1. Claudio Luiz Da Silva Abreu (Recorrente) e outros x 4. Ministério Público Federal (Recorrido)
ID: 321497144
Tribunal: STJ
Órgão: SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe: RECURSO ESPECIAL
Nº Processo: 5021573-12.2014.4.04.7100
Data de Disponibilização:
10/07/2025
Advogados:
PAOLA REIS
OAB/RS XXXXXX
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PAULO RICARDO SULIANI
OAB/RS XXXXXX
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AMANDA CONRAD DE AZEVEDO
OAB/RS XXXXXX
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CARLOS EDUARDO SCHEID
OAB/RS XXXXXX
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MICHELE DE ÁVILA RIVAROLLY LIMA
OAB/RS XXXXXX
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LEONEL ANNES KEUNECKE
OAB/RS XXXXXX
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FELIPE DREYER DE AVILA POZZEBON
OAB/RS XXXXXX
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CELSO SANCHEZ VILARDI
OAB/SP XXXXXX
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PAULO OLIMPIO GOMES DE SOUZA
OAB/RS XXXXXX
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CRISTIANE PETRÓ
OAB/RS XXXXXX
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RENATA MACHADO SARAIVA
OAB/RS XXXXXX
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MARCELO AZAMBUJA ARAUJO
OAB/RS XXXXXX
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CAMILE ELTZ DE LIMA
OAB/RS XXXXXX
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ALEXANDRE LIMA WUNDERLICH
OAB/RS XXXXXX
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REsp 2139200/RS (2024/0145661-6)
RELATOR
:
MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
RECORRENTE
:
CLAUDIO LUIZ DA SILVA ABREU
ADVOGADOS
:
ALEXANDRE LIMA WUNDERLICH - RS036846
CAMILE ELTZ DE LIMA - RS058443
MARCEL…
REsp 2139200/RS (2024/0145661-6)
RELATOR
:
MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
RECORRENTE
:
CLAUDIO LUIZ DA SILVA ABREU
ADVOGADOS
:
ALEXANDRE LIMA WUNDERLICH - RS036846
CAMILE ELTZ DE LIMA - RS058443
MARCELO AZAMBUJA ARAUJO - RS078969
RENATA MACHADO SARAIVA - RS076822
CRISTIANE PETRÓ - RS112949
RECORRENTE
:
MARCO ANTONIO DE SOUZA CAMINO
ADVOGADOS
:
PAULO OLIMPIO GOMES DE SOUZA - RS003230
CELSO SANCHEZ VILARDI - SP120797
FELIPE DREYER DE AVILA POZZEBON - RS030663
LEONEL ANNES KEUNECKE - RS057062
MICHELE DE ÁVILA RIVAROLLY LIMA - RS067390
RECORRENTE
:
ODILON ALBERTO MENEZES
ADVOGADOS
:
CARLOS EDUARDO SCHEID - RS0055419
AMANDA CONRAD DE AZEVEDO - RS0084670
PAULO RICARDO SULIANI - RS0065611
PAOLA REIS - RS131079
RECORRIDO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
CORRÉU
:
SERGIO LUIZ KLEIN
CORRÉU
:
SERGIO LUIZ MALLMANN
CORRÉU
:
CARLOS JULIO GARCIA MARTINEZ
CORRÉU
:
RICARDO LINS PORTELLA NUNES
CORRÉU
:
CAETANO ALFREDO SILVA PINHEIRO
CORRÉU
:
PAULO FERNANDO BILLES GOETZE
CORRÉU
:
MARIO RACHE FREITAS
CORRÉU
:
WOODSON MARTINS DA SILVA
CORRÉU
:
DEOCLECIO LUIS CAUMO
DECISÃO
Cuida-se de recurso especial interposto por ODILON ALBERTO MENEZES com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO em julgamento da Apelação Criminal n. 5021573-12.2014.4.04.7100/RS.
Consta dos autos que, instruído o feito, sobreveio sentença (evento 1154, SENT1), julgando PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido condenatório veiculado na denúncia para: a) ABSOLVER o réu DEOCLÉCIO LUIZ CAUMO da prática dos delitos previstos nos arts. 90 da Lei n. 8.666/93, e 288, caput, do Código Penal, com base no art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal; b) ABSOLVER o réu MÁRIO RACHE FREITAS da prática dos delitos previstos nos arts. 90 da Lei n. 8.666/93, com base nos arts. 386, VII, do Código de Processo Penal, e 288, caput, do Código Penal, com base no art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal; c) ABSOLVER o réu PAULO FERNANDO BILLES GOETZE da prática do delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93, com base no art. 386, V, do Código de Processo Penal; d) ABSOLVER o réu RICARDO LINS PORTELLA NUNES da prática dos delitos previstos nos arts. 90 da Lei n. 8.666/93, e 288, caput, do Código Penal, com base no art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal; e) ABSOLVER o réu SÉRGIO LUIZ KLEIN da prática do delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93, com base no art. 386, V, do Código de Processo Penal; f) ABSOLVER o réu SÉRGIO LUIZ MALLMANN da prática do delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93, com base no art. 386, V, do Código de Processo Penal; g) ABSOLVER o réu WOODSON MARTINS DA SILVA da prática do delito previsto no art. 333 do Código Penal, com base no art. 386, II, do Código de Processo Penal; h) CONDENAR o réu CARLOS JÚLIO GARCIA MARTINEZ como incurso nas sanções do art. 288 do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, em regime aberto, e multa de 11,6 (onze vírgula seis) dias-multa, no valor unitário de 5 salários mínimos conforme o vigente à época do último fato delituoso (08/05/2008), devidamente atualizado a partir de então; i) CONDENAR o réu CLÁUDIO LUIZ DA SILVA ABREU como incurso nas sanções do art. 90 da Lei n. 8.666/93, por três vezes, e art. 288, caput, do Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 1 ano de reclusão e 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção, em regime aberto, e multa de R$ 644.030,42 (seiscentos e quarenta e quatro mil trinta reais e quarenta e dois centavos) e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 5 salários mínimos conforme o vigente à época do último fato delituoso (08/05/2008), devidamente atualizados a partir de cada data-base; j) CONDENAR o réu MARCO ANTÔNIO DE SOUZA CAMINO como incurso nas sanções do art. 90 da Lei n. 8.666/93, por três vezes, art. 288, caput, do Código Penal e art. 333, parágrafo único do Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 3 anos e 8 meses de reclusão e 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção, em regime semiaberto, e multa de R$ 827.469,33 (oitocentos e vinte e sete mil quatrocentos e sessenta e nove reais e trinta e três centavos) e 23,3 (vinte e três vírgula três) dias-multa, no valor unitário de 5 salários mínimos conforme o vigente à época do último fato delituoso (08/05/2008), devidamente atualizados a partir de cada data-base; k) CONDENAR o réu ODILON ALBERTO MENEZES como incurso nas sanções do art. 90 da Lei n. 8.666/90, por três vezes, e art. 288, caput, do Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 1 ano de reclusão e 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção, em regime aberto, e multa de R$ 147.900,93 (cento e quarenta e sete mil e novecentos reais e noventa e três centavos) e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 5 salários mínimos conforme o vigente à época do último fato delituoso (08/05/2008), devidamente atualizados a partir de cada data-base. Exceto quanto ao réu MARCO ANTONIO DE SOUZA CAMINO, todas as outras penas privativas de liberdade foram substituídas por duas restritivas de direitos, consistentes em: a) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo mesmo tempo da condenação ou de limitação de final de semana, a ser definido pelo juízo da execução. b) prestação pecuniária, consistente no pagamento do valor de 20 (vinte) salários mínimos, para Carlos Júlio Garcia Martinez, e do valor de 40 (quarenta) salários mínimos cada um, para Cláudio Luiz da Silva Abreu e Odilon Alberto Menezes, considerado o valor do salário mínimo vigente à época do efetivo pagamento.
Em sede de apelação, o TRF a) reconheceu de ofício a extinção da punibilidade de Sérgio Mallmann, por conta da prescrição pela pena em abstrato para o delito do art. 90 da Lei n. 8.666/93; b) reconheceu, de ofício, a extinção da punibilidade dos réus quanto ao crime do art. 288 do CP por conta da prescrição pela pena aplicada; c) deu parcial ao recurso de Carlos Martinez, para reconhecer a extinção da punibilidade quanto ao crime do art. 288 do CP por conta da prescrição pela pena aplicada; d) negou provimento aos recursos de Marco Camino, Odilon e Claudio Abreu; e) deu parcial provimento ao recurso do MPF para reconhecer como negativa a culpabilidade dos réus Carlos Martinez, Marco Camino e Odilon e as circunstâncias de todos os crimes para todos os réus e elevar a fração da continuidade delitiva para os réus Marco Camino, Odilon e Claudio Abreu.
Embargos de declaração opostos por SERGIO LUIZ KLEIN, MARCO ANTONIO DE SOUZA CAMINO, CLAUDIO LUIZ DA SILVA ABREU e ODILON ALBERTO MENEZES foram desprovidos.
Em sede de recurso especial (fls. 18503/18577), a defesa apontou violação de dispositivos de lei federal, relacionados às seguintes teses jurídicas:
(i) Arts. 157, caput e §§, 315, §2.º, incs. II e III, 619 e 620 do Código de Processo Penal e arts. 1.º e 5.º da Lei n. 9.296/96 – A defesa alegou nulidade das interceptações telefônicas devido à ausência de fundamentação idônea para as sucessivas prorrogações, em desacordo com os parâmetros fixados pelo STF no julgamento do Tema 661. Sustentou a inobservância de foro por prerrogativa de função, uma vez que a captação de diálogos nos quais o recorrente figura como interlocutor ocorreu após o conhecimento sobre o envolvimento de parlamentares, configurando usurpação da competência do STF. Salienta que a decisão de prorrogação da quebra de sigilo, a partir da qual foram interceptadas as conversas do recorrente é de abril de 2008, ou seja, posterior à ciência de que se investigavam sujeitos com prerrogativas.
(ii) Art. 59 do Código Penal e art. 315, §2.º, incs. I a III, do Código de Processo Penal – A defesa argumentou que houve ilegalidades na dosimetria das penas, especialmente por ausência de fundamentação para exasperação da pena-base. A culpabilidade e as circunstâncias do crime foram desqualificadas com base em elementos inerentes ao tipo penal e desacompanhados de devida comprovação, notadamente quando se atestou inexistência de dano ao erário.
(iii) Arts. 315, §2.º, incs. II e III, 619 e 620 do Código de Processo Penal – A defesa alegou que as teses apresentadas não foram devidamente enfrentadas, mesmo com a oposição dos pertinentes embargos de declaração, configurando negativa de prestação jurisdicional.
Requer o provimento do recurso para que sejam anuladas as interceptações telefônicas que fazem menção ao recorrente e determinado o seu desentranhamento, além de ajustar a dosimetria das penas ao mínimo legal.
Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (fls. 18616/18647).
Admitido o recurso no TJ (fls. 18850/18851), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento ou desprovimento do recurso especial (fls. 18910/18929).
É o relatório.
Decido.
Sobre as omissões, o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO não as reconheceu, sustentando que as diversas alegações preliminares de nulidade foram repisadas pela defesa, já tendo sido refutadas na sentença e no voto condutor do julgado, razão porque rejeitou os embargos declaratórios defensivos.
O recorrente pretendeu nos aclaratórios a análise dos seguintes temas: 1) ilicitude dos diálogos interceptados em relação a si; 2) violação ao princípio constitucional do juiz natural; 3) indevida prorrogação por período superior ao previsto em lei (Tema 661 de repercussão geral) e; dosimetria da pena sem fundamentação concreta e com bis in idem.
Vejamos como as controvérsias foram deslindadas pela Corte Regional no julgamento da apelação:
"1.3. Competência do juízo federal de primeiro grau
As defesas de Odilon e de Marco Antônio sustentaram a nulidade da ação penal decorrente da incompetência do juízo federal de primeira instância para investigar agentes públicos com prerrogativa de foro, identificados nas interceptações telefônicas ainda em março/2008 - no caso, o envolvimento de deputados estaduais e federais nos delitos.
A tese não merece prosperar, tendo sido já enfrentada essa questão por este Tribunal, no âmbito da própria Operação "Solidária", nos termos dos seguintes julgados.
(...)
O STF também já se manifestou a esse respeito, quando lá foi instaurado o Inquérito nº 3.305, em razão da necessidade de redirecionamento da apuração ao então deputado federal Eliseu Padilha (processo 5021824-30.2014.4.04.7100/RS, evento 470, DEC1):
(...)
Ainda no Inq nº 3.305, o STF autorizou o compartilhamento das provas obtidas na Operação Solidária, incluindo a interceptação telefônica, para instrução de inquérito civil público e outras ações (Informativo n. 815, STF):
(...)
Como bem salientou o MPF em seu parecer, o envolvimento do parlamentar federal ocorreu fortuitamente, em meio a conversas com os reais investigados cujos terminais estavam sendo interceptados, o que é inerente a esse tipo de medida e até frequente em situações semelhantes. Uma vez verificada a ligação de pessoa com prerrogativa de foro, os autos foram encaminhados ao STF, já que a investigação inicial não era voltada a autoridades com foro especial.
Portanto, inexiste qualquer nulidade quanto aos investigados que não são titulares da prerrogativa de função, inclusive porque a Suprema Corte já afastou suposta usurpação de competência quanto a investigados sem foro por prerrogativa de função, no bojo da Operação Rodin, conforme o seguinte acórdão:
(...)
Logo, não há falar em nulidade da prova - especialmente as interceptações telefônicas - em decorrência de violação de prerrogativa de foro do parlamentar federal quanto a réus investigados que não ostentam tal condição pessoal.
Reitere-se, o fato de terem sido indiretamente captadas conversas com pessoas titulares de foro por prerrogativa de função, quando os alvos iniciais não eram esses indivíduos, não acarreta, por si só, nulidade da prova, sobretudo porque, no caso em tela, foram remetidos os autos ao STF assim que constatada a participação de Parlamentares Federais e Estaduais nos delitos investigados, prosseguindo as investigações na origem somente quanto aos demais envolvidos.
Assim, rejeito a preliminar de incompetência da Justiça Federal de primeiro grau no que se refere aos réus e ao objeto desta ação penal.
(...)
1.5. Interceptações telefônicas deferidas com base em denúncia anônima e investigação quanto ao réu Marco Antônio Camino.
A alegação de que as interceptações telefônicas foram realizadas a partir de denúncia anônima já foram analisadas por este Tribunal no âmbito da Operação Solidária (TRF4, ACR 0033019- 10.2008.404.7100, Oitava Turma, Relator Nivaldo Brunoni, D. E. 23/02/2016) e foram novamente rechaçadas na decisão do evento 459 destes autos.
Na citada decisão, o magistrado de primeiro grau asseverou que as interceptações telefônicas não foram deferidas exclusivamente com base em denúncia anônima, a qual veio a se somar aos primeiros indícios de prática criminosa levantados através de depoimentos prestados ao Ministério Público Federal no ano de 2007 (evento 459, DESPADEC1).
Aliás, já é assentado na jurisprudência do STF ser possível dar início a apurações preliminares com amparo em denúncia anônima ou peça apócrifa a fim de verificar a sua plausibilidade e, em caso positivo, instaurar formalmente eventuais procedimentos investigatórios. Confira-se:
(...)
Na situação dos autos, não houve a alegada instauração de investigação ou o deferimento de medidas de quebras de sigilo, como as interceptações telefônicas, unicamente com base em denúncia anônima, o que se verifica pelo farto material probatório constante dos feitos relacionados e também na documentação apresentada quando do oferecimento da peça acusatória (evento 1).
Ademais, o STJ, ao apreciar o HC nº 315.670, impetrado pela defesa de Marco Aurélio Soares Alba - cuja ação penal tramitou em apartado - reconheceu a licitude das interceptações telefônicas ora analisadas, nos seguintes termos:
(...)
A respeito da investigação e inclusão do réu Marco Antônio Camino, verifica-se nos autos que a interceptação telefônica inicialmente direcionada aos desvios de recursos destinados à merenda escolar revelou contatos de Francisco Fraga (alvo) com o réu, o qual ainda não havia sido identificado. Foi a partir daí que se passou a apurar a prática de diversos outros crimes, por isso, não procede a alegação defensiva de que não havia elementos para a inclusão de Marco Antônio nas investigações e nas interceptações telefônicas.
Desse modo, não há nulidade a ser reconhecida nesse ponto.
(...)
1.7. Excesso de prazo e sucessivas prorrogações das interceptações
Em relação às sucessivas prorrogações, também rejeitada na decisão do evento 459.1, na decisão do evento 957.1 e novamente na sentença, cabe registrar que, em crimes como os ora analisados, em que estão envolvidos diversos indivíduos com atribuições distintas, o monitoramento das conversas telefônicas consubstancia-se, muitas vezes, no único instrumento capaz de identificar a natureza das relações entre os membros, os planos para a execução das práticas delituosas e as funções por eles desempenhadas, justificando a quebra de sigilo por período superior aos 15 dias, prorrogáveis por mais 15 dias, previsto na Lei nº 9.296/96
Nesse contexto, desde a primeira medida deferida pelo juízo, houve a devida fundamentação.
E, especificamente quanto às sucessivas prorrogações, uníssona a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de sua adequação ao ordenamento pátrio, desde que devidamente fundamentadas e justificadas pelas peculiaridades do caso concreto - diversos investigados (restaram 18 inicialmente denunciados) e pluralidade de crimes -, como as citadas anteriormente, não havendo falar em inconstitucionalidade ou inconveniência da medida.
