Resultados para o tribunal: TRT10

Resultados para "COMUNICAçãO" – Página 218 de 219

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Leticia Felix Dos Santos

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Daphne Resstel Orempuller

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Nova Sb

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Sa Correio Braziliense

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W Junnyor Nepomoceno Ltda

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W JUNNYOR NEPOMOCENO LTDA consta em registros encontrados pelo Causa Na Justiça.

Antonio De Carvalho Becatini e outros x Antonio De Carvalho Becatini e outros

ID: 259342103

Tribunal: TRT10 Órgão: 3ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000692-21.2021.5.10.0014

Data de Disponibilização: 23/04/2025

Polo Ativo:

ANTONIO DE CARVALHO BECATINI FMQ PARTICIPACOES EIRELI JACARANDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A MINISTéRIO PúBLICO DO TRABALHO OCEAN VENTURE PARTICIPACOES LTDA VIA CONCESSOES S/A VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A - SPE 101 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 102 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 103 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 104 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 105 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 106 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 107 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 108 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 111 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 112 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 116 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SA - SPE 117 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 125 VIA ENGENHARIA S. A. VIA S.A. - SPE 302 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS VIA SPE 118 EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A.

Polo Passivo:

ANTONIO DE CARVALHO BECATINI FMQ PARTICIPACOES EIRELI JACARANDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A OCEAN VENTURE PARTICIPACOES LTDA VIA CONCESSOES S/A VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A - SPE 101 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 102 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 103 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 104 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 105 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 106 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 107 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 108 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 111 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 112 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 116 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SA - SPE 117 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 125 VIA ENGENHARIA S. A. VIA S.A. - SPE 302 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS VIA SPE 118 EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A.

Acórdão

Advogados:

