1. Vanessa Saeko Watanabe (Impetrante) x 2. Tribunal De Justiça Do Estado De Mato Grosso (Impetrado)
ID: 343449360
Tribunal: STJ
Órgão: SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe: HABEAS CORPUS
Nº Processo: 0223963-25.2025.3.00.0000
Data de Disponibilização:
05/08/2025
Polo Ativo:
Advogados:
VANESSA SAEKO WATANABE
OAB/MT XXXXXX
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HC 1012687/MT (2025/0223963-6)
RELATOR
:
MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE
:
VANESSA SAEKO WATANABE
ADVOGADO
:
VANESSA SAEKO WATANABE - MT029586O
IMPETRADO
:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MA…
HC 1012687/MT (2025/0223963-6)
RELATOR
:
MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE
:
VANESSA SAEKO WATANABE
ADVOGADO
:
VANESSA SAEKO WATANABE - MT029586O
IMPETRADO
:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO
PACIENTE
:
JOAO RONALDO MELEK
CORRÉU
:
VILSON MOSQUEM DA SILVA
CORRÉU
:
BRUNO ARAUJO BOEIRA
CORRÉU
:
ILAIDES RODRIGUES DE ARAUJO PADILHA
CORRÉU
:
DIEGO PEREIRA CORREIA
CORRÉU
:
RAFAEL PEREIRA MARTINS
CORRÉU
:
MIROSMAR BENEDITO DOS SANTOS
CORRÉU
:
ERIEL MACHADO PIRES
CORRÉU
:
EDIVALDO DOS SANTOS SILVA
CORRÉU
:
JOSINEI MACHADO DA SILVA
CORRÉU
:
GLAUTER VIANA ALMEIDA
CORRÉU
:
FELIPE MOSQUEM PADILHA DA SILVA
CORRÉU
:
PAULO JOSE MICUANSKI DOS SANTOS
INTERESSADO
:
MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
DECISÃO
Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de JOAO RONALDO MELEK contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO proferido nos autos do APC n.1014430-20.2022.8.11.0055.
Consta dos autos que o paciente foi condenado por roubo majorado [pelo emprego de arma de fogo, concurso de pessoas e restrição à liberdade], em concurso formal [10 vítimas] e uso de documento falso, em concurso material, às penas de 18 anos, 7 meses e 20 dias de reclusão e 34 dias-multa, em regime inicial fechado.
Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal, a qual foi parcialmente provida pelo Tribunal a quo para redimensionar as penas, afastando o concurso formal e a agravante do art. 61, II, “h”, do Código Penal - CP, reduzindo as penas “definitivas” infligidas para 8 anos, 6 meses e 21 dias de reclusão e 26 dias-multa, nos termos de acórdão acostado às fls. 704/801.
É esta a ementa do julgado:
"E M E N T A
Direito penal e processual penal. Apelações criminais. Roubo majorado [pelo concurso de pessoas, restrição à liberdade das vítimas e emprego de arma de fogo] e uso de documento falso. Autoria e materialidade comprovadas. Absolvição de três apelantes de uso de documento falso e dois de roubo majorado. Redução de penas. Recursos parcialmente providos.
I – Caso em exame
Apelações criminais interpostas por oito apelantes contra sentença que os condenou pelos crimes de roubo majorado e uso de documento falso, com penas aplicadas em regime fechado, visando nulidade da ação penal, ou as absolvições. Subsidiariamente, a desclassificação e/ou redução das penas.
II. Questões em discussão
Há dez questões: (1) inépcia da denúncia; (2) nulidade do reconhecimento fotográfico; (3) excesso no cumprimento do mandado de busca domiciliar; (4) cerceamento de defesa por quebra da cadeia de custódia; (5) ausência de fundamentação da sentença; (6) insuficiência de provas para condenação pelos crimes de roubo majorado e uso de documento falso; (7) atipicidade do uso de documento falso; (8) desclassificação de roubo para receptação ou para roubo tentado; (9) ausência de provas para a agravante do crime praticado contra criança; (10) concurso formal não configurado.