(...) "(fls. 17967/17971)
2. MÉRITO
2.1. Crimes de licitação - art. 90 da Lei nº 8.666/1993.
De início, cumpre tecer algumas considerações em relação às modificações legislativas atinentes aos crimes anteriormente inseridos na Lei de Licitações (Lei n. 8.666/1993) e que se encontram hoje no capítulo II-B do Código Penal ("Dos crimes em licitações e contratos administrativos").
Com o advento da Lei nº 14.133/2021, foram revogados os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666/93, passando a constar do Código Penal os delitos relativos a licitações e contratos administrativos, conforme explicado acima.
Em sua maioria, os dispositivos anteriores foram replicados no CP com pequenas alterações terminológicas e também recrudescimento de penas.
Especificamente no que se refere ao artigo 90 da Lei nº 8.666/93, foi ele transformado no artigo 337-F do CP, ocorrendo essa reprodução do tipo penal anterior, com modificações de alguns termos e aumento da sanção - este último ponto, evidentemente, não pode retroagir para prejudicar os réus.
Pois bem, no tocante ao delito licitatório, o MPF acusou Marco Aurélio Soares Alba, Marco Antônio de Souza Camino, Odilon Alberto Menezes, Ricardo Lins Portella Nunes, Sérgio Luiz Mallmann, Sério Luiz Klein, Mário Rache de Freitas, Cláudio Luiz da Silva Abreu, Deoclécio Luiz Caumo, Caetano Alfredo Silva Pinheiro e Paulo Fernando Billes Goetze de frustrar, mediante prévio ajuste, no período de 17 de dezembro de 2007 a 30 de maio de 2008, o caráter competitivo das licitações na modalidade Concorrência nº 426/08, nº 427/08 e nº 428/08, realizadas pela CORSAN com recursos repassados pela União/Ministério das Cidades, com o intuito de obter vantagens decorrentes da adjudicação às empresas vencedoras dos certames (MAC ENGENHARIA LTDA e SULTEPA CONSTRUTORA E COMÉRCIO LTDA).
Segundo a acusação, teria havido uma combinação entre os empresários para decidir quem venceria cada uma das licitações, mediante ajustes entre as empresas. Além disso, teriam sido incluídas cláusulas nos editais com o objetivo de direcionar a licitação, restringindo a competição.
Mais especificamente, a denúncia narrou que as licitações nºs 426/08 e 427/08 foram adjudicadas à empresa Sultepa Construções e Comércio Ltda (nos valores de R$ 13.372.246,77 e R$ 27.601.304,38, respectivamente) e a licitação nº 428/08 à empresa MAC Engenharia Ltda (no valor de R$ 35.462.971,91) em decorrência da atuação do então Secretário Estadual de Habitação, Saneamento e Desenvolvimento (MARCO AURÉLIO SOARES ALBA, réu na ação penal n. 2009.04.00.025279-0), agentes públicos da CORSAN (MÁRIO RACHE FREITAS, Presidente da entidade, SÉRGIO LUIZ KLEIN, Diretor de Expansão, e SÉRGIO LUIZ MALLMANN, Superintendente de Projetos e Obras), e empresários (MARCO ANTÔNIO DE SOUZA CAMINO e DEOCLÉCIO LUIZ CAUMO, da MAC Engenharia Ltda.; CLÁUDIO LUIZ SILVA ABREU e RICARDO LINS PORTELLA NUNES, da Construtora Sultepa S/A e Sultepa Construções e Comércio Ltda.; CAETANO ALFREDO SILVA PINHEIRO, Diretor do SICEPOT; ODILON ALBERTO MENEZES, da CSL Construtora Sacchi Ltda e Presidente da AGEOS; e PAULO FERNANDO BILLES GOETZE, da Goetze Lobato Engenharia Ltda).
Os editais das licitações foram publicados em 28/03/2008.
Em primeira instância, foram condenados os réus MARCO Antônio, ODILON E CLAUDIO e foram absolvidos os réus DEOCLECIO, Mário, PAULO, RICARDO, Sérgio KLEIN E Sérgio MALLMANN.
O MPF recorreu pedindo a condenação de DEOCLECIO, Mário, PAULO, RICARDO, Sérgio KLEIN E Sérgio MALLMANN (este último com punibilidade extinta por conta da prescrição, conforme item 1.1 deste voto), enquanto as defesas dos demais réus apelaram requerendo a absolvição.
Em relação à materialidade delitiva e à fraude do caráter competitivo da licitação em si, a sentença de primeiro grau contou com a seguinte fundamentação (evento 1154, SENT1):
II.2.1 - Materialidade
As licitações tratadas nesta ação penal são as Concorrências Públicas nºs 426/08, 427/08 e 428/08. II.2.1. a) Elementos de prova que embasam a materialidade do delito descrito no fato 1. 1) Contratos de Repasse n.º 0218519-60/2007, 0224353-90/2007 e 0224352-86/2007, celebrados em 28/12/2007, entre a União/Ministério das Cidades, representada pela Caixa Econômica Federal, o Estado do Rio Grande do Sul/Secretaria de Habitação, Saneamento e Desenvolvimento Urbano, e a Companhia Riograndense de Saneamento – CORSAN, objetivando a execução de ações relativas aos serviços urbanos de água e esgoto (evento 1088, OUT5, págs. 41 a 44. 2)
No âmbito do Contrato de Repasse nº 0218519-60/2007, a CORSAN promoveu, dentre outras, a Concorrência Pública nº 426/08, cujo objeto era a execução das obras de Implantação de Redes Coletoras de Esgoto, Estação Elevatória de Esgoto - ELE e Emissário por Recalque - Lote II, na localidade de Canoas/RS. O valor da licitação era de R$ 13.372.246,77, com data de abertura em 08/05/2008 (edital da concorrência nº 426/08; termo de contrato de obras e serviços de engenharia n.º 176/08 firmado entre a CORSAN e a SULTEPA CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA, vencedora do certame; e termos aditivos do contrato; e o contrato de repasse nº 0218519-60/2007, tudo no evento 1088, OUT5, págs. 1 a 44 e OUT6). 3) No âmbito do Contrato de Repasse nº 0224353-90/2007, a CORSAN promoveu, dentre outras, a Concorrência Pública nº 427/08, cujo objeto era a execução das obras de Implantação de Redes Coletoras de Esgoto Sanitário, Estações Elevatórias de Esgoto - ELE e Linhas de Recalque - Lote II, nas localidades de Alvorada e Viamão/RS. O valor da licitação era de R$ 27.751.095,82, com data de abertura em 09/05/2008 (edital da concorrência nº 427/08; termo de contrato de obras e serviços de engenharia n.º 168/08 firmado entre a CORSAN e a SULTEPA CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA, vencedora do certame; termos aditivos do contrato; e o contrato de repasse nº 0224353-90/2007, tudo no evento 1088, OUT13, OUT14 e OUT15). 4) No âmbito do Contrato de Repasse nº 0224352-86/2007, a CORSAN promoveu, dentre outras, a Concorrência Pública nº 428/08, cujo objeto era a execução das obras de Implantação de Redes Coletoras de Esgoto Sanitário, Estações Elevatórias de Esgoto - ELE-1 - e Linhas de Recalque ELE-1 - Lote II, nos municípios de Esteio/Sapucaia do Sul/RS. O valor da licitação era de R$ 35.647.282,55, com data de abertura em 09/05/2008 (edital da concorrência nº 428/08; termo de contrato de obras e serviços de engenharia n.º 167/08 firmado entre a CORSAN e a MAC ENGENHARIA LTDA, vencedora do certame; termos aditivos do contrato; e o contrato de repasse nº 0224352-86/2007, tudo no evento 1088, OUT16, OUT17, OUT18, OUT19 e OUT20). 5) Laudos n.º 598/2011 e 40/2012 – INC/DITEC/DPF, referentes à Concorrência 426/2008 (evento 1, APINQPOL67, págs. 14 a 51 e INQ11, págs. 32 a 45). 6) Laudos n.º 094/2011 e 162/2012 – UTEC/DPF/SMA/RS, referentes à Concorrência 427/2008 (evento 1, APINQPOL66, págs. 3 a 39; APINQPOL67, págs. 1 a 13 e INQ7, págs. 124 a 132 e INQ8, págs. 1 a 44). 7) Laudos n.º 462/2011 e 1582/2011 – INC/DITEC/DPF, referentes à Concorrência 428/2008 (evento 1, APINQPOL63, págs. 3 a 44; APINQPOL64, págs. 1 a 62 e INQ8, págs. 46 a 68). 8) Relatório de Demandas Especiais de n.º 00222.000317/2009-88 da Controladoria Geral da União, que confirma a existência de cláusulas restritivas nos editais das concorrências nºs 426/08, 427/08 e 428/08 (evento 1, INQ11, págs. 118 a 120 e INQ12, págs. 1 a 70). 9) Áudios de interceptações telefônicas e suas transcrições (Auto Circunstanciado nº 04/2008, no evento 1, AP-INQPOL19, págs. 87/88; 105/106). II.2.1. b) Exame da restritividade das cláusulas. Aspecto fundamental à identificação da materialidade delitiva do crime de fraude às licitações é a identificação da existência ou não das cláusulas restritivas ao caráter competitivo das licitações, o que pode apontar para a manipulação das exigências dos editais pelos denunciados. Em 06 de maio de 2008, antes das datas de abertura dos editais, as empresas GOETZE LOBATO ENGENHARIA LTDA, a CONTRUTORA PELOTENSE LTDA (evento 249, OUT70 a OUT72) e SAENGE ENGENHARIA DE SANEAMENTO E EDIFICAÇÕES LTDA (evento 249, OUT70 a OUT72) apresentaram impugnações administrativas aos três editais.
Quanto às Concorrências 426/2008 e 427/2008, as alegações principais das empresas Goetze Lobato Engenharia Ltda, Contrutora Pelotense Ltda e Saenge Engenharia de Saneamento e Edificações Ltda (evento 249, OUT70 a OUT72) foram: a) ausência de prazo mínimo instituído em lei para a elaboração da proposta, uma vez que, segundo a impetrante (Goetze Lobato Engenharia Ltda), os projetos básicos somente teriam sido disponibilizados no dia 20/04/2008 no endereço estipulado no edital; Afrontaria o art. 21 da Lei n.º 8.666/93, que estabelece prazo mínimo de trinta dias a ser disponibilizado para que os licitantes interessados elaborem suas propostas. b) incorporação de obras de natureza distintas em um mesmo procedimento licitatório, ferindo o previsto no artigo 23 da Lei n.º 8.666/93; c) aplicação de exigências não previstas em lei para comprovação de capacidade técnica da empresa licitante (evento 1, AP_INQ_POL67). Todos os recursos de impugnação apresentados foram indeferidos pela Comissão de Licitação no dia seguinte à data de seus respectivos protocolos, sem apresentação de qualquer embasamento legal. No Relatório de Demandas Especiais n.º 00222.000317/2009-88 da Controladoria-Geral da União, apurou-se que o edital da Concorrência Pública n.º 426/08 teve a inclusão de cláusulas não previstas na Lei Federal de Licitações, constituindo restrição ao caráter competitivo da licitação e, por consequência, irregulares. Há restrições quanto à qualificação técnica das licitantes (como a exigência de registro no CREA/RS para empresa não sediada no Estado, não prevista no inciso I do art. 30 da Lei n.º 8.666/93, e, desta forma, vedada) e exigências restritivas quanto à qualificação econômico- financeira das licitantes, pois o item 2.2.5, alínea "e", exige das licitantes a comprovação de Capital Social igual ou superior a R$ 1.344.930,00, o que corresponde a 10% do valor previsto para a contratação, sendo que a alínea "f" exige a apresentação de Garantia de Proposta no valor de R$ 134.493,00, que deveriam ser alternativas, conforme disposto no § 2.º, art. 31, da Lei n.º 8.666/93. No mesmo relatório são apontadas outras irregularidades: a) a limitação da alínea "d" do subitem 2.2.4 do edital, que limita o número de atestados para comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes a 01 (um) único atestado ou, no máximo, 02 (dois); b) de que houve restrição à competitividade da Concorrência Pública n.º 426/08 pela não publicação do aviso da licitação no Diário Oficial da União, em infringência ao inciso I do art. 21 da Lei n.º 8.666/93; como o preço de contratação alcançou valores da ordem de 13,5 milhões de reais, certamente haveria interesse de empresas de outros Estados em participar do certame, desde que, evidentemente, tomassem conhecimento da realização da Concorrência, sendo o Diário Oficial da União o único meio de divulgação, dentre os legalmente previstos, que alcança outros Estados da Federação; b) contratação de obra de engenharia, por meio da Concorrência Pública n.º 426/08, com custos unitários superiores aos de mercado, em prejuízo estimado de R$ 1.171.336,32; o item Recomposição de asfalto CBUQ, espessura 8 cm, teve preço unitário contratado de 71,73/m2, enquanto o preço referencial de mercado era de 50,45/ m2; c) houve a habilitação indevida da empresa vencedora da Concorrência Pública n.º 426/08, a Sultepa Construções e Comércio Ltda., pois os atestados técnicos apresentados (para demonstrar capacidade técnico-operacional) não pertenciam a essa empresa, e sim à SULTEPA S. A. Para legitimar a utilização do acervo técnico da SULTEPA S. A., as empresas firmaram entre si um contrato de assistência técnica (evento 1, INQ12, pág. 13 a 18). O Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 598/2011 (evento 1, AP_INQ_POL67, págs. 14 a 51) concluiu que houve restrição à competitividade do instrumento convocatório CN 426/08: a) por meio de exigências desnecessárias, como a exigência de apresentação de licenciamento para a usina de asfalto (capacidade técnico-operacional, enquanto o art. 30 da Lei 8.666/93 tem rol exaustivo, que exige apenas capacitação técnico-profissional); b) pela limitação de uma quantidade máxima de dois atestados para a comprovação dos serviços e c) dos oito serviços exigidos na alínea "d" do Capítulo II, do item 2.2.4 do edital, cinco são tecnicamente irrelevantes (execução de escavação mecânica de vala; de escavação em rocha branda; de reaterro com areia; de recomposição de asfalto CBUQ e de escoramento contínuo de madeira). O laudo concluiu também que o contrato foi celebrado a preço compatível com preços de referência oficiais à época e região, contudo, constatou-se que esses preços de referência estavam consideravelmente acima do preço competitivo de mercado. As propostas de preço das duas primeiras colocadas eram muito próximos do teto estabelecido pela CORSAN (R$ 13.449.308,37). E a proposta vencedora (R$ 13.372.246,77) tinha preço consideravelmente acima de um preço competitivo de mercado. O Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 40/2012, com o mesmo objeto do Laudo n.º 598/2011 (evento 1, INQ11, págs. 32 a 45), concluiu que os exames realizados não permitem confirmar a hipótese de dano ao erário na execução da obra periciada. O Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 094/2011 – UTEC/DPF/SMA/RS concluiu que houve restrição à competitividade do instrumento convocatório CN 427/08, de Alvorada/RS e Viamão/RS, lote II (evento 1, AP-INQPOL66, págs. 3-39 e AP-INQPOL67, págs. 1-13), por meio de exigências desnecessárias e sem o devido respaldo legal, como a exigência de comprovação de experiência por parte dos licitantes em no máximo dois atestados; a exigência de qualificação técnico operacional elencadas na alínea "d" do item 2.2.4 do edital, dos oito serviços exigidos, cinco são tecnicamente irrelevantes. Na CN 427/08, a Sultepa Construções e Comércio Ltda. foi considerada vencedora com uma proposta de R$ 27.601.304,38, montante 0,54% inferior ao valor máximo admitido no edital. A diferença percentual entre a proposta vencedora e a segunda colocada é também irrizória, de quatro décimos de milésimo, correspondendo a R$ 10.944,62. O Laudo concluiu que os preços globais contratados mostraram-se compatíveis com os preços globais de mercado da região à época. Porém, observou que embora não tenha havido sobrepreço global, cabe esclarecer ainda que estas variações pontuais de preços unitários, aliadas a modificações de quantidades ao longo da execução do contrato, podem dar causa a ocorrência de jogo de planilha, fenômeno este caracterizado pelo desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em desfavor da Administração Pública (evento 1, AP-INQPOL67, págs 2 a 3). O Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 162/2011 (INQ7, págs. 124 a 132 e INQ8, págs. 1 a 44), que tem o mesmo objeto do Laudo n.º 094/2011, concluiu que não foram constatados elementos que pudessem fundamentar a tese de dano ao erário por ocasião da execução da obra sob análise. O Relatório de Demandas Especiais n.º 00222.000317/2009-88 apurou restrição à competitividade d a Concorrência Pública n.º 427/08, por: a) exigências restritivas quanto à qualificação técnica das licitantes (como a exigência de registro no CREA/RS para empresa não sediada no Estado), o que não é previsto no inciso I do art. 30 da Lei n.º 8.666/93; b) exigência de apresentação de licenciamento para a usina de asfalto (capacidade técnico-operacional, enquanto o art. 30 da Lei 8.666/93 tem rol exaustivo, que exige apenas capacitação técnico-profissional); c) limitação da alínea "d" do subitem 2.2.4 do edital, que limita o número de atestados para comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes a 01 (um) único atestado ou, no máximo, 02 (dois); d) exigências restritivas quanto à qualificação econômico-financeira das licitantes, pois o item 2.2.5, alínea "e", exige das licitantes a comprovação de Capital Social igual ou superior a R$ 2.775.109,00, o que corresponde a 10% do valor previsto para a contratação, sendo que a alínea "f" exige a apresentação de Garantia de Proposta no alor de R$ 277.510,00, que deveriam ser alternativas, conforme disposto no § 2.º, art. 31, da Lei n.º 8.666/93; e) restrição à competitividade da Concorrência Pública n.º 427/08 pela não publicação do aviso da licitação no Diário Oficial da União, em infringência ao inciso I do art. 21 da Lei n.º 8.666/93, especialmente em se considerando que a obra alcançou valores na ordem de 27,5 milhões de reais; f) indeferimento indevido de pedidos de impugnação do edital, pela Superintendência de Obras da CORSAN, sem qualquer fundamentação; nenhuma das três empresas impugnantes pôde participar da Concorrência Pública n.º 427/08, o que demontra a efetiva restrição ao caráter competitivo da licitação; g) houve a habilitação indevida da empresa vencedora da Concorrência Pública n.º 427/08, a Sultepa Construções e Comércio Ltda., pois os atestados técnicos apresentados (para demonstrar capacidade técnico-operacional) não pertenciam a essa empresa, e sim à SULTEPA S. A. Para legitimar a utilização do acervo técnico da SULTEPA S. A., as empresas firmaram entre si um contrato de assistência técnica; h) contratação de obra de engenharia, por meio da Concorrência Pública n.