BRUNO ARRUDA SANTOS DE OLIVEIRA GIL

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

GABRIEL DE MELO SOUZA CRUZ

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

MILENE ARAO EVANGELISTA

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

JOSÉ ALBERTO COUTO MACIEL

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

DAIANA MARIA SANTOS DE SOUSA

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relatora: CILENE FERREIRA AMARO SANTOS 0000692-21.2021.5.10.0014 : ANTONIO DE CARVALHO BECATINI E OUTR… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relatora: CILENE FERREIRA AMARO SANTOS 0000692-21.2021.5.10.0014 : ANTONIO DE CARVALHO BECATINI E OUTROS (21) : ANTONIO DE CARVALHO BECATINI E OUTROS (21) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO nº 0000692-21.2021.5.10.0014 RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATORA: DESEMBARGADORA CILENE FERREIRA AMARO SANTOS RECORRENTES: ANTONIO DE CARVALHO BECATINI VIA ENGENHARIA S. A. VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A FMQ PARTICIPAÇÕES EIRELI OCEAN VENTURE PARTICIPAÇÕES LTDA VIA CONCESSÕES S/A VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A - SPE 101 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 102 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 103 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 104 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 105 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 106 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 107 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 108 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 111 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 112 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 116 JACARANDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 125 VIA SPE 118 EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A. VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SA - SPE 117 VIA S.A. - SPE 302 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS RECORRIDAS: AS MESMAS PARTES CFAS/4 EMENTA 1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA 1.1 NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Os limites objetivos e subjetivos da lide são estabelecidos pela petição inicial e pela contestação e devem ser respeitados pelo órgão julgador. Ocorre o julgamento extra petita quando há deferimento de coisa diversa da pedida. Observados os limites da lide, não há falar em nulidade por julgamento extra petita, bem como cerceamento do direito de defesa da parte. 2. RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTE E DAS RECLAMADAS 2.1 LIDE SIMULADA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. A extinção do feito com base no art. 142, do CPC exige a prova do conluio entre as partes para a prática de simulação ou persecução de objetivo ilegal. No caso, não há prova de conluio, mas tentativa de acordo que não se concretizou em razão dos entraves decorrentes do processo de recuperação judicial. Uma vez que as reclamadas desistiram do acordo em razão das dificuldades para implementá-lo no curso da recuperação judicial, o processo deve prosseguir para analisar o pedido de vínculo empregatício e consectários. Não constatada a lide simulada, não há falar em penalidade por litigância de má-fé dela decorrente. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 3.1 JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DESCONSTITUÍDA PELA PROVA DOCUMENTAL. A gratuidade de Justiça, conforme os parágrafos 3° e 4º do artigo 790 da CLT, pode ser concedida pelo órgão judicante, de ofício ou mediante requerimento, a quem perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social ou que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das despesas do processo. A declaração de miserabilidade jurídica apresentada nos autos pelo autor foi desconstituída pela prova documental, que demonstrou que o autor tem condições de arcar com as despesas processuais, sendo indevida a concessão da gratuidade de Justiça à parte que requereu o benefício. 3.2 MULTA POR LITIGANCIA DE MÁ-FÉ EM RAZÃO DA APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE MISERABILIDADE JURÍDICA PELO RECLAMANTE. MULTA PREVISTA NO ART. 100, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. O pedido de concessão dos benefícios de gratuidade de justiça, por si só, não significa a alteração da verdade dos fatos, nem atitude temerária por parte do reclamante, razão pela qual as multas em decorrência de tal pedido são excluídas da condenação. 4. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS 4.1 MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E EMBARGOS PROTELATÓRIOS APLICADAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ORIGEM. Não evidenciado o caráter manifestamente protelatório dos embargos de declaração, não há falar em penalidade por litigância de má-fé ou na multa do art. 1.026, § 2º do CPC. Recurso ordinário da reclamada Via Empreendimentos Imobiliários S.A. - SPE 125 não conhecido. Recurso ordinário das reclamadas conhecido e parcialmente provido. Recurso ordinário do reclamante conhecido e parcialmente provido. RELATÓRIO Trata-se de recursos ordinários contra decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz José Gervásio Abraão Meireles, da 14ª Vara do Trabalho de Brasília-DF, que extinguiu o processo sem resolução do mérito, na forma dos arts. 142 e 485, X, do CP. Embargos de declaração opostos pelas rés, os quais foram conhecidos e não providos (fls. 1.458/1.466). Recorrem as reclamadas sustentando o julgamento extra petita, bem como objetivando a reforma da sentença quanto à multa por litigância de má-fé, multa imposta no julgamento dos embargos de declaração, lide simulada e pejotização. Regularmente intimada (fl. 2.194), o reclamante não apresentou contrarrazões. Recorre o reclamante requerendo a reforma da sentença quanto à justiça gratuita, juntada de documentos novos, multa por litigância de má-fé e lide simulada. Contrarrazões pelas reclamadas às fls. 2.199/2.211. O Ministério Público do Trabalho apresentou parecer às fls. 2.216/2.225 da lavra do Excelentíssimo Procurador Sebastião Vieira Caixeta, manifestando-se pelo conhecimento e não provimento dos recursos ordinários. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS O recurso ordinário é tempestivo. O valor da causa supera o dobro do salário mínimo. Há sucumbência. As partes estão devidamente representadas (fls. 23, 226/227, 287, 292, 314, 327, 340, 348, 363, 377, 389, 401, 416, 433, 448, 461, 476, 491, 508, 523, 534, 542, 554 e 1.391/1.392), à exceção da reclamada Via Empreendimentos Imobiliários S.A. - SPE 125, cujo recurso foi assinado por advogado sem procuração nos autos (Dr. Bruno Arruda Santos de Oliveira Gil - OAB/DF nº 22.283), nem mesmo mandato tácito (fls. 628/629, 761/763 e 1.145/1.149). Logo, não conheço do recurso ordinário da reclamada VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 125, ante a ausência de representação. Custas e depósito recursal regularmente recolhidos (fls. 1.509/1.512). Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso ordinário das reclamadas VIA ENGENHARIA S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), FMQ PARTICIPAÇÕES EIRELI, OCEAN VENTURE PARTICIPAÇÕES LTDA, VIA CONCESSÕES S.A., VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 101 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 102 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 103 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 104 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 105 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 106 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 107 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 108 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 111 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 112 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 116 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, JACARANDÁ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 122 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA SPE 118 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E PARTICIPAÇÕES S.A., VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 117 - EM RECUPERAÇÃO, JUDICIAL, VIA S.A. - SPE 302 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 303, VIA CONCESSÕES S.A. e JACARANDÁ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, dele conheço. Não conheço do recurso ordinário da reclamada VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 125, ante a ausência de representação. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE O recurso ordinário é tempestivo. O valor da causa supera o dobro do salário mínimo. Há sucumbência. As partes estão devidamente representadas (fls. 23, 226/227, 287, 292, 314, 327, 340, 348, 363, 377, 389, 401, 416, 433, 448, 461, 476, 491, 508, 523, 534, 542, 554 e 1.391/1.392). A condenação do reclamante se deu de forma solidária (fl. 1.245) e as custas e o depósito recursal foram regularmente recolhidos pelas reclamadas (fls. 2.199/2.211). Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso ordinário, dele conheço. Não conheço dos documentos de fls. 2046, 2047 e 2056, na forma da Súmula 8 do TST. Conforme se extrai do próprio teor da manifestação recursal do reclamante (fl. 2.039), não se trata de documentos novos, não podendo ser, portanto, conhecidos. Incólume o art. 435, §1º, do CPC. MÉRITO 1. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS 1.1 JULGAMENTO EXTRA PETITA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA As reclamadas suscitam a nulidade da sentença em razão do julgamento fora dos limites da lide. Afirmam que foi ajuizada ação trabalhista pleiteando o reconhecimento do vínculo de emprego e consectários, contudo, o juízo de origem, ao invés de proferir julgamento em relação aos pedidos da ação, mudou de ofício o objeto da demanda instrutória, trilhando caminho diverso do postulado pela parte autora. Aduz que o juízo está adstrito ao pedido, havendo afronta ao princípio da inércia da jurisdição. Ocorre o julgamento extra petita quando o órgão julgador defere coisa diversa da pedida, considerados os seus aspectos qualitativos e quantitativos. Obviamente, não há falar em julgamento extra petita quando o Magistrado age de ofício, nas hipóteses autorizadas por lei. No caso, o reclamante ajuizou reclamação trabalhista pretendendo o reconhecimento do vínculo de emprego e parcelas correspondentes, o juízo de origem entendeu que houve lide simulada, extinguindo o feito sem resolução do mérito, na forma dos arts. 142 e 485, X, do CP. Ou seja, trata-se de atuação de ofício, expressamente prevista em lei, não havendo falar em julgamento extra petita. Incólumes os arts. 141 e 492 do CPC. O devido processo legal foi e continua sendo observado. As recorrentes foram intimadas e participaram de todos os atos processuais, logo, não se apresenta violação do art. 5º. LV, da CF. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 2. RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTE E DAS RECLAMADAS. APRECIAÇÃO CONJUNTA 2.1 LIDE SIMULADA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ Em sua inicial, o reclamante afirmou ter sido contratado pela reclamada em 1º/6/1999 para desempenhar a função de gerente de acompanhamento de consórcios e participações, passando a desempenhar a função de contador em 2001, tendo sido dispensado em 10/6/2005. Alegou que em 1º/6/2005, quando ainda era empregado formal da reclamada, firmou Contrato de Prestação de Serviços de Consultoria por meio de pessoa jurídica, criada por recomendação da reclamada, com o objetivo de continuar a prestação de serviços que já executada no âmbito da reclamada como pessoa física, tendo prestado serviços até 31/8/2021. Requereu o reconhecimento do vínculo empregatício em relação ao período em que prestou serviços como pessoa jurídica, com a declaração de unicidade contratual e o pagamento das parcelas respectivas, listadas às fls. 21/22. Foi juntada aos autos proposta de acordo às fls. 219/223. As reclamadas apresentaram contestações às fls. 568/575, 603/609 e 610/622 requerendo, em suma, a homologação do acordo e, sucessivamente, a improcedência dos pedidos formulados pelo autor, ante a ausência dos requisitos da relação de emprego, a inexistência de grupo econômico. O processo foi extinto sem resolução do mérito pelos seguintes fundamentos: "Na petição exordial, o reclamante afirma que: foi contratado, em 01.06.1999, pela primeira reclamada, na função de gerente de negócios de acompanhamento de consórcios e participações; em 10.06.2005, foi dispensado; em 01.06.2005, quando ainda era empregado formal da reclamada, foi contratado por intermédio de pessoa jurídica para prestação de serviços de consultoria na área de contabilidade, no segmento da empresa e do grupo econômico; a referida pessoa jurídica foi constituída sob recomendação da reclamada para continuidade dos serviços que já prestava como celetista, na função de contador; exerceu as mesmas atividades durante todo o período, de 01.06.1999 até a sua efetiva demissão em 31.08.2021, nas mesmas condições de trabalho e sem solução de continuidade; o valor do salário recebido, mascarado de pró-labore, a partir de 2018, sofreu redução e não observou os reajustes previstos em normas coletivas; nunca gozou férias; não recebeu o 13º salário; o FGTS do pacto não foi recolhido; as reclamadas integram o mesmo grupo econômico; deve ser reconhecida a nulidade do contrato de prestação de serviços de consultoria, bem como reconhecido o vínculo empregatício, com o pagamento das verbas do pacto e rescisórias e anotações na CTPS. Antes de haver qualquer apresentação de defesa, houve a juntada de acordo firmado pelo autor e pela primeira reclamada, empresa em recuperação judicial. Posteriormente, houve apresentação de defesas. Conforme ata de audiência de instrução (ID 75bedb8), havia várias peculiaridades no presente processo que justificavam o exame mais detalhado antes de qualquer homologação de acordo. Na referida audiência, as reclamadas foram intimadas a apresentar os documentos mencionados na respectiva ata. Contudo, as reclamadas informaram posteriormente a desistência do acordo (fl. 813 do PDF). Passa-se à análise. O exame de mérito acerca da suposta existência de vínculo de emprego após seu desligamento formal e ocorrência de suposta pejotização esbarra em obstáculos que evidenciam a formação de uma lide simulada entre o autor e a primeira ré, empresa em recuperação judicial. O primeiro ponto de atenção centra-se no acordo que estas partes buscaram chancelar perante a Justiça do Trabalho. Foi apresentada uma petição de acordo no ID 96ee155 entre o autor e VIA ENGENHARIA S.A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (primeira reclamada), com um valor de R$ 653.000,00, sendo que o pagamento seria feito mediante dação em pagamento de dois imóveis (lojas 12 e 14, localizados na Av. Araucárias, Lote 4.400, Residencial Enseada Home Club, registrados no 3º Ofício de Registro de Imóveis no Distrito Federal, matrícula 329.893), ambos com 86,78 m2 cada um, além de pagamento em dinheiro de R$ 203.000,00 em quatro parcelas mensais. No aludido acordo, a empresa recuperanda retificaria o vínculo de emprego para constar a admissão em 01.6.99, saída em 29.11.2021, função de contador e remuneração de R$ 33.170,00. No que tange às verbas discriminadas do acordo, a petição constou, na cláusula quinta (fls. 221/222 do PDF) que seria R$ 391.478,63 a título de férias, R$ 225.351,37 a título de FGTS e multa do art. 477 da CLT no importe de R$ 33.170,00. Note que a multa do art. 477, § 8º, da CLT, considera o valor do salário como base de cálculo, o que reforça que a remuneração mensal do autor, pelos termos do acordo, seria R$ 33.170,00 Ora, considerando a remuneração do autor, resta patente que um simples cálculo matemático das férias e do FGTS, com base nos termos do acordo, denota que as parcelas objeto do acordo abrangem um período significativo anterior ao pedido de recuperação judicial, o que ocorreu em 08.08.2019, conforme manifestação do administrador judicial (fl. 1.001 do PDF). Aliás, neste ponto, convém notar uma confissão da própria primeira ré, a qual informou na petição de desistência do acordo (fl. 813 do PDF) "VIA ENGENHARIA S/A E OUTRAS, por seus advogados abaixo firmados, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, informar o pedido de desistência de pactuar o presente acordo, não sem antes colacionar ao processo o Plano de Recuperação Judicial, o qual não impede de seguir com a formalização outrora pactuada, principalmente porque na perspectiva da própria Reclamada, os valores acordados são em sua maioria extraconcursais, já que decorrem de relação de trabalho vigente após o deferimento da Recuperação Judicial, logo não atai o tema n. 1051 do STJ." (fl. 813 do PDF). O parágrafo contém uma confissão. A confissão decorre do fato de que, ao mencionar que "os valores acordados são em sua maioria extraconcursais", reconhece que não estão todos os créditos acordados fora da sujeição do regime recuperacional, mas da suposta maioria, automaticamente confessando que havia créditos que estavam sujeitos à recuperação, o que já seria suficiente para inviabilizar a pactuação fora dos termos da recuperação judicial. Quanto à alegação de que a maioria dos créditos não estava sujeita à recuperação judicial, tal fato não corresponde à realidade por cálculos matemáticos básicos. Bastaria à empresa dividir R$ 391.478,63 previstos no acordo a título de férias pelo valor da remuneração acrescida de terço que se chegaria à conclusão de que o acordo busca o pagamento de cerca de, pelo menos, 8 períodos de férias anuais, lembrando que o suposto vínculo do autor teria findado em agosto de 2021 e o pedido de recuperação judicial apresentado em 08.08.19. O mesmo raciocínio pode ser visto quanto ao FGTS. Bastaria dividir o valor acordado para o FGTS de R$ 225.351,37 pelo valor da contribuição de 8% calculada sobre seu salário reconhecido (R$ 33.170,00) que se constataria que a quantia abrange cerca de 80 meses de FGTS, o que também atinge período muito anterior ao pedido de recuperação judicial. Logo, grande parte das verbas trabalhistas acordadas são anteriores ao pedido de recuperação judicial e, como consequência, estariam sujeitas à recuperação judicial, por força da Lei 11.101/05: Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. (...) E não se alegue que ainda não havia crédito reconhecido em sentença, porquanto o Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento de que se deve considerar a época do fato gerador, conforme a tese definida no Tema 1.051 da Lista de Repetitivos do STJ: "Para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador." Lógica semelhante pode ser extraída do Enunciado 100 da III Jornada de Direito Comercial: "Consideram-se sujeitos à recuperação judicial, na forma do art. 49 da Lei n. 11.101/2005, os créditos decorrentes de fatos geradores anteriores ao pedido de recuperação judicial, independentemente da data de eventual acordo, sentença ou trânsito em julgado." Além disso, estando a empresa em recuperação judicial, torna-se relevante recordar o art. 53 da Lei 11.101/05: Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter: I - discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo II - demonstração de sua viabilidade econômica; e III - laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito porprofissional legalmente habilitado ou empresa especializada. (...) O legislador deixou clara a necessidade de apresentação de laudo econômico-financeiro e laudo de avaliação de bens, o que a empresa recuperanda teria feito no anexo 1 e anexo 2 (conforme indicado na fl. 842 do PDF dos presentes autos) do plano de recuperação apresentado ao juízo recuperacional. Contudo, esses documentos não foram trazidos aos presentes autos. Ora, o laudo de avaliação permitiria apurar o valor de mercado do bem que seria objeto de dação em pagamento, caso os bens estivessem devidamente arrolados. Como se sabe, o administrador judicial desempenha relevante papel na fiscalização da recuperação judicial, inclusive devendo prestar informações às respostas dos ofícios enviadas por outros juízos, conforme art. 22, I, "m", da Lei 11.101 /05. Intimado para se manifestar sobre determinados pontos, a manifestação do administrador é cristalina. O administrador informa que não estava ciente do acordo e que apenas teve conhecimento após a intimação deste juízo: "O administrador judicial apenas teve notícia do acordo após o fato e acesso às informações após ser intimado pelo Juízo. Cumprindo observar que não pode haver privilégio entre os credores quanto ao pagamento dos créditos submetidos à recuperação judicial, devendo ser cumpridas as disposições da Lei nº 11.101/2005, ou seja, com fato gerador até o pedido da recuperação judicial - 08/08/2019. Ainda, os créditos decorrentes de acordo, compreendidos até a data de pedido da recupresção [sic] judicial, deverão ser submetidos aos termos do Plano de Recuperação homologado judicialmente" (fl. 1001 do PDF) Quanto ao plano de recuperação judicial, constou nos itens 39 a 45 do Plano de recuperação: "39. Os Créditos Trabalhistas de natureza estritamente salarial cujos valores sejam inferiores a 5 (cinco) salários mínimos, vencidos nos 3 (três) meses anteriores à Data do Pedido, serão pagos integralmente em uma parcela única, no prazo de 30 (trinta) Dias Corridos da Data de Homologação. 40. Além disso, os Créditos Trabalhistas que não sejam integralmente quitados através do pagamento em parcela única no prazo de 30 ( trinta) Dias Corridos na forma do item acima serão amortizados (ou quitados, conforme o caso) através do pagamento único de até R$ 15.000,00 (quinze mil Reais), limitado ao valor do Crédito Trabalhista, no prazo de 30 (trinta) Dias Corridos da Data de Homologação. O saldo eventualmente remanescente após estes pagamentos ocorridos nos primeiros 30 (trinta) Dias Corridos da Data de Homologação será denominado "Saldo Remanescente da Classe I". 41. O Saldo Remanescente da Classe I será pago através de uma parcela única com vencimento no prazo máximo admitido em Lei, a contar do trânsito em julgado da decisão de homologação do Plano, sendo que os valores que excederem 150 (cento e cinquenta) salários mínimos serão pagos na forma dos credores quirografários, ou seja, até 150 salários mínimos serão pagos na forma relacionada acima e o saldo excedente será denominado Saldo Remanescente dos Credores Quirografários e será pago da forma mencionada no item 52. abaixo. 42. Não incidirão quaisquer juros ou correção monetária sobre os Créditos Trabalhistas entre o dia do ajuizamento da Recuperação Judicial e a data do efetivo pagamento. 43. Com a Novação decorrente da homologação deste Plano, as multas previstas nos acordos eventualmente celebrados em sede de reclamações trabalhistas serão integralmente remitidas, não sendo, portanto, devidas. 44. As Recuperandas poderão antecipar o pagamento dos Créditos Trabalhistas de acordo com a sua velocidade de geração de caixa. 45. Todo crédito que tiver por fato gerador obrigação incorrida anteriormente ao pedido de recuperação judicial se sujeita à recuperação e aos termos do Plano, ainda que o ajuizamento da reclamação trabalhista seja posterior ao pedido de Recuperação judicial, a respectiva liquidação ou reconhecimento judicial após o ajuizamento da recuperação." (fls. 1079/1080 do PDF) Portanto, além de ser uma aplicação da lei e da jurisprudência consagrada, percebe-se claramente que parte do crédito objeto do acordo deveria estar sujeito às regras do plano, o que não ocorreu em relação ao reclamante. Por oportuno, vale ressaltar que o item 95 do plano de recuperação judicial acostado (fl. 1090 do PDF) aponta: "95. Ficam expressamente aprovados os atos praticados pelos administradores até a data da aludida Assembleia no que diz respeito à alienação de unidades imobiliárias, bem como fica expressamente autorizada a alienação de outras unidades imobiliárias e dos equipamentos listados no Anexo B, sem a necessidade de qualquer tipo de autorização judicial. Para fins de clareza, a Homologação Judicial do Plano servirá, se e quando demandado por terceiros, para todo e qualquer fim e efeito, como autorização judicial para a alienação das referidas unidades imobiliárias e dos referidos equipamentos." Ocorre que, no anexo B do aludido documento (fls. 1.102/1.104 do PDF), os bens que seriam objeto de dação em pagamento no acordo não estão ali indicados. Registre-se que, na sentença que homologou o plano de recuperação judicial, constou expressamente a análise sobre o item 95 do plano: "A alienação de ativos, conforme disposto no artigo 50, XI, da Lei 11.101/05, constitui um dos meios de recuperação judicial, desde que prevista especificamente tal alternativa no plano, com a discriminação dos bens destinados a tal fim. Fora dessa hipótese, toda e qualquer pretensão de alienação ou oneração deve ser objeto de requerimento e autorização específicos, nos termos do artigo 66 da Lei 11.101/05, com verificação no caso concreto da utilidade do negócio para a recuperanda, preservação dos interesses dos credores e bem assim na análise concreta das condições de transferência. A previsão do artigo 50, XI, da Lei 11.101/05, não se materializa pela entrega de um 'cheque em branco' à recuperanda, mas pela indicação objetiva de eventuais alienações pretendidas. No caso concreto, constou do Anexo B do plano de recuperação judicial (ID. 86357058 - fls. 42/44) uma lista de veículos e de imóveis que as recuperandas pretendem alienar. Ainda, e diversamente do entendimento do Ministério Público, os Anexos 2 e 2A a que fazem menção as cláusulas 78 e 82 acompanharam o plano de recuperação judicial de ID. 86357058, conforme se verifica dos documentos de Ids. 86357068, 86357069, 86357070, 86357073, 86357075, 86357077, 86357081, 86357083, 86357084, 86357088, 86357091, 86357094, 86359754, 86359760, 86359763, 86359773, 86359774, 86359776, 86359777, 86359780 e 86359782, com a individualização de outros bens imóveis que as recuperandas pretendem alienar. Nesse sentido, individualizados os bens (móveis e imóveis) que se pretendem alienar, e aprovada tal alienação pelos credores, reunidos em AGC, entendo que o meio de recuperação judicial previsto pelas cláusulas 78, 82 e 95 é válido, já que atende às previsões dos artigos 50, XI e 66, caput, 'in fine', ambos da Lei 11.101/05. Ressalto que os credores, dentro dos limites dos poderes que lhes foram conferidos pela Lei 11.101/05, tão-somente autorizam as empresas recuperandas a alienarem os ativos discriminados no plano, ficando elas dispensadas de obterem autorização judicial específica para a alienação de cada bem. Tal autorização conferida pelos credores, contudo, não exime as empresas recuperandas do cumprimento de todas as demais exigências legais inerentes à alienação de cada bem." (fls. 1018/1019 do PDF) A autorização para alienação de bens referia-se, assim, àqueles indicados no anexo B, 2 e 2A do plano de recuperação judicial, ou algum outro imóvel com a condição de que haja requerimento e autorização específicos, na forma do art. 66 da Lei 11.101/05. Todavia, os imóveis envolvidos no pretenso acordo não estão arrolados no anexo B (fls. 1102/1104 do PDF). Quanto aos 2 e 2ª a que fazem menção as cláusulas 78 e 82 do plano (referidas pela decisão judicial), vale a apena transcrevê-las, começando pela cláusula 78: 78. O GRUPO VIA poderá promover a alienação dos ativos descritos no Anexo 2 e 2ª deste Plano, conduzindo o processo de venda de modo transparente e visando obter o melhor preço, observado o disposto no art. 60 da LRF. Não será exigido leilão, autorização judicial ou autorização do Administrador Judicial ou do Ministério Público ou qualquer outra formalidade para a realização da alienação destes ativos, que fica, desde logo, autorizada por meio da decisão homologatória deste Plano. (fl. 1.087 do PDF) Esta cláusula está diretamente ligada à cláusula 80, assim redigida: 81. O produto da Alienação de Ativos será integralmente aplicado para reforço do capital de giro das Recuperandas e pagamento dos credores. (fl. 1.087 do PDF) A cláusula 78 menciona que os ativos indicados nos anexos 2 e 2A poderiam ser vendidos de modo transparente e buscando obter o melhor preço. Assim, ainda que os imóveis que seriam dados em pagamento estejam nos referidos anexos (o que não consta dos presentes autos), certo é que não estavam gerando qualquer receita para a recuperação judicial, mas usados para quitar suposta dívida trabalhista com um dos credores, em detrimento claro de outros credores igualmente sujeitos à recuperação judicial. Não haveria geração de caixa para a recuperação judicial em si. Ademais, não se poderia falar em alienação de modo transparente quando o administrador judicial não foi sequer cientificado da existência do acordo, como visto alhures. Neste contexto, a dação em pagamento ajustada no pretenso acordo não estava autorizada na referida cláusula. A cláusula 82, por sua vez, disciplina: 82. As Recuperandas poderão ainda, sem necessidade de autorização judicial, ou do Administrador Judicial, ou do Ministério Público ou de aprovação dos Credores, usar os ativos descritos no Anexos 2 e 2A deste Plano para fins de obtenção de seguros em geral, desde que tais seguros sejam necessários para a continuidade da execução de obras já em curso e/ou celebração de novos contratos, bem como para oferecer garantias necessárias ao desenvolvimento do seu objeto social e/ou às suas atividades empresariais regulares, assim como para oferecer garantias e/ou cumprir determinações ou requisições feitas por órgãos ou autoridades ligados à Fazenda Pública, inclusive, mas não limitado, para efeito de renegociação de passivo fiscal. (fl. 1.087 do PDF) A dação em pagamento dos imóveis pretendida pela ré, ao buscar o acordo dos presentes autos, não envolvia, por óbvio, qualquer contratação de seguro ou renegociação de passivo fiscal, não podendo ser enquadrada na referida cláusula. Quanto à possibilidade de acordo, o plano de recuperação assim descreveu: 87. As Recuperandas poderão realizar acordos com credores para finalizar ações e execuções individuais que tramitam perante quaisquer órgãos jurisdicionais fracionários, desde que estes acordos reflitam as condições previstas neste Plano ou condições entendidas como mais vantajosas para o GRUPO VIA, obedecidas as regras pertinentes à classe do crédito em disputa no âmbito dessas ações ou execuções, conforme previsto neste Plano. A possibilidade de se promover acordo, segundo o plano, estava condicionada ao reflexo das condições previstas no plano ou mais vantajosas para a empresa, desde que obedecidas as regras pertinentes à classe do crédito em disputa. Todavia, nota-se que o acordo não indica qualquer observância às regras pertinentes à classe de crédito trabalhista. Basta, a título ilustrativo, fazer o cotejo da cláusula 41 do plano (fl. 1079 do PDF) e comparar com o valor que seria pago ao autor no pretenso acordo. Ressalte-se, ainda, que não consta qualquer comprovação, nos presente autos, de que os imóveis descritos no acordo tivessem autorização judicial do juízo da recuperação para sua alienação, na forma do mencionado art. 66 da Lei 11.101/05, cujo caput elucida: "Art. 66. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo não circulante, inclusive para os fins previstos no art. 67 desta Lei, salvo mediante autorização do juiz, depois de ouvido o Comitê de Credores, se houver, com exceção daqueles previamente autorizados no plano de recuperação judicial." Vale destacar que a desistência do acordo somente foi apresentada em 18.04.2022, data posterior à sentença mencionada proferida na recuperação judicial. A intenção de buscar a homologação ainda existia. A questão não termina por aí. O dispositivo legal aludido (art. 66, caput, da lei 11.101/05) traz outro ponto de relevo. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, não pode haver alienação de bens integrantes de ativo não circulante, salvo autorização judicial ou quando autorizado pelo plano de recuperação judicial. Registre-se, neste particular, que o conceito de ativo não circulante, para fins de balanço das sociedades anônimas, pode ser visto na Lei 6.404 /76: Art. 178. No balanço, as contas serão classificadas segundo os elementos do patrimônio que registrem, e agrupadas de modo a facilitar o conhecimento e a análise da situação financeira da companhia. § 1º No ativo, as contas serão dispostas em ordem decrescente de grau de liquidez dos elementos nelas registrados, nos seguintes grupos: II - ativo não circulante, composto por ativo realizável a longo prazo, investimentos, imobilizado e intangível. Logo, não poderia a empresa recuperanda ter acordado a dação em pagamento destes imóveis fora dos critérios do plano de recuperação judicial ou sem autorização do juízo recuperacional. Aliás, caso ela entendesse que os imóveis mencionados integravam o seu ativo circulante, cabia a ela fazer prova cabal dessa premissa, o que não ocorreu no presente processo. Ressalte-se que, após intimação, o administrador judicial informou que, nos balancetes apresentados pela recuperanda, não há o detalhamento do ativo circulante, o que fortalece a aplicação da restrição do art. 66 mencionado. Outros pontos também merecem destaque. O acordo aceito pela empresa recuperanda envolvia o pagamento direto de FGTS ao obreiro, mesmo diante da previsão do art. 26-A, caput, da Lei 8.036/90 que disciplina: Art. 26-A. Para fins de apuração e lançamento, considera-se não quitado o valor relativo ao FGTS pago diretamente ao trabalhador, vedada a sua conversão em indenização compensatória. Ora, considerando que o pagamento direto da contribuição fundiária ao trabalhador, sem passar os valores pela conta vinculada, não confere quitação para o empregador, não faz nenhum sentido uma empresa que se encontra em situação financeira delicada a ponto de necessitar de recuperação judicial optar por um acordo cujo pagamento não lhe confira nenhuma quitação perante o sistema do FGTS, sendo que posteriormente poderia ser cobrada em demanda judicial. A única explicação possível revela-se cristalina: a clara intenção de favorecer o autor. Aliás, o quadro de conluio entre o autor e primeira ré foi reforçado pelos depoimentos na audiência de instrução. Em audiência (ID 7d46ce2), o reclamante declarou: "(...) que o depoente participava de todas as negociações da reclamada VIA ENGENHARIA em suas atividades imobiliárias no âmbito contábil administrativo; quando saiu da reclamada em 2021, fez um acordo com o diretor ANDRÉ MENDONÇA, sendo que entendeu que o acordo era interessante; este acordo envolvia os mesmos termos do acordo juntado no presente processo, mas foi realizado antes do ajuizamento da presente ação; que não se recorda se assinou esse primeiro acordo, mas se lembra que não foi cumprido pela empresa; que a proposta foi reiterada diretamente no processo; que a proposta presente no processo é a mesma proposta anterior; (...) que foi o diretor ANDRÉ MENDONÇA que entrou em contato diretamente com o depoente para fazer a proposta de acordo também do presente processo; que o depoente não teve qualquer contato com administrador judicial e não participou da recuperação judicial em qualquer situação". O autor confessa que a proposta de acordo no presente processo é a mesma proposta de acordo feita anteriormente ao processo, ou seja, as partes já tinham pactuado ajuste com os mesmos termos antes de existir a lide. A própria preposta das reclamadas declarou: "(...) que a diretoria tentou fazer um acordo antes do ajuizamento da presente ação para encerrar as questões referentes ao contrato entre a pessoa jurídica do reclamante e a VIA ENGENHARIA; que a proposta de acordo dentro do presente processo veio da diretoria, sendo que a diretoria é composta pelo senhor FERNANDO e pelo senhor ANDRÉ; que o acordo foi estabelecido, no presente processo, entre os advogados; que foi a depoente, junto com o departamento jurídico, que levou os termos do acordo para as advogadas do reclamante em relação ao acordo do presente processo; que os termos do acordo foram apresentados depois do ajuizamento da ação; (...) que a empresa não comunicou ao administrador judicial acerca da proposta de acordo que estava sendo formulada nos presentes autos, porque a administração da empresa continua nas mãos dos próprios administradores da empresa; que foi o reclamante que fez o laudo econômico-financeiro para apresentação na recuperação judicial; que o reclamante também foi responsável pelas elaboração dos balanços da empresa com a ajuda da equipe da VIA ENGENHARIA, sendo que não eram balanços para a recuperação; que esses serviços precisavam ser pagos e eram decorrentes do contrato de prestação de serviço da empresa do reclamante com a VIA ENGENHARIA, sendo que a tentativa de acordo primeira foi para resolver esse resquício". Assim a preposta confessou que: houve tentativa de fazer acordo antes do ajuizamento da presente ação; que não houve comunicação ao administrador judicial; e que o autor elaborou o laudo econômico-financeiro para apresentação na recuperação judicial. Além disso, a preposta, apesar de informar que os termos do acordo foram apresentados neste processo, tal afirmação contraria diretamente a informação do autor, que reconheceu, em seu depoimento, que era a mesma proposta do ajuste anterior à demanda judicial. Adicione-se a isto que, ainda que o autor refute qualquer participação no plano de recuperação judicial, a preposta reconhece que foi ele que elaborou o laudo econômico-financeiro para a recuperação judicial. De fato, a importância do autor para a empresa recuperanda é nítida. Além de ter elaborado o laudo econômico-financeiro para recuperação judicial (o que foi confessado pela preposta), documento este que possui importância vital para a empresa que pretende ver sua recuperação aprovada em assembleia e homologada pelo juiz, o reclamante era o principal contador da empresa, como ele mesmo confessa em depoimento pessoal: "que passou a ser contador principal da empresa em 2001;" Ademais, a preposta confessou que o autor era o responsável pela elaboração dos balanços da empresa, como acima transcrito. Ademais, depreende-se das diligências realizadas pela secretaria da vara que o reclamante: atuou como secretário de assembleia geral da reclamada JACARANDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A, em 03.03.2016 (fl. 867 do PDF); atuou como secretário de assembleia geral de constituição da reclamada VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 125, em 02.05.2019 (fl. 863 do PDF); atuou como secretário de assembleia geral de constituição da reclamada VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 107, em 18.10.2010 (fls. 870/871 do PDF); atuou como secretário de assembleia geral de constituição da reclamada VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 108, em 18.10.2010 (fls. 871/872 do PDF); atuou como secretário de assembleia geral de constituição da reclamada VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 111, em 18.10.2010 (fls. 874/875 do PDF); integrou a estrutura organizacional do grupo Via na área estratégica em 2013/2014 (fl. 868 do PDF). Logo, sua importância era tamanha na organização que atuava frequentemente também como secretário em assembleia geral de constituição de sociedades. O Ministério Público do Trabalho, constatando as irregularidades existentes, emitiu parecer dos quais são extraídos alguns trechos (fls. 1202/1205 do PDF): "A controvérsia dos presentes autos cinge-se à caracterização, ou não do vínculo empregatício, vez que há indícios de que não ocorreu a prestação de serviço na forma sustentada na exordial, e destacadamente o risco de lesão a terceiros, notadamente credores da recuperação judicial existente. Assim, busca-se verificar eventual hipótese de lide simulada. Frisa-se que, a lide simulada constitui conflito ensaiado, em que as partes, em conluio, forjam um conflito de modo a obter efeitos contrários ao direito aplicável. Desse modo, constitui verdadeiro atentado à ordem jurídica, à dignidade e à eficiência do Poder Judiciário, porquanto a Justiça do Trabalho é provocada, indevidamente, para apreciar um falso conflito, desvirtuando a finalidade social do processo (pacificação), além de atrasar o julgamento de autênticos processos judiciais. (...) No caso em exame, não apenas indícios, há prova suficiente de lide simulada, da intenção fraudulenta do Reclamante e Reclamado de, por intermédio da presente ação, obter os efeitos decorrentes do acordo celebrado, e assim obter vantagens indevidas. (...) Principia-se por citar as seguintes normas da Lei 11.101/2005, Lei de Falências: - 'Art. 6º (...) § 6º (...) as ações que venham a ser propostas contra o devedor deverão ser comunicadas ao juízo da falência ou da recuperação judicial: (...) II - pelo devedor, imediatamente após a citação.'; - 'Art. 66. