Processo nº 0007611-50.2016.4.01.3307
ID: 278073640
Tribunal: TRF1
Órgão: Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES
Classe: APELAçãO CíVEL
Nº Processo: 0007611-50.2016.4.01.3307
Data de Disponibilização:
26/05/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
MUZIO SCEVOLA MOURA CAFEZEIRO
OAB/BA XXXXXX
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LUCIANO PINTO SEPULVEDA
OAB/BA XXXXXX
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LISS SANTOS SILVA BARRETTO
OAB/BA XXXXXX
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EDSON ADROALDO ARAUJO SEPULVEDA
OAB/BA XXXXXX
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JORGE LUIZ PARISH MALAQUIAS FILHO
OAB/BA XXXXXX
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KLEBER LIMA DIAS
OAB/BA XXXXXX
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JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0007611-50.2016.4.01.3307 PROCESSO REFERÊNCIA: 0007611-50.2016.4.01.3307 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Ministério Público F…
JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0007611-50.2016.4.01.3307 PROCESSO REFERÊNCIA: 0007611-50.2016.4.01.3307 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:SERGIO SILVEIRA MAIA e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: KLEBER LIMA DIAS - BA20203-A, JORGE LUIZ PARISH MALAQUIAS FILHO - BA49375-A, EDSON ADROALDO ARAUJO SEPULVEDA - BA6878-A, LISS SANTOS SILVA BARRETTO - BA35715-A, LUCIANO PINTO SEPULVEDA - BA16074-A e MUZIO SCEVOLA MOURA CAFEZEIRO - BA16761-A RELATOR(A):NEVITON DE OLIVEIRA BATISTA GUEDES PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0007611-50.2016.4.01.3307 Processo Referência: 0007611-50.2016.4.01.3307 RELATÓRIO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES (RELATOR): Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal em face de sentença que, nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada em desfavor de Sérgio Silveira Maia (ex-Prefeito do Município de Aracatu/BA), Pensar Soluções Administrativas Ltda-Me e José Henrique Silva Tigre, julgou improcedente o pedido de condenação dos réus pela suposta prática de atos ímprobos consistentes na simulação de procedimento licitatório e no desvio de recursos públicos destinados a prestação de Serviços de Gestão dos Serviços de Saúde Hospitalar, Atenção Básica, Vigilância à Saúde e SAMU no município (art. 10, incisos I, VIII, e XII, da LIA). De acordo com o MPF, o réu Sérgio Silveira Maia teria praticado atos de improbidade previstos no art. 10, incisos I e XII, da Lei nº 8.429/92. Já os réus José Henrique Silva Tigre e Tigre e Tigre Empreendimento Ltda (hoje Pensar Soluções Administrativas Ltda) são acusados de condutas enquadradas no art. 10, incisos I, VIII e XII, da mesma legislação. O MPF sustenta que os réus seriam responsáveis por um prejuízo ao erário no valor de R$ 4.668.000,00, correspondente ao montante do contrato firmado. Em suas razões recursais, alega o MPF, em síntese, que: a) o processo licitatório foi conduzido em apenas 16 dias, sem justificativa para a urgência; b) não houve justificativa para a contratação nem pesquisa de preços para verificar a compatibilidade dos valores com o mercado, contrariando a Lei nº 8.666/1993 e normativos da saúde; c) apenas a empresa demandada participou da licitação, o que reforça o direcionamento da contratação; d) a empresa vencedora não possuía capital suficiente para gerir o contrato nem experiência anterior na execução do serviço; e) há indícios de participação da empresa em esquema criminoso de simulação de licitações para desvio de recursos públicos, conforme apurado na operação Granfallon; f) os valores contratados estavam até 100% acima da tabela SUS, com divergências nos processos de pagamento, falta de identificação dos profissionais pagos e cobrança de insumos não fornecidos; g) a fraude na licitação, o direcionamento da contratação e o desvio de recursos demonstram a intenção dos agentes públicos e da empresa em obter vantagem ilícita; h) o arquivamento do inquérito penal por ausência de materialidade delitiva não impede a condenação na esfera de improbidade administrativa, conforme jurisprudência do STJ. Ao final, requerer “o provimento do recurso para reformar a sentença recorrida, condenando SÉRGIO SILVEIRA MAIA, PENSAR SOLUÇÕES ADMINISTRATIVAS LTDA-ME e JOSÉ HENRIQUE SILVA TIGRE nas sanções do art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992, nos termos da redação anterior a dada pela Lei nº 14.230/2021” (ID 424084887). Regularmente intimados, apenas os apelados Pensar Soluções Administrativas Ltda – ME e José Henrique Silva Tigre apresentaram contrarrazões (ID 424084890). A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso (ID 424996883). É o relatório. Desembargador Federal NÉVITON GUEDES Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0007611-50.2016.4.01.3307 Processo Referência: 0007611-50.2016.4.01.3307 VOTO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES (RELATOR): A petição inicial relata que Sérgio Silveira Maia, ex-Prefeito do Município de Aracatu/BA, a empresa Tigre e Tigre e Tigre Empreendimento Ltda (hoje Pensar Soluções Administrativas Ltda) e José Henrique Silva Tigre, de forma consciente e voluntária, praticaram atos de improbidade administrativa consistentes na fraude em procedimento licitatório (Pregão Presencial nº 11/2014) e no desvio de recursos públicos, condutas tipificadas no art. 10, incisos I, VIII e XII da Lei nº 8.429/92 (ID. 424084849-págs. 02/12). A inicial se funda essencialmente no Inquérito Civil nº 1.14.007.000483/2016-15, instaurado para apurar fatos que vieram à tona a partir de investigações promovidas no procedimento administrativo nº 1.14.007.000304/2014-70, no qual a auditoria da SESAB identificou irregularidades na contratação da Associação do Corpo Clínico da Santa Casa de Misericórdia de Vitória da Conquista/BA, pessoa jurídica que estaria igualmente envolvida no esquema de desvio de recursos públicos, investigada na Operação Granfallon e que tem como representante legal Elve Cardoso Pontes. A SESAB teria verificado, através das constatações 395748 e 395757, que, findo o contrato firmado com aquela associação, outro procedimento licitatório foi deflagrado e culminou na contratação da demandada Tigre e Tigre Empreendimento Ltda (hoje Pensar Soluções Administrativas Ltda) para suceder a primeira associação por meio de contrato superfaturado. Narra-se que o procedimento administrativo 030/2014, que ensejou o Pregão Presencial 11/2014, foi simulado e direcionado à contratação da Tigre e Tigre Empreendimento Ltda, apontando como indicativos do ilícito a excessiva celeridade no procedimento, a inexistência de elementos mínimos de competitividade no edital, a ausência de transparência no instrumento convocatório acerca dos valores a serem pagos ao contratado e a contratação de pessoa jurídica não apta técnica e economicamente a executar o contrato. Prossegue afirmando