Pedro Henrique Da Silva Mendonca x Ache Laboratorios Farmaceuticos Sa
ID: 329637532
Tribunal: TRT1
Órgão: 1ª Vara do Trabalho de Teresópolis
Classe: AçãO TRABALHISTA - RITO ORDINáRIO
Nº Processo: 0100568-91.2024.5.01.0531
Data de Disponibilização:
21/07/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
GRACIELA JUSTO EVALDT
OAB/RJ XXXXXX
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RODRIGO SEIZO TAKANO
OAB/SP XXXXXX
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INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 35544a9 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: 1ª VARA DO TRABALHO DE TERESÓPOLIS Processo n.º 0100568-91.2024.5…
INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 35544a9 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: 1ª VARA DO TRABALHO DE TERESÓPOLIS Processo n.º 0100568-91.2024.5.01.0531 S E N T E N Ç A Relatório PEDRO HENRIQUE DA SILVA MENDONÇA ajuizou ação trabalhista em face de ACHE LABORATÓRIOS FARMACÊUTICOS SA, em que postula as parcelas destacadas na petição inicial. O reclamante apresentou emenda/aditamento da inicial no id 645f364 (fls. 906 e seguintes). Na audiência realizada em 24.09.2024 (id d48dbfb – fls. 1500), foi rejeitada a conciliação. A reclamada apresentou contestação com documentos. Alçada fixada no valor da inicial. Foi consignado em ata que: “Rejeito a inépcia uma vez que a petição inicial encontra-se na forma do art. 840 da CLT”. A parte autora manifestou-se em réplica. Na audiência realizada em 22.04.2025 (id ae8cc5e – fls. 1540), foi rejeitada a conciliação. Foram colhidos depoimentos pessoais e ouvidas três testemunhas, tendo sido rejeitada a contradita. Com o encerramento da instrução, após o prazo de razões finais e permanecendo inconciliáveis, o processo foi encaminhado para julgamento. Fundamentação Gratuidade de Justiça A parte autora afirma na inicial que não possui meios para arcar com as despesas processuais, sem prejuízo do sustento próprio e da família. Dispõe o art. 99 do CPC de 2015: “Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso”. O § 3º do mesmo artigo estabelece que: “Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural” (grifados) No caso em análise, quando o reclamante ajuizou a ação em 24.06.2024 estava afastado das atividades laborais recebendo auxílio-doença, conforme demonstrativos de abril.2024 a agosto.2024 juntados com a contestação (id 1c27c88 – fls. 1010/1014). O benefício previdenciário era complementado pela reclamada com o valor de R$2.120,12 (fls. 1011). Declarou em depoimento pessoal na audiência de 22.04.2025 que o contrato de trabalho estava ativo. De toda sorte, ainda que tenha retornado integralmente às atividades laborativas, recebia antes do afastamento (e ajuizamento da ação) valor líquido acima de 40% do limite máximo do RGPS. Apresentou declaração de hipossuficiência no id 2752d3a (fls. 20), que entendo condizente com a importância líquida recebida, pois além de ser um valor próximo dos 40% do limite máximo do RGPS, desse valor ainda há gastos. Saliento que o §4º do art. 790 da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, deve ser interpretado sistematicamente e, assim, nos termos do que dispõe o § 3º do art. 790 da CLT, c/c com os artigos 15 e 99, § 3º, do CPC de 2015, conclui-se que a comprovação destacada no §4º do art. 790 da CLT pode ser feita mediante a simples declaração da parte, viabilizando o acesso do trabalhador ao Poder Judiciário em cumprimento ao art. 5º, incisos XXXV e LXXIV, da Constituição Federal. Friso que não conceder à parte autora os benefícios da gratuidade de justiça, nesses autos, restringiria o direito constitucional de acesso à Justiça e discriminaria o trabalhador em relação às pessoas naturais que litigam na justiça comum. Desse modo, presumo verdadeira a condição de hipossuficiência financeira, nos termos da nova redação introduzida ao §3º do art. 790 da CLT pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Defiro o benefício da justiça gratuita e rejeito a impugnação da reclamada. Estimativa de valores Cabe destacar o que dispõe o art. 324 do CPC de 2015, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, conforme art. 769 da CLT: "Art. 324. O pedido deve ser determinado. § 1° É lícito, porém, formular pedido genérico: (...) II - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato; III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu." Vejamos, ainda, o que estabelece o art. 840, § 1º, da CLT: “Art. 840. A reclamação poderá ser escrita ou verbal. § 1o Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. “ (grifado). Friso que o art. 840, § 1º, da CLT não exige liquidação do pedido, mas apenas a “indicação de seu valor”, e o § 2º do art. 879 da CLT não foi revogado, ainda passou a ter nova redação, estabelecendo que as partes possuem "prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão". Fica evidenciado que não há exigência de liquidação do pedido, mas mera estimativa de valores, o que não poderia ser diferente, uma vez que a Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, não extinguiu a fase de liquidação. Desse modo, indefiro o requerimento da reclamada de que “os valores apresentados pelo Reclamante sejam considerados como limite máximo a ser pago em eventual condenação, nos termos dos arts. 141 e 492, do CPC, sob pena de ser considerado julgamento ultra petita” (id 1ee76ad – fls. 915), uma vez que os valores indicados na inicial são uma mera estimativa e não podem limitar o pedido, ficando o juiz adstrito ao pedido considerando o direito pleiteado e não o valor estimado. Acrescento que, em caso de eventual condenação, as custas serão fixadas com base no valor da condenação arbitrada pelo juízo (art. 789, I, da CLT) e não com respaldo no valor atribuído à causa pelo autor; e que o depósito para fins de recurso está limitado ao fixado na legislação vigente à época da interposição. Prescrição A reclamada arguiu a prescrição quinquenal. O reclamante foi contratado em 03.02.2020 e a ação foi ajuizada em 24.06.2024, de modo que retroagindo-se cinco anos da data da propositura da ação, não há parcelas prescritas. Como não há período prescrito, julgo improcedente o pedido formulado na alínea “d” do rol para excluir “da contagem retroativa da prescrição quinquenal” o “período de suspensão”, que segundo a causa de pedir seria em decorrência da pandemia de covid-19, mais especificamente de “20/03/2020 a 30/10/2020”. Testemunha indicada pelo reclamante - Gisella Portugal Almada Na audiência realizada em 22.04.2025 foi rejeitada a contradita da testemunha indicada pelo reclamante, Gisella Portugal Almada, nos termos da ata. Em razões finais a reclamada “reitera seus protestos oportunamente consignados em audiência, ante o indeferimento da contradita à testemunha do Reclamante e, na oportunidade, destaca a completa impossibilidade de utilização do depoimento prestado pela testemunha do Reclamante (Sra. GISELLA PORTUGAL ALMADA), para fins de convencimento desse MM. Juízo. Não há como ser acolhido o depoimento prestado pela testemunha do Reclamante, na medida em que ausente o ânimo para depor. Ora, a depoente ajuizou ação contra a mesma Reclamada e com os mesmos pedidos (proc. 0100218-77.2023.5.01.0066 – inicial anexa), além de estarem ambos patrocinados pelo mesmo advogado. O interesse na causa é indelével.”; que “as informações prestadas pela testemunha jamais poderiam ser utilizadas para fins de convencimento desse MM. Juízo, na medida em que não foram prestadas de forma isenta, mas sim em intenção inequívoca de beneficiar o Reclamante, haja vista que, por conseguinte, igualmente, poderia vir a ser beneficiada, por possuir reclamação com o mesmo objeto”. (grifado) (id 1d7d1de – fls. 1645/1646) Instruindo a petição, a reclamada anexou petição inicial da ação movida por Gisella Portugal Almada (id 16b9766), sob o número 0100218-77.2023.5.01.0066. Saliento que não há prova nos autos que a testemunha possua relação íntima de amizade, nem que revele interesse na solução do litígio, ou qualquer outro elemento de prova que possa vir a caracterizar a testemunha como suspeita. O fato de litigar em face do mesmo empregador não torna a testemunha suspeita, nem estar assistida pelos mesmos advogados, sendo certo que a troca de favores não pode se presumida, deve ser amplamente comprovada, o que não ocorreu nos autos. Nesse sentido, destaco a seguinte tese obrigatória fixada no Tema 72 de Incidente de Recursos Repetitivos pelo TST: “TEMA 72 - A existência de ação contra o mesmo empregador, ainda que possua idêntica pretensão, não torna suspeita a testemunha, salvo quando o julgador se convencer da sua parcialidade mediante o exame da prova constante dos autos.” (TST-RR - 0000050-02.2024.5.12.0042) (grifado) A testemunha prestou depoimento devidamente compromissada e foi alertada das consequências legais se faltasse com a verdade, e ressalto que os pedidos serão julgados por essa magistrada pelo sopesamento do conjunto probatório dos autos, e que as alegadas contradições serão examinadas a luz das afirmações e provas produzidas. Indefiro a desconsideração de seu testemunho. Contrato de trabalho – na CTPS Não foi localizado com a inicial cópia da CTPS física, nem print de CTPS digital, mas constato pela “Ficha de Atualizações da Carteira de Trabalho”, juntada com a contestação no id e1d65e7 (fls. 958/959), que foi admitido em 03.02.2020, como Propagandista Vendedor I CBO 3541-50. Pela “Ficha”, foi afastado das atividades laborais em 05.03.2024, passando a receber auxílio-doença em 20.03.2024, com previsão de “195 dias”, o que compreende o período até o ajuizamento da ação. Na audiência realizada em 22.04.2025, o reclamante disse que o contrato estava ativo, e calculo que os 195 dias lançados na “Ficha” juntada pela ré venceram por volta de 29.09.2024, após o ajuizamento da ação. Normas coletivas Pretende o reclamante na inicial que sejam aplicadas as normas coletivas da categoria, e junta convenções coletivas. Na emenda/aditamento da inicial, apresenta dois pedidos (diferença de anuênio e multa convencional) com fundamento em “cláusulas das convenções coletivas de trabalho do sindicato da categoria profissional da parte autora – SINDIPROVENTER”. A reclamada junta as normas coletivas que entende aplicáveis ao contrato de trabalho, e sustenta que “O Reclamante sempre percebeu corretamente os benefícios normativos assegurados na norma coletiva que efetivamente lhe foi aplicável, firmada entre o Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos do Estado do Rio de Janeiro – SINFAR-RJ e Sindicato dos Propagandistas Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Rio de Janeiro, conforme se verifica das CCTs anexas”; que “não prospera a sua falha tentativa de se ver reenquadrado nos sindicatos alegados na exordial, muito menos de pretender a condenação da Reclamada ao pagamento de benefícios normativos dispostos em CCTs que nem sequer lhe são aplicáveis.” (grifado) Passo a decidir. O enquadramento sindical do empregado é feito por paralelismo ou simetria ao sindicato da categoria econômica de seu empregador, exceto se o empregado pertencente à categoria profissional diferenciada. O §3º do art. 511 da CLT estabelece que: “§ 3º Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.” (grifado) Desse modo, não sendo diferenciada a categoria do empregado, o enquadramento sindical do empregado segue a atividade do empregador, mas também o local da prestação dos serviços, em observância aos princípios da territorialidade e unicidade sindical (art. 8º, inciso II, da Constituição Federal). No caso dos autos, o reclamante juntou convenções coletivas firmadas por SINDICATO IND PROD FARMACEUTICOS ESTADO RIO DE JANEIRO (CNPJ n. 33.353.368/0001-92) e SINDICATO DE PROPAGANDISTAS, PROPAGANDISTAS VENDEDORES E VENDEDORES DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS DO MUNICÍPIO DE TERESÓPOLIS (CNPJ n. 14.856.063/0001-59), que tem “abrangência territorial em Teresópolis/RJ”. A reclamada juntou convenções coletivas firmadas por SINDICATO IND PROD FARMACEUTICOS ESTADO RIO DE JANEIRO (CNPJ n. 33.353.368/0001-92) e SINDICATO DOS PROPAGANDISTA PROPAGANDISTAS VENDEDORES E VENDEDORES DE PRODUTOS FARMACEUTICOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (CNPJ n. 34.166.629/0001-28), que tem “abrangência territorial em Rio de Janeiro/RJ”. É, portanto, incontroverso o sindicato patronal, e a discussão é quanto ao sindicato laboral. Em audiência o reclamante disse que “(...); trabalha em 10 cidades diferentes; que atua em Cachoeira de Macacu, Guapimirim, Teresópolis, São José do Vale do Rio Preto, Paraíba do Sul, Areal, Paty do Alferes, Miguel Pereira, Vassouras e Valença; (...)”