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê [de Credores], com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial.' Tais dispositivos legais evidenciam-se violados. O juízo falimentar não foi comunicado da existência da reclamatória e, claro, não anuiu com o acordo que previa a transferência de bens da empresa, o que implica violação das normas acima invocadas. (...) As declarações prestadas pelas partes na audiência apontam que, antes do ajuizamento da ação, o mesmo acordo já havia sido proposto ao reclamante. Além disso, a preposta dos reclamados foi enfática ao afirmar que o reclamante foi o responsável pela elaboração do laudo econômico-financeiro para apresentação na recuperação judicial. Tal afirmativa, diverge com as declarações de Antônio, pois respondeu que não teve qualquer contato com administrador judicial e não participou da recuperação judicial em qualquer situação. Diante do exposto, extrai-se das provas carreadas aos autos que as partes da reclamatória, em conluio, simularam existir uma lide para obter uma decisão judicial trabalhista, que homologasse o acordo de transferência de bens da empresa ao reclamante Antônio, de modo a beneficiá-lo de seu crédito em detrimento dos demais credores no processo de recuperação judicial (PJe nº 0718798-87.2019.8.07.0015). Também reforçam os indícios de que os representantes da empresas tentaram beneficiar o reclamante os vultosos valores a serem pagos em dinheiro para o mesmo, sem solicitação de compensação pelo que foi pago segundo o expressamente previsto no contrato de prestação de serviços contábeis. Embora a conciliação seja medida prestigiada pela Justiça do Trabalho, como forma de composição das lides trabalhistas, é inadmissível que as partes se utilizem do Poder Judiciário para chancelar a prática de conduta simulada, em ofensa à boa-fé e à honradez de todo o sistema de justiça. Assim, diante da presença de indícios suficientes de lide simulada, a presente reclamação trabalhista deve ser extinta sem resolução de mérito, nos moldes do art. 485, X c/c art. 142, do CPC." Como se não bastasse, não podemos nos olvidar que, após ser intimada para apresentar documentos na audiência do dia 30.3.2022 (de fls. 761/762 do PDF), inclusive para comprovar que os bens e os valores objeto do presente acordo não violam o plano de recuperação judicial, a reclamada convenientemente desistiu do acordo em 18.4.2022 (fl. 813 do PDF). O motivo não se revela difícil de imaginar: a empresa não tinha, diante dos termos da recuperação judicial e das limitações legais, como comprovar a regularidade do acordo. Aqui mais um ponto aparece. Apesar de sustentar em defesa que havia regularidade da contratação de pessoa jurídica, a primeira ré não trouxe qualquer testemunha para a audiência, mesmo ciente de que, sendo ônus do autor trazer as provas da suposta fraude por pejotização, o reclamante muito provavelmente traria suas testemunhas. E vale registrar a relevância da causa, cujo valor atribuído foi de R$ 1.223.124,81. Tal revela mais um ponto indicativo da inexistência de interesse da ré em fazer prova a seu favor com vistas a constituir crédito em favor do reclamante. Neste contexto, considerando todo o exposto nesta decisão e as ponderações do Ministério Público do Trabalho, o conjunto probatório evidencia que houve a formação de uma lide simulada, com objetivo de beneficiar o autor da ação trabalhista em detrimento de outros credores da empresa recuperanda. O conjunto probatório destes autos demonstra que houve movimentação indevida o Poder Judiciário Trabalhista para apreciar um falso conflito e, assim, obterem decisão judicial que homologasse o acordo de transferência, para o reclamante, de unidades imobiliárias e de recursos da empresa em recuperação judicial, sem prova de autorização judicial do juízo da recuperação, sem prova nos presentes autos de autorização no plano de recuperação acerca da dação em pagamento dos imóveis e sem ciência do administrador judicial. Neste ponto, o art. 142 do CPC estabelece: Art. 142. Convencendo-se, pelas circunstâncias, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé. Destarte, para impedir o objetivo das partes, este juízo, acolhendo a conclusão do Ministério Público do Trabalho, extingue este processo sem resolução de mérito, em virtude de lide simulada, com lastro no art. 485, X c/c art. 142 do CPC." (fls. 1.226/1.241) Pretendem as reclamadasa reforma da sentença, argumentando que não houve lide simulada, nem fraude a credores. Aduz que o acordo firmado entre as partes atende o Plano de Recuperação Judicial da reclamada. Alega que não havia óbice legal à realização de acordos, sendo que o acordo proposto com o reclamante traria considerável redução da dívida, em benefício de todos os credores das reclamadas, não havendo falar em tentativa de fraude, litigância de má-fé ou lide simulada. Recorre o reclamante negando a ocorrência de lide simulada e insurgindo-se contra a análise probatória realizada pelo juízo de primeiro grau. Sustenta que sempre cooperou com o juízo para esclarecimento dos fatos, sem agir em conluio com as reclamadas. Afirma que as reclamadas fizeram outros acordos em juízo. Sustenta a regularidade dos bens oferecidos em dação em pagamento. O art. 142 do CPC autoriza o Magistrado proferir decisão que impeça o objetivo das partes quando se convencer, pelas circunstâncias da causa, "de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei", aplicando as penalidades de litigância de má-fé. Analisando o dispositivo legal, verifica-se a necessidade de conluio entre autor e réu, para prática de simulação ou conseguir fim proibido por lei, não sendo possível a presunção de conluio ou de persecução de fim ilegal. No presente caso, assim com muitos outros que tramitaram por esta Turma, o reclamante era empregado da reclamada e em determinado momento o contrato de trabalho foi encerrado, mas ele continuou prestando os mesmos serviços, desta feita por intermédio de pessoa jurídica. O objetivo do reclamante é o reconhecimento do contrato de emprego por todo o período laborado com o pagamento dos consectários legais. Os documentos acostados à inicial (CTPS, contrato com pessoa jurídica e aditivos) revelam que efetivamente o reclamante era empregado na função de gerente de acompanhamento de consórcios e participações, teve sua CTPS baixada em 10/6/2005, haja vista a firmação de contrato de prestação de serviços com a microempresa do reclamante em 1º/6/2005. Com efeito, está confirmado o encerramento do contrato de trabalho e a contratação do reclamante como pessoa jurídica. É incontroversa a cessação da prestação de serviços em 31/8/2021. A contestação confirma a existência dos contratos de emprego e com a pessoa jurídica do reclamante, mas afirmam que o período laborado como pessoa jurídica não se reveste dos requisitos da relação de emprego e pediram a improcedência dos pedidos. As reclamadas foram citadas em 5/10/2021 e no dia 18/10/2021 apresentaram petição de acordo nos autos, firmado pelos advogados das partes e também pelo reclamante (fls. 219/223). A referida proposta contempla o valor total de R$653.000,00, dispondo quanto à dação em pagamento de 2 imóveis (lojas 12 e 14 do Residencial Enseada Home Club, de 86,78 m2 cada, localizados na Av. Araucárias, Lote 4.400, registrados sob a matrícula 329.893 do Cartório de 3º Ofício de Registro de Imóveis no Distrito Federal), bem como o pagamento em dinheiro de R$203.000,00 em quatro parcelas mensais e consecutivas de R$53.000,00 a serem depositados diretamente na conta corrente do autor. Há menção de que a conta vinculada do FGTS do autor se encontrava zerada (item 4.3 da cláusula quarta). Na cláusula quinta, constou que a totalidade das verbas do acordo possuem natureza indenizatória, sem a incidência de INSS e IR. Consta do referido acordo que a empresa empregadora está em recuperação judicial, ou seja, em momento algum foi subtraída informação sobre a situação financeira da reclamada. Ato contínuo e para evitar a perda do prazo de defesa, as reclamadas apresentaram a contestação e documentos. O acordo não foi homologado e foi designada audiência de instrução presencial. Na audiência o Magistrado condutor determinou que as reclamadas carreassem aos autos o registro imobiliário dos imóveis objeto do acordo, a prova do valor venal dos imóveis mencionados, incluindo o pagamento do IPTU, o nome e o endereço do administrador judicial, comprovação de que os diretores foram mantidos na administração da empresa recuperanda, comprovação de que os bens e valores objetos do presente acordo não violam o plano de recuperação judicial, readequação da proposta conciliatória diante do art. 26-A da Lei nº 8.036/90 e cópia da última ata de assembleia a qual o reclamante participou como secretário (fls. 762/763). As reclamadas apresentaram alguns documentos e desistiram do acordoconforme petição de fls. 814/816. Na decisão de fls. 854/860 foi determinado à Secretaria diligenciar a respeito do valor pedido por imóveis comerciais no mesmo endereço, cópias de atas de assembleia e outros documentos que ajudem a esclarecer a situação e determinou a intimação do Ministério Público do Trabalho. Foi expedido mandado ao Administrador Judicial para informar se o plano de recuperação judicial foi aprovado, se teve conhecimento dos termos do acordo aceito inicialmente pela empresa recuperanda, informar se os imóveis oferecidos em acordo integram o ativo circulante informado pela empresa no processo de recuperação judicial, informar a pessoa que permaneceu na administração da empresa recuperanda na época em que foi apresentado o acordo, informar se após o pedido de recuperação judicial o reclamante atuou em alguma assembleia ou atuou como contador da empresa recuperanda, colacionar os documentos que entender relevantes, ingressar no presente feito como terceiro interessado caso queira, bem como deu ciência da decisão de fls. 854/860 (fls. 881/892). Às fls. 999/1.004 o Administrador Judicial se manifestou no sentido de que o plano de recuperação judicial foi aprovado, que ele não foi notificado do acordo apresentado nos autos, os imóveis oferecidos em acordo integram o ativo não circulante, o gestor à época do acordo era André Mendonça e atualmente André Mendonça e Adriana Lucas Oliveira, o reclamante não atuou em nenhuma assembleia, mas atuou como contador até 2021, tanto que recebeu os salários correspondentes e afirmou não possuir interesse em atuar como terceiro interessado. Juntou os documentos de fls. 1.005/1.033. Às fls. 1.034/1.105 o Administrador Judicial informou a aprovação do plano de recuperação judicial em assembleia de credores e juntou documentos. Dada vista às partes, a Via Engenharia S.A. peticionou nos autos reafirmando a desistência do acordo em razão das "dificuldades de ajuste que surgiram entre as partes, que impedem, ao menos, por hora, o prosseguimento do acordo"e pediu o prosseguimento do feito. Às fls. 1.113/1.114, o Ministério Público do Trabalho afirmou que, "considerando a desistência do acordo, o MPT opina, por ora, pelo regular andamento do processo, sem prejuízo da remessa eletrônica dos autos para emissão de parecer, após a realização de audiência de instrução" (fl. 1.113). Em audiência de instrução presencial foram ouvidas as partes e suas testemunhas. Depoimento pessoal do reclamante: que começou a trabalhar " para a VIA ENGENHARIA S.A. em 1999 como empregado, sendo que era contador; que passou a ser contador principal da empresa em 2001; que teve seu contrato de trabalho rescindido em 2005, sendo que foi contratado no mesmo ano como pessoa jurídica; que, se houve algum tempo entre a rescisão do seu contrato de trabalho e o começo como pessoa jurídica, esse período foi de cerca de 1 mês; que achou vantajoso criar uma pessoa jurídica; que foi a VIA ENGENHARIA S.A que propôs a criação dessa pessoa jurídica; que o depoente não foi coagido a criar essa pessoa jurídica" Neste momento, o depoente pediu a palavra e perguntou o que seria a coação. Uma vez explicado o conceito de coação, o depoente passou a dizer: Prosseguimento do depoimento: "que foi ameaçado de ser demitido se não criasse uma pessoa jurídica; que o depoente participava de todas as negociações da reclamada VIA ENGENHARIA em suas atividades imobiliárias no âmbito contábil administrativo; quando saiu da reclamada em 2021, fez um acordo com o diretor ANDRÉ MENDONÇA, sendo que entendeu que o acordo era interessante; este acordo envolvia os mesmos termos do acordo juntado no presente processo, mas foi realizado antes do ajuizamento da presente ação; que não se recorda se assinou esse primeiro acordo, mas se lembra que não foi cumprido pela empresa; que a proposta foi reiterada diretamente no processo; que a proposta presente no processo é a mesma proposta anterior; que o depoente recebia ordens do senhor LUIZ FERNANDO DE DOMENICO, vice-presidente; que ingressou com a ação trabalhista, porque tinha valores a receber e a empresa não pagou por ocasião da rescisão do contrato com sua PJ; que eram valores referentes ao contrato com a VIA ENGENHARIA com a pessoa jurídica do depoente; que as atividades desempenhadas pelo depoente através de sua pessoa jurídica estão inseridas dentro do objeto do contrato firmado entre sua pessoa jurídica e a VIA ENGENHARIA; que não prestava serviços para outras pessoas jurídicas através de sua PJ; que foi dispensado da VIA ENGENHARIA antes de haver proposta de criação de pessoa jurídica, sendo que o depoente queria continuar na empresa e a empresa lhe disse que somente poderia ter seus serviços de novo se fosse através de uma pessoa jurídica; que, no primeiro acordo proposto, acredita que não havia reconhecimento de vínculo empregatício; que no contrato que possuía entre sua pessoa jurídica e a VIA ENGENHARIA, havia uma cláusula que reconhecia direito a valores no caso de rescisão, sendo que esses valores não foram pagos por ocasião da rescisão do contrato com sua pessoa jurídica; que não executou o contrato porque queria evitar uma discussão; que o depoente não sabia sobre qualquer impossibilidade de transferência de imóveis da empresa recuperada fora de autorização judicial ou dos termos do plano de recuperação; que a cláusula que foi descumprida no contrato de sua pessoa jurídica com a VIA ENGENHARIA foi a cláusula 3.3 , na página 94 do PDF; que não possui qualquer parentesco ou amizade com os sócios ou gerentes administradores da empresa; que informou a suas advogadas sobre o seu interesse em fazer acordo com a empresa, mas não passou para elas os termos do acordo; que foi o diretor ANDRÉ MENDONÇA que entrou em contato diretamente com o depoente para fazer a proposta de acordo também do presente processo; que o depoente não teve qualquer contato com administrador judicial e não participou da recuperação judicial em qualquer situação" NADA MAIS. Depoimento pessoal da preposta dos reclamados: "que o reclamante, como pessoa jurídica, não recebia ordens de qualquer pessoa da VIA ENGENHARIA; que não sabe dizer se na época em que o reclamante deixou de ser empregado contador e passou a prestar serviços através de pessoa jurídica, se havia contador da empresa; que sabe dizer que houve um momento em que a empresa já possuía uma equipe de contadores e o reclamante prestava serviços de consultoria, orientando os computadores da empresa; que essa consultoria do reclamante era feita através da pessoa jurídica por ele constituída; que não foi descumprido qualquer contrato entre a empresa do reclamante a VIA ENGENHARIA; que a diretoria tentou fazer um acordo antes do ajuizamento da presente ação para encerrar as questões referentes ao contrato entre a pessoa jurídica do reclamante e a VIA ENGENHARIA; que a proposta de acordo dentro do presente processo veio da diretoria, sendo que a diretoria é composta pelo senhor FERNANDO e pelo senhor ANDRÉ; que o acordo foi estabelecido, no presente processo, entre os advogados; que foi a depoente, junto com o departamento jurídico, que levou os termos do acordo para as advogadas do reclamante em relação ao acordo do presente processo; que os termos do acordo foram apresentados depois do ajuizamento da ação; que não sabe dizer se a pessoa jurídica do reclamante possuía funcionários; que não sabe dizer se outra pessoa chegou a prestar serviços de consultoria pela pessoa jurídica do reclamante que fosse diferente do próprio reclamante; que o reclamante comparecia cerca de 2 a 3 vezes por semana, sendo que ficava tempo variável da empresa, podendo ou ter participado de uma simples reunião ou mesmo ter ficado um período inteiro; que esses comparecimentos da empresa eram feitos pelo próprio reclamante e não por outra pessoa encaminhada por ele; que a empresa VIA ENGENHARIA fornecia computador e telefone para o reclamante quando ele prestava serviços como pessoa jurídica, mas esse procedimento é feito tanto para empregados quanto para prestadores de serviço ou mesmo clientes; que não foi discutido qualquer vínculo empregatício na tentativa de acordo que foi feita para encerramento do contrato entre a pessoa jurídica do reclamante e a VIA ENGENHARIA; que a empresa não comunicou ao administrador judicial acerca da proposta de acordo que estava sendo formulada nos presentes autos, porque a administração da empresa continua nas mãos dos próprios administradores da empresa; que foi o reclamante que fez o laudo econômico-financeiro para apresentação na recuperação judicial; que o reclamante também foi responsável pelas elaboração dos balanços da empresa com a ajuda da equipe da VIA ENGENHARIA, sendo que não eram balanços para a recuperação; que esses serviços precisavam ser pagos e eram decorrentes do contrato de prestação de serviço da empresa do reclamante com a VIA ENGENHARIA, sendo que a tentativa de acordo primeira foi para resolver esse resquício; que a pessoa jurídica do reclamante participava do plano de saúde da empresa como prestador de serviços." Emerge do depoimento do reclamante que, quando de sua saída em 2021, fez um acordo com o diretor André Mendonça, nos mesmos termos do acordo apresentado neste processo, não se lembra de ter assinado qualquer documento, "mas se lembra que não foi cumprido pela empresa" depois do ajuizamento da ação, a mesma proposta foi reiterada. O reclamante afirmou, ainda, que "ingressou com a ação trabalhista, porque tinha valores a receber e a empresa não pagou por ocasião da rescisão do contrato com sua PJ; que eram valores referentes ao contrato com a VIA ENGENHARIA com a pessoa jurídica do depoente". Emerge claramente do depoimento do reclamante que ao sair entabulou acordo, que o acordo não foi cumprido e por isso ele entrou com a presente ação visando receber os haveres que julga ter direito conforme contrato mantido com a Via Engenharia S.A. O fato de que a proposta anterior e a feita no presente processo ser a mesma não significa que houve lide simulada. Com efeito, se as partes apresentassem um acordo extrajudicial e não fosse homologado, subsistiria ao reclamante o direito de ajuizar a ação (art. 5.º, XXXXV da CF). Dessa forma, não vejo no depoimento do reclamante nenhuma confissão que possa levar à conclusão de lide simulada. Os atos praticados no processo foram transparentes e se o acordo não se concretizou, não se pode negar ao reclamante o processamento de sua ação. Outro ponto importante, além de o reclamante afirmar que não sabia da impossibilidade de alienação dos imóveis envolvidos no acordo sem autorização judicial, é certo que a reclamada desistiu do acordoem razão das dificuldades de sua implementação e pediu o prosseguimento do feito. Não vejo como concluir pela existência de lide simulada, nem litigância de má-fé quando está claro nos autos que houve um acordo feito antes do ajuizamento que não foi cumprido e embora reiterada a mesma proposta em juízo, o acordo não se concretizou. Nesse cenário, o processo deve prosseguir para analisar a pretensão do reclamante. A preposta reafirmou a existência de contrato de emprego seguido de contrato por pessoa jurídica e declarou que "a diretoria tentou fazer um acordo antes do ajuizamento da presente ação para encerrar as questões referentes ao contrato entre a pessoa jurídica do reclamante e a VIA ENGENHARIA; que a proposta de acordo dentro do presente processo veio da diretoria, sendo que a diretoria é composta pelo senhor FERNANDO e pelo senhor ANDRÉ; que o acordo foi estabelecido, no presente processo, entre os advogados; que foi a depoente, junto com o departamento jurídico, que levou os termos do acordo para as advogadas do reclamante em relação ao acordo do presente processo; que os termos do acordo foram apresentados depois do ajuizamento da ação; e "que não foi discutido qualquer vínculo empregatício na tentativa de acordo que foi feita para encerramento do contrato entre a pessoa jurídica do reclamante e a VIA ENGENHARIA; que a empresa não comunicou ao administrador judicial acerca da proposta de acordo que estava sendo formulada nos presentes autos, porque a administração da empresa continua nas mãos dos próprios administradores da empresa;" que foi o reclamante que fez o laudo econômico-financeiro para apresentação na recuperação judicial; que o reclamante também foi responsável pelas elaboração dos balanços da empresa com a ajuda da equipe da VIA ENGENHARIA, sendo que não eram balanços para a recuperação; que esses serviços precisavam ser pagos e eram decorrentes do contrato de prestação de serviço da empresa do reclamante com a VIA ENGENHARIA, sendo que a tentativa de acordo primeira foi para resolver esse resquício; que a pessoa jurídica do reclamante participava do plano de saúde da empresa como prestador de serviços." Como se vê do depoimento da preposta, houve uma tentativa de acordo antes do ajuizamento da ação e depois outra tentativa no processo, mas nenhuma delas se concretizou. As testemunhas não se manifestaram sobre o assunto. Como se vê das ocorrências dos autos e dos depoimentos das partes, as propostas de conciliação antes e depois do ajuizamento da ação não se concretizaram. O reclamante continua afirmando que possui vínculo empregatício e que ajuizou a ação para receber os valores que entende ter direito. Releva notar que a dívida que o reclamante entende existir não está constituída, tanto que foi necessário o ajuizamento da presente ação. Inexistindo dívida regularmente constituída, não havia como declará-la no plano de recuperação judicial. Observo, por oportuno, que toda a argumentação da sentença recorrida está centrada no fato de que os imóveis oferecidos em acordo não poderiam ser dados em pagamento. Ocorre que a reclamada desistiu do acordo, logo, a impossibilidade de dar os imóveis em pagamento é irrelevante, pelo simples fato de que o acordo não se concretizou. Como se não bastasse, a reclamada realizou acordos em diversos outros processos e a recuperação judicial foi concluída com o cumprimento de todas as obrigações pela reclamada(fl. 2.360), decisão essa que transitou em julgado em 14/12/2024. Essa ocorrência revela que as reclamadas não fraudaram credores. O que se vê foi a negligência de pactuar acordo sem comunicar ao Administrador Judicial, sem se ater ao fato de que os imóveis pertenciam ao ativo não circulante da empresa e não poderiam ser dados em pagamento sem autorização judicial. Ocorre que, tudo isso caiu no vazio quando o acordo não se concretizou. Tal conclusão mais se avulta quando a recuperação judicial foi encerrada por decisão transitada em julgado. Diante do exposto, dou provimento ao recurso para afastar a extinção do processo por lide simulada, bem como a penalidade por litigância de má-fé e determino o retorno dos autos à origem para prosseguimento como entender de direito. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 3.1 JUSTIÇA GRATUITA A decisão de primeiro grau indeferiu ao reclamante os benefícios da justiça gratuita, nos seguintes termos: "A declaração de miserabilidade jurídica constante dos autos (fl. 23 do PDF) gera somente uma presunção relativa de veracidade. Além de ser uma premissa consagrada doutrinariamente, a jurisprudência é pacífica quanto ao tema. Veja esse trecho de julgado exemplificativo do Tribunal Superior do Trabalho: "1. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. (...) DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA JURÍDICA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. (...) Ressalte-se que a declaração de pobreza gera somente presunção relativa de veracidade da hipossuficiência econômica, cabendo prova em contrário. (...)" (RR-1001381- 61.2017.5.02.0030, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 12/11/2021). Em primeiro lugar, constata-se que o expressivo valor que recebia, conforme indicado na própria petição inicial. Trata-se de pagamentos que giravam em torno de mais de trinta mil reais mensais, o que não permite uma ilação de que o autor fosse presumivelmente pobre. Além disso, se analisados os termos da proposta de acordo, ali se constata que haveria a assunção pelo reclamante do ônus financeiro da transferência dos imóveis, o que reforça a incompatibilidade com a alegação de insuficiência financeira. Intimado, em audiência, para comprovar cabalmente a hipossuficiência alegada (ID 75bedb8), os documentos juntados apontam claramente o descabimento da alegada hipossuficiência econômica. As declarações de imposto de renda do autor comprovam o recebimento de altos valores advindos de sua empresa, além da propriedade de imóveis e vários investimentos - fls. 781/786 do PDF). Nesse ponto, as despesas comprovadas revelam-se perfeitamente abarcadas pelo seu orçamento (fls. 792/812), não inviabilizando o pagamento das custas processuais. Dessa forma, não há como conceder as benesses da gratuidade judicial. O autor possui padrão econômico muito superior à média da população brasileira. Assim, indeferem-se os benefícios da Justiça Gratuita ao reclamante." (fls. 1.241/1.242) O reclamante recorre afirmando que declarou e juntou aos autos documentos comprobatórios de sua hipossuficiência econômica. Nos termos do art. 790, §§ 3º e 4º da CLT, o benefício da gratuidade da justiça pode ser concedido pelo órgão judicante, de ofício ou mediante requerimento, a quem perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Quando a parte percebe valor superior ao percentual de 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social e declarar a sua hipossuficiência jurídica (de próprio punho ou por procurador com poderes especiais - art. 105 do CPC), essa declaração possui presunção de veracidade, na forma do art. 99, § 3º, do CPC. Dessa forma, a hipossuficiência jurídica não depende apenas do valor da remuneração auferida pelo reclamante, mas também da invalidade da declaração de miserabilidade jurídica firmada pelo autor ou seu patrono com poderes especiais e colacionada aos autos. No caso, embora o reclamante recebesse salário superior ao percentual de 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme por ele próprio admitido em sua petição inicial (R$33.170,00 - fl. 13), apresentou declaração de miserabilidade jurídica (fl. 24), contudo essa declaração não foi infirmada pela prova produzida nos autos, sendo tal fato suficiente para o indeferimento da justiça gratuita. O valor indicado pelo autor em sua inicial (R$33.170,00), embora expressivo, por si só, não é suficiente para afastar a declaração de miserabilidade jurídica, contudo, extrai-se da prova documental produzida nos autos que o autor não possuía despesas em montante compatíveis a ponto de comprometer tal remuneração, conforme se observa às fls. 771/813. Ademais, a própria declaração de rendimentos de fls. 782/792, juntada pelo reclamante, demonstra ser o autor proprietário de diversos imóveis, bem como possuidor de diversas aplicações financeiras, que são suficientes para demonstrar a possibilidade de honrar com suas despesas processuais. A mesma declaração de imposto de renda demonstra o recebimento de valores consideráveis a título de lucro de sua pessoa jurídica (item 9 de fl. 782), o que, além de comprovar que o autor continua tendo a possibilidade de prestar serviços, evidencia que o reclamante não recebia apenas benefício previdenciário, sendo incompatível tal alegação com a prova documental existente nos autos. Além disso, embora tal informação se mostre incompatível com os documentos de fls. 1.151/1.170 (DEFIS), o recebimento de valores não pode ser desconsiderado na análise do presente aspecto. Além de tudo isso, constou nos termos do acordo que o reclamante assumiria o ônus de transferência dos imóveis dados em pagamento, incluindo-se impostos, o que confirma a possibilidade de o autor arcar com tais despesas. Logo, há vários motivos que demonstram a capacidade do reclamante pagar as despesas processuais. Assim, a declaração de miserabilidade jurídica apresentada pelo autor resta desconstituída pela prova produzida nos autos, que atesta a capacidade do autor de arcar com as despesas processuais, não havendo falar em deferimento dos benefícios da gratuidade de justiça. Incólumes os arts. 5º, LXXIV, da CR, 790, §§3º e 4º, 791 e 791-A, da CLT, bem como a Súmula 463do TST e OJ 269 da SDI-1 do TST. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 3.2 MULTA POR LITIGANCIA DE MÁ-FÉ EM RAZÃO DA APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE MISERABILIDADE JURÍDICA PELO RECLAMANTE. MULTA PREVISTA NO ART. 100, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC A decisão de primeiro grau condenou o reclamante ao pagamento de multa por litigância de má-fé em razão da apresentação de declaração de miserabilidade jurídica indevidamente, bem como o pagamento da multa prevista no art. 100, parágrafo único, do CPC, nos seguintes termos: "Considerando que restou caracterizada a lide simulada, tendo o autor e a primeira ré agido com deslealdade e desrespeito pelos demais credores da empresa recuperanda e pelo Judiciário, usando o processo para tentar conseguir objetivo ilegal (art. 793-B, III, da CLT), este juízo condena, na forma do art. 793-C da CLT e com respaldo no art. 142 do CPC, o autor e a primeira ré, cada uma, em multa por litigância de má-fé no importe de 9% sobre o valor corrigido da causa, penalidade esta a ser revertida ao Fundo de Amparo do Trabalhador, uma vez que ambas as partes participaram da irregularidade. Além disso, tendo em vista que a litigância de má-fé já praticada não elimina a possibilidade de se constatar outras deslealdades processuais, não se pode olvidar que houve juntada de declaração de hipossuficiência pelo reclamante, apesar de ter inequívocas condições financeiras para adimplir as custas processuais, demonstrando que agiu de forma temerária e alterou a verdade dos fatos (art. 793-B, II e V, da CLT). Portanto, este juízo, além da pena já aplicada pela lide simulada, condena, na forma do art. 793-C da CLT, o reclamante em nova multa por litigância de má-fé no importe de 2% sobre o valor corrigido da causa, penalidade esta a ser revertida ao Fundo de Amparo do Trabalhador, uma vez que a reversão à empresa recuperanda beneficiaria aquela que participou do processo simulado. MULTA O art. 100, parágrafo único, do CPC assegura a possibilidade de multa no importe de até o décuplo das despesas processuais em caso de má-fé do requerente da gratuidade judicial. Considerando a má-fé do reclamante, este juízo condena, na forma do parágrafo único do art. 100 do CPC, o reclamante ao pagamento de multa no importe de 100% do valor das custas processuais, que será revertida em benefício da Fazenda Pública Federal." (fls. 1.242/1.243) O reclamante recorre pretendendo a exclusão das referidas penalidades, argumentando não ter agido com má-fé e suscitando a ocorrência de bis in idem na aplicação das referidas penalidades. Conforme amplamente demonstrado na presente fundamentação, a declaração de miserabilidade apresentada aos autos foi desconstituída pela prova documental produzida, que demonstrou a capacidade financeira da parte autora honrar com o pagamento das despesas processuais. Embora tenha atuado em flagrante má-fé ao agir em conluio com as reclamadas na propositura da presente ação, em clara lide simulada, tanto que houve aplicação da penalidade prevista nos arts. 142 do CPC e 793-C da CLT, o simples pedido de concessão dos benefícios de gratuidade de justiça não significa a alteração da verdade dos fatos, nem atitude temerária por parte do reclamante. Estritamente em relação ao pedido de gratuidade de justiça, o reclamante apenas postulou o que entendia ser seu direito, o que foi deferido, tanto que ele próprio juntou aos autos os documentos para a análise do juízo. O reclamante procedeu de modo temerário, juntamente com as reclamadas, em relação à lide simulada, e foi devidamente sancionado por tal fato. A desconstituição da declaração de miserabilidade jurídica não justifica a imposição de nova multa, haja vista que o indeferimento dos benefícios da justiça gratuita, por si só, não autoriza a aplicação da multa do art. 100, parágrafo único, do CPC. Com efeito, é necessária a constatação de litigância de má-fé quanto à emissão da declaração, o que não ocorre nos autos. No caso, houve uma declaração de miserabilidade jurídica que foi posteriormente infirmada. Tal ocorrência, por si só, não autoriza a aplicação da multa. Para que não haja dúvidas, a multa por litigância de má-fé aplicada solidariamente às partes em face da lide simulada foi mantida, conforme tópico anterior. Diante do exposto, dou provimento ao recurso do reclamante para excluir da condenação as penalidades por litigância de má-fé em razão do pedido de gratuidade de justiça e aquela prevista no art. 100, parágrafo único, do CPC. 4. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS 4.1 MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E EMBARGOS PROTELATÓRIOS APLICADAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ORIGEM O juízo de origem condenou as reclamadas ao pagamento de multa por litigância de má-fé de 1% sobre o valor da causa, bem como multa por embargos declaratórios de 2% sobre o valor atualizado da causa, nos seguintes termos: "De plano, vale registrar que, diferentemente do que parecem pretender crer os embargantes, a sentença não se baseou unicamente no art. 66 da Lei 11.101/05, mas este foi somente um dos mais de dez pontos diferentes levantados em sentença para reconhecimento da lide simulada. De toda sorte, sustentam os embargantes que o pedido de recuperação judicial foi apresentado pelas embargantes em agosto de 2019, quando a redação do art. 66 da Lei 11.101/05 era distinta, devendo ser aplicada o princípio do tempus regit actum. Afirma que era vigente regra "menos restrita" em termos de vedação legal à oneração de ativos. A nova redação do art. 66 da Lei 11.101/05 foi dada pela Lei 14.112/2020, a qual é obviamente aplicável ao caso concreto por previsão legal decorrente do art. 5º da mencionada lei alteradora: Art. 5º Observado o disposto no art. 14 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil) , esta Lei aplica-se de imediato aos processos pendentes. § 1º Os dispositivos constantes dos incisos seguintes somente serão aplicáveis às falências decretadas, inclusive as decorrentes de convolação, e aos pedidos de recuperação judicial ou extrajudicial ajuizados após o início da vigência desta Lei: I - a proposição do plano de recuperação judicial pelos credores, conforme disposto no art. 56 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 ; II - as alterações sobre a sujeição de créditos na recuperação judicial e sobre a ordem de classificação de créditos na falência, previstas, respectivamente, nos arts. 49 , 83 e 84 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 ; III - as disposições previstas no caput do art. 82-A da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 ; IV - as disposições previstas no inciso V do caput do art. 158 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 . § 2º As recuperações judiciais em curso poderão ser encerradas independentemente de consolidação definitiva do quadro-geral de credores, facultada ao juiz essa possibilidade no período previsto no art. 61 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 . § 3º As disposições de natureza penal somente se aplicam aos crimes praticados após a data de entrada em vigor desta Lei. § 4º Fica permitido aos atuais devedores em recuperação judicial, no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da regulamentação da transação a que se refere o art. 10-C da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002 , apresentar a respectiva proposta posteriormente à concessão da recuperação judicial, desde que: I - as demais disposições do art. 10-C da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002 , sejam observadas; e II - o processo de recuperação judicial ainda não tenha sido encerrado. § 5º O disposto no inciso VI do caput do art. 158 terá aplicação imediata, inclusive às falências regidas pelo Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945 . § 6º Fica permitido aos devedores em recuperação judicial, no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da entrada em vigor desta Lei, solicitar a repactuação do acordo de transação resolutiva de litígio formalizado anteriormente, desde que atendidos os demais requisitos e condições exigidos na Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020 , e na respectiva regulamentação. Como se nota por uma simples leitura, não há qualquer ressalva em relação à nova redação do art. 66 da Lei 11.101/05. Perceba que o art. 14 do CPC cuida de atos processuais e não de atos materiais, o que, por óbvio, elimina a tese dos embargantes. As exceções à aplicação da lei foram expressamente indicadas pelo legislador. Nesse ponto convém registrar o seguinte julgado recente do TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. FALÊNCIA. PROTESTO. EDITAL. APLICAÇÃO. NOVA REDAÇÃO. LEI DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. (...) 2 - A nova redação dada pela Lei nº 14.112/2020 à Lei de Falência e Recuperação Judicial (Lei nº 11.101 /2005) dispõe em seu artigo 5º sua aplicação imediata aos processos pendentes, de uma forma geral, elencando as exceções que deverão ser aplicadas apenas aos pedidos de Recuperação Judicial e decretação de Falência posteriores à entrada em vigor da nova legislação. 3 - Agravo de instrumento conhecido e improvido. Agravo interno prejudicado. (Acórdão 1609382, 07048537320228070000, Relator: LEILA ARLANCH, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 17/8/2022, publicado no DJE: 26/9/2022) Aliás, quanto ao julgado do STJ invocado pelos embargantes, a decisão foi publicada em março de 2020, ao passo que a Lei 14.112/2020 é de dezembro de 2020. Logo, o julgado invocado para reforçar a tese dos embargantes parte de premissa legislativa vigente antes da alteração legal. Neste contexto, revela-se nítido que os embargantes apresentam defesa contra texto expresso de lei (art. 5º da Lei 14.112/2020), o que tangencia a litigância de má-fé (art. 793-B, I, da CLT). O desespero das embargantes de ocultar a qualquer custo a clara lide simulada ocorrida é tamanha que os embargantes passaram também a alterar a verdade dos fatos ocorridos no processo. "A partir dos documentos ora apresentados e considerando que em nenhum momento anterior esse d. Juízo requereu especificamente essas informações às ora Embargantes, o que se busca seja esclarecido por esse d. Juízo são as diversas afirmações de que não poderiam as Embargantes ofertar e dar em pagamento aquelas lojas 12 e 14 porque não foram indicadas no PRJ (hipótese 1ª) e não houve autorização judicial (hipótese 2ª) - o que era desnecessário já que se cuida de Estoque (ativo circulante)" (fl. 1.387 do PDF). Conforme dito em sentença, na audiência de ID. 75bedb8, as reclamadas foram intimadas para, dentre outras obrigações de fazer, apresentar a comprovação de que os bens e os valores objetos do acordo não violam o plano de recuperação. E o que fez a empresa recuperanda? Desistiu do acordo, conforme já mencionado na sentença, não fazendo a comprovação exigida. Aliás, ela curiosamente desistiu do acordo que os embargos agora alegam que eram vantajosos para a recuperação judicial. Quanto aos documentos juntados com os embargos, os embargantes desconsideram os termos da Súmula 8 do TST, cujo teor lhes deve ser recordado (apesar de o enunciado existir há quase 20 anos): JUNTADA DE DOCUMENTO (mantida) - Res. 121 /2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença. Não havia qualquer impedimento para oportuna apresentação dos documentos. Intimada para mostrar a regularidade do acordo, caso a empresa acordante entendesse que era correta a pactuação (o que destoa de todo o ), deveria ter feito conjunto probatório dos autos, reitere-se a referida juntada anteriormente. Como se não bastasse, o despacho de ID 872b173 conferiu nova oportunidade de as partes se manifestarem. Agora, os embargantes alteram a verdade do ocorrido no processo como se não tivessem tido oportunidade anterior de juntar documentos e fazer as comprovações, incidindo no art. 793-C, II, da CLT. Além disso, note que a decisão do juízo recuperacional juntada pelas embargantes possui data (13.11.2020) anterior à própria alteração legislativa ocorrida em dezembro de 2020. Ademais, a decisão não menciona expressamente os referidos bens objeto do acordo. Aliás, os embargantes utilizam uma decisão de magistrado proferida antes da alteração legal, que não faz qualquer menção expressa aos referidos bens objeto do acordo e cujo magistrado muito provavelmente não teve conhecimento dos termos do acordo proposto pela empresa no presente processo. Pelo contrário, por que os embargantes, quando intimados para provar que o acordo não violava os termos da recuperação, não buscaram a manifestação do juízo recuperacional ou fizeram outra prova? A pergunta é retórica, visto que a resposta é evidente e decorre da conclusão da sentença do presente processo, qual seja havia lide simulada. Todavia, em um exercício intelectivo imaginário, ainda que os embargantes entendessem diferentemente e defendessem que os bens que seriam dados em pagamento eram integrantes do ativo circulante, esta linha de raciocínio não elide uma série de outros pontos que invariavelmente levam ao reconhecimento da lide simulada, tais como (e não apenas) a necessidade de submissão de parte do crédito à recuperação judicial, o descumprimento de vários itens do plano indicados em sentença, desistência do acordo logo após ser intimado para demonstrar a regularidade do mesmo em relação ao plano, pagamento direto de FGTS em total detrimento do plano de recuperação, fatos apurados em provas orais no presente processo etc. Portanto, a sentença não se baseou unicamente no art. 66 da Lei 11.101/05, mas em diversos pontos autônomos que evidenciaram a intenção da primeira reclamada de prestigiar o autor em detrimento das regras da recuperação judicial e de credores ali existentes. Aliás, o reconhecimento de existência de lide simulada não decorreu de mera interpretação deste magistrado lastreado em um único ponto, mas do exame analítico realizado de diversos pontos diferentes e relevantes. Além disso, o Ministério Público do Trabalho também reconheceu a lide simulada, parecer este importante que os embargantes simplesmente optaram por se olvidar convenientemente. Outra questão merece destaque: os embargantes, para justificar a suposta vantagem do acordo proposto, alegam o risco de uma eventual procedência futura de uma ação trabalhista que a primeira ré, sem nem ao menos ter apresentado qualquer defesa antes, já tinha protocolizado o acordo pretendido. Parecem ostentar um poder de premonição jurídica realmente espetacular da seara trabalhista. Leia o trecho dos embargos: "Além disso, é cabal comprovação de que o acordo seria mais benéfico para todos (Grupo Via, Reclamante e credores concursais). Bastaria verificar a liquidação do pedido da inicial, caso fosse integralmente julgada procedente a presente ação, para se evidenciar o benefício econômico para a empresa e, com isso, também para a recuperação judicial." (fl. 1.389) Os embargantes querem que o Poder Judiciário creia que: a) apenas pela simples leitura da petição inicial, sem existir qualquer crédito reconhecido em sentença judicial e nem mesmo defesa no processo até então, a primeira reclamada decide criar obrigação substancial de mais de seiscentos mil reais, temendo uma condenação futura e incerta; b) então, a primeira reclamada decide, com base em termos que já haviam sido ajustados antes da ação ser ajuizada (o que foi devidamente explicado na sentença) fazer um acordo com dinheiro e com bens que deveriam atender à recuperação judicial, informação do acordo nem sem qualquer mesmo ao próprio administrador judicial (o que foi indicado na sentença); c) intimada pelo juízo para comprovar que o acordo não violava o plano de recuperação homologado, além de outros pontos, a empresa desiste do acordo (mesmo sendo, segundo a versão dos embargantes, supostamente benéfico para a recuperação e sem violação qualquer do plano homologado) e opta por não produzir qualquer prova testemunhal em seu favor na audiência de instrução. O descabimento da tese apresenta-se cristalino. Como diria Jean- Jacques Rosseau: "Le monde réel a ses bornes; le monde imaginaire est infini"[1]. Vale ressaltar, mais uma vez, que este juízo já explicitou na sentença todos os fundamentos mais do que suficientes para reconhecimento da lide simulada. Na realidade, pretendem os embargantes a reforma da sentença, intenção esta que é vedada pela via estreita dos embargos declaratórios, que não constitui meio processual próprio para tal desiderato, devendo as partes aviarem o recurso adequado. Entendimento contrário implicaria a usurpação pelo magistrado das funções constitucionais e legais inerentes ao segundo grau de jurisdição, o que se mostra inadmissível. Em suma, não existem contradições, omissões e obscuridade e o recurso é manifestamente protelatório. Neste ínterim, por alterar a verdade dos fatos e defender contra texto expresso de lei, este juízo condena os embargantes, com base no arts. 793-B, I e II, e 793-C, em multa por litigância de má-fé no importe de 1% sobre o valor da causa, multa essa a ser revertida também ao FAT, uma vez que a parte contrária participou da lide simulada. Além disso, este juízo condena os embargantes em multa por embargos procrastinatórios no importe de 2% sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 1.026, § 2º, do CPC, a ser ver revertido ao FAT pelo mesmo motivo anteriormente aludido. Oficie-se, com as cautelas de estilo, o juízo da recuperação judicial com cópia da presente decisão." (fls. 1.459/1.460) As reclamadas requerem a exclusão das multas impostas, alegando que os embargos de declaração opostos não tiveram o caráter protelatório e que não agiram em má-fé. A análise dos embargos de declaração das reclamadas (fls. 1.374/1.390) evidencia que, além de argumentar com o texto da lei vigente ao tempo da recuperação judicial, demonstra inconformismo com a decisão que reconheceu a lide simulada. Esse inconformismo não autoriza embargos de declaração, mas a questão da aplicação intertemporal do direito constitui omissão sanável por meio de embargos de declaração. Uma vez que, pelo menos em um ponto os embargos de declaração eram necessários, porque necessária a emissão de manifestação sobre a data de vigência da lei, não vejo como considerá-los protelatórios. O fato de as recuperandas terem preferido desistir do acordo, em razão das dificuldades de sua implementação não constitui litigância de má-fé, mas exercício regular de direito. A partir do momento que houve entraves para a concretização do acordo, a desistência dele é direito das reclamadas e não configura litigância de má-fé. Diante do exposto, dou provimento ao recurso para excluir da condenação a multa por litigância de má-fé e a multa por oposição de embargos de declaração. CONCLUSÃO Ante o exposto, não conheço do recurso ordinário da reclamada Via Empreendimentos Imobiliários S.A. - SPE 125, em face da ausência de representação. Conheço do recurso ordinário das demais reclamadas e dou-lhe provimento parcial para afastar a extinção do processo por lide simulada, bem como excluir da condenação a penalidade por litigância de má-fé em decorrência da suposta lide simulada, excluir da condenação a multa por litigância de má-fé e a multa por oposição de embargos de declaração, bem como determinar o retorno dos autos à origem para prosseguimento como entender de direito. Conheço do recurso ordinário do reclamante, não conheço dos documentos de fls. 2046, 2047 e 2056, na forma da Súmula 8 do TST e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para excluir da condenação as penalidades por litigância de má-fé em razão do pedido de gratuidade de justiça e aquela prevista no art. 100, parágrafo único, do CPC. É o meu voto. ACÓRDÃO por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, em sessão e conforme o contido na respectiva certidão de julgamento, aprovar o relatório, não conhecer do recurso ordinário da reclamada Via Empreendimentos Imobiliários S.A. - SPE 125 por ausência de representação. Conhecer do recurso ordinário das demais reclamadas e, no mérito, dar-lhe parcial provimento. Conhecer do recurso ordinário do reclamante, não conhecer dos documentos de fls. 2046, 2047 e 2056, na forma da Súmula 8 do TST e, no mérito, dar-lhe parcial provimento. Decisão nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Ementa aprovada. Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, estando presentes os Desembargadores Pedro Luís Vicentin Foltran (Presidente), Maria Regina Machado Guimarães, Brasilino Santos Ramos, Cilene Ferreira Amaro Santos e Augusto César Alves de Souza Barreto. Representando o Ministério Público do Trabalho a Procuradora Regional do Trabalho Valesca de Morais do Monte. Secretária da Turma, a Sra. Evaldelice D. R. Beltramini. Secretaria da 3ª Turma. Brasília /DF, 09 de abril de 2025. (data do julgamento). Documento assinado eletronicamente CILENE FERREIRA AMARO SANTOS Desembargadora Relatora BRASILIA/DF, 22 de abril de 2025. ELPIDIO HONORIO DA SILVA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - VIA S.A. - SPE 302 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS

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Banco Safra S A e outros x Banco Safra S A e outros

ID: 323660536

Tribunal: TRT10 Órgão: 3ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000019-75.2023.5.10.0008

Data de Disponibilização: 14/07/2025

Polo Ativo:

BANCO SAFRA S A HELENICE MARTINS BORBA

Polo Passivo:

BANCO SAFRA S A HELENICE MARTINS BORBA

Acórdão

Advogados:

LEONARDO SANTANA CALDAS

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

EUGEN PAPA LISBOA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relatora: CILENE FERREIRA AMARO SANTOS ROT 0000019-75.2023.5.10.0008 RECORRENTE: HELENICE MARTINS BORBA… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relatora: CILENE FERREIRA AMARO SANTOS ROT 0000019-75.2023.5.10.0008 RECORRENTE: HELENICE MARTINS BORBA E OUTROS (1) RECORRIDO: HELENICE MARTINS BORBA E OUTROS (1) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO nº 0000019-75.2023.5.10.0008 RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATORA: DESEMBARGADORA CILENE FERREIRA AMARO SANTOS RECORRENTES: HELENICE MARTINS BORBA BANCO SAFRA S.A RECORRIDOS : AS MESMAS PARTES CFAS/9/1 EMENTA 1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE 1.1 CERCEAMENTO DO DIREITO DEFESA.CONTRADITA DA TESTEMUNHA ACOLHIDA. TEMA 72 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Ocorre o cerceamento do direito de defesa quando a parte é obstada na produção de prova ou de qualquer outra diligência útil à defesa dos seus direitos. A testemunha declarou em audiência "que sofreu assédio, constrangimentos e humilhações na empresa reclamada, que lhe trouxeram ressentimentos", o que lhe retirou a isenção e impede a sua oitiva como testemunha. O acolhimento da contradita da testemunha não configura cerceamento do direito de defesa. Aplicação do Tema 72 do Tribunal Superior do Trabalho. 1.2 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A periculosidade é matéria que encontra sua regência no art. 193 da CLT. A caracterização da atividade como perigosa demanda o cumprimento de uma série de procedimentos e requisitos legais, não podendo ser aleatoriamente estabelecida. Tanto assim é que o art. 195, § 2.º, da CLT, determina perícia obrigatória quando há tal arguição. A OJ 385 da SDI-1/TST dispõe que "É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical". O laudo pericial constatou que a reclamante não entrava na área de armazenamento, cuja localização está fora da projeção horizontal do edifício do Banco Safra, logo, obedece à regulamentação do item 2 do Anexo III da NR-20. Além disso, a capacidade do tanque de armazenamento está dentro do máximo legal permitido pela NR-20, razão pela qual não há falar em adicional de periculosidade. 1.3 INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. O deferimento de indenização por dano moral exige a prova da conduta ilícita e o nexo de causalidade, que faz emergir, in re ipsa a afetação do patrimônio imaterial do empregado. No caso, a reclamante não produziu prova do assédio moral alegado, não se desincumbindo do ônus probatório, nos termos do art. 818, I da CLT. Não constatado o dano moral, não há falar em pagamento de indenização. 1.4 INDENIZAÇÃO POR USO DE VEÍCULO PARTICULAR. Não restou demonstrado que a reclamante era obrigada a utilizar o seu veículo próprio para desenvolver as atividades em prol do reclamado nem foram juntados aos autos os comprovantes de despesas com combustível e depreciação do veículo em prol das atividades laborais, razão pela qual não há falar em pagamento de indenização. 2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA RECLAMANTE E DO RECLAMADO. APRECIAÇÃO CONJUNTA 2.1 HORAS EXTRAS. ENQUADRAMENTO NO ART. 224, CAPUT. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS. HORAS EXTRAS ALÉM DA 8ª DIÁRIA. Não obstante o CBO aribuído à reclamante em seu registro de empregado, ela nunca exerceu a função de gerente de agência, logo, a ela não se aplica a cláusula 4ª, caput do ACT 2020/2022. Os documentos comprovam que, em todo o pacto, a reclamante exerceu a função de gerente top advisor III, não enquadrado na cláusula referida, por esse motivo, necessário analisar as efetivas atribuições desempenhadas para definir o enquadramento na forma da Súmula 102 do TST. O exercício de função de confiança bancário é caracterizado pela presença de fidúcia especial na forma do art. art. 224, §2º da CLT. Não demonstrado pelo reclamado o exercício de atividades com fidúcia especial, correto o enquadramento da reclamante no art. 224, caput, da CLT, com o deferimento das horas extras, assim consideradas a 7ª e a 8ª horas laboradas e repercussões. A cl. 11ª da CCT 2018/2020, aplicável por força do ACT 2020/2022 autoriza a dedução da gratificação de função das 7ª e 8ª horas extras deferidas. Aplicação do Tema 1046 da Repercussão Geral. A reclamante não desconstituiu o conteúdo dos controles de ponto, razão pela qual não há falar em horas excedentes da 8ª diária e suas repercussões. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO 3.1 DIFERENÇAS DE PLR PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. TEMA 78 DO TST. A norma coletiva estabelece que a base de cálculo da PLR corresponderá a 90% (noventa por cento) do salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial. O Tribunal Superior do Trabalho, em decisão de efeito vinculante, estabeleceu no Tema 78 que "Nos casos em que a norma coletiva restringe a base de cálculo da Participação nos Lucros ou Resultados dos bancários às verbas fixas de natureza salarial, as horas extras, ainda que habituais, não devem ser consideradas na apuração da PLR, na medida em que se caracterizam como parcela variável." Dessa forma, não há falar em inclusão das horas extras na PLR. 3.2 BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. APLICAÇÃO DO TEMA 21 DOS RECURSOS REPETITIVOS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Nos termos do art. 790, §§ 3º e 4º da CLT, o benefício da gratuidade da justiça pode ser concedido pelo órgão judicante, de ofício ou mediante requerimento, a quem perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das despesas do processo. Quando a parte percebe valor superior ao percentual de 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social e declarar a sua hipossuficiência jurídica (de próprio punho ou por procurador com poderes especiais - art. 105 do CPC), essa declaração possui presunção de veracidade, na forma do art. 99, § 3º, do CPC. Dessa forma, a hipossuficiência econômica não depende apenas do valor da remuneração auferida pelo reclamante, mas também da invalidade da declaração de hipossuficiência juntada aos autos. Nesse sentido da decisão do Tribunal Superior do Trabalho no Tema 21 dos Recursos Repetitivos. No caso, a declaração de hipossuficiência não foi infirmada, portanto, autorizado o deferimento do benefício da justiça gratuita. 4. RECURSOS ORDINÁRIOS DA RECLAMANTE E DO RECLAMADO. APRECIAÇÃO CONJUNTA 4.1 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Tratando-se de causa de média complexidade, não há falar em fixação dos honorários advocatícios devidos pelas partes no percentual mínimo ou máximo previsto no art. 791-A, da CLT, incidindo, assim, honorários no percentual de 10%, conforme arbitrado em sentença. Recurso ordinário da reclamante conhecido e não provido. Recurso ordinário do reclamado conhecido e parcialmente provido. RELATÓRIO Trata-se de recursos ordinários interpostos contra decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz Marcos Alberto dos Reis, da 8ª Vara do Trabalho de Brasília-DF, que julgou parcialmente procedentes os pedidos. Os embargos de declaração foram rejeitados às fls. 1.067/1.068. Recorre a reclamante quanto ao cerceamento do direito de defesa, horas extras e impossibilidade de sua compensação com gratificação de função, adicional de periculosidade, indenização por dano moral, ressarcimento por gastos com o veículo e honorários advocatícios. Recorre o reclamado quanto as horas extras, diferenças de PLR, justiça gratuita e honorários advocatícios. Contrarrazões pela reclamante às fls. 1.099/1.113. Contrarrazões pelo reclamado às fls. 1.114/1.167. Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE O recurso ordinário ordinário é tempestivo. O valor da causa supera o dobro do salário mínimo. Há sucumbência. As partes estão devidamente representadas (fls. 95 e 271/282). Não há custas a cargo da reclamante (fls. 994). Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso ordinário, dele conheço. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO O recurso ordinário é tempestivo. O valor da causa supera o dobro do salário mínimo. Há sucumbência. As custas e o depósito recursal foram regularmente recolhidos às fls. 1.061/1.065. As partes estão devidamente representadas (fls. 95 e 271/282). Em suas contrarrazões, a reclamante arguiu preliminar de não conhecimento por ausência de fundamentação, contrariando o princípio da dialeticidade. O recurso ordinário é interposto por simples petição na forma do art. 899, caput, da CLT. Analisando as razões recursais do reclamado, observa-se que ele delimitou adequadamente a matéria e manifestou seu inconformismo quanto à condenação ao pagamento de horas extras e de diferenças de PLR, justiça gratuita e honorários advocatícios, expondo as razões pelas quais entende equívoco na decisão proferida. Atendido o art. 899, caput, da CLT e não há contrariedade a Súmula 422, III, do TST. Preliminar rejeitada. Incólume o art. 93, IX da CF. Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso ordinário do reclamado, rejeito a preliminar arguida e dele conheço. MÉRITO 1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE 1.1 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA A reclamante alega cerceamento do direito de defesa ao argumento de que a testemunha por ela arrolada foi contraditada por possuir ação em face da reclamada. Em razão disso, requer a nulidade da sentença e reabertura da instrução para a oitiva da referida testemunha. Ocorre o cerceamento do direito de defesa quando é obstada a produção de prova ou de qualquer outro ato que prejudique o direito de defesa da parte. O artigo 5.º, LV, da CR consagra o princípio do contraditório, como desdobramento do princípio do devido processo legal (art. 5.º, LIV, da CR), o qual está diretamente ligado aos princípios da igualdade das partes e do direito de ação, uma vez que eles visam assegurar as manifestações das partes, sejam autoras ou rés. O princípio do contraditório garante a igualdade das partes no processo e a possibilidade de ampla defesa, com os recursos inerentes a cada processo. Porém, a regra do art. 5.º, LV, da CF não subsiste aleatoriamente e não pode a parte invocá-la para afastar as previsões legais atinentes ao Processo do Trabalho. Com efeito, a garantia constitucional da ampla defesa deve ser exercitada de acordo com as regras processuais que se aplicam à espécie. Por isso, as partes devem observar o momento processual oportuno para apresentação dos elementos probatórios. De fato, o direito de produção de prova não é absoluto, mas se submete à legislação processual, cujos contornos nos são dados pelo artigo 370 do CPC, bem como pelos artigos 794 e 795 da CLT. Ao juiz compete a direção do processo, determinando as provas necessárias à instrução processual e o indeferimento das diligências inúteis e desnecessárias (arts. 765 da CLT e 370 do CPC). No caso, na audiência de instrução registrada em ata de fls. 837/840, houve a acolhida da contradita da testemunha arrolada pela reclamante, Lorrene Gomes da Silva, sob o seguinte fundamento: "Primeira testemunha da reclamante: LORRENE GOMES DA SILVA, documento de identidade nº 2912746, órgão emissor SSP/DF, solteiro(a), bancária, nascida em 31/12/1992, residente e domiciliado(a) na QR 431, CONJUNTO 17, CASA 19, SAMAMBAIA NORTE, DF. sob a Testemunha contraditada alegação de possuir ação contra a reclamada. Inquirida, confirmou a propositura da ação com pedido de dano moral alegando que sofreu assédio na empresa; diz que sofreu constrangimentos e humilhações no banco que lhe trouxeram ressentimentos. Os constrangimentos, humilhações e ressentimentos confessados retiram a isenção de ânimo da testemunha e a tornam suspeita para depor no processo no qual figura o reclamado. Contradita acolhida. Testemunha dispensada. Respeitos protestos da reclamante." (fl. 839) Como se vê, a testemunha foi contraditada por possuir ação contra a reclamada e, ao ser inquirida, alegou que sofreu assédio, constrangimentos e humilhações na empresa reclamada, que lhe trouxeram ressentimentos. A contradita foi acolhida, portanto, em razão dos "constrangimentos, humilhações e ressentimentos confessados", que retiraram da testemunha a isenção de ânimo para depor em juízo. Com efeito, emerge das declarações da testemunha arrolada pela reclamante que ela detém ressentimentos em relação à reclamada, tornando-a suspeita para depor em juízo. Neste sentido o Tema 72 do Tribunal Superior do Trabalho: "A existência de ação contra o mesmo empregador, ainda que possua idêntica pretensão, não torna suspeita a testemunha, salvo quando o julgador se convencer da sua parcialidade mediante o exame da prova constante dos autos". Dessa forma, inexiste nulidade e não há falar em retorno dos autos à origem para reabertura da instrução. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 1.2 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O pedido foi julgado improcedente sob os seguintes fundamentos: "A autora pontua que laborou no Edifício Solia onde há o armazenamento de grande quantidade de óleo diesel para alimentar os geradores de energia. Nesses termos, pede o pagamento de adicional de periculosidade. Decido. O ilustre perito Marcus Rios Dias, em diligência no Edifício Sofia, localizado no SCS, Qd. 6, Bloco A, Loja 76, Asa Sul, Brasília/DF, constatou a existência de uma gerador de 300KVA e um tanque de óleo diesel com capacidade de 600 litros instalados no 2º subsolo do edifício, de propriedade do SICOOB - SISTEMA DE COOPERATIVAS FINANCEIRAS DO BRASIL, e de acesso restrito a profissional autorizado da Sicoob. O perito esclareceu que o "tanque de diesel possui bacia de segurança e ao redor do gerador estão canaletas de contenção. A sala do gerador está construída com paredes em alvenaria, possui sistema de escape e sistema de exaustão, acesso por porta corta-chamas e revestida na parte interna com proteção acústica e proteção térmica. A sala é monitora por equipe de CFTV e possui detectores de incêndio". (fl. 911) O perito asseverou que a reclamante não ingressava e não realizava atividades no 2º subsolo do Edifício Sofia, trabalhando exclusivamente no 1º subsolo do Banco Safra e em atendimentos externos a clientes. O perito explicou que o 2º subsolo ocupa uma área maior que os pavimentos superiores, e que o tanque de óleo diesel está localizado na projeção vertical do Edifício Sofia, mas fora da projeção do Banco Safra, posto de trabalho da autora. Com base nesses fatos, o perito conclui pela inexistência de periculosidade. Eis os trechos do laudo que interessam: A reclamante laborava, de fato, no Banco Safra que fica localizado no SCS, Qd. 6, Bloco A, Loja 76, Asa Sul, Brasília/DF. Sua estação de trabalho ficava no 1º subsolo do Banco Safra. A reclamante foi admitida para laborar das 09h00 às 18h00 e afirmou que seu horário se estendia às 19h00 ou 20h00. A reclamante exercia função de gerente de relacionamento com clientes do banco: fazia atendimento personalizado ao cliente e oferta de produtos. Os atendimentos ocorriam em sua estação de trabalho, no Banco Safra, mas também se deslocava em veículo próprio para atendimento externo ao cliente que não pudesse ir à agência ou para realizar prospecção de novos clientes. Existe somente um gerador de 300KVA e seu tanque de óleo diesel, estão localizados na sala do gerador, que fica no 2º subsolo, acessado pelo Edifício Sofia, no SCS, Qd. 6, Bloco A, Loja 50, Asa Sul, Brasília/DF. São de propriedade do SICOOB, com acesso restrito a profissional desta empresa. Não há nenhuma comunicação entre os ambientes administrativos do Banco Safra, os postos de trabalho da reclamante no 1º subsolo, e a sala do gerador no 2º subsolo. Pela natureza de suas funções, nunca houve necessidade de a reclamante executar atividades no perímetro da sala do gerador, e, portanto, nunca houve nenhum tipo de contato com líquidos inflamáveis. O tanque de diesel possui bacia de segurança e ao redor do gerador estão canaletas de contenção. A sala do gerador está construída com paredes em alvenaria, possui sistema de escape e sistema de exaustão, acesso por porta corta-chamas e revestida na parte interna com proteção acústica e proteção térmica. A sala é monitora por equipe de CFTV e possui detectores de incêndio. As manutenções e abastecimento são realizados por empresa terceirizada. As bacias de segurança é uma barreira física onde está instalado o tanque de óleo diesel, para preservação do ambiente contra eventuais vazamentos. A reclamante não ingressava e não realizava atividades no 2º subsolo do Edifício Sofia. Seus postos de trabalho eram no 1º subsolo do Banco Safra e em atendimentos externos a clientes. De acordo com a Norma Regulamentadora NR-20, Anexo III (TANQUES LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS NO INTERIOR DE EDIFÍCIOS): "1. Os tanques de líquidos inflamáveis somente poderão ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado e destinados somente a óleo diesel e biodiesel. 2. Excetuam-se da aplicação do item 1 deste anexo os tanques de superfície para consumo de óleo diesel e biodiesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência, para assegurar a continuidade operacional ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios, nos casos em que seja comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício." (grifo nosso!). Solicitamos ao Sr. Danilo Honorato de Carvalho, engenheiro mecânico da SICOOB, as plantas baixas dos subsolos e cortes para demonstração da localização exata do gerador em relação à projeção horizontal da edificação do Banco Safra (posto de trabalho da reclamante) e do Edifício Sofia. Verifica-se que o 2º subsolo ocupa uma área maior que os pavimentos superiores, e que o tanque de óleo diesel está localizado na projeção do Edifício Sofia, mas fora da projeção do Banco Safra, posto de trabalho da reclamante. Na foto n.º 18, a área na cor vermelha compreende a localização do tanque de óleo diesel no 2º subsolo do Edifício Sofia, e a área na cor verde compreende a projeção horizontal do Banco Safra, sendo possível demonstrar que o 2º subsolo onde está a sala do gerador ocupa uma área maior que os pavimentos superiores e os tanques estão localizados fora da projeção horizontal da edificação do Banco Safra (posto de trabalho da reclamante). A Orientação Jurisprudencial - OJ n.º 385 do SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho define que: " ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical." (grifo nosso) No entanto, o limite legal está definido na NR-20, Anexo III, 2,1, alínea d): "2.1 A instalação do tanque no interior do edifício deve ser precedida de Projeto e de Análise Preliminar de Perigos/Riscos (APP/APR), ambos elaborados por profissional habilitado, contemplando os aspectos de segurança, saúde e meio ambiente previstos nas Normas Regulamentadoras, normas técnicas nacionais e, na ausência ou omissão destas, nas normas internacionais, bem como nas demais regulamentações pertinentes, e deve obedecer aos seguintes critérios: d) deve respeitar o máximo de até 5.000 (cinco mil) litros por tanque e por recinto, bem como o limite de 10.000 (dez mil) litros por edifício, sendo este limite aplicável a cada edifício, independentemente da existência de interligação entre edifícios por meio de garagens, passarelas, túneis, entre outros;" Portanto, a periculosidade foi descaracterizada. A autora impugnou o laudo, invocando a OJ 385 da SDI-1 do TST, e aduzindo que o tanque de óleo diesel não se encontra enterrado. A OJ 385 da SDI-1 do TST somente se aplica para os casos de tanques para armazenamento de líquido inflamável em quantidade acima do limite legal, o que não é o caso sob exame. O item 2 do Anexo III da NR-20 expressamente excetua a possibilidade de tanque de óleo diesel de superfície em edifício se destinado à alimentação de geradores de energia elétrica em situações de emergência, como no caso sob exame. Logo, com apoio no laudo da perícia técnica, indefiro o pedido de pagamento adicional de periculosidade." (fls. 997/1.002 - Os grifos constam no original). Recorre a reclamante requerendo a reforma da sentença ao argumento de que o laudo pericial está eivado de nulidades. Alega que o especialista não considerou as normas regulamentadoras emitidas pelo Ministério Público do Trabalho, especialmente as NR's 16 e 20. Alega que o local de trabalho da reclamante apresentava sérias violações, como tanques inflamáveis em quantidade e capacidade superiores às especificações da norma, que o tanque de armazenamento existente na reclamada possuía capacidade de 600L e que o termo "recinto" se refere a todo o prédio, inclusive em se tratando de construções verticalizadas. Argumentou a reclamante que a reclamada não apresentou ao perito os documentos que comprovem a impossibilidade de instalar o tanque de combustíveis de forma subterrânea e que e luminárias existentes na sala de geradores não são não à prova de explosão. A reclamante narrou na inicial que trabalhou para a reclamada na função Gerente Top Advison III, de 25/10/2021 a 4/7/2022, na sede da empresa localizada na SCS Quadra 06, Bloco A, Loja 76, Edifício Sofia, no Setor Comercial Sul - Brasília /DF, em que havia armazenamento de de óleo diesel para alimentar geradores de energia, apresentando risco. Argumentou que a exposição ao risco era habitual e permanente, conforme a Norma Regulamentadora 16, e que faz jus ao adicional de periculosidade no percentual de 30%. Em defesa, a reclamada impugnou as alegações e negou a existência de tanques de inflamáveis para alimentação de energia na agência ou no condomínio do Edificio Sofia, em que a autora laborava. Nos termos do art. 193, da CLT, são consideradas atividades perigosas "aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica e roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial". O art. 195, da CLT estabelece que a caracterização da insalubridade deva ser feita por meio de perícia. A OJ 385 da SDI-1/TST dispõe que "É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical". O laudo pericial de fls. 903/936 registrou que o perito compareceu ao local em que a autora laborava, na SCS, Qd. 6, Bloco A, Loja 76, Asa Sul, Brasília/DF e visitou a sala do do gerador no 2º subsolo do Edifício Sofia, onde está o tanque de armazenamento de combustível inflamável. Na ocasião, o perito verificou que a autora laborava no 1º subsolo do edifício e em atendimentos externos aos clientes. O laudo pericial registrou que no 2º subsolo do Edifício Sofia, onde fica localizada a sede do Banco Safra, há um reservatório de óleo diesel para alimentação de um único gerador de 300KVA. O referido reservatório de óleo diesel possui capacidade de 600 litros e, no momento da diligência, armazenava pouco mais de 500 litros. Consignou o perito que o tanque de armazenamento possui uma bacia de segurança, que ao redor do gerador existem canaletas de contenção e que a sala do gerador está construída com paredes de alvenaria, possui sistema de escape, sistema de exaustão, porta corta-chamas, revestimento de proteção acústica e térmica, detectores de incêndio e monitoramento por equipe de CFTV (fl.911). O laudo pericial registrou, ainda, que, segundo o item 20.3 da NR-20, o óleo diesel é líquido inflamável e que, nos termos do item 1, alínea b do Anexo 2 da NR-16, são consideradas atividades ou operações perigosas o transporte e armazenagem desses vasilhames, vazios, desgaseificados ou decantados realizado por todos os trabalhadores da área de operação. Segundo o item 3, alínea d, do mesmo anexo 2 da NR-16, são áreas de risco toda a bacia de segurança de tanques líquidos inflamáveis (fl. 912). O perito constatou que a reclamante não ingressava na área de armazenamento do óleo diesel nem realizava as suas atividades no piso de armazenamento. Além disso, assentou que o item 2 do Anexo III da NR-20 prevê: "1. Os tanques de líquidos inflamáveis somente poderão ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado e destinados somente a óleo diesel e biodiesel. 2. Excetuam-se da aplicação do item 1 deste anexo os tanques de superfície para consumo de óleo diesel e biodiesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência, para assegurar a continuidade operacional ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios, nos casos em que seja comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício." (fls. 912/913 - O grifo consta no original) O perito observou, então, por meio das plantas baixas do subsolo, a demonstração exata do gerador em relação à projeção horizontal da edificação do Banco Safra e verificou que o 2º subsolo ocupa uma área maior do que os pavimentos superiores, e que o tanque de óleo diesel está localizado na projeção do Edifício Sofia, mas fora da projeção do Banco Safra, posto de trabalho da reclamante, conforme as imagens inseridas às fls. 913. O perito verificou que a área em que está localizado o tanque de armazenamento de óleo diesel ocupa área fora da projeção horizontal do edifício do Banco Safra, logo, obedece à regulamentação do item 2 do Anexo III da NR-20, que determina que os tanques sejam enterrados ou inseridos fora da projeção horizontal do edifício (fl. 913). O perito estabeleceu que a OJ-385 da SDI-1 do TST determina ser devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical, e que o item 2.1, alínea d do Anexo III da NR-20 fixa o máximo de até 5.000 (cinco mil) litros por tanque e por recinto, bem como o limite de 10.000 (dez mil) litros por edifício, sendo este limite aplicável a cada edifício, independentemente da existência de interligação entre edifícios por meio de garagens, passarelas, túneis, entre outros. Como restou demonstrado que o tanque de óleo diesel existente no prédio em que a reclamante laborava possui capacidade de 600 litros,ou seja, dentro do máximo permitido pela NR-20, logo, não se caracteriza a periculosidade (fls. 913/914). O laudo pericial apresentou a seguinte conclusão: "A periculosidade foi analisada com base nas atividades desenvolvidas, locais de trabalho da reclamante e seu enquadramento segundo os critérios técnicos e legais da Lei n.º 6.514 de 22 de dezembro de 1977, regulamentada pela Portaria n.º 3.214 de 8 de junho de 1978, considerando as atividades enquadradas como periculosas e atividades desempenhadas em áreas de risco definidas na Norma Regulamentadora: NR-16 - Atividades e Operações Perigosas, Anexo 2 (ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS), e NR-20 (Segurança e Saúde no Trabalho com Inflamáveis e Combustíveis). Segundo a NR 20 (Segurança e Saúde no Trabalho com Inflamáveis e Combustíveis), Item 20.3. Definições: "20.3. Definições 20.3.1 Líquidos inflamáveis: são líquidos que possuem ponto de fulgor 60º C. 20.3.2 Gases inflamáveis: gases que inflamam com o ar a 20º C e a uma pressão padrão de 101,3 kPa. 20.3.3 Líquidos combustíveis: são líquidos com ponto de fulgor > 60º C e 93º C." O ponto de fulgor do óleo diesel é de 38,0º C, ou seja, este produto é classificado como inflamável líquido, de acordo com o Item 20.3 da NR - 20. Ainda, de acordo com a Norma Regulamentadora NR-16, ANEXO 2 (Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis), Item 3, alínea d): "3. São consideradas áreas de risco: d) Tanques de inflamáveis líquidos: toda a bacia de segurança." As bacias de segurança são barreiras físicas onde estão instalados os tanques, para preservação do ambiente contra eventuais vazamentos. A reclamante não ingressava e não realizava atividades neste local. Conforme descrito no Laudo Pericial, o acesso a sala do gerador e seu tanque de armazenamento de óleo diesel não era permitido a reclamante. A reclamante não ingressava e não realizava atividades no 2º subsolo do Edifício Sofia. Seus postos de trabalho eram no 1º subsolo do Banco Safra e em atendimentos externos a clientes; nunca ingressou no local que possui o gerador e tanque de armazenamento de inflamáveis. De acordo com a Norma Regulamentadora NR-20, Anexo III (TANQUES LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS NO INTERIOR DE EDIFÍCIOS): "1. Os tanques de líquidos inflamáveis somente poderão ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado e destinados somente a óleo diesel e biodiesel. 2. Excetuam-se da aplicação do item 1 deste anexo os tanques de superfície para consumo de óleo diesel e biodiesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência, para assegurar a continuidade operacional ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios, nos casos em que seja comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício." (grifo nosso) O 2º subsolo ocupa uma área maior que os pavimentos superiores, e o tanque de óleo diesel está localizado na projeção do Edifício Sofia, mas fora da projeção do Banco Safra, posto de trabalho da reclamante. Portanto, ficou demonstrado que o 2º subsolo onde está a sala do gerador ocupa uma área maior que os pavimentos superiores e os tanques estão localizados fora da projeção horizontal da edificação do Banco Safra (posto de trabalho da reclamante). Portanto, pelos dados levantados, exame do processo, verificações dos ambientes de trabalho e das atividades desenvolvidas pela reclamante, das vistorias e dos estudos efetuados, concluímos que a reclamante não faz jus ao adicional de periculosidade por não ter laborado em áreas de risco ou realizado atividades ou operações perigosas, conforme definido pelo Anexo 2 (Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis) da Norma Regulamentadora NR - 16 (Atividades e Operações Perigosas), aprovada pela Portaria n.º 3.214 de 8 de Junho de 1978. "(fls. 934/936 - Os grifos contam no original) Como se observa, o laudo pericial é claro ao assentar que a reclamante não laborou exposta a risco pela simples existência de tanque de combustível no subsolo do Edifício Sofia. A reclamante inseriu em suas razões (fl. 1.084) a tabela de capacidade máxima para embalagens de líquidos inflamáveis que consta no anexo 2 da NR-16 para alegar que o tanque de armazenamento de 600l existente na reclamada possui capacidade superior ao estabelecido pela NR-16. O perito ressaltou que o Anexo da NR-16 se aplica aos trabalhadores que operam na área de risco, sendo esses todos os trabalhadores da área de operação de transporte e de armazenagem de líquidos e gasosos liquefeitos e de vasilhames vazios não desgaseificados ou decantados e que a área de risco compreende toda a bacia de segurança (fl. 912). Ao analisar o local de trabalho da autora, o perito concluiu que a reclamante não ingressava e não realizava atividades no 2º subsolo do Edifício Sofia, onde está localizado o tanque de armazenamento, logo não está compreendida como trabalhadora que opera em área de risco (fl. 912). Além disso, assentou o perito que o limite máximo previsto na NR 20 é de 5.000 litros por tanque e 10.000 litros por edíficio, razão pela qual a tabela de capacidade máxima para embalagens de líquidos inflamáveis que consta no anexo 2 da NR-16 não é parâmetro. O mesmo raciocínio se aplica à definição de "recinto" estabelecida pela NR-16, anexo 2, não aplicada ao caso por não exercer a autora a atividade laboral na área de risco estabelecida pela referida NR-16. Conforme acima exposto, a área em que está localizado o tanque de armazenamento de óleo diesel ocupa área fora da projeção horizontal do edifício do Banco Safra, logo, obedece à regulamentação do item 2 do Anexo III da NR-20, que determina que os tanques sejam enterrados ou inseridos fora da projeção horizontal do edifício. O perito registrou, ainda, que, na função de gerente, nunca houve necessidade de a reclamante executar atividades na sala do gerador, sem nunca ter tido contato com líquidos inflamáveis, nem esteve exposta a riscos, tendo em vista que a projeção da edificação do Banco Safra está fora da sala do gerador em que se encontra o tanque de óleo diesel (fls. 915). A reclamante alegou que o laudo pericial vai de encontro ao item 4.1 da NR-16, mas não especificou a qual anexo da NR-16 pertence o referido item 4.1, logo, não é possível apreciar a alegação genérica. Embora o item 1 do Anexo III da NR-20 exija que os tanques de líquidos inflamáveis devam ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado, o item 2 contempla exceção aos tanques de superfície para consumo de óleo diesel e biodiesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica, o que é o caso, logo, não se exige a comprovação de que o tanque de armazenamento deva ser enterrado. O referido item estabelece que nas hipóteses em que o tanque esteja fora da projeção horizontal do edifício não se torna exigível sua instalação de forma enterrada, sendo esse o exato caso destes autos, conforme explicado pelo perito ao analisar a planta baixa do edifício. A reclamante não demonstrou de quais nulidades está eivado o laudo pericial nem apresentou argumentos técnicos capazes de infirmá-lo. Como se vê, o laudo pericial é claro ao assentar a inexistência de periculosidade no local de trabalho da reclamante com fundamento nas normas regulamentadoras emitidas pelo MTE, especialmente as NR's 16 e 20. Emerge da prova pericial, ainda que o tanque de armazenamento do óleo diesel possui capacidade inferior ao limite de 5.000 litros e que ele, embora não esteja enterrado, localiza-se fora da projeção horizontal do edifício da reclamada, o que atende ao item 2 do Anexo III da NR-20. Por fim, ao responder os quesitos periciais, o perito respondeu que o local possui todas as características de segurança descritas na portaria de nº 3214/78, que mesmo sem trabalhar ao lado dos geradores a reclamante não sofreria consequências de uma possível explosão e que não estava exposta a riscos de incêndio nem explosão (fls. 921/923). Dessa forma, embora não tenha mencionado expressamente as luminárias, o perito constatou que a sala de armazenamento do tanque de combustível cumpre as exigências da Portaria 3214/78 do Anexo 2 da NR-16. Por todo o exposto, demonstrou-se que a reclamada cumpriu com as exigências das Normas Regulamentadoras aplicáveis ao caso, inexistindo contrariedade aos itens 20.17.1 e 20.17.2.1 da NR-20. Impende registrar que, efetivamente o juízo não se encontra atrelado à prova pericial (art. 479, do CPC). Contudo, para desconsiderar ou entender de forma diversa daquela trazida nos autos, necessária a presença de outros elementos, não sendo essa a hipótese. A reclamante não trouxe nenhum elemento técnico minimamente consistente que possa ser levado em consideração para afastar a desconstituir a prova pericial. Dessa forma, rechaçam-se de todo as alegações recursais da reclamante, que não infirmaram o laudo pericial em comento, razão pela qual mantém-se a sentença que indeferiu o adicional de periculosidade à reclamante. Incólumes os arts. 193 e 195 da CLT porque não violados. Não há, portanto, descumprimento das normas regulamentadoras indicadas. Não há contrariedade da OJ 385 do TST. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 1.3 INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL O pedido foi julgado improcedente sob os seguintes fundamentos: "A autora afirma que a era exposta perante os colegas, em reuniões, via whatsapp ou por e-mails, através da divulgação de suas produções individuais, em forma de Ranking retirados dos programas ora mencionados, sempre seguidos de críticas e comparações humilhantes e depreciativas. Assinala que a reclamada infringia a Convenção Coletiva, que rege a categoria Bancária, especificamente, a cláusula 39ª que determina que o empregador não deverá expor publicamente as produções individuais dos seus empregados, bem como, não deve realizar cobranças de resultados por mensagens. Em razão desse assédio moral, pede o pagamento de indenização no valor de R$ 36.000,00. Decido. Não identifico prova do alegado assédio moral. Indefiro." (fl. 1.008). Recorre a reclamante requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a decisão indeferiu o pedido de indenização por dano moral por ausência de comprovação das alegadas cobranças abusivas e situações vexatórias. Alega que o acolhimento da contradita da testemunha impediu a comprovação de que a reclamante sofreu assédio moral em razão da ocorrência de reuniões diárias em que os gerentes cobravam metas inalcançáveis de forma rude e grosseira e sob ameaças de demissão. Defende que a exposição de metas e rankings de desempenho configura prática de assédio moral. Na inicial, a reclamante afirmou que sofreu assédio moral durante todo o contrato de trabalho, pois foi vítima de tortura psicológica e constrangimento moral ao ser exposta a cobranças excessivas perante colegas, em reuniões ou em conversas via aplicativo de WhastApp ou e-mails. Argumentou que o reclamado infringiu a cláusula 39º da Convenção Coletiva da categoria ao expor publicamente os resultados individuais dos empregados em forma de ranking, seguidos de críticas e comparações humilhantes e depreciativa, bem como por realizar cobranças por mensagens. Em razão do exposto, requereu indenização por dano moral não inferior a R$36.000,00. Em defesa, o reclamado negou qualquer tipo de tratamento discriminatório, vexatório, humilhante ou indigno, de qualquer natureza e alegou que as cobranças que eram feitas à reclamante não podem ser consideradas como ato ilícito praticado pelo empregador, na medida em que nunca foram feitas de forma a causar mal-estar à autora ou mesmo com o intuito de desrespeitá-la, atingindo a sua honra e a sua moral. Argumentou que não é verdade que havia exposição de números em grupos de WhatsApp, restando impugnada tais alegações, e que as conversas de WhatsApp trazidas pela reclamante não demonstram cobranças abusivas, como tenta fazer crer a autora. A reparação do dano moral está prevista na CR (art. 5.º, V e X) é decorrência lógica da elevação da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado (art. 1.º, III, da CR) e no âmbito da legislação ordinária nos artigos 186 a 188 e 944 a 954 do CC de 2002 e 223-A a 223-G da CLT e art. 927 do CC. Enquanto os dicionários da língua portuguesa trazem o significado de dano como ofensa pessoal, prejuízo moral ou material, causado a alguém pela deterioração ou inutilização dos seus bens, o vocabulário jurídico trata o dano genericamente como todo mal ou ofensa que uma pessoa cause a outra da qual possa resultar prejuízo patrimonial. Alcino Salazar definiu o dano da seguinte forma: "Dano, em sentido amplo, é toda e qualquer subtração em diminuição imposta ao complexo de nossos bens, das utilidades que formam ou propiciam o nosso bem estar, tudo o que, em suma, nos suprime uma utilidade, um motivo de prazer ou nos impõe um sofrimento é dano, tomada a palavra em sua significação genérica. Na esfera do Direito, porém, o dano tem uma compreensão mais reduzida: é a ofensa ou lesão dos bens ou interesses suscetíveis de proteção jurídica" (SALAZAR, Alcino de Paula. Reparação do dano moral. Rio de janeiro [s.n.], 1943, página 125). A conceituação de dano moral vem sendo dada pela jurisprudência, como a lesão de efeito não patrimonial, considerando-a abstratamente, conforme se demonstra a seguir: "Lição de Aguiar Dias: o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão abstratamente considerada. Lição de Savatier: dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária. Lição de Pontes de Miranda: nos danos morais, a esfera ética da pessoa é que é ofendida; o dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio". (TJRJ, 1.ª Câmara. Ap. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 19.11.91 - RDP 185/198). E no Tribunal de Justiça de São Paulo, também há jurisprudência tratando do dano moral puro, da seguinte forma: "O dano moral pressupõe dor física ou moral, e se configura sempre que alguém aflige outrem injustamente, sem com isso causar prejuízo patrimonial. O dano estético, que se inscreve na categoria de dano moral, por sua vez, pode gerar indenização a título de dano moral, e a título e dano material, por participar de aspectos de um e de outro". (TJSP 8.ª Câmara - Ap. Rel. Franklin Nogueira, j. 15.04.92, RT 683/79). O dano moral puro é aquele que atinge valores ideais, produz dor, desprazer sem, contudo, afetar o patrimônio do lesado. Quando acarreta diminuição patrimonial, estamos diante de um prejuízo patrimonial. A ausência de prejuízo patrimonial não descaracteriza o dano moral, antes confirma a pureza da afetação. O fundamento da indenização do dano moral reside no fato de que, ao lado do patrimônio material, o indivíduo também é titular de direitos que integram sua personalidade e não se pode conceber que estes possam ser impunemente atingidos. Caio Mário nos ensina que: "O fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: caráter punitivo para que o causador do dano, pelo fato da condenação, veja-se castigado pela ofensa praticada e o caráter compensatório para a vítima que receberá uma soma que lhe proporcione prazer como contrapartida ao mal sofrido". (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro. Editora Forense, 1.990, página 61/62). Assim sendo, o dano moral é indenizável, o valor da indenização é arbitrado pelo juiz, que levará em conta a natureza do bem jurídico tutelado, a intensidade do sofrimento ou da humilhação, possibilidade de superação física ou psicológica, os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão, a extensão e a duração dos efeitos da ofensa, as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral, o grau de dolo ou culpa, a ocorrência de retratação espontânea, o esforço efetivo para minimizar a ofensa, o perdão tácito ou expresso e o grau de publicidade da ofensa, nos termos do art. 223-G da CLT, não descuidando da teoria do desestímulo, fixando valor que desestimule a conduta do ofensor. Quando reconhecido o dano moral, é de toda conveniência que o quantum seja fixado desde logo, possibilitando sua ampla discussão, evitando-se discussões inúteis na execução. A fixação do dano moral, além de analisar a extensão do sofrimento causado, também leva em conta a situação econômico-financeira do autor da lesão, variando o seu valor de acordo com esta, exatamente para desestimular a conduta. O nível socioeconômico da vítima não é elemento definidor do valor da indenização. Estabelecidas as premissas teóricas vejamos o que ocorre no caso concreto. O pedido de indenização por dano moral está fundamentado na cobrança abusiva de metas inalcançáveis, exposição pública dos resultados individuais dos empregados em forma de ranking, seguidos de críticas e comparações humilhantes e depreciativa e nas cobranças por mensagens. Por se tratar de fato constitutivo de seu direito, incumbe ao reclamante comprovar os fatos narrados na inicial, na forma do art. 818, I da CLT. A reclamante juntou aos autos prints de conversas de WhatsApp em que não é possível verificar a titularidade dos números de telefone nem que a reclamante fazia parte do grupo de mensagens cujos prints estão colacionados às fls. 59 e 113/121. Trata-se de provas digitais unilaterais, e acostadas aos autos sem a observação do Portaria PRE-SGJUD nº 20/2020, de 13/08/2020, que regulamenta a disponibilização de arquivos de áudio/vídeo em processos que tramitam no PJe, no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. Logo, não podem ser reconhecidas como meios de prova aptos à demonstração do assédio moral. Em audiência de instrução, não houve confissão da autora nem do preposto que beneficie a outra parte (fls. 838/839), uma vez que suas declarações se direcionaram no mesmo sentido das teses traçadas na inicial e da contestação. A única testemunha arrolada pela reclamante teve a sua contradita acolhida em razão da suspeição (fls. 839) e, conforme o item 1.1 desta decisão, não existe nulidade quando a este aspecto. Outrossim, a reclamante não comprovou que a figurinha de um cowboy com chicote informada em seu depoimento e apresentada na conversa via aplicativo WhatsApp (fls. 59 e 113/121) se direcionasse a ela ou que se referisse à cobrança de metas, mormente em face das alegações da defesa no sentido de que essa conversa era resposta à funcionária Fernanda que conseguira fechar um investimento (Certificação de Operação Estrutura). Logo, conforme já estabelecido, as conversas via aplicativo trazidas às fls. 113/121 não se mostram aptas a comprovar a cobrança de metas excessivas ou impossíveis de serem atingidas. Como se vê, a reclamante não produziu prova do alegado assédio moral sofrido, não se desincumbido do ônus probatório, nos termos do art. 818, I da CLT. Não constatado o dano moral, não há falar em pagamento de indenização. Incólume o art. 927 do CC. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 1.4 INDENIZAÇÃO POR USO DE VEÍCULO PARTICULAR O pedido foi julgado improcedente sob os seguintes fundamentos: "A autora alega que utilizou seu veículo particular para visitar clientes, com a finalidade de promover a venda de produtos, cobrar clientes inadimplentes e validar pessoalmente as informações pessoais de novos clientes do Banco. Afirma que possuir veículo próprio era condição imposta pelo reclamado para ser contratada. Assevera que não utilizava o veículo próprio por mera comodidade, mas por imposição do reclamado. A autora diz que percorria a distância média semanal de 180 quilômetros para realizar visitas aos clientes. Para tanto, deverá ser considerado o valor médio de R$ 0,95 por km rodado, parâmetro mínimo para indenizar os danos sofridos pela RECLAMANTE. Com base nessas alegações, pede o ressarcimento pelo gasto com combustível, indenização pela depreciação e desgaste do veículo, além de um aluguel do veículo. A reclamada contesta o pedido e sustenta que nunca exigiu que a autora possuísse carro próprio ou o utilizasse para a realização de atividades externas. Nas esporádicas vezes em que a reclamante fez visitas e utilizou o seu veículo particular para esses fins, o fez de livre e espontânea vontade e por comodidade pessoal, sendo certo que recebeu tudo o que lhe era devido a título de reembolso de despesas. Os documentos anexos comprovam os valores recebidos pela reclamante, a título de vale combustível, que visavam ressarcir pelo combustível utilizado, assim como eventual despesa com desgaste do veículo. Decido. A jurisprudência trabalhista majoritária posicionou-se pelo ressarcimento do trabalhador pelo desgaste, manutenção e depreciação de seu veículo, caso comprovada a obrigatoriedade de seu uso no desempenho das atividades laborais, conforme atestam os seguintes precedentes: HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. (...) INDENIZAÇÃO POR USO DE VEÍCULO PRÓPRIO. Tendo em vista que o uso do veículo era uma condição para o exercício de suas atribuições, o reclamante faz jus a ser ressarcido pela utilização do seu veículo em serviço, sob pena de enriquecimento sem causa do reclamado, a quem cabe assumir os riscos do empreendimento. (...) . (TRT10 - RO: 3114-06.2016.5.10.0802, Relatora Des. MÁRCIA MAZONI CÚRCIO RIBEIRO, Primeira Turma, Data de Publicação: 03/03/2017) 1. USO DO VEÍCULO PRÓPRIO. INDENIZAÇÃO. FIXAÇÃO DO IMPORTE. RAZOABILIDADE. Não é dado ao empregador apropriar-se indevidamente de patrimônio do empregado, no caso o veículo utilizado em serviço, sem que venha ressarci-lo pelo desgaste, manutenção, depreciação e utilização do bem na realização do trabalho. Sendo incontroverso nos autos que o autor utilizava veículo particular (motocicleta) para o desempenho de suas atividades em benefício da reclamada e que o valor fornecido cobria apenas a manutenção do veículo (limpeza e troca de óleo), mas não a depreciação, tampouco a própria disponibilidade do bem do empregado ao empregador, é devida a indenização pleiteada. 2. (...). 3. (...) 4. Recursos ordinários conhecidos e desprovidos. (Proc. 1760-79.2016.5.10.0111, 2ª Turma do TRT da 10ª Região, Rel. Juiz Convocado Gilberto Augusto Leitão Martins, data de julgamento: 09.08.2017) A autora não se desincumbiu do ônus de provar que era um pré-requisito possuir um veículo para ser contratada como gerente de relacionamento, ou que era obrigada a utilizar o carro particular para as atividades externas. Nesse quadro, deve prevalecer que a utilização do veículo particular resultava de mera conveniência e comodidade da autora. Com esses fundamentos, indefiro o pedido de ressarcimento das despesas com o deslocamento, de indenização por depreciação e desgaste do veículo e de aluguel do veículo." (fls. 1.007/1.009 - O grifo consta no original). Recorre a reclamante requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a decisão indeferiu os pleitos relativos aos gastos com veículo por ausência de prova de que os valores pagos pela reclamada eram insuficientes. Alega que foi impedida de produzir prova oral e que havia obrigatoriedade no uso de veículo particular A reclamante narrou na inicial que de 25/10/2021 a 4/7/2022 foi obrigada a utilizar seu veículo particular para realizar visitas a clientes, o que gerou desgaste e depreciação do veículo. Argumentou que a condição imposta pelo reclamado para a contratação dos executivos de contas era possuir veículo próprio e que arcava sozinha com o custeio do desgaste do veículo, além do pagamento do IPVA e das despesas com pneus, freios, troca de óleo, velas, manutenção do motor, lataria, pintura, estofamento, etc. Relatou que percorria uma distância média diária de 180 quilômetros para realizar visitas aos clientes requereu indenização no valor de R$11.403,20. O reclamada defendeu-se alegando que jamais exigiu que a reclamante utilizasse veículo para a realização de suas atividades externas, que a autora optou pelo não recebimento de vale-transporte por possuir veículo próprio e dele se utilizava por mera liberalidade. Alegou que, das vezes em que a autora utilizou seu veículo, requereu o reembolso, juntou as solicitações de reembolso, regularmente pagas pelo reclamado e impugnou a quilometragem diária alegada pela reclamante, cuja comprovação é inexistente. O documento de fl. 402 assinado pela reclamante demonstra que ela não teve interesse em utilizar o vale-transporte. Os contracheques de fls. 421/429 não discriminam a parcela de reembolso. A reclamada juntou aos autos formulários de prestação de contas em que constam como aprovados os reembolsos solicitados pela reclamante por despesas com táxi e quilometragem (fls. 471/478) referentes aos meses de dez/2021, fev/2022 e junho/2022. Em audiência, diversamente do relatado na inicial, a reclamante alegou que rodava de 130km a 140km por semana, fazendo visitas externas aos clientes e que não lhe foi oferecido vale-transporte (fl. 839). Em depoimento, o preposto declarou que: "[...] o banco reembolsava o funcionário pelo uso do carro próprio pagando R$0,95 por quilômetro rodado, esse valor englobava o gasto com combustível e a depreciação do veículo; o banco não pagava aluguel do carro porque não era pré requisito para a contratação; não havia registro desse reembolso nos contracheques; existia um formulário de prestação de contas, preenchido pelo próprio funcionário, onde constam os valores pagos pelo banco;[...]" (fl. 839) As declarações das partes são suas impressões sobre os fatos e somente têm valor probatório nas hipóteses de confissão, o que não se verifica nestes autos. Dessa forma, competia à reclamante apresentar provas da necessidade de utilização de veículo próprio para realização de suas atividades laborais, bem assim de que os valores pagos pelo empregador se mostraram insuficientes para ressarcir as despesas que ela teve com combustível ou desgaste do veículo, o que não ocorreu nestes autos, uma vez que não foi produzida prova oral neste sentido, haja vista que a única testemunha arrolada pela reclamante teve a sua contradita acolhida por suspeição. Com efeito, a reclamante não produziu provas de que havia obrigatoriedade do uso de veículo próprio para o desempenho de suas funções nem de que rodava a quilometragem de 130km a 140 km semanal em seu próprio veículo. Os valores informados pela autora referentes à depreciação do veículo (R$11.403,20), reembolso das despesas com combustível por quilometragem rodada (R$444,65 por mês) e pagamento do aluguel de veículo particular (R$212,87 por mês e R$4.683,00 durante o pacto) não foram demonstrados. Isso porque não foram anexados aos autos os comprovantes de despesas com veículo da reclamante nem ela infirmou os documentos de solicitação de reembolso acostados pela reclamada, assim como não comprovou que os valores reembolsados eram insuficientes à reparação das despesas que teve. Como se vê, a reclamante não produziu prova da obrigatoriedade de utilizar veículo para realizar trabalho externo, dos gastos com veículo próprio, sua depreciação, aluguel do veículo nem da quilometragem rodada em benefício do banco, não se desincumbido do ônus probatório, nos termos do art. 818, I da CLT. Logo, não há falar em pagamento dos gastos com veículo deduzidos na inicial e no recurso em análise. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA RECLAMANTE E DO RECLAMADO. APRECIAÇÃO CONJUNTA 2.1 HORAS EXTRAS ALÉM DA 6ª HORA. ENQUADRAMENTO NO ART. 224, CAPUT. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS. Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes sob os seguintes fundamentos: "A autora narra que foi contratada em 25.10.2021 para a função de Gerente top Advisor III, que exerceu até a dispensa sem justa causa no dia 04.07.2022, sendo seu último salário a quantia de R$ 7.200,00. A autora afirma que trabalhava das 9h às 19h, com 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira, sem receber as horas extras pelo labor após a 6ª hora diária, aduzindo que jamais ocupou cargo de confiança bancária. A autora impugna os cartões de ponto, alegando que não era permitido o registro correto das horas trabalhadas. Nesses termos, pede o pagamento, como extras, das horas laboradas após a 6ª diária, acrescidas dos reflexos. Sucessivamente, requer o pagamento das horas extras excedente a 8ª diária, na remota hipótese do seu enquadramento na regra do art. 224, §2º, da CLT. O reclamado sustenta, em síntese, que a autora exercia cargo de confiança, enquadrando-se no art. 224, § 2º da CLT, com jornada de 8 horas diárias. Argumenta que o Gerente Top Advisor III envolvia responsabilidades e atribuições próprias de um cargo de confiança. Afirma, ainda, que o Acordo Coletivo de Trabalho define o cargo como sendo de confiança. Decido. A legislação permite a flexibilização da jornada de trabalho por meio de negociação coletiva, conforme previsto no art. 7º, XXVI da Constituição Federal e regulamentado pelo art. 611-A da CLT. O c. STF sintetizou no TEMA 1046, com repercussão geral, a validade dos acordos coletivos de trabalho, ainda que pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas. Eis o seu teor: "São constitucionais os acordos e convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O art. 611-A, incisos I e V, da CLT expressamente autoriza que o acordo coletivo de trabalho defina a jornada de trabalho, dentro dos limites constitucionais, e quais cargos se enquadram como funções de confiança. Eis o seu teor: Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; Ocorre, contudo, que as normas coletivas invocadas pelo reclamado não se aplicam ao contrato de trabalho havido entre as partes, na medida em que a entidade sindical signatária do instrumento coletivo não representa a categoria dos bancários do Distrito Federal, local onde a autora trabalhava. Vejamos agora se o cargo ocupado pela autora se qualifica como de confiança. O enquadramento do bancário na jornada de 8 horas diárias prevista no art. 224, §2º, da CLT pressupõe o preenchimento concomitante de dois requisitos: um de ordem objetiva, consubstanciado na percepção de um acréscimo salarial não inferior a um terço da remuneração do cargo efetivo, e outro, de caráter subjetivo, representado pelo exercício de função de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou outros cargos de confiança, cuja escolha do empregado para o seu exercício tenha como caráter preponderante o elemento confiança. Como se trata de fato excepcional e impeditivo do direito vindicado pela autora, cabia ao reclamado demonstrar o exercício de cargo de confiança, ônus do qual não se desvencilhou. Embora seja incontroversa a percepção de gratificação de função de 55% do valor do salário base, não há elementos nos autos para comprovar o exercício de cargo de confiança. O reclamado nenhuma prova produziu de atribuições, responsabilidades, autonomia que demonstrasse que o banco depositava na autora confiança acima da média dos demais funcionários para o enquadramento do cargo como sendo de confiança, nos moldes do art. 224, § 2º, da CLT, de forma que a duração normal de trabalho deveria ser de 6 horas diárias, e não de 8 horas. A opção de jornada de 8 horas não exclui o direito da autora ao enquadramento correto, por força do Princípio da Indisponibilidade que rege o Direito do Trabalho, que se traduz na inviabilidade jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato. Essa indisponibilidade inata que permeia o contrato de trabalho está subjacente em pelo menos três relevantes dispositivos celetistas: arts. 9º, 444 e 468, CLT. E significa que o trabalhador não pode dispor, quer por ato individual (renúncia), quer por ato bilateral negociado com o empregador (transação), de seus direitos laborais, sendo nulo o ato dirigido a esse despojamento. Esse contingenciamento na autonomia de vontade do trabalhador visa atenuar, no plano jurídico, a assincronia clássica existente entre os sujeitos da relação de emprego, por ser inevitável a restrição de vontade que naturalmente o obreiro tem perante seu empregador. Com isso, assegura-se a efetiva liberdade no ambiente de trabalho. Em suma, a opção da jornada de 8 horas para que pudesse ocupar cargo de Gerente, carece de eficácia jurídica no Direito do Trabalho. Registre-se que o poder diretivo do Banco para criar funções não compreende a potestade de atribui-los a natureza excepcional de cargos de confiança, com jornada de 8 horas diárias, se inexistente os pressupostos previstos no art. 224, § 2º, da CLT, como no caso sob exame. De fato, as relações contratuais de trabalho somente podem ser objeto de livre estipulação das partes, caso não contravenha as disposições de proteção ao trabalho. Inteligência que se extrai dos artigos 444 e 468 da CLT. Com esses fundamentos, condeno o reclamado ao pagamento, como extras, das 7ª e 8ª horas efetivamente laboradas, conforme se apurar por meio do histórico de faltas e folhas de ponto, durante todo o pacto laboral, com adicional de 50%, e dos reflexos no repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados, férias acrescidas do terço constitucional, 13ºs salários e FGTS. Utilizar como base de cálculo das horas extras as verbas de natureza salarial constantes dos contracheques da autora, nos termos da Súmula nº 264 do TST. Como a ação envolve bancário com duração normal de trabalho de 6 horas diárias, deve ser adotado o divisor 180 para o cálculo do salário hora, conforme a atual redação da Súmula nº 124 do TST, nos termos do IRR 849-83.2013.5.03.0138, julgado pela SDI-1 do TST. Defiro a compensação das horas extras com a gratificação de função, nos termos da cláusula 11 da CCT. Não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade nessa cláusula, eis que simplesmente repete o entendimento jurisprudencial consolidado desde 2010 na OJ Transitória nº 70 da SDI-1 do TST. A autora não produziu prova de labor além da 8ª hora diária sem o registro no ponto eletrônico e o correspondente pagamento ou compensação. Também não identifico prova da supressão parcial do intervalo intrajornada. Indefiro o pedido de pagamento das horas extras laboradas após a 8ª hora diária e da multa prevista no art. 71, § 4º, da CLT." (fls. 994/997 - Os grifos constam no original). Recorre o reclamado requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a reclamante exerceu por todo o pacto laboral a função de Gerente Top Advisor III, função de confiança que autoriza o seu enquadramento no §2º do art. 224 da CLT, que a norma coletiva tem abrangência nacional e se aplica ao caso, sendo válido a cláusula terceira do ajuste coletivo que enquadrou os trabalhadores na jornada diária contratual de 8h e previu o pagamento de gratificação de função, inclusive em percentual superior àquele do § 2º,do artigo 224, da CLT. Argumenta que a reclamante tinha poderes de mando e gestão pois era gerente de relacionamento, devendo ser enquadrada no art. 224, §2º da CLT. Recorre a reclamante requerendo a reforma da sentença quanto à compensação. Argumenta que o Tema 1046 do STF não se aplica ao caso para autorizar a compensação de horas extras com a gratificação de função, que a alteração contratual decorrente da Convenção Coletiva de Trabalho prejudicial é inaplicável e que a decisão contrariou a Súmula 109 do TST. Argumenta que a gratificação de função e as horas extras têm finalidades de pagamento diversas, que a primeira é base de cálculo para a segunda e que a compensação é impossível pois a recorrente não possui dívida líquida com o reclamado. Alega que permitir a compensação entre gratificação de função e horas extras é reconhecer o salário complessivo, que a CCT negociou em detrimento do empregado, que enquadrar a empregada em função de confiança quando ela não exerce para não pagar as horas extras é fraude à legislação trabalhista e que as verbas alimentares recebidas de boa-fé são irrepetíveis e incompensáveis. Requereu o provimento do recurso para afastar a compensação da gratificação de função percebida pela autora com os valores devidos a título de horas extras além da 6ª hora. Na inicial, a reclamante alegou que foi contratada pelo reclamado em 25/10/2021 para a função de gerente top advisor III, laborando de segunda a sexta-feira, de 9h às 19h, com 30min de intervalo para almoço e requereu o enquadramento no art. 224, caput da CLT, pois extrapolava a jornada de 6 horas diárias. Afirmou que os cartões de ponto são inválidos, porquanto os horários registrados não são corretos, pois não era permitido a anotação correta da jornada efetivamente cumprida. Alegou que jamais exerceu cargo de confiança, razão pela qual postulou o pagamento das horas trabalhadas além da 6ª diária, com divisor 180, com repercussões em DSR (incluindo sábados e feriados), no aviso prévio, nos 13º s salários, nos 14ºs salários, nas férias proporcionais e vencidas + 1/3, no saldo de salário, na gratificação semestral, remuneração variável, participação nos resultados e no FGTS. Sucessivamente, requereu o pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas trabalhadas após a 8ª diária, com as mesmas repercussões. Em defesa, o reclamado alegou que a reclamante exercia função de confiança, devendo ser enquadrada no art. §2º do art. 224 da CLT, conforme normas coletivas que expressamente assim o preveem, em consonância com o Tema 1046 e com o art. 611-A da CLT, sendo possível a compensação entre si de horas extras e gratificação de função, em razão da prevalência do negociado sobre o legislado. O período em discussão é de 25/10/2021 a 4/7/2022. O acordo coletivo de trabalho firmado pelo reclamado com a CONTRAF - ACT 2020/2022, com vigência entre 1º/6/2020 e 31/5/2022 (fls. 489/493), possui a seguinte previsão: "CLÁUSULA TERCEIRA - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E CONFIANÇA BANCÁRIA Os bancários do SAFRA e J. SAFRA, ocupantes dos cargos cujos Códigos Brasileiros de Ocupações (CBO) correspondam aos números 1417-10 ("Gerente de agência"), 2532-10 ("Gerente de clientes especiais (private)"), 2532-15 ("Gerente de contas - pessoa física e jurídica") e 2532-20 ("Gerente de grandes contas (corporate)" poderão ser enquadrados no art. 224, § 2º da CLT, com consequente percepção de gratificação de função não inferior a 55% (cinquenta e cinco por cento), sempre incidente sobre o salário base do cargo efetivo acrescido e, se for o caso, do adicional por tempo de serviço. Parágrafo 1º: Não se incluem no enquadramento ao artigo 224, § 2º da CLT, acima citado, os empregados que estiverem enquadrados em qualquer das exceções do art. 62, da CLT, bem como em categorias diferenciadas. Parágrafo 2º: O recebimento da gratificação de função, nos termos da cláusula 11 da Convenção Coletiva de Trabalho firmada em 31.08.2018, importará aumento estimado na remuneração mensal do empregado que hoje presta 7ª e 8ª horas como extras por força de acordo de prorrogação de 3,3% (três virgula trinta e três por cento), conforme exemplos abaixo: ..................... Parágrafo 3º: Os bancos signatários comprometem-se a praticar gratificação de função não inferior a 55% (cinquenta e cinco por cento) sobre o salário base durante o período de vigência deste Acordo Coletivo de Trabalho. Parágrafo 4º: Diante das novas condições de trabalho para os bancários indicados no caput da cláusula terceira, enquadrados no parágrafo 2º do art. 224, da CLT, somente serão devidas horas extras extraordinárias a partir da 8ª diária ou 40ª hora semanal. As sétima e oitava horas diárias não serão mantidas, incorporadas ou indenizadas. Parágrafo 5º: Caso o Empregado, por qualquer hipótese, reverta a situação anterior e deixe de ser enquadrado na exceção do § 2º do art. 224, a gratificação de função não ser mantida ou incorporada." (fls.491/493) De acordo com os contracheques juntados aos autos, a reclamante ocupou a função de Gerente Top Advisor III durante todo o pacto laboral, recebendo mensalmente salário e gratificação de função (396/409 e 421/428). Embora a reclamada tenha colocado nos assentamentos funcionais da reclamante o CBO 1417-10 (fl. 396), correspondente à função de gerente de agência, é certo que a reclamante nunca exerceu a função de gerente de agência, mas durante todo o pacto foi Gerente Top Advisor III (fls. 396/409 e 421/428). Considerando que a reclamante nunca exerceu a função de gerente de agência, é certo que a anotação do CBO 1417-10 nos seus assentamentos não a transforma em gerente de agência, por isso, ela não se enquadra na regra da cl. 3ª, caput do ACT 2020/2022. Dessa forma, a cl. 3ª, caput do ACT 2020/2022 não possui aptidão jurídica para o enquadramento da reclamante no § 2º do art. 224 da CLT, devendo ser analisadas as efetivas funções exercidas na forma do entendimento da Súmula 102 do TST. Os bancários têm como regra a jornada de seis horas diárias (art. 224, caput, da CLT), a qual pode ser alterada para oito diárias, não excedendo quarenta horas semanais (art. 225 da CLT). Excetuam-se dessa regra os bancários que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo (art. 224, §2º da CLT). É imperioso destacar que não se exige para o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT os poderes de mando, gestão e representação. O que analisaremos aqui é se a reclamante exercia atividades com fidúcia especial que possa diferenciá-la dos demais empregados. Também é importante esclarecer que a subordinação jurídica é elemento essencial e caracterizador do contrato de trabalho (art. 3.º da CLT). Dessa forma, a presença do elemento subordinativo e de superiores hierárquicos não é elemento jurídico apto para, por si só, afastar o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT. A subordinação apenas confirma que a reclamante era empregada. No caso, discute-se apenas o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT. A jornada exceptiva do art. 224, § 2º, da CLT, é aplicável aos que exercem função de "direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança" desde que o valor da gratificação de função não seja inferior ao terço do salário do cargo efetivo. Como se vê, o art. 224, § 2º, da CLT, apresenta dois requisitos cumulativos: (a) o exercício de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia, equivalentes ou outros cargos de confiança; e (b) o percebimento de gratificação não inferior a um terço. A expressão "outros cargos de confiança" deixa emergir claramente que a enumeração do art. 224, § 2.º, da CLT não é taxativa e que existem outras funções que também podem ser enquadradas na exceção, de acordo com as circunstâncias fáticas, sempre respeitando os requisitos cumulativos estabelecidos. O valor da gratificação é critério objetivo e se afere por simples regra aritmética, não apresentando maiores problemas. A inclusão nos núcleos estabelecidos no art. 224, § 2º, da CLT é requisito subjetivo e se faz pelas "efetivas atribuições desempenhadas", nos exatos termos da Súmula 102, do TST. A inclusão do empregado na exceção do art. 224, § 2º, da CLT, independe da nominação da função, da descrição em normativos internos e da lotação do empregado, mas exige a verificação das efetivas atribuições do empregado, as quais devem revelar fidúcia especial cumulada com o acréscimo pecuniário não inferior a um terço. Como já estabelecido acima, para o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT não se exige poderes de mando, gestão ou representação, portanto, esse não é o ângulo de análise da questão trazida em juízo. O enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT é de natureza excepcional, por isso, o ônus de comprová-lo é do empregador e não do empregado. Assim sendo, fica desde já assentado o ônus probatório do empregador de comprovar a situação excepcional do art. 224, § 2º, da CLT. Os contracheques juntados aos autos, revelam que a reclamante ocupou a função de Gerente Top Advisor III durante todo o pacto laboral, recebendo mensalmente salário e gratificação de função (396/409 e 421/428). O reclamado efetuou o pagamento de gratificação de função que atende ao disposto no art. 224, § 2º, da CLT, logo, atendido foi o requisito objetivo. Como os requisitos são cumulativos, devemos analisar as efetivas tarefas desempenhadas pela empregada (Súmula n.º 102, do TST), para o fim de aferir o critério subjetivo. O reclamado juntou aos autos a ficha de registro do empregado (fls. 396/397), contrato de trabalho (fls. 398/400), acordo de prorrogação e compensação de jornada de trabalho (fl.401), TRCT (fls. 405/406 e 408/409),Guias de Recolhimento do FGTS e extratos (fls. 411/414), contracheques (fls. 421/428), cartões de ponto (fls. 430/443), extratos de transações (fls. 479/483), acordo coletivo de trabalho (fls. 489/522, 539/723), e acordo coletivo de compensação de jornada e sobre gratificação de função (fls. 525/531 e 532/538). Referidos documentos não possuem aptidão para comprovar a forma como o trabalho era desenvolvido, bem como não comprovam o requisito subjetivo da fidúcia especial, razão pela qual passamos a análise da prova oral. Em seu depoimento, a reclamante afirmou que: "trabalhou para o reclamado de 25/10 /2021 a 04/07/2022, exercendo a função de Gerente de Relacionamento, promovendo a venda de produtos bancários; cumpria jornada de 09h às 19h, com 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira; registrava o horário trabalhado, usando aplicativo no telefone celular; não era possível o registro das horas extras em razão da orientação do banco de registro do final do expediente e retorno para continuar trabalhando; normalmente registrava o horário de saída às 18 horas, por orientação da Gerente Geral, que se chamava Mônica, e continuava trabalhando por mais uma hora; nunca registrou o horário de saída às 19 horas diante da ameaça de advertência; era muito raro o registro após as 18 horas, e isso normalmente ocorria quando fazia visitas externas a clientes; a depoente não tinha acesso ao espelho de ponto; assinava eletronicamente os espelhos de ponto , mas não visualizava os horários registrados; a gerente geral ou os seguranças abriam e fechavam a agência, e às vezes isso era feito pela gerente administrativa; a depoente não possuía alçada para liberação de créditos; qualquer solicitação do cliente de concessão de crédito a autora adotava o protocolo "POC", que é um setor do banco que analisava a possibilidade de concessão ou não; qualquer Proposta de Operação de Crédito - POC - era submetida à gerente geral ou ao comitê de crédito; apenas os gerentes de relacionamento têm a atribuição de submeter essas propostas de operação de crédito ao gerente geral ou ao comitê de crédito; é necessária uma certificação bancária para o desempenho da função de gerente de relacionamento; a depoente estava estudando para conseguir essa certificação, mas foi dispensada antes de conseguir; participou de várias reuniões constrangedoras com a gerente geral Mônica, que solicitava da depoente essa certificação; foi desligada do banco na mesma semana em que estava marcada a prova para conseguir essa certificação; a depoente prospectava clientes para abertura de contas e submetia à gerente geral para análise; normalmente era cliente de alta renda; a depoente informava para o cliente qual era a renda ou o investimento mínimo para a abertura de conta no reclamado; depois da abertura de contas a depoente promovia a venda de produtos bancários; [...]" (fls. 838/839) O depoimento da parte é a sua versão dos fatos, mas não comprova suas próprias alegações. Não se constata confissão que possa beneficiar a tese da parte contrária. O preposto declarou que: "a autora estava subordinada à gerente geral, Sra. Mônica Rezende; a autora possuía procuração para representar o banco, outorgada logo após a admissão da autora; a autora não participava de processo de contratação e dispensa de funcionários; a autora não possuía subordinados; [...]" (fl. 839) Emerge do depoimento do preposto a confissão de que a reclamante não possuía subordinados. Não foi carreada aos autos nenhuma procuração outorgada à reclamante pelo banco, logo, não foi comprovada a existência de mandato em forma legal do reclamado para a reclamante como declarado pelo preposto. A única testemunha arrolada teve a contradita acolhida (fl. 839) e, considerando que o ônus de comprovar as efetivas atribuições que autorizam o enquadramento no art. 224, § 2º da CLT, é do reclamado (art. 818, II da CLT) é certo que não se desincumbiu do seu ônus probatório. Dessa forma, não há falar em violação dos arts. 818, I e II da CLT e 373, I e II do CPC. Dessa forma, não se constata o exercício de atividades com fidúcia diferenciada. A existência de carteira de clientes de alta renda demonstra que a atuação da reclamante se dava em relação a um grupo específico de clientes, cujas ações dependiam de autorização de seus superiores, mas não demonstra qualquer poder decisório ou fidúcia especial. O preposto confessou que a reclamante não possuía subordinados, evidenciando que as atividades por ela desenvolvidas não se enquadra como função de chefia, um dos núcleos do art. 224, § 2º da CLT. A reclamante não possuía a certificação profissional exigida pelo reclamado para o exercício da função. Ainda que assim não fosse, a certificação profissional diz respeito à formação profissional para exercer a função de Gerente Top Advisor III, mas não comprova fidúcia especial. Não obstante o sigilo bancário, é certo que todos os empregados bancários, em maior ou menor grau, lidam com dados sigilosos, mas isso não significa exercício de função de confiança. A reclamada não demonstrou acesso a informações estratégicas ou atribuições diferenciadas do bancário comum. O reclamado não cuidou de comprovar a existência da propalada "confiança especial" que autorize o enquadramento pretendido, portanto, não há como acolher sua pretensão, não havendo falar em contrariedade da Súmula n.º 102, do TST e seus incisos. A autora nunca foi gerente geral de agência, portanto, não se apresenta aqui a hipótese da Súmula 287, do TST, razão pela qual rejeita-se de forma expressa a contrariedade à súmula referida. As considerações sobre gerentes comerciais de agências bancárias, LGPD são inócuas, uma vez que a reclamante nunca exerceu gerência da agência. Dessa forma, as longas considerações sobre o exercício de gerência comercial de agência bancária em nada alteram o decidido. Por esses motivos, correta a sentença que enquadrou a reclamante no art. 224, caput, da CLT e deferiu o pagamentos das 7ª e 8ª horas como extras e suas repercussões. No que diz respeito ao recurso da reclamante e seus questionamentos sobre a compensação da gratificação de funçãocom as horas extras, a cl. 4ª do ACT 2020/2022, que cobre todo o pacto laboral prevê o seguinte: "CLÁUSULA QUARTA - EFICÁCIA E CLÁUSULAS COMPENSATÓRIAS Para fins do artigo 611-A, § 4º, da CLT, indicam-se como compensatórias o caput da cláusula 3ª, e seus parágrafos 2º e 3º. Parágrafo 1º: Na hipótese de anulação de qualquer das cláusulas deste instrumento, as referidas cláusulas compensatórias deverão ser igualmente anuladas e a gratificação de função será compensada/deduzida, nos termos da cláusula 11ª da Convenção Coletiva dos Bancários 2018/2020." (fls. 348/349 - Não há grifo no original) Parágrafo 2º: As partes ratificam integralmente o disposto na Convenção Coletiva de Trabalho Aditiva firmada em 10.12.2018, naquilo que não for contrário ao presente instrumento." (fls.491/493) O § 1º da cl. 4ª do ACTO 2020/2022 é claro em prever a aplicação da cl. 11ª da CCT 2018/2020. Referida cláusula possui a seguinte redação: "CLÁUSULA 11 - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO O valor da gratificação de função, de que trata o § 2º do artigo 224, da Consolidação das Leis do Trabalho, não será inferior a 55% (cinquenta e cinco por cento), à exceção do Estado do Rio Grande do Sul, cujo percentual é de 50% (cinquenta por cento), sempre incidente sobre o salário do cargo efetivo acrescido do adicional por tempo de serviço, já reajustados nos termos da cláusula primeira, respeitados os critérios mais vantajosos e as demais disposições específicas previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho Aditivas. Parágrafo primeiro - Havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, estando este recebendo ou tendo já recebido a gratificação de função, que é a contrapartida ao trabalho prestado além da 6ª (sexta) hora diária, de modo que a jornada somente é considerada extraordinária após a 8ª (oitava) hora trabalhada, o valor devido relativo às horas extras e reflexos será integralmente deduzido/compensado, com o valor da gratificação de função e reflexos pagos ao empregado. A dedução/compensação prevista neste parágrafo será aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018. (Não há sublinhado no original). Parágrafo segundo- A dedução/compensação prevista no parágrafo acima deverá observar os seguintes requisitos, cumulativamente: a)será limitada aos meses de competência em que foram deferidas as horas extras e nos quais tenha havido o pagamento da gratificação prevista nesta cláusula; e b)o valor a ser deduzido/compensado não poderá ser superior ao auferido pelo empregado, limitado aos percentuais de 55% (cinquenta e cinco por cento) e 50% (cinquenta por cento), mencionados no caput, de modo que não pode haver saldo negativo." (fls. 580/581). A gratificação de função do empregado bancário possui previsão legal (art. 224, § 2º da CLT), tendo a cláusula convencional se limitado a majorar o valor legalmente previsto. Dessa forma, possui natureza salarial e integra a remuneração para a finalidade de apuração das horas extras. O § 1º da cláusula 11ª da norma coletiva transcrita expressamente autoriza que, havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, estando este recebendo ou tendo já recebido a gratificação de função, o valor relativo às horas extras e repercussões será integralmente deduzido/compensado com o valor da gratificação de função e repercussão pagos ao empregado, observando-se, ainda, que o valor a ser deduzido/compensado não poderá ser superior ao auferido pelo empregado, limitado aos percentuais de 55% (cinquenta e cinco por cento) e 50% (cinquenta por cento), mencionados no caput da cláusula convencional, de modo que não pode haver saldo negativo. Lado outro, a norma coletiva transcrita, em momento algum ela determina exclusão da gratificação de função da base de cálculo das horas extras, mas determina apenas sua compensação. A gratificação de função deve ser incluída na base de cálculo das horas extras. Dessa forma, as horas extras serão calculadas com a inclusão da gratificação de função e, depois, em todo o período da condenação, será deduzido o valor pago a título de gratificação de função, nos estritos termos da norma coletiva (art. 114 do CC). A norma coletiva foi considerada válida e foi aplicada em seu período de vigência, bem como o STF decidiu que são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas (Tema 1046), logo, não há contrariedade ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à vedação ao retrocesso social. Uma vez que há norma coletiva regendo, de forma expressa, a dedução/compensação da gratificação com as 7ª e 8ª horas e suas repercussões, não se aplica a Súmula 109 do TST, logo, não há falar em sua contrariedade. Pelos motivos expostos, não há acolher o pedido da reclamante de não aplicabilidade do Tema 1046 da Repercussão Geral. Incólumes os arts. 5.º, II, XXXVI, 7º, XXVI e 8º, III da CF, bem como 8º, § 3º e 611-A, I e V da CLT. O art. 7º da CF não possui inciso "XXXVI", logo, não há como caracterizar-se tal violação. O art. 7.º, XIII e XIV da CF trata da duração geral do trabalho e de turnos ininterruptos de revezamento, matérias estranhas ao debate dos autos, posto que aqui se debate a jornada especial do bancário. Incólumes referidos dispositivos. A utilização do texto da Súmula 109 do TST, para afirmar que a gratificação de função remunera apenas a maior responsabilidade do cargo não possui aptidão jurídica para obter, pela via transversa, a aplicação da súmula referida. A norma coletiva é clara quanto à compensação. A tese do Tema 1046 é genérica e abrange a negociação coletiva de direitos não protegidos por norma constitucional. De forma que a alegação de que deva ser limitada aos casos de horas in itinere e Programas de Desligamento Incentivado não se sustenta. A natureza salarial da gratificação de função, prevista no art. 457, § 1º da CLT, não constitui óbice à dedução pactuada coletivamente, haja vista que as horas extras também possuem natureza salarial. A propósito, quando se desfaz uma situação jurídica, as partes devem ser restituídas ao status quo. A dedução prevista na norma coletiva visa exatamente isso e também tem o objetivo de afastar o enriquecimento sem causa. Os arts. 7.º, XVI da CF e 59, § 1º da CLT tratam do labor extraordinário, mas em momento algum trata da jornada e enquadramento bancário, logo, não se apresentam como óbice a aplicação da norma coletiva. As normas coletivas possuem período de vigência determinada e aplica-se aos contratos de trabalho. A reclamante foi admitida quando a CCT aplicada estava em vigor, logo, não houve nenhuma alteração lesiva do contrato. Incólume o art. 468 da CLT. A hipótese não se relaciona com aplicação intertemporal de direito, logo, não há falar em violação do art. 5.º, XXXVI da CF. Os vocábulos "dedução" e "compensação" não são sinônimos. A cláusula convencional utilizou os dois vocábulos porque, comumente, eles são usados como se fossem sinônimos. Dessa forma, a dedução da gratificação de função não viola os arts. 368 e 369 do CC. A Súmula 91 do TST trata de salário complessivo. Não há nenhuma cláusula contratual ou convencional prevendo pagamento de um valor englobando várias parcelas. Dessa forma, trata-se de discussão estranha ao debate dos autos, não havendo falar em contrariedade da súmula referida. O art. 464 da CLT cuida da obrigação de emitir recibo de pagamento de salário, o que foi devidamente cumprido pelo empregador, tanto que não há nenhum pedido a respeito. O art. 477, § 2º da CLT trata da discriminação das verbas rescisórias, o que também foi obedecido pelo reclamado. A ornamentação da peça recursal com uma enormidade de dispositivos não cria convicção do acerto da tese defendida, nem comprova violação legal. Incólumes tais dispositivos. A finalidade da convenção coletiva é prever condições de trabalho no âmbito de representação dos convenentes, conforme está expresso no art. 611 da CLT. A afirmação de que os instrumentos coletivos visam melhorar a condição social do trabalhador está de todo equivocada. Incólume o art. 7.º, XXVI da CF. Não se constatou comportamento contraditório nem violação da boa-fé objetiva. Incólume o art. 422 do CC e 9º da CLT. A reclamante aceitou a função no banco e exerceu durante todo o pacto laboral, recebendo o valor pactuado. Quando foi dispensada, veio questionar o enquadramento. Em situações como essa o empregado deve retornar ao status quo, o que implica, pelo art. 884 do CC, devolver os valores indevidamente recebidos. Não há como invocar boa-fé e a natureza alimentar do salário para impedir a dedução da gratificação de função, pela reversão do enquadramento no art. 224, § 2º da CLT. Incólumes os arts. 1.º, III e 100, § 1º da CF. A regra do art. 1.707 do CC está inserido no subtítulo "Dos alimentos", o que não se confunde com salário, ainda que se trate de verba de natureza alimentar. As Súmulas 249 do TCU e 34 da AGU dizem respeito a servidores em regime administrativo, logo, não se aplica à reclamante que foi regida pela CLT. Incólumes os dispositivos. As horas extras e a gratificação de função possuem natureza salarial, logo, a alegação de que não é possível compensar verbas indenizatórias com horas extras não se sustenta. A gratificação foi paga para remunerar as 7ª e 8ª horas e é por isso que pode ser compensadas com as 7ª e 8ª horas extras deferidas em juízo. Nesse sentido, devo esclarecer à reclamante que decisão isolada de Turma do TST, não representa a jurisprudência consolidada do referido Tribunal, portanto, não autoriza a reforma pretendida. A regra da compensação da gratificação de função foi estabelecida pelos Sindicato Profissional da reclamante, no exercício de sua competência constitucional (art. 8º da CF), logo, não há falar em fraude. Incólume o art. 9.º da CLT). O período de vigência da norma coletiva está devidamente observado, nada havendo para ser reformado no tema. Não há discussão sobre LGPD, logo, não há falar em violação da Lei 13.709/2018. Pelos argumentos expostos. O art. 8.º, § 3º da CLT garante a aplicabilidade da norma coletiva. A norma coletiva foi considerada válida e foi devidamente aplicada. A conclusão de que a reclamante não está enquadrada na previsão do ACT para ser enquadrada no art. 224, § 2º da CLT é porque ela não exerceu nenhumadas funções arrolada na cláusula do ACT. Incólume o dispositivo. A decisão do STF no Tema 1046 da Repercussão Geral não impede o Judiciário Trabalhista de interpretar os termos da cláusula convencional em seu contexto, razão pela qual não há descumprimento da decisão referida. Incólumes os arts. 182, 186, 884, 885 do CC, art. 5º, XXXVI, 7º, caput, XVI, XXVI, 114, § 2º, 170, VII e VIII, da CF, art. 611-A, § 4º, 767, da CLT, que foram devidamente observados, não havendo falar em sua violação. Pelos mesmos motivos não há falar em contrariedade à Súmula102 do TST. Incólumes os arts. 1º, III, 5º, II, XX, XXVI, XXXVI, LXXIV, 7º, caput e incisos XI, XIII e XIV, XXVI, XXXVI e §2º, 8º, III, V, 114, § 2º, 100, §1º da CF, 373, I do CPC, 8º, §3º, 9º, 59, 224, § 2º, 464, 468, 611-A, I, V, 818, da CLT, 104, 368, 369, 422 e 1.707 do CC, e 104 do CDC. Inexiste contrariedade às Súmulas 91 e 109 do TST. Em relação às horas excedentes a 8ª, as folhas de ponto são variáveis e correspondem a todo o período contratual (fls. 431/443). A reclamante não logrou êxito em desconstituir os cartões de ponto anexados pela reclamada nem produziu prova de labor além da 8ª hora diária sem o registro no ponto eletrônico. Há registro, inclusive, de saída após as 18h e às 19h, ao contrário do afirmado pela autora em seu depoimento. Dessa forma, a reclamante não conseguiu desconstituir as folhas de ponto, devendo prevalecer os horários nela registrados.Uma vez que os controles de ponto são válidos, e demonstram a jornada efetivamente prestada, e contemplam compensação de jornada (v. g. dia 17/3/2022 - fls. 437), não há falar em horas extras excedentes à 8ª diária. Diante do exposto, nego provimento aos recursos da reclamante e do reclamado. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO 3.1 DIFERENÇAS DE PLR SOBRE AS HORAS EXTRAS O pedido foi julgado procedente sob os seguintes fundamentos: "A autora relata que recebia a PLR - Participação nos Lucros e Resultados, conforme previsto nas cláusulas 1ª, parágrafo 1º, das inclusas Convenções Coletivas de Trabalho dos Bancários sobre PLR de 2021 a 2022. Salienta que a referida cláusula prevê o pagamento da PLR com base no salário base acrescida das verbas fixas de natureza salarial. A autora pede o pagamento da diferença de PLR pela inclusão das horas extras na sua base de cálculo. Decido. A cláusula 1º, § 1º, da CCT estabelece como base de cálculo da PLR o salário base acrescido das verbas salariais fixas. Eis o seu teor: CLÁUSULA 1ª - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS (PLR) - EXERCÍCIO 2020 Ao empregado admitido até 31.12.2019 e em efetivo exercício em 31.12.2020, convenciona-se o pagamento pelo banco, até 01.03.2021, a título de "PLR", de até 15% (quinze por cento) do lucro líquido do exercício de 2020, a qual será composta de duas parcelas, uma denominada Regra Básica e outra de Parcela Adicional, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula: a) Regra Básica Esta parcela corresponderá a 90% (noventa por cento) do salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial, vigentes em 31.08.2020 mais o valor fixo de R$ 2.457,29 (dois mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e vinte e nove centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, limitada ao valor individual de R$ 13.182,18 (treze mil, cento e oitenta e dois reais e dezoito centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020. O percentual, o valor fixo e o limite máximo convencionados na "Regra Básica" observarão, em face do exercício de 2020, como teto, o percentual de 12,8% (doze inteiros e oito décimos por cento) e, como mínimo, o percentual de 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco. Se o valor total da "Regra Básica" da PLR for inferior a 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco, no exercício de 2020, o valor individual deverá ser majorado até alcançar 2,2 (dois inteiros e dois décimos) salários do empregado e limitado ao valor de R$ 29.000,77 (vinte e nove mil reais e setenta e sete centavos) referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, ou até que o valor total da "Regra Básica" da PLR atinja 5% (cinco por cento) do lucro líquido, o que ocorrer primeiro. a.1) No pagamento da "Regra Básica" da PLR o banco poderá compensar os valores já pagos ou que vierem a ser pagos, a esse título, referentes ao exercício de 2020 em razão de planos próprios. b) Parcela Adicional O valor desta parcela será determinado pela divisão linear da importância equivalente a 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento) do lucro líquido do exercício de 2020, pelo número total de empregados elegíveis de acordo com as regras desta convenção, em partes iguais, até o limite individual de R$ 4.914,59 (quatro mil, novecentos e quatorze reais e cinquenta e nove centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020. a.1) A parcela adicional não será compensável com valores devidos em razão de planos próprios. Parágrafo primeiro - O empregado admitido até 31.12.2019 e que se afastou a partir de 01.01.2020, por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade, faz jus ao pagamento integral da participação nos lucros ou resultados, ora estabelecido. Parágrafo segundo - Ao empregado admitido a partir de 01.01.2020, em efetivo exercício em 31.12.2020, mesmo que afastado por doença, acidente do trabalho ou licença maternidade, será efetuado o pagamento de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias. Ao afastado por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade fica vedada a dedução do período de afastamento para cômputo da proporcionalidade. Parágrafo terceiro - Ao empregado que tenha sido ou venha a ser dispensado sem justa causa, entre 02.08.2020 e 31.12.2020, será devido o pagamento proporcional, até 01.03.2021, de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput, por mês trabalhado, ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias, desde que o ex-empregado solicite formalmente ao banco, até 31.01.2021, caso não tenha conta corrente ativa junto ao banco ex-empregador. Na hipótese de que o ex-empregado ainda tenha conta corrente ativa, o banco efetuará o depósito na conta do empregado. Parágrafo quarto - Os empregados que não se enquadrarem nas condições previstas no caput e parágrafos primeiro, segundo e terceiro desta cláusula, não terão direito à PLR, integral ou proporcional, com base na legislação vigente e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Parágrafo quinto - O banco que apresentar prejuízo no exercício de 2020 (balanço de 31.12.2020) estará desobrigado do pagamento da PLR. CLÁUSULA 2ª - ANTECIPAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS - PLR - EXERCÍCIO 2020 Excepcionalmente, e respeitados os termos do caput e dos parágrafos da cláusula primeira, o banco efetuará, até o dia 30.09.2020, o pagamento de antecipação da Participação nos Lucros ou Resultados, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula: a) Regra Básica Parcela correspondente a 54% (cinquenta e quatro por cento) do salário-base mais verbas fixas de natureza salarial, vigentes em 31.08.2020, acrescido do valor fixo de R$ 1.474,38 (um mil, quatrocentos e setenta e quatro reais e quarenta e trinta e oito centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, limitado ao valor individual de R$ 7.909,30 (sete mil, novecentos e nove reais e trinta centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, e também ao teto de 12,8% (doze inteiros e oito décimos por cento) do lucro líquido do banco apurado no 1º semestre de 2020, o que ocorrer primeiro. a.1) No pagamento da antecipação da "Regra Básica" da Participação nos Lucros ou Resultados o banco poderá compensar os valores já pagos ou que vierem a ser pagos, a esse título, referentes ao exercício de 2020, em razão de planos próprios. b) Parcela Adicional O valor desta parcela da antecipação será determinado pela divisão linear da importância equivalente a 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento) do lucro líquido apurado no 1º semestre de 2020, pelo número total de empregados elegíveis de acordo com as regras desta convenção, em partes iguais, até o limite individual de R$ 2.457,29 (dois mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e vinte e nove centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020. b.1) A antecipação da parcela adicional não será compensável com valores devidos em razão de planos próprios. Parágrafo primeiro - O empregado admitido até 31.12.2019 e que se afastou a partir de 01.01.2020, por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade, fará jus ao pagamento integral da antecipação de que trata a presente cláusula, se pertencente ao quadro funcional na data da assinatura desta Convenção. Parágrafo segundo - Ao empregado admitido a partir de 01.01.2020, em efetivo exercício na data da assinatura da Convenção Coletiva de Trabalho, mesmo que afastado por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade, será efetuado o pagamento de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput desta cláusula, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias. Para efeito de cálculo da proporcionalidade deve ser considerado como trabalhado o período até 31.12.2020. Aos afastados por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade fica vedada a dedução do período de afastamento para cômputo da proporcionalidade. Parágrafo terceiro - Ao empregado que tenha sido dispensado sem justa causa, entre 02.08.2020 e a data da assinatura desta Convenção Coletiva de Trabalho, será efetuado o pagamento da antecipação prevista nesta cláusula, até 10.10.2020, na proporção de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias, desde que o ex-empregado solicite formalmente ao banco, até 10.09.2020, caso não tenha conta corrente ativa junto ao banco ex-empregador. Na hipótese de que o ex-empregado ainda tenha conta corrente ativa, o banco efetuará o depósito na conta do empregado. Parágrafo quarto - Os empregados que não se enquadrarem nas condições previstas no caput e parágrafos primeiro, segundo e terceiro desta cláusula, não terão direito à PLR, integral ou proporcional, com base na legislação vigente e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Parágrafo quinto - O banco que apresentou prejuízo no 1º semestre de 2020 (balanço de 30.06.2020) está isento do pagamento da antecipação. CLÁUSULA 3ª - PLR EXERCÍCIO 2021 Para a PLR do exercício de 2021 aplicam-se os mesmos critérios e condições previstos nas cláusulas 1ª e 2ª com as datas atualizadas conforme o quadro abaixo e valores atualizados nos termos do Parágrafo segundo desta cláusula. As horas extras deferidas qualificam-se como verbas salariais fixas e, por isso, integram a base de cálculo da PLR. Condeno a reclamado ao pagamento da diferença de PLR pela integração das horas extras à sua base de cálculo." (fls. 1.001/1.006 - O grifo consta no original). Recorre o reclamado requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a reclamante exercia função de confiança, enquadrada no artigo 224, § 2º da CLT, não sendo devidas as horas extras. Alega que, conforme a norma coletiva, a PLR tem natureza desvinculada do salário, não integrando a base de cálculo para outros efeitos, haja visto sua natureza não salarial e eventual. Conforme estabelecido alhures, foram reconhecidas as horas extras requerida pela autora, em razão do seu enquadramento na regra do art. 224, caput da CLT, , logo rechaça-se o argumento do reclamado de que não são devidas as diferenças de PLR sobre as horas extras em razão do exercício da função de confiança (art. 224, §2º da CLT). A reclamante trouxe aos autos a Convenção Coletiva de Trabalho firmada entre a FENABAN e a CONTRAF versando sobre a PLR dos anos de 2022/2023 (fls. 220/240) nos seguintes termos: "CLÁUSULA 1ª - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS (PLR) - EXERCÍCIO 2022 Ao empregado admitido até 31.12.2021 e em efetivo exercício em 31.12.2022, convenciona-se o pagamento pelo banco, até 01.03.2021, a título de "PLR", de até 15% (quinze por cento) do lucro líquido do exercício de 2020, a qual será composta de duas parcelas, uma denominada Regra Básica e outra de Parcela Adicional, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula: a) Regra Básica Esta parcela corresponderá a 90% (noventa por cento) do salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial, vigentes em 31.08.2020 mais o valor fixo de R$ 2.457,29 (dois mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e vinte e nove centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, limitada ao valor individual de R$ 13.182,18 (treze mil, cento e oitenta e dois reais e dezoito centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020. O percentual, o valor fixo e o limite máximo convencionados na "Regra Básica" observarão, em face do exercício de 2020, como teto, o percentual de 12,8% (doze inteiros e oito décimos por cento) e, como mínimo, o percentual de 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco. Se o valor total da "Regra Básica" da PLR for inferior a 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco, no exercício de 2020, o valor individual deverá ser majorado até alcançar 2,2 (dois inteiros e dois décimos) salários do empregado e limitado ao valor de R$ 29.000,77 (vinte e nove mil reais e setenta e sete centavos) referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, ou até que o valor total da "Regra Básica" da PLR atinja 5% (cinco por cento) do lucro líquido, o que ocorrer primeiro. ....... Parágrafo primeiro - O empregado admitido até 31.12.2021 e que se afastou a partir de 01.01.2022, por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade, faz jus ao pagamento integral da participação nos lucros ou resultados, ora estabelecido. Parágrafo segundo - Ao empregado admitido a partir de 01.01.2022, em efetivo exercício em 31.12.2022, mesmo que afastado por doença, acidente do trabalho ou licença maternidade, será efetuado o pagamento de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias. Ao afastado por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade fica vedada a dedução do período de afastamento para cômputo da proporcionalidade. Parágrafo terceiro - Ao empregado que tenha sido ou venha a ser dispensado sem justa causa, entre 02.08.2022 e 31.12.2022, será devido o pagamento proporcional, até 01.03.2023, de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput, por mês trabalhado, ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias, desde que o ex-empregado solicite formalmente ao banco, até 31.01.2023, caso não tenha conta corrente ativa junto ao banco ex-empregador. Na hipótese de que o ex-empregado ainda tenha conta corrente ativa, o banco efetuará o depósito na conta do empregado. Parágrafo quarto - Os empregados que não se enquadrarem nas condições previstas no caput e parágrafos primeiro, segundo e terceiro desta cláusula, não terão direito à PLR, integral ou proporcional, com base na legislação vigente e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Parágrafo quinto - O banco que apresentar prejuízo no exercício de 2022 (balanço de 31.12.2022) estará desobrigado do pagamento da PLR." (fls. 223/225) Como se vê, a cláusula 1ª da norma coletiva contempla os empregados admitidos até 31/12/2021 para fins de pagamento da PLR e estabelece que a base de cálculo da parcela corresponderá a 90% (noventa por cento) do salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial. O Tema 78 do Superior Tribunal do Trabalho, no dispõe: "Nos casos em que a norma coletiva restringe a base de cálculo da Participação nos Lucros ou Resultados dos bancários às verbas fixas de natureza salarial, as horas extras, ainda que habituais, não devem ser consideradas na apuração da PLR, na medida em que se caracterizam como parcela variável." Nesse cenário, não há falar em diferenças de PLR pela integração das horas extras na base de cálculo da parcela, razão pela qual a sentença é reformada para excluir da condenação as diferenças de PLR. Diante do exposto, dou provimento ao recurso do reclamado para excluir da a condenação do reclamado ao pagamento da diferença de PLR pela integração das horas extras à sua base de cálculo. 3.2 JUSTIÇA GRATUITA O pedido foi julgado procedente sob o seguinte fundamento: "A declaração de insuficiência econômica nas fls. 98 goza de presunção relativa de validade e eficácia para a concessão das benesses da gratuidade judiciária, a teor do disposto no art. 99, § 3º, do CPC. Defiro o benefício da justiça gratuita à autora." (fls. 903) Recorre o reclamado requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a reclamante não comprovou sua insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais, conforme exigido pelo artigo 790, §4º, da CLT. Alega que a obreira obtém renda mensal média superior a R$ 20 mil reais, invalidando a declaração de hipossuficiência. Defende que a concessão da justiça gratuita deve ser afastada, pois a reclamante não se enquadra nos critérios legais para tal benefício. Nos termos do art. 790, §§ 3º e 4º da CLT, o benefício da gratuidade da justiça pode ser concedido pelo órgão judicante, de ofício ou mediante requerimento, a quem perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das despesas do processo. Quando a parte percebe valor superior ao percentual de 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social e declarar a sua hipossuficiência jurídica (de próprio punho ou por procurador com poderes especiais - art. 105 do CPC), essa declaração possui presunção de veracidade, na forma do art. 99, § 3º, do CPC. O Tribunal Superior do Trabalho, no Tema 21 dos Recursos Repetitivos adotou a seguinte tese: "I - Independentemente de pedido da parte, o magistrado trabalhista tem o poder-dever de conceder o benefício da justiça gratuita aos litigantes que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme evidenciado nos autos; II - O pedido de gratuidade de justiça, formulado por aquele que perceber salário superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, pode ser instruído por documento particular firmado pelo interessado, nos termos da Lei nº 7.115/83, sob as penas do art. 299 do Código Penal; III - Havendo impugnação à pretensão pela parte contrária, acompanhada de prova, o juiz abrirá vista ao requerente do pedido de gratuidade de justiça, decidindo, após, o incidente (art. 99, § 2º, do CPC)." Emerge claramente que a obrigação de infirmar a declaração de hipossuficiência é da parte que impugnou o documento. Dessa forma, a hipossuficiência econômica não depende apenas do valor da remuneração auferida pelo reclamante, mas também da invalidade da declaração de hipossuficiência juntada aos autos. No caso, conquanto a reclamante perceba remuneração superior ao percentual de 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ele declarou sua hipossuficiência jurídica por meio de seu procurador com poderes específicos para tal fim (fls. 98) e essa declaração não foi infirmada pela reclamada por nenhuma prova dos autos. Dessa forma, faz jus a reclamante aos benefícios da gratuidade de justiça. Incólumes os arts. 7º, XI da CF, 14, § 1º, da Lei 5.584/70 e 790, § 3º da CLT. Diante do exposto, nego provimento ao recurso da reclamada. 4. RECURSOS ORDINÁRIO DA RECLAMANTE E DO RECLAMADO. APRECIAÇÃO CONJUNTA. 4.1 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Os honorários advocatícios foram fixados sob os seguintes termos: "Condeno a reclamada ao pagamento dos honorários sucumbenciais, no importe de 10% sobre o valor do crédito líquido da autora, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários. (OJ 348 da SDI-1 do TST). No dia 20/10/2021, o Excelso Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI nº 5.766, reconheceu a inconstitucionalidade material da exigência incondicional de honorários advocatícios, quando o sucumbente for beneficiário da justiça gratuita, vetando a compensação/retenção dos créditos a receber no mesmo ou em outro processo. Desse modo, nos termos da aludida decisão de caráter vinculativo, cujos efeitos atingem, inclusive, situações que já foram consolidadas sob a égide de leis anteriores (ex tunc), a condenação do beneficiário da justiça gratuita somente ensejará a obrigatoriedade do pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais se sobrevier, dentro do prazo de dois anos, mudança significativa da condição econômica da parte, ao ponto de afastá-lo da condição de miserabilidade jurídica. Ressalte-se que este Egrégio Regional da 10ª Região já havia previsto e recomendado a declaração de inconstitucionalidade, de maneira incidental, de parte do § 4º do artigo 791-A da CLT, com a edição do Verbete 75/2019, in verbis: "Verbete: 75/2019 Título: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ART. 791-A, § 4º, DA CLT. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALÉ inconstitucional a expressão "...desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa...", do art. 791-A da CLT, devendo ser suspensa a exigibilidade dos honorários advocatícios, assim como afastada a sua compensação com outros créditos trabalhistas, quando se tratar de parte hipossuficiente (art. 5º, incisos II e LXXIV da CF). Decisão adotada por maioria absoluta do Tribunal Pleno na ArgInc-0000163.15.2019.5.10.0000 para os fins do art. 97 da Constituição Federal. Publicação: Disponibilizado no DEJT dos dias 3,4 e 5/9/2019 Situação". Destarte, condeno a autora no pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor dos pedidos indeferidos, na forma prevista no artigo 791-A, §§ 3º e 4º, da CLT, devendo ser observada a imediata suspensão da execução da verba, assim com todas as determinações contidas na ADI nº 5.766 do STF e no Verbete nº 75/2019 do TRT da 10ª Região." (fls. 1.010/1.011). Recorre o reclamado requerendo a majoração dos honorários advocatícios arbitrados em seu favor para o percentual de 15% e a redução dos honorários arbitrados em favor dos patronos da reclamada para o percentual de 5%. Recorre a reclamante requerendo a majoração do percentual de honorários advocatícios arbitrados em seu favor para o percentual de 15% com fulcro nos arts. 791, § 2º, IV da CLT e 85, § 11 do CPC . Tratando-se de causa de média complexidade, não há falar em fixação dos honorários em seu percentual mínimo (5%) ou máximo (15%), sendo razoável e proporcional o percentual de 10% arbitrado em sentença. O entendimento da Turma é de que não se aplica o art. 85, § 11 do CPC em razão da regulamentação específica do tema no art. 791-A da CLT. Diante do exposto, nego provimento aos recursos da reclamante e do reclamado. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço do recurso ordinário da reclamante e, no mérito, nego-lhe provimento. Rejeito a preliminar arguida, conheço do recurso ordinário do reclamado e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para excluir da condenação o pagamento das diferenças de PLR pela integração das horas extras. Mantido o valor da condenação arbitrado na origem. É o meu voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região em aprovar o relatório, conhecer do recurso ordinário da reclamante e, no mérito negar-lhe provimento, rejeito a preliminar arguida, conhecer do recurso ordinário do reclamado e, no mérito, dar-lhe parcial provimento. Decisão nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Ementa aprovada. Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, estando presentes os Desembargadores Pedro Luís Vicentin Foltran (Presidente), Maria Regina Machado Guimarães, Cilene Ferreira Amaro Santos e Augusto César Alves de Souza Barreto; e o Juiz Convocado Antonio Umberto de Souza Júnior. Ausente o Desembargador Brasilino Santos Ramos, em face de encontrar-se em licença médica. Representando o Ministério Público do Trabalho o Procurador Regional do Trabalho Adélio Justino Lucas. Fez-se presente em plenário o advogado Leonardo Santana Caldas representando a parte Banco Safra S/A. Secretária da Turma, a Sra. Evaldelice D. R. Beltramini. Secretaria da 3ª Turma. Brasília /DF, 09 de julho de 2025. (data do julgamento). Documento assinado eletronicamente CILENE FERREIRA AMARO SANTOS Desembargadora Relatora BRASILIA/DF, 11 de julho de 2025. ZELMA DA SILVA PEREIRA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - HELENICE MARTINS BORBA