que tais condutas revelam que os demandados, previamente ajustados, frustraram a licitude do procedimento licitatório e o contrato administrativo dele decorrente, praticando o ato de improbidade previsto no inciso VIII do artigo 10 da Lei nº 8.429/1992, causando prejuízo ao erário no montante de R$ 4.668.000,00. Narra-se, também, que a fraude na contratação evoluiu para o desvio de recursos durante a execução do contrato, tendo a SESAB verificado que a avença foi firmada com base em procedimentos com valores excessivamente majorados em comparação à tabela do SUS, com preços ofertados pela empresa apresentando um incremento de até 100% do valor da tabela. Além disso, se evidencia que houve formalização de processos de pagamentos inaptos a identificar o serviço prestado, divergência entre os valores constantes nas notas fiscais e nas planilhas discriminativas do serviço pago relativo aos supostos profissionais, apuração e pagamento de insumos quando o serviço fora prestado tão somente com a mão de obra. Conclui o tópico atestando que Sérgio Silveira Maia, na qualidade de prefeito, assinou as notas de empenho, tendo autorizado todas as transferências de valores à empresa demandada. Pensar Soluções Administrativas Ltda-ME e José Henrique Silva Tigre seriam os beneficiários dos atos de improbidade, pois receberam os valores desviados do erário, causando prejuízo no montante de R$ 4.668.000,00, tendo praticado o ato de improbidade previsto no artigo 10, incisos I e XII, da Lei nº 8.429/1992. Pois bem. Inicialmente, no que se refere à incidência da Lei 14.230/2021, no caso em espécie, passo a expor as seguintes considerações. Em 26/10/2021, foi publicada a referida lei que modificou consideravelmente a Lei 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa). Como já pacificado, a referida norma legal aplica-se ao caso dos autos, eis que atinge as ações em curso, considerando que o seu art. 1º, § 4º, determina, expressamente, a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, conforme já reconheceu o STF, no julgamento do ARE 843.989/PR, fixando, a propósito, a seguinte tese: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - dolo; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (ARE 843.989/PR, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, Julgamento: 18/08/2022 Publicação: 12/12/2022.) Passo, então, ao exame da apelação interposta, à luz das inovações legislativas advindas da Lei 14.230/21. No caso em questão, o Ministério Público Federal atribui ao réu Sérgio Silveira Maia (ex-prefeito) a prática de atos de improbidade descritos no art. 10, incisos I e XII, da Lei nº 8.429/92. Já aos réus José Henrique Silva Tigre e Tigre e Tigre Empreendimento Ltda (hoje Pensar Soluções Administrativas Ltda), imputa-se a responsabilidade pelas condutas previstas no art. 10, incisos I, VIII e XII, da mesma lei. O Ministério Público também os responsabiliza pelo prejuízo causado ao erário, no montante de R$ 4.668.000,00, valor correspondente ao contrato em questão. Com as alterações introduzidas pela Lei 14.230/21, o artigo 10, incisos I, VIII e XII da Lei 8.429/92 passaram a ter a seguinte redação: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei; (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (...). XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; (...). De acordo com a nova redação dada pela Lei 14.230/2021, os arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92 passaram a exigir, para fins de configuração do ato ímprobo, a prática de conduta dolosa, excluindo-se, por conseguinte, a possibilidade de condenação por conduta culposa ou dolo genérico. Confira-se: Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...). Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...). Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Grifei) Portanto, a partir da nova lei, é necessária a comprovação do dolo específico para a condenação por ato de improbidade administrativa. Inclusive, no julgamento do Tema 1.199, não houve nenhuma determinação por parte do Supremo Tribunal Federal de aplicação imediata da Lei 14.230/2021 nas hipóteses de ocorrência apenas de dolo genérico. Nesse sentido, cito precedente do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. DOLO ESPECÍFICO RECONHECIDO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.199 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA PROVA. SÚMULA 7. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. (...). 4. O recorrente não apresenta razões que tenham o condão de modificar o entendimento anteriormente externado. Ao contrário do que afirma, o dolo específico está expressamente assentado no acórdão de origem. Ademais, ainda que a intenção deliberada não houvesse sido expressa, não há nenhum tipo de determinação do Supremo Tribunal Federal de aplicação imediata da Lei 14.230/2021 às hipóteses em que a imputação, supostamente, se deu com base na ocorrência de dolo genérico, uma vez que, no Tema 1.199/STF, somente se determinou a aplicação imediata da nova legislação para os atos culposos cuja condenação ainda não tenha transitado em julgado (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.014.862/CE, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 22/3/2023). 5. (...). 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 2.107.345/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/08/2024.) De outro lado, para as condutas previstas nos arts. 9º e 10 da Lei 8.429/92, ainda que eventualmente comprovado o dolo específico, para a condenação por ato ímprobo se faz necessária também a comprovação de obtenção de vantagem patrimonial indevida (art. 9º) ou efetivo dano ao erário (art. 10). No presente caso, de fato, não há comprovação do dolo específico e do efetivo prejuízo causado ao erário. Do exame dos autos, verifica-se que as condutas atribuídas aos apelados, não obstante possam não ter observado os dispositivos legais quanto às exigências do procedimento licitatório e da gestão de recursos públicos, não caracterizam, por si só, atos ímprobos, pois se limitam a práticas que fogem à formalidade legal dos procedimentos para aquisição de bens e serviços pela Administração. A sentença recorrida foi proferida pelo ilustre Juiz Federal João Batista de Castro Júnior, da 1ª Vara da Subseção Judiciária de Vitória da Conquista, nestes termos, no que importa (ID 424084882): II FUNDAMENTAÇÃO Considerando a inexistência de preliminares suscitadas, ou questões processuais pendentes, passo à análise do mérito A Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa tem seu fundamento legal na Lei de Improbidade Administrativa, bem como no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal. A Constituição Federal atribui ao Ministério Público Federal a função de promover o inquérito civil e a ação civil pública para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, como estatuído no seu artigo 129, inciso III. Em 25.10.2021, entrou em vigor a Lei nº 11.230/2021 (aplicação imediata), inserindo modificações relevantes na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/92). No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, o Supremo Tribunal Federal fixou, em sede de repercussão geral, as seguintes teses: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) Aplicam-se os princípios da não ultra-atividade e tempus regit actum aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude de sua revogação expressa pela Lei 14.230/2021; devendo o juízo competente analisar eventual má-fé ou dolo eventual por parte do agente. 