. (grifado) O reclamante reconheceu que não trabalhou apenas em Teresópolis, mas em outros municípios do Estado do Rio de Janeiro, motivo pelo qual entendo que devem ser aplicadas as convenções coletivas envolvendo o Estado, e não o Município. Desse modo, aplicam-se ao contrato de trabalho as normas coletivas juntadas pela reclamada (id 3435153 e seguintes), firmados por SINDICATO IND PROD FARMACEUTICOS ESTADO RIO DE JANEIRO (CNPJ n. 33.353.368/0001-92) e SINDICATO DOS PROPAGANDISTA PROPAGANDISTAS VENDEDORES E VENDEDORES DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (CNPJ n. 34.166.629/0001-28). Diferença de anuênios Pretende o reclamante na alínea “a” da emenda/aditamento da inicial o pagamento de “diferenças do adicional por tempo de serviço normativo (anuênio), conforme exposto em tópico próprio, com integração em horas extras, décimos terceiros salários, férias com 1/3 e FGTS”. Alega que “Inobservando cláusulas das convenções coletivas de trabalho do sindicato da categoria profissional da parte autora – SINDIPROVENTER, a reclamada deixou de contraprestar, corretamente, as seguintes parcelas” (...) “Adicional por Tempo de Serviço (anuênio), cláusula “26ª – 2019/2020 a 2023/2024”. (grifado) A reclamada requer a improcedência do pedido e sustenta que “O Reclamante sempre percebeu corretamente os benefícios normativos assegurados na norma coletiva que efetivamente lhe foi aplicável, firmada entre o Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos do Estado do Rio de Janeiro – SINFAR-RJ e Sindicato dos Propagandistas Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Rio de Janeiro, conforme se verifica das CCTs anexas”; que “verifica-se através de seus demonstrativos de pagamento que o Reclamante sempre os recebeu corretamente, quando fez jus à verba”, e exemplifica; que “o benefício recebido pelo Reclamante, como acima demonstrado, supera o próprio pedido da inicial, por meio do qual, com base nas convenções apresentadas, pretendeu-se a aplicação de reajuste de 0,5% ao mês, sobre a remuneração fixa mensal, nada mais lhe sendo devido, portanto”. Passo a decidir. Em capítulo anterior foi decidida a aplicação das convenções coletivas juntadas com a reclamada, e não daquelas anexadas pelo autor. O reclamante foi admitido em 03.02.2020. A convenção coletiva CCT 2020/2021 aplicável ao contrato estabelece que: “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA - ANUÊNIO Mensalmente será pago a cada empregado da Categoria, por ano de trabalho na empresa, desde que tenha completado integralmente 03 (três) anos, o valor de 0,5% (meio por cento), sobre a remuneração fixa mensal (salário nominal). Parágrafo Único - Ao completar o terceiro ano de admissão na empresa, o funcionário passará a perceber mensalmente 1,5% ( um vírgula cinco por cento ) do salário nominal a título de anuênio e serão acrescidos 0,5% a cada ano completado após o terceiro” (grifado) (id 3435153 – fls. 1022/1023) A redação se manteve nas convenções seguintes. Pela norma coletiva, somente ao completar 3 anos, que calculo em 03.02.2023, passaria a receber 1,5% do salário nominal, acrescentando-se 0,5% nos anos subsequentes completados. Ou seja, em 03.02.2024, ao completar 4 anos, receberia 2,00%. Pela redação, o salário nominal é o salário base bruto. No demonstrativo salarial relativo a fevereiro.2023 ainda não há parcela anuênio (id 1c27c88 – fls. 996), que começou a ser paga no demonstrativo relativo a março.2023 (fls. 997), no valor de R$ 88,98, que equivale a 1,5% do salário de R$ 5.932,00. Quando o salário passou para R$6.288,00 em abril.2023, o adicional acompanhou o aumento, passando para R$94,32. Corretamente, no demonstrativo relativo a fevereiro.2024 passou a receber 4 anuênios no valor de R$125,76 (2% de R$6.288,00). O único equívoco constatado quanto ao adicional por tempo de serviço foi não ter havido o pagamento no demonstrativo relativo a fevereiro.2023, mês que completou os 3 anos. Reitero que a primeira rubrica só aparece em março.2023, e não houve pagamento retroativo a fevereiro. Julgo, portanto, procedente em parte o pagamento de anuênio, somente em fevereiro.2023, no valor de R$88,98 (1,5% do salário de R$ 5.932,00). Diferença de prêmios – natureza salarial Pretende o reclamante na alínea “b” do rol de pedidos da inicial o pagamento de “diferenças de prêmios, conforme exposto em tópico próprio, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados e, após, em decorrência do aumento da média remuneratória (nova redação da OJ 394 do E. TST de 2023 e, subsidiariamente, integração simples e direta), em horas extras, décimos terceiros salários, férias com 1/3 e FGTS”; na alínea “c”, “FGTS, sobre os pedidos (Súmula nº 63 do E. TST) em que couber, bem como sobre os reflexos de natureza salarial de tais pedidos, conforme exposto em tópico próprio”. Alega que a parcela denomina prêmio/premiação “se reveste de caráter salarial, pois contraprestada mensalmente”; que “Desde o início do contrato laboral, a parte autora não era possível conferir se a premiação mensal paga pela acionada era feita corretamente, ao longo de todo o período contratual, tendo em vista que a reclamada disponibilizava tão somente arquivos com conteúdo sem comprovação de origem ou qualquer idoneidade, totalmente unilaterais, impedindo a efetiva e correta apuração do pagamento da parcela”; que “a premiação era calculada com base em metas que não estavam atreladas tão somente ao desempenho e atividades da parte reclamante, o que igualmente impedia a verificação acima mencionada. Ainda, as metas eram estabelecidas pela reclamada e nem sempre eram enviadas antecipadamente, sem contar as vezes em que a meta era alterada no meio do período, de forma a impossibilitar seu atingimento total ou maior, causando prejuízo à premiação percebida naquele período”. (grifado) A reclamada requer a improcedência do pedido e sustenta que “além de ter recebido corretamente todos os valores devidos a título de premiação (até porque não houve efetivamente alegação de pagamento incorreto, mas tão somente, alegação inverídica de que não seria possível a conferência se estariam corretos os montantes adimplidos), a Reclamada, de diversas formas, sempre disponibilizou todas as informações e documentos necessários para que o Reclamante checasse o correto pagamento dos prêmios”; que “sempre disponibilizou no Portal da empresa todas as informações e critérios sobre o pagamento dos prêmios. Nesse sentido, inclusive, disponibiliza anualmente apresentação sobre o tema (conforme arquivos anexos), conhecida como “Manual de Premiação”, encaminhado a todos por e-mail e disponibilizados no Portal, em que são detalhados todos os critérios e métricas para o cálculo da parcela”; que “destaca que mensalmente é encaminhado a todos os propagandistas-vendedores, por e-mail, o “Extrato de Premiação”, no qual constam detalhadamente todos os valores e metas utilizados para fins de cálculo das premiações”; que “nas Convenções Anuais foram concedidos treinamentos sobre a Metodologia de Premiação. Corroborando tal alegação, a Reclamada se reporta à declaração anexa, citando a Convenção do ano de 2020, na qual é possível se verificar que o Reclamante compareceu a tal evento e participou do referido treinamento”; que “o Gestor do Reclamante sempre esteve à disposição para tratar sobre qualquer dúvida eventualmente existente sobre o cálculo, métricas e números utilizados para o pagamento dos prêmios, reiterando a completa transparência do Aché com o compartilhamento das informações necessárias para tanto.”; que “Nesse sentido, a Reclamada ressalta que disponibilizava, inclusive, métodos para simulação dos prêmios, de modo que seus empregados pudessem estimar a média de valores a serem pagas”. (grifado) Aduz que a parcela é prêmio e “não incorpora a remuneração dos empregados, na medida em que não possui natureza salarial”; que “a verba será calculada a partir da obtenção de desempenho superior ao esperado (confronto entre o realizado e o objetivo) e, portanto, indo ao encontro do que prevê a CLT”; que “Assim, por se tratar de verba paga por mera liberalidade da empresa e não sendo de caráter salarial, não há que se falar em reflexos”; e que “Considerando que o contrato de trabalho do Reclamante se encontra ativo, postula-se que eventual condenação esteja limitada à data da distribuição da ação, sem deferimento de qualquer parcela após 24/06/2024”. (grifado) Passo a decidir. A reclamada juntou manuais de premiação desde abril.2021 (id 4b228a8 – fls. 1099). Em relação a 2020 (autor foi admitido em 03.02.2020), não foi juntado manual de premiação. Anexou, apenas, documento no PJE chamando-o de “Aceite de premiação 2020” (id 0a773ef – fls. 1097/1098), que é apenas uma página com título “Campanha Melhores Performances – Danielle Farias Tavares – Linha superação – Regional RJ/ES/MG fevereiro.2020” com listagem de trabalhadores em “Reunião de treinamento da força de vendas”. O nome e assinatura/rubrica do reclamante figura como tendo participado da reunião de treinamento. Anexou no PJE tabelas/planilhas chamando-as de “extrato prêmio e cota” desde 2020 (id fa8f402 – fls. 1315 e seguintes), sendo a primeira competência “agosto2020” com base “junho/2020” (fls. 1315) Pela documentação juntada aos autos não é possível afirmar que os prêmios/premiações constantes dos demonstrativos de pagamento eram pagos seguindo efetivamente as normas internas (que nem vieram na integralidade até março.2021), nem que o reclamante teve acesso a todas as versões vigentes desde a admissão. A participação de treinamento em fevereiro.2020, por exemplo, não demonstra qual era a norma vigente e que aquela foi disponibilizada integralmente no treinamento. Não há prova concreta que demonstre a efetiva entrega das informações diretamente ao reclamante ao longo do contrato. Ademais, não foram anexadas notas fiscais que provassem o total vendido/prestado/alcançado pela empresa, pelo “time”, e os valores/resultados efetivamente alcançados pelo reclamante. Vejamos a prova oral. O reclamante disse em depoimento pessoal que: “seu contrato de trabalho está ativo; que é propagandista vendedor; que faz visitação médica e em farmácias; (...); que oferece medicamentos às farmácias com o objetivo de vendas; que visita médicos oferecendo os produtos; que no caso da visita os médicos é uma venda indireta; (...); que recebe o salário fixo mais prêmio; que o prêmio é uma variável; que existe um valor máximo, um teto; que não sabe como é calculado esse prêmio, mas ele depende do atingimento de metas e ele é variável; (...); que seu gestor direto é o senhor Lindomar; (...); que não se lembra de manual com critérios de pagamento da premiação; que não sabe o que é ferramenta simulador; que reabastecia o carro com