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ID: 323660584

Tribunal: TRT10 Órgão: 3ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000019-75.2023.5.10.0008

Data de Disponibilização: 14/07/2025

Polo Ativo:

BANCO SAFRA S A HELENICE MARTINS BORBA

Polo Passivo:

BANCO SAFRA S A HELENICE MARTINS BORBA

Acórdão

Advogados:

LEONARDO SANTANA CALDAS

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

EUGEN PAPA LISBOA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relatora: CILENE FERREIRA AMARO SANTOS ROT 0000019-75.2023.5.10.0008 RECORRENTE: HELENICE MARTINS BORBA… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relatora: CILENE FERREIRA AMARO SANTOS ROT 0000019-75.2023.5.10.0008 RECORRENTE: HELENICE MARTINS BORBA E OUTROS (1) RECORRIDO: HELENICE MARTINS BORBA E OUTROS (1) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO nº 0000019-75.2023.5.10.0008 RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATORA: DESEMBARGADORA CILENE FERREIRA AMARO SANTOS RECORRENTES: HELENICE MARTINS BORBA BANCO SAFRA S.A RECORRIDOS : AS MESMAS PARTES CFAS/9/1 EMENTA 1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE 1.1 CERCEAMENTO DO DIREITO DEFESA.CONTRADITA DA TESTEMUNHA ACOLHIDA. TEMA 72 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Ocorre o cerceamento do direito de defesa quando a parte é obstada na produção de prova ou de qualquer outra diligência útil à defesa dos seus direitos. A testemunha declarou em audiência "que sofreu assédio, constrangimentos e humilhações na empresa reclamada, que lhe trouxeram ressentimentos", o que lhe retirou a isenção e impede a sua oitiva como testemunha. O acolhimento da contradita da testemunha não configura cerceamento do direito de defesa. Aplicação do Tema 72 do Tribunal Superior do Trabalho. 1.2 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A periculosidade é matéria que encontra sua regência no art. 193 da CLT. A caracterização da atividade como perigosa demanda o cumprimento de uma série de procedimentos e requisitos legais, não podendo ser aleatoriamente estabelecida. Tanto assim é que o art. 195, § 2.º, da CLT, determina perícia obrigatória quando há tal arguição. A OJ 385 da SDI-1/TST dispõe que "É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical". O laudo pericial constatou que a reclamante não entrava na área de armazenamento, cuja localização está fora da projeção horizontal do edifício do Banco Safra, logo, obedece à regulamentação do item 2 do Anexo III da NR-20. Além disso, a capacidade do tanque de armazenamento está dentro do máximo legal permitido pela NR-20, razão pela qual não há falar em adicional de periculosidade. 1.3 INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. O deferimento de indenização por dano moral exige a prova da conduta ilícita e o nexo de causalidade, que faz emergir, in re ipsa a afetação do patrimônio imaterial do empregado. No caso, a reclamante não produziu prova do assédio moral alegado, não se desincumbindo do ônus probatório, nos termos do art. 818, I da CLT. Não constatado o dano moral, não há falar em pagamento de indenização. 1.4 INDENIZAÇÃO POR USO DE VEÍCULO PARTICULAR. Não restou demonstrado que a reclamante era obrigada a utilizar o seu veículo próprio para desenvolver as atividades em prol do reclamado nem foram juntados aos autos os comprovantes de despesas com combustível e depreciação do veículo em prol das atividades laborais, razão pela qual não há falar em pagamento de indenização. 2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA RECLAMANTE E DO RECLAMADO. APRECIAÇÃO CONJUNTA 2.1 HORAS EXTRAS. ENQUADRAMENTO NO ART. 224, CAPUT. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS. HORAS EXTRAS ALÉM DA 8ª DIÁRIA. Não obstante o CBO aribuído à reclamante em seu registro de empregado, ela nunca exerceu a função de gerente de agência, logo, a ela não se aplica a cláusula 4ª, caput do ACT 2020/2022. Os documentos comprovam que, em todo o pacto, a reclamante exerceu a função de gerente top advisor III, não enquadrado na cláusula referida, por esse motivo, necessário analisar as efetivas atribuições desempenhadas para definir o enquadramento na forma da Súmula 102 do TST. O exercício de função de confiança bancário é caracterizado pela presença de fidúcia especial na forma do art. art. 224, §2º da CLT. Não demonstrado pelo reclamado o exercício de atividades com fidúcia especial, correto o enquadramento da reclamante no art. 224, caput, da CLT, com o deferimento das horas extras, assim consideradas a 7ª e a 8ª horas laboradas e repercussões. A cl. 11ª da CCT 2018/2020, aplicável por força do ACT 2020/2022 autoriza a dedução da gratificação de função das 7ª e 8ª horas extras deferidas. Aplicação do Tema 1046 da Repercussão Geral. A reclamante não desconstituiu o conteúdo dos controles de ponto, razão pela qual não há falar em horas excedentes da 8ª diária e suas repercussões. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO 3.1 DIFERENÇAS DE PLR PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. TEMA 78 DO TST. A norma coletiva estabelece que a base de cálculo da PLR corresponderá a 90% (noventa por cento) do salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial. O Tribunal Superior do Trabalho, em decisão de efeito vinculante, estabeleceu no Tema 78 que "Nos casos em que a norma coletiva restringe a base de cálculo da Participação nos Lucros ou Resultados dos bancários às verbas fixas de natureza salarial, as horas extras, ainda que habituais, não devem ser consideradas na apuração da PLR, na medida em que se caracterizam como parcela variável." Dessa forma, não há falar em inclusão das horas extras na PLR. 3.2 BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. APLICAÇÃO DO TEMA 21 DOS RECURSOS REPETITIVOS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Nos termos do art. 790, §§ 3º e 4º da CLT, o benefício da gratuidade da justiça pode ser concedido pelo órgão judicante, de ofício ou mediante requerimento, a quem perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das despesas do processo. Quando a parte percebe valor superior ao percentual de 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social e declarar a sua hipossuficiência jurídica (de próprio punho ou por procurador com poderes especiais - art. 105 do CPC), essa declaração possui presunção de veracidade, na forma do art. 99, § 3º, do CPC. Dessa forma, a hipossuficiência econômica não depende apenas do valor da remuneração auferida pelo reclamante, mas também da invalidade da declaração de hipossuficiência juntada aos autos. Nesse sentido da decisão do Tribunal Superior do Trabalho no Tema 21 dos Recursos Repetitivos. No caso, a declaração de hipossuficiência não foi infirmada, portanto, autorizado o deferimento do benefício da justiça gratuita. 4. RECURSOS ORDINÁRIOS DA RECLAMANTE E DO RECLAMADO. APRECIAÇÃO CONJUNTA 4.1 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Tratando-se de causa de média complexidade, não há falar em fixação dos honorários advocatícios devidos pelas partes no percentual mínimo ou máximo previsto no art. 791-A, da CLT, incidindo, assim, honorários no percentual de 10%, conforme arbitrado em sentença. Recurso ordinário da reclamante conhecido e não provido. Recurso ordinário do reclamado conhecido e parcialmente provido. RELATÓRIO Trata-se de recursos ordinários interpostos contra decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz Marcos Alberto dos Reis, da 8ª Vara do Trabalho de Brasília-DF, que julgou parcialmente procedentes os pedidos. Os embargos de declaração foram rejeitados às fls. 1.067/1.068. Recorre a reclamante quanto ao cerceamento do direito de defesa, horas extras e impossibilidade de sua compensação com gratificação de função, adicional de periculosidade, indenização por dano moral, ressarcimento por gastos com o veículo e honorários advocatícios. Recorre o reclamado quanto as horas extras, diferenças de PLR, justiça gratuita e honorários advocatícios. Contrarrazões pela reclamante às fls. 1.099/1.113. Contrarrazões pelo reclamado às fls. 1.114/1.167. Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE O recurso ordinário ordinário é tempestivo. O valor da causa supera o dobro do salário mínimo. Há sucumbência. As partes estão devidamente representadas (fls. 95 e 271/282). Não há custas a cargo da reclamante (fls. 994). Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso ordinário, dele conheço. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO O recurso ordinário é tempestivo. O valor da causa supera o dobro do salário mínimo. Há sucumbência. As custas e o depósito recursal foram regularmente recolhidos às fls. 1.061/1.065. As partes estão devidamente representadas (fls. 95 e 271/282). Em suas contrarrazões, a reclamante arguiu preliminar de não conhecimento por ausência de fundamentação, contrariando o princípio da dialeticidade. O recurso ordinário é interposto por simples petição na forma do art. 899, caput, da CLT. Analisando as razões recursais do reclamado, observa-se que ele delimitou adequadamente a matéria e manifestou seu inconformismo quanto à condenação ao pagamento de horas extras e de diferenças de PLR, justiça gratuita e honorários advocatícios, expondo as razões pelas quais entende equívoco na decisão proferida. Atendido o art. 899, caput, da CLT e não há contrariedade a Súmula 422, III, do TST. Preliminar rejeitada. Incólume o art. 93, IX da CF. Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso ordinário do reclamado, rejeito a preliminar arguida e dele conheço. MÉRITO 1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE 1.1 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA A reclamante alega cerceamento do direito de defesa ao argumento de que a testemunha por ela arrolada foi contraditada por possuir ação em face da reclamada. Em razão disso, requer a nulidade da sentença e reabertura da instrução para a oitiva da referida testemunha. Ocorre o cerceamento do direito de defesa quando é obstada a produção de prova ou de qualquer outro ato que prejudique o direito de defesa da parte. O artigo 5.º, LV, da CR consagra o princípio do contraditório, como desdobramento do princípio do devido processo legal (art. 5.º, LIV, da CR), o qual está diretamente ligado aos princípios da igualdade das partes e do direito de ação, uma vez que eles visam assegurar as manifestações das partes, sejam autoras ou rés. O princípio do contraditório garante a igualdade das partes no processo e a possibilidade de ampla defesa, com os recursos inerentes a cada processo. Porém, a regra do art. 5.º, LV, da CF não subsiste aleatoriamente e não pode a parte invocá-la para afastar as previsões legais atinentes ao Processo do Trabalho. Com efeito, a garantia constitucional da ampla defesa deve ser exercitada de acordo com as regras processuais que se aplicam à espécie. Por isso, as partes devem observar o momento processual oportuno para apresentação dos elementos probatórios. De fato, o direito de produção de prova não é absoluto, mas se submete à legislação processual, cujos contornos nos são dados pelo artigo 370 do CPC, bem como pelos artigos 794 e 795 da CLT. Ao juiz compete a direção do processo, determinando as provas necessárias à instrução processual e o indeferimento das diligências inúteis e desnecessárias (arts. 765 da CLT e 370 do CPC). No caso, na audiência de instrução registrada em ata de fls. 837/840, houve a acolhida da contradita da testemunha arrolada pela reclamante, Lorrene Gomes da Silva, sob o seguinte fundamento: "Primeira testemunha da reclamante: LORRENE GOMES DA SILVA, documento de identidade nº 2912746, órgão emissor SSP/DF, solteiro(a), bancária, nascida em 31/12/1992, residente e domiciliado(a) na QR 431, CONJUNTO 17, CASA 19, SAMAMBAIA NORTE, DF. sob a Testemunha contraditada alegação de possuir ação contra a reclamada. Inquirida, confirmou a propositura da ação com pedido de dano moral alegando que sofreu assédio na empresa; diz que sofreu constrangimentos e humilhações no banco que lhe trouxeram ressentimentos. Os constrangimentos, humilhações e ressentimentos confessados retiram a isenção de ânimo da testemunha e a tornam suspeita para depor no processo no qual figura o reclamado. Contradita acolhida. Testemunha dispensada. Respeitos protestos da reclamante." (fl. 839) Como se vê, a testemunha foi contraditada por possuir ação contra a reclamada e, ao ser inquirida, alegou que sofreu assédio, constrangimentos e humilhações na empresa reclamada, que lhe trouxeram ressentimentos. A contradita foi acolhida, portanto, em razão dos "constrangimentos, humilhações e ressentimentos confessados", que retiraram da testemunha a isenção de ânimo para depor em juízo. Com efeito, emerge das declarações da testemunha arrolada pela reclamante que ela detém ressentimentos em relação à reclamada, tornando-a suspeita para depor em juízo. Neste sentido o Tema 72 do Tribunal Superior do Trabalho: "A existência de ação contra o mesmo empregador, ainda que possua idêntica pretensão, não torna suspeita a testemunha, salvo quando o julgador se convencer da sua parcialidade mediante o exame da prova constante dos autos". Dessa forma, inexiste nulidade e não há falar em retorno dos autos à origem para reabertura da instrução. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 1.2 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O pedido foi julgado improcedente sob os seguintes fundamentos: "A autora pontua que laborou no Edifício Solia onde há o armazenamento de grande quantidade de óleo diesel para alimentar os geradores de energia. Nesses termos, pede o pagamento de adicional de periculosidade. Decido. O ilustre perito Marcus Rios Dias, em diligência no Edifício Sofia, localizado no SCS, Qd. 6, Bloco A, Loja 76, Asa Sul, Brasília/DF, constatou a existência de uma gerador de 300KVA e um tanque de óleo diesel com capacidade de 600 litros instalados no 2º subsolo do edifício, de propriedade do SICOOB - SISTEMA DE COOPERATIVAS FINANCEIRAS DO BRASIL, e de acesso restrito a profissional autorizado da Sicoob. O perito esclareceu que o "tanque de diesel possui bacia de segurança e ao redor do gerador estão canaletas de contenção. A sala do gerador está construída com paredes em alvenaria, possui sistema de escape e sistema de exaustão, acesso por porta corta-chamas e revestida na parte interna com proteção acústica e proteção térmica. A sala é monitora por equipe de CFTV e possui detectores de incêndio". (fl. 911) O perito asseverou que a reclamante não ingressava e não realizava atividades no 2º subsolo do Edifício Sofia, trabalhando exclusivamente no 1º subsolo do Banco Safra e em atendimentos externos a clientes. O perito explicou que o 2º subsolo ocupa uma área maior que os pavimentos superiores, e que o tanque de óleo diesel está localizado na projeção vertical do Edifício Sofia, mas fora da projeção do Banco Safra, posto de trabalho da autora. Com base nesses fatos, o perito conclui pela inexistência de periculosidade. Eis os trechos do laudo que interessam: A reclamante laborava, de fato, no Banco Safra que fica localizado no SCS, Qd. 6, Bloco A, Loja 76, Asa Sul, Brasília/DF. Sua estação de trabalho ficava no 1º subsolo do Banco Safra. A reclamante foi admitida para laborar das 09h00 às 18h00 e afirmou que seu horário se estendia às 19h00 ou 20h00. A reclamante exercia função de gerente de relacionamento com clientes do banco: fazia atendimento personalizado ao cliente e oferta de produtos. Os atendimentos ocorriam em sua estação de trabalho, no Banco Safra, mas também se deslocava em veículo próprio para atendimento externo ao cliente que não pudesse ir à agência ou para realizar prospecção de novos clientes. Existe somente um gerador de 300KVA e seu tanque de óleo diesel, estão localizados na sala do gerador, que fica no 2º subsolo, acessado pelo Edifício Sofia, no SCS, Qd. 6, Bloco A, Loja 50, Asa Sul, Brasília/DF. São de propriedade do SICOOB, com acesso restrito a profissional desta empresa. Não há nenhuma comunicação entre os ambientes administrativos do Banco Safra, os postos de trabalho da reclamante no 1º subsolo, e a sala do gerador no 2º subsolo. Pela natureza de suas funções, nunca houve necessidade de a reclamante executar atividades no perímetro da sala do gerador, e, portanto, nunca houve nenhum tipo de contato com líquidos inflamáveis. O tanque de diesel possui bacia de segurança e ao redor do gerador estão canaletas de contenção. A sala do gerador está construída com paredes em alvenaria, possui sistema de escape e sistema de exaustão, acesso por porta corta-chamas e revestida na parte interna com proteção acústica e proteção térmica. A sala é monitora por equipe de CFTV e possui detectores de incêndio. As manutenções e abastecimento são realizados por empresa terceirizada. As bacias de segurança é uma barreira física onde está instalado o tanque de óleo diesel, para preservação do ambiente contra eventuais vazamentos. A reclamante não ingressava e não realizava atividades no 2º subsolo do Edifício Sofia. Seus postos de trabalho eram no 1º subsolo do Banco Safra e em atendimentos externos a clientes. De acordo com a Norma Regulamentadora NR-20, Anexo III (TANQUES LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS NO INTERIOR DE EDIFÍCIOS): "1. Os tanques de líquidos inflamáveis somente poderão ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado e destinados somente a óleo diesel e biodiesel. 2. Excetuam-se da aplicação do item 1 deste anexo os tanques de superfície para consumo de óleo diesel e biodiesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência, para assegurar a continuidade operacional ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios, nos casos em que seja comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício." (grifo nosso!). Solicitamos ao Sr. Danilo Honorato de Carvalho, engenheiro mecânico da SICOOB, as plantas baixas dos subsolos e cortes para demonstração da localização exata do gerador em relação à projeção horizontal da edificação do Banco Safra (posto de trabalho da reclamante) e do Edifício Sofia. Verifica-se que o 2º subsolo ocupa uma área maior que os pavimentos superiores, e que o tanque de óleo diesel está localizado na projeção do Edifício Sofia, mas fora da projeção do Banco Safra, posto de trabalho da reclamante. Na foto n.º 18, a área na cor vermelha compreende a localização do tanque de óleo diesel no 2º subsolo do Edifício Sofia, e a área na cor verde compreende a projeção horizontal do Banco Safra, sendo possível demonstrar que o 2º subsolo onde está a sala do gerador ocupa uma área maior que os pavimentos superiores e os tanques estão localizados fora da projeção horizontal da edificação do Banco Safra (posto de trabalho da reclamante). A Orientação Jurisprudencial - OJ n.º 385 do SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho define que: " ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical." (grifo nosso) No entanto, o limite legal está definido na NR-20, Anexo III, 2,1, alínea d): "2.1 A instalação do tanque no interior do edifício deve ser precedida de Projeto e de Análise Preliminar de Perigos/Riscos (APP/APR), ambos elaborados por profissional habilitado, contemplando os aspectos de segurança, saúde e meio ambiente previstos nas Normas Regulamentadoras, normas técnicas nacionais e, na ausência ou omissão destas, nas normas internacionais, bem como nas demais regulamentações pertinentes, e deve obedecer aos seguintes critérios: d) deve respeitar o máximo de até 5.000 (cinco mil) litros por tanque e por recinto, bem como o limite de 10.000 (dez mil) litros por edifício, sendo este limite aplicável a cada edifício, independentemente da existência de interligação entre edifícios por meio de garagens, passarelas, túneis, entre outros;" Portanto, a periculosidade foi descaracterizada. A autora impugnou o laudo, invocando a OJ 385 da SDI-1 do TST, e aduzindo que o tanque de óleo diesel não se encontra enterrado. A OJ 385 da SDI-1 do TST somente se aplica para os casos de tanques para armazenamento de líquido inflamável em quantidade acima do limite legal, o que não é o caso sob exame. O item 2 do Anexo III da NR-20 expressamente excetua a possibilidade de tanque de óleo diesel de superfície em edifício se destinado à alimentação de geradores de energia elétrica em situações de emergência, como no caso sob exame. Logo, com apoio no laudo da perícia técnica, indefiro o pedido de pagamento adicional de periculosidade." (fls. 997/1.002 - Os grifos constam no original). Recorre a reclamante requerendo a reforma da sentença ao argumento de que o laudo pericial está eivado de nulidades. Alega que o especialista não considerou as normas regulamentadoras emitidas pelo Ministério Público do Trabalho, especialmente as NR's 16 e 20. Alega que o local de trabalho da reclamante apresentava sérias violações, como tanques inflamáveis em quantidade e capacidade superiores às especificações da norma, que o tanque de armazenamento existente na reclamada possuía capacidade de 600L e que o termo "recinto" se refere a todo o prédio, inclusive em se tratando de construções verticalizadas. Argumentou a reclamante que a reclamada não apresentou ao perito os documentos que comprovem a impossibilidade de instalar o tanque de combustíveis de forma subterrânea e que e luminárias existentes na sala de geradores não são não à prova de explosão. A reclamante narrou na inicial que trabalhou para a reclamada na função Gerente Top Advison III, de 25/10/2021 a 4/7/2022, na sede da empresa localizada na SCS Quadra 06, Bloco A, Loja 76, Edifício Sofia, no Setor Comercial Sul - Brasília /DF, em que havia armazenamento de de óleo diesel para alimentar geradores de energia, apresentando risco. Argumentou que a exposição ao risco era habitual e permanente, conforme a Norma Regulamentadora 16, e que faz jus ao adicional de periculosidade no percentual de 30%. Em defesa, a reclamada impugnou as alegações e negou a existência de tanques de inflamáveis para alimentação de energia na agência ou no condomínio do Edificio Sofia, em que a autora laborava. Nos termos do art. 193, da CLT, são consideradas atividades perigosas "aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica e roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial". O art. 195, da CLT estabelece que a caracterização da insalubridade deva ser feita por meio de perícia. A OJ 385 da SDI-1/TST dispõe que "É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical". O laudo pericial de fls. 903/936 registrou que o perito compareceu ao local em que a autora laborava, na SCS, Qd. 6, Bloco A, Loja 76, Asa Sul, Brasília/DF e visitou a sala do do gerador no 2º subsolo do Edifício Sofia, onde está o tanque de armazenamento de combustível inflamável. Na ocasião, o perito verificou que a autora laborava no 1º subsolo do edifício e em atendimentos externos aos clientes. O laudo pericial registrou que no 2º subsolo do Edifício Sofia, onde fica localizada a sede do Banco Safra, há um reservatório de óleo diesel para alimentação de um único gerador de 300KVA. O referido reservatório de óleo diesel possui capacidade de 600 litros e, no momento da diligência, armazenava pouco mais de 500 litros. Consignou o perito que o tanque de armazenamento possui uma bacia de segurança, que ao redor do gerador existem canaletas de contenção e que a sala do gerador está construída com paredes de alvenaria, possui sistema de escape, sistema de exaustão, porta corta-chamas, revestimento de proteção acústica e térmica, detectores de incêndio e monitoramento por equipe de CFTV (fl.911). O laudo pericial registrou, ainda, que, segundo o item 20.3 da NR-20, o óleo diesel é líquido inflamável e que, nos termos do item 1, alínea b do Anexo 2 da NR-16, são consideradas atividades ou operações perigosas o transporte e armazenagem desses vasilhames, vazios, desgaseificados ou decantados realizado por todos os trabalhadores da área de operação. Segundo o item 3, alínea d, do mesmo anexo 2 da NR-16, são áreas de risco toda a bacia de segurança de tanques líquidos inflamáveis (fl. 912). O perito constatou que a reclamante não ingressava na área de armazenamento do óleo diesel nem realizava as suas atividades no piso de armazenamento. Além disso, assentou que o item 2 do Anexo III da NR-20 prevê: "1. Os tanques de líquidos inflamáveis somente poderão ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado e destinados somente a óleo diesel e biodiesel. 2. Excetuam-se da aplicação do item 1 deste anexo os tanques de superfície para consumo de óleo diesel e biodiesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência, para assegurar a continuidade operacional ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios, nos casos em que seja comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício." (fls. 912/913 - O grifo consta no original) O perito observou, então, por meio das plantas baixas do subsolo, a demonstração exata do gerador em relação à projeção horizontal da edificação do Banco Safra e verificou que o 2º subsolo ocupa uma área maior do que os pavimentos superiores, e que o tanque de óleo diesel está localizado na projeção do Edifício Sofia, mas fora da projeção do Banco Safra, posto de trabalho da reclamante, conforme as imagens inseridas às fls. 913. O perito verificou que a área em que está localizado o tanque de armazenamento de óleo diesel ocupa área fora da projeção horizontal do edifício do Banco Safra, logo, obedece à regulamentação do item 2 do Anexo III da NR-20, que determina que os tanques sejam enterrados ou inseridos fora da projeção horizontal do edifício (fl. 913). O perito estabeleceu que a OJ-385 da SDI-1 do TST determina ser devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical, e que o item 2.1, alínea d do Anexo III da NR-20 fixa o máximo de até 5.000 (cinco mil) litros por tanque e por recinto, bem como o limite de 10.000 (dez mil) litros por edifício, sendo este limite aplicável a cada edifício, independentemente da existência de interligação entre edifícios por meio de garagens, passarelas, túneis, entre outros. Como restou demonstrado que o tanque de óleo diesel existente no prédio em que a reclamante laborava possui capacidade de 600 litros,ou seja, dentro do máximo permitido pela NR-20, logo, não se caracteriza a periculosidade (fls. 913/914). O laudo pericial apresentou a seguinte conclusão: "A periculosidade foi analisada com base nas atividades desenvolvidas, locais de trabalho da reclamante e seu enquadramento segundo os critérios técnicos e legais da Lei n.º 6.514 de 22 de dezembro de 1977, regulamentada pela Portaria n.º 3.214 de 8 de junho de 1978, considerando as atividades enquadradas como periculosas e atividades desempenhadas em áreas de risco definidas na Norma Regulamentadora: NR-16 - Atividades e Operações Perigosas, Anexo 2 (ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS), e NR-20 (Segurança e Saúde no Trabalho com Inflamáveis e Combustíveis). Segundo a NR 20 (Segurança e Saúde no Trabalho com Inflamáveis e Combustíveis), Item 20.3. Definições: "20.3. Definições 20.3.1 Líquidos inflamáveis: são líquidos que possuem ponto de fulgor 60º C. 20.3.2 Gases inflamáveis: gases que inflamam com o ar a 20º C e a uma pressão padrão de 101,3 kPa. 20.3.3 Líquidos combustíveis: são líquidos com ponto de fulgor > 60º C e 93º C." O ponto de fulgor do óleo diesel é de 38,0º C, ou seja, este produto é classificado como inflamável líquido, de acordo com o Item 20.3 da NR - 20. Ainda, de acordo com a Norma Regulamentadora NR-16, ANEXO 2 (Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis), Item 3, alínea d): "3. São consideradas áreas de risco: d) Tanques de inflamáveis líquidos: toda a bacia de segurança." As bacias de segurança são barreiras físicas onde estão instalados os tanques, para preservação do ambiente contra eventuais vazamentos. A reclamante não ingressava e não realizava atividades neste local. Conforme descrito no Laudo Pericial, o acesso a sala do gerador e seu tanque de armazenamento de óleo diesel não era permitido a reclamante. A reclamante não ingressava e não realizava atividades no 2º subsolo do Edifício Sofia. Seus postos de trabalho eram no 1º subsolo do Banco Safra e em atendimentos externos a clientes; nunca ingressou no local que possui o gerador e tanque de armazenamento de inflamáveis. De acordo com a Norma Regulamentadora NR-20, Anexo III (TANQUES LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS NO INTERIOR DE EDIFÍCIOS): "1. Os tanques de líquidos inflamáveis somente poderão ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado e destinados somente a óleo diesel e biodiesel. 2. Excetuam-se da aplicação do item 1 deste anexo os tanques de superfície para consumo de óleo diesel e biodiesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência, para assegurar a continuidade operacional ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios, nos casos em que seja comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício." (grifo nosso) O 2º subsolo ocupa uma área maior que os pavimentos superiores, e o tanque de óleo diesel está localizado na projeção do Edifício Sofia, mas fora da projeção do Banco Safra, posto de trabalho da reclamante. Portanto, ficou demonstrado que o 2º subsolo onde está a sala do gerador ocupa uma área maior que os pavimentos superiores e os tanques estão localizados fora da projeção horizontal da edificação do Banco Safra (posto de trabalho da reclamante). Portanto, pelos dados levantados, exame do processo, verificações dos ambientes de trabalho e das atividades desenvolvidas pela reclamante, das vistorias e dos estudos efetuados, concluímos que a reclamante não faz jus ao adicional de periculosidade por não ter laborado em áreas de risco ou realizado atividades ou operações perigosas, conforme definido pelo Anexo 2 (Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis) da Norma Regulamentadora NR - 16 (Atividades e Operações Perigosas), aprovada pela Portaria n.º 3.214 de 8 de Junho de 1978. "(fls. 934/936 - Os grifos contam no original) Como se observa, o laudo pericial é claro ao assentar que a reclamante não laborou exposta a risco pela simples existência de tanque de combustível no subsolo do Edifício Sofia. A reclamante inseriu em suas razões (fl. 1.084) a tabela de capacidade máxima para embalagens de líquidos inflamáveis que consta no anexo 2 da NR-16 para alegar que o tanque de armazenamento de 600l existente na reclamada possui capacidade superior ao estabelecido pela NR-16. O perito ressaltou que o Anexo da NR-16 se aplica aos trabalhadores que operam na área de risco, sendo esses todos os trabalhadores da área de operação de transporte e de armazenagem de líquidos e gasosos liquefeitos e de vasilhames vazios não desgaseificados ou decantados e que a área de risco compreende toda a bacia de segurança (fl. 912). Ao analisar o local de trabalho da autora, o perito concluiu que a reclamante não ingressava e não realizava atividades no 2º subsolo do Edifício Sofia, onde está localizado o tanque de armazenamento, logo não está compreendida como trabalhadora que opera em área de risco (fl. 912). Além disso, assentou o perito que o limite máximo previsto na NR 20 é de 5.000 litros por tanque e 10.000 litros por edíficio, razão pela qual a tabela de capacidade máxima para embalagens de líquidos inflamáveis que consta no anexo 2 da NR-16 não é parâmetro. O mesmo raciocínio se aplica à definição de "recinto" estabelecida pela NR-16, anexo 2, não aplicada ao caso por não exercer a autora a atividade laboral na área de risco estabelecida pela referida NR-16. Conforme acima exposto, a área em que está localizado o tanque de armazenamento de óleo diesel ocupa área fora da projeção horizontal do edifício do Banco Safra, logo, obedece à regulamentação do item 2 do Anexo III da NR-20, que determina que os tanques sejam enterrados ou inseridos fora da projeção horizontal do edifício. O perito registrou, ainda, que, na função de gerente, nunca houve necessidade de a reclamante executar atividades na sala do gerador, sem nunca ter tido contato com líquidos inflamáveis, nem esteve exposta a riscos, tendo em vista que a projeção da edificação do Banco Safra está fora da sala do gerador em que se encontra o tanque de óleo diesel (fls. 915). A reclamante alegou que o laudo pericial vai de encontro ao item 4.1 da NR-16, mas não especificou a qual anexo da NR-16 pertence o referido item 4.1, logo, não é possível apreciar a alegação genérica. Embora o item 1 do Anexo III da NR-20 exija que os tanques de líquidos inflamáveis devam ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado, o item 2 contempla exceção aos tanques de superfície para consumo de óleo diesel e biodiesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica, o que é o caso, logo, não se exige a comprovação de que o tanque de armazenamento deva ser enterrado. O referido item estabelece que nas hipóteses em que o tanque esteja fora da projeção horizontal do edifício não se torna exigível sua instalação de forma enterrada, sendo esse o exato caso destes autos, conforme explicado pelo perito ao analisar a planta baixa do edifício. A reclamante não demonstrou de quais nulidades está eivado o laudo pericial nem apresentou argumentos técnicos capazes de infirmá-lo. Como se vê, o laudo pericial é claro ao assentar a inexistência de periculosidade no local de trabalho da reclamante com fundamento nas normas regulamentadoras emitidas pelo MTE, especialmente as NR's 16 e 20. Emerge da prova pericial, ainda que o tanque de armazenamento do óleo diesel possui capacidade inferior ao limite de 5.000 litros e que ele, embora não esteja enterrado, localiza-se fora da projeção horizontal do edifício da reclamada, o que atende ao item 2 do Anexo III da NR-20. Por fim, ao responder os quesitos periciais, o perito respondeu que o local possui todas as características de segurança descritas na portaria de nº 3214/78, que mesmo sem trabalhar ao lado dos geradores a reclamante não sofreria consequências de uma possível explosão e que não estava exposta a riscos de incêndio nem explosão (fls. 921/923). Dessa forma, embora não tenha mencionado expressamente as luminárias, o perito constatou que a sala de armazenamento do tanque de combustível cumpre as exigências da Portaria 3214/78 do Anexo 2 da NR-16. Por todo o exposto, demonstrou-se que a reclamada cumpriu com as exigências das Normas Regulamentadoras aplicáveis ao caso, inexistindo contrariedade aos itens 20.17.1 e 20.17.2.1 da NR-20. Impende registrar que, efetivamente o juízo não se encontra atrelado à prova pericial (art. 479, do CPC). Contudo, para desconsiderar ou entender de forma diversa daquela trazida nos autos, necessária a presença de outros elementos, não sendo essa a hipótese. A reclamante não trouxe nenhum elemento técnico minimamente consistente que possa ser levado em consideração para afastar a desconstituir a prova pericial. Dessa forma, rechaçam-se de todo as alegações recursais da reclamante, que não infirmaram o laudo pericial em comento, razão pela qual mantém-se a sentença que indeferiu o adicional de periculosidade à reclamante. Incólumes os arts. 193 e 195 da CLT porque não violados. Não há, portanto, descumprimento das normas regulamentadoras indicadas. Não há contrariedade da OJ 385 do TST. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 1.3 INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL O pedido foi julgado improcedente sob os seguintes fundamentos: "A autora afirma que a era exposta perante os colegas, em reuniões, via whatsapp ou por e-mails, através da divulgação de suas produções individuais, em forma de Ranking retirados dos programas ora mencionados, sempre seguidos de críticas e comparações humilhantes e depreciativas. Assinala que a reclamada infringia a Convenção Coletiva, que rege a categoria Bancária, especificamente, a cláusula 39ª que determina que o empregador não deverá expor publicamente as produções individuais dos seus empregados, bem como, não deve realizar cobranças de resultados por mensagens. Em razão desse assédio moral, pede o pagamento de indenização no valor de R$ 36.000,00. Decido. Não identifico prova do alegado assédio moral. Indefiro." (fl. 1.008). Recorre a reclamante requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a decisão indeferiu o pedido de indenização por dano moral por ausência de comprovação das alegadas cobranças abusivas e situações vexatórias. Alega que o acolhimento da contradita da testemunha impediu a comprovação de que a reclamante sofreu assédio moral em razão da ocorrência de reuniões diárias em que os gerentes cobravam metas inalcançáveis de forma rude e grosseira e sob ameaças de demissão. Defende que a exposição de metas e rankings de desempenho configura prática de assédio moral. Na inicial, a reclamante afirmou que sofreu assédio moral durante todo o contrato de trabalho, pois foi vítima de tortura psicológica e constrangimento moral ao ser exposta a cobranças excessivas perante colegas, em reuniões ou em conversas via aplicativo de WhastApp ou e-mails. Argumentou que o reclamado infringiu a cláusula 39º da Convenção Coletiva da categoria ao expor publicamente os resultados individuais dos empregados em forma de ranking, seguidos de críticas e comparações humilhantes e depreciativa, bem como por realizar cobranças por mensagens. Em razão do exposto, requereu indenização por dano moral não inferior a R$36.000,00. Em defesa, o reclamado negou qualquer tipo de tratamento discriminatório, vexatório, humilhante ou indigno, de qualquer natureza e alegou que as cobranças que eram feitas à reclamante não podem ser consideradas como ato ilícito praticado pelo empregador, na medida em que nunca foram feitas de forma a causar mal-estar à autora ou mesmo com o intuito de desrespeitá-la, atingindo a sua honra e a sua moral. Argumentou que não é verdade que havia exposição de números em grupos de WhatsApp, restando impugnada tais alegações, e que as conversas de WhatsApp trazidas pela reclamante não demonstram cobranças abusivas, como tenta fazer crer a autora. A reparação do dano moral está prevista na CR (art. 5.º, V e X) é decorrência lógica da elevação da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado (art. 1.º, III, da CR) e no âmbito da legislação ordinária nos artigos 186 a 188 e 944 a 954 do CC de 2002 e 223-A a 223-G da CLT e art. 927 do CC. Enquanto os dicionários da língua portuguesa trazem o significado de dano como ofensa pessoal, prejuízo moral ou material, causado a alguém pela deterioração ou inutilização dos seus bens, o vocabulário jurídico trata o dano genericamente como todo mal ou ofensa que uma pessoa cause a outra da qual possa resultar prejuízo patrimonial. Alcino Salazar definiu o dano da seguinte forma: "Dano, em sentido amplo, é toda e qualquer subtração em diminuição imposta ao complexo de nossos bens, das utilidades que formam ou propiciam o nosso bem estar, tudo o que, em suma, nos suprime uma utilidade, um motivo de prazer ou nos impõe um sofrimento é dano, tomada a palavra em sua significação genérica. Na esfera do Direito, porém, o dano tem uma compreensão mais reduzida: é a ofensa ou lesão dos bens ou interesses suscetíveis de proteção jurídica" (SALAZAR, Alcino de Paula. Reparação do dano moral. Rio de janeiro [s.n.], 1943, página 125). A conceituação de dano moral vem sendo dada pela jurisprudência, como a lesão de efeito não patrimonial, considerando-a abstratamente, conforme se demonstra a seguir: "Lição de Aguiar Dias: o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão abstratamente considerada. Lição de Savatier: dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária. Lição de Pontes de Miranda: nos danos morais, a esfera ética da pessoa é que é ofendida; o dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio". (TJRJ, 1.ª Câmara. Ap. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 19.11.91 - RDP 185/198). E no Tribunal de Justiça de São Paulo, também há jurisprudência tratando do dano moral puro, da seguinte forma: "O dano moral pressupõe dor física ou moral, e se configura sempre que alguém aflige outrem injustamente, sem com isso causar prejuízo patrimonial. O dano estético, que se inscreve na categoria de dano moral, por sua vez, pode gerar indenização a título de dano moral, e a título e dano material, por participar de aspectos de um e de outro". (TJSP 8.ª Câmara - Ap. Rel. Franklin Nogueira, j. 15.04.92, RT 683/79). O dano moral puro é aquele que atinge valores ideais, produz dor, desprazer sem, contudo, afetar o patrimônio do lesado. Quando acarreta diminuição patrimonial, estamos diante de um prejuízo patrimonial. A ausência de prejuízo patrimonial não descaracteriza o dano moral, antes confirma a pureza da afetação. O fundamento da indenização do dano moral reside no fato de que, ao lado do patrimônio material, o indivíduo também é titular de direitos que integram sua personalidade e não se pode conceber que estes possam ser impunemente atingidos. Caio Mário nos ensina que: "O fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: caráter punitivo para que o causador do dano, pelo fato da condenação, veja-se castigado pela ofensa praticada e o caráter compensatório para a vítima que receberá uma soma que lhe proporcione prazer como contrapartida ao mal sofrido". (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro. Editora Forense, 1.990, página 61/62). Assim sendo, o dano moral é indenizável, o valor da indenização é arbitrado pelo juiz, que levará em conta a natureza do bem jurídico tutelado, a intensidade do sofrimento ou da humilhação, possibilidade de superação física ou psicológica, os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão, a extensão e a duração dos efeitos da ofensa, as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral, o grau de dolo ou culpa, a ocorrência de retratação espontânea, o esforço efetivo para minimizar a ofensa, o perdão tácito ou expresso e o grau de publicidade da ofensa, nos termos do art. 223-G da CLT, não descuidando da teoria do desestímulo, fixando valor que desestimule a conduta do ofensor. Quando reconhecido o dano moral, é de toda conveniência que o quantum seja fixado desde logo, possibilitando sua ampla discussão, evitando-se discussões inúteis na execução. A fixação do dano moral, além de analisar a extensão do sofrimento causado, também leva em conta a situação econômico-financeira do autor da lesão, variando o seu valor de acordo com esta, exatamente para desestimular a conduta. O nível socioeconômico da vítima não é elemento definidor do valor da indenização. Estabelecidas as premissas teóricas vejamos o que ocorre no caso concreto. O pedido de indenização por dano moral está fundamentado na cobrança abusiva de metas inalcançáveis, exposição pública dos resultados individuais dos empregados em forma de ranking, seguidos de críticas e comparações humilhantes e depreciativa e nas cobranças por mensagens. Por se tratar de fato constitutivo de seu direito, incumbe ao reclamante comprovar os fatos narrados na inicial, na forma do art. 818, I da CLT. A reclamante juntou aos autos prints de conversas de WhatsApp em que não é possível verificar a titularidade dos números de telefone nem que a reclamante fazia parte do grupo de mensagens cujos prints estão colacionados às fls. 59 e 113/121. Trata-se de provas digitais unilaterais, e acostadas aos autos sem a observação do Portaria PRE-SGJUD nº 20/2020, de 13/08/2020, que regulamenta a disponibilização de arquivos de áudio/vídeo em processos que tramitam no PJe, no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. Logo, não podem ser reconhecidas como meios de prova aptos à demonstração do assédio moral. Em audiência de instrução, não houve confissão da autora nem do preposto que beneficie a outra parte (fls. 838/839), uma vez que suas declarações se direcionaram no mesmo sentido das teses traçadas na inicial e da contestação. A única testemunha arrolada pela reclamante teve a sua contradita acolhida em razão da suspeição (fls. 839) e, conforme o item 1.1 desta decisão, não existe nulidade quando a este aspecto. Outrossim, a reclamante não comprovou que a figurinha de um cowboy com chicote informada em seu depoimento e apresentada na conversa via aplicativo WhatsApp (fls. 59 e 113/121) se direcionasse a ela ou que se referisse à cobrança de metas, mormente em face das alegações da defesa no sentido de que essa conversa era resposta à funcionária Fernanda que conseguira fechar um investimento (Certificação de Operação Estrutura). Logo, conforme já estabelecido, as conversas via aplicativo trazidas às fls. 113/121 não se mostram aptas a comprovar a cobrança de metas excessivas ou impossíveis de serem atingidas. Como se vê, a reclamante não produziu prova do alegado assédio moral sofrido, não se desincumbido do ônus probatório, nos termos do art. 818, I da CLT. Não constatado o dano moral, não há falar em pagamento de indenização. Incólume o art. 927 do CC. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 1.4 INDENIZAÇÃO POR USO DE VEÍCULO PARTICULAR O pedido foi julgado improcedente sob os seguintes fundamentos: "A autora alega que utilizou seu veículo particular para visitar clientes, com a finalidade de promover a venda de produtos, cobrar clientes inadimplentes e validar pessoalmente as informações pessoais de novos clientes do Banco. Afirma que possuir veículo próprio era condição imposta pelo reclamado para ser contratada. Assevera que não utilizava o veículo próprio por mera comodidade, mas por imposição do reclamado. A autora diz que percorria a distância média semanal de 180 quilômetros para realizar visitas aos clientes. Para tanto, deverá ser considerado o valor médio de R$ 0,95 por km rodado, parâmetro mínimo para indenizar os danos sofridos pela RECLAMANTE. Com base nessas alegações, pede o ressarcimento pelo gasto com combustível, indenização pela depreciação e desgaste do veículo, além de um aluguel do veículo. A reclamada contesta o pedido e sustenta que nunca exigiu que a autora possuísse carro próprio ou o utilizasse para a realização de atividades externas. Nas esporádicas vezes em que a reclamante fez visitas e utilizou o seu veículo particular para esses fins, o fez de livre e espontânea vontade e por comodidade pessoal, sendo certo que recebeu tudo o que lhe era devido a título de reembolso de despesas. Os documentos anexos comprovam os valores recebidos pela reclamante, a título de vale combustível, que visavam ressarcir pelo combustível utilizado, assim como eventual despesa com desgaste do veículo. Decido. A jurisprudência trabalhista majoritária posicionou-se pelo ressarcimento do trabalhador pelo desgaste, manutenção e depreciação de seu veículo, caso comprovada a obrigatoriedade de seu uso no desempenho das atividades laborais, conforme atestam os seguintes precedentes: HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. (...) INDENIZAÇÃO POR USO DE VEÍCULO PRÓPRIO. Tendo em vista que o uso do veículo era uma condição para o exercício de suas atribuições, o reclamante faz jus a ser ressarcido pela utilização do seu veículo em serviço, sob pena de enriquecimento sem causa do reclamado, a quem cabe assumir os riscos do empreendimento. (...) . (TRT10 - RO: 3114-06.2016.5.10.0802, Relatora Des. MÁRCIA MAZONI CÚRCIO RIBEIRO, Primeira Turma, Data de Publicação: 03/03/2017) 1. USO DO VEÍCULO PRÓPRIO. INDENIZAÇÃO. FIXAÇÃO DO IMPORTE. RAZOABILIDADE. Não é dado ao empregador apropriar-se indevidamente de patrimônio do empregado, no caso o veículo utilizado em serviço, sem que venha ressarci-lo pelo desgaste, manutenção, depreciação e utilização do bem na realização do trabalho. Sendo incontroverso nos autos que o autor utilizava veículo particular (motocicleta) para o desempenho de suas atividades em benefício da reclamada e que o valor fornecido cobria apenas a manutenção do veículo (limpeza e troca de óleo), mas não a depreciação, tampouco a própria disponibilidade do bem do empregado ao empregador, é devida a indenização pleiteada. 2. (...). 3. (...) 4. Recursos ordinários conhecidos e desprovidos. (Proc. 1760-79.2016.5.10.0111, 2ª Turma do TRT da 10ª Região, Rel. Juiz Convocado Gilberto Augusto Leitão Martins, data de julgamento: 09.08.2017) A autora não se desincumbiu do ônus de provar que era um pré-requisito possuir um veículo para ser contratada como gerente de relacionamento, ou que era obrigada a utilizar o carro particular para as atividades externas. Nesse quadro, deve prevalecer que a utilização do veículo particular resultava de mera conveniência e comodidade da autora. Com esses fundamentos, indefiro o pedido de ressarcimento das despesas com o deslocamento, de indenização por depreciação e desgaste do veículo e de aluguel do veículo." (fls. 1.007/1.009 - O grifo consta no original). Recorre a reclamante requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a decisão indeferiu os pleitos relativos aos gastos com veículo por ausência de prova de que os valores pagos pela reclamada eram insuficientes. Alega que foi impedida de produzir prova oral e que havia obrigatoriedade no uso de veículo particular A reclamante narrou na inicial que de 25/10/2021 a 4/7/2022 foi obrigada a utilizar seu veículo particular para realizar visitas a clientes, o que gerou desgaste e depreciação do veículo. Argumentou que a condição imposta pelo reclamado para a contratação dos executivos de contas era possuir veículo próprio e que arcava sozinha com o custeio do desgaste do veículo, além do pagamento do IPVA e das despesas com pneus, freios, troca de óleo, velas, manutenção do motor, lataria, pintura, estofamento, etc. Relatou que percorria uma distância média diária de 180 quilômetros para realizar visitas aos clientes requereu indenização no valor de R$11.403,20. O reclamada defendeu-se alegando que jamais exigiu que a reclamante utilizasse veículo para a realização de suas atividades externas, que a autora optou pelo não recebimento de vale-transporte por possuir veículo próprio e dele se utilizava por mera liberalidade. Alegou que, das vezes em que a autora utilizou seu veículo, requereu o reembolso, juntou as solicitações de reembolso, regularmente pagas pelo reclamado e impugnou a quilometragem diária alegada pela reclamante, cuja comprovação é inexistente. O documento de fl. 402 assinado pela reclamante demonstra que ela não teve interesse em utilizar o vale-transporte. Os contracheques de fls. 421/429 não discriminam a parcela de reembolso. A reclamada juntou aos autos formulários de prestação de contas em que constam como aprovados os reembolsos solicitados pela reclamante por despesas com táxi e quilometragem (fls. 471/478) referentes aos meses de dez/2021, fev/2022 e junho/2022. Em audiência, diversamente do relatado na inicial, a reclamante alegou que rodava de 130km a 140km por semana, fazendo visitas externas aos clientes e que não lhe foi oferecido vale-transporte (fl. 839). Em depoimento, o preposto declarou que: "[...] o banco reembolsava o funcionário pelo uso do carro próprio pagando R$0,95 por quilômetro rodado, esse valor englobava o gasto com combustível e a depreciação do veículo; o banco não pagava aluguel do carro porque não era pré requisito para a contratação; não havia registro desse reembolso nos contracheques; existia um formulário de prestação de contas, preenchido pelo próprio funcionário, onde constam os valores pagos pelo banco;[...]" (fl. 839) As declarações das partes são suas impressões sobre os fatos e somente têm valor probatório nas hipóteses de confissão, o que não se verifica nestes autos. Dessa forma, competia à reclamante apresentar provas da necessidade de utilização de veículo próprio para realização de suas atividades laborais, bem assim de que os valores pagos pelo empregador se mostraram insuficientes para ressarcir as despesas que ela teve com combustível ou desgaste do veículo, o que não ocorreu nestes autos, uma vez que não foi produzida prova oral neste sentido, haja vista que a única testemunha arrolada pela reclamante teve a sua contradita acolhida por suspeição. Com efeito, a reclamante não produziu provas de que havia obrigatoriedade do uso de veículo próprio para o desempenho de suas funções nem de que rodava a quilometragem de 130km a 140 km semanal em seu próprio veículo. Os valores informados pela autora referentes à depreciação do veículo (R$11.403,20), reembolso das despesas com combustível por quilometragem rodada (R$444,65 por mês) e pagamento do aluguel de veículo particular (R$212,87 por mês e R$4.683,00 durante o pacto) não foram demonstrados. Isso porque não foram anexados aos autos os comprovantes de despesas com veículo da reclamante nem ela infirmou os documentos de solicitação de reembolso acostados pela reclamada, assim como não comprovou que os valores reembolsados eram insuficientes à reparação das despesas que teve. Como se vê, a reclamante não produziu prova da obrigatoriedade de utilizar veículo para realizar trabalho externo, dos gastos com veículo próprio, sua depreciação, aluguel do veículo nem da quilometragem rodada em benefício do banco, não se desincumbido do ônus probatório, nos termos do art. 818, I da CLT. Logo, não há falar em pagamento dos gastos com veículo deduzidos na inicial e no recurso em análise. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA RECLAMANTE E DO RECLAMADO. APRECIAÇÃO CONJUNTA 2.1 HORAS EXTRAS ALÉM DA 6ª HORA. ENQUADRAMENTO NO ART. 224, CAPUT. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS. Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes sob os seguintes fundamentos: "A autora narra que foi contratada em 25.10.2021 para a função de Gerente top Advisor III, que exerceu até a dispensa sem justa causa no dia 04.07.2022, sendo seu último salário a quantia de R$ 7.200,00. A autora afirma que trabalhava das 9h às 19h, com 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira, sem receber as horas extras pelo labor após a 6ª hora diária, aduzindo que jamais ocupou cargo de confiança bancária. A autora impugna os cartões de ponto, alegando que não era permitido o registro correto das horas trabalhadas. Nesses termos, pede o pagamento, como extras, das horas laboradas após a 6ª diária, acrescidas dos reflexos. Sucessivamente, requer o pagamento das horas extras excedente a 8ª diária, na remota hipótese do seu enquadramento na regra do art. 224, §2º, da CLT. O reclamado sustenta, em síntese, que a autora exercia cargo de confiança, enquadrando-se no art. 224, § 2º da CLT, com jornada de 8 horas diárias. Argumenta que o Gerente Top Advisor III envolvia responsabilidades e atribuições próprias de um cargo de confiança. Afirma, ainda, que o Acordo Coletivo de Trabalho define o cargo como sendo de confiança. Decido. A legislação permite a flexibilização da jornada de trabalho por meio de negociação coletiva, conforme previsto no art. 7º, XXVI da Constituição Federal e regulamentado pelo art. 611-A da CLT. O c. STF sintetizou no TEMA 1046, com repercussão geral, a validade dos acordos coletivos de trabalho, ainda que pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas. Eis o seu teor: "São constitucionais os acordos e convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O art. 611-A, incisos I e V, da CLT expressamente autoriza que o acordo coletivo de trabalho defina a jornada de trabalho, dentro dos limites constitucionais, e quais cargos se enquadram como funções de confiança. Eis o seu teor: Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; Ocorre, contudo, que as normas coletivas invocadas pelo reclamado não se aplicam ao contrato de trabalho havido entre as partes, na medida em que a entidade sindical signatária do instrumento coletivo não representa a categoria dos bancários do Distrito Federal, local onde a autora trabalhava. Vejamos agora se o cargo ocupado pela autora se qualifica como de confiança. O enquadramento do bancário na jornada de 8 horas diárias prevista no art. 224, §2º, da CLT pressupõe o preenchimento concomitante de dois requisitos: um de ordem objetiva, consubstanciado na percepção de um acréscimo salarial não inferior a um terço da remuneração do cargo efetivo, e outro, de caráter subjetivo, representado pelo exercício de função de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou outros cargos de confiança, cuja escolha do empregado para o seu exercício tenha como caráter preponderante o elemento confiança. Como se trata de fato excepcional e impeditivo do direito vindicado pela autora, cabia ao reclamado demonstrar o exercício de cargo de confiança, ônus do qual não se desvencilhou. Embora seja incontroversa a percepção de gratificação de função de 55% do valor do salário base, não há elementos nos autos para comprovar o exercício de cargo de confiança. O reclamado nenhuma prova produziu de atribuições, responsabilidades, autonomia que demonstrasse que o banco depositava na autora confiança acima da média dos demais funcionários para o enquadramento do cargo como sendo de confiança, nos moldes do art. 224, § 2º, da CLT, de forma que a duração normal de trabalho deveria ser de 6 horas diárias, e não de 8 horas. A opção de jornada de 8 horas não exclui o direito da autora ao enquadramento correto, por força do Princípio da Indisponibilidade que rege o Direito do Trabalho, que se traduz na inviabilidade jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato. Essa indisponibilidade inata que permeia o contrato de trabalho está subjacente em pelo menos três relevantes dispositivos celetistas: arts. 9º, 444 e 468, CLT. E significa que o trabalhador não pode dispor, quer por ato individual (renúncia), quer por ato bilateral negociado com o empregador (transação), de seus direitos laborais, sendo nulo o ato dirigido a esse despojamento. Esse contingenciamento na autonomia de vontade do trabalhador visa atenuar, no plano jurídico, a assincronia clássica existente entre os sujeitos da relação de emprego, por ser inevitável a restrição de vontade que naturalmente o obreiro tem perante seu empregador. Com isso, assegura-se a efetiva liberdade no ambiente de trabalho. Em suma, a opção da jornada de 8 horas para que pudesse ocupar cargo de Gerente, carece de eficácia jurídica no Direito do Trabalho. Registre-se que o poder diretivo do Banco para criar funções não compreende a potestade de atribui-los a natureza excepcional de cargos de confiança, com jornada de 8 horas diárias, se inexistente os pressupostos previstos no art. 224, § 2º, da CLT, como no caso sob exame. De fato, as relações contratuais de trabalho somente podem ser objeto de livre estipulação das partes, caso não contravenha as disposições de proteção ao trabalho. Inteligência que se extrai dos artigos 444 e 468 da CLT. Com esses fundamentos, condeno o reclamado ao pagamento, como extras, das 7ª e 8ª horas efetivamente laboradas, conforme se apurar por meio do histórico de faltas e folhas de ponto, durante todo o pacto laboral, com adicional de 50%, e dos reflexos no repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados, férias acrescidas do terço constitucional, 13ºs salários e FGTS. Utilizar como base de cálculo das horas extras as verbas de natureza salarial constantes dos contracheques da autora, nos termos da Súmula nº 264 do TST. Como a ação envolve bancário com duração normal de trabalho de 6 horas diárias, deve ser adotado o divisor 180 para o cálculo do salário hora, conforme a atual redação da Súmula nº 124 do TST, nos termos do IRR 849-83.2013.5.03.0138, julgado pela SDI-1 do TST. Defiro a compensação das horas extras com a gratificação de função, nos termos da cláusula 11 da CCT. Não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade nessa cláusula, eis que simplesmente repete o entendimento jurisprudencial consolidado desde 2010 na OJ Transitória nº 70 da SDI-1 do TST. A autora não produziu prova de labor além da 8ª hora diária sem o registro no ponto eletrônico e o correspondente pagamento ou compensação. Também não identifico prova da supressão parcial do intervalo intrajornada. Indefiro o pedido de pagamento das horas extras laboradas após a 8ª hora diária e da multa prevista no art. 71, § 4º, da CLT." (fls. 994/997 - Os grifos constam no original). Recorre o reclamado requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a reclamante exerceu por todo o pacto laboral a função de Gerente Top Advisor III, função de confiança que autoriza o seu enquadramento no §2º do art. 224 da CLT, que a norma coletiva tem abrangência nacional e se aplica ao caso, sendo válido a cláusula terceira do ajuste coletivo que enquadrou os trabalhadores na jornada diária contratual de 8h e previu o pagamento de gratificação de função, inclusive em percentual superior àquele do § 2º,do artigo 224, da CLT. Argumenta que a reclamante tinha poderes de mando e gestão pois era gerente de relacionamento, devendo ser enquadrada no art. 224, §2º da CLT. Recorre a reclamante requerendo a reforma da sentença quanto à compensação. Argumenta que o Tema 1046 do STF não se aplica ao caso para autorizar a compensação de horas extras com a gratificação de função, que a alteração contratual decorrente da Convenção Coletiva de Trabalho prejudicial é inaplicável e que a decisão contrariou a Súmula 109 do TST. Argumenta que a gratificação de função e as horas extras têm finalidades de pagamento diversas, que a primeira é base de cálculo para a segunda e que a compensação é impossível pois a recorrente não possui dívida líquida com o reclamado. Alega que permitir a compensação entre gratificação de função e horas extras é reconhecer o salário complessivo, que a CCT negociou em detrimento do empregado, que enquadrar a empregada em função de confiança quando ela não exerce para não pagar as horas extras é fraude à legislação trabalhista e que as verbas alimentares recebidas de boa-fé são irrepetíveis e incompensáveis. Requereu o provimento do recurso para afastar a compensação da gratificação de função percebida pela autora com os valores devidos a título de horas extras além da 6ª hora. Na inicial, a reclamante alegou que foi contratada pelo reclamado em 25/10/2021 para a função de gerente top advisor III, laborando de segunda a sexta-feira, de 9h às 19h, com 30min de intervalo para almoço e requereu o enquadramento no art. 224, caput da CLT, pois extrapolava a jornada de 6 horas diárias. Afirmou que os cartões de ponto são inválidos, porquanto os horários registrados não são corretos, pois não era permitido a anotação correta da jornada efetivamente cumprida. Alegou que jamais exerceu cargo de confiança, razão pela qual postulou o pagamento das horas trabalhadas além da 6ª diária, com divisor 180, com repercussões em DSR (incluindo sábados e feriados), no aviso prévio, nos 13º s salários, nos 14ºs salários, nas férias proporcionais e vencidas + 1/3, no saldo de salário, na gratificação semestral, remuneração variável, participação nos resultados e no FGTS. Sucessivamente, requereu o pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas trabalhadas após a 8ª diária, com as mesmas repercussões. Em defesa, o reclamado alegou que a reclamante exercia função de confiança, devendo ser enquadrada no art. §2º do art. 224 da CLT, conforme normas coletivas que expressamente assim o preveem, em consonância com o Tema 1046 e com o art. 611-A da CLT, sendo possível a compensação entre si de horas extras e gratificação de função, em razão da prevalência do negociado sobre o legislado. O período em discussão é de 25/10/2021 a 4/7/2022. O acordo coletivo de trabalho firmado pelo reclamado com a CONTRAF - ACT 2020/2022, com vigência entre 1º/6/2020 e 31/5/2022 (fls. 489/493), possui a seguinte previsão: "CLÁUSULA TERCEIRA - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E CONFIANÇA BANCÁRIA Os bancários do SAFRA e J. SAFRA, ocupantes dos cargos cujos Códigos Brasileiros de Ocupações (CBO) correspondam aos números 1417-10 ("Gerente de agência"), 2532-10 ("Gerente de clientes especiais (private)"), 2532-15 ("Gerente de contas - pessoa física e jurídica") e 2532-20 ("Gerente de grandes contas (corporate)" poderão ser enquadrados no art. 224, § 2º da CLT, com consequente percepção de gratificação de função não inferior a 55% (cinquenta e cinco por cento), sempre incidente sobre o salário base do cargo efetivo acrescido e, se for o caso, do adicional por tempo de serviço. Parágrafo 1º: Não se incluem no enquadramento ao artigo 224, § 2º da CLT, acima citado, os empregados que estiverem enquadrados em qualquer das exceções do art. 62, da CLT, bem como em categorias diferenciadas. Parágrafo 2º: O recebimento da gratificação de função, nos termos da cláusula 11 da Convenção Coletiva de Trabalho firmada em 31.08.2018, importará aumento estimado na remuneração mensal do empregado que hoje presta 7ª e 8ª horas como extras por força de acordo de prorrogação de 3,3% (três virgula trinta e três por cento), conforme exemplos abaixo: ..................... Parágrafo 3º: Os bancos signatários comprometem-se a praticar gratificação de função não inferior a 55% (cinquenta e cinco por cento) sobre o salário base durante o período de vigência deste Acordo Coletivo de Trabalho. Parágrafo 4º: Diante das novas condições de trabalho para os bancários indicados no caput da cláusula terceira, enquadrados no parágrafo 2º do art. 224, da CLT, somente serão devidas horas extras extraordinárias a partir da 8ª diária ou 40ª hora semanal. As sétima e oitava horas diárias não serão mantidas, incorporadas ou indenizadas. Parágrafo 5º: Caso o Empregado, por qualquer hipótese, reverta a situação anterior e deixe de ser enquadrado na exceção do § 2º do art. 224, a gratificação de função não ser mantida ou incorporada." (fls.491/493) De acordo com os contracheques juntados aos autos, a reclamante ocupou a função de Gerente Top Advisor III durante todo o pacto laboral, recebendo mensalmente salário e gratificação de função (396/409 e 421/428). Embora a reclamada tenha colocado nos assentamentos funcionais da reclamante o CBO 1417-10 (fl. 396), correspondente à função de gerente de agência, é certo que a reclamante nunca exerceu a função de gerente de agência, mas durante todo o pacto foi Gerente Top Advisor III (fls. 396/409 e 421/428). Considerando que a reclamante nunca exerceu a função de gerente de agência, é certo que a anotação do CBO 1417-10 nos seus assentamentos não a transforma em gerente de agência, por isso, ela não se enquadra na regra da cl. 3ª, caput do ACT 2020/2022. Dessa forma, a cl. 3ª, caput do ACT 2020/2022 não possui aptidão jurídica para o enquadramento da reclamante no § 2º do art. 224 da CLT, devendo ser analisadas as efetivas funções exercidas na forma do entendimento da Súmula 102 do TST. Os bancários têm como regra a jornada de seis horas diárias (art. 224, caput, da CLT), a qual pode ser alterada para oito diárias, não excedendo quarenta horas semanais (art. 225 da CLT). Excetuam-se dessa regra os bancários que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo (art. 224, §2º da CLT). É imperioso destacar que não se exige para o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT os poderes de mando, gestão e representação. O que analisaremos aqui é se a reclamante exercia atividades com fidúcia especial que possa diferenciá-la dos demais empregados. Também é importante esclarecer que a subordinação jurídica é elemento essencial e caracterizador do contrato de trabalho (art. 3.º da CLT). Dessa forma, a presença do elemento subordinativo e de superiores hierárquicos não é elemento jurídico apto para, por si só, afastar o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT. A subordinação apenas confirma que a reclamante era empregada. No caso, discute-se apenas o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT. A jornada exceptiva do art. 224, § 2º, da CLT, é aplicável aos que exercem função de "direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança" desde que o valor da gratificação de função não seja inferior ao terço do salário do cargo efetivo. Como se vê, o art. 224, § 2º, da CLT, apresenta dois requisitos cumulativos: (a) o exercício de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia, equivalentes ou outros cargos de confiança; e (b) o percebimento de gratificação não inferior a um terço. A expressão "outros cargos de confiança" deixa emergir claramente que a enumeração do art. 224, § 2.º, da CLT não é taxativa e que existem outras funções que também podem ser enquadradas na exceção, de acordo com as circunstâncias fáticas, sempre respeitando os requisitos cumulativos estabelecidos. O valor da gratificação é critério objetivo e se afere por simples regra aritmética, não apresentando maiores problemas. A inclusão nos núcleos estabelecidos no art. 224, § 2º, da CLT é requisito subjetivo e se faz pelas "efetivas atribuições desempenhadas", nos exatos termos da Súmula 102, do TST. A inclusão do empregado na exceção do art. 224, § 2º, da CLT, independe da nominação da função, da descrição em normativos internos e da lotação do empregado, mas exige a verificação das efetivas atribuições do empregado, as quais devem revelar fidúcia especial cumulada com o acréscimo pecuniário não inferior a um terço. Como já estabelecido acima, para o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT não se exige poderes de mando, gestão ou representação, portanto, esse não é o ângulo de análise da questão trazida em juízo. O enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT é de natureza excepcional, por isso, o ônus de comprová-lo é do empregador e não do empregado. Assim sendo, fica desde já assentado o ônus probatório do empregador de comprovar a situação excepcional do art. 224, § 2º, da CLT. Os contracheques juntados aos autos, revelam que a reclamante ocupou a função de Gerente Top Advisor III durante todo o pacto laboral, recebendo mensalmente salário e gratificação de função (396/409 e 421/428). O reclamado efetuou o pagamento de gratificação de função que atende ao disposto no art. 224, § 2º, da CLT, logo, atendido foi o requisito objetivo. Como os requisitos são cumulativos, devemos analisar as efetivas tarefas desempenhadas pela empregada (Súmula n.º 102, do TST), para o fim de aferir o critério subjetivo. O reclamado juntou aos autos a ficha de registro do empregado (fls. 396/397), contrato de trabalho (fls. 398/400), acordo de prorrogação e compensação de jornada de trabalho (fl.401), TRCT (fls. 405/406 e 408/409),Guias de Recolhimento do FGTS e extratos (fls. 411/414), contracheques (fls. 421/428), cartões de ponto (fls. 430/443), extratos de transações (fls. 479/483), acordo coletivo de trabalho (fls. 489/522, 539/723), e acordo coletivo de compensação de jornada e sobre gratificação de função (fls. 525/531 e 532/538). Referidos documentos não possuem aptidão para comprovar a forma como o trabalho era desenvolvido, bem como não comprovam o requisito subjetivo da fidúcia especial, razão pela qual passamos a análise da prova oral. Em seu depoimento, a reclamante afirmou que: "trabalhou para o reclamado de 25/10 /2021 a 04/07/2022, exercendo a função de Gerente de Relacionamento, promovendo a venda de produtos bancários; cumpria jornada de 09h às 19h, com 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira; registrava o horário trabalhado, usando aplicativo no telefone celular; não era possível o registro das horas extras em razão da orientação do banco de registro do final do expediente e retorno para continuar trabalhando; normalmente registrava o horário de saída às 18 horas, por orientação da Gerente Geral, que se chamava Mônica, e continuava trabalhando por mais uma hora; nunca registrou o horário de saída às 19 horas diante da ameaça de advertência; era muito raro o registro após as 18 horas, e isso normalmente ocorria quando fazia visitas externas a clientes; a depoente não tinha acesso ao espelho de ponto; assinava eletronicamente os espelhos de ponto , mas não visualizava os horários registrados; a gerente geral ou os seguranças abriam e fechavam a agência, e às vezes isso era feito pela gerente administrativa; a depoente não possuía alçada para liberação de créditos; qualquer solicitação do cliente de concessão de crédito a autora adotava o protocolo "POC", que é um setor do banco que analisava a possibilidade de concessão ou não; qualquer Proposta de Operação de Crédito - POC - era submetida à gerente geral ou ao comitê de crédito; apenas os gerentes de relacionamento têm a atribuição de submeter essas propostas de operação de crédito ao gerente geral ou ao comitê de crédito; é necessária uma certificação bancária para o desempenho da função de gerente de relacionamento; a depoente estava estudando para conseguir essa certificação, mas foi dispensada antes de conseguir; participou de várias reuniões constrangedoras com a gerente geral Mônica, que solicitava da depoente essa certificação; foi desligada do banco na mesma semana em que estava marcada a prova para conseguir essa certificação; a depoente prospectava clientes para abertura de contas e submetia à gerente geral para análise; normalmente era cliente de alta renda; a depoente informava para o cliente qual era a renda ou o investimento mínimo para a abertura de conta no reclamado; depois da abertura de contas a depoente promovia a venda de produtos bancários; [...]" (fls. 838/839) O depoimento da parte é a sua versão dos fatos, mas não comprova suas próprias alegações. Não se constata confissão que possa beneficiar a tese da parte contrária. O preposto declarou que: "a autora estava subordinada à gerente geral, Sra. Mônica Rezende; a autora possuía procuração para representar o banco, outorgada logo após a admissão da autora; a autora não participava de processo de contratação e dispensa de funcionários; a autora não possuía subordinados; [...]" (fl. 839) Emerge do depoimento do preposto a confissão de que a reclamante não possuía subordinados. Não foi carreada aos autos nenhuma procuração outorgada à reclamante pelo banco, logo, não foi comprovada a existência de mandato em forma legal do reclamado para a reclamante como declarado pelo preposto. A única testemunha arrolada teve a contradita acolhida (fl. 839) e, considerando que o ônus de comprovar as efetivas atribuições que autorizam o enquadramento no art. 224, § 2º da CLT, é do reclamado (art. 818, II da CLT) é certo que não se desincumbiu do seu ônus probatório. Dessa forma, não há falar em violação dos arts. 818, I e II da CLT e 373, I e II do CPC. Dessa forma, não se constata o exercício de atividades com fidúcia diferenciada. A existência de carteira de clientes de alta renda demonstra que a atuação da reclamante se dava em relação a um grupo específico de clientes, cujas ações dependiam de autorização de seus superiores, mas não demonstra qualquer poder decisório ou fidúcia especial. O preposto confessou que a reclamante não possuía subordinados, evidenciando que as atividades por ela desenvolvidas não se enquadra como função de chefia, um dos núcleos do art. 224, § 2º da CLT. A reclamante não possuía a certificação profissional exigida pelo reclamado para o exercício da função. Ainda que assim não fosse, a certificação profissional diz respeito à formação profissional para exercer a função de Gerente Top Advisor III, mas não comprova fidúcia especial. Não obstante o sigilo bancário, é certo que todos os empregados bancários, em maior ou menor grau, lidam com dados sigilosos, mas isso não significa exercício de função de confiança. A reclamada não demonstrou acesso a informações estratégicas ou atribuições diferenciadas do bancário comum. O reclamado não cuidou de comprovar a existência da propalada "confiança especial" que autorize o enquadramento pretendido, portanto, não há como acolher sua pretensão, não havendo falar em contrariedade da Súmula n.º 102, do TST e seus incisos. A autora nunca foi gerente geral de agência, portanto, não se apresenta aqui a hipótese da Súmula 287, do TST, razão pela qual rejeita-se de forma expressa a contrariedade à súmula referida. As considerações sobre gerentes comerciais de agências bancárias, LGPD são inócuas, uma vez que a reclamante nunca exerceu gerência da agência. Dessa forma, as longas considerações sobre o exercício de gerência comercial de agência bancária em nada alteram o decidido. Por esses motivos, correta a sentença que enquadrou a reclamante no art. 224, caput, da CLT e deferiu o pagamentos das 7ª e 8ª horas como extras e suas repercussões. No que diz respeito ao recurso da reclamante e seus questionamentos sobre a compensação da gratificação de funçãocom as horas extras, a cl. 4ª do ACT 2020/2022, que cobre todo o pacto laboral prevê o seguinte: "CLÁUSULA QUARTA - EFICÁCIA E CLÁUSULAS COMPENSATÓRIAS Para fins do artigo 611-A, § 4º, da CLT, indicam-se como compensatórias o caput da cláusula 3ª, e seus parágrafos 2º e 3º. Parágrafo 1º: Na hipótese de anulação de qualquer das cláusulas deste instrumento, as referidas cláusulas compensatórias deverão ser igualmente anuladas e a gratificação de função será compensada/deduzida, nos termos da cláusula 11ª da Convenção Coletiva dos Bancários 2018/2020." (fls. 348/349 - Não há grifo no original) Parágrafo 2º: As partes ratificam integralmente o disposto na Convenção Coletiva de Trabalho Aditiva firmada em 10.12.2018, naquilo que não for contrário ao presente instrumento." (fls.491/493) O § 1º da cl. 4ª do ACTO 2020/2022 é claro em prever a aplicação da cl. 11ª da CCT 2018/2020. Referida cláusula possui a seguinte redação: "CLÁUSULA 11 - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO O valor da gratificação de função, de que trata o § 2º do artigo 224, da Consolidação das Leis do Trabalho, não será inferior a 55% (cinquenta e cinco por cento), à exceção do Estado do Rio Grande do Sul, cujo percentual é de 50% (cinquenta por cento), sempre incidente sobre o salário do cargo efetivo acrescido do adicional por tempo de serviço, já reajustados nos termos da cláusula primeira, respeitados os critérios mais vantajosos e as demais disposições específicas previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho Aditivas. Parágrafo primeiro - Havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, estando este recebendo ou tendo já recebido a gratificação de função, que é a contrapartida ao trabalho prestado além da 6ª (sexta) hora diária, de modo que a jornada somente é considerada extraordinária após a 8ª (oitava) hora trabalhada, o valor devido relativo às horas extras e reflexos será integralmente deduzido/compensado, com o valor da gratificação de função e reflexos pagos ao empregado. A dedução/compensação prevista neste parágrafo será aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018. (Não há sublinhado no original). Parágrafo segundo- A dedução/compensação prevista no parágrafo acima deverá observar os seguintes requisitos, cumulativamente: a)será limitada aos meses de competência em que foram deferidas as horas extras e nos quais tenha havido o pagamento da gratificação prevista nesta cláusula; e b)o valor a ser deduzido/compensado não poderá ser superior ao auferido pelo empregado, limitado aos percentuais de 55% (cinquenta e cinco por cento) e 50% (cinquenta por cento), mencionados no caput, de modo que não pode haver saldo negativo." (fls. 580/581). A gratificação de função do empregado bancário possui previsão legal (art. 224, § 2º da CLT), tendo a cláusula convencional se limitado a majorar o valor legalmente previsto. Dessa forma, possui natureza salarial e integra a remuneração para a finalidade de apuração das horas extras. O § 1º da cláusula 11ª da norma coletiva transcrita expressamente autoriza que, havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, estando este recebendo ou tendo já recebido a gratificação de função, o valor relativo às horas extras e repercussões será integralmente deduzido/compensado com o valor da gratificação de função e repercussão pagos ao empregado, observando-se, ainda, que o valor a ser deduzido/compensado não poderá ser superior ao auferido pelo empregado, limitado aos percentuais de 55% (cinquenta e cinco por cento) e 50% (cinquenta por cento), mencionados no caput da cláusula convencional, de modo que não pode haver saldo negativo. Lado outro, a norma coletiva transcrita, em momento algum ela determina exclusão da gratificação de função da base de cálculo das horas extras, mas determina apenas sua compensação. A gratificação de função deve ser incluída na base de cálculo das horas extras. Dessa forma, as horas extras serão calculadas com a inclusão da gratificação de função e, depois, em todo o período da condenação, será deduzido o valor pago a título de gratificação de função, nos estritos termos da norma coletiva (art. 114 do CC). A norma coletiva foi considerada válida e foi aplicada em seu período de vigência, bem como o STF decidiu que são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas (Tema 1046), logo, não há contrariedade ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à vedação ao retrocesso social. Uma vez que há norma coletiva regendo, de forma expressa, a dedução/compensação da gratificação com as 7ª e 8ª horas e suas repercussões, não se aplica a Súmula 109 do TST, logo, não há falar em sua contrariedade. Pelos motivos expostos, não há acolher o pedido da reclamante de não aplicabilidade do Tema 1046 da Repercussão Geral. Incólumes os arts. 5.º, II, XXXVI, 7º, XXVI e 8º, III da CF, bem como 8º, § 3º e 611-A, I e V da CLT. O art. 7º da CF não possui inciso "XXXVI", logo, não há como caracterizar-se tal violação. O art. 7.º, XIII e XIV da CF trata da duração geral do trabalho e de turnos ininterruptos de revezamento, matérias estranhas ao debate dos autos, posto que aqui se debate a jornada especial do bancário. Incólumes referidos dispositivos. A utilização do texto da Súmula 109 do TST, para afirmar que a gratificação de função remunera apenas a maior responsabilidade do cargo não possui aptidão jurídica para obter, pela via transversa, a aplicação da súmula referida. A norma coletiva é clara quanto à compensação. A tese do Tema 1046 é genérica e abrange a negociação coletiva de direitos não protegidos por norma constitucional. De forma que a alegação de que deva ser limitada aos casos de horas in itinere e Programas de Desligamento Incentivado não se sustenta. A natureza salarial da gratificação de função, prevista no art. 457, § 1º da CLT, não constitui óbice à dedução pactuada coletivamente, haja vista que as horas extras também possuem natureza salarial. A propósito, quando se desfaz uma situação jurídica, as partes devem ser restituídas ao status quo. A dedução prevista na norma coletiva visa exatamente isso e também tem o objetivo de afastar o enriquecimento sem causa. Os arts. 7.º, XVI da CF e 59, § 1º da CLT tratam do labor extraordinário, mas em momento algum trata da jornada e enquadramento bancário, logo, não se apresentam como óbice a aplicação da norma coletiva. As normas coletivas possuem período de vigência determinada e aplica-se aos contratos de trabalho. A reclamante foi admitida quando a CCT aplicada estava em vigor, logo, não houve nenhuma alteração lesiva do contrato. Incólume o art. 468 da CLT. A hipótese não se relaciona com aplicação intertemporal de direito, logo, não há falar em violação do art. 5.º, XXXVI da CF. Os vocábulos "dedução" e "compensação" não são sinônimos. A cláusula convencional utilizou os dois vocábulos porque, comumente, eles são usados como se fossem sinônimos. Dessa forma, a dedução da gratificação de função não viola os arts. 368 e 369 do CC. A Súmula 91 do TST trata de salário complessivo. Não há nenhuma cláusula contratual ou convencional prevendo pagamento de um valor englobando várias parcelas. Dessa forma, trata-se de discussão estranha ao debate dos autos, não havendo falar em contrariedade da súmula referida. O art. 464 da CLT cuida da obrigação de emitir recibo de pagamento de salário, o que foi devidamente cumprido pelo empregador, tanto que não há nenhum pedido a respeito. O art. 477, § 2º da CLT trata da discriminação das verbas rescisórias, o que também foi obedecido pelo reclamado. A ornamentação da peça recursal com uma enormidade de dispositivos não cria convicção do acerto da tese defendida, nem comprova violação legal. Incólumes tais dispositivos. A finalidade da convenção coletiva é prever condições de trabalho no âmbito de representação dos convenentes, conforme está expresso no art. 611 da CLT. A afirmação de que os instrumentos coletivos visam melhorar a condição social do trabalhador está de todo equivocada. Incólume o art. 7.º, XXVI da CF. Não se constatou comportamento contraditório nem violação da boa-fé objetiva. Incólume o art. 422 do CC e 9º da CLT. A reclamante aceitou a função no banco e exerceu durante todo o pacto laboral, recebendo o valor pactuado. Quando foi dispensada, veio questionar o enquadramento. Em situações como essa o empregado deve retornar ao status quo, o que implica, pelo art. 884 do CC, devolver os valores indevidamente recebidos. Não há como invocar boa-fé e a natureza alimentar do salário para impedir a dedução da gratificação de função, pela reversão do enquadramento no art. 224, § 2º da CLT. Incólumes os arts. 1.º, III e 100, § 1º da CF. A regra do art. 1.707 do CC está inserido no subtítulo "Dos alimentos", o que não se confunde com salário, ainda que se trate de verba de natureza alimentar. As Súmulas 249 do TCU e 34 da AGU dizem respeito a servidores em regime administrativo, logo, não se aplica à reclamante que foi regida pela CLT. Incólumes os dispositivos. As horas extras e a gratificação de função possuem natureza salarial, logo, a alegação de que não é possível compensar verbas indenizatórias com horas extras não se sustenta. A gratificação foi paga para remunerar as 7ª e 8ª horas e é por isso que pode ser compensadas com as 7ª e 8ª horas extras deferidas em juízo. Nesse sentido, devo esclarecer à reclamante que decisão isolada de Turma do TST, não representa a jurisprudência consolidada do referido Tribunal, portanto, não autoriza a reforma pretendida. A regra da compensação da gratificação de função foi estabelecida pelos Sindicato Profissional da reclamante, no exercício de sua competência constitucional (art. 8º da CF), logo, não há falar em fraude. Incólume o art. 9.º da CLT). O período de vigência da norma coletiva está devidamente observado, nada havendo para ser reformado no tema. Não há discussão sobre LGPD, logo, não há falar em violação da Lei 13.709/2018. Pelos argumentos expostos. O art. 8.º, § 3º da CLT garante a aplicabilidade da norma coletiva. A norma coletiva foi considerada válida e foi devidamente aplicada. A conclusão de que a reclamante não está enquadrada na previsão do ACT para ser enquadrada no art. 224, § 2º da CLT é porque ela não exerceu nenhumadas funções arrolada na cláusula do ACT. Incólume o dispositivo. A decisão do STF no Tema 1046 da Repercussão Geral não impede o Judiciário Trabalhista de interpretar os termos da cláusula convencional em seu contexto, razão pela qual não há descumprimento da decisão referida. Incólumes os arts. 182, 186, 884, 885 do CC, art. 5º, XXXVI, 7º, caput, XVI, XXVI, 114, § 2º, 170, VII e VIII, da CF, art. 611-A, § 4º, 767, da CLT, que foram devidamente observados, não havendo falar em sua violação. Pelos mesmos motivos não há falar em contrariedade à Súmula102 do TST. Incólumes os arts. 1º, III, 5º, II, XX, XXVI, XXXVI, LXXIV, 7º, caput e incisos XI, XIII e XIV, XXVI, XXXVI e §2º, 8º, III, V, 114, § 2º, 100, §1º da CF, 373, I do CPC, 8º, §3º, 9º, 59, 224, § 2º, 464, 468, 611-A, I, V, 818, da CLT, 104, 368, 369, 422 e 1.707 do CC, e 104 do CDC. Inexiste contrariedade às Súmulas 91 e 109 do TST. Em relação às horas excedentes a 8ª, as folhas de ponto são variáveis e correspondem a todo o período contratual (fls. 431/443). A reclamante não logrou êxito em desconstituir os cartões de ponto anexados pela reclamada nem produziu prova de labor além da 8ª hora diária sem o registro no ponto eletrônico. Há registro, inclusive, de saída após as 18h e às 19h, ao contrário do afirmado pela autora em seu depoimento. Dessa forma, a reclamante não conseguiu desconstituir as folhas de ponto, devendo prevalecer os horários nela registrados.Uma vez que os controles de ponto são válidos, e demonstram a jornada efetivamente prestada, e contemplam compensação de jornada (v. g. dia 17/3/2022 - fls. 437), não há falar em horas extras excedentes à 8ª diária. Diante do exposto, nego provimento aos recursos da reclamante e do reclamado. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO 3.1 DIFERENÇAS DE PLR SOBRE AS HORAS EXTRAS O pedido foi julgado procedente sob os seguintes fundamentos: "A autora relata que recebia a PLR - Participação nos Lucros e Resultados, conforme previsto nas cláusulas 1ª, parágrafo 1º, das inclusas Convenções Coletivas de Trabalho dos Bancários sobre PLR de 2021 a 2022. Salienta que a referida cláusula prevê o pagamento da PLR com base no salário base acrescida das verbas fixas de natureza salarial. A autora pede o pagamento da diferença de PLR pela inclusão das horas extras na sua base de cálculo. Decido. A cláusula 1º, § 1º, da CCT estabelece como base de cálculo da PLR o salário base acrescido das verbas salariais fixas. Eis o seu teor: CLÁUSULA 1ª - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS (PLR) - EXERCÍCIO 2020 Ao empregado admitido até 31.12.2019 e em efetivo exercício em 31.12.2020, convenciona-se o pagamento pelo banco, até 01.03.2021, a título de "PLR", de até 15% (quinze por cento) do lucro líquido do exercício de 2020, a qual será composta de duas parcelas, uma denominada Regra Básica e outra de Parcela Adicional, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula: a) Regra Básica Esta parcela corresponderá a 90% (noventa por cento) do salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial, vigentes em 31.08.2020 mais o valor fixo de R$ 2.457,29 (dois mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e vinte e nove centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, limitada ao valor individual de R$ 13.182,18 (treze mil, cento e oitenta e dois reais e dezoito centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020. O percentual, o valor fixo e o limite máximo convencionados na "Regra Básica" observarão, em face do exercício de 2020, como teto, o percentual de 12,8% (doze inteiros e oito décimos por cento) e, como mínimo, o percentual de 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco. Se o valor total da "Regra Básica" da PLR for inferior a 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco, no exercício de 2020, o valor individual deverá ser majorado até alcançar 2,2 (dois inteiros e dois décimos) salários do empregado e limitado ao valor de R$ 29.000,77 (vinte e nove mil reais e setenta e sete centavos) referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, ou até que o valor total da "Regra Básica" da PLR atinja 5% (cinco por cento) do lucro líquido, o que ocorrer primeiro. a.1) No pagamento da "Regra Básica" da PLR o banco poderá compensar os valores já pagos ou que vierem a ser pagos, a esse título, referentes ao exercício de 2020 em razão de planos próprios. b) Parcela Adicional O valor desta parcela será determinado pela divisão linear da importância equivalente a 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento) do lucro líquido do exercício de 2020, pelo número total de empregados elegíveis de acordo com as regras desta convenção, em partes iguais, até o limite individual de R$ 4.914,59 (quatro mil, novecentos e quatorze reais e cinquenta e nove centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020. a.1) A parcela adicional não será compensável com valores devidos em razão de planos próprios. Parágrafo primeiro - O empregado admitido até 31.12.2019 e que se afastou a partir de 01.01.2020, por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade, faz jus ao pagamento integral da participação nos lucros ou resultados, ora estabelecido. Parágrafo segundo - Ao empregado admitido a partir de 01.01.2020, em efetivo exercício em 31.12.2020, mesmo que afastado por doença, acidente do trabalho ou licença maternidade, será efetuado o pagamento de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias. Ao afastado por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade fica vedada a dedução do período de afastamento para cômputo da proporcionalidade. Parágrafo terceiro - Ao empregado que tenha sido ou venha a ser dispensado sem justa causa, entre 02.08.2020 e 31.12.2020, será devido o pagamento proporcional, até 01.03.2021, de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput, por mês trabalhado, ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias, desde que o ex-empregado solicite formalmente ao banco, até 31.01.2021, caso não tenha conta corrente ativa junto ao banco ex-empregador. Na hipótese de que o ex-empregado ainda tenha conta corrente ativa, o banco efetuará o depósito na conta do empregado. Parágrafo quarto - Os empregados que não se enquadrarem nas condições previstas no caput e parágrafos primeiro, segundo e terceiro desta cláusula, não terão direito à PLR, integral ou proporcional, com base na legislação vigente e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Parágrafo quinto - O banco que apresentar prejuízo no exercício de 2020 (balanço de 31.12.2020) estará desobrigado do pagamento da PLR. CLÁUSULA 2ª - ANTECIPAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS - PLR - EXERCÍCIO 2020 Excepcionalmente, e respeitados os termos do caput e dos parágrafos da cláusula primeira, o banco efetuará, até o dia 30.09.2020, o pagamento de antecipação da Participação nos Lucros ou Resultados, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula: a) Regra Básica Parcela correspondente a 54% (cinquenta e quatro por cento) do salário-base mais verbas fixas de natureza salarial, vigentes em 31.08.2020, acrescido do valor fixo de R$ 1.474,38 (um mil, quatrocentos e setenta e quatro reais e quarenta e trinta e oito centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, limitado ao valor individual de R$ 7.909,30 (sete mil, novecentos e nove reais e trinta centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, e também ao teto de 12,8% (doze inteiros e oito décimos por cento) do lucro líquido do banco apurado no 1º semestre de 2020, o que ocorrer primeiro. a.1) No pagamento da antecipação da "Regra Básica" da Participação nos Lucros ou Resultados o banco poderá compensar os valores já pagos ou que vierem a ser pagos, a esse título, referentes ao exercício de 2020, em razão de planos próprios. b) Parcela Adicional O valor desta parcela da antecipação será determinado pela divisão linear da importância equivalente a 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento) do lucro líquido apurado no 1º semestre de 2020, pelo número total de empregados elegíveis de acordo com as regras desta convenção, em partes iguais, até o limite individual de R$ 2.457,29 (dois mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e vinte e nove centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020. b.1) A antecipação da parcela adicional não será compensável com valores devidos em razão de planos próprios. Parágrafo primeiro - O empregado admitido até 31.12.2019 e que se afastou a partir de 01.01.2020, por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade, fará jus ao pagamento integral da antecipação de que trata a presente cláusula, se pertencente ao quadro funcional na data da assinatura desta Convenção. Parágrafo segundo - Ao empregado admitido a partir de 01.01.2020, em efetivo exercício na data da assinatura da Convenção Coletiva de Trabalho, mesmo que afastado por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade, será efetuado o pagamento de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput desta cláusula, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias. Para efeito de cálculo da proporcionalidade deve ser considerado como trabalhado o período até 31.12.2020. Aos afastados por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade fica vedada a dedução do período de afastamento para cômputo da proporcionalidade. Parágrafo terceiro - Ao empregado que tenha sido dispensado sem justa causa, entre 02.08.2020 e a data da assinatura desta Convenção Coletiva de Trabalho, será efetuado o pagamento da antecipação prevista nesta cláusula, até 10.10.2020, na proporção de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias, desde que o ex-empregado solicite formalmente ao banco, até 10.09.2020, caso não tenha conta corrente ativa junto ao banco ex-empregador. Na hipótese de que o ex-empregado ainda tenha conta corrente ativa, o banco efetuará o depósito na conta do empregado. Parágrafo quarto - Os empregados que não se enquadrarem nas condições previstas no caput e parágrafos primeiro, segundo e terceiro desta cláusula, não terão direito à PLR, integral ou proporcional, com base na legislação vigente e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Parágrafo quinto - O banco que apresentou prejuízo no 1º semestre de 2020 (balanço de 30.06.2020) está isento do pagamento da antecipação. CLÁUSULA 3ª - PLR EXERCÍCIO 2021 Para a PLR do exercício de 2021 aplicam-se os mesmos critérios e condições previstos nas cláusulas 1ª e 2ª com as datas atualizadas conforme o quadro abaixo e valores atualizados nos termos do Parágrafo segundo desta cláusula. As horas extras deferidas qualificam-se como verbas salariais fixas e, por isso, integram a base de cálculo da PLR. Condeno a reclamado ao pagamento da diferença de PLR pela integração das horas extras à sua base de cálculo." (fls. 1.001/1.006 - O grifo consta no original). Recorre o reclamado requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a reclamante exercia função de confiança, enquadrada no artigo 224, § 2º da CLT, não sendo devidas as horas extras. Alega que, conforme a norma coletiva, a PLR tem natureza desvinculada do salário, não integrando a base de cálculo para outros efeitos, haja visto sua natureza não salarial e eventual. Conforme estabelecido alhures, foram reconhecidas as horas extras requerida pela autora, em razão do seu enquadramento na regra do art. 224, caput da CLT, , logo rechaça-se o argumento do reclamado de que não são devidas as diferenças de PLR sobre as horas extras em razão do exercício da função de confiança (art. 224, §2º da CLT). A reclamante trouxe aos autos a Convenção Coletiva de Trabalho firmada entre a FENABAN e a CONTRAF versando sobre a PLR dos anos de 2022/2023 (fls. 220/240) nos seguintes termos: "CLÁUSULA 1ª - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS (PLR) - EXERCÍCIO 2022 Ao empregado admitido até 31.12.2021 e em efetivo exercício em 31.12.2022, convenciona-se o pagamento pelo banco, até 01.03.2021, a título de "PLR", de até 15% (quinze por cento) do lucro líquido do exercício de 2020, a qual será composta de duas parcelas, uma denominada Regra Básica e outra de Parcela Adicional, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula: a) Regra Básica Esta parcela corresponderá a 90% (noventa por cento) do salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial, vigentes em 31.08.2020 mais o valor fixo de R$ 2.457,29 (dois mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e vinte e nove centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, limitada ao valor individual de R$ 13.182,18 (treze mil, cento e oitenta e dois reais e dezoito centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020. O percentual, o valor fixo e o limite máximo convencionados na "Regra Básica" observarão, em face do exercício de 2020, como teto, o percentual de 12,8% (doze inteiros e oito décimos por cento) e, como mínimo, o percentual de 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco. Se o valor total da "Regra Básica" da PLR for inferior a 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco, no exercício de 2020, o valor individual deverá ser majorado até alcançar 2,2 (dois inteiros e dois décimos) salários do empregado e limitado ao valor de R$ 29.000,77 (vinte e nove mil reais e setenta e sete centavos) referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, ou até que o valor total da "Regra Básica" da PLR atinja 5% (cinco por cento) do lucro líquido, o que ocorrer primeiro. ....... Parágrafo primeiro - O empregado admitido até 31.12.2021 e que se afastou a partir de 01.01.2022, por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade, faz jus ao pagamento integral da participação nos lucros ou resultados, ora estabelecido. Parágrafo segundo - Ao empregado admitido a partir de 01.01.2022, em efetivo exercício em 31.12.2022, mesmo que afastado por doença, acidente do trabalho ou licença maternidade, será efetuado o pagamento de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias. Ao afastado por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade fica vedada a dedução do período de afastamento para cômputo da proporcionalidade. Parágrafo terceiro - Ao empregado que tenha sido ou venha a ser dispensado sem justa causa, entre 02.08.2022 e 31.12.2022, será devido o pagamento proporcional, até 01.03.2023, de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput, por mês trabalhado, ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias, desde que o ex-empregado solicite formalmente ao banco, até 31.01.2023, caso não tenha conta corrente ativa junto ao banco ex-empregador. Na hipótese de que o ex-empregado ainda tenha conta corrente ativa, o banco efetuará o depósito na conta do empregado. Parágrafo quarto - Os empregados que não se enquadrarem nas condições previstas no caput e parágrafos primeiro, segundo e terceiro desta cláusula, não terão direito à PLR, integral ou proporcional, com base na legislação vigente e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Parágrafo quinto - O banco que apresentar prejuízo no exercício de 2022 (balanço de 31.12.2022) estará desobrigado do pagamento da PLR." (fls. 223/225) Como se vê, a cláusula 1ª da norma coletiva contempla os empregados admitidos até 31/12/2021 para fins de pagamento da PLR e estabelece que a base de cálculo da parcela corresponderá a 90% (noventa por cento) do salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial. O Tema 78 do Superior Tribunal do Trabalho, no dispõe: "Nos casos em que a norma coletiva restringe a base de cálculo da Participação nos Lucros ou Resultados dos bancários às verbas fixas de natureza salarial, as horas extras, ainda que habituais, não devem ser consideradas na apuração da PLR, na medida em que se caracterizam como parcela variável." Nesse cenário, não há falar em diferenças de PLR pela integração das horas extras na base de cálculo da parcela, razão pela qual a sentença é reformada para excluir da condenação as diferenças de PLR. Diante do exposto, dou provimento ao recurso do reclamado para excluir da a condenação do reclamado ao pagamento da diferença de PLR pela integração das horas extras à sua base de cálculo. 3.2 JUSTIÇA GRATUITA O pedido foi julgado procedente sob o seguinte fundamento: "A declaração de insuficiência econômica nas fls. 98 goza de presunção relativa de validade e eficácia para a concessão das benesses da gratuidade judiciária, a teor do disposto no art. 99, § 3º, do CPC. Defiro o benefício da justiça gratuita à autora." (fls. 903) Recorre o reclamado requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a reclamante não comprovou sua insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais, conforme exigido pelo artigo 790, §4º, da CLT. Alega que a obreira obtém renda mensal média superior a R$ 20 mil reais, invalidando a declaração de hipossuficiência. Defende que a concessão da justiça gratuita deve ser afastada, pois a reclamante não se enquadra nos critérios legais para tal benefício. Nos termos do art. 790, §§ 3º e 4º da CLT, o benefício da gratuidade da justiça pode ser concedido pelo órgão judicante, de ofício ou mediante requerimento, a quem perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das despesas do processo. Quando a parte percebe valor superior ao percentual de 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social e declarar a sua hipossuficiência jurídica (de próprio punho ou por procurador com poderes especiais - art. 105 do CPC), essa declaração possui presunção de veracidade, na forma do art. 99, § 3º, do CPC. O Tribunal Superior do Trabalho, no Tema 21 dos Recursos Repetitivos adotou a seguinte tese: "I - Independentemente de pedido da parte, o magistrado trabalhista tem o poder-dever de conceder o benefício da justiça gratuita aos litigantes que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme evidenciado nos autos; II - O pedido de gratuidade de justiça, formulado por aquele que perceber salário superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, pode ser instruído por documento particular firmado pelo interessado, nos termos da Lei nº 7.115/83, sob as penas do art. 299 do Código Penal; III - Havendo impugnação à pretensão pela parte contrária, acompanhada de prova, o juiz abrirá vista ao requerente do pedido de gratuidade de justiça, decidindo, após, o incidente (art. 99, § 2º, do CPC)." Emerge claramente que a obrigação de infirmar a declaração de hipossuficiência é da parte que impugnou o documento. Dessa forma, a hipossuficiência econômica não depende apenas do valor da remuneração auferida pelo reclamante, mas também da invalidade da declaração de hipossuficiência juntada aos autos. No caso, conquanto a reclamante perceba remuneração superior ao percentual de 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ele declarou sua hipossuficiência jurídica por meio de seu procurador com poderes específicos para tal fim (fls. 98) e essa declaração não foi infirmada pela reclamada por nenhuma prova dos autos. Dessa forma, faz jus a reclamante aos benefícios da gratuidade de justiça. Incólumes os arts. 7º, XI da CF, 14, § 1º, da Lei 5.584/70 e 790, § 3º da CLT. Diante do exposto, nego provimento ao recurso da reclamada. 4. RECURSOS ORDINÁRIO DA RECLAMANTE E DO RECLAMADO. APRECIAÇÃO CONJUNTA. 4.1 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Os honorários advocatícios foram fixados sob os seguintes termos: "Condeno a reclamada ao pagamento dos honorários sucumbenciais, no importe de 10% sobre o valor do crédito líquido da autora, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários. (OJ 348 da SDI-1 do TST). No dia 20/10/2021, o Excelso Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI nº 5.766, reconheceu a inconstitucionalidade material da exigência incondicional de honorários advocatícios, quando o sucumbente for beneficiário da justiça gratuita, vetando a compensação/retenção dos créditos a receber no mesmo ou em outro processo. Desse modo, nos termos da aludida decisão de caráter vinculativo, cujos efeitos atingem, inclusive, situações que já foram consolidadas sob a égide de leis anteriores (ex tunc), a condenação do beneficiário da justiça gratuita somente ensejará a obrigatoriedade do pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais se sobrevier, dentro do prazo de dois anos, mudança significativa da condição econômica da parte, ao ponto de afastá-lo da condição de miserabilidade jurídica. Ressalte-se que este Egrégio Regional da 10ª Região já havia previsto e recomendado a declaração de inconstitucionalidade, de maneira incidental, de parte do § 4º do artigo 791-A da CLT, com a edição do Verbete 75/2019, in verbis: "Verbete: 75/2019 Título: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ART. 791-A, § 4º, DA CLT. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALÉ inconstitucional a expressão "...desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa...", do art. 791-A da CLT, devendo ser suspensa a exigibilidade dos honorários advocatícios, assim como afastada a sua compensação com outros créditos trabalhistas, quando se tratar de parte hipossuficiente (art. 5º, incisos II e LXXIV da CF). Decisão adotada por maioria absoluta do Tribunal Pleno na ArgInc-0000163.15.2019.5.10.0000 para os fins do art. 97 da Constituição Federal. Publicação: Disponibilizado no DEJT dos dias 3,4 e 5/9/2019 Situação". Destarte, condeno a autora no pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor dos pedidos indeferidos, na forma prevista no artigo 791-A, §§ 3º e 4º, da CLT, devendo ser observada a imediata suspensão da execução da verba, assim com todas as determinações contidas na ADI nº 5.766 do STF e no Verbete nº 75/2019 do TRT da 10ª Região." (fls. 1.010/1.011). Recorre o reclamado requerendo a majoração dos honorários advocatícios arbitrados em seu favor para o percentual de 15% e a redução dos honorários arbitrados em favor dos patronos da reclamada para o percentual de 5%. Recorre a reclamante requerendo a majoração do percentual de honorários advocatícios arbitrados em seu favor para o percentual de 15% com fulcro nos arts. 791, § 2º, IV da CLT e 85, § 11 do CPC . Tratando-se de causa de média complexidade, não há falar em fixação dos honorários em seu percentual mínimo (5%) ou máximo (15%), sendo razoável e proporcional o percentual de 10% arbitrado em sentença. O entendimento da Turma é de que não se aplica o art. 85, § 11 do CPC em razão da regulamentação específica do tema no art. 791-A da CLT. Diante do exposto, nego provimento aos recursos da reclamante e do reclamado. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço do recurso ordinário da reclamante e, no mérito, nego-lhe provimento. Rejeito a preliminar arguida, conheço do recurso ordinário do reclamado e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para excluir da condenação o pagamento das diferenças de PLR pela integração das horas extras. Mantido o valor da condenação arbitrado na origem. É o meu voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região em aprovar o relatório, conhecer do recurso ordinário da reclamante e, no mérito negar-lhe provimento, rejeito a preliminar arguida, conhecer do recurso ordinário do reclamado e, no mérito, dar-lhe parcial provimento. Decisão nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Ementa aprovada. Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, estando presentes os Desembargadores Pedro Luís Vicentin Foltran (Presidente), Maria Regina Machado Guimarães, Cilene Ferreira Amaro Santos e Augusto César Alves de Souza Barreto; e o Juiz Convocado Antonio Umberto de Souza Júnior. Ausente o Desembargador Brasilino Santos Ramos, em face de encontrar-se em licença médica. Representando o Ministério Público do Trabalho o Procurador Regional do Trabalho Adélio Justino Lucas. Fez-se presente em plenário o advogado Leonardo Santana Caldas representando a parte Banco Safra S/A. Secretária da Turma, a Sra. Evaldelice D. R. Beltramini. Secretaria da 3ª Turma. Brasília /DF, 09 de julho de 2025. (data do julgamento). Documento assinado eletronicamente CILENE FERREIRA AMARO SANTOS Desembargadora Relatora BRASILIA/DF, 11 de julho de 2025. ZELMA DA SILVA PEREIRA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - BANCO SAFRA S A

