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Processo nº 5002079-11.2020.4.03.6121

ID: 338073230

Tribunal: TRF3 Órgão: 4ª Vara Federal de São José dos Campos Classe: EMBARGOS à EXECUçãO Nº Processo: 5002079-11.2020.4.03.6121

Data de Disponibilização: 30/07/2025

Polo Ativo:

EDUARDO AUGUSTO DE MELLO JUNIOR

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

ANGELO LUCENA CAMPOS

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ALEXANDRE ALMEIDA DE TOLEDO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) Nº 5002079-11.2020.4.03.6121 / 4ª Vara Federal de São José dos Campos EMBARGANTE: EDUARDO AUGUSTO DE MELLO JUNIOR Advogados do(a) EMBARGANTE: ALEXANDRE ALMEIDA DE TOLEDO - S… EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) Nº 5002079-11.2020.4.03.6121 / 4ª Vara Federal de São José dos Campos EMBARGANTE: EDUARDO AUGUSTO DE MELLO JUNIOR Advogados do(a) EMBARGANTE: ALEXANDRE ALMEIDA DE TOLEDO - SP260492, ANGELO LUCENA CAMPOS - SP156507 EMBARGADO: CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO ESTADO DE SAO PAULO S E N T E N Ç A Vistos, etc. EDUARDO AUGUSTO DE MELLO JUNIOR, qualificado na inicial, opôs os presentes Embargos à Execução Fiscal que lhe move o CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO ESTADO DE SÃO PAULO – CREA/SP, em que pede seja declarada a inexigibilidade das anuidades cobradas, haja vista que manifestou formalmente seu desejo de ser excluído dos quadros da Embargada e deveria ter sido excluído automaticamente após o biênio de inadimplência, nos moldes do art. 64 da Lei nº 5.194/66. Subsidiariamente, pede sejam consideradas ilegais as cobranças após o biênio 2015/2016. Ao final, postula a condenação do embargado nos encargos legais. Sustenta que espontaneamente solicitou sua inscrição junto ao embargado, como técnico em Mecatrônica, em razão de ter exercido a função nos anos de 2007 a 2009, junto a sua empregadora Embraer. Aduz que, após deixar a Embraer, trabalhou em outras duas empresas, numa primeira como auxiliar de pintura, de junho/2010 à abril/2011, e como processista, de julho/2011 à setembro de 2011, sendo que em 13/03/2013 começou a trabalhar como eletricista de manutenção na empresa Volkswagen, atividade esta que, segundo seus superiores, não exige inscrição no CREA. Assevera que, em razão de não mais exercer as atividades fiscalizadas pelo embargado, deixou de pagar as contribuições, sofrendo, inclusive, uma execução fiscal (nº 0001381-32.2016.403.6121), na qual o embargado cobrava as anuidades dos anos de 2011/2014. Alega que no mês de julho/2016 formalmente solicitou a sua exclusão no CREA, por não mais exercer as atividades relacionadas ao Conselho embargado, o que lhe foi indevidamente negado. Argumenta que o embargado somente poderia ter promovido a cobrança das duas primeiras anuidades, devendo ter cancelado automaticamente a sua inscrição depois de dois anos sem os respectivos pagamentos, nos termos do que prevê o artigo 64 da Lei nº 5.194/66, bem como em consonância à jurisprudência do Tribunal Regional Federal. O Juízo recebeu os embargos. O embargado deixou de apresentar impugnação. Intimadas a especificarem provas, o embargante requereu o julgamento antecipado da lide, com aplicação dos efeitos da revelia e confissão. É o resumo do necessário. FUNDAMENTO E DECIDO Inicialmente observo que não obstante seja o embargado revel, nos termos do artigo 344 do Código de Processo Civil, deixo de impor-lhe os efeitos da revelia, por tratar-se de direitos indisponíveis, nos termos do artigo 345, II, do referido diploma legal. Assim, passo à análise das alegações formuladas na exordial. DA LEGALIDADE DA COBRANÇA A dívida executada nos autos principais (nº 5000671-82.2020.4.03.6121) refere-se às anuidades de 2015 a 2018, cobradas em razão do registro profissional no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de São Paulo. O fato gerador da obrigação é a inscrição no órgão de fiscalização e não o exercício da profissão, conforme art. 63 da Lei nº 5.194/1966 e art. 5º da Lei nº 12.514/2011, decorrendo daí a presunção de que o inscrito exerce a atividade vinculada ao Conselho, de modo que competia ao embargante, caso não exercesse a atividade laborativa, efetuar o cancelamento perante o exequente, ora embargado. Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados: PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE CORRETORES DE IMÓVEIS. COBRANÇA DE ANUIDADES ANTERIORES À ENTRADA EM VIGOR DA LEI 12.514/2011. FATO GERADOR. EFETIVO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. Conquanto o STJ tenha o entendimento de que o fato gerador da obrigação em debate é o registro no conselho profissional, em face do disposto no art. 5º da Lei 12.514/2011, tal posicionamento é de ser adotado a partir da entrada em vigor da referida lei. Nos períodos anteriores, como o caso presente, em que se discute a cobrança das anuidades relativas às competências de 2007, 2008 e 2009, considera-se como fato gerador o efetivo exercício profissional. Precedente: REsp 1.387.415/SC, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 11.3.2015. 