as amostras grátis após às 19 horas; que também fazia planilha de prestação de contas; que fazia a arrumação de amostra todos os dias, mas não preparava planilha todos os dias; que na pandemia trabalhou normalmente mas um período em Home Office”. (grifado) A preposta da reclamada (Danielle) disse que “a premiação depende do atingimento de metas; que existe uma meta mensal; que metade do prêmio depende da Meta alcançada em todo o Brasil; que depende então de toda a força de vendas; que o restante do prêmio depende do atingimento de 80%, 90% ou 100% das vendas; que se alcançar cem por cento recebe um valor fixo de R$ 1250,00; que se alcançar 80% da meta recebe 80% de R$ 1.250,00; que uma empresa chamada Iquivia encaminha as informações sobre as vendas do produto para a empresa e é com base nessas informações que são apurados os valores de premiação; que como o propagandista não vende diretamente os produtos a premiação ela depende das informações fornecidas por essa empresa chamada Iquivia; que existe um portal por meio do qual o autor pode ter acesso a movimentação na sua área de atuação; que o autor recebe um iPad; que existe um sistema; que o autor não tem a obrigação de inserir todas as informações no sistema, mas o sistema está disponível; que ele tem um chip de Internet móvel para funcionar online; que existe um sistema de acompanhamento de visitas que já foi o SFNet e atualmente Sales Farma; que o autor não tem a obrigação de inserir o roteiro no sistema; que se ele inserir o gestor tem acesso mas tem acesso; que depois explicou que o gestor só tem acesso se tiver acesso ao iPad do subordinado; que essa informação não fica no sistema; que o gestor pode pedir ao seu subordinado que insira o nome de um determinado médico no roteiro; que a assinatura do médico no sistema é exigida desde que o produto seja controlado; (...)”. (grifado) A testemunha Gisella Portugal Almada, indicada pelo reclamante, declarou que “trabalhou de abril de 2018 a março de 2025; (...); “que era propagandista vendedora; que trabalhou com o autor; que encontrava o autor em reuniões por videoconferência; que trabalhava na Tijuca, no Rio de Janeiro; que visitava médicos e farmácias; que tinha que visitar 14 médicos e duas farmácias; que a sua última chefe foi a senhora Verônica; que recebia em reuniões a ordem pelo gestor de que deveria visitar 14 médicos e duas farmácias; (...); que recebia prêmios; que não sabe como era calculado o prêmio; que acha que o prêmio era um percentual sobre as vendas; que não era fixo; (...); que recebia um cadastro com os clientes da sua área de atuação; que o propagandista não tem poderes para incluir ou retirar clientes do relatório; que tem um roteiro de visitação; que preparava o relatório do de visitas do mês seguinte diariamente e encaminhava para o gestor; que o gestor validava o relatório; que às vezes o gestor sugeria alteração do relatório; que havia um iPad um celular corporativo; que o iPad foi fornecido pela empresa; que acha que todos os aparelhos tinham um localizador; que no iPad há um sistema para lançar visitas; que o nome do sistema é Sale Farma; que as visitas precisam ser lançadas no sistema; (...) que a testemunha espontaneamente disse que os gestores acompanhavam as visitas online; que a premiação era mensal; que se não atingissem as metas não recebiam a premiação; que nunca recebeu informações a respeito do cálculo da premiação; que também não tem acesso a nenhum manual com o critério de pagamento e de cálculo; que as metas alteram com muita frequência; que já trabalhou com sistema de metas individuais e metas por área de atuação; que o propagandista tira pedido nas farmácias; que o propagandista não tem acesso a essas notas fiscais; que no final de 2024 lançaram uma ferramenta para acompanhar os prêmios; que só conseguia acompanhar as informações que a empresa inseria; que o sistema de visitação não funciona offline; que nunca tentou usar offline; que sabe que ele tem acesso às informações do Ipad porque muitas vezes o gestor chega na visita de surpresa”. (grifado) A testemunha Jonathas Andrade Fonseca, indicada pela reclamada, declarou que “que trabalha para redes de março de 2020; (...); que recebe por grupo de produtos; que cada grupo tem uma percentagem; que a partir do atingimento de uma meta começa a receber um percentual sobre as vendas; que chamam isso de premiação; que cada grupo de produtos tem um percentual diverso para a premiação; que existe um teto, esse sim é fixo; que se não atingir o teto é um percentual; que varia muito que nem todos os meses alcança as metas; (...); que atua em Petrópolis e Três Rios; (...); que já encontrou o autor durante o expediente; que bem no início do contrato trabalharam em Petrópolis juntos; que durante a pandemia faziam 3 a 4 visitas por dia; que as visitas eram online; que recebeu o manual de premiação; que recebe cota extrato de premiação; que no extrato há demonstração do cálculo e do critério de cálculo para pagamento da premiação; que todos recebem essa comunicação; que isso tudo é abordado em reunião; que o sistema de força de vendas é bem compreensível; que consegue verificar o cumprimento de cotas; que podiam perguntar em caso de dúvida; (...); que no portal além da indicação da venda do medicamento há o nome da farmácia de onde saiu o produto; que essa informação é inserida no sistema pela reclamada; que o depoente checa com a farmácia se de fato aquelas vendas ocorreram”. (grifado) A testemunha Lindomar da Silva Amaral, indicada pela reclamada, declarou que “é gestor e que tem 10 subordinados; que não tem poderes para admitir e dispensar empregados; que não tem poderes para aplicar penalidades; que tem acesso a todas as visitas realizadas no dia, mas não tem acesso em tempo real; que a orientação é que façam a sincronização pelo menos uma vez no dia, mas nem sempre fazem que fazem de acordo com a sua conveniência; que tão logo feito assim sincronização tem acesso integral à produtividade do dia; que analisa esses relatórios e sempre que necessário faz interferências; que bem esporadicamente analisa os relatórios; que sua função é de acompanhá-los e fazer os direcionamentos; que não consegue acompanhar todos ao mesmo tempo, mas sua função é acompanhar o trabalho deles; que acompanha cada um deles uma vez na semana ou a cada 15 dias; que às vezes acompanha os propagandistas de forma presencial e nem sempre acompanha os relatórios diariamente; que tem dias que acompanha clientes; que há outros dias que acompanha os propagandistas e os outros dias trabalha Home Office analisando os relatórios; que o próprio representante prepara o relatório de visitas; que o propagandista faz seu roteiro; que o propagandista pode fazer até 14 visitas no dia; que em cada visita os propagandistas levam 5 minutos em média; que propagandista tem total liberdade da sua agenda; que nao precisa da sua aprovação nem mesmo para fazer o roteiro; que não acompanha o horário que o autor começa e termina o roteiro; (...); que o depoente recebe prêmios e a sua remuneração está atrelada a produtividade dos seus subordinados; que o propagandista pode lançar a visita no momento que ele for conveniente; Que no sistema fica o horário em que sincronizou a visita; (...); que os critérios de pagamento de de premiação eram tratados nas reuniões; que há manuais que tratam do sistema de premiação; que o autor recebeu o manual de premiação; que o autor podia tirar dúvidas quanto à premiação; que não lembra do autor ter tirado dúvidas quanto a premiação”. (grifado) A prova testemunhal nada mais é que o relato de fatos, respondendo a perguntas, que, posteriormente, será interpretado pelo magistrado em cotejo com as outras provas dos autos. Não é raro que a memória da testemunha falhe, e ainda há o receio de depor em juízo, participando de um ambiente formal com o qual não está acostumada. Como destacam diversos doutrinadores, a memória humana não é uma máquina que registra tudo sem erros. Com frequência as pessoas, diante de um mesmo fato, o descrevem de modo diferente e chegam a conclusões diversas. Nesse contesto, deve ser considerado em audiência que pequenas divergências são próprias da prova testemunhal, até porque cada pessoa pode interpretar os fatos de maneira diferente. Ademais, testemunhas podem ter tendência a favorecer a parte que as convidou, e, no caso de ter sido a empresa, há o receio de virem a ser dispensadas caso suas afirmações contrariem a tese da defesa e prejudiquem seu empregador, aquele responsável por sua subsistência. Reforço que mesmo que haja pontos que mostram uma certa tendência de favorecimento, esses não viciam os depoimentos. Cabe ao juiz no julgamento afastar o que diverge e concentrar no que converge. De toda sorte, as testemunhas prestaram depoimento devidamente compromissadas e foram alertadas das consequências legais se faltassem com a verdade, e os pedidos serão julgados por essa magistrada pelo sopesamento do conjunto probatório dos autos. No caso, as duas testemunhas indicadas pela reclamada (uma delas até declarou ser “gestor”) afirmaram que tinham acesso ao manual da premiação e recebiam extrato, com demonstração do cálculo e critérios. Ainda que as duas tenham se esforçado em tratar os critérios da premiação como claros, com extratos explicativos, não é essa a conclusão que se chega da análise da prova documental, como destacado anteriormente. A testemunha Gisella, indicada pelo reclamante, corroborou em seu depoimento a conclusão quanto à falta de transparência quanto ao cálculo de atingimento de metas, inclusive quanto aos valores que eram informados como “realizados” em relação aos “objetivos” determinados pela empresa, seja em relação a metas e parâmetros distritais/regionais, como individuais. Não foi demonstrado nos autos que as informações que alimentam o sistema, planilhas e extratos, condizem exatamente com os valores das notas fiscais e da apuração de alavancagem de vendas/produtos, de modo a comprovar foram atingidas as metas ou até ultrapassadas na região de atuação do reclamante. O impacto na área de atuação da reclamante era medido em última instância pelo total das vendas do setor, e, então, não há como afastar a importância das notas fiscais. Não adianta médicos prescreverem uma medicação e o paciente ir à farmácia com o receituário, mas preferir comprar um genérico ou o produzido/distribuído por uma empresa concorrente. Entendo que não é relevante se o reclamante tinha ou não ciência dos critérios, cabendo à reclamada provar que a forma de cálculo para o pagamento estava correta, o que não foi provado. O reclamante recebia parte fixa do salário mais uma parte variável com nome prêmio/premiação, que nada mais era que uma gratificação mensalmente paga, não tendo qualquer caráter esporádico, com flagrante natureza salarial. Sua remuneração, portanto, tinha uma parte fixa e uma parte variável. Não é verdade, como afirmara a ré na contestação, que o reclamante não pediu o pagamento de diferença da parcela. O reclamante requereu na causa de pedir que, na ausência de toda a documentação, inclusive das “vendas realizadas, mês a mês, acompanhadas de documentos fidedignos que garantam a origem de seus dados”, fosse considerado “prejuízo mensal de 40% (quarenta por cento) de sua remuneração” (id 7823337 – fls. 06). Fica evidenciado pela redação da inicial que pretende o pagamento de diferença da parcela e sua integração, diante da natureza salarial, com pagamento de diferença de outras verbas (reflexos). Como a reclamada não anexou toda a documentação, prevalece a alegação da parte autora que tinha prejuízo em sua remuneração mensal diante da parcela prêmio/premiação recebida a menor, motivo pelo qual entendo fazer jus à