º 427/08, com custos unitários superiores aos de mercado, em prejuízo estimado de R$ 350.198,64; o item Recomposição de asfalto CBUQ, espessura 8 cm, teve preço unitário contratado de 67,28/m2, enquanto o preço referencial de mercado era de 50,45 m2 (evento 1, INQ12). O Laudo n.º 462/2011, referente à Concorrência 428/2008 (evento 1, APINQPOL63, págs. 3 a 44; APINQPOL64, págs. 1 a 62) concluiu que houve restrição à competitividade do instrumento convocatório CN 428/08: a) por meio de exigências desnecessárias, enquanto as exigências de qualificação técnica formuladas passaram ao largo da parte mais complexa dessa obra, qual seja, a estação elevatória de esgotos, que demandam experiência e mão de obra especializada na sua implantação; b) pela limitação de uma quantidade máxima de dois atestados a comprovação dos serviços e c) dos oito serviços exigidos na alínea "d" do Capítulo II, do item 2.2.4 do edital, cinco são tecnicamente irrelevantes (execução de escavação mecânica de vala; de escavação em rocha branda; de reaterro com areia; de recomposição de asfalto CBUQ e de execução de escoramento metálico). O laudo concluiu também que o contrato foi celebrado a preço compatível com preços de referência oficiais à época e região, contudo, constatou-se que esses preços de referência estavam consideravelmente acima do preço competitivo de mercado. A empresa vencedora foi a MAC Engenharia Ltda., que ofereceu proposta de R$ 35.462.971,91; após aditamentos o valor passou para R$ 43.995.457,82. O Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1582/2011 – INC/DITEC/DPF, complementar ao Laudo n.º 462/2011 (INQ8, págs. 46 a 68), concluiu que não foram encontradas evidências de dano ao Erário nos exames relatados na peça. O Relatório de Demandas Especiais n.º 00222.000317/2009-88 ainda apurou restrição à competitividade da Concorrência Pública n.º 428/08, pela: a) inclusão de exigências ilegais no instrumento convocatório, como condição para participar do certame: exigências restritivas quanto à qualificação técnica das licitantes (como a exigência de registro no CREA/RS para empresa não sediada no Estado), o que não é previsto no inciso I do art. 30 da Lei n.º 8.666/93; b) a exigência do subitem 2.2.4, alínea "d", de que as licitantes deveriam apresentar atestados de capacidade técnica comprovando a execução de diversos serviços afetos à obra a ser executada, dentre eles constando um pouco relevante do ponto de vista quantitativo (0,43% do valor orçado da obra), que seria o serviço de travessia subterrânea pelo método não destrutivo de 1000 mm, com comprimento mínimo de 25 metros; c) a exigência de apresentação, pelas licitantes, (item 2.2.4, alínea "d"), de licença de operação de usina de asfalto, expedida pela FEPAM em nome da licitante, ou a apresentação de contrato de fornecimento de concreto asfáltico por usina licenciada pela FEPAM, tornando-se neste caso igualmente necessária a apresentação da licença de operação expedida por esse órgão ambiental (exigência considerada ilegal pelo TCU, conforme já comentado acima); d) a limitação da alínea "d" do subitem 2.2.4 do edital, que limita o número de atestados para comprovação da capacidade técnico- operacional das licitantes a 01 (um) único atestado ou, no máximo, 02 (dois); e) exigências restritivas quanto à qualificação econômico-financeira das licitantes, em infração ao disposto no § 2.º, art. 31, da Lei n.º 8.666/93, como já tratado; f) restrição à competitividade da Concorrência Pública n.º 428/08 pela não publicação do aviso da licitação no Diário Oficial da União, em infringência ao inciso I do art. 21 da Lei n.º 8.666/93, principalmente considerando que essas obras conjuntamente alcançaram o valor aproximado de 43 milhões de reais; g) contratação de obra com custos unitários superiores aos de mercado, num prejuízo estimado de R$ 3.444.323,04 (evento 1, INQ12). Merecem um exame mais acurado as principais exigências editalícias que possuiriam a característica de restrição à competitividade dos certames. Quanto à exigência de "execução de serviços tecnicamente irrelevantes" dentre as exigências de qualificação técnico operacional (execução de escavação mecânica de vala; de escavação em rocha branda; de reaterro com areia; de recomposição de asfalto CBUQ e de execução de escoramento metálico), a defesa bem afastou a questão que diz respeito ao reaterro com areia, cumprindo referir que o próprio laudo 598/2011 apontou que a exigência do uso de areia é imposição do Decreto n.º 231/99 da Prefeitura Municipal de Canoas. Sérgio Mallmann, quanto à utilização de areia nas valas, por imposição dos municípios, referiu que soube que os demais municípios, à exceção de Canoas (que já exigia há mais tempo) passaram a impor, após a finalização da licitação, a utilização de areia para o reaterro das valas; que quanto a essa exigência, apesar de não ter tido nenhuma participação, mas tendo em conta sua experiência de mais de 30 anos na área de saneamento, classifica como "no mínimo estranha" (evento 1, INQ11, pág. 82). Ebrael Schena, engenheiro de produção da MAC Engenharia entre 2008 e 2012, confirmou que houve um problema que parou a obra em virtude da exigência de reaterro das valas com areia e não com material escavado, o que foi comentado em reuniões da empresa. A necessidade de utilização de areia acarretou em aumento do custo de obra. Referiu que geralmente é uma exigência dos municípios para evitar o adensamento nas valas, então os municípios geralmente exigem areia, a maioria deles cobra isso (evento 1067, TERMO_TRANSC_DEP1, págs. 44/46). Joe José David, engenheiro civil, trabalhou na MAC Engenharia de 1989 a 2014 como gerente de contratos, confirmou que a utilização de areia no reaterro das valas ocasionou um aumento no custo da obra, pois teriam que utilizar um material importado. E que as prefeituras, além de Esteio e Sapucaia, têm essa exigência porque, se for utilizado o material escavado, ocorre o adensamento das valas; então é exigido o reaterro com material adequado, no caso areia, para uma compactação melhor, evitando o adensamento da vala (evento 1067, pág. 130 a 364). Marcos Picarelli Ferreira, que à época dos fatos era diretor de obras da construtora SULTEPA, referiu que havia um decreto municipal em Canoas que obrigava a CORSAN a colocar areia nas valas (evento 1067, pág. 208). Quanto aos demais pontos, não obstante a perícia os tenha considerado irrelevantes, não parecem ser exigências de realização de serviços de alta complexidade, que tivessem o condão de efetivamente intimidar a participação das empresas e restringir o caráter competitivo do certame. Quanto à "não publicação do aviso no Diário Oficial da União", que foi objeto de impugnação das empresas, com efeito, vai de encontro com inciso I do art. 21 da Lei n.º 8.666/93 que assim estabelece: Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: (...) I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais Iusra Jabbar Torres foi a única responsável por montar as pastas de documentos para todas as licitações da GEL Engenharia, entre 1992 e 2014. Quanto à Concorrência 426/08, sustentou que eles não tiveram disponibilizados todos os elementos dentro do prazo entendido adequado para fazer um orçamento competitivo; nesse caso específico foi de 18 dias, desde a disponibilização dos projetos; a CORSAN não atendeu o pedido de prorrogação de prazo feito pela empresa; logo, a empresa impugnou o edital, o que foi julgado improcedente (evento 1067, TERMO_TRANSC_DEP1, págs. 108/107). O engenheiro civil William Luiz Marcelino, que desde 2001 prestava serviços para a Gel Engenharia, no departamento de orçamentos e propostas, disse que, no caso específico da Concorrência 426/08, o edital foi publicado nos trinta dias de antecedência, mas os elementos necessários, principalmente os projetos, foram todos disponibilizados quando faltavam 18 dias para entrega da licitação. Não tiveram o tempo necessário para fazer um estudo detalhado. Foi ele mesmo quem fez o orçamento da proposta e apurou a proposta, fez a cotação de preços de materiais e tudo mais. Levou a proposta para assinatura do Paulo Goetze, o avisando que, em função do pouco tempo que tiveram para orçar essa obra, estaria entrando no preço teto dela. Toda vez que tem uma obra que seja estratégica ou que tenha um montante muito maior de valor ou que seja uma obra muito mais interessante para a GEL, um dos dois sócios acabava participando do fechamento desses preços. No entanto, em relação à licitação 426/08, não aconteceu isso; o preço foi fechado por Régis Lobato, que tinha autonomia para fechar preços, era gerente comercial e nenhum dos dois sócios participou; como disse anteriormente, levou a proposta para o Paulo assinar, pois era ele quem estava na empresa naquele dia. Explicou que tiveram pouco tempo para executar, tinham uma situação de que a obra era em Porto Alegre, havia uma logística complicada para a mobilização de pessoal, de material e equipamentos. Então tudo isso é ponderado naquela matriz de risco, chegando à conclusão de que para essa obra, não teria como dar um preço menor em função de todos esses fatores. Informou, ainda, que venceram 26 licitações nas quais participaram próximo ao preço teto (evento 1067, págs. 345 a 348). De fato, como os preços das contratações das três licitações alcançou valores que ultrapassam 76 milhões de reais, certamente empresas de outros Estados foram prejudicadas por não tomarem conhecimento das Concorrências através do Diário Oficial da União, o único meio de divulgação, dentre os legalmente previstos, que alcança outros Estados da Federação. Quanto à "exigência de usina de asfalto instalada", o Relatório de Demandas Especiais n.º 00222.000317/2009-88 da Controladoria-Geral da União destacou que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, pelos Acórdãos n.º 1.578/2005 - Plenário e n.º 800/2008 - Plenário, considera restrititiva a inclusão de cláusulas editalícias exigindo, na fase de habilitação, que a empresa licitante já possua usina de asfalto instalada, ou, em caso negativo, que apresente declaração de terceiros detentores de usina. Segundo o Relatório, essa exigência é condição restritiva, especialmente para empresas de fora do Estado, infringindo os artigos 3.º, § 1.º, inciso I, e 30, § 6.º, ambos da Lei n.º 8.666/1993 (evento 1, INQ12), que assim estabeleciam, na época do relatório: Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; [...] Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. [...] § 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia. Embora o Relatório da CGU tenha impugnado a exigência de apresentação de licenciamento para a usina de asfalto (capacidade técnico-operacional, enquanto o art. 30 da Lei 8.666/93 teria rol exaustivo, que exige apenas capacitação técnico-profissional), o réu Cláudio Luiz da Silva Abreu (evento 1068, págs. 34/35), que era Diretor da SULTEPA à época, alegou que trata-se de questão superada, podendo ser exigido atestado de capacidade técnica e operacional em todas as obras públicas, tendo o TCU sumulado a matéria, citando a Súmula 263 do TCU, que dispõe o seguinte: Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado. Cláudio Luiz da Silva Abreu assim comentou a respeito dos laudos periciais : Sr. Cláudio Luiz da Silva Abreu – Eu tenho sim. Os laudos periciais, na parte que lhe é técnico e científico, que é mensurado, que é medido, ele... Os peritos furaram a espessura da obra, calcularam as quantidades executadas, medidas e pagas e chegaram à conclusão de que não apontaram danos ao erário, de que as espessuras aplicadas na obra estavam corretas e que as quantidades pagas eram realmente as quantidades executadas. Então, no tocante, na parte que eu chamaria de objetiva, do laudo pericial, os laudos absolvem totalmente as empresas de qualquer irregularidade, não encontrou nenhuma irregularidade e eu vi num depoimento, em um dos depoimentos, de um dos peritos, dizendo que esse foi um dos trabalhos mais complexos e mais completos que eles fizeram, e não encontraram nada. Nada de irregular. Mas a parte que eu chamaria de subjetiva do laudo, a parte em que se pergunta o terceiro quesito. Aliás, o primeiro quesito, “houve restritividade do edital?” O perito respondeu: “Sim.” E aqui, me parece que ele incorreu em, pelo menos, cinco equívocos, Excelência. Cinco equívocos. Se o senhor me permite, eu gostaria de declinar. O primeiro equívoco, Excelência, o perito considerou que não poderia, esse edital, exigir atestado de capacidade técnica e operacional. Por quê? Porque na lei 8.883 teria sido vetado o artigo que possibilitaria tal exigência. Não procede, Excelência. Não procede. Em favor do perito, pode-se dizer que havia uma corrente de pensamento que pensava assim, há muitos anos atrás. Mas, hoje, esse pensamento está pacificado de que pode e deve ser exigido atestado de capacidade técnica e operacional em todas as obras públicas, além do atestado de capacidade técnica e profissional. Isso, segundo a doutrina majoritária, segundo a júris farta, a jurisprudência e vários e vários acórdãos do TCU nesse sentido. O TCU, de tantos acórdãos que fez, ele resolveu sumular a matéria, fez a súmula 263, pacificando esse assunto. Então, eu acho que esse foi o primeiro equívoco da perícia ao analisar a resolutividade do edital. Sobre o fato de que 31 empresas retiraram o edital e não participaram da licitação, Cláudio Abreu alegou que, quase com certeza, o fator preço teve fundamental importância nessa decisão. Porque, na lista das empresas que retiraram o edital, tem empresas paulistas, tem empresas de outros estados, paranaenses, tem empresas de outros estados, que, certamente, são empresas de médio ou grande porte. Que teriam as condições de participar, mas não participaram. Porque, se o preço já é apertado para nós aqui, os caboclos da aldeia, como se diz, imagina para uma firma que vem de fora, para se instalar aqui, com acampamento, contratar engenheiro, contratar tudo, do zero aqui. Então, isto, eu diria que o fator preço foi o que afugentou a participação da maioria das empresas. A denúncia trata de outra maneira. A denúncia trata com a restritividade do edital, que teria afastado essas empresas. Eu não concordo com isso. Contudo, o próprio TCU considerou restrititiva a inclusão de cláusulas editalícias exigindo, na fase de habilitação, que a empresa licitante "já possua usina de asfalto instalada", ou seja, trata-se de questão específica, e não da exigência de "execução de quantitativos mínimos" em obras ou serviços, conforme sumulado, e tampouco de exigência de atestado de capacidade técnica e operacional. Rogério Araújo de Souza, engenheiro que trabalhou na MAC, referiu que a exigência de licença de operação de usina de asfalto expedida pela FEPAM em nome da licitante ou a apresentação de contrato de fornecimento de concreto asfáltico por usina licenciado também pela FEPAM era aberta, e não restritiva, já que havia por volta de 30 usinas de asfalto; que a limitação do número de atestados para comprovação da capacidade operacional das licitantes a um atestado ou no máximo 2, e exigência de comprovação de capital social igual ou superior a 10% do valor prevista para a contratação eram "usuais"; que os editais do DNIT eram mais rigorosos do que os da CORSAN (evento 1067, págs. 298/299)
