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Processo nº 5049657-70.2024.4.03.6301

ID: 291765733

Tribunal: TRF3 Órgão: 9ª Vara Gabinete JEF de São Paulo Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CíVEL Nº Processo: 5049657-70.2024.4.03.6301

Data de Disponibilização: 06/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

UNIAO NACIONAL DOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO BRASIL- UNABRASIL

Ato ordinatório

Advogados:

SHEILA SHIMADA

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LIZANDRO DOS SANTOS MULLER

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PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5049657-70.2024.4.03.6301 / 9ª Vara Gabinete JEF de São Paulo AUTOR: ELIO ANTONIO BARBOSA Advoga…

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Processo nº 5049657-70.2024.4.03.6301

ID: 291767073

Tribunal: TRF3 Órgão: 9ª Vara Gabinete JEF de São Paulo Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CíVEL Nº Processo: 5049657-70.2024.4.03.6301

Data de Disponibilização: 06/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

UNIAO NACIONAL DOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO BRASIL- UNABRASIL

Ato ordinatório

Advogados:

SHEILA SHIMADA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

LIZANDRO DOS SANTOS MULLER

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5049657-70.2024.4.03.6301 / 9ª Vara Gabinete JEF de São Paulo AUTOR: ELIO ANTONIO BARBOSA Advoga…

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Processo nº 5004895-24.2023.4.03.6100

ID: 313788043

Tribunal: TRF3 Órgão: 4ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5004895-24.2023.4.03.6100

Data de Disponibilização: 02/07/2025

Polo Ativo:

SUPERMERCADO ROSSI NEW LTDA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

THAYMARA CRISTIANE DE MEDEIROS

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LUIZ PAVESIO JUNIOR

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MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5004895-24.2023.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: SUPERMERCADO ROSSI NEW LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: LUIZ PAVESIO JUNIOR - SP136478, … MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5004895-24.2023.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: SUPERMERCADO ROSSI NEW LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: LUIZ PAVESIO JUNIOR - SP136478, THAYMARA CRISTIANE DE MEDEIROS - SP301978 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurança impetrado por SUPERMERCADO ROSSI NEW LTDA. em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), objetivando a concessão de medida liminar para determinar que a D. Autoridade Impetrada se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes à cobrança dos valores de PIS e COFINS, no regime de substituição tributária, recolhidos a maior sobre a comercialização de cigarros e cigarrilhas, quando a base de cálculo efetiva for inferior a presumida, em consonância com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no 596.832/RJ (tema 228 da repercussão geral) e à luz do que dispõe o artigo 927, III do CPC. A impetrante relata que os fabricantes, importadores e comerciantes atacadistas de cigarro e cigarrilhas devem recolher o PIS e a COFINS na condição de contribuintes e substitutos dos comerciantes varejistas. Esclarece que neste regime, as bases de cálculos do PIS e da COFINS são os valores obtidos pela multiplicação do preço fixado para a venda do cigarro no varejo. Os valores resultantes, aplicados como base de cálculo para as referidas contribuições, superam excessivamente os montantes efetivos das operações destinadas aos consumidores finais. Alega que o E. Supremo Tribunal Federal, no RE 596.832, fixou a tese de que, tal como na hipótese dos autos, em que a base de cálculo efetiva é inferior a presumida, é devida a restituição da diferença apurada. Todavia, assevera que, em pese a tese fixada, a Receita Federal, por meio de suas Instruções Normativas, somente autoriza a restituição do PIS e COFINS recolhidos a maior no regime de substituição tributária dos cigarros, na hipótese de o varejista não realizar a operação, ou seja, não há previsão legal expressa para restituição na hipótese em que a venda do varejista ocorrer em valor inferior àquele usado como base pelo fabricante (substituto) para recolhimento das contribuições no regime da substituição tributária. Assim, pontua que o presente writ objetiva garantir o direito líquido e certo de restituir/compensar os valores suportados a maior a título de PIS e a COFINS incidente sobre a comercialização de cigarros/cigarrilhas, submetidos à substituição tributária quando a base de cálculo presumida for superior ao valor da operação de venda ao consumidor final. Intimada, a impetrante recolheu as custas processuais. Ao ID 289031563 foi indeferido o pedido liminar. Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (ID 292045520). A União Federal solicitou seu ingresso no feito. O Ministério Público Federal manifestou ausência de interesse para intervenção como custos juris. Vieram os autos conclusos para sentença. É O RELATÓRIO. DECIDO. O mandado de segurança é ação de cunho constitucional de natureza civil, previsto na CF, 5º, LXIX, como instrumento de proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Consoante se infere da inicial, pretende a impetrante reaver os valores recolhidos a maior a título de PIS/COFINS no regime de substituição tributária sobre os cigarros e cigarrilhas comercializados, de acordo com a tese firmada pelo STF no Tema 228. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em 29/06/2020, julgou o Recurso Extraordinário RE 596.832 (Tema 228), em sede de repercussão geral, fixando a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.” Em seu voto, o relator, Ministro Marco Aurélio, entendeu que: “Há vedação peremptória à apropriação, pelo Estado, de quantia que não corresponda, consideradas a base de incidência e a alíquota das contribuições, bem assim os regimes de arrecadação, ao tributo realmente devido. O recolhimento primeiro é feito por estimativa, e toda estimativa é provisória, seguindo-se o acerto cabível quando já conhecido o valor do negócio jurídico. Essa é a leitura do instituto da substituição tributária que mais se harmoniza com o texto constitucional e com as balizas norteadores das contribuições em debate”. Todavia, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que não se aplica o Tema 228 ao comércio de cigarros e cigarrilhas, uma vez que no caso da importação, fabricação e comercialização de cigarros, O PIS e a COFINS, submetidos à sistemática da substituição tributária são recolhidos pelos importadores, fabricantes e comerciantes atacadistas, sendo que o preço final, cobrado pelo comerciante varejista é tabelado e controlado pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 16, § 2º da Lei 12.546/2011. Conforme já exposto na decisão que indeferiu o pedido liminar, os substituídos tributários (comerciantes varejistas) vendem o produto com o exato preço de venda fixado na tabela expedida pelo fabricante. Se o comerciante varejista, por qualquer razão, decidir vender por um preço inferior ao tabelado não haverá direito à restituição do PIS e da COFINS, uma vez que o contribuinte é o fabricante, importador ou comerciante atacadista. Nesse cenário, não vislumbro direito líquido e certo à restituição pleiteada nos autos, tendo em vista que eventual venda de cigarros e cigarrilhas por valor inferior ao tabelado configura mera liberalidade do comerciante varejista. Nesse sentido: E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS-ST. RESTITUIÇÃO DE VALORES. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 596.832/RJ (TEMA 228). ESPECIFICIDADE DO CASO CONCRETO (CIGARROS E CIGARRILHAS). VALORES DE VENDA NO VAREJO TABELADOS. INEXISTÊNCIA DE BASE ESTIMADA OU PRESUMIDA. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE CONTRIBUINTE DO COMERCIANTE VAREJISTA (SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO). APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Cuida-se de mandado de segurança em que se objetiva a declaração do direito à restituição dos valores de PIS/COFINS-ST pagos a maior no âmbito da comercialização de cigarros e cigarrilhas, nos casos em que há diferença entre a base de cálculo utilizada pelo substituto tributário e o valor efetivamente praticado na venda ao consumidor final, em observância ao art. 150, §7º, da Constituição Federal e à tese fixada no Tema 228/STF. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 596.832 (vinculado ao Tema nº 228 de repercussão geral) entendeu que ser devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida. 3. Deve-se considerar que o regime especial dos cigarros e cigarrilhas possuem especificidade não analisada pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que o Tema nº 228 analisou a possibilidade de restituição de valores recolhidos a maior, a título de contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, em situações nas quais a venda das mercadorias ocorra por preço inferior ao estimado. 4. In casu, não se cogita de base de cálculo presumida, uma vez que cigarros e cigarrilhas se submetem a regime especial em que o preço final é tabelado. 5. O comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado. 6. Precedentes desta Corte e do E. TRF4. 7. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000023-23.2024.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 06/03/2025, Intimação via sistema DATA: 13/03/2025) TRIBUTÁRIO. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. CAUSA MADURA. ANÁLISE DO MÉRITO (ART. 1.013, § 3º, II, DO CPC). RESTITUIÇÃO DE VALORES DE PIS E COFINS NA FORMA DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 596.832/RJ (TEMA 228). DISTINÇÃO ANTE A ESPECIFICIDADE DO CASO CONCRETO (CIGARROS E CIGARRILHAS). VALORES DE VENDA NO VAREJO TABELADOS. INEXISTÊNCIA DE UMA BASE ESTIMADA OU PRESUMIDA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. O presente mandado de segurança foi impetrado com o objetivo de obter provimento jurisdicional que desobrigue o impetrante ao recolhimento de PIS e de COFINS, no regime de substituição tributária, no que concerne aos valores relativos aos cigarros e cigarrilhas quando a base de cálculo presumida foi superior ao valor da operação de venda ao consumidor final. O pedido foi feito com suporte na decisão proferida pelo STF no Tema 228 da repercussão geral. 2. A sentença, no entanto, apreciou matéria diversa, por considerar que a pretensão do contribuinte seria de exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Cumpre, portanto, reconhecer a nulidade da sentença, tendo em vista que incidiu em julgamento extra petita. Outrossim, considerando que a causa se encontra madura para imediato julgamento, é de ser aplicada a disposição do art. 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil, de modo a decidir-se o mérito da pretensão do impetrante. 3. Ao apreciar o RE 596.832/RJ, alçado à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida (Tese 228). 4. Consoante esclarecido no voto condutor do RE 596.832, de lavra do e. Ministro Marco Aurélio, o recolhimento primeiro é feito por estimativa, e toda estimativa é provisória, seguindo-se o acerto cabível quando já conhecido o valor do negócio jurídico. 5. A restituição em apreço, portanto, é pertinente nas hipóteses em que o fato gerador for, efetivamente, inferior àquele que fora presumido (estimado). 6. Ocorre que o caso concreto contém especificidade concernente ao regime especial dos cigarros e cigarrilhas. O PIS e a COFINS, submetidos à sistemática da substituição tributária, são recolhidos pelos importadores, fabricantes e comerciantes atacadistas, sendo que os preços a serem posteriormente cobrados pelos comerciantes varejistas (base de cálculo efetiva) são pré-fixados e controlados pela Secretaria da Receita Federal, consoante previsão do art. 16, § 2º da Lei 12.546/2011. 7. Nesse contexto, não há que se falar na existência de uma base de cálculo presumida, estimada ou provisória, pois o valor do negócio jurídico, na forma referida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228 da repercussão geral, era previamente conhecido (preços finais tabelados). 8. Por conseguinte, eventual opção do comerciante varejista (substituído tributário) em realizar a venda por valor inferior ao tabelado não lhe confere o direito de obter a restituição pleiteada. 9. A questão tem sido objeto de análise pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Precedentes. 10. Conforme observado pelo e. Relator do processo 5057029-08.2023.4.04.7100 (TRF4), não se trata de hipótese de base de cálculo presumida que não se confirma, como ocorria com a venda de combustíveis, objeto do Tema nº 228, mas de base de cálculo pré-determinada, que não pode ser alterada a critério do consumidor, seja pela comercialização de produtos em valor inferior ao previsto na tabela obrigatória de preços, seja pela exclusão do fator de multiplicação. 11. A circunstância em apreço motivou o surgimento da recente Nota SEI 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME, de 17.10.2022, segundo a qual não é possível aplicar aprioristicamente a presente dispensa ao setor de comércio de cigarros e cigarrilhas, dada a série de peculiaridades, como os coeficientes de multiplicação, previstos no art. 62 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, e o preço final de venda tabelado, que compõe seu regime especial. 12.Provimento à remessa oficial e à apelação da União. Sentença extra petita anulada. Segurança denegada. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000190-29.2023.4.03.6117, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 22/04/2024, Intimação via sistema DATA: 25/04/2024) Assim, a denegação da segurança é medida que se impõe. Por todo o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n° 12.016/09. Ciência ao Ministério Público Federal. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. ESTA DECISÃO/SENTENÇA SERVIRÁ DE OFÍCIO PARA NOTIFICAÇÃO/INTIMAÇÃO. Intimem-se. Oficie-se. São Paulo, data lançada eletronicamente. RAQUEL FERNANDEZ PERRRINI Juíza Federal