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, em respeito ao ato jurídico perfeito e em observância aos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. (DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 12/12/2022 - ATA Nº 215/2022. DJE nº 251, divulgado em 09/12/2022)”. A Lei nº 14.230/2021, que alterou a Lei 8.429/92, estabeleceu tipos fechados com a finalidade de afastar interpretações extensivas dos institutos dispostos na Lei de Improbidade Administrativa. Observa-se que o legislador buscou trazer maior precisão ao artigo 11, inovando em dois pontos. Para a condenação com fundamento no referido dispositivo legal, além de ser necessária a comprovação de dolo de praticar a conduta ímproba, foi também adotada a tipificação que complementa e restringe o caput, de forma que apenas as condutas descritas nos incisos do artigo 11 possam ser apenadas, criando-se, assim, um rol taxativo. A Lei de Improbidade Administrativa tem como finalidade o ressarcimento ao Erário e a punição dos agentes públicos ímprobos, a teor do dispositivo constitucional referido. Reputa-se por ato de improbidade administrativa atentatório aos Princípios da Administração Pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres - aos quais se submetem todos os agentes públicos - de honestidade, imparcialidade e legalidade, seja às instituições a que se vinculam diretamente, por razão do exercício de cargo ou função, seja, em última análise, à União, Estado ou Município de que façam parte estes entes da administração direta ou indireta. Nesse viés, a Lei de Improbidade Administrativa tem por escopo, em primeira e última instância, preservar a moralidade administrativa, de modo a punir o agente público desonesto, vil ou desleal, não aquele que, por razões administrativas (culpa leve), simplesmente pratica algum ato ali previsto. A norma de regência incidirá, qualificando-se o ato como de improbidade, somente quando presente o elemento subjetivo do tipo, consubstanciado pelo dolo. A jurisprudência do STJ e do TRF da 1ª região já consideravam indispensável, antes mesmo da alteração legislativa, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente fosse dolosa, o que restou sedimentado com o teor da Lei nº 14.230/2021, que alterou a Lei nº 8.429/92, e que se aplica ao caso em análise. A Lei nº 8.429/92 objetiva punir os praticantes de atos de improbidade, tipificando as condutas que: i) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); ii) causem prejuízo ao Erário (art. 10); e iii) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa. Nesse diapasão, a condenação do agente público por ato ímprobo, na forma delineada pela lei de regência, exige a comprovação dos elementos constitutivos do ato desonesto, dentre outros, a tipicidade do ato - amoldamento da conduta em algum dos tipos constantes nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA. De acordo com o artigo 17, § 10-C, da Lei de Improbidade Administrativa, é vedado ao juiz modificar a capitulação legal apresentada pelo autor. No caso concreto, o Ministério Público Federal imputa ao réu Sérgio Silveira Maia as práticas de atos de improbidade descritos no art.10º incisos I, e XII da Lei nº 8.429/92 e, aos réus José Henrique Silva Tigre e Pensar Soluções Administrativas LTDA-ME aquelas condutas previstas no art.10º incisos I, VIII e XII da Lei nº 8.429/92. Imputa-lhes a responsabilidade pelo prejuízo ao erário da ordem de R$ 4.668.000,00, equivalente ao valor do contrato. Após as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021 os referidos dispositivos legais encontram-se assim redigidos: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (...) XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;(grifos do Juízo) Noutra senda, à época dos fatos (que remontam ao período de 2014 e da propositura da ação, em 2016, o enquadramento pretendido pelo MPF em face da causa de pedir demandava a existência de culpa ou dolo genérico (vide STJ, REsp 1376524/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 09/09/2014). Com a nova redação da LIA, foram extirpadas do texto legal a modalidade culposa (art. 1 º, § 1º, c/c art. 10, caput) e o dolo genérico (art. 1 º, §§ 2º e 3º, c/c 17-C, § 1º), bem como a presunção em torno do prejuízo ao ente público quando da conduta do art. 101. A responsabilidade passa a ser pautada, portanto, no elemento subjetivo dolo, considerando a revogação da culpa, além da necessidade de comprovação do dano. Nesse contexto, é que a LIA, em sua nova redação (art. 1º, §§ 1º e 2º) assim dispõe: Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Parágrafo único. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Ao se manifestar acerca das alterações na LIA o Ministério Público Federal sustentou que os atos ora imputados aos réus já conteriam em sua descrição o elemento subjetivo da conduta, sendo necessariamente dolosos, razão pela qual as alterações legais não possuem repercussão no caso concreto. Sucede que a análise da questão tocante ao dolo, enquanto elemento integrante da descrição das condutas imputadas para efeito de reconhecimento da condição de procedibilidade é feita sob a perspectiva do juízo de asserção, baseando-se, apenas da descrição inicial dos fatos. Diversa é a sua análise na perspectiva do julgamento do mérito, que requer a formação, por meio da prova produzida nos autos, da convicção do Magistrado acerca da existência do dolo específico, elemento essencial à caracterização da conduta improba. Inexistindo elementos suficientes à formação desta convicção, é em Juízo de mérito que o Magistrado reconhece a inexistência do ato de improbidade, no contexto do que dispõe a LIA, em seu artigo 17 – C, § 1º : § 1º A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade.(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Para além da aferição judicial da presença do elemento subjetivo, há que haver a completa subsunção das condutas aos tipos apontados na capitulação, sob pena de não restar configurada, também por este motivo, o ato de improbidade administrativa. Traçadas as premissas que direcionarão este julgamento, importa verificar a situação específica de cada Réu. Sérgio Silveira Maia era o Prefeito do Município de Aracatu/BA à época dos fatos e lhe estão sendo imputadas as condutas do art. 10, I e XII da LIA. Com efeito, ambos os dispositivos legais demandam a demonstração de incorporação ao patrimônio particular de bens, rendas e valores do acervo patrimonial das entidades do art. 1º da mesma Lei. Numa delas, mediante concurso ou facilitação, em outra facilitando ou permitindo o enriquecimento ilícito de terceiros. Na hipótese, o Ministério Público se ancora nas alegações de ilegalidades e fraudes do procedimento licitatório e afirma que o valor total da contratação representa o dano ao erário. De partida, importa dizer que, ainda que pudessem ser vislumbradas ilegalidades no procedimento de licitação, seria necessário a demonstração do efetivo prejuízo, ou seja, que o serviço não foi prestado ou foi superfaturado, prestado com qualidade inferior e, nesses casos, o prejuízo, de certo, não poderia ser quantificado da forma como foi na inicial, pois parte do objeto foi entregue e parcela do preço era devida. Noutro giro, como já enfatizado, as ilegalidades, por si, não caracterizam improbidade. Seria essencial a demonstração do dolo específico de lesar o patrimônio público e enriquecer terceiros ilicitamente. Nada disso está demonstrado nos autos e, nem mesmo, as ilegalidades apontadas restaram corroboradas pela prova produzida, cabendo, ainda, por oportuno, o registro de que houve arquivamento do inquérito criminal, no tocante às acusações contra o mesmo réu, com o fundamento de que não havia elementos indicativos da materialidade do delito. Ainda que não se possa olvidar da consagração do princípio da independência das instâncias criminal civil e administrativa, nesse caso, a conduta era a mesma que está sendo objeto de análise na presente ação de improbidade, de modo que as conclusões do inquérito policial possuem inevitável repercussão na esfera cível. Com efeito, "admite-se repercussão da absolvição penal nas demais instâncias apenas nos casos de inexistência material ou de negativa de autoria -, não há como ser mantida a incoerência de se ter o mesmo fato por não provado na esfera criminal e por provado na esfera administrativa." (AgRg nos EDcl no HC 601.533/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 01/10/2021) Importa trazer a lume os fundamentos nos quais se ancora o Ministério Público para tentar configurar os atos no caso concreto, analisando, de partida a alegação de que a empresa ré foi contratada, apesar de não possuir capacidade financeira para garantir a execução do contrato. O Edital do certame (Pregão 11/2014), a respeito da qualificação econômico-financeira dispõe: 1.3. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO — FINANCEIRA: a) Certidão Negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da jurídica, com data de expedição não anterior a 365 (Trezentos e Sessenta e Cinco Dias dias 'a data de entrega dos envelopes; b) Cópia autenticada do Balanço Patrimonial e demonstrações contábeis do último ex cicio so (2013), exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação empresa, vedada a sua substituição por balancetes e balanços provisórios, podendo ser atualizados, quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta, tomando como base a variação, ocorrida no período, do índice de Preços ao consumidor IPCA ou de outro indicador que o venha a substituir. Serão considerados aceitos, na forma da lei, o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis, assim apresentados: I. sociedades regidas pela Lei no 6.404/76 (sociedade anônima): publicados em Mario Oficial ou em jornal de grande circulação, ou fotocopia registrada ou autenticada na Junta Comercial da sede ou domicilio do fornecedor. II. sociedades empresárias e não empresárias e sociedades sujeitas ao regime estabelecido na Lei das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES NACIONAL): fotocopia do livro Diário, inclusive com os Termos de Abertura e de Encerramento, devidamente autenticado na Junta Comercial da sede ou domicilio do fornecedor ou em outro órgão equivalente, ou fotocópia do Balanço e das Demonstrações Contábeis, devidamente registradas ou autenticadas na Junta Comercial da sede ou domicilio do fornecedor; I. sociedade criada no exercício em curso: fotocópia do Balanço de Abertura, devidamente registrado ou autenticado na Junta Comercial da sede ou domicilio do fornecedor; III. o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis deverão conter assinatura do responsável da empresa e do profissional de contabilidade habilitado e devidamente registrado no Conselho Regional de Contabilidade. V. Se houver necessidade de atualização do balanço patrimonial, deverá ser apresentado também o memorial de cálculo correspondente, assinados pelo licitante e pelo contador (constando número registro no Conselho Regional de Contabilidade - CRC). VI. 0 item 1.3 (b) está dispensado para Micro Empresa e Empresa de Pequeno Porte, conforme o disposto no art. 970 caput e §20 do art. 1179 da Lei no 10406/2002. XV - DA GARANTIA CONTRATUAL 1 - Não será exigida a prestação de garantia para a contratação resultante desta licitação. Sobre a qualificação econômico-financeira, prescreve o art. 31 da Lei n. 8.666/1993 que: Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. § 1º A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado. § 3º O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais. § 4º Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação. § 5º A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Como se vê, a legislação de regência estabeleceu determinados limites a serem observados pela Administração, com vistas a aferir a qualificação econômico-financeira da empresa licitante, tais como valor máximo de patrimônio líquido e proibição de exigência de faturamento anterior ou índices de rentabilidade ou lucratividade, bem como de índices e valores não usualmente adotados. A lei também requer, de forma explícita, que a comprovação da boa situação financeira seja feita de forma objetiva por meio de índices devidamente justificados no processo administrativo da licitação. Todavia, não existe a imposição legal de que o Edital preveja a exigência de capital mínimo, razão pela qual não se pode depreender qualquer ilegalidade tocante a esse aspecto no caso concreto, em que o Edital não faz tal exigência, como visto em sua transcrição. A duração do procedimento licitatório também não é motivo para reconhecimento de ilegalidade neste caso concreto. Com efeito, a Publicação do edital se deu em 25/03/2014, a sessão aconteceu em 04/04/2014, com observância do prazo mínimo previsto na Lei 10.520/02, de 8 dias úteis. Como só houve um licitante, o que também, a propósito do art. 4º da Lei do Pregão, não é requisito de validade do certame, seguiram-se as demais etapas, exceto a de lances e houve negociação direta cm redução do preço inicial e posterior homologação da adjudicação do objeto em 02/05/2014, mesma data da assinatura do contrato. Ademais, não houve provas de que a planilha de preços apresentada revelava superfaturamento, o que foi confirmado pela perícia judicial. A alegação é apenas com base no parâmetro comparativo da Tabela do SUS, cujos valores são evidentemente incompatíveis com aqueles praticados pelo mercado. Nesse contexto, não houve comprovação nos autos, e nem mesmo a alegação, de que os valores da planilha estariam superfaturados. Por fim, conforme as conclusões do perito, não foram apuradas ilegalidades no contrato administrativo. Vejamos as conclusões do expert: 7. Qual o prazo médio para realização de um Pregão Presencial, referente à parte interna do certame, considerando uma prefeitura de pequeno porte? R- Conforme Lei 10.520/2002, no seu art. 4°, V (Lei do Pregão), a antecedência mínima de tal publicação é de 8 dias úteis, portanto o prazo de antecedência do pregão é contado em dias úteis. Quanto a parte interna do "Pregão" o prazo depende da complexidade do certame. 