diferença da parcela mensal pleiteada que ora fixo em 40% de seu salário base. Em capítulo anterior foi destacado que o reclamante foi afastado das atividades laborais desde 05.03.2024, com auxílio-doença aproximadamente a partir de 19.03.2024, e ainda estava afastado quando ajuizou a ação. Nos demonstrativos de pagamento do período, constato que recebeu as parcelas “premiação venda” e “DSRF/prêmio” relativas a março.2024 (id 1c27c88 - fls. 1009). Não recebeu em abril.2024 e meses seguintes. Não há nas normas coletivas previsão de pagamento da parcela variável (reconhecida como gratificação por produtividade) durante afastamento por doença, motivo pelo qual não é devido o pagamento de diferença da parcela, exceto para o mês de março.2024, em que ainda há valores na rubrica. Desse modo, julgo procedente em parte o pedido de pagamento de diferença da parcela de remuneração variável chamada prêmio/premiação, da admissão (03.02.2020) até 31.03.2024 (e não até o ajuizamento da ação em 24.06.2024), no valor de 40% do salário base. Reforço que foi reconhecida a natureza de gratificação de produtividade às parcelas prêmio/premiação, e a Súmula 225 do TST assim dispõe: “REPOUSO SEMANAL. CÁLCULO. GRATIFICAÇÕES POR TEMPO DE SERVIÇO E PRODUTIVIDADE. As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado. Observação: (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003” (grifado) Assim, a princípio, seguindo a jurisprudência dominante, não caberia reflexo da gratificação de produtividade (mascarada de prêmio/premiação) em RSR, mas nas normas coletivas aplicáveis ao contrato, juntadas com a contestação, há clausula que estabelece que “Para os empregados que recebem habitualmente parte variável de remuneração, constituída por parcelas de caráter salarial, respeitados os critérios da lei, da jurisprudência enunciada e/ ou das disposições contidas no presente acordo, tal parte variável incidirá nos cálculos dos repousos semanais.” (por exemplo, CCT 2020/2021 - id 3435153 fls. 1018) Verifico nos demonstrativos de pagamento que, quando há pagamento via rubrica prêmio/premiação, também há parcela de “DSRS/Prêmio”. Desse modo, apesar de o reclamante ser mensalista e a parcela configurar gratificação por produtividade, diante do teor da convenção coletiva, deve repercutir no cálculo do RSR, prevalecendo sobre o entendimento consignado na Súmula 225 do TST. Ante todo o exposto, considerando os termos da convenção coletiva, julgo procedente em parte o pedido de pagamento de diferença de RSR, da admissão até 31.03.2024 (e não até o ajuizamento da ação), pela integração da diferença da gratificação (chamada de prêmio/premiação) deferida nesse capítulo (diferença fixada em 40% do salário base). Reitero que já era pago o RSR sobre a parcela presente nos demonstrativos, de modo que a diferença de RSR é relativa à diferença de gratificação deferida. Ante a integração pela habitualidade da parcela gratificação (chamada de prêmio/premiação), que tem natureza salarial, presente nos demonstrativos e diferença deferida nesse capítulo (40% do salário base), integrada do RSR (presente nos demonstrativos e deferida nesse capítulo), julgo procedente o pedido de pagamento de diferença de 13º salários, férias com 1/3 e depósitos de FGTS (na conta vinculada, pois o contrato está ativo). Na inicial, e mesmo na emenda/aditamento, não há pedido de pagamento de parcelas vincendas no rol, nem na causa de pedir, de modo que o pagamento de diferenças nestes autos teria como limite o ajuizamento da ação, mas como houve o afastamento com auxílio-doença, com recebimento de prêmio/DSR prêmio ainda no mês de março.2024, foi fixado como limite 31.03.2024. Contudo, o limite supra fixado é para o pagamento das verbas nestes autos, mas a reclamada deve cessar a irregularidade de pagar ao reclamante gratificação de produtividade disfarçada de prêmio/premiação nos demonstrativos, de modo a integrar a parcela que venha a pagar mensalmente (assim como o DSR da parcela) nos 13º salários, férias com 1/3 e depósitos de FGTS. A irregularidade não pode ser perpetuada. Assim, após o trânsito em julgado com a manutenção da sentença quanto à natureza salarial da parcela, intime-se a reclamada para implementar nos assentamentos internos do reclamante a natureza salarial da parcela, com os reflexos, no prazo de 5 dias úteis da intimação, deixando assim de adotar a conduta irregular destacada nessa sentença. Reforço que a remuneração variável chamada prêmio/premiação não é comissão, uma vez que a parcela envolve o alcance de metas (ainda que fosse calculada considerando o aumento da demanda e vendas no setor). Como não há nos demonstrativos de pagamento rubricas de horas extras, o pedido de reflexo da gratificação (chamada de prêmio/premiação) nas horas extras e intervalo será analisado oportunamente. Horas extras Pretende o reclamante na alínea “a” do rol de pedidos da inicial o pagamento de “horas extras, assim consideradas as horas laboradas além da 8ª diária e da 40ª semanal, bem como aquelas assim consideradas pela supressão dos intervalos intrajornada – Súmula nº 437 do E. TST, interjornadas - OJ nº 355 da SDI-I do E. TST;, utilizando-se a base de cálculo na forma definida pela Súmula nº 264 do E. TST, conforme exposto em tópico próprio, com os adicionais normativos, e com a integração em repousos semanais remunerados e feriados e, após, em decorrência do aumento da média remuneratória (nova redação da OJ 394 do E. TST de 2023 e, subsidiariamente, integração simples e direta), nos décimos terceiros salários, férias com 1/3 e FGTS”; e na alínea “c”, “FGTS, sobre os pedidos (Súmula nº 63 do E. TST) em que couber, bem como sobre os reflexos de natureza salarial de tais pedidos, conforme exposto em tópico próprio”. (grifado) Alega que “jornada de trabalho da parte acionante era para ser de 8 (oito) horas diárias, desenvolvidas de segunda à sexta-feira, perfazendo um total de 40h semanais e 200h mensais”; que “Realizava, no entanto, por exigência de sua ex-empregadora, inúmeras tarefas que importavam em extrapolar a jornada contratual, sem a respectiva contraprestação, conforme se verifica a seguir”; que “No exercício das suas atribuições, a parte autora deveria visitar um número predeterminado de clientes por dia, conforme agenda previamente encaminhada para aprovação de sua gerência. Seu labor no “campo” importava em jornada diária das 7h30min às 19h, em média, com intervalo de, no máximo, 30 minutos. Em razão da fruição de intervalo inferior ao legal, tal período deve ser pago integralmente 01 (uma) hora com adicional de horas extras, tendo natureza salarial, consoante previsões dos incisos I e III da Súmula nº 437 do E. TST1. Caso não seja esse o entendimento do MM. Juízo, o período faltante de descanso deve ser pago acrescido do adicional de horas extras”; que “A parte autora, logo após sua jornada normal de trabalho “no campo”, como referido no item próprio, despendia, em média, 2 (duas) horas diárias para executar uma extensa relação de tarefas que lhe eram impostas por sua ex-empregadora, citando-se, exemplificativamente, trocar mensagens eletrônicas com colegas e clientes, preparar-se para a visitação do dia seguinte, confeccionar relatórios de despesas, estudar os produtos que compõe o ciclo de propaganda, responder a provas e questionários elaborados pela reclamada, realizar pedidos, montar kits de amostras e elaborar planos de ação, dentre outras (artigo 6º da CLT).” (grifado) Informa que a “empresa demandada fornecia a autora equipamento eletrônico portátil, que possibilitava averiguar a jornada laboral da reclamante, em tempo real, sendo dotado, inclusive, de Global Positioning System (GPS), podendo o empregador verificar a qualquer momento a localização exata da reclamante. No referido aparelho se encontrava instalado software para controle de visitação. Para melhor esclarecer, tais sistemas são comercializados por empresas terceirizadas a diversos laboratórios, cruzando informações acerca dos roteiros lançados pelos propagandistas, aperfeiçoando, ainda mais, o controle de horário destes.” A reclamada requer a improcedência do pedido e sustenta que “Não havia necessidade de realização de horas extras, muito menos de 2 (duas) horas diárias para realização de tarefas administrativas posteriormente às visitas em campo, até porque o próprio sistema de lançamento das visitas era bloqueado, impossibilitando-se o acesso do Reclamante em horário fora do horário comercial. Dessa forma, nunca existiram tarefas impostas pela Reclamada, que também restam impugnadas, (...) de forma a exceder a jornada ordinária para a qual o Reclamante foi contratado a desempenhar”; que “inexiste nos autos um documento, e-mail, ou qualquer outra prova que demonstre labor extraordinário, o que é evidente, porque referida prática não existia”. (grifado) Aduz que “o Reclamante exerce a função de propagandista-vendedor, de forma que sempre dispôs de absoluta autonomia para realizar seus serviços e fixar a sua jornada de trabalho, a fim de adequá-la àquela que melhor atendesse as atividades que deve cumprir, sendo certo, ainda, que jamais se sujeitou a qualquer forma de fiscalização”; que a “atividade implica a realização de atividades externas, ou seja, fora das dependências da Reclamada, caracterizando, assim, jornada externa, sem qualquer controle (e possibilidade de controle) por parte da ora Reclamada”; que “o próprio Reclamante, em suas argumentações, demonstrou que prestava serviços em diversos locais, fazendo visitas, configurando, por conseguinte, trabalho externo”; que “não há dúvidas acerca da impossibilidade de fixação da jornada e do enquadramento do Reclamante na exceção prevista pelo artigo 62, inciso I, da CLT.”; que “ de fato, fornece iPads (...) única e exclusivamente para oferecer suporte técnico aos empregados durante o exercício de suas atividades, permitindo que estes sejam usados para amostragem dos produtos objeto da propaganda, evitando-se o uso de panfletagem, ou para fins de registro das informações das visitas realizadas, por parte dos próprios empregados, de seus respectivos status. Nesse sentido, é sabido que tais equipamentos, assim como qualquer telefone celular, possuem sistema de posicionamento global (“GPS”). Contudo, para os fins aos quais o equipamento é destinado para uso dos empregados, não é necessário que o GPS esteja ativado, muito menos exigido pelo gestor do Reclamante, o que, ressalte-se, jamais foi requerido pela Reclamada. Tampouco requer a Reclamada que seus empregados mantenham o equipamento ligado ou realizem os registros das visitas simultaneamente à realização das mesmas.” (grifado) Expõe que “ durante o período em que prestou serviços sob o regime de teletrabalho, certamente, deverá o mesmo ser excluído de eventual condenação”, devendo ser aplicado o art. 62, III, da CLT; que “por conta das normas de distanciamento social, os empregados da Reclamada, incluindo-se o Reclamante, passaram a executar suas funções de forma remota, trabalhando integralmente em regime de home office a partir de março de 2020, quando do início da pandemia. Na ocasião, tendo em vista a impossibilidade da realização de visitas presenciais às clínicas e consultórios médicos, as atividades do Reclamante passaram a ser executadas da seguinte forma: era encaminhado link de teleconferência para os médicos/clientes, direcionando-os para a plataforma criada pela Reclamada, para fins de apresentação dos produtos produzidos pelo laboratório. Também nessa oportunidade a agenda de visitas era definida pelo próprio Reclamante, da forma como melhor lhe conviesse, de modo a atender à rotina de seus clientes e à sua própria. Não havia qualquer tipo de interferência da Reclamada posto