III. Razões de decidir
A denúncia está fundada em elementos informativos colhidos em inquérito policial, contém a exposição dos fatos criminosos, suas circunstâncias, a classificação dos crimes, rol das testemunhas e a qualificação e individualização da conduta dos apelantes, a possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório. A persecução criminal pressupõe prova da materialidade e indícios de autoria como requisitos da justa causa;
O reconhecimento de pessoa [presencialmente ou por fotografia], realizado na fase do inquérito policial, deve ser relativizado quando as provas judicializadas se mostrarem suficientes para demonstrar a autoria delitiva. O apelante sequer especificou qual teria sido o excesso praticado pela autoridade policial na execução do ato [busca domiciliar], tampouco quais diálogos haviam sido adulterados [quebra da cadeia de custódia], de modo a ofender o princípio da dialiticidade, pois não é possível inferir sob qual aspecto a pretensão se assentaria no presente caso. A ordem judicial [busca domiciliar] foi cumprida em período matutino, no endereço constante do mandado, com acompanhamento de testemunhas, tendo atingido sua finalidade [apreensão de aparelhos eletrônicos e telefones celulares], de modo que não se identifica excesso no cumprimento da busca domiciliar. Os dados extraídos de aparelho celular, com autorização judicial, são admitidos como prova lícita, não sendo exigível a transcrição integral, bastando que dos autos constem excertos suficientes a embasar o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, a sentença condenatória. Se não fora demonstrada qualquer adulteração de provas, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidá-la, não havendo que se falar em quebra da cadeia de custódia. O Juízo singular indicou a fonte de seu livre convencimento, baseando-se em elementos obtidos durante a instrução criminal, complementados pelas provas cautelares, afigura-se fundamentada a sentença. As narrativas coerentes das vítimas, em Juízo, somadas aos Relatórios Policiais e de Transação nas Praças de Pedágios, bem como os depoimentos, em Juízo, dos apelantes afiguram-se suficientes para confirmar o envolvimento no roubo e uso de documento falso. Nos termos da teoria monista adotada CP, todos que concorrem para o crime, incidem nas penas a ele cominadas, comunicando-se, entre todos os agentes, as circunstâncias e condições inerentes ao delito. Se as vítimas confirmaram, em Juízo, que o roubo foi praticado por duas ou mais pessoas [entre 12 (doze) a 15 (quinze) “assaltantes”], mediante o emprego de armas de fogo [“pistolas” e “revólver calibre .32”], bem como permaneceram com a liberdade restrita por lapso temporal relevante [aproximadamente 6h30min – entre as 23h30min às 6h –], restam configuradas as majorantes do concurso de pessoas, restrição à liberdade das vítimas e emprego da arma de fogo. O documento falso [nota fiscal] foi suficiente para ludibriar os agentes públicos, a revelar que a falsificação não era grosseira. A atuação dos apelantes em concurso de pessoas e mediante divisão de tarefas para a subtração dos bens elide a pretensão desclassificatória para receptação, notadamente por ser esta [receptação] considerada mero exaurimento do roubo. A circunstância de não ter sido carregado o caminhão do sétimo apelante com soja, por falha no maquinário, caracteriza o roubo na modalidade tentada. Se o sétimo apelante não fez uso do documento falsificado, elemento imprescindível à configuração do delito previsto no art. 304 do Código Penal. A inexistência de prova judicializada segura quanto à autoria dos delitos imputados ao segundo e oitavo apelantes impõe suas absolvições. Se inexiste comprovação da idade da suposta criança [vítima de roubo] a agravante do art. 61, II, ‘h’, do CP deve ser decotada. O concurso formal, no roubo, se configura apenas quando violados patrimônios distintos. Não há continuidade delitiva entre o roubo e o uso de documento falso por serem infrações penais de espécies diferentes, a atrair o concurso material. A confissão, ainda que parcial ou qualificada, deve ser reconhecida para fins de atenuar a pena, notadamente porque não se pode invalidar ou desprezar o ato de admissão dos fatos que repercute sobre o apenamento, cuja redução é um direito subjetivo do réu. A atenuante da confissão espontânea deve ser compensada integralmente com a agravante da reincidência por serem igualmente preponderantes. O roubo majorado [pela restrição de liberdade da vítima e emprego de arma de fogo] é considerado crime hediondo, a atrair fração mínima de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, de modo que a dedução do tempo de prisão preventiva a não enseja a alteração do regime inicial [fechado], por totalizar reprimenda superior a 8 (oito) anos, cabendo ao Juízo da Execução Penal realizar a detração.