O engenheiro civil William Luiz Marcelino, que desde 2001 prestava serviços para a Gel Engenharia, no departamento de orçamentos e propostas, referiu que o edital exigia que apresentassem um documento de que teriam disponível uma usina de asfalto para atender a essa obra, muito embora o custo desse asfalto não fosse tão impactante nessa obra, mas era uma exigência do edital. Então precisaram, na época, correr atrás e tentar obter uma autorização de uma dessas empresas, de usinas de asfalto, para que pudessem participar da licitação (evento 1067, pág. 348). Não há como afastar-se a restritividade da cláusula que prevê tal exigência, que ultrapassa o rol taxativo do artigo 30 acerca dos documentos relativos à qualificação técnica, bem como ultrapassa a "exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes", sendo um dos pontos dos editais que pode ter afastado a concorrência de outras empresas. Quanto à "exigência de execução de travessia pelo método não destrutivo", houve impugnação da empresa Construtora Pelotense Ltda. ao Edital de Concorrência n.º 426/08. A empresa insurgiu- se quanto à exigência editalícia de “execução de travessia de rodovia ou ferrovia pelo método não destrutivo de 400 mm, com comprimento mínimo de 25 m", sob o argumento de que “poucas empresas possuem atestados de execução de serviço de travessia de rodovia ou ferrovia pelo método não destrutivo, já que se trata de serviço especializado, usualmente terceirizado (evento 249, OUT70, págs. 17/19). Paulo Fernando Billes Goetze informou que poucas empresas no Brasil possuíam a máquina específica (importada dos Estados Unidos) com tecnologia para executar tubulações por métodos não destrutivos. Ele afirmou que, pelo que sabe, na época, máquina igual a que eles tinham somente existia uma (evento 1069, pág. 15). SÉRGIO LUIZ MALLMANN, Superintendente de Projetos e Obras da CORSAN na época dos fatos, referiu, quanto à exigência de comprovação de execução de travessia de rodovia ou ferrovia pelo método não destrutivo de 400 mm, com comprimento mínimo de 25m, que não se recordava especificamente do mesmo; no entanto, teve que analisar essa questão quando deu entrada na CORSAN uma solicitação de esclarecimentos pela Controladoria-Geral da União; que essa exigência provavelmente tenha sido determinada pela Diretoria de Expansão ou pela própria presidência da CORSAN, pois provavelmente foi considerada exigência importante para o certame (evento 1, INQ11, pág. 81). Guilherme Gonçalves Almeida, engenheiro civil, ouvido como testemunha, explicou como é o método não destrutivo: O não destrutivo, para instalar uma rede do A até o pronto B, se um poço de ataque que é uma escavação localizada no ponto A mesmo sendo visto do ponto B e com uma máquina, um equipamento instalado nesse ponto A, uma sonda vai até outro lado e puxa a tubulação que vai ficar instalada. Não se interrompe o trânsito, não se abre, não tem escavação, tem menos interrupção, não existe interrupção do tráfico; em compensação, tem vários riscos no sentido de que o conhecimento do que tem no subsolo vem de cadastro, projetos existentes e de equipamentos que se fazem a sondagem; então é um serviço muito mais técnico. (...) é um serviço de muita responsabilidade, porque problemas na execução podem causar explosão em um gasoduto, um rompimento de via de formação (evento 1067, TERMO_TRANSC_DEP1, págs. 65/66). A testemunha Márcio Ferreto, que trabalha na SULTEPA desde 1989, alegou que nas obras de Alvorada não houve a necessidade de emprego de método não destrutivo, mas nas de Canoas sim. Como Canoas já tinha uma estação de tratamento implantada e canais, rodovias, Trensurb, uma série de interferências, a solução para fazer a interligação é o uso de travessias não destrutivas; é uma solução técnica, econômica e rápida (evento 1067, pág. 200). O engenheiro civil William Luiz Marcelino, que desde 2001 prestava serviços para a Gel Engenharia disse que a GEL executou uma obra em São Paulo e, salvo engano, em 2006 a empresa adquiriu um equipamento americano para fazer serviço pelo método não destrutivo, então possivelmente já tinham esse equipamento em 2008. Mas respondeu que não é muito comum; que no Brasil devem ter três ou quatro empresas de saneamento que possuem equipamentos similares a esse, até mesmo na data atual. Existem outros equipamentos mais simples que também fazem o método não-destrutivo, porém com diâmetros menores, que é o chamado Navigator, que é um equipamento diferente do equipamento que a GEL possui (evento 1067, págs. 362 a 363). Se, por um lado, as defesas dos réus demontraram a adequação da exigência de método não destrutivo para as obras nos municípios de Canoas, Esteio e Sapucaia do Sul, em virtude da existência de rodovias movimentadas, Trensurb, e uma série de outras interferências, por outro, fica a questão relativa à exigência de características específicas (e, por consequência, de equipamento mais raro) da não destrutividade. De qualquer forma, e sopesada a sua não exigência em casos de editais referentes outras áreas, há que se concluir que tais cláusulas dos editais das Concorrências n.º 426/2008 e 428/2008 não são claramente restritivas à competitividade dos certames, por serem justificáveis pelas circunstâncias físicas. Quanto à "exigência de no máximo dois atestados", houve impugnação da Construtora Pelotense Ltda., sustentando a ilegalidade da exigência de comprovação de experiência por parte dos licitantes em no máximo dois atestados, alegando ter em seu currículo a execução de todos os serviços elencados em quantidades muito superiores às exigidas, porém em mais de dois atestados. CLÁUDIO LUIZ DA SILVA ABREU afirmou que eram dois atestados por item; então se eram sete exigências, poderiam ser admitidos 14 atestados; se fossem oito, seriam 16; os editais da CORSAN já eram assim antes. Continuaram assim depois e foram feitos assim, durante essa licitação (evento 1068, pág. 35), sendo que na Concorrência nº 426/08, a empresa Mac Engenharia Ltda foi habilitada apresentando três atestados; na Concorrência nº 427/08, as empresas Marco Projetos e Sultepa Construções e Comércio Ltda foram habilitadas apresentando quatro atestados; na Concorrência nº 428/08, a empresa Sultepa Construções e Comércio Ltda foi habilitada apresentando quatro atestados. Contudo, conforme referiu o MPF, a questão (possibilidade de até dois atestados para cada item) não estava clara no edital e não foi esclarecida para as empresas interessadas nos certames licitatórios, o que possivelmente as impediu de oferecer proposta. Esta seria mais uma cláusula restritiva. Quanto aos "custos unitários superiores aos de mercado", Cláudio Luiz Da Silva Abreu, em Juízo, sustentou que no edital da CORSAN o preço de CBUQ era R$ 73,13, salvo engano, por m², mas no diálogo está se falando de R$ 58,00 a R$ 90,00. Nunca foi R$ 58,00 e nunca chegou a R$ 90,00. Mas esse preço de R$ 73,13, ele não foi feito para essas três licitações que estão em pauta, a 426, 427 e 428. Esse preço era o praticado já para a CORSAN. Licitações anteriores adotaram esse mesmo preço (evento 1068, TERMOTRANSCDEP1, págs. 15 a 24). A testemunha Dirceu Guimarães dos Passos afirmou que era bastante comum as empresas oferecerem propostas mais próximas do preço teto, do preço oficial dos órgão contratantes, em função do aquecimento do mercado que se apresentava na época. Quanto ao diálogo de 05/03/2008, referiu que CBUQ, laje de grês e areia, são serviços comuns que são corriqueiros a qualquer tipo de obra. Mas os preços que são mencionados ali não são, não têm a ver com os preços praticados pela CORSAN. Primeiro porque no edital da CORSAN, o preço de CBUQ era R$ 73,13, salvo engano, por m², mas no diálogo está se falando de R$ 58,00 a R$ 90,00. Nunca foi R$ 58,00 e nunca chegou a R$ 90,00. Mas esse preço de R$ 73,13, ele não foi feito para essas três licitações que estão em pauta, a 426, 427 e 428. Esse preço era o praticado já para a CORSAN. Licitações anteriores adotaram esse mesmo preço (evento 1067, TERMO_TRANSC_DEP1, págs. 39/40). Algumas testemunhas, como André Leufermann, engenheiro e sócio-diretor da Brasília Guaíba Obras Públicas, comentaram que os preços praticados pela CORSAN nunca eram bons para o mercado, eram muito baixos, e não permitiam a rentabilidade esperada pelas empresas (evento 1067, pág. 20). O réu ODILON afirmou que os preços propostos pela CORSAN eram considerados defasados pela AGEOS (evento 1, INQ7, pág. 27). DEOCLÉCIO LUIZ CAUMO, quanto ao diálogo do dia 05/03/08, às 08h34min, entre Marco Camino e Odilon Menezes, afirmou que em algumas ocasiões se reuniu com Odilon, inclusive para tratar sobre preços unitários, mas não tratou nada com ele acerca das obras da CORSAN; perguntado sobre a elevação de preços de alguns itens mencionados como CBUQ, laje de grês e areia, esclareceu que a AGEOS exerce um controle sobre os preços praticados no mercado, no intuito de garantir que os mesmos estejam sempre atualizados; mas apenas sugere a atualização, não tem o poder de garanti-la (evento 1, INQ7, pág. 22/23). Logo, não se verifica que os editais tenham efetivamente praticado preços unitários superiores aos de mercado, ao menos em termos gerais, sendo relevante ressaltar que os laudos periciais complementares não identificaram prejuízo ao erário na execução das obras. A isso se poderia acrescer a argumentação de defesa no sentido de que os preços estariam defasados, ainda que, pela perspectiva empresarial, tal argumentação seja conveniente. Quanto à tentativa de manipulação de alguns preços por parte dos réus, a análise se dará junto à da autoria delitiva. Pelo exposto, conclui-se que, em alguns pontos, o veredito da perícia técnica acerca de restrições à competitividade em certas cláusulas dos Editais 426/08, 427/08 e 428/08, é crível. Cumpre agora analisar se houve manipulação por parte dos réus - sejam empresários ou funcionários da CORSAN - quanto a essas exigências, para que constassem nos editais com o fim de restringir a competitividade dos certames (o direcionamento dos editais). Também há que se verificar se houve o conluio entre as empresas para a combinação prévia de preços, orçamentos ou propostas financeiras. Da mesma forma, será apurado se houve ou não o conhecimento prévio - antes da publicação - dos editais das Concorrências, por parte das empresas.
Pois bem, a materialidade delitiva está bem documentada nos autos, evidenciando que, nas Concorrências Públicas nºs 426/08, 427/08 e 428/08 para obras de saneamento, com recursos repassados pela União/Ministério das Cidades, em Canoas, Alvorada, Viamão, Esteio e Sapucaia do Sul - todos municípios da região metropolitana de Porto Alegre/RS - houve fraude do caráter competitivo do certame pela imposição de cláusulas restritivas nos respectivos editais.
Os recursos federais direcionados a essas obras constam dos Contratos de Repasse nºs 0218519-60/2007, 0224353-90/2007 e 0224352-86/2007, celebrados em 28/12/2007, entre a União/Ministério das Cidades, representada pela Caixa Econômica Federal, o Estado do Rio Grande do Sul/Secretaria de Habitação, Saneamento e Desenvolvimento Urbano, e a Companhia Riograndense de Saneamento – CORSAN (evento 1088).
Em síntese, os documentos que concluíram ter havido fraude licitatória são os Laudos nº 598/2011 – INC/DITEC/DPF(evento 1, AP_INQ_POL67, pág. 14 a 51) e nº 40/2012– INC/DITEC/DPF (evento 1, INQ11, pág. 32 a 45), referentes à Concorrência 426/2008; Laudos nº 094/2011- UTEC/DPF/SMA/RS (evento 1, AP_INQ_POL66, pág. 3 a 39; evento 1, AP_INQ_POL67, pág. 1 a 13) e nº 162/2012-UTEC/DPF/SMA/RS (evento 1, INQ7, pág. 124 a 132 e evento 1, INQ8, pág. 1 a 44) referentes à Concorrência 427/2008; Laudos nº 462/2011 -INC/DITEC/DPF (evento 1, AP_INQ_POL63, págs. 3 a 44; evento 1, AP_INQ_POL64, pág. 1 a 62) e nº 1582/2011 – INC/DITEC/DPF (evento 1, INQ8, pág. 46 a 68), referentes à Concorrência nº 428/2008.
Consta dos autos também o Relatório de Demandas Especiais de nº 00222.000317/2009- 88 da Controladoria Geral da União, corroborando a existência de cláusulas restritivas nos editais das concorrências nºs 426/08, 427/08 e 428/08 (evento 1, INQ11, pág. 118 a 120 e evento 1, INQ12, pág. 1 a 70).
Em 06/05/2008, as empresas GOETZE LOBATO ENGENHARIA LTDA, a CONTRUTORA PELOTENSE LTDA e SAENGE ENGENHARIA DE SANEAMENTO E EDIFICAÇÕES LTDA (evento 249, OUT70 a OUT72) apresentaram impugnações administrativas aos três editais, alegando irregularidades como ausência de prazo mínimo instituído em lei para a elaboração da proposta, incorporação de obras de natureza distintas em um mesmo procedimento licitatório, em desacordo com art. 23 da Lei nº 8.666/93, e aplicação de exigências não previstas em lei para comprovação de capacidade técnica da empresa participante. Todas essas impugnações foram indeferidas pela Comissão de Licitação no dia imediatamente posterior (07/05/2008), sem fundamentação ou embasamento legal expresso.
No que se refere ao conteúdo dos editais, configurariam fraude à competição das licitações essas cláusulas restritivas apontadas nos documentos acima, analisadas uma a uma pelo magistrado, as quais impossibilitariam a participação de um número maior de empresas. Dentre essas exigências, o juiz sentenciante concluiu que efetivamente restringiram o caráter competitivo a "não publicação do aviso no Diário Oficial da União", a "exigência de usina de asfalto instalada" e a "exigência de no máximo dois atestados para comprovação de experiência dos licitantes".
Os demais pontos dos editais não foram considerados na sentença como restritivos da competição, do que o MPF não recorreu. Sobre a não publicação do aviso no Diário Oficial da União, ponto impugnado pelas três empresas, verifica-se possível violação do art. 21, I, da Lei nº 8.666/93, o qual determina que os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, devem "ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez, no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais".
E como bem pontuou o magistrado, uma vez que os preços das contratações das três licitações chegavam a R$ 76 milhões, houve prejuízo a empresas de outros estados que não tiveram pleno conhecimento das licitações pelo DOU, veículo de alcance nacional.
Sobre a exigência de usina de asfalto instalada, a Controladoria-Geral da União, em seu Relatório de Demandas Especiais nº 00222.000317/2009-88, esclareceu que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdãos nº 1.578/2005 - Plenário e nº 800/2008 - Plenário), reputa que é, sim, restrititiva a inclusão de cláusulas editalícias exigindo que a empresa, na fase de habilitação, já possua usina de asfalto instalada, ou, em caso negativo, que apresente declaração de terceiros detentores de usina, o que, segundo a CGU, é especialmente restritiva para empresas de fora do Estado, contrariando o art. 3.º, § 1.º, inciso I, e o art. 30, § 6.º, ambos da Lei n.º 8.666/1993 (evento 1, 1.11 e 1.12).
Ao contrário do que foi alegado pelo réu Cláudio, não se trata de questão superada em súmula do TCU (Súmula nº 263) autorizando a exigência de atestado de capacidade técnica e operacional em todas as obras públicas, posto que o próprio Tribunal de Contas considerou restritiva a inclusão do requisito de já possuir usina de asfalto instalada.
Sobre a exigência de no máximo dois atestados, a Construtora Pelotense Ltda. alegou ser uma exigência ilegal, posto que teria em seu currículo a execução de todos os serviços em quantidades muito superiores às exigidas, porém em mais de dois atestados. Quanto a isso, o réu Cláudio referiu que eram dois atestados "por item". Porém, o MPF afirmou que esse ponto não estava suficientemente claro no edital, o que poderia, sim, afastar interessados, o que se verificou no caso da própria Construtora Pelotense, o que caracteriza cláusula restritiva.
Em suma, do ponto de vista do seu conteúdo, esses foram os itens dos editais considerados restritivos do caráter competitivo dos certames.
Já o envolvimento dos réus para manipular a inclusão de tais exigências nos instrumentos convocatórios a fim de direcioná-los, o conluio das empresas para a combinação de propostas e o conhecimento prévio do conteúdo dos editais será analisado em conjunto com a autoria de cada réu, na mesma ordem adotada em primeiro grau.
2.1.1. réus Marco Antônio de Souza Camino, Odilon Alberto Menezes e Cláudio Luiz da Silva Abreu
Os réus Marco Camino, Odilon e Cláudio foram condenados em primeira instância pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 (atual art. 337-F do CP), por terem, em suma, fraudado o caráter competitivo das licitações de Concorrência nºs 426/2008, 427/08 e 428/08.
Segundo a sentença, os acusados manipularam o direcionamento dos editais, com a combinação de preços e propostas apresentadas e a vantagem de terem conhecimento prévio dos editais daqueles certames, o que estaria demonstrado pelos elementos dos autos, principalmente as interceptações telefônicas.
As condenações foram proferidas nos seguintes termos (evento 1154, SENT1):
(...)
A sentença deve ser mantida quanto à condenação de Marco Camino, Odilon e Cláudio pela prática dos crimes de fraudar o caráter competitivo da licitação, pois as interceptações telefônicas, somadas à prova documental, não deixam dúvidas de que os réus agiram para direcionar os editais das licitações das quais se sagraram vencedoras as empresas SULTEPA CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA (Concorrências nºs 426/08 e 427/08) e MAC ENGENHARIA LTDA (Concorrência nº 428/08).
Conforme se viu nos autos, na época dos fatos, o réu Marco Camino era sócio e proprietário da empresa MAC ENGENHARIA LTDA, o réu Odilon era sócio da empresa CSL CONSTRUTORA SACCHI LTDA e Presidente da AGEOS (Associação Gaúcha de Empresas de Obras e Saneamento) e o réu Cláudio era o Diretor da empresa CONSTRUTORA SULTEPA S/A e administrador da SULTEPA CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA.
O início das tratativas referentes às licitações em questão ocorreu em diálogo interceptado no dia 17/12/2007, alguns meses antes da publicação dos editais ocorrida em 28/03/2008. O então Secretário Estadual de Habitação, Saneamento e Desenvolvimento, Marco Aurélio Soares Alba, comunicou ao proprietário da MAC Engenharia, o réu Marco Camino, que no dia seguinte o Ministro das Cidades iria a Porto Alegre/RS trazendo "boas notícias para o Rio Grande", convidando o réu a comparecer à Secretaria entre 10h30 e 11h. Marco Camino responde que iria entre 11h e 11h30, acertando o encontro entre eles (Auto Circuntanciado nº 04/2008, evento 1, AP_INQ_POL19, pág. 87 a 88). Em 28/12/2007, foram assinados os contratos de repasse da União/Ministério das Cidades para as obras de saneamento básico em municípios da região metropolitana de Porto Alegre. Em 03/01/2008, o réu Marco Camino conversou com o réu Odilon, sócio da CSL – Construtora Sacchi Ltda e Presidente da Associação Gaúcha de Empresas de Obras de Saneamento (AGEOS), o qual comentou que os editais que estavam para sair "seriam de materiais", que "ia trabalhar para isso" e que "o contrato foi assinado dia 28", em clara alusão ao repasse de recursos federais para aquelas obras (Auto Circunstanciado nº 04/2008, evento 1, AP_INQ_POL19, pág. 105/106).
Nesse ponto, já merece atenção que o réu Odilon atuaria ("trabalharia") para que os editais fossem publicados nos termos do seu interesse. Em 16/01/2008, Marco Camino e Odilon trataram de vários aspectos relativos às licitações, com expressões que claramente se referem aos seus possíveis ganhos caso a formatação dos certames ocorresse conforme esperavam. Esse diálogo repleto de termos não compreensíveis num primeiro momento - o que é proposital nesse tipo de tratativa e já denota a sua ilicitude - demonstra sem sombra de dúvidas que havia um ajuste prévio entre Marco Camino e Odilon, mesmo sem deixar totalmente claro qual ele seria (evento 1, INQ13, pág. 47).
