Processo nº 0031624-18.2012.8.20.0001
ID: 338409034
Tribunal: TJRN
Órgão: Gab. Des. Cornélio Alves na Câmara Cível
Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA
Nº Processo: 0031624-18.2012.8.20.0001
Data de Disponibilização:
30/07/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
ANDRE MENDES MOREIRA
OAB/MG XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0031624-18.2012.8.20.0001 Polo ativo TNL PCS S/A Advogado(s): ANDRE MENDES MOREI…
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0031624-18.2012.8.20.0001 Polo ativo TNL PCS S/A Advogado(s): ANDRE MENDES MOREIRA Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): ANA KARENINA DE FIGUEIREDO FERREIRA STABILE EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS FISCAIS. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. ESSENCIALIDADE DE INSUMOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DA EMBARGANTE. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e apelações interpostas em ação anulatória de débito fiscal, envolvendo a análise de decadência do crédito tributário, aproveitamento de créditos fiscais e fixação de honorários sucumbenciais. 2. O Juízo de origem reconheceu a decadência parcial do crédito tributário, determinou o aproveitamento de créditos fiscais em determinadas hipóteses e fixou os honorários advocatícios com base no valor do débito fiscal anulado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em definir: (i) se houve decadência parcial do crédito tributário, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN; (ii) se o contribuinte faz jus ao aproveitamento de créditos fiscais, mesmo diante de irregularidades contábeis e ausência de escrituração adequada; (iii) se os materiais gráficos utilizados na confecção de cartões telefônicos pré-pagos configuram insumos essenciais à atividade econômica; e (iv) se a base de cálculo dos honorários sucumbenciais deve abranger o valor total do débito fiscal anulado, incluindo principal, juros de mora e correção monetária. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Reconhecida a decadência parcial do crédito tributário, com base no art. 150, § 4º, do CTN, considerando que o contribuinte declarou o débito e efetuou pagamento antecipado, ainda que em valor inferior ao devido. 5. Prevalência do princípio da verdade material sobre formalidades contábeis, permitindo o aproveitamento de créditos fiscais, desde que comprovada sua existência por outros meios, conforme jurisprudência consolidada. 6. Aplicação do conceito de insumo à luz da essencialidade e relevância, reconhecendo que os materiais gráficos utilizados na confecção de cartões telefônicos pré-pagos são indispensáveis à atividade econômica, gerando direito ao crédito de ICMS. 7. Manutenção da glosa fiscal em relação às notas fiscais que não apresentavam explicitamente o CFOP de saída, impossibilitando a distinção entre a atuação como intermediadora e como usuária final. 8. Correta fixação da responsabilidade do Estado quanto ao ressarcimento parcial dos honorários periciais, em proporção à sua sucumbência. 9. Reforma parcial da sentença para determinar que a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais inclua o valor total do débito fiscal anulado, abrangendo principal, juros de mora e correção monetária. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Remessa necessária e apelação do Estado do Rio Grande do Norte desprovidas. Apelação da embargante parcialmente provida. Tese de julgamento: 1. O prazo decadencial para constituição do crédito tributário, nos casos de lançamento por homologação com pagamento parcial, é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. 2. O princípio da verdade material prevalece sobre formalidades contábeis, permitindo o aproveitamento de créditos fiscais desde que comprovados por outros meios. 3. Materiais gráficos utilizados na confecção de cartões telefônicos pré-pagos configuram insumos essenciais à atividade econômica, gerando direito ao crédito de ICMS. 4. A base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais deve abranger o valor total do débito fiscal anulado, incluindo principal, juros de mora e correção monetária. Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 150, § 4º, e 173, I; CF/1988, art. 155, § 2º, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 555; STJ, REsp 1673519/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 19.09.2017; TJ-SP, Apelação Cível 1000611-89.2020.8.26.0080, Rel. Percival Nogueira, 8ª Câmara de Direito Público, j. 31.10.2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível, à unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso da autora, bem como, por idêntica votação, em conhecer e negar provimento à Remessa Necessária e ao Recurso do Estado do Rio Grande do Norte. RELATÓRIO Trata-se de Remessa Necessária e de Apelações Cíveis interpostas pela OI S/A (sucessora de TNL PCS S/A) e pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal nº 0031624-18.2012.8.20.0001, julgou parcialmente procedentes os pedidos e, após oposição de aclaratórios, passou a viger com o seguinte dispositivo (ID 24836066): Ante o exposto, DECLARO EXTINTO o feito, sem resolução do mérito, em relação ao pedido de declaração de ausência de corresponsabilidade dos diretores da TNL PCS S.A, com fulcro nos arts. 17 e 18, do CPC; RECONHEÇO A PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA para os fatos geradores ocorridos antes de 23/12/2003 e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os presentes embargos, pelo que determino: a) a exclusão da cobrança de ICMS referente às ocorrências 1 e 3 do AI nº 539/2008; b) a redução do valor histórico do ICMS cobrado na ocorrência 2 do AI nº 539/2008 para R$ 948.752,62 (novecentos e quarenta e oito mil, setecentos e cinquenta e dois reais e sessenta e dois centavos), do qual deverá ainda ser subtraída a importância alcançada pela decadência; c) a redução do valor histórico do ICMS cobrado na ocorrência 4 do AI nº 539/2008 para R$ 122.952,46 (cento e vinte e dois mil, novecentos e cinquenta e dois reais e quarenta e seis centavos), do qual deverá ainda ser subtraída a importância alcançada pela decadência; e, d) a exclusão da cobrança das multas aplicadas em face das ocorrências 1 a 6, por força do advento da Lei Estadual nº 10.555/2019. Em face da sucumbência recíproca, CONDENO o Estado ao reembolso de 80% das custas processuais adiantadas e dos honorários periciais pagos pela embargante. Condeno, outrossim, as partes ao pagamento de honorários advocatícios, de modo que: 1) os honorários devidos aos advogados da embargante serão calculados sobre o proveito econômico obtido, o que, no caso, corresponde à diferença existente entre o valor de ICMS originalmente apurado no Auto de Infração nº 539/2008 e aquele alcançado após a prolação da presente sentença; 2) os honorários a serem pagos aos Procuradores do Estado serão calculados sobre os créditos tributários de ICMS que não foram objeto de desconstituição por este Juízo, o que, de igual modo, corresponde ao proveito econômico percebido pelo ente embargado. Ressalto que, em ambos os casos, o percentual devido aos advogados/procuradores será definido em liquidação de sentença (art. 85, § 4º, II, CPC). Outrossim, saliento, por oportuno, que no cálculo da verba honorária sucumbencial não serão considerados os valores das multas excluídas da autuação fiscal, vez que tal exclusão não decorreu da análise meritória do pleito da embargante, mas do advento de legislação posterior mais benéfica, que retirou do ordenamento jurídico as penalidades outrora rechaçadas. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 496, I, do CPC). Em caso de interposição de recurso de apelação, inclusive aquele de natureza adesiva, intime-se o litigante adverso para oferecer contrarrazões e, depois, subam os autos ao TJRN. Certifique-se o julgamento dos presentes Embargos nos autos da Execução Fiscal, juntando-se cópia da sentença. Por fim, após o trânsito em julgado, determino que sejam excluídos da cobrança perpetrada na execução fiscal conexa ao feito os créditos tributários que foram desconstituídos através da presente demanda, devendo, para tanto, ser efetuada a substituição da CDA que instrui a ação executiva. P.R.I.” Irresignada, a empresa interpôs Apelação Cível (ID 24836070), sustentando, em síntese, a necessidade de reforma parcial da sentença para que se reconheça: a) a necessidade de inclusão das receitas de cessão onerosa de meios de rede (interconexão e EILD) no total de saídas