2. In casu, verifica-se que o acórdão impugnado inobservou a exegese da legislação federal, conforme acima definido, motivo pelo qual a pretensão recursal deve ser acolhida. Isso não significa, entretanto, que a hipótese é de reforma do julgado. Com efeito, o provimento da pretensão recursal acarreta a necessidade de devolução dos autos à origem, para que nova decisão seja proferida, respeitadas as premissas acima estabelecidas à luz dos elementos probatórios dos autos. 3. Recurso Especial parcialmente provido determinando a devolução os autos à origem. (REsp n. 1.724.404/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 25/5/2018.) EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL. ANUIDADE. INSCRIÇÃO. NÃO CANCELAMNTO. APELAÇÃO PROVIDA. 1.A matéria é regulada pelo Art. 5º, da Lei nº 12.514/2011, vigente desde 31/10/2011, que dispõe que "o fato gerador das anuidades é a existência de inscrição no conselho, ainda que por tempo limitado, ao longo do exercício". 2.No regime anterior à vigência da Lei nº 12.514/2011, o fato gerador das anuidades era o efetivo exercício profissional. Ainda que espontaneamente registrada nos quadros do Conselho Regional, se a empresa comprovasse cabalmente que não houve o exercício de atividade sujeita à fiscalização pela autarquia, eram indevidas as anuidades do período. 3.O fato gerador da anuidade em cobro (exercício de 2016 a 2019) decorre da mera manutenção da inscrição junto ao ente parafiscal. 4.Apesar da alegação da apelada informando que encerrou suas atividades, não há nos autos a comprovação de que houve a baixa da inscrição junto ao Conselho antes do fato gerador da anuidade em cobro, mantendo-se, pois hígida tal cobrança. 5.Apelação provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5007352-28.2020.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 31/05/2022, Intimação via sistema DATA: 03/06/2022) No presente caso, o próprio embargante afirma que é inscrito nos quadros do Conselho embargado como técnico em mecatrônica desde o ano de 2007, não obstante desde 2013 não exerça atividade privativa ligada ao Conselho. Afirma, ainda, que solicitou a baixa no registro em julho de 2016. No entanto, os documentos trazidos pelo embargante não comprovam a baixa em sua inscrição. Com efeito, o embargante juntou Carteira de Trabalho, Termo de Audiência de Conciliação e peças relativa a execução fiscal diversa, que nada elucidam acerca da questão. O único documento juntado pelo embargante em ID 39226103, consubstanciado de ofício do CREA, apenas demonstra que o embargante permanece inscrito junto ao CREA/SP, uma vez que fora indeferida a interrupção do seu registro. Veja-se que o embargante sequer juntou aos autos o suposto pedido de baixa no registro, a fim de comprovar as suas alegações. Tampouco juntou a integra do procedimento relativo à interrupção do registro, mencionado no documento ID 39226103, indispensável para que o Juízo tivesse conhecimento acerca de todo o processado na esfera administrativa. Nesse contexto, observo que o aludido documento juntado pelo embargante não é hábil a elidir a presunção de certeza e liquidez da dívida. Competia ao embargante o ônus de comprovar a baixa em sua inscrição à época do débito, a fim de elidir a presunção de legalidade da cobrança, mediante a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do exequente, ora embargado, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil. De fato, deveria a embargante ter instruído o feito com a documentação que acolhesse a pretensão deduzida, não se podendo olvidar, ainda, que cabia àquele diligenciar na obtenção dos documentos pertinentes para comprovação do alegado, o que não foi feito. Assim, fundamentando-se a dívida nas anuidades não pagas, devidas em razão do registro e, não havendo nos autos documento comprobatório do cancelamento da inscrição no Conselho de fiscalização profissional, resta configurada a obrigação pelo pagamento das anuidades cobradas e, portanto, a legalidade e exigibilidade das anuidades. Nesse sentido: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NÃO COMPROVAÇÃO DE PEDIDO DE CANCELAMENTO NEM DA NÃO OBRIGATORIEDADE DE REGISTRO. ANUIDADE DEVIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1.A matéria é regulada pelo Art. 5º, da Lei nº 12.514/2011, vigente desde 31/10/2011, que dispõe que "o fato gerador das anuidades é a existência de inscrição no conselho, ainda que por tempo limitado, ao longo do exercício". 2.No regime anterior à vigência da Lei nº 12.514/2011, o fato gerador das anuidades era o efetivo exercício profissional. Ainda que espontaneamente registrada nos quadros do Conselho Regional, se a empresa comprovasse cabalmente que não houve o exercício de atividade sujeita à fiscalização pela autarquia, eram indevidas as anuidades do período. 3.O fato gerador da anuidade em cobro (exercício de 2016 a 2019) decorre da mera manutenção da inscrição junto ao ente parafiscal. Ressalte-se, que como pontuado pelo Juízo, o “não exercício da atividade nesse período é irrelevante, considerando ser o registro o fato gerador da exação” ademais, “a embargante, intimada para dizer sobre seu interesse na dilação probatória – meio que permitira demonstrar, se o caso, que sua atividade principal não obriga à supervisão de engenheiro -, expressamente informou não pretender produzir provas (ID 300759778, p. 11), pelo que resta a este juízo julgar a causa com base no conjunto probatório existente no feito, o qual, nos termos até agora expostos, apontam para a necessidade da supervisão de profissional da área de engenharia.”, de modo que a r. sentença não merece reparo. 