variável; que no período que trabalhou tinha facilidade de bater as metas; que no pós pandemia ficou um pouco complicado por conta da inadimplência, mas metas sempre bateu, mas nunca é fácil, pois tem que ralar muito para chegar". A terceira testemunha indicada como prova emprestada, Sr. JOÃO WAGNER RODRIGUES, ao ser ouvido no processo nº 0001100-29.2022.5.07.0024, asseverou que "a remuneração era composta de salário fixo mais remuneração variável; que o recebimento da remuneração variável dependia do desempenho; que tinha que bater a angariação, venda de máquina, abertura de conta, venda de seguros, empréstimos e inadimplência; que tudo faz parte da remuneração variável; que a inadimplência é o risco que os clientes estão tendo, que também tinha que bater essa variável; que o reclamante também batia as metas, mas corria o risco de não bater; que não sabe informar como era o cálculo da remuneração variável; que o AQO é a nota de qualidade do contrato,documentação legível que devem bater e que se não bater, perde a RV; [...]que a mudança de metas vai de acordo com aquele mês que o agente tem; que se tivesse uma grande quantidade de empréstimos sua meta era maior; que tinha mês que era menos; que variava muito". Desse modo, restando demonstrado que os trabalhadores tinham conhecimento quanto aos critérios e metas que deveriam alcançar para fazerem jus à multicitada Remuneração Variável, não há como cogitar que os padrões escolhidos tenham, por si, afrontado qualquer disposição legal, mormente por não se inferir tenha havido efetivamente qualquer desconto da remuneração da parte demandante decorrente do não atingimento das metas. Aliás, a parte reclamante não indica sequer as balizas ou vetores que serviram de condutores para chegar ao prejuízo supostamente suportado no importe mensal de R$ 2.000,00. Na realidade, analisando com profundidade a questão, observa-se que o reclamante simplesmente busca se insurgir contra os parâmetros/critérios delineados pela corretora, objetivando o pagamento da remuneração variável sem a observância desses critérios, quando é de sabença que a fixação de tais critérios decorre do poder diretivo do empregador, sem desprezar que o critério da inadimplência tem como objetivo evitar fraudes, controlando a atividade do agente de microcrédito de forma a desencorajar a realização de empréstimos fraudulentos com complacência do agente de crédito, restando indene de dúvida que a política de remuneração variável implantada pela empresa demandada, por estar inserida no poder diretivo do empregador, guarda integral consonância com o ordenamento jurídico pátrio. A jurisprudência do Sodalício Tribunal Superior do Trabalho não discrepa desse entendimento, sendo oportuno transcrever o seguinte precedente, por meio do qual a mais alta Corte de Justiça Laborista demonstra o respeito ao poder diretivo do empregador na estipulação de critérios para pagamento de comissões: (...) No mesmo diapasão, destaco ainda o seguinte precedente jurisprudencial do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região: (...) Como de pode ver, o estabelecimento de critérios para pagamento de comissões decorre intrinsecamente do poder diretivo do empregador, que tem autonomia para fixá-los com base, dentre outros parâmetros, no alcance de metas, como no caso de que se cuida. Se não bastasse, os elementos probatórios contidos no bojo dos autos não demonstram tenha havido qualquer desconto da remuneração obreira decorrente do não atingimento das metas. Desse modo, uma vez que não ficou demonstrado que a parte reclamante sofria descontos no valor de suas comissões e restando evidenciada que a pretensão deduzida pelo autor se restringe à irresignação com os critérios eleitos pela empregadora para o pagamento da remuneração variável, tem-se como insuscetível de acolhimento a pretensão autoral alusiva ao pagamento das diferenças salariais e reflexos. Improcedente, portanto, o pedido". Para o reclamante, o julgado merece reforma, pois, em síntese, o ônus de comprovar a correção dos valores pagos a título de remuneração variável seria da parte reclamada, que não apresentou os relatórios solicitados na petição inicial. Ressalta não ter afirmado em nenhum momento "(...) que sofreu qualquer desconto nas comissões, mas rechaça veemente a imposição do indicador da "inadimplência" como suficiente para zerar a remuneração variável, ainda que os demais indicadores fossem atingidos. Não se está diante de desconto propriamente dito, mas da indevida estipulação de indicadores que retratam inquestionável transferência do ônus da atividade empresarial ao obreiro, principalmente quando se está em frente à parâmetros/critérios obscuros". Colaciona julgados em abono de sua pretensão. Afirma que "(...) era prejudicado por deixar de receber a remuneração variável e/ou receber em valor a menor do que o devido, do qual fazia jus em virtude de fator alheio à sua vontade e desempenho, qual seja, a inadimplência/risco. Ponto crucial é compreender que, a empresa reclamada criou aludida meta de inadimplência, com claro intuito de obstaculizar o recebimento da remuneração variável aos seus empregados". Requer a condenação das reclamadas "(...) ao pagamento do valor de R$ 2.000,00 reais mensais de diferenças (prejuízos), com os devidos reflexos na forma postulada na inicial, inclusive, em repouso semanal remunerado (incluindo sábados e feriados), horas extras e PLR". O recurso merece provimento. De fato, do reexame do acervo probatório dos autos, notadamente os depoimentos das testemunhas ouvidas, restou suficientemente demonstrado que a inadimplência dos clientes é um dos critérios adotados para o fim de pagamento da remuneração variável, chegando inclusive a zerar o valor devido a tal título. Com efeito, a primeira testemunha das partes reclamadas, ouvida neste feito, declinou "que o agente de microcrédito recebe remuneração variável e salário fixo, além de um deslocamento; que na época para receber RV, a gente tinha que fechar a pontuação de cliente, carteira e inadimplência; que se não fechasse a pontuação de uma das três, teria superar numa das outras para poder receber a RV; que era um sistema de pontuação, teria que bater 100 pontos". A segunda, na mesma direção, explicitou "que a medição da produção para fins de pagamento da RV, na época que o reclamante trabalhava, era feito "por meio de pontos. A gente separava a pontuação da RV básica com a pontuação da RV adicional. A gente chama de "agariação". Nessa época da RV básica, pra atirar a RV, você tinha que atingir o mínimo da meta de clientes que era estipulado pelo banco. Você tinha que fazer também a meta de desembolso, que era um valor a ser liberado mínimo pra você bater a meta e você tinha que controlar a inadimplência abaixo de uma porcentagem