IV. Dispositivo e tese
Recursos do segundo e oitavo apelantes providos para absolvê-los por insuficiência de provas. Recurso do sétimo apelante provido parcialmente para absolvê-lo de uso de documento falso e readequar as penas por roubo majorado. Recursos do primeiro, terceiro, quarto, quinto e sexto apelantes providos parcialmente para readequar as penas por roubo majorado e uso de documento falso.
TESE DE JULGAMENTO: Se o roubo não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do sétimo apelante [falha no maquinário], caracteriza-se o roubo na modalidade tentada. O uso do documento falsificado é elemento imprescindível à configuração do delito previsto no art. 304 do Código Penal. Se as autorias do roubo majorado e do uso de documento falso não estiverem demonstradas de forma inequívoca, impõe-se a absolvição. Para incidir a agravante do crime cometido contra criança é necessária prova da idade da vítima por documento hábil. A confissão parcial ou qualificada deve atenuar a pena quando for utilizada na formação do convencimento do julgador. Os elementos de convicção produzidos evidenciam que o roubo atingiu, exclusivamente, o patrimônio da Fazenda Alabama [aproximadamente 120 (cento e vinte) toneladas de soja], de modo que o concurso formal deve ser afastado."
Opostos embargos de declaração, os quais foram acolhidos parcialmente para correção sem efeitos infringentes, conforme se verifica da ementa a seguir transcrita:
"Ementa: direito penal e processual penal. embargos de declaração em apelação criminal. Roubo majorado [pelo emprego de arma de fogo, concurso de pessoas e restrição à liberdade das vítimas] e uso de documento falso. Omissão e contradição não identificadas. erro material na fundamentação do regime de pena de corréu não embargante. correção sem efeito infringente. recurso provido parcialmente.
I. caso em exame
Embargos de Declaração interpostos contra acórdão que proveu parcialmente a Apelação criminal para manter as condenações por roubo majorado [emprego de arma de fogo, concurso de pessoas e restrição à liberdade das vítimas] e uso de documento falso e readequar as penas dos embargantes, visando seja sanado o vício apontado.
II. questões em discussão
Há duas questões: (1) omissões sobre a atipicidade e atenuante da confissão no uso de documento falso, dolo no roubo majorado e reavaliação da prisão preventiva após noventa dias; (2) contradições quanto a fração da majorante do emprego de arma de fogo, detração e regime de pena.
III. razões de decidir
1. A omissão passível de ser sanada, por via de Embargos de Declaração, caracteriza-se pela ausência de manifestação expressa do julgador em relação a algum aspecto da causa [fundamento de fato ou de direito] que deveria ser abordado. 2. O inconformismo dos embargantes com o resultado do julgamento não configura contradição. 3. O erro material na fundamentação do regime de pena do corréu não embargante é passível de pode ser corrigido através dos embargos de declaração, sem efeitos infringentes.
IV. dispositivo e tese
Recurso provido parcialmente para corrigir o erro material na fundamentação do regime de pena do corréu não embargante, sem efeitos infringentes.
Teses de julgamento:
Se constatada a existência de erro material no acórdão proferido, o vício pode ser sanado por meio de embargos de declaração.
Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, § 2º, ‘a’ e ‘c’; art. 157, § 2º, II e V, § 2º-A, I, c/c art. 304; CPP, art. 617 e art. 619. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 597270 QO-RG – Relator Min. Cezar Peluso – Repercussão Geral – 5.6.2009; STJ, RHC 135.000/MG – Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – 9.2.2021; TJMT, ED 1014390-48.2018.8.11.0000 – Primeira Câmara Criminal – 1º.4.2019; ED 1008614-62.2021.8.11.0000 – Relator Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal – 23.7.2021; ED 0022812-68.2016.8.11.0042, Rel. Des. Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal, 29.10.2020; Doutrina relevante citada: GRINOVER, Ada Pellegrini, Recursos no Processo Penal: Teoria Geral dos Recursos em Espécie. in 3ª ed., Revista atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 231." (fls. 343/344)
Na presente impetração, a defesa sustenta a nulidade do reconhecimento fotográfico por inobservância de formalismos procedimentais do art. 226 do Código de Processo Penal - CPP e Resolução n. 484/2022 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ e de todos os atos subsequentes e que novos reconhecimentos em juízo acham-se maculados por desconformidade do ato anterior, pontuando que isso contaminou os depoimentos das vítimas e comprometeu todo o conjunto probatório, tornando sua condenação ilegal por ausência de provas válidas e suficientes de autoria. Aduz, ainda, a ausência ilegalidade na fixação do regime fechado, desconsiderando a detração da prisão provisória.
Requer, no mérito, o reconhecimento da nulidade do reconhecimento fotográfico e das declarações da vítima com consequente absolvição e, subsidiariamente, o deferimento da detração e de regime menos gravoso.
Não houve pedido de medida liminar.
Parecer ministerial de fls. 807/814 pelo não conhecimento da impetração.
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
São estes os pertinentes excertos do aresto combatido, litteris:
"[...]
O apelante [JOÃO RONALDO MELEK] suscita a nulidade do reconhecimento fotográfico por ter sido sem observância ao procedimento legal (CPP, art. 226) e “não confirmado em Juízo”.
Vejamos.
Em 2.6.2022, o delegado de Polícia [Gustavo Godoy Alevado] titular da Gerência de Combate ao Crime Organizado da Polícia Judiciária Civil de Mato Grosso [situada na rua Santiago, 115, bairro Jardim das Américas, em Cuiabá/MT], em trânsito na cidade de Tangará da Serra, colheu depoimento da vítima Sérgio da Silva Alves Ferreira [residente na Fazenda Alabama, MT 358, zona rural de Tangará da Serra], oportunidade na qual afirmou que “o motorista do Volvo de cabine azul não utilizava capuz na cabeça [...] apenas boné, sendo que era gordo, branco e de olho azul e também portava arma de fogo”; enquanto o caminhão Volvo de cor azul era carregado houve um problema na máquina dispensadora de soja e não terminou de carrega-lo; após descrever as características da pessoa a ser reconhecida [“branco, gordo, olhos azuis e usava boné”], foram apresentadas “diversas fotografias, em ambiente próprio”, tendo reconhecido “JOÃO RONALDO MELEK” como sendo uma das pessoas que participou do roubo na Fazenda Alabama em 20.5.2022 – (Termo de Reconhecimento Fotográfico de Pessoa nº 2022.16.212080 – ID 204417398).
O reconhecimento [fotográfico] realizado pela vítima [Sérgio da Silva Alves Ferreira], na fase policial, não foi confirmado, em Juízo (Relatório de Mídias – ID 204417811).
Todavia, o apelante JOÃO RONALDO MELEK, em Juízo, afirmou que no dia 20.5.2022, por volta das 00h50min, foi à Fazenda Alabama, zona rural de Tangará da Serra/MT e carregou o seu caminhão com soja – “apenas metade (...), pois travou a máquina” – e “recebeu R$ 20.000,00 (vinte mil reais) de frente por essa viagem”, a confirmar sua presença no local dos fatos, embora tenha negado a prática delitiva [foi chamado pelo apelante ERIEL MACHADO PIRES para fazer um frete; o apelante GLAUTER VIANA ALMEIDA também o chamou para transportar uma soja e afirmou que “estava tudo certo com a carga”; “não tinha ninguém armado” na Fazenda Alabama].
O reconhecimento de pessoa [presencialmente ou por fotografia], realizado na fase do inquérito policial, deve ser relativizado quando as provas judicializadas se mostrarem suficientes para demonstrar a autoria delitiva (STJ, HC 643.260/SP – Relator Min. Olindo Menezes [Desembargador convocado do TRF 1ª Região] – 8.6.2021; AgRg no HC 647.545/SC – Relator Min. Sebastião Reis Júnior – 18.5.2021).