que o Reclamante definia, com a mais absoluta liberdade e autonomia, seus horários e quantidades de reuniões diárias que iria fazer, repita-se, sem nenhum tipo de ingerência da Reclamada. Logo, nota-se que o Reclamante não executou suas atividades “em campo” por pelo menos 1 (um) ano, o que somente reforça a inexistência de horas extras laboradas, principalmente da forma que alega o Reclamante na exordial.” (grifado) Passo a decidir. Em capítulo anterior foi destacado que o reclamante foi afastado das atividades laborais desde 05.03.2024, e foi fixado como marco final para fins de pagamento de diferença de gratificação (que a ré denominava prêmio/premiação) e reflexos (considerando a parcela nos demonstrativos e a diferença deferida), nestes autos, a data de 31.03.2024 (e não o ajuizamento da ação), tendo em vista que o demonstrativo referente àquele mês ainda trazia a parcela. Contudo, para fins de horas extras (e intervalo), o marco final para pagamento, nestes autos, é o último dia antes do afastamento: 04.03.2024. Isso porque as horas extras são devidas enquanto o trabalho for realizado nas condições específicas. Não foram anexados controles de frequência sob argumento que a parte autora exercia trabalho externo (art. 62, I, da CLT), e teletrabalho de março.2020 até aproximadamente um ano (art. 62, III, da CLT). Antes de analisar as provas, destaco a redação do art. 62 da CLT ao longo do contrato (iniciado após a vigência da Lei n. 13.467, de 2017, mas antes da Lei n. 14.442, de 02 de setembro de 2022): Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (…) III - os empregados em regime de teletrabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) alterado para “III - os empregados em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa” (Redação dada pela Lei nº 14.442, de 2022) Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (grifado) Esclareço que embora a inclusão da expressão “que prestam serviço por produção ou tarefa” tenha se dado após o período de teletrabalho indicado na contestação (de março.2020 até aproximadamente um ano, que calculo como sendo 31.03.2021), a doutrina e a jurisprudência já vinham interpretando que não era qualquer regime de teletrabalho que poderia excluir o empregado do capítulo de jornada de trabalho. Se a situação fática demonstrasse que havia algum tipo de controle de jornada, ou seja, se a empresa controlasse as horas trabalhadas de alguma forma, independentemente do que formalmente foi ajustado, o empregado teria direito a horas extras. A alteração legislativa em setembro.2022 limitou a exclusão do capítulo para o teletrabalho daqueles que “prestam serviço por produção ou tarefa”, mas evidentemente também depende do que ocorria na prática, aplicando-se o Princípio da primazia da realidade, pois se havia controle das horas trabalhadas, mesmo que tivesse sido ajustada a prestação de serviço “por produção ou tarefa”, persiste o direito a horas extras. O serviço externo se caracteriza por um grupo de atividades que possui a circunstância de estarem todos fora da permanente fiscalização e controle do empregador, sendo impossível conhecer-se o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa. Assim sendo, o serviço externo, nos moldes do art. 62 da CLT, é aquele em que o empregado escolhe a hora e o dia em que quer trabalhar, podendo, inclusive, deixar de trabalhar algum dia desde que cumpra suas tarefas. Observe-se que não é a mera anotação de atividades externas na CTPS ou essa observação no contrato de trabalho que torna o empregado externo. Vejamos a prova oral. O reclamante disse em depoimento pessoal que: “seu contrato de trabalho está ativo; que é propagandista vendedor; que faz visitação médica e em farmácias; que trabalha em 10 cidades diferentes; que atua em Cachoeira de Macacu, Guapimirim, Teresópolis, São José do Vale do Rio Preto, Paraíba do Sul, Areal, Paty do Alferes, Miguel Pereira, Vassouras e Valença; que oferece medicamentos às farmácias com o objetivo de vendas; que visita médicos oferecendo os produtos; que no caso da visita os médicos é uma venda indireta; que inicia sua jornada às 7:30 da manhã em campo e encerra as suas atividades às 19 horas, de segunda a sexta-feira; que após o término da visitação ainda faz um trabalho burocrático em casa que leva em torno de 2 horas; que há um roteiro diário elaborado pelo depoente com a aprovação do seu gestor; que trabalham com um iPad fornecido pela empresa; que existe no sistema o roteiro com o horário de atendimento de cada médico; que diariamente preparam um relatório de visitas em série no sistema e encaminham; que o gestor tem o controle da jornada cumprida; que o horário que fica no sistema é o horário indicado pelo médico para recebimento das visitas; que faz pausa de 30 minutos para refeição diariamente; (...); que sempre inicia encerra no mesmo horário; que seu gestor direto é o senhor Lindomar; que após a inserção de dados de cada visita o iPad faz uma sincronização; que a partir dessa sincronização a empresa tem acesso às informações; que consegue inserir dados no iPad, mas só consegue encaminhar se estiver conectado à internet; que quando lança uma visita inclui o objetivo da próxima visita e relatório da visita feita além de indicar as amostras entregues; que sempre preenche por isso não sabe informar se poderia deixar para preencher dados sobre a visita depois; que não sabe se as pessoas inserem os dados da visita depois; que cada visita demora em torno de 40 minutos; que a meta da empresa para o depoente é de 16 visitas por dia; que desde que começou na empresa recebe ordens de que tem que fazer 16 visitas por dia; que não sabe se essa imposição está escrita em algum lugar; que sempre conseguiu cumprir essa meta; que não sabe dizer quantas visitas fez no mês anterior; que não lembra a meta do mês anterior; que não sabe dizer se pode fazer mais ou menos visitas no dia; que o sistema fica aberto para lançamento de visitas das sete às 19h, mas após às 19 horas continua liberado para outras informações; que na sala aguardando o médico fazia uma rotina chamada pré visita; (...); que não sabe o que é ferramenta simulador; que reabastecia o carro com as amostras grátis após às 19 horas; que também fazia planilha de prestação de contas; que fazia a arrumação de amostra todos os dias, mas não preparava planilha todos os dias; que na pandemia trabalhou normalmente mas um período em Home Office”. (grifado) A preposta da reclamada (Danielle) disse que “a premiação depende do atingimento de metas; que existe uma meta mensal; que metade do prêmio depende da Meta alcançada em todo o Brasil; que depende então de toda a força de vendas; (...); que o autor recebe um iPad; que existe um sistema; que o autor não tem a obrigação de inserir todas as informações no sistema, mas o sistema está disponível; que ele tem um chip de Internet móvel para funcionar online; que existe um sistema de acompanhamento de visitas que já foi o SFNet e atualmente Sales Farma; que o autor não tem a obrigação de inserir o roteiro no sistema; que se ele inserir o gestor tem acesso mas tem acesso; que depois explicou que o gestor só tem acesso se tiver acesso ao iPad do subordinado; que essa informação não fica no sistema; que o gestor pode pedir ao seu subordinado que insira o nome de um determinado médico no roteiro; que a assinatura do médico no sistema é exigida desde que o produto seja controlado; que existe um app de abastecimento chamado Next Fleet; que o propagandista tem que Inserir a foto da quilometragem do carro; que essa foto é para fazer o acompanhamento da quilometragem durante a semana; que nesse caso ele fornece o valor do abastecimento do veículo; que ele arca com o consumo do combustível nos finais de semana; que o gestor acompanha visita em campo presencialmente; que o propagandista avisa o gestor, quando possível, que não vai trabalhar quando ocorre algum imprevisto”. (grifado) A testemunha Gisella Portugal Almada, indicada pelo reclamante, declarou que “trabalhou de abril de 2018 a março de 2025; (...); “que era propagandista vendedora; que trabalhou com o autor; que encontrava o autor em reuniões por videoconferência; que trabalhava na Tijuca, no Rio de Janeiro; que visitava médicos e farmácias; que tinha que visitar 14 médicos e duas farmácias; que a sua última chefe foi a senhora Verônica; que recebia em reuniões a ordem pelo gestor de que deveria visitar 14 médicos e duas farmácias; que trabalhava das 7:30 às 19h, em campo; que arrumava novas amostras no carro diariamente; que respondia e-mails e preparava planilhas; que não respondia e-mails e preparava planilha todos os dias, mas arrumava o carro diariamente; que trabalhava uma hora fora do campo quando só arrumava o carro; que nos dias que arrumava o carro, preparava planilhas e respondia e-mails trabalhava no total mais duas horas e meia além do horário de Campo; que três vezes na semana preparava planilhas e respondia e-mails; (...); que trabalhava de segunda a sexta; que encontrava o autor nas reuniões online; que havia várias reuniões durante o ano; que o intervalo para almoço é de 30 minutos; que leva em torno de 40 minutos em cada visita considerando o deslocamento; que recebia um cadastro com os clientes da sua área de atuação; que o propagandista não tem poderes para incluir ou retirar clientes do relatório; que tem um roteiro de visitação; que preparava o relatório do de visitas do mês seguinte diariamente e encaminhava para o gestor; que o gestor validava o relatório; que às vezes o gestor sugeria alteração do relatório; que havia um iPad um celular corporativo; que o iPad foi fornecido pela empresa; que acha que todos os aparelhos tinham um localizador; que no iPad há um sistema para lançar visitas; que o nome do sistema é Sale Farma; que as visitas precisam ser lançadas no sistema; que ao término de cada visita precisam fazer o lançamento; que não precisam fazer sincronização, que ao lançar a visita já vai automático, mas que por garantia fazem a sincronização; que tem um sistema para controlar a quilometragem; que acha que o sistema é Next Fleet; que o gestor acompanha o propagandista em campo; que todo mês há um acompanhamento; que às vezes ele avisa, mas às vezes ele consegue chegar no local porque ele tem ciência do roteiro; que nesse caso o acompanhamento é feito de surpresa; que trabalharam em sistema de home office na pandemia; que ficaram de Março a junho em Home Office; que não houve alteração no número de visitas; que durante a pandemia as visitas eram remotas, online; que muitas vezes acompanhadas dos gestores; que a única atividade que não foi feita era arrumação dos produtos no veículo; que a testemunha espontaneamente disse que os gestores acompanhavam as visitas online; (...); que o sistema de visitação não funciona offline; que nunca tentou usar offline; que sabe que ele tem acesso às informações do Ipad porque muitas vezes o gestor chega na visita de surpresa”. (grifado) A testemunha Jonathas Andrade Fonseca, indicada pela reclamada, declarou que “que trabalha para redes de março de 2020; que fazia visitas online durante a pandemia; que não precisa arrumar o carro com os papéis para deixar com os clientes; que não prepara planilhas depois do expediente; que normalmente trabalha das 8:00 às 18 horas; que tem intervalo de uma hora e meia para refeição diariamente; (...); que terminou o trabalho de campo depoente não tem mais nenhuma tarefa; que média faz 14 visitas por dia; que o relatório de visitas é feito pelo próprio depoente; que o relatório é feito sempre no horário de serviço; que o depoente agenda as visitas; que o gestor não tem controle sobre o agendamento; que o gestor não tem controle sobre o seu agendamento; que