X. Dessa forma você consegue atingir a sua RV. Lembrando que se você passar a inadimplência e você fez tudo, mas você não fez a inadimplência, a sua RV seria zerada. Você tira só o fixo; (...) que o reclamante nem sempre fazia a pontuação necessária para o recebimento da RV, "porque às vezes a inadimplência ficava alta. Quando a inadimplência ficava alta, a gente perde a RV. Eu mesmo já perdi algumas vezes", ainda que nos outros indicadores atinja a pontuação". As testemunhas indicadas na prova emprestada apresentada pelo reclamante expuseram quadro similar. A primeira delas admitiu ter "(...) dificuldade em bater as metas, principalmente a inadimplência". A segunda relatou "que os indicadores que precisavam bater para receber a remuneração variável eram a inadimplência, incremento de clientes, carteira ativa e a angariação dos produtos do banco que é abertura de conta corrente e máquina de cartão;- que as metas dos agentes impactavam nas metas da agência bancária; que a meta de inadimplência que precisava ser atingida era até 5%; que já zerou a remuneração variável; que a pontuação exigida para começar a receber a remuneração variável era no mínimo 100 pontos; que a pontuação máxima era 150 pontos; (...) que no período que trabalhou tinha facilidade de bater as metas; que no pós pandemia ficou um pouco complicado por conta da inadimplência, mas metas sempre bateu, mas nunca é fácil, pois tem que ralar muito para chegar". A terceira, por fim, afirmou "que a remuneração era composta de salário fixo mais remuneração variável; que o recebimento da remuneração variável dependia do desempenho; que tinha que bater a angariação, venda de máquina, abertura de conta, venda de seguros, empréstimos e inadimplência; que tudo faz parte da remuneração variável; que a inadimplência é o risco que os clientes estão tendo, que também tinha que bater essa variável". Não há dúvidas de que o empregador, no exercício de seu poder diretivo, tem a prerrogativa de estabelecer os parâmetros para o pagamento de parcela por ele instituída, bem como de criar mecanismos para a redução dos riscos de seu negócio, a exemplo da inadimplência de clientes. No entanto, o poder patronal de gerenciar os trabalhadores não impede o Poder Judiciário de examinar a legalidade dos critérios adotados para o fim de influenciar na remuneração dos empregados. No caso vertente, restou suficientemente demonstrado que o pagamento do SRV se deu de forma inferior ao devido, pois utilizado parâmetro que transfere ao empregado os riscos do empreendimento, o que é rechaçado no âmbito do Direito do Trabalho. Isto porque "(...) o trabalhador não pode ter condicionado seu salário ao pagamento do cliente, pois estaria sofrendo o risco do negócio (não pagamento)" (CASSAR, Vólia Bomfim, Direito do Trabalho, 5ed., Rio de Janeiro, Editora Impetus, 2011, p. 851-852). Assim, o autor faz jus às diferenças pleiteadas. Admitida a irregularidade no pagamento da remuneração variável e à míngua de demonstração em sentido contrário no acervo probatório dos autos, o pleito deve ser deferido tomando-se como base o valor indicado na inicial, qual seja R$ 2.000,00. Confira-se o seguinte julgado desta Corte em caso análogo: "(...) PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS DE COMISSÕES. DEFERIMENTO DO VALOR PLEITEADO NA EXORDIAL. Considerando a prova testemunhal convincente acerca do fato alegado e a ausência de impugnação específica da reclamada, ensejando presunção de veracidade dos fatos articulados pelo autor (artigo 341 do CPC), impõe-se dar provimento ao recurso ordinário para deferir o pagamento mensal de comissões nos valores declinados na inicial. (...)" (TRT da 7ª Região; Processo: 0000842-22.2022.5.07.0023; Data de assinatura: 25-06-2024; Órgão Julgador: Gab. Des. Emmanuel Teófilo Furtado - 2ª Turma; Relator(a): EMMANUEL TEOFILO FURTADO). Recurso provido para deferir as diferenças de comissão no importe mensal de R$ 2.000,00, com reflexos em aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS + 40% e RSR. Como visto anteriormente, no recurso dos reclamados, a sentença reconheceu a natureza salarial da remuneração variável, deferindo os reflexos em RSR, aviso prévio, décimo terceiro, férias acrescidas de 1/3 e FGTS + 40%. Não houve insurgência do autor, de forma própria e específica, à exceção da base de cálculo das horas extras e do adicional de periculosidade, o que se verá adiante, para o fim de ampliar os reflexos para outras parcelas apontadas na inicial, de modo que, ao se reconhecer, neste momento, o direito às diferenças da remuneração variável, confere-se a mesma repercussão deferida pela sentença. De toda sorte, registre-se que os reflexos em PLR não são devidos, considerando-se não serem aplicáveis ao autor as normas coletivas relativas aos bancários e aos financiários, não tendo vindo aos autos a negociação coletiva que permita a atribuição de natureza salarial a tal parcela, de modo a incidir a previsão do caput do art. 3º da Lei nº 10.101/2000, segundo o qual a PLR "(...) não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade". Este entendimento quanto à PLR se dá em relação a todas as parcelas em que pleiteados tal reflexo. Acerca dos reflexos em RSR, convém esclarecer que a parcela paga a título de sistema de remuneração variável teve sua natureza salarial reconhecida pela sentença, entendimento mantido neste julgamento, quando se explicitou, ademais, não se configurar o prêmio de que cuida o art. 457, §§ 2º e 4º, da CLT. Apurada a partir dos negócios realizados pelos empregados, a parcela, a despeito de sua nomenclatura, reveste-se da natureza de comissão, a atrair o comando do § 1º do art. 457, devendo integrar o salário e, ainda, refletir no repouso semanal remunerado, consoante Súmula nº 27 do TST. Nesse sentido: "(...) BANCO SANTANDER. INTEGRAÇÃO DA PARCELA SRV (SISTEMA DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL) NA BASE DE CÁLCULO DA COMISSÃO DE CARGO - REFLEXOS NAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS E NO DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. 1. Constata-se que a conclusão alcançada pelo Tribunal Regional está amparada no conjunto fático-probatório coligido aos autos. O reexame de fatos e provas em sede extraordinária esbarra no óbice da Súmula nº 126 do TST. 2. Ademais , a SDI-1 desta Corte decidiu no sentido de que, sendo salarial a natureza jurídica da parcela SRV, imperiosa a sua incorporação para fins de cálculo da gratificação de função. 