4.Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002743-07.2022.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 08/10/2024, DJEN DATA: 10/10/2024) DO CANCELAMENTO AUTOMÁTICO DAS ANUIDADES O art. 64 da Lei nº 5.194/1966 prevê o cancelamento automático do registro profissional, em caso de inadimplência de duas anuidades, in verbis: Art. 64. Será automaticamente cancelado o registro do profissional ou da pessoa jurídica que deixar de efetuar o pagamento da anuidade, a que estiver sujeito, durante 2 (dois) anos consecutivos sem prejuízo da obrigatoriedade do pagamento da dívida. Parágrafo único. O profissional ou pessoa jurídica que tiver seu registro cancelado nos termos deste artigo, se desenvolver qualquer atividade regulada nesta lei, estará exercendo ilegalmente a profissão, podendo reabilitar-se mediante novo registro, satisfeitas, além das anuidades em débito, as multas que lhe tenham sido impostas e os demais emolumentos e taxas regulamentares. Entretanto, referido dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Com efeito, o cancelamento automático do registro profissional ofende os Princípios do Devido Processo Legal (art. 5º, LIV) e do Contraditório e Ampla Defesa (art. 5º, LV). Destarte, o cancelamento do registro profissional somente pode se dar após a instauração do devido processo administrativo, em que se assegure o direito de defesa. Interpretação diversa, não encontra fundamento na Magna Carta. Ademais, corroborando o entendimento acima exposto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 808.424 (cujo trânsito em julgado se deu em 16/05/2020), o qual originou o Tema 757, com repercussão geral, firmou a seguinte tese: “É inconstitucional o artigo 64 da Lei nº 5.194/1966, considerada a previsão de cancelamento automático, ante a inadimplência da anuidade por dois anos consecutivos, do registro em conselho profissional, sem prévia manifestação do profissional ou da pessoa jurídica, por violar o devido processo legal”. Vejamos: REGISTRO PROFISSIONAL OU DE PESSOA JURÍDICA – INADIMPLEMENTO – PERDA – AUTOMATICIDADE. É inconstitucional, sob o ângulo da liberdade fundamental do exercício da profissão e do devido processo legal, preceito normativo a versar previsão de cancelamento automático do registro em conselho profissional, ante a inadimplência da anuidade, ausente prévia oitiva do associado. (RE 808424, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-105 DIVULG 29-04-2020 PUBLIC 30-04-2020) Sobre o tema, o E. Tribunal Regional da Terceira Região já decidiu: APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO. NULIDADE DA CITAÇÃO. TEORIA DA APARÊNCIA. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 8º DA LEI N. 12.514/2011. CANCELAMENTO DO DÉBITO (ARTIGO 64 DA LEI 5.194/1966. INEXIGILIBILIDADE DO DÉBITO. CANCELAMENTO DO REGISTRO. RECURSO DESPROVIDO. (...) - No que pertine ao cancelamento automático do registro profissional, a Suprema Corte Brasileira, em sede de repercussão geral (RE 808.424/PR), firmou tese no sentido de que “É inconstitucional o artigo 64 da Lei nº 5.194/1966, que considera a previsão de cancelamento automático, ante a inadimplência da anuidade por dois anos consecutivos, do registro em conselho profissional, sem prévia manifestação do profissional ou da pessoa jurídica, por violar o devido processo legal”. - Por fim, nos termos do art. 5º da lei nº 12.514/11, somente o pedido de baixa/cancelamento exonera o inscrito da obrigação, o que, para o caso sub judice, não ocorreu. - Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5007334-27.2022.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 30/04/2025, DJEN DATA: 07/05/2025) (g.n.) EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANUIDADES DEVIDAS A CONSELHO PROFISSIONAL. FATO GERADOR. INSCRIÇÃO. ART. 64 DA LEI 5.194/66. CANCELAMENTO AUTOMÁTICO DO REGISTRO. INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. TEMA 757 DO STF. APELAÇÃO PROVIDA. 1. O fato gerador das anuidades devidas aos conselhos de fiscalização é a inscrição, e não o efetivo exercício da atividade regulamentada. 2. Em relação ao cancelamento automático da inscrição, em caso de inadimplência, disposto no art. 64, da Lei nº 5.194/66, a Suprema Corte, no julgamento do RE 808.424, em 19/12/2019, de repercussão geral sob o Tema 757, decidiu ser inconstitucional o cancelamento automático da inscrição após dois anos de inadimplência. (destaquei) 3.Apelação provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000764-49.2018.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 23/10/2023, DJEN DATA: 26/10/2023) Assim, não recepcionado o art. 64 da Lei nº 5.194/1966, legítima a inscrição em dívida ativa e cobrança das anuidades de 2015 a 2018, não havendo que se falar em inexigibilidade do débito. Ante o todo exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos e EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários, à vista da revelia do embargado. Custas dispensadas, nos termos do art. 7º, da Lei nº 9.289/96. Traslade-se cópia desta sentença para os autos da Execução Fiscal nº 5000671-82.2020.4.03.6121, bem como proceda a secretaria às anotações necessárias. Oportunamente, arquivem-se os autos, com as formalidades legais. P.I.