tributadas para o cálculo do coeficiente de creditamento do CIAP (ocorrência nº 02), uma vez que se tratam de operações tributadas pelo ICMS, ainda que com recolhimento diferido, conforme o Convênio ICMS nº 126/98; b) a legitimidade do creditamento referente às notas fiscais sob o CFOP 2301 (ocorrência nº 04), argumentando que o crédito visou evitar a dupla tributação, pois o ICMS já havia sido recolhido antecipadamente pela apelante na venda dos cartões pré-pagos e foi novamente destacado pela Embratel ao prestar o serviço; c) que o proveito econômico, base de cálculo dos honorários sucumbenciais, deve abranger o valor atualizado do débito fiscal anulado, incluindo ICMS, correção monetária e juros. Em suas contrarrazões (ID 24836076), o Estado do Rio Grande do Norte pugnou pela manutenção da sentença nos pontos atacados, reiterando que as operações de interconexão e EILD não são tributadas na relação entre as operadoras, mas apenas na prestação ao usuário final, não devendo, portanto, compor o cálculo do CIAP como saídas tributadas. Por sua vez, o Estado do Rio Grande do Norte também apelou (ID 29999719), aduzindo, em resumo: a) a não ocorrência da decadência para os fatos geradores anteriores a 23/12/2003, defendendo a aplicação do art. 173, I, do CTN; b) a invalidade dos créditos da ocorrência nº 02, pela não apresentação do livro CIAP nas formalidades legais e por supostas incorreções na perícia; c) a impossibilidade de creditamento na ocorrência nº 03, pois os cartões indutivos seriam material de uso e consumo e não insumo; d) com base no princípio da causalidade, o afastamento de sua condenação em honorários advocatícios e custas; e) subsidiariamente, a repartição proporcional dos honorários periciais, dada a sucumbência recíproca. Contrarrazões aos IDs. 24836063 e 24836076. É o que importa relatar. VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e de ambos os apelos e, para facilitar a compreensão dos fundamentos sobre cada um dos pontos trazidos ao debate, passo a examiná-los individualmente. I. Da prejudicial de decadência Sobre este ponto, estatui o Código Tributário Nacional o seguinte: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. [...] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. No que se refere aos tributos submetidos a lançamento por declaração, ou de ofício, o prazo aplicável é o previsto no art. 173, do CTN, cuja redação é a seguinte: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Já o Superior Tribunal de Justiça, interpretando as disposições supra, findou por consolidar a sua jurisprudência no enunciado de nº 555, cujo teor reproduz-se adiante: “Súmula nº 555: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”. Na hipótese, em linha com o que consignado pelo Juízo a quo, quando o contribuinte declara o débito e efetua o pagamento antecipado, mesmo que em valor inferior ao devido, tem-se como aplicável a regra do art. 150, §4º, do CTN, já reproduzida, de modo que, nesta hipótese, o prazo quinquenal para o Fisco constituir a diferença de ofício (lançamento suplementar) conta-se da data da ocorrência do fato gerador. Expirado o prazo sem manifestação da Fazenda, considera-se homologado o lançamento e extinto o crédito. Esta regra é afastada apenas se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. No caso concreto, como bem destacado pelo Juízo a quo, houve o efetivo aproveitamento de créditos pela contribuinte, de modo que plenamente aplicável a regra a que alude o art. 150, §4º. Assim, em tendo sido lavrado o auto de infração em 23 de dezembro de 2008, deve ser reconhecida a decadência dos créditos anteriores a 23 de dezembro de 2003. Ainda neste compasso, não há de se falar em ausência de decadência a partir da interpretação da Lei nº Lei 6.968/96. Deveras, a regra do art. 36 do diploma local se limita a reproduzir regra similar àquela disposta no art. 173, inciso I, do CTN, a qual, de acordo com a jurisprudência vinculante do Superior Tribunal de Justiça, sede espaço à previsão do já referido §4º do art. 150. Rejeita-se, portanto, a tese do ente tributante neste particular. II.2. Da ocorrência nº 02 O presente tópico ensejou a interposição de recursos por ambas as partes, de modo que passo, primeiro, ao exame da insurgência do