Com efeito, afigura-se possível que o julgador, destinatário das provas, “convença-se da autoria delitiva a partir de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato do reconhecimento falho” (STJ, AgRg no HC 663.844/SE – Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 1º.6.2021). No mesmo sentido, esta e. Câmara tem decidido: AP 0001936-59.2020.8.11.0040 – Relator Des. Orlando de Almeida Perri – 2.6.2021; AP NU 1000360-91.2021.8.11.0003 – Relator Des. Paulo da Cunha – 27.8.2021.
Nesse quadro, não se reconhece nulidade apta a desconstituir as provas, sobretudo porque a condenação está fundamentada em provas judicializadas.
Com essas considerações, REJEITA-SE a preliminar.
[...]
Do apelante JOÃO RONALD MELEK – por roubo majorado [concurso de pessoas, restrição à liberdade das vítimas e emprego de arma de fogo] – art. 157, § 2º, II e V, § 2º-A, I, do CP:
Na primeira fase, o Juízo singular valorou a culpabilidade [“as vítimas ficaram com a liberdade restringida por meio do intento delituoso praticado pelo réu e seus comparsas”] e as circunstâncias [“o crime foi praticado mediante o concurso de agentes”]. Adotam-se os fundamentos da primeira fase da dosimetria de roubo majorado do apelante ERIEL MACHADO PIRES para manter a pena-base em 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa.
Na segunda fase, não há agravantes.
Ante à confissão [parcial ou qualificada], readéqua-se a pena intermediária a 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 10 (dez) dias- multa.
Na terceira fase, não há causas de diminuição. A majorante do emprego de arma de fogo (CP, art. 157, § 2º-A, I), na fração de 2/3 (dois terços), torna a reprimenda definitiva em 7 (sete) anos, 6 (seis) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.
Do apelante JOÃO RONALDO MELEK – por uso de documento falso – art. 304, do CP:
Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 1 (um) ano e de reclusão e 10 (dez) dias-multa, ou seja, no mínimo legal.
Na segunda fase, não há agravantes e a confissão [parcial ou qualificada] espontânea não pode atenuar a pena abaixo do mínimo legal (STJ, Súmula 231), de modo a manter a pena provisória em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a qual se torna definitiva por inexistirem causas de aumento ou diminuição.
Por efeito do concurso material de crimes [roubo majorado e uso de documento falso], totaliza-se a pena definitiva do apelante JOÃO RONALDO MELEK em 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa, mantido o regime inicial fechado (CP, art. 33, § 2º, ‘a’).
[...]
2) PROVIDO PARCIALMENTE os apelos de ERIEL MACHADO PIRES, VILSON MOSQUEM DA SILVA, JOÃO RONALDO MELEK, PAULO JOSÉ MICUANSKI DOS SANTOS e GLAUTER VIANA ALMEIDA para readequar as penas por roubo majorado [pelo concurso de pessoas, restrição à liberdade das vítimas e emprego de arma de fogo] e uso de documento falso, do primeiro a 10 (dez) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, do segundo, terceiro, quarto e quinto a 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa, todos em regime inicial fechado."
Do acórdão proferido em sede de aclaratórios, transcrevo os seguintes trechos:
"[...]
Em sua vez, o regime fechado para o embargante JOÃO RONALDO MELEK está fundado, exclusivamente, na pena imposta – superior a 8 (oito) anos – (CP, art. 33, § 2º, ‘a’), ao passo que o regime aberto para o corréu JOSINEI MACHADO DA SILVA] justifica-se por ter sido absolvido de uso de documento falso, tendo sido reconhecida a minorante da tentativa no roubo majorado, com redimensionamento da pena para 3 (três) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a elidir contradição por não estarem na mesma situação fático-processual.