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Processo nº 0000764-18.2015.4.03.6118

ID: 275030826

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 24 - DES. FED. MARCUS ORIONE Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 0000764-18.2015.4.03.6118

Data de Disponibilização: 21/05/2025

Polo Ativo:

NANDERSON BANZATTI DOS SANTOS

Polo Passivo:

Decisão

Advogados:

ANGELA LUCIOLA RABELLO BRASIL CORREA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000764-18.2015.4.03.6118 RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. MARCUS ORIONE APELANTE: NANCI BANZATTI PAIVA BEZERRA, N… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000764-18.2015.4.03.6118 RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. MARCUS ORIONE APELANTE: NANCI BANZATTI PAIVA BEZERRA, NORTON AUGUSTO BANZATTI SANTOS, NEILSON BANZATTI DOS SANTOS, NANDERSON BANZATTI DOS SANTOS Advogado do(a) APELANTE: ANGELA LUCIOLA RABELLO BRASIL CORREA - SP58069-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Vistos, etc. Trata-se de apelação de sentença que julgou improcedente ação previdenciária que objetiva a concessão de pensão por morte, tendo em vista o falecimento de cônjuge e genitor dos autores, respectivamente, A parte autora alega o preenchimento dos requisitos para a concessão da pensão por morte, uma vez que mantida a qualidade de segurado do falecido ao tempo do óbito, pugnando pela procedência do pedido. Sem apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte. Após breve relatório, passo a decidir. Da decisão monocrática. De início, cumpre observar que as matérias veiculadas no caso dos autos já foram objeto de precedentes dos tribunais pátrios, o que autoriza a prolação da presente decisão monocrática, nos termos do artigo 932 do Código de Processo Civil e da Súmula/STJ nº 568, in verbis: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. Ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual (artigos 4º e 6º do Código de Processo Civil) e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na sistemática processual civil e desdobramentos do disposto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil. Em relação especificamente ao atendimento dos precedentes verifica-se que ele se encontra inserto no espírito da legislação em relação aos efeitos vinculantes das decisões em repercussão geral e em demandas de natureza repetitiva (como se depreende, entre outras, das disposições dos artigos 311, inciso II, 332, inciso II, 932, inciso IV e 1037, inciso II, todas do Código Processual Civil). Presentes, assim, os requisitos legais, passo a decidir monocraticamente. Quanto ao mérito, observe-se o seguinte. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, e encontra-se previsto legalmente nos artigos 74 e 16, da Lei 8.213/91, que preveem: "Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; IV - (Revogado pela Lei nº 9.032, de 28.4.95) § 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes. § 2º.O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. § 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. § 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada". Passamos a analisar, no presente caso, a presença dos requisitos para o deferimento de pensão por morte, tendo em vista o óbito do segurado em 02/10/2002 (ID 318381587 – p.22). No caso dos autos, a qualidade de dependentes da parte autora é presumida de forma absoluta (art. 16, I, e § 4º, da Lei n.º 8.213/91). Em relação à autora Nanci Banzatti dos Santos, destaca-se a certidão de casamento acostada aos autos (ID 318381587 – p.78). Por sua vez, no que se refere aos autores Nanderson Banzatti dos Santos, Neilson Banzatti dos Santos e Norton Augusto Banzatti Santos, a dependência em relação ao de cujus restou evidenciada por meio das certidões de nascimento (ID 318381587 – p.80/82), tornando-se desnecessário trazer aos autos qualquer outra prova de dependência econômica. Já em relação à CARÊNCIA, esta inexiste para o caso das pensões, como se percebe do art. 26, inciso I, da Lei nº. 8213/91. Por outro lado, é conhecido que o falecido deve manter a CONDIÇÃO DE SEGURADO, para que os dependentes postulem o benefício. Não obstante, aqui algumas regras específicas devem ser observadas. A manutenção da condição de segurado, como o próprio nome indica, é indispensável para a obtenção de benefício previdenciário. Somente aquele que está abrangido pelo seguro social na qualidade de segurado pode fazer jus aos benefícios deste mesmo seguro social. Em geral, as regras concernentes à manutenção da qualidade de segurado se encontram insertas no art. 15 da lei no. 8.213 de 1991. Elas partem normalmente da ideia de que até um determinando prazo, ali indicado, a pessoa pode preservar-se na condição de segurado independentemente de continuar a contribuir. No entanto, como o sistema previdenciário, para se manter, precisa ser contributivo, essa situação não pode ultrapassar o lapso ali indicado. Assim, por exemplo, em geral, essa condição é mantida por doze meses após a cessação das contribuições, em vista de o segurado ter deixado de exercer qualquer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social. Existem outras regras específicas, com prazos maiores, para o caso dos segurados que tiverem contribuído com um número expressivo de contribuições para o sistema. No entanto, no caso da pensão por morte, há que se observar regra própria, constante do art. 102, parágrafos 1º e 2º da lei no. 8.213 de 1991 - única regra aplicável no momento do óbito. Da leitura conjugada destes dispositivos percebe-se que, como ocorre nas demais hipóteses, não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda da qualidade de segurado, conforme o disposto no art. 15 da lei de benefício. Entretanto, caso esse perca tal condição quando já houver implementado os requisitos para a obtenção de aposentadoria - sem havê-la pleiteado no momento próprio -, o direito à pensão persiste. A lógica é insofismável. Em princípio, se o segurado tiver perdido essa condição - deixar de contribuir para o sistema por mais de doze meses por exemplo, sem exercício de atividade abrangida pela Previdência -, o seu dependente, no momento da sua morte, não fará jus à pensão por morte. Apesar disso, se já tiver cumprido todos os requisitos para a obtenção da aposentadoria - ex.: carência, etc. -, e não fizer o pedido, vindo a ficar sem serviço, deixando de contribuir por mais de 12 meses, e falecer nesse interregno, sem postular a sua aposentadoria, os dependentes terão direito à pensão - já que essa decorre da possibilidade de, pelo menos, o segurado ter direito à aposentadoria ou de estar no gozo desta. Por fim, dispõe o art. 15, inciso II, da Lei de Benefícios que mantém a qualidade de segurado, até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração. No presente caso, o INSS sustenta ter havido a perda da qualidade de segurado do instituidor, ao considerar que última contribuição se deu em 03/1997, tendo sido mantida a condição até 01/04/1999, 24 meses depois (ID 318381587 – p.93), portanto, antes do falecimento o ocorrido em 02/10/2002 (ID 318381587 – p.22). Todavia, a parte autora aduz que o falecido fazia o uso abusivo de álcool e ficou incapacitado para o exercício de atividades laborativas quando ainda ostentava a qualidade de segurado do RGPS, destacando que a patologia evoluiu até leva-lo a óbito, conforme certidão em que consta como causa da morte: insuficiência respiratória aguda, distúrbio hidroeletrolítico e encefalopatia hepática (ID 318381587 – p.22). Primeiramente, cumpre observar que a última contribuição do falecido ocorreu em 13/03/1997 (ID 318381587 – p.90), de modo que, em verdade, ele manteve a qualidade de segurado até 15/05/1999, considerada a manutenção por 24 meses, nos termos do artigo 15, §1º, da Lei nº 8.213/1991. Outrossim, quanto ao quadro de saúde do falecido, observo que foi determinada a realização de perícia indireta dos documentos médico-hospitalares constantes dos autos (ID 318381587 – p.25/77), tendo o laudo pericial concluído que (ID 318381622): “O senhor Naldemir Ledoíno dos Santos faleceu em 2/10/2002, vítima de cirrose hepática, insuficiência respiratória aguda, distúrbio eletrolítico e encefalopatia hepática. Sua profissão era motorista. Tinha 40 anos de idade. Em 19/5/1999 referência a abuso de álcool desde os 30 anos de idade (1992). Internado em 7/5/2001: Entre 13/6/2001 e 13/7/2001 ficou internado em clínica para dependência química. Foi