as visitas ficam registradas no sistema que acredita que o gestor tem acesso a essas informações; que a empresa só tem acesso as informações do sistema depois da sincronização; que a sincronização não é automática é manual; que atua em Petrópolis e Três Rios; que a sincronização sempre foi dessa forma; que pode alterar o roteiro normalmente e reagendar visitas; que não precisa comunicar ao chefe; que se não for trabalhar precisa comunicar; que decide no dia quais serão as suas visitas; que esporadicamente o gestor acompanha o propagandista; que ele sempre combina previamente; que o superior hierárquico não precisa aprovar o roteiro; que o gestor não tem nenhum controle acerca do horário que começa a trabalhar; que o gestor só sabe a sua localização se ele fizer contato telefônico; que acredita que com as atualizações ao longo do mês seu gestor tenha acesso às suas vendas; que em razão das sincronizações o gestor tem acesso a todas as visitas realizadas no mês; que no sistema registra todas as visitas feitas diariamente bem como tudo que aconteceu nas visitas; que não há nenhum registro de quilometragem; que existe um sistema próprio para do combustível; que o controle é feito pela quilometragem; que no sistema não consta o horário da visita; que as visitas ocorrem muitas vezes no mesmo prédio; que no dia anterior o gestor entra em contato para fazer o acompanhamento das visitas; que o acompanhamento é para ver se ele está precisando de alguma ajuda no trabalho; que a empresa sugere duas sincronizações por dia, no horário do almoço e no final do expediente; que pode fazer mais ou menos sincronizações no mesmo dia; que pode lançar a visita no dia seguinte; que não há nenhuma penalidade; que o sistema fica aberto para lançamento até às 19 horas; que existem visitas rápidas; que há visita de 3 minutos; que leva meia hora 40 minutos no relatório; que apresenta relatório de visitas diariamente; que não tinha obrigação de manter o GPS do Ipad ligado; que já encontrou o autor durante o expediente; que bem no início do contrato trabalharam em Petrópolis juntos; que durante a pandemia faziam 3 a 4 visitas por dia; que as visitas eram online; (...); que em média leva 30 minutos na visita; (...)”. (grifado) A testemunha Lindomar da Silva Amaral, indicada pela reclamada, declarou que “é gestor e que tem 10 subordinados; que não tem poderes para admitir e dispensar empregados; que não tem poderes para aplicar penalidades; que tem acesso a todas as visitas realizadas no dia, mas não tem acesso em tempo real; que a orientação é que façam a sincronização pelo menos uma vez no dia, mas nem sempre fazem que fazem de acordo com a sua conveniência; que tão logo feito assim sincronização tem acesso integral à produtividade do dia; que analisa esses relatórios e sempre que necessário faz interferências; que bem esporadicamente analisa os relatórios; que sua função é de acompanhá-los e fazer os direcionamentos; que não consegue acompanhar todos ao mesmo tempo, mas sua função é acompanhar o trabalho deles; que acompanha cada um deles uma vez na semana ou a cada 15 dias; que às vezes acompanha os propagandistas de forma presencial e nem sempre acompanha os relatórios diariamente; que tem dias que acompanha clientes; que há outros dias que acompanha os propagandistas e os outros dias trabalha Home Office analisando os relatórios; que o próprio representante prepara o relatório de visitas; que o propagandista faz seu roteiro; que o propagandista pode fazer até 14 visitas no dia; que em cada visita os propagandistas levam 5 minutos em média; que propagandista tem total liberdade da sua agenda; que nao precisa da sua aprovação nem mesmo para fazer o roteiro; que não acompanha o horário que o autor começa e termina o roteiro; que normalmente quando acompanhava o autor ele trabalhava das oito às 18h, mas não existe um horário determinado; que às vezes trabalha menos; que ele almoçava; que o propagandista chega a ficar até duas horas no intervalo para refeição; que eles têm liberdade para gerir o seu próprio tempo; que quando está presencial o depoente almoça com eles; que nem sempre tratam de assuntos de trabalho; que não sabe a localização do autor durante o horário de trabalho; que ele poderia pegar o filho na escola e fazer isso sem avisar, sem problema nenhum; que o depoente recebe prêmios e a sua remuneração está atrelada a produtividade dos seus subordinados; que o propagandista pode lançar a visita no momento que ele for conveniente; Que no sistema fica o horário em que sincronizou a visita; que o propagandista lança todas as informações a respeito da visita como o nome do cliente e tudo que foi tratado na visita que não há o horário em que ocorreu a visita que acompanha o autor uma vez no mês; que o autor podia lançar visitas no dia seguinte; que o sistema não permite fazer o lançamento do relatório fora do horário de serviço; que não há necessidade de GPS ligado no iPad; (...)”. (grifado) Reitero, como destacado em capítulo anterior, que inconsistências em depoimento de testemunha indicada pela reclamada podem ser explicadas por ansiedade e receio de vir a ser dispensada caso suas afirmações contrariem a tese da defesa e prejudiquem seu empregador ou “contratante”, aquele responsável por sua subsistência. Uma delas, Lindomar, é o superior hierárquico do reclamante, se apresentou como “gestor”, e até declarou que sua remuneração está atrelada à produtividade de seus subordinados, o que corrobora o controle para que fossem feitas todas as visitas necessárias, acompanhando se todos os clientes foram contactados e visitados no dia, chegando a acompanhar presencialmente o reclamante “em campo”, para que as metas fossem cumpridas e mantivesse sua remuneração. Também chama a atenção o esforço das duas testemunhas da reclamada em tentar diminuir o tempo de visita. Jonathas declarou que fazia 14 visitas em média por dia, algumas de “3 minutos”, e mais adiante afirma que “em média leva 30 minutos na visita”, o que é contraditório. Lindomar afirmou que faziam “até 14 visitas por dia”, sendo que “levam 5 minutos em média” em cada visita. Ora, como pode o “propagandista vendedor” fazer visitas de 3 ou 5 minutos em média? Ainda que o trabalhador entre na sala do médico, nem sente, como pode nessa movimentação de 3 a 5 minutos passar todas as informações dos produtos da reclamada para alavancar as vendas? Isso sem falar que além da sala do médico, há o tempo à disposição do empregador na sala de espera do profissional, seja esperando uma brecha entre uma consulta e outra, seja aguardando a hora agendada, que nem sempre o profissional médico consegue cumprir diante de emergências e casos urgentes. De toda sorte, embora haja muitas contradições nos depoimentos das testemunhas indicadas pela reclamada, fica evidente a presença do controle, ainda que a posteriori. Ficou claro que a sincronização ajudava no controle da jornada, com acesso ao número de visitas da manhã e da tarde. Isso sem falar que a preposta confirmou que havia um aplicativo de abastecimento, “next fleet”, em que o trabalhador tinha de “inserir a foto da quilometragem do carro”, o que a meu ver também permite o controle da jornada, comparando o consumo de combustível, quilometragem e distâncias entre os clientes/visitas, e é incontroverso que o reclamante visitava várias cidades além do trabalho em Teresópolis. As convenções coletivas juntadas pela reclamada são para o Estado do Rio, e não apenas para o município de Teresópolis. A testemunha Gisella relatou jornada que muito se aproxima da alegada pelo autor, seja em campo, seja após encerrar as visitas, inclusive reuniões por videoconferência, planilhas/relatórios e e-mails. Foi demonstrado que os empregados não eram verdadeiramente livres para escolher as visitas ao longo do contrato, cumpriam as atividades determinadas, faziam a refeição em menos de 01 hora para alcançar as metas e não perder o atendimento ao cliente (médicos e farmácias). O superior hierárquico acompanhava a produtividade de cada trabalhador, inclusive do reclamante, e até aparecia “de surpresa” na visita. É verdade que há cláusula nas normas coletivas juntadas pela reclamada em que consta que “a utilização destes equipamentos não configura qualquer tipo de controle de jornada” (por exemplo, cláusula trigésima segunda – id 3435153 fls. 1024), mas isso não afasta o controle de jornada quando a própria empresa utiliza os equipamentos eletrônicos via GPS e sincronização para verificar se as metas estabelecidas pela empresa foram cumpridas, o tempo gasto em cada visita, etc. Ressalto que o exercício do trabalho fora do prédio da empregadora, mediante visitas a clientes, não configura trabalho externo na forma do art. 62, I, da CLT, e ficou evidenciado nos autos que as atividades eram fiscalizadas e que a quantidade de tarefas exigidas pelo empregador mediante clientes a visitar (com roteiro e informações lançadas no ipad), sincronização, permitia que controlasse o tempo do empregado à sua disposição, sem contar o acompanhamento do chefe em visitas mensais. A rotina e quantidade de tarefas durante cerca de um ano demonstram que estava sob controle de jornada, ainda que sob a denominação de “teletrabalho”, de modo que o que era vivenciado na prática não permite excluir o trabalhador do capítulo de jornada de trabalho. Não foi configurado teletrabalho na forma do art. 62, III, da CLT. Trata-se de um sistema perverso, pois cria-se a ilusão ao trabalhador de que ele é autônomo e senhor de seu próprio tempo, tendo liberdade de fazer o que quiser e no momento que quiser. Mas na verdade ele não percebe que o controle se dá pelas metas absurdas e impossíveis de serem cumpridas no tempo previsto na lei. Desse modo, ainda que o controle não fosse absoluto e não pudesse saber com rigor a jornada efetivamente cumprida, muito menos se houve ou não pausa alimentar, o fato é que o empregador tem verdadeiro controle sobre a jornada. Devemos admitir que todas as funções externas, que sofrem qualquer forma de controle por parte do empregador, não estão na exceção do art. 62 da CLT e é assim que alguns tribunais têm consagrado o direito dessas funções de receberem as horas extras. Se a empresa mensurava o trabalho, a função externa está descaracterizada. Os tribunais também têm entendido que não é função externa aquela que o empregador tem como fazer o controle e abre mão de fazê-lo para se beneficiar com os excessos da jornada sem correspondente pagamento. Nesse sentido destaco as seguintes ementas de acórdãos: “HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO - O fato do trabalhador prestar serviços externos por si só não lhe inclui na exceção do art. 62, I, da CLT, pois o texto legal excluiu do limite de jornada apenas os trabalhadores cuja jornada de trabalho, pelas suas características, não possa ser quantificada. Trabalhando externamente, mas tendo como o empregador saber se em dado tempo determinado o trabalhador está, ou não, à sua disposição, deve-se respeitar o limite máximo da jornada, sob pena de constituir-se a superexploração do trabalho humano.” (TRT 15ª R - Proc. 40606/00 - Ac. 14702/01 - 3ª T - Rel. Juiz Jorge Luiz Souto Maior - DOESP 19.04.2001) “SERVIÇOS EXTERNOS - HORAS EXTRAS - CABIMENTO - Havendo controle dos horários praticados pelo empregado, embora os serviços sejam externos, pela sua própria natureza, não se justifica o enquadramento na exceção prevista pelo art. 62 da CLT, sob pena de afronta à carta constitucional, que assegura a todos limite diário e semanal da jornada de trabalho - art. 7º, inciso XIII.” (TRT 15ª R - Proc. 1258/00 - Ac. 25064/01 - 1ª T - Rel. Juiz Luiz Antônio Lazarim - DOESP 25.06.2001) “HORAS EXTRAS – TRABALHO EXTERNO – MOTORISTA – A