Conforme relatório de análise da PF, em 12/02/2008, Marco Camino entrou em contato com Mário Freitas, à época Presidente da CORSAN, informando que havia agendado um café para aquela manhã e que precisava receber os projetos de janeiro (evento 1, INQ13, pág. 49). Em 29/02/2008, Marco Camino pediu a Deoclecio (Diretor da MAC Engenharia Ltda.) que entrasse em contato com Cláudio, para ver como estaria "a outra parte” e “fazer reunião com os caras para poder mudar o negócio” (evento 1, INQ13, pág. 51-52). Em 05/03/2008, foi gravado outro diálogo entre Marco Camino e Odilon, um dia após uma reunião que, de acordo com a acusação, é aquela citada na conversa de 29/02/2008. Nesse mesmo diálogo, Marco Camino e Odilon conversaram abertamente sobre alteração de valores de itens licitados ("o preço do CBUQ, aquele preço passa pra 90, vai de 58 para 90, preço da lage de gress e o preço da areia") e o que teria ficado "combinado" com Claudio (evento 1, INQ13, pág. 53). Em 17/03/2008, nova conversa entre Marcos Camino e Odilon revelaram a interferência dos empresários nas licitações, ao falarem mais uma vez de maneira aberta que mantinham contato com agentes públicos para que preços e itens fossem alterados para ficar "de acordo com aquilo que a gente tinha pedido". Em 24/03/2008, poucos dias antes das publicações dos editais de concorrência, Marco Alba convidou Marco Camino para "tomar um café". Um pouco mais tarde daquele mesmo dia, Marco Camino disse a Odilon que o "número um" o havia chamado para uma conversa à tarde, ao que Odilon responde que tinha falado com o "número dois" e que provavelmente conseguiria reunir-se com ele ao final da tarde. Ambos combinaram de conversar novamente após as suas reuniões. Naquela mesma tarde, Marco Camino falou com Odilon sobre o encontro com Marco Alba, mencionando que seria entregue algum documento a Odilon, com a recomendação de que Odilon não aceitasse "aquele papel de pão". Camino ressaltou que eles queriam "o quente, aquele que nós conversamos" (evento 1, INQ13, pág. 59).
Em 26/03/2008, Marco Camino e Odilon mostraram que estavam previamente a par da confecção e do conteúdo dos editais, ao comentarem a não inclusão da exigência do método "não destrutivo" ("tem dois que eles não tão querendo botar lá 'não destrutivo'..."), dando a entender que esse item não seria exigido e caso isso ocorresse, seria prejudicial ao seus negócios. E foram além, disseram que alguma coisa deveria ser feita e que não aceitariam resposta negativa, tinha "que dar um jeito", "precisa e acabou" e que "se não der, isso tá fora das conversas", em tom até ameaçador, demonstrando inexistir muito pudor quando se tratava de interferir nas licitações do seu interesse (evento 1, INQ13, pág. 60). Esse diálogo, além de deixar clara a total falta de limites na atuação dos réus para garantir benefícios perante a administração pública, evidenciou a intenção de restringir a competitividade do certame com a inclusão do mencionado método "não destrutivo", o que, no entender dos réus, favoreceria as suas empresas, e o prévio conhecimento dos editais, posto que a Concorrência Pública nº 426/08 (Canoas/RS) e a Concorrência Pública nº 428/08 (Esteio/RS e Sapucaia do Sul/RS) exigiam a execução pelo método não destrutivo, mas a Concorrência Pública nº 427/08 (edital para dois municípios, Alvorada/RS e Viamão/RS: "tem dois que eles não tão querendo botar lá"), não exigiu o método "não destrutivo", nos exatos moldes do diálogo travado entre Marco Camino e Odilon. Em 29/03/2008, Marco Camino contou a Odilon que os editais haviam sido publicados, fazendo piada com a "eficiência fantástica", ao que Odilon responde que, mesmo sem saber da publicação, já tinha cópia deles (evento 1, INQ13, pág. 62). Já em 22/04/2008, Marco Camino entrou em contato com Carlos Júlio Garcia Martinez, então Diretor Administrativo-Financeiro da CORSAN, convidando-o para um almoço na quinta-feira seguinte. Carlos então questionou se seria "no mesmo lugar", mostrando certa intimidade entre o empresário e o funcionário público, revelando também que já houve algum encontro anterior. Marco Camino confirmou e disse que seria para tratar do "assunto de março", referindo-se aos editais das licitações publicados no mês anterior, ao que Carlos respondeu que, até quinta, teria uma "informação melhor" (evento 1, INQ13, pág. 64-65). Em 24/04/2008, quinta-feira, Marcos Camino avisou que estava esperando e Carlos respondeu que tinha se atrasado justamente porque estava "em função da informação", mas já estava no táxi a caminho (evento 1, INQ13, pág. 67-68).
Vale registrar que Carlos Martinez afirmou ter sido convidado pelo então Secretário Estadual Marco Alba para ingressar na CORSAN (evento 1, INQ7 p. 20-21). O relatório policial concluiu que Carlos era tratado por Marco Camino e Odilon como "o nosso homem da CORSAN", o que indica sua importância no esquema e sua ligação com os empresários participantes de licitações na companhia (evento 1, INQ13, pág. 73).
Na sequência dos fatos, em 06/05/2008, três empresas impugnaram administrativamente os três editais - GOETZE LOBATO ENGENHARIA LTDA - GEL, CONTRUTORA PELOTENSE LTDA e SAENGE ENGENHARIA DE SANEAMENTO E EDIFICAÇÕES LTDA, como já observado acima. Os pedidos foram sumariamente indeferidos pela CORSAN, em 07/05/08, apenas um dia após a apresentação das impugnações, sem qualquer fundamentação (evento 249, OUT70, evento 249, OUT71 e evento 249, OUT72). Em 07/05/2008, Marco Camino entrou novamente em contato Carlos Martinez para tratar de um “projeto de reestruturação”. Os dois marcaram de almoçar no dia seguinte, "no mesmo lugar" e, poucos minutos após essa conversa, Marco Camino avisou Odilon de que se encontraria “com o nosso homem da CORSAN”, deixando claro que essa pessoa era, de fato, Carlos Martinez (evento 1, INQ13, pág 72). Ainda em 07/05/2008, um outro diálogo de Marco Camino, desta vez com Caetano Alfredo Silva Pinheiro (integrante da Diretoria do Sindicato da Indústria da Construção de Estradas, Pavimentação e Obras de Terraplanagem em Geral/SICEPOT, e sócio da empresa Procon Construções, Indústria e Comércio Ltda), descreveu a participação de uma empresa de Curitiba/PR "no primeiro baile" e que "pagaria o convite e o preço cheio". Essa linguagem em código foi utilizada para tratar de que a referida empresa participaria de licitação (baile) e ofereceria o valor teto do edital (preço cheio) para dar ares de competição. Poucos minutos depois, Marco Camino reportou a Odilon a participação da empresa de Curitiba e diz que o total de participantes seria suficiente ("vai ele no 'baile' e nós três, chega?") (evento 1, INQ13, pág. 73 e 75-76).
Também em 07/05/2008, o engenheiro Paulo, da MAC ENGENHARIA, avisou Marco Camino sobre as impugnações aos editais do dia anterior. Marco Camino respondeu expressamente que iria pedir "lá pros caras não acatar", deixando claro que iria interferir no julgamento das impugnações aos três editais (evento 1, INQ13, pág. 69). Em 12/05/2008, Marco Camino e Odilon combinaram de agendar almoço com Carlos Martinez. Em 14/05/2008, data em que foram publicados os avisos de julgamento das Concorrências nºs 427 e 428, Marco Camino combinou de se encontrar com Carlos Martinez e disse que avisaria Odilon (evento 1, INQ13, pág. 79-80). Em 27/05/2008, Marco Camino e Odilon trataram de marcar uma reunião "com os parceiros para acertar logo o chaca-chaca". Nessa conversa, houve menção a Ricardo Lins Nunes Portella e a Cláudio Abreu, ambos da empresa SULTEPA, que venceu as Concorrências nº 426/2008 e 427/2008 (evento 1, INQ13, pág. 83/84). Em 29/05/2008 à tarde, foram abertas as propostas da Concorrência nº 426/2008, cuja vencedora foi a Sultepa Construções e Comércio Ltda. Naquela mesma tarde, Cláudio Abreu (Sultepa) telefonou para Marco Camino (MAC Engenharia) para solicitar que alguém da MAC estivesse presente na abertura das propostas para renunciar aos prazos de recurso. Como bem pontuado na sentença, esse diálogo revelou que Cláudio já sabia que a sua empresa seria a vencedora, pois a conversa ocorreu antes do anúncio do resultado, já tendo o réu Cláudio definido que a outra empresa - a MAC - deveria abrir mão de prazo para recorrer e por isso algum representante deveria estar presente (evento 1, INQ13, pág. 87).
Ora, diante do conteúdo dessas conversas, resta cristalina a atuação dos réus Marco Camino, Odilon e Cláudio Abreu para fraudar a competição das três licitações, não tendo as defesas apresentado explicações plausíveis para os diálogos incriminatórios, nem logrado êxito em infirmar as provas que recaem sobre os acusados.
O réu Marco Camino, em sede policial, afirmou, em síntese, que se encontrava com o então Secretário Marco Alba para tratar de Parcerias Público-Privadas (PP Ps) na região metropolitana de Porto Alegre, na área de saneamento da CORSAN. Disse que a sua empresa, MAC Engenharia, havia firmado parceria com a empresa CIBE, de São Paulo, para levar adiante essa iniciativa junto ao Governo do RS; que muitas reuniões foram feitas nas cidades que seriam envolvidas nas obras, a fim de apresentar a ideia das PP Ps, mas o projeto acabou não sendo implementado. Sobre os contatos com Odilon, o réu Marco Camino disse que ocorreram porque Odilon era presidente da Associação Gaúcha de Empresas de Obras de Saneamento (AGEOS), e a entidade representava suas associadas, mas que não trataram de manipulação de editais. Também não soube explicar por que falou com Odilon sobre combinações com Cláudio Abreu, apenas referindo que, como soube que a SULTEPA havia sido vencedora de certame, tentou contato com seus representantes para uma empresa não prejudicar a outra quanto a contratação de profissionais e a compra de materiais (evento 1, INQ7).
Em juízo, Marco Camino optou por não comentar as interceptações telefônicas. Basicamente disse que teve contato com parte dos réus mas negou qualquer influência no caráter competitivo das licitações, as quais afirmou serem com editais padrão, com pontuais modificações pelo tipo e tamanho da obra(evento 1068, TERMO_TRANSC_DEP1, pág. 66 e seguintes).
O réu Odilon, em sede policial, disse que a CSL, empresa da qual era sócio, não preenchia os requisitos das concorrências nº 426/08, nº 427/08 e nº 428/08, e que por isso não participou dos certames, o que poderia indicar que Odilon não se beneficiou das fraudes licitatórias (evento 1, INQ7).
Em juízo, Odilon permaneceu em silêncio (evento 1069, TERMO_TRANSC_DEP1, pág. 1 a 4 e evento 1061). Porém, o fato de a CSL não ter participado daquelas licitações não lhe causou verdadeiro prejuízo nem afasta a participação no conluio, posto que na Concorrência nº 428/08 (Esteio e Sapucaia do Sul), a vencedora do certame - MAC Engenharia, do réu Marco Camino - subcontratou outras empresas e também a CSL, mas esta num valor muito superior às outras terceirizadas.
De acordo com a tabela 9 constante do Laudo nº 462/2011, a empresa CSL Construtora Sacchi Ltda foi subcontratada pela MAC Engenharia por um valor de aproximadamente R$ 6.330.000,00 (seis milhões, trezentos e trinta mil reais), num percentual de 64,3% em relação ao total de serviços terceirizados, enquanto a segunda empresa com maior porcentagem teve apenas 9,5% do total de serviços subcontratados (evento 1, AP_INQ_POL63, pág. 35).
Além disso, como Presidente da AGEOS, o réu Odilon representava as empresas do ramo e, por isso, fazia essa intermediação entre elas, razão pela qual frequentemente foi flagrado conversando com Marco Camino (MAC Engenharia) e mencionando expressamente Cláudio Abreu e Ricardo Portella (Sultepa).
O réu Cláudio Abreu, ouvido em juízo, também não trouxe explicações convincentes para as gravações telefônicas e demais provas dos autos. Sobre os preços de itens dos editais mencionados na conversa do dia 05/03/2008, o réu disse que "CBUQ, laje de grês e areia" são corriqueiros a qualquer tipo de obra, mas aqueles preços ditos pelos interlocutores não se referiam aos valores praticados usualmente pela CORSAN (evento 1068, TERMO_TRANSC_DEP1).
A respeito do diálogo com Marco Camino em 29/05/2008, o réu Cláudio Abreu disse também em juízo que pediu a presença de algum representante da MAC Engenharia para, caso a empresa não fosse declarada vencedora, já abrisse mão do prazo para recurso, agilizando todo o processo. Mas, como já referido quando da análise desse trecho das conversas, Cláudio Abreu solicitou alguém comparecesse para abrir mão do prazo e ponto final, sem qualquer condicionante de possível empresa vencedora, o que leva à conclusão óbvia de que já sabia que a SULTEPA, a sua empresa, seria vitoriosa. Sobre a conversa de 29/02/2008 em que Marco Camino pediu a Deoclecio para contatar Cláudio Abreu para ver como estaria "a outra parte” e “fazer reunião com os caras lá para poder mudar o negócio lá”, a defesa de Cláudio Abreu afirmou que se tratava do consórcio para as obras do DMAE/PISA em Porto Alegre, juntando documentos (evento 1063). Porém, os editais de licitações das obras do PISA/DMAE não haviam sido lançados na época das conversas interceptadas, apenas os de pré-qualificação, pelo que não teria sentido o pedido de Marco Camino para “fazer reunião com os caras para mudar o negócio”.
E como bem pontuou o magistrado de primeiro grau, a citação à “outra parte” indica que só havia duas empresas aptas a vencer as licitações em comento, posto que fraudaram o seu caráter competitivo, além de que as gravações telefônicas não continham em nenhum momento expressões “DMAE” ou “PISA”, por exemplo, desmontando por completo essa tese defensiva.
Sobre as combinações de preços entre as empresas, a defesa de Claudio Abreu alegou que a redução de R$ 0,01 consistia apenas em correção da tabela equivocada do órgão licitante, o que não comprovaria o acerto entre os réus. Ora, esse sequer é o único elemento de convicção quanto ao conluio entre as empresas, que, aliás, apresentaram propostas idênticas com um centavo de diferença nos exatos mesmos itens. De todo modo, a diferença de apenas um centavo para os exatos mesmos itens é, sim, mais uma evidência de ajuste prévio entre os licitantes, pois não faria sentido que, somente nos itens com erros na tabela do órgão público, as empresas apresentassem propostas iguais com ínfima e idêntica diferença do valor referencial. Como bem pontuado no relatório do inquérito policial, num suposto ambiente de concorrência, seria impensável que as propostas fossem coincidentes sempre nos mesmos pontos (evento 1, INQ14, pág. 5). O réu Carlos Martinez, embora não tenha sido denunciado pelo crime de licitação, teve suas conversas gravadas e revelou contato frequente com os réus, tanto que marcava encontros "no mesmo lugar", reforçando a tese acusatória, conforme esmiuçado na análise dos diálogos de 22/04/2008 e 24/04/2008. Seu envolvimento será mais bem detalhado quando da análise do crime do art. 288 do CP.
Não há dúvidas, portanto, que a atuação de Marco Camino, Odilon e Claudio Abreu consistiu em fraude ao caráter competitivo das três licitações (426, 427 e 428), o que obviamente beneficiou as suas empresas - SULTEPA, MAC e CSL. Inexistem razões para a reforma da sentença quanto a esse ponto, devendo ser mantidas as condenações pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 (atual art. 337-F do CP), por três vezes.
(...)
2.3. Crime de quadrilha - art. 288 do CP (redação anterior)
Os réus Marco Camino, Odilon, Cláudio e Carlos Martinez foram condenados pelo crime do art. 288 do CP, com a redação vigente à época, por terem se associado para a prática de crimes.