internado em 5/9/2002, ictérico, com hepatopatia crônica. Considerações.O periciado faleceu muito jovem, em decorrência de complicações do abuso de álcool, com cirrose hepática e insuficiência hepática. Se comprova o início da incapacidade em 19/5/1999, sem recuperação até seu falecimento. A incapacidade era total temporária, pois sempre poderia haver recuperação se interrompesse seu abuso”. Neste sentido, ante o quadro fático exposto acima, em cotejo com os dados constantes do CNIS, é possível inferir que após a extinção do último vínculo de emprego, em 13/03/1997, o falecido não mais conseguiu manter-se profissionalmente ativo, pois nesse momento já estaria configurada a dependência química, de forma a lhe retirar a necessária sobriedade para permanecer empregado. Em que pese o laudo pericial ter fixado a data de 19/05/1999 como início da incapacidade em razão de laudo de evolução existente nos autos (ID 318381587 – p.27), apenas 4 dias depois da suposta perda da qualidade de segurado, cabe ponderar que o próprio laudo faz referência ao uso abusivo de drogas pelo falecido desde os 30 anos, no ano de 1992. Deste modo, resta evidente que o início da situação remonta a período anterior, tendo se agravado ao longo dos anos. Ademais, considerando a informação de que o falecido passou por tratamento e internação em clínica de dependentes químicos, possível ainda a prorrogação de 12 meses para o segurado desempregado, conforme o disposto no §2º, do artigo 15, da Lei nº 8.213/1991. Sendo assim, diante do grave comprometimento de saúde físico e mental causado pelo abuso de álcool, não se pode falar em perda da qualidade de segurado. Nesse sentido, a jurisprudência é pacífica no sentido de que não perde o direito ao benefício o segurado que deixa de contribuir para a previdência por estar incapacitado para o trabalho. Veja-se a respeito: STJ, RESP 84152, DJ 19/12/02, p. 453, Rel. Min. Hamilton Carvalhido. Portanto, o de cujus ficou incapacitado para o trabalho quando ainda ostentava a condição de segurado, tendo preenchido, ainda, os requisitos concernentes ao cumprimento da carência necessária à concessão do benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, condição que se incorporou ao seu patrimônio jurídico. Resta, pois, evidenciado o direito dos autores à percepção do benefício de pensão por morte pleiteada pela parte autora. Quanto ao termo inicial do benefício e ao tema da prescrição, cumpre esclarecer que, no campo do direito previdenciário, há que prevalecer norma especial expressa no preceito inserto no art. 79 da Lei n. 8.213/91, que estabelece a não incidência da prescrição em relação ao pensionista menor, incapaz ou ausente, devendo ser assim considerados os absolutamente incapazes, bem como aqueles que são incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer. É sabido que as normas relativas à prescrição, no que tange ao incapaz, visam a impedir que ele seja prejudicado pela inércia de seu representante legal. Sendo assim, verifico que o STJ tem se posicionado no sentido de que, para fins de concessão de benefício previdenciário, contra o menor não corre a prescrição, razão pela qual o termo a quo do pagamento das prestações deve, nesses casos, coincidir com a data da morte do segurado: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA DE DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. ARTS. 79 E 103 DA LEI 8.213/1991. IMPRESCRITIBILIDADE. EXCEÇÃO. DUPLO PAGAMENTO DA PENSÃO PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que, comprovada a absoluta incapacidade do requerente da pensão por morte, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor da pensão, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias, uma vez que não se sujeita aos prazos prescricionais, salvo se o benefício já tenha sido pago a outro dependente previamente habilitado. 2. Não sendo o caso de habilitação tardia de menor com cumulação de dependentes previamente habilitados, o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência do STJ no sentido de que o termo inicial da pensão por morte deve retroagir à data do óbito. 3. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.767.198/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/10/2019, DJe de 18/10/2019.) PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA DE DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. ARTS. 79 E 103 DA LEI 8.213/1991. IMPRESCRITIBILIDADE. EXCEÇÃO. DUPLO PAGAMENTO DA PENSÃO PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 11, DO CPC/2015. 1. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o direito à percepção de pensão por morte em período anterior à habilitação tardia do dependente incapaz. 2. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que, comprovada a absoluta incapacidade do requerente da pensão por morte, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor da pensão, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias, uma vez que não se sujeita aos prazos prescricionais, salvo se o benefício já tenha sido pago a outro dependente previamente habilitado. A propósito: AgInt no REsp 1.590.218/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8.6.2016; AgRg no REsp 1.523.326/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; REsp 1.479.948/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.10.2016; AgRg no REsp 1.523.326/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; AgInt no AREsp 850.129/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27.5.2016; REsp 1.377.720/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 25.6.2013, DJe 5.8.2013; e REsp 1.513.977/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.8.2015. 3. Não sendo o caso de habilitação tardia de menor com cumulação de dependentes previamente habilitados, o acórdão recorrido está em dissonância da jurisprudência do STJ no sentido de que o termo inicial da pensão por morte deve retroagir à data do óbito. (...) 8. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp n. 1.700.071/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/5/2018, DJe de 23/11/2018.) No caso em tela, o autor autores Nanderson Banzatti dos Santos, Neilson Banzatti dos Santos e Norton Augusto Banzatti Santos nasceram em 28/10/1986, 14/08/1991 e 13/02/1997 (ID 318381587 – p.80/82) e possuíam 15, 11 e 5 anos de idade, respectivamente, por ocasião do óbito de seu pai (02/10/2002 - ID 318381587 – p.22). Ademais, o requerimento administrativo de concessão da pensão por morte foi protocolado em 24/08/2004, na época com 17, 13 e 7 anos de idade. Neste sentido, não há incidência de prescrição no presente caso, destacando a inexistência de dependente previamente habilitado. Ante o exposto, há que reformar a decisão para condenar o INSS no pagamento, à parte autora, do benefício de pensão por morte a partir da data do óbito ocorrido em 02/10/2002 (ID 318381587 – p.22) em relação aos filhos menores na época dos fatos, Nanderson Banzatti dos Santos, Neilson Banzatti dos Santos e Norton Augusto Banzatti Santos; e a partir do requerimento administrativo em 24/08/2004 (ID 318381587 – p.93) em relação à Nanci Banzatti dos Santos, observada a prescrição quinquenal. Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, com a observância do disposto no artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021 (Resolução nº 784/2022-CJF, de 08/08/22). Os honorários advocatícios em favor da parte vencedora devem ser apurados em liquidação de sentença, com base nos parágrafos 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, incidindo sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento (Súmula 111, do E. STJ), tendo em vista que o pedido foi julgado improcedente pelo juízo a quo. Em se tratando de demanda que tramitou perante à Justiça Federal, as autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo, no entanto, reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único). Diante do exposto, nos termos do artigo 932 do CPC, dou provimento à apelação da parte autora, a fim de julgar procedente o pedido. Determino que, independentemente do trânsito em julgado, nos termos do artigo 497 do CPC, a Subsecretaria imediatamente comunique ao INSS (Central de Análise de Benefício – CEAB), a ordem no sentido de que providencie a implantação do benefício ora concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias úteis, sob pena de desobediência. Decorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, na data da assinatura digital.