Todavia, da fundamentação do regime inicial aberto para JOSINEI MACHADO DA SILVA [corréu] constou que possui “condições judiciais favoráveis”, afigurando-se erro material, nesse ponto, por terem sido valoradas, na primeira fase, a culpabilidade e circunstâncias do crime. Aplicável o seguinte julgado desta e. Câmara: “constatando-se a existência de erro material no acórdão proferido, deve ser sanado o vício” (ED 1008614-62.2021.8.11.0000 – Relator Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal – 23.7.2021).
Assim sendo, a motivação do regime aberto para o corréu JOSINEI MACHADO DA SILVA deve ser corrigida para excluir a expressão “circunstâncias judiciais favoráveis”, sem efeito modificativo, à luz do princípio do non reformatio in pejus (CPP, art. 617).
No que tange à detração em relação aos embargantes VILSON MOSQUÉM DA SILVA e JOÃO RONALDO MELEK, esta e. Câmara Criminal considerou que “a dedução do tempo de prisão preventiva [...] não enseja a alteração do regime inicial [fechado], por totalizar reprimenda superior a 8 (oito) anos”, notadamente porque “o roubo majorado [pela restrição de liberdade da vítima e emprego de arma de fogo] é crime hediondo (Lei nº 8.072/90, art. 1º, II, ‘a’ e ‘b’), com fração mínima de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime (Lei nº 7.210/84, art. 112, V)”.
Aplicável o seguinte julgado deste e. Tribunal:
“Não se verificando a existência de qualquer contradição no acórdão vergastado, ressaindo claro o inconformismo do embargante com o resultado do julgamento e o nítido propósito de rediscussão da matéria já decidida a fim de que prevaleça o seu entendimento, não devem ser acolhidos os presentes embargos de declaração.” (ED 0022812- 68.2016.8.11.0042, Rel. Des. Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal, 29.10.2020)
Sobre o precedente colacionado pelo embargante [JOÃO RONALDO MELEK] para fins de distinguishing [técnica de distinção entre o caso concreto e o caso paradigma], diz respeito à declaração de inconstitucionalidade da “obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado” em crimes hediondos na hipótese de “pena inferior a 8 anos de reclusão” (STF, HC 111.840/ES – relator Min. Dias Toffoli – 27.6.2012), enquanto o caso dos autos trata de condenação a pena de reclusão superior a esse patamar.
Logo, afigura-se inaplicável o instituto do distinguishing se não foi apresentado “precedente paradigmático que se amolde ao caso concreto” (TJMG, HC nº 0460214-49.2023.8.13.0000 – Relator: Des. Marcílio Eustáquio Santos – 22.3.2023).
Enfim, o prequestionamento, mesmo em sede de embargos declaratórios, pressupõe a demonstração de omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade (STJ, ED no AgRg no AR Esp nº 109.858/SP – relator Min. Sebastião Reis Júnior – 13.2.2015; TJMT, ED 0000938- 87.2016.8.11.0022 – relator Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal – 24.5.2024).
Nesse quadro, o recurso aclaratório deve ser provido apenas para corrigir o erro material na fundamentação do regime de pena do corréu JOSINEI MACHADO DA SILVA, sem efeitos infringentes.
Com essas considerações, recurso conhecido e PROVIDO PARCIALMENTE para corrigir o erro material na fundamentação do regime aberto para o corréu JOSINEI MACHADO DA SILVA, a fim de constar o seguinte teor: “Quanto ao regime de cumprimento da pena, a primariedade do apelante, e a reprimenda imposta [inferior a 4 (quatro) anos], autorizam o aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’)”." (fls. 351/352)
Passo, de início, ao enfrentamento da tese relativa à nulidade decorrente do reconhecimento fotográfico.
Extrai-se dos trechos supracitados que as instâncias ordinárias entenderam suficientemente comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, uma vez que amparadas em robustos elementos probatórios, razão pela qual se mostrava inviável o reconhecimento da nulidade perseguida.
Não se descuida que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do CPP e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (AgRg no HC 631.240/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/9/2021, DJe 20/9/2021).