3. Quanto aos reflexos do sistema de remuneração variável sobre o repouso semanal remunerado, a Corte de origem registrou, expressamente, que " a repercussão das parcelas variáveis nos repousos semanais remunerados (inclusive sábados e feriados) se justifica porque as comissões são pagas conforme a produção, e não de forma fixa mensal". Logo, não se cogita de contrariedade à Súmula nº 225 do TST, inaplicável à hipótese. Precedentes. Agravo desprovido" (Ag-AIRR-20402-39.2014.5.04.0402, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 24/03/2023). "(...) SISTEMA DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. O TRT manteve a sentença que deferiu diferenças de repouso semanal remunerado em decorrência da integração do sistema de remuneração variável à remuneração. A Súmula 225/TST aplica-se às hipóteses em que as gratificações são calculadas com base no salário fixo mensal ou pagas em valores fixos, nos quais já estão incluídos os descansos semanais remunerados. No caso, tratando-se de parcela variável de natureza salarial, não há contrariedade ao teor da referida súmula. Não comporta reparos a decisão. Agravo não provido. (...)" (Ag-RR-11536-94.2017.5.03.0101, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 02/09/2022). Sentença reformada. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. O recorrente "(...) requer a inclusão das comissões/variáveis na base de cálculo do adicional de periculosidade, bem como, o pagamento dos reflexos da aludida parcela em horas extras, repouso semanal remunerado, PLR e verbas rescisórias". Neste tocante, também prospera o apelo. Nos termos do § 1º do art. 193 da CLT, "o trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa". Por sua vez, estabelece o item I da Súmula nº 191 do TST que "o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais". Ocorre que, de acordo com o art. 457, § 1º, da CLT, "integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador". Vê-se, portanto, que as comissões são consideradas salário, motivo pelo qual devem integrar o cálculo do adicional de periculosidade. Este é o entendimento do TST sobre a controvérsia: "(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. COMISSÕES. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONTATADA. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível afronta ao artigo 193, § 1º, da CLT. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. COMISSÕES. Não obstante a jurisprudência desta Corte ser no sentido de que o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário base, na forma do artigo 193, § 1º, da CLT e da Súmula nº 191 do TST, entende-se que também repercute sobre as comissões, uma vez que estas possuem a mesma natureza daquele, diferindo-se apenas por serem variáveis e aferíveis por unidade de produção ou obra. Em outras palavras, as comissões constituem a própria contraprestação do labor desenvolvido pelo empregado, que, nesse caso, é medida pela produção obtida, razão pela qual, nos termos dos artigos 193, § 1º, e 457, § 1º, da CLT, devem integrar a base de cálculo do adicional de periculosidade. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-11579-67.2016.5.09.0014, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 28/05/2021). "(...) 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. COMISSÕES. Conforme o entendimento contido na primeira parte da Súmula nº 191 do TST, "o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais". Tendo em vista que as comissões, a teor dos arts. 193, § 1º, e 457, § 1º, da CLT, integram o conceito de salário básico, tem direito o autor ao adicional de periculosidade calculado sobre o salário integral. Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (AIRR-1276-10.2017.5.12.0035, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 25/09/2020). "(...) 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. COMISSÕES. INTEGRAÇÃO. Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as parcelas contraprestativas que formam o chamado "complexo salarial" (art. 457, caput e § 1º, da CLT). Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte entende que as comissões integram o salário do trabalhador, composto da parte fixa e variável, nos termos do art. 457, §1º, da CLT, para efeitos de cálculo do adicional de periculosidade. Saliente-se que o artigo 193 da CLT, em seu § 1º, ao assegurar o adicional de periculosidade sobre o salário, afasta de sua repercussão os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros e resultados, não havendo nenhuma vedação quanto às comissões. Por outro lado, a Súmula 191 do TST, ao dispor que o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico, veda, na verdade, que sobre o salário incidam outros adicionais para tal fim, não contendo proibição de que as comissões devam integrar o salário e sobre este cálculo o adicional de periculosidade. Recurso de revista conhecido e provido quanto ao tema" (RR-79-18.2016.5.17.0002, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 14/08/2020). Destarte, o recurso alcança provimento, para incluir as comissões (remuneração variável) na base de cálculo do adicional de periculosidade. Os reflexos de tal inclusão são aqueles já deferidos pela sentença ao reconhecer o direito do autor ao adicional de periculosidade. Observe-se que, ao se reconhecer que a remuneração variável, inclusive as diferenças deferidas no tópico precedente, compõe a base de cálculo do adicional de periculosidade, admite-se o reflexos daquelas (diferenças) no referido adicional. RETIFICAÇÃO DO PPP (PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO). O recorrente "(...) requer a retificação do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário". Razão lhe assiste. O perfil profissiográfico previdenciário (PPP) consiste em documento que reúne o histórico laboral do trabalhador, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades na respectiva empresa. Dessa forma consequência lógica do reconhecimento em juízo da condição de perigo é a necessidade de retificá-lo. Consoante art. 58, § 4º, da Lei nº 8.213/1991, "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento". Recurso provido para determinar que, após o trânsito em julgado, a reclamada seja prévia e pessoalmente intimada a proceder à retificação e entrega do PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) ao autor, com observância das reais condições do trabalho do reclamante e das normas técnicas do órgão previdenciário. IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS. BASE DE CÁLCULO DO FGTS. O recorrente aponta incorreção no cálculo, eis que a contadoria "(...) deixou de incluir os 13º salários, aviso prévio e as férias + 1/3, antes de efetuar o cálculo dos reflexos em FGTS, ou seja, deixou de incluir tais parcelas na base de cálculo do FGTS". Neste tocante, também prospera o recurso. De fato, a sentença deferiu os reflexos em repousos semanais remunerados, férias acrescidas do adicional de 1/3, 13º salário, aviso prévio indenizado, FGTS e multa rescisória de 40%. Ocorre que, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.036/1990, o FGTS deve ser calculado sobre a remuneração total do empregado, o que abrange os reflexos, conforme entendimento do TST sobre o tema, no sentido "(...) de que a integração das parcelas salarias deferidas na base de cálculo do FGTS é consequência da condenação e encontra respaldo no art. 15 da Lei 8.036/90 e na Súmula nº 63 do TST, segundo a qual 'a contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais'. Dessa forma, se por força de lei o FGTS incide sobre a remuneração, é evidente que os reflexos das verbas salariais deferidas devem compor sua base de cálculo, diante da imposição da lei (...)" (RRAg-50600-55.2009.5.02.0381, 3ª Turma, Relator Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence, DEJT 19/04/2024). Logo, dá-se provimento ao recurso, para determinar a elaboração de nova conta de liquidação, desta feita incluindo-se na base de cálculo do FGTS os reflexos deferidos pela sentença. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. O juízo de origem, no dispositivo da sentença, explicitou que "As parcelas foram apuradas com base nos contracheques constantes de fls. 1.233 e 1.373/1.383". Ocorre que, perpassando-se a planilha de cálculos, vê-se na tabela de apuração das horas extras que foram utilizados apenas os valores do salário base. Para o recorrente, os cálculos estão equivocados, pois não foram incluídos "o adicional de periculosidade e seu reflexo em RSR, bem como a remuneração variável e seu reflexo deferido". Afirma ter sido postulada "(...) a aplicação da Súmula 264 do TST ao presente caso, inclusive, sendo mencionadas todas as verbas recebidas pelo reclamante com nítida natureza salarial, do qual compõem a remuneração do obreiro (...)". Assim, "(...) requer a reforma da r. sentença e a aplicação da Súmula 264 do TST, com a inclusão, na base de cálculo das horas extras, das rubricas: "SIST REMUN VARIAVEL"; "DIF SISTEMA REMUNERA", "RV - MICROCREDITO", "DIF COMPLEMENTO PPE", a PPE, inclusive, aquela paga no TRCT de Fls. 53 para o mês anterior ao desligamento do obreiro e o adicional de periculosidade e seus reflexos em RSR". Ao exame. De fato, reconhecida a natureza salarial da remuneração variável, as parcelas pagas a tal título devem ser incluídas na base de cálculo das horas extras. Perpassando-se os contracheques do autor, vê-se o pagamento da rubrica "RV - MICROCREDITO", que pela sua natureza salarial reconhecida neste feito de integrar a base de cálculo das horas extras. As diferenças de remuneração variável admitidas também devem integrar tal cálculo. O mesmo não se diga, contudo, quanto ao pagamento a título de programa próprio específico (PPE), parcela sequer mencionada na petição inicial, consistindo em inovação recursal interdita a pretensão do recorrente. Ademais, não há nos autos elementos que permitam o reconhecimento da natureza salarial da parcela, além de quitada de forma não habitual nos mencionados contracheques. Além disso, consoante item I da Súmula nº 132 do TST, o adicional de periculosidade integra o cálculo das horas extras. Portanto, no período em que deferido o adicional, deve o valor apurado ser incluído na base de cálculo das horas extras. Seguindo-se o entendimento sumular que ampara o presente julgamento, o valor a ser incluído é apenas o do adicional de periculosidade, sem os reflexos em RSR deferidos pela sentença. Assim, acolhe-se o recurso para determinar que sejam refeitos os cálculos de liquidação, desta feita considerando-se como base de cálculo das horas extras o adicional de periculosidade e, ainda, a remuneração variável quitada nos contracheques e as diferenças reconhecidas neste feito, com observância em relação a esta última da OJ nº 397 e da Súmula nº 340. Reitere-se que os reflexos decorrentes desta ampliação da base de cálculo das horas extras são os mesmos já determinados pela sentença quando do deferimento das horas extras. INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DAS COMISSÕES PAGAS NA RESCISÃO. O recorrente aduz que "(...) na coluna do histórico salarial e os valores recebidos a título de remuneração variável, verifica-se que a r. Contadoria deixou de incluir os valores recebidos pelo obreiro na ocasião da sua rescisão contratual (...)". Assim, "(...) requer a reforma da r. sentença no sentido de determinar a inclusão do valor recebido na ocasião da rescisão contratual a título de remuneração variável nos cálculos de liquidação que acompanham a decisão, retificando-se os cálculos". Com razão o recorrente. De fato, a remuneração variável quitada na rescisão, vide rubrica "51 Comissões" constante do TRCT f7a1917, não foi levada em conta nos cálculos integrantes da sentença. Recurso provido, para determinar a inclusão de referido valor na apuração dos cálculos das parcelas devidas ao autor, conforme reconhecido neste processo. DIVISOR DAS HORAS EXTRAS. O recorrente aponta que foi utilizado o divisor 220 no cálculo das horas extras, o que teria contrariado a sentença, que determinou a incidência do divisor 180. Sucessivamente, pugna "(...) para que os cálculos sejam refeitos com o divisor 200, conforme entendimento da Súmula nº. 431 do TST". Examina-se. Conforme mencionado na apreciação do tópico referente às horas extras no recurso dos reclamados, em sede de embargos de declaração, o juízo de origem esclareceu o erro material da sentença e determinou a observância do divisor 220, de modo a não ser verdadeira a afirmação recursal no sentido da utilização de parâmetro de cálculo diverso daquele determinado no comando condenatório. Prospera, contudo, o pleito sucessivo, pois, de fato, a jornada do autor reconhecida neste feito era de segunda a sexta, importando em 40h semanais, do que decorre a incidência do divisor 200, conforme Súmula nº 431 do TST. CONCLUSÃO DO VOTO Conhecer dos recursos, rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa arguida pelo reclamante e, no mérito, negar provimento ao dos reclamados e dar parcial provimento ao do reclamante para: 1) incluir na condenação as diferenças de comissão no importe mensal de R$ 2.000,00, com reflexos em aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS + 40% e RSR; 2) incluir as comissões (remuneração variável) na base de cálculo do adicional de periculosidade; 3) determinar que, após o trânsito em julgado, a reclamada seja prévia e pessoalmente intimada a proceder à retificação e entrega do PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) ao autor, com observância das reais condições do trabalho do reclamante e das normas técnicas do órgão previdenciário; 4) determinar a elaboração de nova conta de liquidação, desta feita incluindo-se na base de cálculo do FGTS os reflexos deferidos pela sentença; 5) determinar que sejam refeitos os cálculos de liquidação, desta feita considerando-se como base de cálculo das horas extras o adicional de periculosidade e, ainda, a remuneração variável quitada nos contracheques e as diferenças reconhecidas neste feito, com observância em relação a esta última da OJ nº 397 e da Súmula nº 340; 6) determinar a inclusão da remuneração variável quitada na rescisão, vide rubrica "51 Comissões" constante do TRCT f7a1917, na apuração dos cálculos das parcelas devidas ao autor, conforme reconhecido neste processo; 7) determinar a adoção do divisor 200 no cálculo das horas extras e 8) majorar os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença. Custas majoradas para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), calculadas sobre R$ 60.000,00 (sessenta mil), valor ora arbitrado para a condenação. […] Acórdão recorrido sintetizado na seguinte ementa: […] RECURSO ORDINÁRIO - 1 - RECURSO DOS RECLAMADOS. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. Evidenciada a compatibilidade do trabalho do autor com a fixação e o controle da jornada, são devidas as horas extras deferidas pela sentença. NATUREZA JURÍDICA DA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. Na esteira dos § 2º e 4º do art. 477 da CLT, para ser considerado prêmio, o pagamento da liberalidade concedida pelo empregador deve ocorrer em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado, noção que não se coaduna com o constatado na realidade laboral, dado o pagamento habitual não em função de desempenho acima do esperado, mas sim sobre os negócios realizados. Desse modo, deve ser mantido o reconhecimento da natureza salarial da parcela. 2 - RECURSO DOS RECLAMADOS. RECURSO DO RECLAMANTE. TEMA COMUM. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. PERÍODO DA CONDENAÇÃO. É devido o adicional de periculosidade quando constatada a exposição do empregado a condições de risco, na forma do § 4º do art. 193 da CLT. Assim, o adicional é devido a todos os trabalhadores que exercem sua atividade fazendo uso de motocicleta, como forma de compensar o perigo a que se submetem. Contudo, a condenação deve se limitar ao período em que o reclamante se utilizou de motocicleta, porquanto demonstrado que, no momento anterior, os deslocamentos eram feitos de carro. 3 - RECURSO DA PARTE RECLAMANTE. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO OU FINANCIÁRIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Restou demonstrado que as atividades desempenhadas pelo autor estão compreendidas naquelas para as quais a empregadora possuía autorização legal, enquadrando-se como entidade participante do Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado (PNMPO) e não como instituição financeira. O autor executava as tarefas administrativas inerentes à obtenção do crédito, a exemplo da prospecção de clientes, oferecimento de produtos e coleta de dados para abertura de conta, dentro do PNMPO. A atividade econômica principal da empregadora, que deve ser levada em conta para o enquadramento sindical do autor, não permite reconhecê-la como financeira. Igualmente, as atividades desempenhadas pelo autor, notadamente aquelas admitidas em seu depoimento pessoal, não autorizam seja constatada a existência de fraude no enquadramento devido, eis que não se tratava o obreiro de bancário ou de financiário, mas sim de agente de microcrédito atuante no âmbito do PNMPO. Nesse sentido, julgados desta 2ª Turma e do TST. Logo, o enquadramento como bancário/financiário não é devido. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL - RV. DIFERENÇAS. Restou suficientemente demonstrado que o pagamento da remuneração variável se deu de forma inferior ao devido, pois utilizado parâmetro que transfere ao empregado os riscos do empreendimento, o que é rechaçado no âmbito do Direito do Trabalho. Assim, o autor faz jus às diferenças pleiteadas. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. De acordo com o art. 457, § 1º, da CLT, "integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador". Vê-se, portanto, que as comissões são consideradas salário, motivo pelo qual devem integrar o cálculo do adicional de periculosidade. Este é o entendimento do TST sobre a controvérsia. Recurso dos reclamados conhecido e improvido. Recurso do reclamante conhecido e parcialmente provido. […] Fundamentos da decisão de embargos de declaração: […] ADMISSIBILIDADE Embargos de declaração tempestivamente opostos, sem irregularidades para serem apontadas. PRELIMINAR Nada há para ser examinado. MÉRITO OMISSÃO. ERRO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A parte reclamante, ora embargante, argumenta, em suma, que o acórdão incorrera em erro, contradição e obscuridade ao determinar a aplicação da Súmula nº 340 e da OJ nº 397 do TST, pois não houve postulação nesse sentido nos recursos de ambas as partes, de modo a restar caracterizado julgamento ultra petita. Defende ainda perceber-se "(...) pela documentação colacionada aos autos que os valores pagos ao Reclamante ali consignados não dizem respeito a comissão propriamente pela venda de produtos, mas sim pelo atingimento de metas. Sendo assim, impossibilita a aplicabilidade da OJ 397 do TST e Súmula 340 do TST, pois o obreiro não se enquadra na hipótese de comissionista puro. Destaca-se que não foram analisados os argumentos apresentados por este Recorrente, tendo em vista que, não se pode ser aplicado o referido entendimento sumular pois no presente caso, o empregado auferia, com a parte fixa da sua remuneração, "prêmio de vendas" e não comissão, consoante análise dos contracheques anexados aos autos, possuindo natureza diversa (premiação por atingimento de metas), e, portanto, devem os valores relativos aos prêmios pagos serem considerados no cálculo das horas extras". Ressalta "(...) que durante o labor extraordinário, o Embargante não exercia, exclusivamente, função externa de vendas, como também desempenhava funções diversas no decorrer das horas extras, o que se demonstra a impossibilidade de efetuar vendas e receber comissões neste período. Explica-se: o Reclamante precisava iniciar (07h30) e retornar à sede da empresa (entre 17hs até as 19h30min) para o exercício de atividades internas (fato incontroverso), tais como participar de reuniões, participar de comitês de crédito, prestar de contas, elaborar planilhas etc., atividades essas que eram alheias ao ato de, exclusivamente, vender". Sem razão. Inicialmente, consigne-se que os reclamados, em contestação, pugnaram, no tópico referente aos critérios dos cálculos, para que, no caso de deferimento de horas extras, fossem observadas a Súmula 340 e a OJ 397, ambas do TST. O recurso ordinário da parte reclamante, ora embargante, devolveu para o segundo grau de jurisdição o exame acerca da base de cálculo das horas extras, com a pretensão de nela incluir a remuneração variável, de modo