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Processo nº 5006436-38.2023.4.03.6312

ID: 319528132

Tribunal: TRF3 Órgão: 5º Juiz Federal da 2ª TR SP Classe: RECURSO INOMINADO CíVEL Nº Processo: 5006436-38.2023.4.03.6312

Data de Disponibilização: 08/07/2025

Polo Ativo:

LUCELIA CRISTINA GABRIEL FERREIRA

Polo Passivo:

Decisão

Advogados:

PATRICIA CACETA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5006436-38.2023.4.03.6312 RELATOR: 5º Juiz Federa… PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5006436-38.2023.4.03.6312 RELATOR: 5º Juiz Federal da 2ª TR SP RECORRENTE: LUCELIA CRISTINA GABRIEL FERREIRA Advogado do(a) RECORRENTE: PATRICIA CACETA - SP407107-A RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Previdenciário. Aposentadoria por incapacidade permanente concedida pela sentença a partir de 2709/2023. Recurso da autora, que pede “o reconhecimento da incapacidade permanente desde maio de 2016, com o cálculo da RMI prevista no art. 44, vigente antes da alteração legislativa; bem como subsidiariamente o sobrestamento do feito, aguardando a análise do TEMA 318 da TNU, com a definição da declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 26, §2º, III, da EC n. 103/2019, devendo ser aplicado em substituição o art. 44 da Lei n. 8.213/91, exclusivamente para admitir a utilização do coeficiente correspondente a 100% do salário de benefício para a apuração da RMI do benefício de aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente”. Coisa julgada sobre ser a incapacidade total e temporária antes da EC 103/2019. Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Improcedência das razões recursais. Questão preliminar de suspensão processual. Descabe suspender o processo para aguardar a definição da tese sobre a questão submetida a julgamento na ADI 6.279/DF e no tema 318 da TNU (“Definir se os benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente, sob a vigência da EC nº 103/2019, devem ser concedidos ou revistos, de forma a se afastar a forma de cálculo prevista no art. 26, §2º, III, da EC nº 103/2019, ao argumento de que seria inconstitucional”). Nem o STF e nem a TNU determinaram expressamente a suspensão nacional de processos que versem sobre a questão submetida a julgamento. No mérito, o recurso não pode ser provido. Não cabe reconhecer a incapacidade permanente desde maio de 2016. Há coisa julgada sobre ser a incapacidade apenas temporária até pelo menos a data da perícia produzidas na última destas demandas ajuizadas pela autora em face do INSS: n. 0001997-16.2016.4.03.6312, 0000764-13.2018.4.03.6312, 0001550-23.2019.4.03.6312 e 5002174-25.2021.4.03.6115. Em todas elas a autora teve reconhecida a incapacidade temporária e concedido auxílio por incapacidade temporária por força de sentenças homologatórias de transação, todas transitadas em julgado. Todas as perícias judiciais produzidas nessas demandas reconheceram ser a incapacidade apenas total e temporária. E as sentenças proferidas, homologatórias das transações, concederam auxílio por incapacidade temporária, homologando em todas essas demandas acordo entre a autora e o INSS. Sempre se reconhecendo a incapacidade temporária. E o direito ao auxílio por incapacidade temporária. Portanto, transitou em julgado a questão de que pelo menos até a última perícia médica produzida na demanda imediatamente anterior, ajuizada em 2021, a incapacidade era temporária. Certa ou errada essa conclusão, transitou em julgado a questão do reconhecimento da incapacidade temporária com a sentença que homologou o último acordo. A apresentação de novo pedido de concessão de benefício por incapacidade, diverso do impugnado na demanda anterior, em que constituída a coisa julgada material sobre a questão de ser temporária a incapacidade (e não incapacidade permanente), é totalmente irrelevante. Embora seja necessário novo pedido administrativo para o ajuizamento de nova demanda, por caber sempre à Previdência Social submeter o segurado à perícia médica e por caber ao Poder Judiciário a revisão judicial do ato de indeferimento do benefício, tal requisito (novo pedido de concessão de benefício) não é suficiente, por si só, para contornar a coisa julgada constituída na demanda anterior. Não basta a renovação do pedido administrativo de concessão do benefício. Se bastasse, a coisa julgada não valeria nada. Seria muito fácil contorná-la. Bastaria ao segurado renovar o pedido administrativo ao INSS. Poderia o segurado renovar tal procedimento, pedindo administrativamente o benefício e ajuizando novas demandas, gerando uma renovação sucessiva de pedidos administrativos e de ajuizamento de novas demandas judiciais, até que o perito médico emitisse opinião diversa, afirmando que a incapacidade era permanente desde 2016, em momento em que perícia produzida na lide em que constituída a coisa julgada anterior reconhecera apenas a incapacidade temporária. A situação que autoriza a concessão de benefício previdenciário por incapacidade é de trato sucessivo. Não faz coisa julgada sobre a questão de eventual preenchimento, no futuro, dos requisitos para a concessão desse benefício, em razão de mudança no quadro de saúde e capacidade para o trabalho. Trata-se de coisa julgada rebus sic stantibus, mantida se e enquanto presentes os mesmos fatos. Se há fatos novos a gerar o agravamento da doença e a incapacidade para o trabalho que não existia, ou se tal agravamento transformou a incapacidade temporária em permanente, não há coisa julgada, por ser diversa a realidade na relação jurídica previdenciária, de trato sucessivo no tempo. Nesse sentido dispõe o CPC: “Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença”. Mas cabe enfatizar que não se pode alterar a imutabilidade da situação constituída no passado: certa ou errada a resolução da questão no passado no sentido de que a incapacidade era temporária, esta questão não pode mais ser alterada, por força da coisa julgada material. O futuro pode ser diferente. Mas o passado não pode ser mudado. A coisa julgada material é a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso e tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. Foi expressamente decidido que a incapacidade sempre fora temporária nas demandas anteriores. Quanto à constitucionalidade da EC nº 103/2019, artigo 26, §2º, III, não há violação a nenhuma cláusula pétrea, e a regra nela estabelecida é razoável e proporcional, considerados o equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social (artigo 201 da Constituição) e a grave crise fiscal gerada no País que levou à EC 103/2017. O Brasil é um dos Países que mais gasta no mundo com benefícios previdenciários em relação ao seu Produto Interno Bruto – PIB (vide voto do Excelentíssimo Ministro Luís Roberto Barroso na ADI 7.051). A aposentadoria por incapacidade permanente e o auxílio por incapacidade temporária têm prazos de duração muito diferentes, o que gera mais gastos da Previdência Social com aquele, de modo a autorizar que sua renda mensal inicial seja menor a depender o tempo de contribuição do segurado. A regra é razoável e proporcional porque observa o equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social (artigo 201, da