Estado do Rio Grande do Norte, diante da prejudicialidade que o seu eventual acolhimento ensejaria em relação aos pleitos da contribuinte. Neste particular, vê-se que o ente tributante apontou que seria impossível o aproveitamento dos créditos fiscais que, por sua vez, não teriam sido corretamente escriturados, uma vez que o livro CIAP apresentado não atenderia às formalidades exigidas tanto pela legislação tributária estadual, quanto pelas Normas Brasileiras de Contabilidade. Sobre este aspecto, há de se pôr em relevo que prevalece na jurisprudência o entendimento de que a simples irregularidade contábil é incapaz de afastar o direito do contribuinte à utilização do crédito tributário a que faz jus, em homenagem ao princípio da verdade real. A corroborar, são os seguintes arestos: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – ATIVO FIXO – CREDITAMENTO – DOCUMENTO FISCAL NÃO ESCRITURADO NO LIVRO CIAP – A autoridade autuante glosou os créditos de ICMS apropriados pela recorrente pelo fato de inexistir escrituração dos créditos no Livro CIAP – A não escrituração, à época, do livro CIAP não retira da apelante o direito ao aproveitamento dos créditos, nos termos da legislação aplicável, uma vez que configura obrigação acessória cuja infração é passível de imposição de multa formal – Precedentes do STJ e desta Corte – Necessidade de se conceder à parte a comprovação da efetiva existência dos créditos por outra forma, a fim de possibilitar o aproveitamento dos créditos – Anulação da sentença, de ofício, pela violação ao direito de contraditório e ampla defesa – Necessidade de produção de prova – Sentença anulada – Recurso prejudicado. (TJ-SP - Apelação Cível: 10006118920208260080 Cabreúva, Relator.: Percival Nogueira, Data de Julgamento: 31/10/2024, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/10/2024) Remessa Necessária e apelação. Tributário. ICMS. Ação anulatória de débito fiscal c/c tutela cautelar requerida em caráter antecedente para sustação de protesto . Procedência na origem. Irresignação. Cabimento. I. AIIM lavrado por creditamento indevido do tributo, decorrente de erro na escrituração - destaque nos documentos fiscais de entradas (notas fiscais eletrônicas) de imposto a maior do que o devido. Aproveitamento irregular de crédito de ICMS pela empresa não configurado. Exigência de recolhimento da importância creditada pelo Fisco que se mostra injustificável e se caracteriza como locupletamento sem causa. Erro de escrituração que, por inexistência de prejuízo ao erário, demonstrada por perícia judicial, deve dar ensejo ao estorno dos valores indevidamente creditados, à anulação da respectiva escrituração e à imposição da multa. II. Multa punitiva. Redução devida. Multa punitiva que deve ser fixada em 30%, conforme entendimento firmado por esta Câmara, observando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Vedação ao confisco. Precedentes. III. Protesto extrajudicial da CDA. Cancelamento devido. Excesso reconhecido. Necessidade de recálculo para apuração do valor efetivamente devido pelo contribuinte. IV . Redistribuição dos ônus da sucumbência. Inteligência do caput do artigo 86 do CPC. Honorários advocatícios. Fixação em percentual sobre o proveito econômico obtido por cada parte, nos exatos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º do CPC. V. Sentença reformada em parte. Recursos oficial e da FESP parcialmente providos. (TJ-SP - Apelação: 10182609520238260554 Santo André, Relator.: Paola Lorena, Data de Julgamento: 15/04/2025, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/04/2025) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS . PRESUNÇÃO LEGAL. ERRO DE PREENCHIMENTO DO SPED. COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL . ANULAÇÃO DO LANÇAMENTO FISCAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Apelação interposta pelo Estado da Bahia contra sentença que anulou lançamento fiscal de ICMS fundado em presunção legal. 2. A presunção do Fisco baseou-se em erro de preenchimento do SPED, devidamente comprovado pela parte apelada através de documentação oficial (notas fiscais e DMA). 3. Prevalência do Princípio da Verdade Material sobre formalidades burocráticas . Sentença mantida. Apelo não provido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível n.