A condenação quanto a esse delito foi proferida nos seguintes termos:
II.4 - Fato 5 - Quadrilha ou Bando (artigo 288, caput, do CP) Segundo a denúncia, os acusados CARLOS JÚLIO GARCIA MARTINEZ, CLÁUDIO LUIZ DA SILVA ABREU, DEOCLECIO LUIZ CAUMO, MARCO ANTÔNIO DE SOUZA CAMINO, MARCO AURÉLIO SOARES ALBA, MÁRIO RACHE FREITAS, ODILON ALBERTO MENEZES, RICARDO LINS PORTELLA NUNES, no período de 17 de dezembro de 2007 a 08 de maio de 2008, teriam se associado em quadrilha com a finalidade de praticar crimes licitatórios no âmbito da Companhia Riograndense de Saneamento (CORSAN). Os réus CARLOS JULIO GARCIA MARTINEZ, CLAUDIO LUIZ DA SILVA ABREU, DEOCLECIO LUIS CAUMO, MARCO Antônio DE SOUZA CAMINO, Mário RACHE FREITAS, ODILON ALBERTO MENEZES e RICARDO LINS PORTELLA NUNES foram denunciados pela prática do delito previsto no artigo 288 do Código Penal, que assim dispunha, à época dos fatos (redação anterior à Lei n.º 12.850/2013): Quadrilha ou bando Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena - reclusão, de um a três anos. Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado. Segundo a redação do artigo 288 à época dos fatos (não se aplica a alteração da Lei n.º 12.850/2013 por ser mais grave), para a configuração do delito de quadrilha ou bando, seria necessária a associação de pelo menos quatro pessoas, para o fim de cometer crimes. Os réus DEOCLECIO LUIS CAUMO, MÁRIO RACHE FREITAS e RICARDO LINS PORTELLA NUNES foram absolvidos quanto ao delito de fraude à licitação, e, pelos mesmos fundamentos então desenvolvidos, devem ser absolvidos quanto ao delito do artigo 288 do Código Penal, nos termos do artigo 386, V, do CPP (não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal). Por outro lado, os réus MARCO ANTÔNIO DE SOUZA CAMINO, CLÁUDIO LUIZ DA SILVA ABREU e ODILON ALBERTO MENEZES foram condenados pelo crime de fraude à licitação. Na fundamentação então desenvolvida fica claramente evidenciada a sua associação para o cometimento de crimes. Resta, pois, analisar o envolvimento de CARLOS JULIO MARTINEZ nos fatos. CARLOS JÚLIO GARCIA MARTINEZ era Diretor Administrativo-Financeiro da CORSAN à época dos fatos, e foi convidado pelo Secretário Marco Alba para ocupar esse cargo. Era subordinado ao Presidente Mário Rache Freitas. Em 22 de abril de 2008, às 12h09min, houve ligação entre MARCO CAMINO e CARLOS JÚLIO GARCIA MARTINEZ, então Diretor Administrativo- Financeiro da CORSAN:
(...)
Depreende-se que o Diretor da CORSAN passava informações aos acusados, pelo menos à MAC Engenharia, com relação às Concorrências nºs 426/08, 427/08 e 428/08, cujos editais foram publicados em 28 de março de 2008, sendo que no caso da Concorrência nº 426/08, foi marcada abertura da licitação para dia 08/05/2008; das Concorrências n.º 427/08 e 428/08, foi marcada a abertura das licitações para dia 09/05/08.
Sobre o diálogo acima, CARLOS MARTINEZ referiu que conversou com MARCO CAMINO em algumas ocasiões para tratar de PP Ps; quanto ao mencionado "assunto de março", esclareceu que, possivelmente, tenha relação com uma reunião em que dirigentes da CORSAN e empresários trataram do tema PP Ps, a qual tinha ocorrido, salvo engano, no mês de março; não se recorda o local onde ocorreu o almoço, recordando-se apenas que, em certa ocasião, almoçou com MARCO CAMINO no restaurante Vitrine Gaúcha, em Porto Alegre; não se recorda exatamente qual informação prestaria a CAMINO, conforme dito no diálogo, reafirmando que se relacionava à implantação das PP Ps, certamente (evento 1, INQ7, pág. 20). Em 24 de abril de 2008, às 12h25min, CARLOS MARTINEZ avisou MARCO CAMINO que atrasou-se para o almoço agendado porque estava "em função da informação" (evento 108, DESP1, pág. 4):
(...)
Segundo a denúncia, CARLOS JÚLIO GARCIA MARTINEZ ingressou nos quadros da CORSAN a convite do então Secretário Estadual Marco Alba (Evento 1, INQ7, p. 20-21). Era tratado por MARCO ANTÔNIO DE SOUZA CAMINO e ODILON ALBERTO MENEZES como o "nosso homem da CORSAN" (como concluído no relatório policial, evento 1, INQ3, pág. 73), a indicar a relevância de sua participação nas fraudes, bem como seu grau de articulação com os empresários interessados nas licitações da CORSAN. Sobre essa conversa, CARLOS MARTINEZ afirmou que, apesar de não se recordar do teor exato da "informação" que havia prometido, ela estava inserida no contexto das PP Ps, como já foi dito; que as informações mencionadas no diálogo não tinham nenhuma relação com as licitações que estavam sendo conduzidas pela CORSAN, as quais não estavam afetas às funções que exercia (evento 1, INQ7, págs. 20/21). Em Juízo, CARLOS JÚLIO GARCIA MARTINEZ alegou que foi nomeado pelo Presidente da companhia - CORSAN, e pelo Secretário à época, como sendo a pessoa que poderia, na área financeira, achar um caminho para que fossem ampliados os procedimentos de tratamento de esgoto. E isso só se antevia, na época o Governo era muito favorável a isso (Governo da Yeda Crusius), através das PPP’s. Isso na época era tratado como uma aventura, praticamente. Ele teria sido incumbido de coletar dados e se organizar, no sentido de criar um ambiente favorável informalmente a que fossem implantadas as PP Ps. Ele seria a pessoa nomeada pelo Estado, informalmente, pelo Presidente, para ser o organizador das PP Ps. Pelo que recorda, teria sido apresentado a Marco Camino e Odilon por Mário Freitas. Depois teve contatos esporádicos com Marco Camino. Referiu que levou mais de meio ano dedicando-se à implementação das PP Ps, fez várias tabelas e demonstrativos, mas não os protocolou em nenhum lugar. Não gerou nenhum documento formal, pois o projeto era muito incipiente; foram mais conjecturas (evento 1068, págs. 1 a 15). Quanto à alegação de CARLOS MARTINEZ de que fora designado, informalmente, para cuidar do assunto das PP Ps, cumpre referir a informação da CORSAN de que, relativamente ao período de 12/2007 a 08/2008, não foram localizados registros ou documentos a respeito da implementação de PPP (evento 1108, INF4). Ademais, a Secretaria de Obras e Habitação do Governo do Estado do Rio Grande do Sul, por meio do Ofício nº 258/GAB/201967, informou que não encontrou “registros relativos a viagens, reuniões, protocolos, levantamentos ou outros documentos envolvendo as empresas relacionadas ou os agentes públicos citados, no período de 2007 e 2008” (evento 1117, OFIC1). Ademais, ainda em relação aos projetos tendentes à implantação das Parcerias Público-Privadas na CORSAN, foi informado que apenas em 05/09/2008 foi publicado no DOE a Resolução n.º 01/2008 que estabeleceu regramentos gerais para registro, seleção e aprovação de projeto básico e estudo de viabilidade de empreendimentos de parceria público-privada (evento 1, INQ12, págs. 85-86). Em 06 de maio de 2008 as empresas GOETZE LOBATO ENGENHARIA LTDA, a CONTRUTORA PELOTENSE LTDA (evento 249, OUT70 a OUT72) e SAENGE ENGENHARIA DE SANEAMENTO E EDIFICAÇÕES LTDA (evento 249, OUT70 a OUT72) apresentaram impugnações administrativas aos três editais. Em 07 de maio de 2008, às 12h05min, MARCO ANTÔNIO DE SOUZA CAMINO voltou a conversar com CARLOS JÚLIO GARCIA MARTINEZ (Diretor Administrativo CORSAN), desta vez a respeito de um determinado “projeto de reestruturação”. Marcaram de almoçar no dia seguinte, "no mesmo lugar". Logo em seguida, às 12h28min, MARCO ANTÔNIO DE SOUZA CAMINO avisou ODILON ALBERTO MENEZES de que no dia seguinte haveria encontro “com o nosso homem da CORSAN”. A testemunha Vacedi Anflor Pacheco, engenheiro civil e membro da AGEOS, referiu que as empresas que vão executar obras precisam se preparar para as licitações com antecedência, e por isso fazem interlocuções com representantes dos órgãos públicos, para ficar sabendo o que o órgão vai licitar nos próximos 24 meses para se prepararem em função disto. Para tanto faziam reuniões na AGEOS semestrais ou anuais onde as diretorias da CORSAN, do DEMAE, das empresas que contratam, faziam a explanação para todos os associados de qual o seu plano de obras para os próximos meses e anos. As reuniões eram realizadas no Plaza, na Fiergs, num lugar público, feito por convocação e aberto a todos. Em 08 de maio de 2008, às 17h46min, MARCO ANTÔNIO DE SOUZA CAMINO e CARLOS JÚLIO GARCIA MARTINEZ, agendaram almoço para o dia seguinte. Em seguida, o empresário comunica ODILON ALBERTO MENEZES do encontro “com o nosso homem da CORSAN”, referindo-se a CARLOS MARTINEZ. Em 09 de maio de 2008, às 11h18min, CAMINO solicitou a seu funcionário WOODSON que aprontasse determinadas "tabelas" para serem entregues (evento 1, INQ13, págs. 77 e 78). A respeito desse diálogo em que solicitou a Woodson a preparação de tabelas para serem entregues em um almoço que teria em seguida, MARCO CAMINO esclareceu que provavelmente tenha entregue a MARTINEZ tabelas contendo o impacto financeiro da implantação das PP Ps (evento 1, INQ7, pág. 31). Contudo, como já referido, não foram mostradas essas tabelas, nem demonstrado nos autos qualquer documento que fizesse referência às parcerias público-privadas. Aliás, é estranhável que Marco Camino tenha pedido justamente a Woodson a preparação de "tabelas" sobre o "impacto financeiro da implantação das PP Ps", assunto tão recente quanto desconhecido e complexo. Segundo a prova produzida pela própria defesa, Woodson seria um funcionário encarregado da recepção de documentos e sua distribuição aos setores devidos, segundo um testemunho, ou encarregado da segurança, manutenção e limpeza, segundo outro, e que tinha entre suas atribuições a compra de carne para o churrasco, segundo a tese de defesa quanto à corrupção ativa, tudo indicando que se ocupava de atividades materiais ou intelectualmente simples. Seria realmente muito versátil caso, em breve tempo, conseguisse produzir "tabelas" sobre assunto tão árduo. (Desta forma, ainda que o fato não tenha sido denunciado pelo MPF, é de se observar que sobre tais "tabelas" também recaem dúvidas, no que se assemelham aos "cinquenta quilos de costela" examinados anteriormente.) Na mesma data (09/05/2008), houve a sessão de entrega dos envelopes com Documentação e Proposta da Concorrência nº 427/08 (Alvorada e Viamão), restando o seguinte rol de participantes: Marco Projetos Construções Ltda., Sultepa Construções e Comércio Ltda. e MAC Engenharia Ltda. Igualmente nesse dia, houve a sessão de entrega dos envelopes com a Documentação e Proposta da Concorrência nº 428/08 (Esteio e Sapucaia do Sul), tendo demonstrado interesse apenas duas empresas: Sultepa Construções e Comércio Ltda. e MAC Engenharia Ltda. Em 12 de maio de 2008 (14h42min), MARCO ANTÔNIO DE SOUZA CAMINO e ODILON ALBERTO MENEZES marcaram novo almoço com CARLOS JÚLIO GARCIA MARTINEZ, um dia antes da publicação dos avisos de julgamento. E, tão logo publicados os avisos de julgamento de ambas as concorrências (em 13 de maio), novo encontro foi marcado entre os três envolvidos. Ressalta, pois, a intensidade do convívio entre Marco Camino, Odilon Menezes e Carlos Júlio Martinez, em evidente sincronia com os episódios licítatórios em questão. Deve-se notar mais uma vez que estas reuniões não constavam em agendas, nem tinham pautas explícitas pré-definidas, nem delas resultaram atas, nem ocorreram em locais de atendimento oficial a particulares. CARLOS JÚLIO GARCIA MARTINEZ, além do crime de quadrilha ou bando, foi denunciado pelo delito previsto no artigo 321 do Código Penal (advocacia administrativa), cuja punibilidade foi extinta em face da prescrição. Pelas provas produzidas, se conclui que o réu CARLOS JÚLIO GARCIA MARTINEZ associou-se com os demais réus ora condenados com a finalidade do cometimento de crimes licitatórios. Certo que o delito do art. 90 da Lei n.º 8.666/93 já pressupõe o concurso de pessoas, mas a "associação" referida no núcleo do tipo penal do art. 288 distingue-se do mero concurso de pessoas pelo seu caráter de durabilidade e permanência, elementos indispensáveis para a caracterização do crime previsto neste tipo (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2019). No caso presente, a associação dos réus detinha esse caráter de durabilidade, tendo os réus fraudado pelo menos três procedimentos licitatórios, demonstrando que se conheciam de longa data e promoviam diversos encontros informais onde exerciam seus interesses em detrimento do de terceiros, especialmente do interesse público. Presente também o elemento subjetivo do tipo específico, consistente na finalidade de "cometer crimes". Diante de todos esses elementos, reputo comprovados materialidade, autoria e dolo. E, uma vez ausentes causas excludentes de antijuridicidade e/ou culpabilidade, os denunciados MARCO ANTÔNIO DE SOUZA CAMINO, CLÁUDIO LUIZ DA SILVA ABREU, ODILON ALBERTO MENEZES e CARLOS JÚLIO GARCIA MARTINEZ tiveram conduta passível das sanções do artigo 288 do Código Penal. Por outro lado, não existindo provas de que tenham concorrido para a infração penal, os réus DEOCLECIO LUIS CAUMO, MÁRIO RACHE FREITAS e RICARDO LINS PORTELLA NUNES devem ser absolvidos quanto ao delito do artigo 288 do Código Penal, nos termos do artigo 386, V, do CPP.
Não há o que modificar nesse ponto da sentença.
O magistrado se reportou aos argumentos utilizados para a condenação quanto ao crime de licitações para os réus Marco Camino, Odilon e Claudio, acrescentando novos argumentos para o réu Carlos Martinez, que não foi denunciado por aquele delito.
De fato, o ajuste para o cometimento de fraudes licitatórias restou comprovado nos autos, pelo frequente contato entre os réus e pelos encontros marcados em locais já rotineiros para os envolvidos, como claramente verificado nas interceptações telefônicas. Os reiterados contatos telefônicos entre Marco Camino, Odilon e Claudio Abreu não deixam dúvidas de que se tratava de verdadeiro esquema articulado para fraudar a competição nas licitações da CORSAN, mais especificamente as concorrências nos 426/08, 427/08 e 428/08, conforme o item 2.1.1 deste voto, ao qual também me reporto por brevidade.
Quanto a Carlos Martinez, então Diretor-Administrativo da CORSAN, que não foi acusado pelo delito do art. 90 da Lei nº 8.666/93 mas somente por integrar o grupo criminoso, as provas também são claras. A já analisada ligação telefônica de 22/04/2008 entre Marco Camino e Carlos Martinez demonstrou que foi combinado um almoço "no mesmo lugar" para tratar do "assunto de março", referência aos editais das licitações publicados no mês anterior, ao que Carlos respondeu que, até aquela quinta-feira, teria uma "informação melhor". É evidente que há certa intimidade entre o empresário e o funcionário público, revelando também que já houve algum encontro prévio.
Em 24/04/2008 (quinta-feira), Marcos Camino avisou que estava esperando e Carlos respondeu que tinha se atrasado justamente porque estava "em função da informação", mas já estava no táxi a caminho.
Cumpre reiterar que Carlos Martinez afirmou que ingressou na CORSAN por convite do então Secretário Estadual Marco Alba, o que indica ter sido uma nomeação eminentemente política. O relatório policial concluiu que Carlos era tratado por Marco Camino e Odilon como "o nosso homem da CORSAN", confirmando sua importância no esquema e sua ligação com os empresários participantes de licitações na companhia.
Em 07/05/2008, Marco Camino entrou novamente em contato Carlos Martinez para tratar de um “projeto de reestruturação”. Os dois marcaram de almoçar no dia seguinte, "no mesmo lugar" e, poucos minutos após essa conversa, Marco Camino avisou Odilon de que se encontraria “com o nosso homem da CORSAN”, deixando claro que essa pessoa era, de fato, Carlos Martinez. Em 12/05/2008, Marco Camino e Odilon combinaram de agendar almoço com Carlos Martinez.
Em 14/05/2008, data em que foram publicados os avisos de julgamento das Concorrências nos 427 e 428, Marco Caminou combinou de se encontrar com Carlos Martinez e disse que avisaria Odilon. Ora, ainda que Carlos Martinez não tenha sido denunciado pelo crime de licitação, o réu teve suas conversas gravadas e revelou contato frequente com os demais, em especial Marco Camino, tanto que marcava encontros "no mesmo lugar", reforçando a tese acusatória, conforme análise dos diálogos de 22/04/2008 e 24/04/2008 e, mais detalhadamente, no item 2.1.1 deste voto.
Nesse contexto, a associação de mais de três pessoas para o fim de cometer crimes está suficientemente caracterizada. Como bem pontuou o magistrado a quo, houve fraude em pelo menos três procedimentos licitatórios, diversos contatos telefônicos, encontros e reuniões em locais já conhecidos pelos réus, demonstrando a estabilidade do grupo, que ultrapassou o mero concurso de agentes.
Portanto, deve ser mantida a condenação de MARCO ANTÔNIO DE SOUZA CAMINO, CLÁUDIO LUIZ DA SILVA ABREU, ODILON ALBERTO MENEZES e CARLOS JÚLIO GARCIA MARTINEZ pela prática do crime previsto no art. 288 do Código Penal (redação anterior).
3. DOSIMETRIA
De início, consigno que a lei não estabelece critério matemático para a dosagem da pena, de tal modo que não está o magistrado obrigado a pautar-se em cálculos precisos para a sua fixação, mas sim nos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais e da isonomia.
(...)
Com efeito, não há nenhuma vinculação a critérios puramente matemáticos - como, por exemplo, os de 1/8 (um oitavo) ou 1/6 (um sexto) por vezes sugeridos pela doutrina -, mas os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais e da isonomia exigem que o Julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre: (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos parecidos. (AgRg no R Esp 1817386/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, D Je 12/11/2020).