a, diante da procedência admitida pelo acórdão embargado, permitir o avanço do exame da controvérsia, a fim de acolher ou não a observância dos verbetes sumulares acima referidos, pleito, reitere-se, que integrou a defesa dos reclamados. Trata-se do efeito devolutivo em profundidade do recurso, consoante Súmula nº 393, I, do TST. Em outros termos, ao se admitir que a remuneração variável deveria integrar a base de cálculo das horas extras, deu-se a necessidade de se prosseguir no exame das insurgências a este respeito apresentadas pela contestação. Logo, não houve o julgamento ultra petita aludido pelo embargante. Além disso, o próprio embargante, em seu recurso ordinário, referiu-se à remuneração variável como comissão, a exemplo da pretensão veiculada acerca da base de cálculo do adicional de periculosidade. Naquela altura, afirmou que "(...) recebia, além da rubrica "salário base" (considerando o salário normativo dos financiários), as parcelas "SIST REMUN VARIAVEL", "RV - MICROCREDITO" e todas as outras verbas de natureza salarial constantes nas fichas financeiras (ID. 1e9a815 - Fls. 1373/1395), ou seja, parcelas nitidamente de natureza salarial, haja vista o recebimento mensalmente pela venda de produtos dos Reclamados e pela função exercida. Pontua-se que os Reclamados, em sua defesa, não impugnaram o pleito de inclusão das comissões/variáveis na base de cálculo do adicional de periculosidade" (destaquei). Para amparar sua pretensão, trouxe julgados em que reconhecida a integração das comissões na base de cálculo do adicional de periculosidade. Assim, requereu "(...) a inclusão das comissões/variáveis na base de cálculo do adicional de periculosidade, bem como, o pagamento dos reflexos da aludida parcela em horas extras, repouso semanal remunerado, PLR e verbas rescisórias, nos termos da fundamentação supra" (destaquei). O acórdão embargado, então, acolheu o pleito recursal do embargante, fundamentando "(...) que, de acordo com o art. 457, § 1º, da CLT, 'integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador'. Vê-se, portanto, que as comissões são consideradas salário, motivo pelo qual devem integrar o cálculo do adicional de periculosidade". Compreendeu o acórdão que "(...) o recurso alcança provimento, para incluir as comissões (remuneração variável) na base de cálculo do adicional de periculosidade". Veja-se igualmente que, em tópico nominado "DA INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DAS COMISSÕES PAGAS NA RESCISÃO" (destaquei), o ora embargante apontou "(...) que a r. contadoria deixou de incluir os valores recebidos pelo obreiro na ocasião da sua rescisão contratual, senão vejamos (...)". Em seguida, fez referência à rubrica "51 Comissões" integrante do TRCT, requerendo ao final "(...) a inclusão do valor recebido na ocasião da rescisão contratual a título de remuneração variável nos cálculos de liquidação que acompanham a decisão, retificando-se os cálculos". Este pleito também foi deferido pelo acórdão embargado, ao dispor que "(...) a remuneração variável quitada na rescisão, vide rubrica "51 Comissões" constante do TRCT f7a1917, não foi levada em conta nos cálculos integrantes da sentença. Recurso provido, para determinar a inclusão de referido valor na apuração dos cálculos das parcelas devidas ao autor, conforme reconhecido neste processo". Percebe-se, portanto, que a caracterização da remuneração variável como comissão foi objeto de explícitos fundamentos pelo acórdão embargado, em julgamento que acolheu inclusive a afirmação do próprio embargante a este respeito, veiculada em diversos outros pontos de seu recurso ordinário, além daqueles acima expostos. Por exemplo, declarou que, "(...) por não ter aqui havido o desencargo, pela reclamada, do ônus que lhe competia, o direito às diferenças de comissões deve ser reconhecido, em cotejo com os valores já recebidos pelo reclamante, conforme contracheques, e as diferenças postuladas, referentes a comissões retidas". Ocorre que o recurso ordinário também devolveu ao segundo grau, conforme já afirmado, a discussão em torno da base de cálculo das horas extras. E, naquela altura, requereu o então recorrente "(...) a aplicação da Súmula 264 do TST, com a inclusão, na base de cálculo das horas extras, das rubricas: "SIST REMUN VARIAVEL"; "DIF SISTEMA REMUNERA", "RV - MICROCREDITO", "DIF COMPLEMENTO PPE", a PPE, inclusive, aquela paga no TRCT de Fls. 53 para o mês anterior ao desligamento do obreiro e o adicional de periculosidade e seus reflexos em RSR". Registre-se nada ter alegado, no tópico em questão, acerca da não incidência da Súmula 340 e da OJ 397, oportunamente requeridas pelos reclamados em sua defesa, em tema devolvido ao segundo grau pelo efeito devolutivo em profundidade, conforme já afirmado. O acórdão deu provimento ao recurso para considerar "(...) como base de cálculo das horas extras o adicional de periculosidade e, ainda, a remuneração variável quitada nos contracheques e as diferenças reconhecidas neste feito, com observância em relação a esta última da OJ nº 397 e da Súmula nº 340". Salvo melhor juízo, não se pode, para o fim de definir a base de cálculo do adicional de periculosidade, admitir-se que a remuneração variável paga ao autor era comissão mas, quanto à base de cálculo das horas extras, afastar tal caracterização. Ademais, das próprias razões do recurso ordinário do embargante extrai-se a configuração da remuneração variável como comissão. Dessa forma, não se verificam os vícios apontados pelo embargante. A discussão pretendida pelo embargante acerca de não ter recebido comissões implica reapreciação do que fora oportunamente examinado no acórdão embargado, não desafiando a oposição do presente remédio processual. CONCLUSÃO DO VOTO Não acolher os embargos de declaração da parte reclamante. […] Decisão de embargos de declaração sintetizada na seguinte ementa: […] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ERRO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A discussão pretendida pelo embargante consiste em reapreciação do que fora oportunamente fundamentado pelo acórdão embargado, aspecto que escapa das hipóteses de cabimento do remédio processual ora em exame. Ademais, ao contrário do afirmado pelo embargante, a determinação de incidência da Súmula nº 340 do TST sobre a parte variável da remuneração não se deu de forma ultra petita, mas sim amparada no efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, conforme Súmula nº 393, I, do TST. Embargos de declaração não acolhidos. […] À análise conjunta. No que pertine aos temas invocados no bojo do presente recurso de revista, observa-se, a despeito da argumentação do recorrente, que o entendimento manifestado pela Turma está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para se concluir