exceção prevista no art. 62, I, da CLT aplica-se aos casos nos quais a natureza das funções atribuídas ao empregado motorista seja tal que a submissão a horários o impeça de desenvolver sua atividade obtendo a remuneração compensadora. Quando o empregado, apesar de trabalhar externamente, submete-se a condições que, indiretamente, imponham um horário, a excepcionalidade prevista no referido dispositivo fica afastada. Evidenciando a prova dos autos que o reclamante realizava sempre os mesmos trajetos, sujeitando-se ao controle das viagens por um encarregado de tráfego, a hipótese não é de trabalho externo, devendo ser avaliado se restou evidenciada a prestação de horas extras.” (TRT 3ª R. – RO 16025/01 – 2ª T. – Relª Juíza Alice Monteiro de Barros – DJMG 09.02.2002) “HORAS EXTRAS – SERVIÇOS EXTERNOS – CABIMENTO – Se a empresa tem possibilidade de mensurar o tempo de serviço dedicado, efetivamente, a ela, com controle sobre a atividade externa do trabalhador, resta afastada a exceção prevista no inciso I, do artigo 62, da CLT, justificando-se o deferimento do labor extraordinário, demonstrado pelos elementos de prova dos autos.” (TRT 15ª R. – RO 13889/2000 – Rel. Juiz Luiz Antônio Lazarim – DOESP 04.03.2002) Ante todo o exposto, afasto a condição de trabalho externo e teletrabalho nos termos do art. 62, incisos I e III, da CLT. Como o autor não era externo, nem havia efetivo teletrabalho, nas formas do art. 62 da CLT, deveriam ter sido anexados os controles de ponto, o que não ocorreu. Ante a prova produzida nos autos, fixo a jornada da reclamante da admissão até o último dia efetivamente trabalhado antes do ajuizamento da ação (04.03.2024) - pela média nos seguintes termos (total compreendendo o trabalho “em campo”, visitas presenciais e/ou online, consulta e envio de e-mails, confecção de planilhas/relatórios, participação em reuniões, reabastecimento do carro com amostras grátis) – de segunda a sexta: sendo segunda, quarta e sexta, das 07h30 às 20h30, com 30 minutos de intervalo; e terça e quinta, das 07h30 às 20h00, com 30 minutos de intervalo. Tendo em vista que não foi anexado controle de ponto, não há que se falar em regular compensação de jornada. Pelo contrato de trabalho a jornada contratual era de 40 horas semanais (cláusula terceira – id 7ef6886 fls. 955). Nas convenções coletivas aplicáveis ao contrato, há cláusula com título “cálculo dos repousos semanais (domingos e feriados)” (por exemplo, cláusula décima primeira – id 3435153 fls. 1018). Extrai-se da redação que os sábados eram dias úteis não trabalhados, não era repouso remunerado, de modo que o divisor aplicado é 220, e não 200. Ante todo o exposto, considerando a jornada fixada nesse capítulo, julgo procedente em parte o pedido de pagamento de horas extras da admissão até 04.03.2024 (último dia efetivamente trabalhado antes do ajuizamento da ação), que são aquelas que excedem a 8ª diária e 40ª semanal, com adicional de 50%; divisor 220. Não se aplica a Súmula 85 do TST, nem a norma do art. 59-B da CLT, pois não havia efetiva compensação. Desse modo, é devido o pagamento da hora extra com o adicional (e não apenas o adicional). Como a parte autora não recebia comissão, não se aplica a Súmula 340 do TST, tampouco a OJ 397 do SBDI-1. Esclareço que embora a OJ 397 destaque regra para “empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável”, o título da OJ é expresso para “Comissionista Misto”, que não é a hipótese dos autos. No cálculo das horas extras deverão estar excluídos os períodos de interrupção e suspensão. A base de cálculo das horas extras é: salário base (acompanhando a evolução salarial, e não o maior valor); gratificação por produtividade, que a reclamada denominava prêmio/premiação, tanto a parcela presente nos demonstrativos (e o RSR da parcela também presente) como a diferença deferida em capítulo anterior (com o RSR deferido da parcela); anuênio (observando que em capítulo anterior foi deferida uma parcela em fevereiro.2023). Tendo em vista a habitualidade, julgo procedente o pedido de reflexo das horas extras, com pagamento de diferenças de: repouso semanal remunerado; férias com 1/3; 13º salários; depósitos de FGTS. Ressalto que não há integração do repouso semanal remunerado decorrente das horas extras prestadas até 19.03.2023 (ante o marco modulatório fixado no acórdão do PROCESSO Nº TST-IncJulgRREmbRep-10169-57.2013.5.05.0024), majorado pela integração das horas extras habituais, no cálculo das parcelas deferidas em parágrafo anterior, nos termos da recente decisão do TST: “PROCESSO Nº TST-IncJulgRREmbRep-10169-57.2013.5.05.0024 - INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO. TEMA Nº 9. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 394 DA SBDI-1 DO TST. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NAS PARCELAS CALCULADAS COM BASE NO SALÁRIO. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS. 2. O item 1 será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023.” Desse modo, para horas extras prestadas até 19.03.2023 (inclusive), julgo improcedente o pedido de integração do RSR nas demais parcelas. Para as horas extras prestadas de 20.03.2023 até 04.03.2024 (último dia efetivamente trabalhado antes do ajuizamento da ação), julgo procedente o pedido de integração do repouso semanal remunerado, majorado pela integração das horas extras habituais, no cálculo das parcelas deferidas nesse capítulo. Intervalo Intrajornada Como visto, a parte autora pretende na alínea “a” do rol de pedidos da inicial, além do pagamento de horas extras “além da 8ª diária e da 40ª semanal”, “aquelas assim consideradas pela supressão dos intervalos intrajornada – Súmula nº 437 do E. TST, interjornadas - OJ nº 355 da SDI-I do E. TST;, utilizando-se a base de cálculo na forma definida pela Súmula nº 264 do E. TST, conforme exposto em tópico próprio, com os adicionais normativos, e com a integração em repousos semanais remunerados e feriados e, após, em decorrência do aumento da média remuneratória (nova redação da OJ 394 do E. TST de 2023 e, subsidiariamente, integração simples e direta), nos décimos terceiros salários, férias com 1/3 e FGTS”; e na alínea “c”, “FGTS, sobre os pedidos (Súmula nº 63 do E. TST) em que couber, bem como sobre os reflexos de natureza salarial de tais pedidos, conforme exposto em tópico próprio”. (grifado) A reclamada requer em síntese a improcedência do pedido. Passo a decidir. O Pleno do C. TST no julgamento do IncJulgRREmbRep-528-80.2018.5.14.0004, em sessão ocorrida no dia 25/11/2024, fixou a seguinte tese vinculante: “TEMA 23 - A Lei nº 13.467/2017 possui aplicação imediata aos contratos de trabalho em curso, passando a regular os direitos decorrentes de lei cujos fatos geradores tenham se efetivado a partir de sua vigência.”. Ressalto quanto ao intervalo interjornadas que o art. 66 da CLT dispõe que “Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.”. O art. 66 não estabelece como deve ser pago o descumprimento do intervalo entre as jornadas, e a jurisprudência majoritária passou a deferir o tempo que foi subtraído do intervalo de 11 horas (e não o total de 11 horas), com a aplicação por analogia do art. 71, §4º, da CLT, que trata da não concessão de intervalo intrajornada. Nesse sentido, OJ 355 da SDI-1. A natureza do pagamento da supressão do intervalo entre as jornadas (interjornadas) segue, portanto, a natureza do intervalo intrajornada. Desse modo, a condenação ao pagamento pela supressão do intervalo intrajornada ou entre as jornadas (interjornadas), no trabalho prestado após o dia 13 de novembro de 2017, deve observar o disposto na atual redação do art. 71, §4º, da CLT, ou seja, a hora trabalhada durante o intervalo (intrajornada ou entre as jornadas) deve ficar adstrita ao período de pausa suprimido, com adicional de 50%, e com natureza indenizatória – sem, portanto, quaisquer das repercussões deferidas em relação às horas extras trabalhadas. As horas laboradas no período de intervalo (intrajornada ou entre as jornadas), até o dia 12 de novembro de 2017, são devidas como extraordinárias e com reflexos na remuneração. No caso dos autos, o contrato foi firmado após a vigência da Lei n. 13.467, de 2017. Em capítulo anterior foi fixada, da admissão até o último dia efetivamente trabalhado antes do ajuizamento da ação (04.03.2024), a jornada pela média nos seguintes termos (total compreendendo o trabalho “em campo”, visitas presenciais e/ou online, consulta e envio de e-mails, confecção de planilhas/relatórios, participação em reuniões, reabastecimento do carro com amostras grátis) – de segunda a sexta: sendo segunda, quarta e sexta, das 07h30 às 20h30, com 30 minutos de intervalo; e terça e quinta, das 07h30 às 20h00, com 30 minutos de intervalo. Considerando que o reclamante só usufruía de 30 minutos de intervalo, mas a jornada ultrapassava 6 horas diárias, julgo procedente em parte o pedido de pagamento, da admissão até 04.03.2024, da parcela indenizatória correspondente a 30 minutos diários suprimidos do intervalo intrajornada, com adicional de 50%, sem reflexos. Como era respeitado o limite de 11 horas, julgo improcedente o pedido de pagamento da parcela indenizatória correspondente às horas suprimidas do intervalo entre as jornadas (o que foi subtraído do intervalo de 11 horas). O cálculo em relação à indenização quanto ao intervalo observará a mesma base de cálculo fixada no capítulo de horas extras. Multa normativa Pretende o reclamante na alínea “b” do rol de pedidos da emenda/aditamento o pagamento de “multa convencional no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o salário base, a cada descumprimento reiterado de cláusulas normativas, na periodicidade de sua inobservância, conforme exposto em tópico próprio”. (grifado) Alega que “Inobservando cláusulas das convenções coletivas de trabalho do sindicato da categoria profissional da parte autora – SINDIPROVENTER, a reclamada deixou de contraprestar, corretamente, as seguintes parcelas” (...) “Multa” , cláusulas “56ª-2019/2020 a 2021/2022; 57ª – 2022/2023 a 2023/2024.” A reclamada requer em síntese a improcedência do pedido. Passo a decidir. Foi decidido em capítulo anterior que não se aplicam as convenções coletivas juntadas com a inicial, e sim aquelas inseridas com a contestação. De toda sorte, as convenções coletivas juntadas pelas partes, firmadas com o mesmo sindicato laboral, possuem cláusula tratando de multa compensatória com redação bem similar. Dispõe a CCT 2020/2021 juntada pela ré no id 3435153, na cláusula quinquagésima sexta (reproduzida nas seguintes) que: “CLÁUSULA QUINQUAGÉSIMA SEXTA - MULTA COMPENSATÓRIA a - Multa Compensatória de 5% ( cinco por cento ) do salario normativo do empregado da categoria profissional, por mês completo e por empregado, pelo não cumprimento de qualquer cláusula da presente Convenção Coletiva de Trabalho, revertendo a favor do empregado. b - A referida Multa Compensatória somente será devida após o decurso de 30 ( trinta) dias da notificação formal feita pelo Sindicato Profissional e recebida pela Empresa. c - A presente Multa Compensatória não se aplica em relação às cláusulas para quais a Legislação estabeleça penalidade ou aquelas que, nesta Convenção Coletiva de Trabalho, já tragam no seu próprio bojo punição pecuniária.” (grifado) O item b da cláusula é expresso quanto a ser devida a multa após o prazo de 30 dias a contar da “notificação formal feita pelo Sindicato Profissional e recebida pela empresa”. Como o reclamante não provou o requisito estabelecido nas normas coletivas, de decurso do prazo de intimação da reclamada feita pelo sindicato (e não via judicial), julgo improcedente o pedido de aplicação e cobrança da multa convencional (alínea “b” do rol da