8. Do ponto de vista estritamente técnico-contábil há como se afirmar haver montagens ou simulação no procedimento licitatório mencionado na inicial? R- Do ponto de vista técnico-contábil, não. Segue o laudo técnico com os seguintes esclarecimentos: 10. Se há nos autos comprovação de que a empresa Ré deixou de juntar algum documento nos certames licitatório citado na exordial? R- Não. 11. Apontar se há irregularidades contábeis nos processos de pagamentos. R- Não foi encontrado por esse Expert, a partir da analise de Notas Fiscais, Planilhas e comprovantes de transterências bancarias constantes nos autos referentes ao Contrato 134/2014, como também, não foi levantado pelo TCM-BA na apreciação das contas do Município nos de vigência do contrato. 12. No caso da resposta positiva do quesito 11, descrevê-las e apontar quem concorreu para o fato. R- Já respondido no quesito anterior. 18. Informar os valores dos contratos entre a ré e o município de Aracatu, que e objeto desse processo e quais valores foram efetivamente pagos. R- Contrato n° 134/2014, Processo de Licitação n° 30/2014 e Pregão Presencial n° 011/2014 entre a empresa Tigre e Tigre Empreendimentos Ltda. e o Município de Aracatu. Valor R$ 4.668.000,00 (quatro milhões, seiscentos e sessenta e oito reais), conforme anexo I volume I, fls 90 a 95, constante nos autos. 19. Se existe execução de despesas relacionadas ao contrato em exame, não previstas no orçamento mencionado no quesito anterior. R- No que se refere ao Contrato n° 134/2014, não foram mencionadas despesas sem previsão no Relatório de Auditoria da SESAB, como também, não aparece no Relatório das Contas do TCM-BA nos exercícios de vigência do mesmo. R- No que se refere ao Contrato n° 134/2014, não foram mencionadas despesas sem previsão no Relatório de Auditoria da SESAB, como também, não aparece no Relatório das Contas do TCM-BA nos exercícios de vigência do mesmo. 20. Se há nas prestações de contas da prefeitura de Aracatu, a Informação da origem dos recursos utilizados para pagamento da empresa Ré. R- Sim, conforme consta nos empenhos nas fls 96 a 246 do Anexo I, volume I e no contrato conforme Contrato 134/2014 fl 24 do Anexo I Volume I, dotação orçamentária Unidade 204 - Fundo Municipal de Saúde, classificação orçamentária 2065 - Piso de Atenção Básica (PAB), 2067 - incentivo ao PACS, 2068 - Incentivo ao Programa Saúde Familiar, 2080 - Epidemiologia e Controle de Doenças (ECD), 2083 - Programa de Saúde Bucal, 2192 - Manutenção do SAMU; 2260 - Manutenção do SUS, 2289 - Outros Programas de Saúde, 229o - Programa do CAPS, 2292 - Manutenção de Unidade Hospitalar e Classificação Econômica 3390.39.00.00 - Serviços de Terceiros - Pessoa Jurídica. Quanto as Notas Fiscais acostadas nos autos não foram determinantes para causar prejuízo aos cofres público, conforme demonstra os pareceres do TCM-BA na analise dos exercícios de vigência do contrato. 27. Em relação ao contrato celebrado e os pagamentos efetuados há discrepâncias de valores ou sobre preço? R- Não foi encontrada divergência dos valores pagos referente ao contrato Nº134/2014. O relatório da auditoria fala de preços superfaturados das consultas médicas e cita a Tabela SUS, que para este Expert os preços da referida tabela são inexequíveis. O perito ainda respondeu aos quesitos adicionais do MPF: Quesitos MPF 1. Foi apresentado no procedimento administrativo n° 0312014 algum orçamento com a demonstração de quantitativos e preços unitários dos serviços que seriam contratados (art.40§2º, inciso II, Lei nº 8.666-1993 e Portaria GM\MS 204\2009)? R- Orçamento, não. O que encontramos é a "Proposta Financeira" da Empresa TIGRES E TIGRES EMPREENDIMENTOS LTDA, anexada aos autos fls. n°s 78 a 81, no ANEXO I. 2. Os preços cobrados pela pessoa jurídica vencedora são superiores aos preços então vigentes na Tabela SUS/SIGTAP? R- Sim, como levantou o Relatório de Auditoria SUS-BA. 3. O contrato firmado prefeitura de Aracatu previa o financiamento de insumo pela empresa contratada? R- Sim. Vejamos o que diz o "Contrato N° 13412014, celebrado entre a Prefeitura Municipal de Aracatu e a Empresa TIGRE E TIGRE EMPREENDIMENTOS LTDA", anexado aos autos fls. n° 90 a 95, ANEXO I no seu item "4- DO PREÇO": 41. – O preço para a execução dos serviços objeto deste contrato é o apresentado na proposta final da contratada, o qual totaliza o valor global anual de R$ 4.668,000,00 (Quatro milhões e seiscentos e sessenta e oito mil reais), conforme Anexo I deste contrato, sendo 40% (quarenta por cento) de insumos e 60% (Sessenta por cento) de mão de obra. José Henrique Silva Tigre era o titular da empresa Pensar Soluções Administrativas, atual denominação da Tigre e Tigres Empreendimentos LTDA. Enquadrados nas condutas previstas no art. 10, I, VIII e XII, da LIA pelo Ministério Público Federal, não se demonstra a presença dos elementos essenciais e nem o dolo, o que se afasta com os mesmos fundamentos apresentados em relação ao réu Sérgio Silveira Maia, cabendo, ainda, acrescentar que, nos termos do art. 3º, § 1 da Lei de Improbidade Administrativa:§ 1º Os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação. No caso concreto, não há elementos de prova da percepção de benefícios diretos pelo empresário. Assim, por força das conclusões da perícia técnica, afastam-se as alegações de enriquecimento ilícito e dano ao erário que são elementos essenciais à caracterização da conduta em que o Ministério Público Federal pretende inserir os réus. À míngua de tal elemento, aliado à inexistência de qualquer elemento que revele o dolo específico, não há como reconhecer a prática de atos de improbidade administrativa na hipótese dos Autos. III- DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos, extinguindo o processo, nos termos do art. 487, I, do CPC. Sem custas e sem honorários advocatícios, eis que se aplica à hipótese o disposto no art. 18 da Lei n. 7.347/1985 -"nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais". Decorrido o prazo de interposição de recursos voluntários e, observando o disposto no art. 17-C, § 3º da Lei 8.429/92, certifique-se e, oportunamente, arquivem-se os autos com baixa na Distribuição. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. (...). Conforme se observa, o Juízo a quo julgou improcedente o pedido, fundamentando sua decisão no argumento de que “por força das conclusões da perícia técnica, afastam-se as alegações de enriquecimento ilícito e dano ao erário que são elementos essenciais à caracterização da conduta em que o Ministério Público Federal pretende inserir os réus. À míngua de tal elemento, aliado à inexistência de qualquer elemento que revele o dolo específico, não há como reconhecer a prática de atos de improbidade administrativa na hipótese dos Autos”. Da leitura do laudo pericial, verifica-se que o perito não identificou irregularidades formais ou contábeis nos contratos e pagamentos analisados. Apesar da constatação de preços superiores à Tabela SUS, destacou-se que os valores dessa tabela são considerados inexequíveis (ID. ID 424084852-págs. 82/93). Da análise minuciosa dos autos, verifica-se que o Ministério Público Federal não apresentou provas suficientes para demonstrar o enriquecimento ilícito dos réus, a existência de conluio entre eles ou a intenção deliberada de causar dano ou obter benefício indevido às custas do erário, conforme também reconhecido pelo Juízo a quo na sentença. O Ministério Público Federal também não se desincumbiu de quantificar o alegado dano causado ao erário. Portanto, embora tenham sido identificadas irregularidades no procedimento licitatório (Pregão Presencial nº 11/2014), que visava à contratação de Serviços de Gestão dos Serviços de Saúde Hospitalar, Atenção Básica, Vigilância à Saúde e SAMU no Município de Aracatu/BA, não ficou comprovado o dolo específico de prejudicar o erário público, nem a ocorrência de perda patrimonial efetiva, conforme exige o art. 10, da Lei 8.429/1992, com a redação dada pela Lei 14.230/2021. A nova sistemática da Lei de Improbidade Administrativa exige a comprovação de intenção deliberada de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida. No caso em análise, ficou evidente que houve falhas administrativas, mas não um comportamento desonesto ou corrupto dos réus. A efetiva ocorrência de lesão aos cofres públicos é necessária quando se trata de dano ao erário, já que é requisito objetivo para a configuração do tipo, sendo incabível o dano presumido (dano in re ipsa). Porém o MPF não se desincumbiu do ônus de comprovar a perda patrimonial concreta. Ademais, esta Corte já decidiu que é necessário comprovar a perda patrimonial efetiva, não havendo mais que se falar em dano in re ipsa. Portanto, conforme a nova legislação, a improbidade só será configurada se houver comprovação da efetiva perda patrimonial. Sobre o assunto, confira-se a jurisprudência desta Corte: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/92. EX-PREFEITO. OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. IRREGULARIDADE NA APLICAÇÃO DE RECURSOS. ART. 10, XI E ART.11,VI, DA LIA. DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO. ATO ÍMPROBO MANIFESTAMENTE INEXISTENTE. ART. 17, §11, DA LEI 8.429/92. RECURSO DO RÉU PROVIDO. EXTENSÃO A CORRÉU POR FORÇA DO ART. 1.005 DO CPC. SENTENÇA REFORMADA. 1. Cuida-se de recurso de apelação interposto por Corréu contra sentença que, em sede de ação civil de improbidade administrativa, movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra si e contra A.B.P., julgou procedentes os pedidos para condená-los como incursos nas condutas do art.10, caput, e art.11, inciso VI, da Lei nº 8.429/92, e aplicar-lhe as penas do art.12, II, do mesmo diploma legal (art.487, I, do CPC). (...) 7. A partir das modificações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021, para além do animus doloso (em relação ao qual não basta a mera voluntariedade do agente - §2° do art. 1º da LIA), a nova redação do caput art. 10 da Lei n° 8.429/92 passou a adotar a perda patrimonial efetiva como aspecto nuclear das condutas ímprobas que causam lesão ao erário, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no "dano presumido" (dano in re ipsa cf. art. 21, I, da LIA). 8. Os incisos do art. 11 da LIA deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo (numerus clausus). Desse modo, apenas a prática das condutas expressamente tipificadas no rol do mencionado dispositivo será configurada como ato ímprobo por violação aos princípios da administração pública, sendo certo, ademais, que os incisos I, II, IX e X do art.11 da LIA foram expressamente revogados. Ainda no tocante ao art. 11 da LIA, o enquadramento na conduta relativa a não prestação de contas (inciso VI imputação dirigida aos Réus), para fins de responsabilização de acordo com o novo sistema persecutório, impõe: (i) a demonstração de que o agente dispunha de condições para realizar o procedimento; (ii) a comprovação de que ele (o agente) tinha por escopo "ocultar irregularidades" (inciso VI e §1 do art. 11 da LIA). 9. De acordo com o §1° do art. 11 da LIA, aplicável aos atos de improbidade previstos no art. 10 da LIA, por força do §2° do art. 11 da LIA: "Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade". (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021). 10. O legislador ordinário, validamente (cf. permissivo do art. 37, §4° da CF/88), estabeleceu maior rigidez para a caracterização dos atos ímprobos. 11. O exame detido dos autos impõe a reforma da sentença de primeiro grau, já que o posicionamento externado pelo Juízo singular pautou-se na caracterização de condutas movidas por "dolo genérico", e com a consideração de um dano presumido, o que não mais admite pelo atual ordenamento. De acordo com a narrativa exordiana, os Réus deixaram de apresentar documentos que comprovassem os gastos de verbas federais recebidas através do FNS, no período de janeiro/2007 a dezembro/2008. Apontou o MPF, outrossim, que o Tribunal de Contas da União (TCU), por meio do acórdão n° 7849/2016, julgou irregulares as contas dos Réus, também em razão da não comprovação de despesas realizadas pela Secretaria de Saúde do Município de Cachoeira do Piriá/PA. 12. Do alegado prejuízo ao erário. Não se olvida que, no processo de tomada de contas especial instaurado pelo FNS em razão de omissão dos Réus no dever de prestar contas dos recursos repassados pelo FNS, na modalidade fundo a fundo (de janeiro/2007 a dezembro/2008), o TCU, por meio do Acórdão n° 7.849/2016, de fato, julgou as contas irregulares, entendendo que não foram reunidos elementos que pudessem comprovar a regular aplicação dos recursos em ações destinada à saúde. 13. Embora repousem nos autos indícios de materialidade e autoria dos atos imputados ao ora Apelante, ex-secretário municipal de saúde do Município de Cacheira do Piriá/PA, gestor da pasta à época dos fatos e saber do seu dever e responsabilidades perante o município, não há qualquer comprovação de que a sua conduta tenha tido nítido e deliberado propósito de desviar ou de se apropriar dos recursos transferidos à Comuna, ou mesmo beneficiar algum terceiro. Em verdade, não há prova contundente de que o ora Apelante, por exemplo, teria atuado em conluio com o Corréu (ex-prefeito), ou, ainda que agindo de forma isolada, estaria imbuído de um ardil manifesto no trato da coisa pública, sobretudo visando obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. 