de forma diversa, seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula 126, do Tribunal Superior do Trabalho. As assertivas recursais, na espécie, não encontram respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, o que afasta a tese de violação aos preceitos da legislação federal e de divergência jurisprudencial e, ademais, tendo sido a decisão recorrida proferida em conformidade com a interativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, o seguimento da Revista resta impedido, por força da Súmula 333, do TST. Vale destacar que, ademais, não fosse o suficiente a destramar a querela, o deslinde da controvérsia transpõe os limites da literalidade dos preceitos legais invocados, uma vez que a matéria em discussão é eminentemente interpretativa, não se podendo afirmar que a própria letra dos dispositivos tenha sofrido ofensa pelo acórdão. Por fim, calha esclarecer que o posicionamento adotado no acórdão recorrido reflete a interpretação dada pelo Colegiado aos preceitos legais que regem a matéria. A alegada ofensa aos dispositivos constitucionais apontados pelo recorrente, ainda que fosse possível admiti-la, seria meramente reflexa, insuficiente, portanto, para autorizar o trânsito regular do recurso de revista. CONCLUSÃO a) DENEGO SEGUIMENTO ao(s) Recurso(s) de Revista. Dê-se ciência à(s) parte(s) recorrente(s). b) Decorrido o prazo concedido sem manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e, ato contínuo, independentemente de nova conclusão, encaminhem-se os autos à Vara de Origem. c) Interposto Agravo de Instrumento, independentemente de nova conclusão, notifique-se a parte agravada, para, querendo, apresentar contraminuta ao Agravo de Instrumento e contrarrazões ao Recurso de Revista, no prazo de 8 (oito) dias. c.1) No mesmo prazo, excepcionando-se os processos em que são partes os entes incluídos na definição de Fazenda Pública, também deverão as partes, querendo, manifestar interesse na designação de audiência para fins conciliatórios, nos termos do Ato da Presidência do TRT da 7ª Região nº 420/2014. O silêncio será interpretado como desinteresse. c.2) Havendo anseio comum entre ao menos uma parte autora e uma parte demandada, salvo nos processos em que são partes os entes incluídos na definição de Fazenda Pública, o feito deverá ser encaminhado ao Juízo Conciliador dos Feitos em Segundo Grau, a fim de que sejam adotados os procedimentos necessários para que se chegue a uma composição amigável, nos termos do Ato da Presidência do TRT da 7ª Região nº 420/2014. c.3) Inviável a conciliação ou inexistindo interesse comum em conciliar, uma vez decorrido o prazo legal, com ou sem a apresentação de contraminuta e/ou contrarrazões, deverão os autos ser remetidos ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho, independentemente de nova decisão/despacho. d) Interposto Agravo Interno (Regimento Interno do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, art. 219-A [Redação dada pela Emenda Regimental nº 15, de 7 de fevereiro de 2025]), atue-se em autos suplementares e notifique-se a parte agravada, para, querendo, apresentar contraminuta ao Agravo de Interno e contrarrazões ao Recurso de Revista, quanto ao capítulo objeto da insurgência, no prazo de 8 (oito) dias; decorrido o prazo legal, com ou sem a apresentação de contraminuta e/ou contrarrazões, deverão os autos ser conclusos à Presidência, independentemente de nova decisão/despacho, conforme previsão do art. 219-B do referenciado Regimento Interno desta Corte. d.1) Na hipótese da interposição simultânea de agravo de instrumento e de agravo interno, deverá a Secretaria Judiciária, independentemente de nova conclusão, notificar a parte agravada, para, querendo, apresentar contraminuta ao Agravo de Instrumento e contrarrazões ao Recurso de Revista, no prazo de 8 (oito) dias, e, em seguida, sobrestar o processamento do agravo de instrumento, conforme art. 219-A, § 2º, do Regimento Interno desta Corte. RECURSO DE: DANIEL FERNANDES MONTEIRO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 14/03/2025 - Id 4c3c33c; recurso apresentado em 27/03/2025 - Id 3ae550b). Representação processual regular (Id Id 94c33c1). Preparo inexigível. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL (13641) / BANCÁRIOS (13648) / ENQUADRAMENTO (13684) / FINANCEIRAS/EQUIPARAÇÃO BANCÁRIO 1.2 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / HORAS EXTRAS (13769) / BASE DE CÁLCULO Alegação(ões): - divergência jurisprudencial. - Violação à Súmula nº 239 do TST; - Violação à OJ 383 da SDI-I do TST; -Violação ao artigo 17º da Lei nº 4.595/64; -Violação ao art. 1º, I, da Lei nº 10.194/2001; -Violação à Súmula nº 55 do TST; -Violação aos artigos 5º e 7º, inciso XXX, ambos da CF/88; -Violação ao art. 7º, "a", I, do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; -Violação aos artigos 9º e 224 da CLT; -Contrariedade à Súmula 340 do TST e da OJ 397 da SDI-I do TST; -Violação à Súmula 264 do TST; - Violação ao princípio da isonomia salarial O (A) Recorrente alega que: [...] 1. Enquadramento como bancário/financeiro: O recorrente sustenta que a Santander Corretora e o Banco Santander formam um grupo econômico, e que suas funções, embora formalmente distintas, eram na prática idênticas às de um bancário, envolvendo captação de clientes, abertura de contas, vendas de produtos do Banco Santander, oferecimento de empréstimos etc. A terceirização, portanto, seria um artifício para burlar a legislação trabalhista e negar os direitos da categoria bancária. Cita como provas a declaração de vínculo empregatício que relaciona a Santander Corretora ao Banco Santander, comprovantes de pagamento com a logo do Banco Santander, descrição de suas atividades e depoimentos de testemunhas que corroboram o exercício de funções tipicamente bancárias, mesmo trabalhando para a corretora. Ele utiliza precedentes jurisprudenciais para sustentar a sua tese de que a terceirização, nesse caso, é ilícita. Argumenta que as atividades do recorrente se limitavam à prestação de serviços de microcrédito, não sendo típicas de bancário ou financiário. A corretora alegaria a licitude da terceirização com base no julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema (Tema 725). A defesa utiliza testemunhos contrários aos do recorrente, afirmando que o recorrente não tinha as atribuições de um bancário, apenas de agente de microcrédito. 