emenda/aditamento). FGTS – depósito O Tribunal Superior do Trabalho editou 21 novas teses de recursos repetitivos (IRR) de caráter vinculante, em reafirmação da jurisprudência da Corte, conforme julgamento que ocorreu no dia 24.02.2025 no Tribunal Pleno, dentre eles a impossibilidade de pagamento de FGTS direto ao empregado: “Nas reclamações trabalhistas, os valores relativos aos recolhimentos do FGTS e da respectiva indenização de 40% devem ser depositados na conta vinculada, e não pagos diretamente ao trabalhador”. Processo: RRAg-0000003-65.2023.5.05.0201 Desse modo, os valores deverão ser depositados na conta vinculada do trabalhador. Como o contrato estava ativo no ajuizamento da ação, não cabe liberação por alvará. Liquidação das parcelas A presente sentença é líquida, conforme planilha em anexo. Os valores históricos devidos à parte autora não ficam limitados àqueles postulados na inicial. Isso porque a determinação contida no §1º do artigo 840 da CLT quanto à indicação do valor dos pedidos deve ser entendida como mera estimativa da quantia pretendida pelo reclamante, e não a liquidação propriamente dita. Destaca-se, como já explicitado acima, que a parte autora ao ingressar com a ação não detém o conhecimento amplo daquilo que entende lhe ser devido, o que somente é adquirido mediante a análise da documentação que se encontra em poder do empregador. Dedução e Compensação Deduzam–se as parcelas pagas sob idêntico título, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa. Imposto de renda Dispõe o art. 44 da Lei n° 12.350, de 20 de dezembro de 2010: “Art. 44 A Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 12-A: art. 12-A. Os rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando correspondentes a anos-calendários anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês. § 1o O imposto será retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito. § 2o Poderão ser excluídas as despesas, relativas ao montante dos rendimentos tributáveis, com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização. (...)” Desta forma, embora não seja adotado o valor pago mês a mês, a nova legislação estabeleceu um novo critério que alcança o mesmo resultado se a ré tivesse efetuado o pagamento das parcelas trabalhistas corretamente. Por isso, o cálculo do imposto de renda deverá observar a metodologia ora fixada na decisão. Destaco, ainda, que o FGTS é rendimento isento e não tributável, não estando, portanto, sujeito a recolhimento de imposto de renda, conforme art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988: “Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...) V - a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido por lei, bem como o montante recebido pelos empregados e diretores, ou respectivos beneficiários, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; (...)” (grifado) Não é possível determinar que a parte ré venha a assumir integralmente o valor, pois mesmo que o empregador tivesse agido corretamente isso não aconteceria. Contribuição Previdenciária Declara-se que são indenizatórias e, portanto, não estão sujeitas ao recolhimento previdenciário, as parcelas: diferença de férias indenizadas com acréscimo de 1/3 e de FGTS; indenização quanto a intervalo intrajornada. Para fins de apuração de juros, correção monetária e multa sobre a contribuição previdenciária, devem ser observados os seguintes parâmetros para o cálculo da contribuição previdenciária: 1) para o período que a prestação se deu antes da nova redação do artigo 43 da Lei nº 8.212, de 1991, ou seja, antes de 05 de março de 2009: aplicação do regime de caixa - considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo o efetivo pagamento das verbas trabalhistas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação. Pelo que, para cálculo dos acréscimos legais (juros de mora e multa), aplica-se o disposto no artigo 276 do Decreto nº 3.048, de 1999, ou seja, para aquelas hipóteses em que a prestação do serviço se deu até o dia 4.3.2009, observar-se-á o regime de caixa (no qual o lançamento é feito na data do recebimento do crédito ou do pagamento que gera o crédito decorrente). 2) após a vigência da nova redação do artigo 43 da Lei nº 8.212, de 1991, ou seja, após 05 de março de 2009: o fato gerador da contribuição previdenciária passou a ser a prestação do serviço, conforme o artigo 43, §2º, da Lei nº 8.212, de 1991; e no §3º da referida lei instituiu-se o regime de competência para aplicação dos acréscimos legais moratórios, pois se passou a considerar o mês de competência em que o crédito é devido. Determino a incidência dos juros da mora sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas, a partir da prestação de serviços, bem como a aplicação de multa a partir do exaurimento do prazo de citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art.61, §2º, da Lei nº 9.430, de 1996). A competência da Justiça do trabalho para executar a parcela previdenciária está limitada aos valores incidentes sobre as parcelas reconhecidas como devidas na sentença ou no acordo. Assim, aquelas parcelas que foram pagas ao empregado durante o contrato de trabalho não devem ser incluídas no cálculo da parcela previdenciária. Esse é o entendimento consubstanciado na Súmula 368 do C. TST que dispõe: “A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição.” Ressalto que a Súmula 53 do STF dispõe que: “A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados.” Cabe, ainda, destacar que a Justiça do Trabalho é incompetente para executar as contribuições do empregador destinadas a terceiros. Nesse sentido, destaco o Enunciado 74 aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho: “74. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A competência da Justiça do Trabalho para a execução de contribuições à Seguridade Social (CF, art. 114, § 3º) nas ações declaratórias, condenatórias ou homologatórias de acordo cinge-se às contribuições previstas no art. 195, inciso I, alínea a e inciso II, da Constituição, e seus acréscimos moratórios. Não se insere, pois, em tal competência, a cobrança de “contribuições para terceiros”, como as destinadas ao “sistema S” e “salário- educação”, por não se constituírem em contribuições vertidas para o sistema de Seguridade Social.” Por fim, friso que não é possível determinar que a parte ré venha a assumir integralmente o valor, pois mesmo que o empregador tivesse agido corretamente isso não aconteceria, motivo pelo qual a parte reclamada não é responsável pelo recolhimento da parcela previdenciária do empregado. Correção monetária e Juros Aplica-se a tese vinculante fixada nos julgamentos das ADI's 5867 e 6021 e ADC's 58 e 59, devendo ser adotado, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, ou seja, o IPCA-E na fase pré-judicial e a taxa SELIC a partir do ajuizamento (art. 883 da CLT). A fase pré-judicial se dá a partir do vencimento das verbas (Súmula 381 do C.TST) até o ajuizamento da reclamação trabalhista. No mais, ressalta-se que, como fixado pela Suprema Corte, a Taxa SELIC não se acumula com nenhum outro índice, pois já engloba juros e correção monetária. Nos termos da Decisão do STF nos autos da ADC 58, aos créditos decorrentes da presente decisão serão aplicados correção monetária e juros nos seguintes termos: IPCAE e juros (TRD) na fase pré-judicial e SELIC após o ajuizamento. Honorários advocatícios Com o advento da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, a Justiça do Trabalho passou a admitir os honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 791-A da CLT. Considerando que a presente ação foi ajuizada após 13.11.2017, data da entrada em vigor da Lei nº 13.467, de 2017, conclui-se que a nova redação do art. 791-A da CLT se aplica ao caso concreto, devendo ser interpretada de modo que seja preservado o direito fundamental de acesso à Justiça. Prevê o art. 791-A da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017, que são devidos honorários de sucumbência, fixados entre 5% e 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, devendo o juiz atentar, na fixação do percentual, para o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. O art. 791-A, § 3º, da CLT estabelece que o juiz arbitrará os honorários quando for a hipótese de sucumbência recíproca, autorizando, portanto, nessa hipótese, certo grau de subjetividade. Diante da falta de disposição legal para a hipótese de sucumbência do trabalhador em parte ínfima do pedido, nos termos do art. 8º, caput e §1º, da CLT, aplico a norma prevista no art. 86 e parágrafo único do CPC de 2015, que trata de forma específica sobre a questão e dispõe nos seguintes termos: “Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas. Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários. “ Saliento que nas parcelas em que a questão meritória não é analisada, não há vencido, nem vencedor e, sendo assim, não há proveito econômico para nenhuma das partes. Desta forma, não são devidos honorários de sucumbência nos pedidos em que o mérito não foi analisado. Assim, considerando que a parte autora é sucumbente em parte ínfima do pedido, condeno a ré ao pagamento dos honorários sucumbenciais do advogado da parte autora em 10% do valor liquidado, e afasto qualquer condenação da parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais à parte ré. Aplica-se a Orientação Jurisprudencial nº 348 da SDI-1, de modo que os honorários advocatícios devem ser calculados sobre o valor bruto da execução, excluindo-se a cota-parte previdenciária patronal, se houver, por ser verba destinada a terceiro (INSS). Dispositivo Posto isso, decide esse juízo julgar, em face de ACHE LABORATÓRIOS FARMACÊUTICOS SA, PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por PEDRO HENRIQUE DA SILVA MENDONCA, na forma da fundamentação supra, que a este decisum integra para todos os efeitos. Custas de R$18.788,27, pela ré, calculadas sobre o valor de R$907.490,46 ora arbitrado à condenação. A sentença é líquida, conforme planilha de cálculos em anexo. Dê-se ciência ao INSS, D.R.T. e Receita Federal, com a cópia da presente. Observem-se os períodos de suspensão e interrupção do contrato de trabalho. Deverá a parte reclamada recolher os valores devidos a título de INSS e Imposto de Renda, deduzindo-se as parcelas devidas pela parte autora, na forma da Súmula 368 do TST, no que couber, observando-se o disposto no art. 44 da Lei n° 12.350, de 20 de dezembro de 2010. Ficam indeferidos requerimentos de notificação a/c de um advogado específico, ressaltando que todos os habilitados poderão receber a notificação. Se a parte ainda pretender a intimação a/c de um advogado e existirem mais advogados habilitados, deverá requerer expressamente a exclusão da habilitação daqueles que não deverão ser notificados. Ficam as partes também cientes que: 1- devem diligenciar no sentido de que os advogados habilitados estejam devidamente autorizados a atuar nos autos, conforme art. 104 do CPC de 2015 e art. 16 da Instrução Normativa 39 de 2016 do TST, especialmente porque as notificações e/ou intimações serão dirigidas aos credenciados no sistema. 2- os advogados constituídos deverão se habilitar diretamente via sistema, utilizando a funcionalidade específica, ficando indeferidos requerimentos de habilitação pela Secretaria, bem como de notificação a advogados não habilitados via sistema. Com a intimação automática da presente, as partes tomam ciência dessa sentença. E, para constar, editou-se a presente ata, que vai assinada na forma da lei. Cissa de Almeida Biasoli Juíza do Trabalho /em CISSA DE ALMEIDA BIASOLI Juíza do Trabalho Titular
Intimado(s) / Citado(s)
- PEDRO HENRIQUE DA SILVA MENDONCA
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