Vale dizer, a preocupação central da individualização da pena não é a de precisamente fatiar e classificar cartesianamente a realidade entre as oito circunstâncias judiciais, mas sagrar o seu predomínio buscando encontrar, entre o mínimo e o máximo de pena previstos pelo legislador, e sem se desviar do comando legal quanto aos fatores a observar, a dose adequada àquela particular ocorrência.
Passo, então, à análise das reprimendas na mesma sequência da sentença de primeiro grau.
(...)
3.4. Réu Odilon Alberto Menezes
3.4.1. Crimes do art. 90 da Lei nº 8.666/93 (art. 337-F do CP)
As penas do réu Odilon para os crimes de licitação foram assim fixadas em primeiro grau:
III.4 - ODILON ALBERTO MENEZES III.4.1 - Delito do artigo 90 da Lei n.º 8.666/93 (três vezes) O réu fraudou três licitações nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e maneira de execução, cometendo três delitos em continuidade delitiva, na forma do artigo 71 do CP. A dosimetria das penas será feita conjuntamente. A pena prevista em abstrato para o delito do artigo 90 da Lei n.º 8.666/93 é de 02 (dois) a 04 (quatro) anos de detenção, além de multa. Analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade do acusado é normal ao tipo penal, nada havendo a se valorar. Da análise de seus antecedentes criminais (evento 1151, CERTANTCRIM7 e 8), constata-se que o réu é tecnicamente primário e tem bons antecedentes. Os elementos constantes nos autos não permitem avaliar a sua personalidade ou conduta social, sendo circunstâncias neutras. Os motivos são inerentes ao tipo penal infringido. Não há falar em comportamento da vítima como influência no comportamento delituoso do agente. Nada a valorar quanto às consequências do crime, uma vez que não foi possível apurar o prejuízo ao erário nas três licitações promovidas pela CORSAN. As circunstâncias que envolveram o fato criminoso, que são o modus operandi empregado na prática do delito, não influenciaram em sua gravidade. Logo, fixo a pena base no mínimo legal, de 02 (dois) anos de detenção, para cada um dos três delitos. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes de pena. Na terceira fase, não concorrem causas de aumento ou de diminuição de pena. Portanto, a pena privativa de liberdade, ainda em caráter provisório, fica estabelecida em 02 (dois) anos de detenção para cada um dos três delitos. Aplicando-se a continuidade delitiva entre os três delitos, nos termos do artigo 71 do CP, com o aumento de 1/6, a pena definitiva fica estabelecida em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de detenção. O regime inicial para o cumprimento de pena será definido após a aplicação do concurso material de crimes. Quanto à multa, considero que o valor efetivamente auferido pelo réu sobreveio da subcontratação da empresa CSL Construtora Sacchi Ltda pela Mac Engenharia, para a execução das obras nos municípios de Sapucaia do Sul e Esteio (Concorrência 428/2008 - Contrato nº 167/2008) (evento 1, AP- INQPOL63, pág. 35). Em atenção ao disposto no art. 99, caput, e seus §§ 1.º e 2 da Lei nº. 8.666/93 e às condições socioeconômicas do réu, estabeleço a multa em 2% sobre o valor de R$ 6.338.611,97, correspondendo a R$ 126.772,23 (cento e vinte e seis mil setecentos e setenta e dois reais e vinte e três centavos). Face à continuidade delitiva, a pena de multa deve ter igual tratamento ao da pena privativa de liberdade, não incidindo a disposição contida no art. 72 do CP, a qual se restringe aos casos de concursos material e formal. Logo, aumentando o valor da multa na fração de 1/6 (um sexto), arbitro o montante de R$ 147.900,93 (cento e quarenta e sete mil e novecentos reais e noventa e três centavos).
Em relação à culpabilidade, assiste razão ao MPF para a negativação, por ser o réu Presidente da AGEOS (Associação Gaúcha de Empresas de Obras e Saneament, com formação superior (engenheiro civil) e bem inserido socialmente. Odilon também mantinha contato e exercia influência em esferas de poder, com interlocução entre os envolvidos no esquema, agindo como intenso articulador, razões pelas quais entendo que a sua conduta em desrespeito à lei merece maior reprovação.
As circunstâncias do crime são muito graves. Ao contrário do que constou da sentença, não vejo como normais ao crime em apreço os contornos do caso concreto, já que o réu se articulou para o cometimento de crimes licitatórios para obras do saneamento básico, área de infra-estrutura extremamente sensível, com reflexos diretos na saúde pública.
Não há como considerar que essa violação tem a mesma gravidade que qualquer outro descumprimento da legislação, pelo que merece provimento o recurso do MPF no ponto.
Já quanto às consequências, não há maiores informações nos autos, pelo que as mantenho como neutras, não merecendo provimento o recurso do MPF nesse ponto.
As demais vetoriais também são neutras.
Assim, havendo duas circunstâncias negativas, fixo a pena-base em 2 anos e 6 meses de detenção.
Na segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou de diminuição.
Quanto à continuidade delitiva, assiste parcial razão ao MPF ao requerer elevação da pena em maior patamar, já que, em se tratando de três infrações, a fração de aumento adequada, de acordo com a jurisprudência, deve ser de 1/5, o que resulta na pena de 3 anos de detenção, a qual torno definitiva.
No que se refere à multa, com o advento da Lei n. 14.133/2021, aplica-se o preceito secundário do novel art. 337-F do Código Penal, em dias-multa, por ser mais favorável ao réu, conforme já detalhado no item 2.1 deste voto.
Portanto, fixo a multa em 185 dias-multa, no valor unitário de 5 salários mínimos vigentes à época dos fatos, atualizados monetariamente desde então. A esse respeito, conforme constou da sentença, o critério para a quantificação do dia-multa foi a situação econômica do acusado, não merecendo guarida o pedido de fixação no mínimo legal por ausência de fundamentação no ponto.
3.4.2. Crime de quadrilha - art. 288 do CP (redação anterior)
As penas do crime de quadrilha quanto ao réu Odilon foram assim fixadas em primeiro grau:
III.4.2 - Delito do artigo 288 do Código Penal A pena prevista em abstrato para o delito do artigo 288, com a redação anterior à Lei n.º 12.850/2013 é de 01 (um) a 03 (três) anos de reclusão, além de multa. Analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade do acusado é normal ao tipo penal, nada havendo a se valorar. Da análise de seus antecedentes criminais (evento 1151, CERTANTCRIM7 e 8), constata-se que o réu é primário e tem bons antecedentes. Os elementos constantes nos autos não permitem avaliar a sua personalidade ou conduta social, sendo circunstâncias neutras. Os motivos são inerentes ao tipo penal infringido. Não há falar em comportamento da vítima como influência no comportamento delituoso do agente. Nada a valorar quanto às consequências do crime, uma vez que não foi possível apurar o prejuízo ao erário nas três licitações promovidas pela CORSAN. As circunstâncias que envolveram o fato criminoso, que são o modus operandi empregado na prática do delito, não influenciaram em sua gravidade. Logo, fixo a pena base no mínimo legal, de 01 (um) ano de reclusão, acrescido de multa no patamar de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 5 salários mínimos conforme o vigente à época do último fato delituoso (08/05/2008), devidamente atualizado a partir de então. O critério para a quantificação do dia-multa é o da situação econômica do acusado, razão pela qual o valor unitário foi fixado no máximo legal, conforme o estabelecido no artigo 49 do CP. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes de pena. Na terceira fase, não concorrem causas de aumento ou de diminuição de pena. Portanto, a pena privativa de liberdade fica definitivamente estabelecida em 01 (um) ano de reclusão, acrescido de multa no patamar de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 5 salários mínimos conforme o vigente à época do último fato delituoso (08/05/2008), devidamente atualizado a partir de então.
Em relação à culpabilidade, assiste razão ao MPF para a negativação, por ser o réu Presidente da AGEOS (Associação Gaúcha de Empresas de Obras e Saneamento, com formação superior (engenheiro civil) e bem inserido socialmente. Odilon também mantinha contato e exercia influência em esferas de poder, com interlocução entre os envolvidos no esquema, agindo como intenso articulador, razões pelas quais entendo que a sua conduta em desrespeito à lei merece maior reprovação.
As circunstâncias do crime são muito graves. Ao contrário do que constou da sentença, não vejo como normais ao crime em apreço os contornos do caso concreto, já que a quadrilha/associação criminosa se articulou para o cometimento de crimes licitatórios para obras do saneamento básico, área de infra-estrutura extremamente sensível, com reflexos diretos na saúde pública.
Não há como considerar que essa violação tem a mesma gravidade que qualquer outro descumprimento da legislação, pelo que merece provimento o recurso do MPF no ponto. Já quanto às consequências, não há maiores informações nos autos, pelo que as mantenho como neutras, não merecendo provimento o recurso do MPF nesse ponto.
As demais vetoriais também são neutras. Assim, havendo duas circunstâncias negativas, fixo a pena-base em 1 ano e 4 meses de reclusão.
Na segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou de diminuição, pelo que torno definitiva a pena de 1 ano e 4 meses de reclusão. O art. 288 do CP não prevê multa, pelo que deve ser afastada de ofício a pena pecuniária fixada em primeiro grau.
3.4.3. Prescrição pela pena aplicada
Levando-se em conta as penas aplicadas ao delito do art. 288 do CP (1 ano e 4 meses de reclusão), o crime prescreve em 4 anos. Assim, deve ser reconhecida a extinção da punibilidade do réu Odilon pela prescrição quanto ao crime do art. 288 do CP, nos termos do art. 107, IV, c/c art. 109, IV e art. 110 (redação anterior), todos do Código Penal, pois transcorridos mais de 4 anos entre as datas dos fatos (maio de 2008) e o recebimento da denúncia (26/11/2015 - evento 139) e também entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória (20/01/2020 - evento 1154).
3.4.4. Substituição por penas restritivas de direitos
O juízo de primeiro grau substituiu a pena privativa de liberdade, superior a 1 (um) ano, por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas ou limitação de fim de semana, pelo tempo da condenação, e na prestação pecuniária, fixada em 40 salários mínimos vigentes na data do pagamento. Mesmo com a redução da pena por conta da prescrição do crime de quadrilha, e ausente recurso do Ministério Público Federal quanto ao ponto, cabível a substituição por duas penas restritivas de direitos. No que tange à escolha da espécie de penas restritivas de direitos efetuada pelo juízo, está de acordo com os parâmetros vigentes na jurisprudência, pois a prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas é considerada como a que melhor cumpre a finalidade de prevenção e retribuição, nos moldes da Súmula nº 132 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sendo resposta criminal não invasiva do direito de liberdade e que exige maior implicação da pessoa do réu no seu cumprimento, impondo a efetiva execução de um trabalho socialmente útil. Já a prestação pecuniária, embora tenha caráter indenizatório prevalente, mantém o condenado socialmente inserido e é capaz de colaborar no restabelecimento do equilíbrio jurídico e social perturbado pela infração, uma vez que proporciona auxílio à comunidade quando da destinação dos valores pagos, os quais são preferencialmente destinados à entidade pública ou privada com finalidade social, previamente conveniada, ou para atividades de caráter essencial à segurança pública, educação e saúde, desde que estas atendam às áreas vitais de relevante cunho social, a critério da unidade gestora (artigo 2º da Resolução nº 154/2012, do Conselho Nacional de Justiça). A defesa pugnou pela redução da prestação pecuniária para 1 salário mínimo. Não acolho o pedido, porquanto a simples alegação de que não foi fixada no mínimo legal não é suficiente para que seja reduzida a sanção, a qual, vale lembrar, tem natureza de pena e deve ter impacto relevante na esfera patrimonial do condenado, a fim de puni-lo pelo crime cometido e ainda evitar que volte a delinquir. Ademais, não existe simetria direta entre a pena privativa de liberdade e a prestação pecuniária, a qual deve ser sopesada levando em conta o dano causado, a sua reparação, as condições econômicas do réu e o caráter pedagógico e ressocializante da medida. Nesse sentido:
(...)
É possível, ainda, o parcelamento do valor, sendo que eventual pedido deve ser direcionado e avaliado pelo juízo da execução. Portanto, mantenho a prestação pecuniária em 40 salários mínimos pelo valor vigente na data do pagamento. (fls. 17971/18039)
Vê-se dos excertos transcritos que não há omissão. Todas as controvérsias foram solucionadas pelas instâncias ordinárias, embora de modo contrário à pretensão da defesa. Foram apontados os motivos concretos para afastar as apontadas nulidades e manter a condenação do recorrente pelo delito do art. 90 da Lei n. 8.666/93, por três vezes, dada a prescrição reconhecida para o crime do art. 288, caput, do Código Penal.
Ressalta-se que omissão no julgado e entendimento contrário ao interesse da parte não se confundem. No sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DOS DECLARATÓRIOS NÃO DEMONSTRADOS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS. MULTA.
1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado.
2. Não há espaço para aplicação do Tema n. 1.011/STF, visto que a embargante distorce a realidade dos fatos para fazer com que os autos retrocedam a fase que nem sequer lhe assiste, suscitando tese (competência da Justiça Federal ante a necessidade de a CEF integrar o polo passivo da ação) que não foi objeto de debate na origem, o que por si só inviabilizaria eventual análise da questão pela falta de prequestionamento (incidência da Súmula n. 211/STJ).
3. A competência da justiça estadual não foi objeto de análise por entender que tal questão já se encontrava acobertada pelo manto da coisa julgada ["A competência da Justiça estadual para conhecimento da lide foi definida no julgamento do agravo de instrumento n. 2193670-42.2018.8.26.0000 (relator Desembargador Maurício Campos da Silva Velho), transitando em julgado"], bem como em razão da efetiva demonstração nos autos de que a apólice regente do seguro é do ramo privado ("a apólice de seguro habitacional foi averbada no ramo 68"), o que afasta a incidência do referido Tema n. 1.011/STF à hipótese dos autos.
4. A parte embargante, inconformada, busca, com a oposição destes embargos declaratórios, ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com sua tese. Contudo, entendimento contrário ao interesse da parte não se confunde com omissão.
5. A alteração da verdade dos fatos dos autos para obter incidência de precedente (Tema n. 1.011/STF) do qual é sabedor que não tem nenhuma aplicação à hipótese autoriza a condenação por litigância de má-fé. Precedentes.
Embargos de declaração rejeitados com aplicação de multa.
(EDcl no AgInt no REsp n. 1.932.086/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)
PRELIMINARES.
1. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.
1.1. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AS SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES E EXCESSO DE PRAZO.
Na hipótese, as instâncias ordinárias concluíram, de forma devidamente fundamentada, pela imprescindibilidade das medidas de interceptação telefônica e das sucessivas prorrogações para a obtenção dos indícios de autoria e materialidade delitiva para fins de deflagração da persecução penal.
Conforme constou nos autos, "em crimes como os ora analisados, em que estão envolvidos diversos indivíduos com atribuições distintas, o monitoramento das conversas telefônicas consubstancia-se, muitas vezes, no único instrumento capaz de identificar a natureza das relações entre os membros, os planos para a execução das práticas delituosas e as funções por eles desempenhadas, justificando a quebra de sigilo por período superior aos 15 dias, prorrogáveis por mais 15 dias, previsto na Lei nº 9.296/96."
Consoante se destacou, "desde a primeira medida deferida pelo juízo, houve a devida fundamentação. E, especificamente quanto às sucessivas prorrogações, uníssona a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de sua adequação ao ordenamento pátrio, desde que devidamente fundamentadas e justificadas pelas peculiaridades do caso concreto - diversos investigados (restaram 18 inicialmente denunciados) e pluralidade de crimes -, como as citadas anteriormente, não havendo falar em inconstitucionalidade ou inconveniência da medida".
A tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema n. 661/STF, é a seguinte: "São lícitas as sucessivas renovações de interceptação telefônica, desde que, verificados os requisitos do artigo 2º da Lei n. 9.296/1996 e demonstrada a necessidade da medida diante de elementos concretos e a complexidade da investigação, a decisão judicial inicial e as prorrogações sejam devidamente motivadas, com justificativa legítima, ainda que sucinta, a embasar a continuidade das investigações".
No caso concreto, as prorrogações das interceptações telefônicas que se sucederam tiveram suas razões idênticas às do pedido original, não havendo ilegalidade, na medida em que se tratava de um caso complexo, sendo o monitoramento telefônico, à época, prova indispensável para o aprofundamento das investigações.
Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que inexiste ilegalidade na decisão que decreta, ou prorroga, a interceptação telefônica, desde que esteja fundamentada. No sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE DELITOS GRAVES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "Esta Corte Superior, pacificou o entendimento de que inexiste ilegalidade na decisão que decreta, ou prorroga, a interceptação telefônica, desde que esteja fundamentada. [...] O deferimento do mandado de busca e apreensão, deve conter fundamentação concreta, com demonstração da existência dos requisitos necessários para a decretação" (AgRg no RHC n. 144.641/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1º/12/2022).
2. No caso em tela, está demonstrada à exaustão a necessidade de diligências mais graves, como a quebra do sigilo telemático e a decretação de busca e apreensão, pelo fato de que há investigações em andamento para averiguar um possível esquema criminoso de desvio de recursos de obras públicas na Prefeitura de Presidente Kennedy.
Os investigados, supostamente, utilizam a empresa SHARK NEGÓCIOS E EMPREENDIMENTOS LTDA. para participar de licitações, com um "laranja" à frente como proprietário. Esses atos ilícitos exigem provas sólidas que demonstrem materialidade, como documentos, provas escritas e comunicações que conectem efetivamente o grupo investigado, pois denúncias anônimas ou meramente testemunhais não são suficientes.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC n. 204.099/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 20/5/2025.)
A propósito, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça encontra-se estabelecida no sentido de que, para a prorrogação da medida que autoriza a interceptação telefônica, é possível adotar-se a fundamentação per relationem, sem que tal proceder implique nulidade (HC n. 616.950/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 30/8/2022).