2. Base de cálculo das horas extras: o recorrente contesta a base de cálculo utilizada para as horas extras, alegando que deveria incluir a remuneração variável (diversas rubricas como "SIST REMUN VARIAVEL", "DIF SISTEMA REMUNERA", "RV - MICROCREDITO", "DIF COMPLEMENTO PPE") e o adicional de periculosidade. Ele argumenta que não se enquadra como comissionista puro ou misto, pois sua remuneração variável decorre do atingimento de metas e não de comissões diretas por vendas. Como meio de prova, utiliza contracheques, demonstrativos de pagamento e jurisprudência para fundamentar suas alegações, afirmando que as rubricas mencionadas têm natureza salarial e devem integrar a base de cálculo das horas extras, contestando a inaplicabilidade das Súmulas 340 e OJ 397 da SDI-I do TST e pela aplicação da Súmula 264 do TST. 3. Divergência jurisprudencial: o recorrente aponta divergência jurisprudencial em ambos os temas: 3.1. Enquadramento como bancário/financeiro: O recorrente apresenta precedentes jurisprudenciais que reconhecem o enquadramento como bancário/financeiro em situações semelhantes, mesmo com a terceirização formal, contrastando com a decisão regional que negou esse enquadramento. Ele argumenta que a decisão regional diverge dessa jurisprudência favorável, principalmente em casos envolvendo o grupo econômico Santander. O recurso destaca, inclusive, um acórdão do TRT da 6ª Região, envolvendo as mesmas reclamadas, com decisão contrária à do TRT da 7ª Região. 3.2. Base de cálculo das horas extras: O recorrente argumenta pela inaplicabilidade das Súmulas 340 e OJ 397 da SDI-I do TST (que se referem à base de cálculo para comissionistas), e pela aplicação da Súmula 264 do TST (que abrange outras situações). Ele sustenta que sua remuneração variável, vinculada ao atingimento de metas e não a comissões diretas por vendas, não se enquadra no escopo das Súmulas 340 e OJ 397. Para fundamentar sua tese, ele cita decisões de TRTs da 1ª, 4ª e 9ª Regiões que se posicionaram de forma contrária ao entendimento do TRT da 7ª Região sobre o tema, demonstrando a divergência jurisprudencial. [...] O (A) Recorrente requer: [...] Neste diapasão, temos por preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos do Recurso, em todos os seus tópicos, observadas, ainda, as disposições dos Enunciados 296 e 337 do TST. Destarte, requer seja conhecido e provido o Recurso de Revista, reformando-se o respeitável Acórdão proferido pelo Regional, nos itens em que o Recorrente manifestou sua inconformidade. [...] Por brevidade, reporto-me à transcrição do acórdão realizada no recurso de revista interposto pela parte recorrente SANTANDER CORRETORA DE SEGUROS, INVESTIMENTOS E SERVICOS S.A. À análise conjunta. No que pertine aos temas invocados no bojo do presente recurso de revista, observa-se, a despeito da argumentação do recorrente, que o entendimento manifestado pela Turma está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para se concluir de forma diversa, seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula 126, do Tribunal Superior do Trabalho. As assertivas recursais, na espécie, não encontram respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, o que afasta a tese de violação aos preceitos da legislação federal e de divergência jurisprudencial e, ademais, tendo sido a decisão recorrida proferida em conformidade com a interativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, o seguimento da Revista resta impedido, por força da Súmula 333, do TST. Vale destacar que, ademais, não fosse o suficiente a destramar a querela, o deslinde da controvérsia transpõe os limites da literalidade dos preceitos legais invocados, uma vez que a matéria em discussão é eminentemente interpretativa, não se podendo afirmar que a própria letra dos dispositivos tenha sofrido ofensa pelo acórdão. Por fim, calha esclarecer que o posicionamento adotado no acórdão recorrido reflete a interpretação dada pelo Colegiado aos preceitos legais que regem a matéria. A alegada ofensa aos dispositivos constitucionais apontados pelo recorrente, ainda que fosse possível admiti-la, seria meramente reflexa, insuficiente, portanto, para autorizar o trânsito regular do recurso de revista. CONCLUSÃO a) DENEGO SEGUIMENTO ao(s) Recurso(s) de Revista. Dê-se ciência à(s) parte(s) recorrente(s). b) Decorrido o prazo concedido sem manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e, ato contínuo, independentemente de nova conclusão, encaminhem-se os autos à Vara de Origem. c) Interposto Agravo de Instrumento, independentemente de nova conclusão, notifique-se a parte agravada, para, querendo, apresentar contraminuta ao Agravo de Instrumento e contrarrazões ao Recurso de Revista, no prazo de 8 (oito) dias. c.1) No mesmo prazo, excepcionando-se os processos em que são partes os entes incluídos na definição de Fazenda Pública, também deverão as partes, querendo, manifestar interesse na designação de audiência para fins conciliatórios, nos termos do Ato da Presidência do TRT da 7ª Região nº 420/2014. O silêncio será interpretado como desinteresse. c.2) Havendo anseio comum entre ao menos uma parte autora e uma parte demandada, salvo nos processos em que são partes os entes incluídos na definição de Fazenda Pública, o feito deverá ser encaminhado ao Juízo Conciliador dos Feitos em Segundo Grau, a fim de que sejam adotados os procedimentos necessários para que se chegue a uma composição amigável, nos termos do Ato da Presidência do TRT da 7ª Região nº 420/2014. c.3) Inviável a conciliação ou inexistindo interesse comum em conciliar, uma vez decorrido o prazo legal, com ou sem a apresentação de contraminuta e/ou contrarrazões, deverão os autos ser remetidos ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho, independentemente de nova decisão/despacho. d) Interposto Agravo Interno (Regimento Interno do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, art. 219-A [Redação dada pela Emenda Regimental nº 15, de 7 de fevereiro de 2025]), atue-se em autos suplementares e notifique-se a parte agravada, para, querendo, apresentar contraminuta ao Agravo de Interno e contrarrazões ao Recurso de Revista, quanto ao capítulo objeto da insurgência, no prazo de 8 (oito) dias; decorrido o prazo legal, com ou sem a apresentação de contraminuta e/ou contrarrazões, deverão os autos ser conclusos à Presidência, independentemente de nova decisão/despacho, conforme previsão do art. 219-B do referenciado Regimento Interno desta Corte. d.1) Na hipótese da interposição simultânea de agravo de instrumento e de agravo interno, deverá a Secretaria Judiciária, independentemente de nova conclusão, notificar a parte agravada, para, querendo, apresentar contraminuta ao Agravo de Instrumento e contrarrazões ao Recurso de Revista, no prazo de 8 (oito) dias, e, em seguida, sobrestar o processamento do agravo de instrumento, conforme art. 219-A, § 2º, do Regimento Interno desta Corte. FORTALEZA/CE, 20 de maio de 2025. FERNANDA MARIA UCHOA DE ALBUQUERQUE Desembargadora Federal do Trabalho
Intimado(s) / Citado(s)
- BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
- DANIEL FERNANDES MONTEIRO
Conteúdo completo bloqueado
Desbloquear