Constituição), ao estabelecer regras de cálculo diversas da renda mensal inicial desses benefícios. O auxílio por incapacidade permanente pode ser mantido durante décadas e gerar grave desequilíbrio financeiro e atuarial, se não observar a proporcionalidade das contribuições do segurado; ao contrário do auxílio por incapacidade temporária, que em regra vigora por muito menos tempo, às vezes durante alguns dias ou poucos meses, e o segurado volta a contribuir para a Previdência Social. A questão não pode ser decidida, como nos julgamentos citados pela autora, sempre com o devido e máximo respeito a quem tem interpretação diversa, com base em princípio meramente abstratos, teóricos e retóricos, na forma da velha dogmática jurídica, sem nenhuma base em dados empíricos e estatísticos sobre o prazo de duração dos benefícios de incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária e o número de contribuições recolhidas pelos segurados. Por exemplo, a situação de um segurado que recolhesse só 12 contribuições previdenciárias e aos 18 anos de idade tivesse concedida aposentadoria por incapacidade permanente, vivendo até os 99 anos de idade e recebendo a aposentadoria durante 70 anos, não é igual à do segurado que, com as mesmas 12 contribuições, recebesse auxílio por incapacidade temporária, cujo tempo de duração do benefício é muito menor, em regra durante alguns meses, mas com certeza nunca durante 60, 70 ou 80 anos, como pode ocorrer com a aposentadoria por incapacidade permanente. Tratar as situações do mesmo modo e utilizar idênticas fórmulas matemáticas no cálculo da respectiva renda mensal inicial do salário-de-benefício ignora regra constitucional de que a previdência social deve ser organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial (artigo 201 da Constituição do Brasil). Essa realidade não pode ser ignorada pelo Poder Judiciário, com decisões do tipo “fiat iustitia et pereat mundus” (faça-se justiça, embora pereça o mundo). Mesmo porque esta preocupação hoje é uma norma, e não apenas uma consideração metajurídica. O Poder Legislativo, preocupado com a intervenção judicial em questões econômicas e orçamentárias complexas como esta, nas quais o Poder Judiciário não dispõe de nenhuma capacidade institucional tampouco de legitimidade política para resolvê-las fundado na mera análise de valores morais ou princípios constitucionais abstratos assim como processos individuais e superficiais como este não são, especialmente em sede de Juizado Especial, instrumentos adequados para medir as graves consequências fiscais, orçamentárias e inflacionárias, estabeleceu claramente, por meio da Lei 13.655/2018, que incluiu regras de interpretação na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942), que, nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão (artigo 20). Ante a regra de que não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão, não basta escolher um ou dois valores morais ou princípios abstratos da Constituição e dizer que deles, extraída sua essência por juízes, com base em valores morais aos quais podem atribuir o valor que quiserem, discricionariamente, decorre direito fundamental à dignidade humana ou à vedação do retrocesso social, produzir decisões do tipo ora postulado com a alegação de inconstitucionalidade do artigo 26, §2º, III, da EC nº 103/2019. Decisões judiciais meramente abstratas, teóricas e retóricas, na linha da velha dogmática jurídica, sem uma análise econômica do Direito, não podem ser adotadas em questões deste tipo. É necessário que se produza prova empírica, sob as óticas fiscal, orçamentária e econômica, da adequação e da eficácia da medida proposta para regular determinada política pública, além de prever todas as suas consequências práticas concretas para o País quanto ao equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, prova essa ausente na espécie, especialmente em sede de Juizado Especial Federal, em que não se produz qualquer prova a revelar ser sustentável, com base em dados previdenciários, a tese veiculada pela parte autora, sob as óticas orçamentária e fiscal. Este fundamento é suficiente, por si só, para afastar a alegação de inconstitucionalidade suscitada pela parte autora com base em princípios constitucionais ou valores morais abstratos e sem considerar os dados da realidade sobre poder uma aposentadoria por incapacidade permanente durar 60, 70, 80 anos depois de recolhidas apenas 12 contribuições, e um auxílio por incapacidade temporária ser mantido por apenas alguns meses com base nas mesmas 12 contribuições previdenciárias. Não há como afirmar que as situações são iguais sob a ótica do equilíbrio financeiro e atuarial, regras constitucionais que presidem a implementação de políticas públicas na Previdência Social no País (artigo 201 da Constituição do Brasil). Afastada a questão prejudicial de inconstitucionalidade, cabe resolver se há prova de que a incapacidade da parte autora era total e permanente antes da vigência da EC 103/2019. Isso porque não cabe afirmar que existe direito adquirido a regime jurídico se antes da vigência da EC 103/2019 a incapacidade era total e temporária. A resposta é negativa. Se a incapacidade era total e temporária até o dia anterior ao da promulgação da EC 103/2019 não existe direito adquirido à concessão da aposentadoria por incapacidade permanente com base nas regras vigentes antes da EC 103/2019. O fato gerador da aposentadoria é a incapacidade permanente, e não a temporária, ainda que total. Afirmar que existe direito adquirido à manutenção do regime jurídico vigente antes da EC 103/2019 apenas porque o benefício por incapacidade temporária foi concedido antes dela significa pretender a manutenção do regime jurídico antes vigente sem ter preenchido todos os requisitos fáticos para ter direito à aposentadoria por incapacidade permanente antes da EC 103/2019. Tal interpretação contraria a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de que inexiste direito adquirido ao regime jurídico. Contudo, somente existe direito adquirido ao regime jurídico anterior à EC 103/2019 se houver prova de que a incapacidade era total e permanente antes do início de vigência desta emenda à Constituição. Se a incapacidade era total e temporária, ainda que concedido o benefício de auxílio por incapacidade temporária antes da EC 103/2019 pelas mesmas doenças, não existe direito à manutenção do regime jurídico da aposentadoria por incapacidade permanente vigente antes dessa emenda. Somente existe direito adquirido à aplicação do regime jurídico da aposentadoria por incapacidade permanente se a incapacidade do segurado era total e permanente antes da vigência da EC 103/2019, sendo irrelevante a data do requerimento ou da concessão do benefício. O direito adquirido ao regime jurídico anterior surge com o preenchimento de todos os requisitos exigidos na norma durante sua vigência, e não pela data da concessão do benefício ou de seu requerimento. O segurado somente tem direito ao cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente, segundo as regras vigentes antes da EC 103/2019, se estava total e permanentemente incapacitado para o trabalho antes do início de vigência da EC 103/2019. No caso concreto, conforme salientado acima transitou em julgado a questão de que a incapacidade da parte autora era total e temporária até pelos menos a perícia médica judicial realizada na última demanda ajuizada pela parte autora em face do INSS, nos autos 5002174-25.2021.4.03.6115. Nessa perícia, realizada com base em exame clínico em 08/09/2022, o perito médico concluiu que a incapacidade era total e temporária, conforme os seguintes trechos do laudo pericial: “V. Conclusões Com base nos elementos e fatos expostos e analisados, conclui-se: Trata-se de uma paciente de 47 anos, portadora de HAS, dislipidemia e arritmia cardíaca, que relata cansaço, dor torácica e palpitações aos pequenos esforços, com 01 episódio de síncope, refrataria ás medicações de uso contínuo. No entanto o periciando apresenta doença e/ou lesão cardiovascular incapacitante no momento. VI. Quesitos do Juiz (...) 