º 8062809-66 .2023.8.05.0001, em que figura como Apelante o Estado da Bahia e, como Apelada, Brandão Filhos S .A. Comércio, Indústria e Lavoura, ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao apelo, conforme voto da Relatora. Sala das Sessões, de de 2024. Presidente Desa . Joanice Maria Guimarães de Jesus Relatora Procurador (a) de Justiça JG11 (TJ-BA - Apelação: 80628096620238050001, Relator.: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, Data de Julgamento: 17/06/2024, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/06/2024) A partir da leitura dos arestos supra, percebe-se, então, ser inservível ao afastamento do direito do contribuinte o fato de não ter a sua escrituração contábil atendido aos requisitos previstos na legislação tributária local. A fim de saber se a pessoa jurídica faz jus ao mencionado creditamento, torna-se necessário examinar com maior acuro a prova pericial produzida na origem. O laudo pericial foi conclusivo ao apontar que, embora os créditos tivessem origem em aquisições para o ativo imobilizado, os cálculos realizados pela Apelante estavam incorretos e parte da documentação fiscal não foi apresentada. Em matéria de prova técnica, o laudo pericial, produzido sob o crivo do contraditório por um auxiliar do juízo, goza de presunção de veracidade e imparcialidade. Assim, a decisão deve se pautar pelos valores recalculados pelo perito, que representam o montante do crédito efetivamente comprovado nos autos. Dito isto e volvendo os olhos para o caso, vê-se que o Estado do Rio Grande do Norte não logrou êxito em desconstituir os argumentos lançados pelo perito em seu laudo pericial, a uma porque, ao contrário do que deduzido no seu recurso, não há como se presumir que o perito chegou às suas conclusões apenas a partir da leitura dos códigos das notas fiscais, uma vez que há, como bem destacado pelo Juízo a quo, no anexo XII do laudo pericial, a identificação dos produtos analisados. Sobre a alegação do Estado de que: “o perito não observou em seu cálculo do crédito e fator de estorno, as deduções as notas fiscais não apresentadas”, da simples leitura do laudo de ID. 24836000, pág. 81, percebe-se que o expert expressamente consignou que, diante da não apresentação de notas fiscais, “o cálculo do CIAP, foi realizado desconsiderando as notas não apresentadas”, de modo que se compreende como não afastada a presunção de veracidade do laudo produzido pelo perito, não merecendo qualquer retoque o veredito de Primeiro Grau sobre estes aspectos. Ainda sobre tal tópico, pretende a parte autora ver reformada a sentença “para considerar as receitas decorrentes da operação de cessão onerosa de meios de rede no total de saídas tributadas do coeficiente de creditamento”. O princípio da não cumulatividade (Art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal) pressupõe uma cadeia de débitos e créditos. O crédito que um contribuinte apropria em uma etapa é o débito que seu fornecedor recolheu na etapa anterior. Quando uma empresa de telecomunicações (a cedente) realiza a cessão de meios de rede para outra (a cessionária), ela emite uma Nota Fiscal sem destaque do valor do ICMS. Se a empresa cedente não arcou com o ônus financeiro do tributo naquela operação específica, consequentemente, permitir que essa receita, sobre a qual não houve pagamento de imposto pela cedente, seja computada no numerador do coeficiente do CIAP seria conceder um benefício fiscal sem a devida contrapartida. Para a empresa cedente, a operação é tratada como desonerada de ICMS. Portanto, não se trata de uma operação "tributada com pagamento diferido" como pretende fazer crer a recorrente, mas de uma operação não tributada na origem, cuja tributação ocorrerá apenas em uma etapa subsequente e por outro contribuinte. Conforme bem destacado pelo Juízo a quo (grifos acrescidos): Por sua vez, o mencionado Convênio ICMS nº 126/1998 - que dispôs sobre a concessão de regime especial na área do ICMS, para prestações de serviços públicos de telecomunicações, estabeleceu em sua Cláusula Décima que: “Na prestação de serviços de comunicação entre empresas de telecomunicação relacionadas no Ato COTEPE 10/08, de 23 de abril de 2008, prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, Serviço Móvel Celular - SMC ou Serviço Móvel Pessoal - SMP, o imposto incidente sobre a cessão dos meios de rede será devido apenas sobre o preço do serviço cobrado do usuário final.