No caso concreto, em que pese a alegação da defesa de que o reconhecimento fotográfico do réu foi efetuado de forma precária, é certo que foram apresentados outros elementos informativos e probatórios suficientes, por si sós, para sustentar a condenação do ora paciente. Sublinhado na sentença condenatória o fato de que o acusado quando ouvido em Juízo informou que foi chamado por um dos corréus para puxar uma carga, tendo ido até a fazenda Alabama, zona rural de Tangará da Serra/MT e carregado o caminhão com soja – “apenas metade (...), pois travou a máquina” – e “recebeu R$ 20.000,00 (vinte mil reais) de frente por essa viagem”, a confirmar sua presença no local dos fatos. Tais circunstâncias reforçam a constatação da autoria e materialidade do delito e justificam a condenação do réu.
É de sabença que "a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva - reconhecimento fotográfico - para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo - depoimentos e apreensão de parte do produto do roubo na residência do réu, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal" (AgRg no HC 633.659/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 5/3/2021).
Nesse contexto, revela-se inevitável reconhecer o distinguishing em relação ao acórdão paradigma que modificou o entendimento desta Corte sobre a matéria, tornando-se inviável, no caso, o acolhimento do pleito absolutório.
Assim, o entendimento esposado pelas instâncias ordinárias encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois existentes outros elementos, para além do reconhecimento, a confirmar a autoria delitiva. Citam-se precedentes:
PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. RECONHECIMENTO. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 226 DO CPP. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM OUTRAS PROVAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE. RELATO SEGURO DAS VÍTIMAS. AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, LETRA "H", DO CP. PRESENÇA DE CRIANÇA. LEGALIDADE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORANTES DO CONCURSO DE PESSOAS E DO USO DE ARMA DE FOGO NO CRIME DE ROUBO. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA APRESENTADA PELO TRIBUNAL A QUO PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. CONCURSO FORMAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. IMPROCEDÊNCIA. PATRIMÔNIOS DE VÍTIMAS DISTINTAS. DELITO CONSUMADO. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. DESNECESSIDADE. RESP 1.499.050/RJ (TEMA 916) JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. SÚMULA 582/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ), realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo. Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021.
2. No presente caso, pela leitura do acórdão recorrido, verifica-se que, dos elementos probatórios que instruem o feito, a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento pelas vítimas, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Verifica-se que a autoria delitiva não foi estabelecida apenas no reconhecimento do réu, mas em outras provas, como os depoimentos coesos das vítimas e das testemunhas, imagens de câmera de segurança e pelo fato do ofendido, além de mancar, como capturado nas imagens, vestir uma jaqueta utilizada, no momento do crime, por outro envolvido. Além disso, as duas vítimas reconheceram o réu em audiência, quando colocado entre dois outros homens. Dessa forma, não foi apenas o reconhecimento realizado pelas vítimas que embasou a condenação do envolvido pela prática do crime. Assim, comprovada a autoria delitiva.
[...]
13. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.127.610/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INOBSERVÂNCIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. INVALIDADE DA PROVA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...].
2. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório".
3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa".
4. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva dos crimes de roubo cometidos não foi reconhecida com base apenas no reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial.
5. Conforme o destacado no parecer ministerial, "na situação sub judice, a sentença condenatória lastreou-se, além do reconhecimento pessoal da testemunha ocular Luan na fase inquisitorial, confirmado em juízo, nos depoimentos das demais vítimas, seja porque o ofendido Ricardo reconheceu também o corréu Fabrício, seja porque Jorge afirmou que um dos assaltantes era 'alto e magro', o que se compatibiliza com as características físicas do investigado Rafael. Vale destacar que Luan disse que os assaltantes foram os mesmos nos dois roubos que se sucederam em menos de uma semana. A Luan foram apresentadas 37 fotos, tendo reconhecido com convicção dois dos envolvidos nos crimes, que estavam com o rosto descoberto, o que reforça a credibilidade do reconhecimento fotográfico realizado em delegacia, corroborado pelos depoimentos dos demais ofendidos" (eSTJ, fl. 498).