2. Em caso afirmativo, esta doença ou lesão o incapacita para seu trabalho ou sua atividade habitual? Discorra sobre a lesão incapacitante tais como origem, forma de manifestação, limitações e possibilidades terapêuticas. R: Sim. Doença de origem crônica, com limitações importantes ao periciando, com possibilidades terapêuticas. 3. Caso a incapacidade decorra de doença, é possível determinar a data de início da doença? R: Não 4. Constatada a incapacidade, é possível determinar se esta decorreu de agravamento ou progressão de doença ou lesão? R: Sim. 4.1. Caso a resposta seja afirmativa, é possível estimar a data e em que se baseou para fixar a data do agravamento ou progressão. R: Julho de 2016 5. É possível determinar a data de início da incapacidade? Informar ao juízo os critérios utilizados para a fixação desta data, esclarecendo quais exames foram apresentados pelo autor quando examinado e em quais exames baseou-se para concluir pela incapacidade e as razões pelas quais agiu assim. R: Sim, julho de 2016, devido a historia clínica e exames complementares apresentados. 6. Constatada incapacidade, esta impede totalmente ou parcialmente o periciando de praticar sua atividade habitual? R: Totalmente 7. Caso a incapacidade seja parcial, informar se o periciando teve redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, se as atividades são realizadas com maior grau de dificuldade e que limitações enfrenta. R: Incapacidade total 8. Em caso de incapacidade parcial, informar que tipo de atividade o periciando está apto a exercer, indicando quais as limitações do periciando.R: Incapacidade total 9. A incapacidade impede totalmente o periciando de praticar outra atividade que lhe garanta subsistência? Em caso negativo, responder que tipo de atividade o periciando está apto a exercer, indicando quais as limitações do periciando. R: Sim. 10. A incapacidade é insusceptível de recuperação ou reabilitação para o exercício de outra atividade que garanta subsistência ao periciando? R: Não 11. Caso seja constatada incapacidade total, esta é temporária ou permanente? R: Incapacidade temporária 12. É possível estimar qual é o tempo necessário para que o periciando se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual? Justifique. Em caso positivo, qual é a data estimada? R: Reavaliação após 01 ano de reabilitação cardiovascular 13. Não havendo possibilidade de recuperação, é possível estimar qual é a data do início da incapacidade permanente? Justifique. Em caso positivo, qual é a data estimada? R: Existe possibilidade de recuperação”. Com base nas conclusões dessa perícia médica as partes firmaram transação, reconhecendo o direito ao auxílio por incapacidade temporária. A transação foi homologada por sentença, que transitou em julgado. Não há nenhuma dúvida, portanto, de que há coisa julgada imutável e insuscetível de revisão judicial: a incapacidade era total e temporária pelo menos até a data desse exame médico pericial em juízo e acolhido pelas partes e pela sentença homologatória, perícia judicial essa realizada em 08/09/2022. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso (CPC, artigo 502). A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida (CPC, artigo 503). A parte autora somente recebeu auxílio por incapacidade temporária concedido antes da EC 103/2019. Se o auxílio por incapacidade temporária foi concedido indevidamente, tal concessão decorreu de sentenças transitadas em julgado em todas as demandas anteriores. Se a incapacidade já era total e permanente e autorizava a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, este fato é irrelevante. Certa ou errada tal perícia e a respectiva sentença homologatória da transação, e imutável e indiscutível a decisão de mérito e tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida, a saber, a questão de que a incapacidade era total e temporária até 08/09/2022 e não autorizava ainda a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente. Donde não existir direito adquirido ao cálculo dessa aposentadoria pelas regras existentes antes da EC 103/2019. O fato gerador, a incapacidade permanente, é posterior à EC 103/2019. Isso por força da coisa julgada constituída na demanda anterior. Ante o exposto, quer pela primeira causa de pedir, a questão constitucional prejudicial ao julgamento do mérito, de afastamento da forma de cálculo prevista no art. 26, §2º, III, da EC nº 103/2019, que é compatível com a Constituição do Brasil, inexistindo direito adquirido a regime jurídico, quer pela alegação de que teria adquirido o direito à aplicação do regime jurídico da aposentadoria em vigor antes da EC 103/2019, pois transitou em julgado a questão de que a incapacidade não era total e permanente antes da vigência desta emenda à Constituição, a pretensão da parte autora não pode ser acolhida, impondo-se a manutenção da aplicação do EC 103/2019 no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por incapacidade permanente. A regra é constitucional e a incapacidade era temporária antes da EC 103/2019. Nego provimento ao recurso. Com fundamento no artigo 55 da Lei 9.099/1995, condeno a parte recorrente, integralmente vencida, a pagar os honorários advocatícios, arbitrados no percentual de 10% sobre o valor da causa, com correção monetária desde a data do ajuizamento, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal em vigor quando do cumprimento da sentença. A execução fica condicionada à comprovação, no prazo de 5 anos, de não mais subsistirem as razões que determinaram à concessão da gratuidade da justiça, já deferida na origem. O regime jurídico dos honorários advocatícios é regido exclusivamente pela Lei 9.099/1995, lei especial, que neste aspecto regulou inteiramente a matéria, o que afasta o regime do Código de Processo Civil. Os honorários advocatícios são devidos, sendo a parte representada por profissional da advocacia, apresentadas ou não as contrarrazões, uma vez que o profissional permanece a executar o trabalho, tendo que acompanhar o andamento do recurso (STF, Pleno, AO 2063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017; AgInt no REsp 1429962/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 02/08/2017). Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

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