14. As condutas pautadas em dolo genérico (elemento expressamente considerado pelo Juízo singular para fins de condenação) ou "culpa grave" não podem mais ser sancionadas como ato de improbidade administrativa. É dizer, ausente o animus doloso, não há como enquadrar a conduta do art. 10 como ímproba. 15. A circunstância de o Tribunal de Contas ter considerado as contas irregulares (cf. Acórdão n° 7.849/2016 - TCU) não vincula este Juízo, tal como estabelece o art. 21, II, da LIA. Em verdade, embora as irregularidades apontadas possam contrariar alguma disposição expressa de lei, não assumem a configuração de ato ímprobo, porquanto absolutamente dissociadas do elemento subjetivo doloso do agente. 16. Da alegada não prestação de contas. Para o sentenciante, os Réus, na qualidade de ex-prefeito e ex-secretário de saúde do Município de Cachoeira do Piriá/PA, não teriam exibido a prestação das contas relativas aos recursos repassados pelo FNS ao Fundo Municipal de Saúde no município, na modalidade fundo a fundo. Embora haja indícios de materialidade e autoria do ato imputado ao ora Apelante, ex-secretário de saúde do município (omissão no dever de prestar contas), não há qualquer comprovação de que a sua conduta teve o fim específico de ocultar alguma irregularidade, ou mesmo que tenha sido voltada à obtenção de algum proveito para si ou para outrem. 17. Assente a compreensão de que a Lei de Improbidade Administrativa visa punir apenas o agente público (ou o particular a ele equiparado, cf. art. 2°, parágrafo único, da Lei n° 8.429/92), que age com dolo, desprovido de lealdade, honestidade e boa-fé, o que não é possível extrair, com segurança, do relato exordiano, tampouco das provas colacionadas. 18. Em recente julgamento proferido pelo Plenário do STF (ARE 803568, em 22/08/2023), restou consignado que as alterações promovidas pela Lei n° 14.230/202, no art. 11 da Lei n° 8.429/92, aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior, porém sem trânsito em julgado. 19. Dada a identidade dos fatos e da imputação dirigida a ambos os Réus, o recurso do ora Apelante B. E. N. S. aproveita ao Requerido A. B. P., cujos interesses, no caso vertente, não se revelam distintos ou opostos (cf. art. 1.005 do CPC). 20. Ante a manifesta inexistência de ato de improbidade ausente a comprovação cabal do dolo específico e do dano ao erário o reconhecimento da improcedência dos pedidos é medida que se impõe, tal como prevê o art.17, §11, da Lei n° 8.429/92. 21. Apelação B. E. N. S. provida para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos (com extensão ao Corréu A. B. P. cf. art. 1.005 do CPC). (AC 0000737-61.2017.4.01.3906, DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA, TRF1 - TERCEIRA TURMA, PJe 13/12/2024 PAG.) ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII E XI, E ART 11, I, DA LEI 8.429/92 NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 14.230/2021. FRUSTRAR PROCEDIMENTO LICITATÓRIO MEDIANTE SIMULAÇÃO E DIRECIONAMENTO. REENQUADRAMENTO DAS CONDUTAS PELO JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE. §§ 10-C E 10-F, ART. 17, DA LEI 8.429/92. EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO. DOLO NA CONDUTA DOS RÉUS NÃO COMPROVADO. MERA IRREGULARIDADE. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATATIVA NÃO CONFIGURADO. APELAÇÃO DO MPF DESPROVIDA. APELAÇÕES DOS RÉUS PROVIDAS 1. Rejeitam-se as preliminares de inépcia da inicial e de cerceamento de defesa. A uma, porque petição inicial descreveu os fatos de forma clara e individualizou a conduta, demonstrando evidências da prática de ato de improbidade por parte dos requeridos. E a duas, porque a produção de outras provas foi indeferida e finalizou-se a fase de instrução, por entender o Juiz de primeiro grau que a causa encontrava-se pronta para julgamento, estando os fatos devidamente esclarecidos em face dos documentos acostados, não se fazendo necessária a produção de novas provas. 2. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), que regulamentou o art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, tem como finalidade impor sanções aos agentes públicos pela prática de atos de improbidade nos casos em que: a) importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); e c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), neste também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 3. Com a superveniência da Lei 14.230/2021, que introduziu consideráveis alterações na Lei 8.429/92, para que o agente público possa ser responsabilizado por ato de improbidade administrativa, faz-se necessária a demonstração do dolo específico, conforme o artigo 1º, §2º, da Lei 8.429/92, ao dispor: "§ 2º considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente". 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.199 (ARE 843989 RG, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, publicado em 04.03.2022), após analisar as questões submetidas ao respectivo tema em decorrência da superveniência da Lei 14.230/2021 que introduziu as alterações promovidas na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), fixou as seguintes teses :"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei." 5. No caso concreto, o Juízo de primeiro grau, por não vislumbrar a comprovação do prejuízo ao erário, reenquadrou a conduta dos requeridos para o inciso V do art. 11 da LIA. Todavia, a Lei 8.429/92, com alteração promovida pela Lei 14.230/2021, vedou a possibilidade de modificação de capitulação da conduta apresentada pelo autor no âmbito da ação civil pública de improbidade administrativa (art. 17, § 10-C). Precedente do STF: ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED. Assim, deve ser mantida a capitulação das condutas nos incisos VIII e XI do art. 10 e inciso I do art. 11, da Lei 8.429/92. 6. Para a configuração do ato de improbidade previsto nos arts. 9º, 10 e 11, e incisos, da Lei nº 8.429/92, com as alterações promovidas pela Lei 14.230/21, ficou afastado o elemento culposo, persistindo a necessidade da demonstração do elemento subjetivo doloso, considerando o dolo específico, bem como a comprovação do efetivo dano ao erário que, no caso, não pode ser presumido. 7. No que se refere à conduta tipificada no inciso I do art. 11 da Lei 8.429/92, na redação anterior à Lei 14.230/2021, foi revogada, não mais subsistindo a imputação por violação ao respectivo dispositivo de lei, de modo que se torna incabível a condenação por suposta violação ao referido tipo legal que deixou de existir no mundo jurídico. 