“ (Grifos acrescidos). Conforme se extrai dos regramentos supra referidos, é cobrado o ICMS nas operações de interconexão de redes, mas esse imposto será devido apenas sobre o preço do serviço cobrado do usuário final. Tendo isso em mira, é de se concluir que os valores decorrentes das operações de interconexão de redes não devem compor o numerador da relação entre saídas tributadas e o total de saídas, e, assim sendo, não constitui fato gerador do ICMS. Isso porque, embora a cessão seja onerosa, o serviço de comunicação não é prestado entre a cedente e a cessionária, havendo, apenas, a utilização das redes da cedente pela cessionária, traduzindo-se na utilização dos ativos de uma empresa de telefonia para uma oferta do serviço de telecomunicação ao usuário final do serviço. Em resumo, as operações concernentes à interconexão de redes contratadas por cessão onerosa de meios das redes públicas de telecomunicações a outras operadoras de serviços públicos de telecomunicações, nos casos em que a cessionária não for a usuária final, não são tributadas, motivo pelo qual não devem compor, na condição de operações de saídas tributadas, o percentual de aproveitamento de créditos decorrentes de serviço de comunicação no estabelecimento destinado ao ativo permanente. Nesse sentido, trago à baila as lições de Roque Antônio Carrazza[1], em matéria similar ao caso dos autos: "Por simplesmente viabilizar a prestação dos serviços em tela, a utilização das redes, inclusive de telefonia celular, não pode ser tributada por meio de ICMS. É que, juridicamente falando, ela se constitui numa mera etapa de sua prestação. Em síntese, a telecomunicação do Brasil para o exterior (atividade-fim) pressupõe a realização de uma série de atividades acessórias (atividades-meio) que, pelo menos para fins tributários, não podem ser consideradas isoladamente”. Destarte, o EILD, configurado como cessão onerosa de meios das redes de telecomunicações a outras empresas de telecomunicações, nos casos em que estas não são as usuárias finais, mas se utilizam desses meios para prestar serviço de telecomunicações a seus próprios usuários, não deve compor, na condição de serviço tributado pelo ICMS, o coeficiente para apropriação dos créditos decorrentes. Com efeito, ao prosperar a tese do contribuinte, seria possível que as duas empresas, cedente e cessionária, se utilizassem das aludidas receitas como crédito ativo, o que, a toda evidência não se revela compatível com a lógica tributária. Não há, portanto, qualquer retoque a ser feito no mencionado veredito quanto à referida ocorrência. II.3. Da ocorrência nº 03 O Estado alega que não seria possível o creditamento na ocorrência nº 03, pois os cartões indutivos seriam material de uso e consumo e não insumo. Deve-se decidir, então, se o material gráfico utilizado na confecção de cartões telefônicos pré-pagos classifica-se como insumo essencial à prestação do serviço de telecomunicação, gerando direito ao crédito de ICMS, à luz do critério da essencialidade. Sobre o tema, é relevante o conceito de insumo dado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Tema nº 779: “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Aplicando-se a tese da essencialidade e relevância, a aquisição do material gráfico para a confecção desses cartões deve ser considerada uma aquisição de insumo, pois sem os cartões, a empresa não conseguiria exercer sua atividade-fim de vender créditos telefônicos pré-pagos. A operação de venda do cartão com os créditos ativados é o fato gerador do ICMS sobre o serviço de comunicação. O cartão é, portanto, o meio físico que viabiliza a ocorrência do fato gerador, o que reforça sua natureza de insumo. Dessarte, também neste particular se apresenta correta a sentença. II.4 Ocorrência nº 04 Como já referido alhures, a prova pericial goza de presunção de veracidade e imparcialidade, e sob o aspecto ora examinado, o perito, em seu laudo complementar, ressaltou que as notas fiscais não apresentavam de forma explícita o CFOP de saída, o que impede a distinção fundamental