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 718.501/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO PESSOAL. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE RECEPTAÇÃO. OUTRAS PROVAS QUE CONFIRMAM A AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. APREENSÃO DA RES FURTIVA NA POSSE DO AGRAVANTE. IMEDIATO RASTREAMENTO DO VEÍCULO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas três teses: 4.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 4.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 4.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos." (HC n. 712.781/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 22/3/2022.)
2. No caso em tela, destacou-se a existência de outras provas independentes e idôneas que reforçam a constatação da autoria e materialidade do delito de roubo circunstanciado, porquanto os policiais imediatamente rastrearam e localizaram o veículo roubado na posse do ora agravante, bem como encontraram a arma de fogo no automóvel de sua propriedade, que estava estacionado ao lado do carro objeto do roubo, circunstâncias que, somadas aos depoimentos testemunhais e ao reconhecimento realizado - ainda que de forma irregular -, formam arcabouço probatório suficiente para manter a conclusão acerca da participação do agente na empreitada criminosa.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 754.925/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.)
Noutro vértice, no que se refere à detração penal, mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, nos moldes do art. 387, § 2º, do CPP, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena.
Isso porque, correta a conclusão adotada pelo Tribunal de origem, pois, ainda que descontado o período de prisão cautelar, não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, com fundamento na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte, autoriza a fixação do regime prisional mais gravoso.
Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO E USO DE DOCUMENTO FALSO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA VENTILADA APENAS NO RECURSO ESPECIAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO. REGIME FIXADO COM BASE NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS E NA MULTIRREINCIDÊNCIA DO RÉU. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. ART. 92, INCISO III, DO CP. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA ACESSÓRIA AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O recurso especial não pode ser conhecido quanto à consideração da multirreincidência e manutenção dos antecedentes como neutros, uma vez que a Corte de origem não abordou a matéria sob o enfoque pretendido, porque não provocada nas razões do recurso de apelação, as quais limitaram-se a pleitear a redução da pena, sob a justificativa de que "do ponto de vista da proporcionalidade judicial/concreta, percebe-se que a pena aplicada à Felisberto a pena-base, foi totalmente desproporcional ao crime por ele cometido.
" Incidência do óbice da Súmula 211/STJ.
2. Consoante o entendimento desta Corte Superior, mesmo as matérias de ordem pública exigem prequestionamento
3. A custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, como forma de evitar a reiteração delitiva, pois, conforme consignado no acórdão, o agravante descumpriu medida de monitoramento eletrônico inicialmente fixada, além de ter sido preso em flagrante pela prática do crime de estupro de vulnerável, restando condenado a mais de 16 anos de reclusão.
4. Com efeito, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente possuir maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (AgRg no HC 710.216/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 8/3/2022, DJe 14/3/2022).
5. Quanto ao pleito de modificação de regime após a realização da detração, destaco que o regime fechado não foi mantido pela Corte de origem com base apenas no quantum da pena, mas também em razão da presença de circunstâncias judiciais negativas e da multirreincidência.
6. Em relação à pena acessória prevista no art. 92, III, do CP, o contexto delineado no acórdão demonstra que não houve a utilização de veículo automotor como instrumento para a prática dos crimes, uma vez que o automóvel conduzido pelo recorrente era o próprio objeto do delito de receptação, de modo que a fundamentação declinada pelas instâncias ordinárias não se sustenta.
7. Conforme o entendimento desta Corte Superior de Justiça, "a aplicação da pena acessória de inabilitação para dirigir veículo ao crime de descaminho exige, além da constatação de que o veículo tenha sido utilizado para a prática do delito, a demonstração da necessidade da medida no caso concreto, sobretudo por não se tratar de efeito automático da condenação." (AgRg no AREsp n. 2.078.176/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022.)
8. Agravo regimental parcialmente provido, para afastar a pena prevista no art. 92, III, do CP.
(AgRg no AREsp n. 2.428.141/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024; grifo nosso.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 387, § 2º, DO CPP. DETRAÇÃO. NÃO REALIZAÇÃO EM SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Não viola o art. 387, § 2º, do CPP a sentença que deixa de fazer a detração, quando o desconto do tempo de prisão cautelar não teria o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena fixado ao réu.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 2.097.613/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
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