8. Para a configuração da conduta nos incisos VIII e XI do art. 10 da Lei 8.429, com a redação dada pela Lei 14.230/2021, não basta a conduta de frustrar o caráter concorrencial do procedimento licitatório, com a simulação e direcionamento da licitação, violando a Lei 8.666/93, exigindo o novo dispositivo de Lei que aquele que ofende o princípio da imparcialidade o faça com vistas a obter benefício próprio, direta ou indiretamente, ou para terceiros, ou seja, o dolo exigido para a configuração do ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10 e incisos, da LIA, passou a ser o dolo específico, o que afasta a aplicação apenas do dolo genérico como vinha entendendo a jurisprudência pátria, assim como do prejuízo presumido. 9. No caso concreto, não restou demonstrado o dolo específico na conduta dos réus. E ainda que tenham sido detectadas irregularidades no procedimento licitatório promovido pelo ex-prefeito e pelo ex-presidente da comissão permanente de licitação do Município, não foi comprovado que tenham agido com o fim causar prejuízo ao erário, tampouco de se beneficiarem a si ou a terceiros. 10. A improbidade administrativa é uma espécie de moralidade qualificada pelo elemento desonestidade, que pressupõe a conduta intencional, dolosa, a má-fé do agente ímprobo. A má-fé, caracterizada pelo dolo, é que deve ser apenada. 11. Na hipótese, não havendo nos autos prova a demonstrar a existência de ato de improbidade administrativa praticado pelos réus, não há espaço para a condenação por ato de improbidade administrativa na forma requerida na inicial, quanto mais para ampliação da condenação pretendida pelo MPF. 12. Apelação do MPF desprovida (item 11) e apelações dos réus providas para, reformando a sentença, julgar improcedente o pedido inicial. (AC 1000321-05.2018.4.01.3304, DESEMBARGADOR FEDERAL CESAR CINTRA JATAHY FONSECA, TRF1 - QUARTA TURMA, PJe 13/11/2024 PAG.) Ressalte-se, ainda, que a Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso, ao considerar que “a ilegalidade referenciada mais se enquadra em um cenário de atuação desidiosa do agente público e da empresa beneficiária. Nessa baila, considerada a revogação da modalidade culposa de ato de improbidade administrativa, s.m.j., não há como reconhecer a prática de ato de improbidade” (ID 424996883). Por fim, eventuais irregularidades, seja de natureza formal ou material, identificadas nos procedimentos licitatórios ou na liberação de verbas públicas durante a gestão do ex-prefeito, devem ser corrigidas no âmbito administrativo, não se podendo converter, automaticamente, qualquer falha administrativa em ato de improbidade administrativa, uma vez que a ação de improbidade visa punir apenas o agente público corrupto e desonesto. Precedentes do Tribunal: REO 1011242-24.2017.4.01.3800, Rel. Desembargador Federal Ney Bello, Terceira Turma, PJe 23/04/2020; AC 0000939-60.2011.4.01.3902, Rel. Juiz Federal Saulo José Casali Bahia (Conv.), Quarta Turma, e-DJF1 16/11/2020. Tudo considerado, NEGO PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal. É como voto. Desembargador Federal NÉVITON GUEDES Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0007611-50.2016.4.01.3307 APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) APELADO: SERGIO SILVEIRA MAIA, JOSE HENRIQUE SILVA TIGRE, PENSAR SOLUCOES ADMINISTRATIVAS LTDA Advogados do(a) APELADO: EDSON ADROALDO ARAUJO SEPULVEDA - BA6878-A, LISS SANTOS SILVA BARRETTO - BA35715-A, LUCIANO PINTO SEPULVEDA - BA16074-A Advogados do(a) APELADO: JORGE LUIZ PARISH MALAQUIAS FILHO - BA49375-A, KLEBER LIMA DIAS - BA20203-A E M E N T A ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI 14.230/2021 À LEI 8.429/92. TEMA 1.199. APLICAÇÃO IMEDIATA ART. 10, I, VIII e XII DA LIA. EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO. DOLO NA CONDUTA DOS RÉUS NÃO COMPROVADO. MERA IRREGULARIDADE. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATATIVA NÃO CONFIGURADO. APELAÇÃO DO MPF DESPROVIDA. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal contra sentença que, nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, julgou improcedente o pedido de condenação dos réus pela suposta prática de atos ímprobos consistentes na simulação de procedimento licitatório e no desvio de recursos públicos destinados à prestação de Serviços de Gestão dos Serviços de Saúde Hospitalar, Atenção Básica, Vigilância à Saúde e SAMU no Município de Aracatu/BA (art. 10, incisos I, VIII, e XII, da LIA). 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.199 (ARE 843989 RG, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, publicado em 04.03.2022), após analisar as questões submetidas ao respectivo tema em decorrência da superveniência da Lei 14.230/2021 que introduziu as alterações promovidas na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), fixou as seguintes teses: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei." 3. De acordo com a nova redação dada pela Lei 14.230/2021, os arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92 passaram a exigir, para fins de configuração do ato ímprobo, a prática de conduta dolosa, excluindo-se, por conseguinte, a possibilidade de condenação por conduta culposa ou dolo genérico. 4. Para as condutas previstas nos arts. 9º e 10 da Lei 8.429/92, ainda que eventualmente comprovado o dolo específico, para a condenação por ato ímprobo se exige também a comprovação de obtenção de vantagem patrimonial indevida (art. 9º) ou efetivo dano ao erário (art. 10). 5. No caso dos autos, embora tenham sido identificadas irregularidades no procedimento licitatório (Pregão Presencial nº 11/2014), que visava a contratação de Serviços de Gestão dos Serviços de Saúde Hospitalar, Atenção Básica, Vigilância à Saúde e SAMU no Município de Aracatu/BA, não ficou comprovado o dolo específico de lesar o erário público, nem a ocorrência de perda patrimonial efetiva, conforme exige o art. 10, da Lei 8.429/1992, com a redação dada pela Lei 14.230/2021. 6. Esta Corte já decidiu que é necessário comprovar a perda patrimonial efetiva, não havendo mais que se falar em dano in re ipsa. Portanto, conforme a nova legislação, a improbidade só será configurada se houver comprovação da efetiva perda patrimonial. Prededentes: (AC 0000737-61.2017.4.01.3906, DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA, TRF1 - TERCEIRA TURMA, PJe 13/12/2024 PAG.) e (AC 1000321-05.2018.4.01.3304, DESEMBARGADOR FEDERAL CESAR CINTRA JATAHY FONSECA, TRF1 - QUARTA TURMA, PJe 13/11/2024 PAG.) 7. A prova da efetiva ocorrência de lesão aos cofres públicos é necessária quando se trata de dano ao erário, já que é requisito objetivo para a configuração do tipo, sendo incabível o dano presumido (dano in re ipsa). O órgão ministerial não se desincumbiu do ônus de comprovar a perda patrimonial concreta. 8. Apelação do Ministério Público Federal a que se nega provimento. A C Ó R D à O Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do relator. Brasília-DF, sessão virtual de 29/04/2025 a 12/05/2025. Desembargador Federal NÉVITON GUEDES Relator
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