entre a atuação da TNL PCS S/A como mera intermediadora do serviço (o que poderia gerar crédito) e sua condição de usuária final, hipótese em que o creditamento é expressamente vedado. A existência de notas com características de faturamento para consumidor final agrava a incerteza e milita contra a tese da embargante. A pretensão da contribuinte é diretamente confrontada pelas conclusões técnicas e imparciais do Laudo Pericial Complementar. O trabalho do expert nomeado pelo juízo, longe de amparar a tese defensiva, expõe com clareza a fragilidade documental que justifica a manutenção da glosa fiscal. A corroborar, transcreve-se o trecho do pronunciamento final do perito: Sendo o CFOP de saída: 5301 - Prestação de serviço de comunicação para execução de serviço da mesma natureza e o de entrada 2301: Aquisição de serviço de comunicação para execução de serviço da mesma natureza, é possível o direito ao crédito. Porém, a perícia não pode atestar esta verdade material pois as NF não apresentam, explicitamente, o CFOP de saída. Neste compasso, não tendo o apelante rechaçado as conclusões do recorrente, deve-se preservar o comando atacado em sua integralidade. II.5. Do ônus da sucumbência Há, quanto à forma como fixada a sucumbência na origem, recurso de ambas as partes. Adianta-se, desde logo, que apenas o recurso do contribuinte merece prosperar. Com efeito, há evidente sucumbência do Estado no caso concreto, não sendo possível acolher a tese por si deduzida no sentido de que teria sido o contribuinte quem teria dado causa ao ajuizamento da lide quando não cumpriu as suas obrigações tributárias, uma vez que, como visto nos tópicos supra, há evidente excesso entre o tributo exigido pelo fisco e aquilo efetivamente devido após a apuração judicial. Com a mesma compreensão, segue o seguinte aresto (grifos acrescidos): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS . PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA. 1. O Tribunal de origem julgou parcialmente procedente o pedido deduzido em Embargos à Execução Fiscal para excluir o excesso de execução. O ponto central da irresignação da recorrente é com o capítulo relativo ao arbitramento da verba honorária. 2. O órgão colegiado concluiu que não são devidos honorários advocatícios: a) pelo ente público, pois a constituição do crédito tributário se deu mediante arbitramento porque o contribuinte não apresentou "os documentos solicitados pela autoridade administrativa" - ou, em outras palavras, porque o contribuinte "deu causa à realização do lançamento por arbitramento e, por conseguinte, ao ajuizamento da presente demanda" (fl. 700, e-STJ); e b) pela parte autora (ora recorrente), "pois vencedora no mérito da demanda", na medida em que a autoridade administrativa também deu causa ao ajuizamento da demanda com erro: "ao promover o arbitramento da base de cálculo, incorreu em flagrante equívoco, eis que o valor do tributo efetivamente devido (R$5.927,09 - evento 2, PET31, p . 15) é em muito inferior àquele apontado pela autoridade fiscal (R$1.448.554,52 - evento 2, INIC2, p.46)" . 3. Nos termos em que o Tribunal de origem decidiu a lide, jamais haveria condenação ao pagamento de honorários advocatícios, pois a concausalidade por ele entendida é pressuposto para todo e qualquer ajuizamento de ação. Isso porque, como se sabe, a propositura da ação judicial pressupõe a existência de uma pretensão resistida, nos termos em que a postulação é apresentada pelo ocupante do polo ativo da demanda. A concausa, nessas condições, sempre existiria porque a parte que se entende lesada (ou ameaçada) tem a liberdade de acionar ou não o Poder Judiciário (dando causa ao ajuizamento a partir do momento em que opta por submeter sua pretensão em juízo) . De outro lado, a parte contrária, justamente por resistir à pretensão, também teria dado causa ao ajuizamento. 4. O arbitramento da verba honorária não toma por base a situação acima, mas sim a sucumbência (quem é o vencido e em que proporção ficou vencido). O princípio da causalidade é utilizado para evitar distorções na identificação abstrata da parte vencida na demanda - típico exemplo é o dos Embargos de Terceiro, ajuizados para anular penhora realizada indevidamente sobre imóvel regularmente alienado mas não registrado no respectivo Cartório competente, sem que tenha havido resistência da parte exequente ao tomar ciência de tal fato . 