Em acréscimo à fundamentação, "dúvidas não há de que a lei permite a prorrogação das interceptações diante da demonstração da indispensabilidade da prova, sendo que as razões tanto podem manter-se idênticas às do pedido original quanto podem alterar-se, desde que a medida ainda seja considerada indispensável. Por certo que essas posteriores decisões não precisam reproduzir os fundamentos do decisum inicial, no qual já se demonstrou, de maneira pormenorizada e concretamente motivada, o preenchimento de todos os requisitos necessários à autorização da medida, à luz dos requisitos constantes da Lei n. 9.296/1996. Com efeito, a jurisprudência desta Corte entende não ser necessária a apresentação de fundamentos inéditos para a continuidade das investigações a cada pedido de renovação da interceptação telefônica" (AgRg no HC n. 1.003.213/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 27/6/2025).
1.2. PRERROGATIVA DE FUNÇÃO DOS PARLAMENTARES.
Quanto ao ponto, nos termos do aresto, a tese já foi enfrentada no âmbito da Operação Solidária, onde se concluiu que, tendo o envolvimento de parlamentar federal ocorrido fortuitamente, em meio a conversas com os reais investigados cujos terminais estavam sendo interceptados, não há nulidade a ser reconhecida, principalmente quando os autos são remetidos ao STF assim que constatada a participação dos réus com prerrogativa de foro, prosseguindo as investigações na origem somente quanto aos demais envolvidos.
De fato, não tendo sido as investigações dirigidas aos parlamentares federais com prerrogativas de foro, ainda que os diálogos nos quais o recorrente figura como interlocutor tenham ocorrido após o conhecimento sobre o envolvimento de parlamentares, a simples captação de conversas dos alvos investigados com aquelas autoridades não acarreta, por si só, nulidade da prova. No sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 90 DA LEI N. 8.666/93, CORRUPÇÃO PASSIVA E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. ACUSADO COM PRERROGATIVA DE FORO. INTERCEPTAÇÕES DETERMINADAS POR JUÍZO INCOMPETENTE. INOCORRÊNCIA. PACIENTE QUE NÃO ERA ALVO DA INVESTIGAÇÃO. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA NO MOMENTO QUE SURGIRAM INDÍCIOS CONCRETOS DO ENVOLVIMENTO DE ACUSADOS COM FORO PRIVILEGIADO. MODIFICAÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. WRIT DENEGADO.
1. O habeas corpus não é a sede adequada para desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias sobre em que momento passaram a existir elementos concretos da participação do paciente na prática dos ilícitos investigados, tendo em vista que a referida análise implica no reexame aprofundado do conjunto fático-probatório colhido ao longo das investigações, providência incompatível com os estreitos limites da via eleita, que é caracteriza pelo seu rito célere e cognição sumária.
2. Inobstante a existência de menções esporádicas ao nome do paciente nos relatórios parciais juntados aos autos, tratava-se de transcrições relativas aos agentes investigados pela autoridade policial e que eventualmente mantinham contato com o paciente.
Constata-se que a autoridade policial buscava com os relatórios parciais a renovação das escutas telefônicas dos acusados que não possuíam prerrogativa de foro.
O paciente, que não era alvo das investigações ao tempo dos pedidos de quebra do sigilo das comunicações, sendo que somente após o aprofundamento das investigações é que vieram a surgir indícios da participação de acusados com foro privilegiado no esquema criminoso, ocasião em que houve o declínio da competência pelo Juízo de primeiro grau.
3. A existência de "meros rumores, boatos, da participação de parlamentar em fatos investigados no primeiro grau de jurisdição não constituiria fundamento suficiente para deslocar o processo para o Supremo Tribunal Federal. Noutras palavras: enquanto não existam indícios concretos que confirmem os "rumores" de suposta participação de detentor de prerrogativa de foro nos delitos investigados, e autorizem a instauração de Inquérito contra ele, não há motivo idôneo para a declinação da competência" (Min. Luiz Fux, voto no Inq. 3305/STF, DJe 01-10-2014).
Habeas Corpus denegado.
(HC n. 315.670/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/10/2018, DJe de 15/10/2018.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LAVAGEM DE DINHEIRO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. COMPOSIÇÃO DA TURMA. NÃO OCORRÊNCIA. JUÍZES CONVOCADOS. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. PROVAS ILÍCITAS. NULIDADES. NÃO OCORRÊNCIA. AUTORIZAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS ALÉM DA DENÚNCIA ANÔNIMA. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. RECORRENTE QUE NÃO POSSUI PRERROGATIVA DE FORO. ALEGAÇÃO DE PERÍODO DE INTERCEPTAÇÃO SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ.
I - O recurso especial interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea c, da Constituição Federal exige o atendimento dos requisitos contidos no art. 1028, § 1º do Código de Processo Civil, e no art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, para a devida demonstração do alegado dissídio jurisprudencial, pois, além da transcrição de acórdãos para a comprovação da divergência, é necessário o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o paradigma, com a constatação da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, situação que não ocorreu, in casu. Precedentes.
II - Não há se falar em ofensa ao princípio do juiz natural. Isto porque, esta eg. Corte Superior de Justiça e o Supremo Tribunal Federal têm entendimento pacificado quanto ao tema, no sentido de que "Não viola o postulado constitucional do juiz natural o julgamento de apelação por órgão composto por juízes convocados, nos termos da lei" (AgR no RE n. 741.939/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 17/12/2013). Precedentes.
III - Ao contrário do alegado pela defesa, as interceptações telefônicas que culminaram com o processamento e condenação do ora recorrente não foram decorrentes, diretamente, de denúncia anônima, tendo o eg. Tribunal a quo esclarecido que a denúncia anônima veio a somar à percepção dos primeiros indícios de prática criminosa levantados com os depoimentos obtidos em setembro de 2007, antes mesmo da denúncia anônima, em outubro do mesmo ano. E consoante entendimento desta Corte: "a denúncia anônima pode dar início à investigação, desde que corroborada por elementos informativos prévios que denotem a verossimilhança da comunicação" (RHC n. 59.542/PE, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 14/11/2016).
IV - Os argumentos apresentados pela Corte de origem, justificando a necessidade das interceptações telefônicas em razão da complexidade das investigações, bem como da possibilidade de diversas prorrogações, desde que fundamentadas, como ocorreu in casu, estão de acordo com a jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores.
Precedentes do STF e do STJ.
V - As instâncias originárias, soberanas na análise do acervo fático-probatório dos autos, consignaram que não houve períodos em que a interceptação telefônica teria perdurado sem a devida autorização judicial. Concluir de forma contrária demandaria o necessário revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na presente via recursal, nos termos da Súmula n. 7/STJ.
VI - A competência firmada por prerrogativa de função (ratione muneris) é fixada em virtude do cargo ou da função exercida pelo agente, o que importa dizer, o fato de ter o Supremo Tribunal Federal decidido pelo arquivamento de inquérito contra deputado federal, em razão da não observância da prerrogativa de função do investigado, que não é parte na presente ação penal, não implica na obrigatoriedade do reconhecimento de nulidade das provas também para o ora recorrente, que não possui a prerrogativa de função.
Precedentes.
VII - Ademais, as alegações acerca da ilicitude das provas aviadas nesse recurso especial foram objeto de exame no RHC n. 29.658/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe de 8/2/2012, oriunda da mesma operação policial, tendo o e. Ministro Relator consignado que "No que concerne à alegada nulidade das escutas, o fato de que estas alcançaram a comunicação de vários parlamentares federais, sem autorização do Supremo Tribunal Federal, não possui o condão de invalidar as provas colhidas. Ora, as conversas interceptadas envolvendo os parlamentares ocorreram em razão da efetivação da medida em relação aos interlocutores que não possuem prerrogativa de foro".
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 988.527/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/9/2018, DJe de 28/9/2018.)
2. PENA-BASE. AUMENTO INADEQUADO. REFERÊNCIA GENÉRICA E ABSTRATA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
As penas-base de Odilon relativas aos delitos dos arts. 90 da Lei de Licitações e 288, caput, do CP, foram majoradas em decorrência da negativação do vetor "circunstâncias do crime", em razão da gravidade, pois o réu articulou o crime licitatório para obras do saneamento básico, área de infraestrutura extremamente sensível, com reflexos diretos na saúde pública. E do vetor culpabilidade, tendo em vista ser presidente da AGEOS (Associação Gaúcha de Empresas de Obras e Saneamento), com formação superior, ter influência no serviço público, além de intensa articulação do esquema.
Os fundamentos ter formação superior, influência no serviço público e crime com reflexos na saúde pública não são inerentes aos tipos criminosos e são idôneos para o recrudescimento das penas, denotando maior reprovabilidade às condutas. Cito precedentes desta Corte em casos semelhantes:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME LICITATÓRIO. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. As circunstâncias do crime foram valoradas negativamente, na primeira etapa da dosimetria da pena, pela sofisticação no modo de execução do delito, considerando o quantitativo de elementos fraudulentos praticados, quais sejam, "elaborar um edital sem especificação da quilometragem a ser percorrida pelos licitantes, indicação de turno e quantidade de alunos transportados, ausência de parâmetro de fixação de preços e aceitação de propostas sem prévia descrição qualitativa dos veículos que iriam transportar os alunos", o que atrai o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, falar-se em bis in idem.
2. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior, "no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP" (HC 206.847/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 25/2/2016).
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.384.761/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 90 DA LEI Nº 8.666/93. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Ao contrário do que sustenta a parte recorrente, não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa.
2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
3. As circunstâncias do crime como circunstância judicial referem-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi.
Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, uma vez que os acusados, durante o período da prática delitiva, usavam da prefeitura de Caculé/BA como uma extensão patrimonial particular para auferir valores em detrimento dos cofres públicos, o que demonstra uma reprovabilidade superior àquela ínsita ao tipo penal, a merecer uma maior resposta do Estado. Salienta-se, no ponto, que o período em que praticado o delito foi apontado como argumento de forma supletiva na avaliação negativa das circunstâncias do crime, não podendo se falar em bis in idem com a continuidade delitiva. Ainda, é perfeitamente possível a coexistência entre o crime de formação de quadrilha e a continuidade delitiva no delito do artigo 90 da Lei nº 8.666/93, porquanto os bens jurídicos tutelados são distintos e os crimes, autônomos.
4. Em relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. No presente caso, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, tendo em vista que as condutas geraram efeitos indiscutivelmente nefastos e que transcendem as consequências naturais do crime, uma vez que foram desviados recursos do escasso Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, que auxilia na alimentação escolar dos alunos do ensino municipal, que, muitas vezes, têm na merenda escolar sua principal ou única refeição do dia, aumentando a reprovabilidade da conduta, em razão dos resultados que transbordam o tipo penal.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.162.629/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/9/2024, REPDJe de 28/10/2024, DJe de 14/10/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 90, 96, I E V, DA LEI 8.666/93. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. ELEVAÇÃO ARBITRÁRIA DE PREÇO. ART. 312, § 1º. DO CP. PECULATO. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUNÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. MULTA. EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL DE VALOR MÍNIMO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1.No que se refere ao pedido de absolvição dos crimes previstos nos artigos 90 e 96, I e V, da Lei 8.666/93 e 312, § 1º do CP, denota-se que a condenação decorreu da análise dos elementos de provas constantes nos autos. A desconstituição desse entendimento, para concluir pela absolvição demandaria, inevitavelmente, aprofundado reexame do conjunto probatório, providência incompatível com o rito do recurso especial, conforme se extrai do óbice da Súmula n. 7/STJ.
2. A tese de de prescrição da pretensão punitiva não comporta acolhimento. A contagem do prazo prescricional para o delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1996 se inicia com a assinatura do contrato administrativo. O Tribunal de origem destacou que a assinatura do instrumento contratual ocorreu há menos de oito anos do recebimento da denúncia, de modo que não há que se falar em prescrição nos termos postulados.
3. A instância antecedente reconheceu a existência de desígnios autônomos para aplicar o concurso material entre os delitos previstos na Lei de Licitações e o crime de peculato desvio do que se denota que a modificação dessa conclusão enseja necessário revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, por força da Súmula 7/STJ.
4. O fato de a fraude no procedimento licitatório ter afetado setor agropecuário, o qual necessita de recursos públicos de forma premente para melhoria das condições de vida dos agricultores envolvidos no cultivo de tomate em pequeno munícipio do Estado do Rio de Janeiro, desborda do tipo penal do art. 90, da Lei 8.666/93 a autorizar o incremento da pena-base a título de circunstâncias do crime
5. Observa-se que a multa, da forma como fixada, não vulnerou o art. 99 da Lei n. 8.666/1993, mas antes lhe deu efetiva aplicação, em observância ao índice percentual mínimo trazido no § 1º do referido dispositivo legal, que é de 2% sobre o valor do contrato licitado.
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no REsp n. 2.139.686/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 16/6/2025.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. ACRÉSCIMO DE 6 (SEIS) MESES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO FIXO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Ausência de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria impugnada objeto do recurso impede o acesso à instância especial por faltar o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a valoração negativa da culpabilidade pode ser fundamentada na relevância do cargo exercido pelo condenado pelo crime de corrupção, especialmente quando este possui atribuições especiais de fiscalização ou vigilância, uma vez que esse fator eleva o grau de reprovabilidade da conduta. Precedente.
3. A condição de Policial Rodoviário Federal do agravante, embora seja servidor público, como exige o tipo penal da corrupção passiva, reveste-se de especial especificidade, pois se trata de agente que tem o dever específico de fiscalizar e fazer cumprir a lei nas rodovias federais.
4. Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, não existe um critério matemático fixo para o aumento da pena-base em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo possível a adoção de frações diversas dentro da discricionariedade vinculada do magistrado, desde que devidamente fundamentada. Precedente.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 2.074.512/PE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 20/5/2025.)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/1990. DOLO RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA DE MULTA PROPORCIONAL. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu em parte do recurso especial e, nesta extensão, negou-lhe provimento. O agravante sustenta que não se aplica ao caso o óbice previsto na Súmula 7/STJ e que houve erro na valoração das circunstâncias judiciais que aumentaram a pena-base. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) Definir se a condenação do recorrente por crime contra a ordem tributária (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90) se baseou em provas suficientes para demonstrar o dolo na sua conduta. (ii) Estabelecer se a exasperação da pena-base, fundamentada na culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime, observou os parâmetros legais e jurisprudenciais. (iii) Verificar a proporcionalidade da pena de multa e a regularidade das medidas patrimoniais aplicadas, diante da alegação de excesso. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Tribunal de origem analisou detalhadamente o conjunto fático-probatório e concluiu que o recorrente participou ativamente de um esquema de fraude fiscal e contábil, recebendo rendimentos não declarados e adotando artifícios para ocultar os valores da fiscalização, caracterizando o dolo exigido para a configuração do crime.
4. Para afastar a conclusão das instâncias ordinárias quanto à caracterização do dolo, seria necessário o reexame do contexto fático-probatório, providência vedada pelo enunciado da Súmula 7/STJ.
5. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada, considerando-se: (i) A culpabilidade do recorrente, que possuía formação superior em Ciências Contábeis e especialização em Finanças, demonstrando conhecimento técnico aprofundado sobre a ilicitude de sua conduta. (ii) As circunstâncias do crime, que envolveram a utilização de familiares para dissimulação dos valores recebidos, movimentação de contas bancárias de terceiros e uso de estrutura empresarial fictícia para ocultação de rendimentos (iii) As consequências do crime, com prejuízo aos cofres públicos em valor expressivo que justifica a majoração da pena, conforme precedentes do STJ em casos de sonegação fiscal.
6. O quantum de aumento da pena-base observou critérios proporcionais. A pena de multa aplicada manteve proporcionalidade em relação à pena privativa de liberdade, não tendo o recorrente demonstrado concretamente qualquer excesso.
7. Quanto ao valor da prestação pecuniária e ao bloqueio de bens, o recurso não indicou os dispositivos de lei federal supostamente violados pelo acórdão recorrido, configurando deficiência na fundamentação recursal, o que atrai a incidência da Súmula 284/STF. IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Agravo regimental desprovido.
Tese de julgamento: O reconhecimento do dolo no crime contra a ordem tributária, quando baseado em elementos concretos analisados pelas instâncias ordinárias, não pode ser afastado em recurso especial, sob pena de reexame fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ. A exasperação da pena-base, com fundamento na culpabilidade do agente e nas consequências do crime, é legítima quando devidamente motivada, especialmente em casos de fraude fiscal sofisticada e prejuízo expressivo ao erário. A fixação da pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, sendo ônus do recorrente demonstrar eventual excesso. A ausência de indicação específica dos dispositivos de lei federal supostamente violados impede o conhecimento do recurso especial quanto à prestação pecuniária e ao bloqueio de bens, conforme a Súmula 284/STF.
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59 e 68; Lei nº 8.137/90, art. 1º, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.171.488/SP, rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, j. 4/6/2024, DJe 6/6/2024. STJ, AgRg no AREsp n. 1.376.588/RJ, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j.
15/10/2019, DJe 22/10/2019. STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 2.092.749/SE, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j.
8/4/2024, DJe 11/4/2024. STJ, AgRg no AREsp n. 1.778.761/PB, rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe 4/10/2022. STF, Súmula 284.
(AgRg no AREsp n. 2.548.333/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 18/2/2025.)
As circunstâncias judiciais encontram-se devidamente fundamentadas, não se podendo extrair dos argumentos deduzidos pelo eg. Tribunal de origem a adoção de circunstâncias inerentes ao tipo penal para exasperação da pena-base.
A inexistência de dano ao erário não se confunde com os citados reflexos na saúde pública, não se podendo concluir, como quer a defesa, que tal consequência não se efetivou ou que não foi provada, sob pena de incursão fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).
Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, nego-lhe provimento.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
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