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Processo nº 5012481-49.2022.4.03.6100

ID: 335783217

Tribunal: TRF3 Órgão: 4ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5012481-49.2022.4.03.6100

Data de Disponibilização: 28/07/2025

Polo Ativo:

SUPERMERCADO HIROTA LTDA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

LUCAS DE FRANCESCHI ROSSETTO

OAB/SC XXXXXX Desbloquear

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5012481-49.2022.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: SUPERMERCADO HIROTA LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: LUCAS DE FRANCESCHI ROSSETTO - SC203… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5012481-49.2022.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: SUPERMERCADO HIROTA LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: LUCAS DE FRANCESCHI ROSSETTO - SC20311 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) S E N T E N Ç A 1. RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por SUPERMERCADO HIROTA LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL – DERAT – em SÃO PAULO/SP objetivando provimento jurisdicional para: a) reconhecer e declarar o direito do Impetrante de reaver os valores recolhidos a maior, sobre os cigarros e cigarrilhas comercializados, a título de PIS/COFINS no regime de substituição tributária, de acordo com a tese firmada pelo STF no Tema 228; b) assegurar a restituição imediata e preferencial dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 (cinco) anos, bem como dos valores recolhidos no curso da ação, via precatório ou compensação tributária; c) determinar que a Autoridade Impetrada se abstenha de promover, por qualquer meio – administrativo ou judicial – a cobrança ou exigência dos valores correspondentes, afastando- se quaisquer restrições, protestos, autuações/execuções fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades ou, ainda, inscrições em órgãos de controle e de análise de crédito. Relata a parte impetrante que possui como atividade econômica principal o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados. Afirma que, dentre os produtos revendidos, estão os cigarros e cigarrilhas, sujeitos ao regime de substituição tributária do PIS e da COFINS, e, por expressa previsão legal, os fabricantes, importadores e comerciantes atacadistas de tais mercadorias devem recolher as contribuições em apreço na condição de contribuintes e substitutos da empresa, que é comerciante varejista. Explica que, nesse regime, as bases de cálculo do PIS e da COFINS são os valores obtidos pela multiplicação do preço fixado para a venda do cigarro no varejo por 3,42 e 2,9169, respectivamente, conforme determina o art. 62 da Lei n. 11.196/052, de modo que os valores resultantes, aplicados como base de cálculo para as referidas contribuições, superam excessivamente os montantes efetivos das operações destinadas aos consumidores finais. Sustenta, em prol de sua pretensão, a decisão proferida pelo STF no RE 596.832 (Tema 228), com repercussão geral reconhecida. Intimado, o impetrante regularizou a petição inicial (ID 257238208). Notificada, a autoridade impetrada prestou informações suscitando, em preliminar, a inadequação da via eleita. No mérito, invoca a presunção de constitucionalidade das leis, mas informa a emissão do PARECER SEI Nº 2592/2021/ME, mediante o qual foi proposta a inclusão de tema objeto do RE nº 596.832/RJ (Tema 228 – restituição de valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS mediante o regime de substituição tributária) em lista de dispensa de contestar e de recorrer. Por fim, no caso de procedência do pedido de compensação, requer a submissão à dinâmica imposta pela redação do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, dada pelo art. 49 da Lei n° 10.637, de 2002, Lei nº 10.833, de 2003, Lei nº 11.051, de 2004, Lei nº 11.941, de 2009, Lei nº 12.844, de 2013, Lei nº 13.670, de 2018, regulamentada pela Instrução Normativa RFB n° 2.055, de 2021, observando, ainda, que não é possível a restituição pela via administrativa, com base na Súmula nº 461 do STJ. A União Federal solicitou seu ingresso no feito. O Ministério Público Federal manifestou ausência de interesse para intervenção como custos juris. Vieram-me os autos conclusos para sentença. 