5. No caso dos autos, a circunstância de a recorrente não ter apresentado a documentação solicitada, dando ensejo ao lançamento por arbitramento, é desvinculada da condenação ao pagamento dos honorários, pois estes, conforme já dito, decorrem da identificação de quem é o vencedor e quem ficou vencido (bem como da respectiva proporção). 6. Note-se que o Tribunal de origem reconheceu a validade do lançamento realizado, embora tenha identificado que houve exagerado excesso na apuração do débito . 7. Dessa forma, o parcial acolhimento dos Embargos à Execução Fiscal gerou sucumbência de ambas as partes: o objetivo perseguido pela parte devedora (extinção da Execução Fiscal) não foi atingido, mas, de outro lado, o crédito pleiteado pela Fazenda Pública foi substancialmente reduzido (a cobrança, originalmente apontada em R$1.448.554,52, prosseguirá pelo montante de R$5 .927,09). 8. Nos termos acima expostos, é possível verificar que a sucumbência da recorrente foi mínima, razão pela qual deve ser reconhecido o seu direito à percepção de honorários advocatícios, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/1973 . 9. A norma acima, que deixou de ser observada, prevê que o arbitramento da verba deve ser feito mediante apreciação equitativa da autoridade judicial. O entendimento do STJ, a esse respeito, é no sentido de que o julgador não fica adstrito aos limites percentuais do art. 20, § 3º, do CPC/1973, mas que, de todo modo, devem ser sopesados os critérios estabelecidos nas respectivas alíneas a, b e c . 10. Por essa razão, identificada a violação do dispositivo legal, os autos deverão retornar ao Tribunal de origem para que este, à luz dos critérios acima delineados, proceda ao arbitramento, mediante decisão fundamentada, dos honorários advocatícios devidos pela recorrida em favor da recorrente. 11. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1673519 RS 2017/0119430-3, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/10/2017) Ainda em apreciação ao apelo do Estado do Rio Grande do Norte, vê-se que este, quanto à necessidade de ressarcimento dos valores desembolsados com os honorários periciais se funda em premissa equivocada. Deveras, o magistrado a quo corretamente delimitou a responsabilidade do Estado quanto ao ressarcimento da importância paga ao expert, indicando o dever de o embargado arcar com 80% (oitenta por cento) dos aludidos honorários periciais e não a integralidade como aduz o insurgente em seu apelo. Assiste razão ao contribuinte, por sua vez, ao pleitear a reforma dasentença para que a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais seja expressamente definida como o valor total do débito fiscal anulado, abrangendo não apenas o principal do tributo (ICMS), mas também a correção monetária e os juros de mora. A controvérsia não reside na necessidade de atualização do proveito econômico, decorrência lógica da condenação, mas sim na definição do que constitui o proveito econômico obtido pela parte vencedora. Em ações de embargos à execução fiscal julgadas procedentes, como no caso em tela, o proveito econômico auferido pelo contribuinte corresponde à integralidade da obrigação financeira que ele deixará de pagar ao Fisco. Este montante não se resume ao valor histórico do tributo. A dívida que seria executada pelo Estado é legalmente composta tanto pelos juros de mora, quanto pela correção e pelo principal, de modo que todos esses valores devem ser calculados quando da fixação da verba de sucumbência. Em conclusão, pelos motivos acima, vota-se por conhecer e negar provimento ao recurso do Estado do Rio Grande do Norte e à Remessa Necessária, bem como por conhecer e dar parcial provimento ao recurso da Embargante, unicamente para determinar que o cálculo do proveito econômico a ser realizado na origem seja feito a partir do exame do principal, juros de mora e correção monetária que seriam exigíveis no âmbito da execução fiscal, mantidos os demais termos do veredito. Natal/RN, data de registro no sistema Desembargador Cornélio Alves Relator Natal/RN, 21 de Julho de 2025.
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