2. FUNDAMENTAÇÃO Partes legítimas e bem representadas, o feito se encontra em termos para julgamento. O mandado de segurança, previsto no art. 5º, LXIX, da CF/88 e regulamentado pela Lei nº 12.016/09, constitui remédio constitucional que objetiva a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública. O direito líquido e certo amparado pelo mandado de segurança é aquele que pode ser comprovado de plano mediante prova pré-constituída, ou seja, que não depende de prova posterior. Inicialmente, afasto a preliminar de inadequação da via eleita arguida pela autoridade impetrada, tendo em vista que o objeto de impugnação no caso concreto não é a lei propriamente dita, mas a interpretação dada pela autoridade fiscal aos dispositivos legais concernentes à matéria, que reproduz seus efeitos diretamente no direito subjetivo da Impetrante. Superada a tese preliminar, verifico inexistir situação que possa ensejar prejuízos aos princípios do devido processo legal, sendo de direito a questão a ser dirimida. Desta feita, passo ao exame do mérito. Consoante se infere da inicial, pretende a impetrante reaver os valores recolhidos a maior a título de PIS/COFINS no regime de substituição tributária sobre os cigarros e cigarrilhas comercializados, de acordo com a tese firmada pelo STF no Tema 228. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em 29/06/2020, julgou o Recurso Extraordinário RE 596.832 (Tema 228), em sede de repercussão geral, fixando a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”. Em seu voto, o relator, Ministro Marco Aurélio, entendeu que: “Há vedação peremptória à apropriação, pelo Estado, de quantia que não corresponda, consideradas a base de incidência e a alíquota das contribuições, bem assim os regimes de arrecadação, ao tributo realmente devido. O recolhimento primeiro é feito por estimativa, e toda estimativa é provisória, seguindo-se o acerto cabível quando já conhecido o valor do negócio jurídico. Essa é a leitura do instituto da substituição tributária que mais se harmoniza com o texto constitucional e com as balizas norteadores das contribuições em debate”. Todavia, o caso em apreço trata, especificamente, da incidência de PIS e COFINS sobre cigarros e cigarrilhas comercializados pela empresa varejista no regime de substituição tributária. Com efeito, no regime especial de cigarros e cigarrilhas, o PIS e a COFINS submetidos à sistemática da substituição tributária são recolhidos pelos importadores, fabricantes e comerciantes atacadistas, sendo que os preços a serem posteriormente cobrados pelo comerciante varejista são pré-fixados e controlados pela Secretaria da Receita Federal, consoante previsto no art. 16, §2º, da Lei nº 12.546/2011. Desta forma, o caso vertente não se enquadra às razões fáticas e jurídicas que culminaram no Tema 228 da repercussão geral, na medida em que, no caso dos cigarros e cigarrilhas, não há que se falar na existência de base de cálculo presumida, pois o valor do negócio jurídico é previamente conhecido, já que os preços finais são tabelados. Nesse cenário, não vislumbro direito líquido e certo à restituição pleiteada nos autos, tendo em vista que eventual venda de cigarros e cigarrilhas por valor inferior ao tabelado configura mera liberalidade do comerciante varejista. Nesse sentido: E M E N T A: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS-ST. RESTITUIÇÃO DE VALORES. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 596.832/RJ (TEMA 228). ESPECIFICIDADE DO CASO CONCRETO (CIGARROS E CIGARRILHAS). VALORES DE VENDA NO VAREJO TABELADOS. INEXISTÊNCIA DE BASE ESTIMADA OU PRESUMIDA. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE CONTRIBUINTE DO COMERCIANTE VAREJISTA (SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO). APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Cuida-se de mandado de segurança em que se objetiva a declaração do direito à restituição dos valores de PIS/COFINS-ST pagos a maior no âmbito da comercialização de cigarros e cigarrilhas, nos casos em que há diferença entre a base de cálculo utilizada pelo substituto tributário e o valor efetivamente praticado na venda ao consumidor final, em observância ao art. 150, §7º, da Constituição Federal e à tese fixada no Tema 228/STF. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 596.832 (vinculado ao Tema nº 228 de repercussão geral) entendeu que ser devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida. 3. Deve-se considerar que o regime especial dos cigarros e cigarrilhas possuem especificidade não analisada pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que o Tema nº 228 analisou a possibilidade de restituição de valores recolhidos a maior, a título de contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, em situações nas quais a venda das mercadorias ocorra por preço inferior ao estimado. 4. In casu, não se cogita de base de cálculo presumida, uma vez que cigarros e cigarrilhas se submetem a regime especial em que o preço final é tabelado. 5. O comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado. 6. Precedentes desta Corte e do E. TRF4. 7. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000023-23.2024.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 06/03/2025, Intimação via sistema DATA: 13/03/2025) EMENTA: TRIBUTÁRIO. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. CAUSA MADURA. ANÁLISE DO MÉRITO (ART. 1.013, § 3º, II, DO CPC). RESTITUIÇÃO DE VALORES DE PIS E COFINS NA FORMA DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 596.832/RJ (TEMA 228). DISTINÇÃO ANTE A ESPECIFICIDADE DO CASO CONCRETO (CIGARROS E CIGARRILHAS). VALORES DE VENDA NO VAREJO TABELADOS. INEXISTÊNCIA DE UMA BASE ESTIMADA OU PRESUMIDA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. O presente mandado de segurança foi impetrado com o objetivo de obter provimento jurisdicional que desobrigue o impetrante ao recolhimento de PIS e de COFINS, no regime de substituição tributária, no que concerne aos valores relativos aos cigarros e cigarrilhas quando a base de cálculo presumida foi superior ao valor da operação de venda ao consumidor final. O pedido foi feito com suporte na decisão proferida pelo STF no Tema 228 da repercussão geral. 2. A sentença, no entanto, apreciou matéria diversa, por considerar que a pretensão do contribuinte seria de exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Cumpre, portanto, reconhecer a nulidade da sentença, tendo em vista que incidiu em julgamento extra petita. Outrossim, considerando que a causa se encontra madura para imediato julgamento, é de ser aplicada a disposição do art. 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil, de modo a decidir-se o mérito da pretensão do impetrante. 3. Ao apreciar o RE 596.832/RJ, alçado à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida (Tese 228). 4. Consoante esclarecido no voto condutor do RE 596.832, de lavra do e. Ministro Marco Aurélio, o recolhimento primeiro é feito por estimativa, e toda estimativa é provisória, seguindo-se o acerto cabível quando já conhecido o valor do negócio jurídico. 5. A restituição em apreço, portanto, é pertinente nas hipóteses em que o fato gerador for, efetivamente, inferior àquele que fora presumido (estimado). 6. Ocorre que o caso concreto contém especificidade concernente ao regime especial dos cigarros e cigarrilhas. O PIS e a COFINS, submetidos à sistemática da substituição tributária, são recolhidos pelos importadores, fabricantes e comerciantes atacadistas, sendo que os preços a serem posteriormente cobrados pelos comerciantes varejistas (base de cálculo efetiva) são pré-fixados e controlados pela Secretaria da Receita Federal, consoante previsão do art. 16, § 2º da Lei 12.546/2011. 7. Nesse contexto, não há que se falar na existência de uma base de cálculo presumida, estimada ou provisória, pois o valor do negócio jurídico, na forma referida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228 da repercussão geral, era previamente conhecido (preços finais tabelados). 8. Por conseguinte, eventual opção do comerciante varejista (substituído tributário) em realizar a venda por valor inferior ao tabelado não lhe confere o direito de obter a restituição pleiteada. 9. A questão tem sido objeto de análise pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Precedentes. 10. Conforme observado pelo e. Relator do processo 5057029-08.2023.4.04.7100 (TRF4), não se trata de hipótese de base de cálculo presumida que não se confirma, como ocorria com a venda de combustíveis, objeto do Tema nº 228, mas de base de cálculo pré-determinada, que não pode ser alterada a critério do consumidor, seja pela comercialização de produtos em valor inferior ao previsto na tabela obrigatória de preços, seja pela exclusão do fator de multiplicação. 11. A circunstância em apreço motivou o surgimento da recente Nota SEI 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME, de 17.10.2022, segundo a qual não é possível aplicar aprioristicamente a presente dispensa ao setor de comércio de cigarros e cigarrilhas, dada a série de peculiaridades, como os coeficientes de multiplicação, previstos no art. 62 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, e o preço final de venda tabelado, que compõe seu regime especial. 12.Provimento à remessa oficial e à apelação da União. Sentença extra petita anulada. Segurança denegada. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000190-29.2023.4.03.6117, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 22/04/2024, Intimação via sistema DATA: 25/04/2024) Assim, a denegação da segurança é medida que se impõe. 3. DISPOSITIVO Por todo o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n° 12.016/09. Ciência ao Ministério Público Federal. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. ESTA DECISÃO/SENTENÇA SERVIRÁ DE OFÍCIO PARA NOTIFICAÇÃO/INTIMAÇÃO. Intimem-se. Oficie-se. São Paulo, data lançada eletronicamente. ANA CÉLIA DE SOUSA RIBEIRO Juíza Federal Substituta

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