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Expresso Nepomuceno S/A e outros x Expresso Nepomuceno S/A e outros

ID: 255717060

Tribunal: TRT10 Órgão: 3ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000140-66.2023.5.10.0861

Data de Disponibilização: 14/04/2025

Polo Ativo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Polo Passivo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Acórdão

Advogados:

SERGIO CARNEIRO ROSI

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

VIVIANE CASTRO NEVES PASCOAL MALDONADO DAL MAS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

AYANE DO NASCIMENTO SPEGIORIN

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

DAYANNE GOMES DOS SANTOS

OAB/TO XXXXXX Desbloquear

GUILHERME FRANCO DA COSTA NAVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : R… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO n.º 0000140-66.2023.5.10.0861 - RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATOR : DESEMBARGADOR BRASILINO SANTOS RAMOS RECORRENTES: RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A. RECORRIDOS : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A., SINDICATO DOS MOTORISTAS TRABALHADORES NO TRANSPORTE RODOVIÁRIO E OPERAÇÃO DE MÁQUINAS DO ESTADO DO TOCANTINS gsbsr/02 EMENTA 1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLI MULTIMODAL S.A.) 1.1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o Juiz, não obstante tenha sido provocado, não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia, o que não ocorreu no caso dos autos. 1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADORA DOS SERVIÇOS. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES. SÚMULA Nº 331 DO COL. TST. TEMA Nº 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PRECEDENTES. Nos termos da Súmula 331, IV, do col. TST: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". No caso dos autos, restou comprovada a prestação de serviços pelo reclamante em benefício da segunda reclamada e o inadimplemento quanto aos haveres devidos ao obreiro. Nessa toada, deve a tomadora dos serviços responder como responsável subsidiária pelo débito imputado à primeira acionada. Precedentes. 1.3. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADC 58. Consoante as decisões proferidas nas ADC 58 e ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, a correção monetária e os juros devem ser aplicados, nas condenações trabalhistas, dessa maneira: antes do ingresso em juízo da ação trabalhista, incidem, ao mês, IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. No caso, a sentença se coaduna com o entendimento. Contudo, merece registro e uma pequena adaptação, de ofício, com fulcro no art. 322 do CPC, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei 14.905/2024, que dispõe sobre atualização monetária e juros, estabelecer a aplicação do Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo - IPCA. Assim, considerando-se que a ação foi proposta antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplica-se, como critério de atualização do crédito, a ADC 58: (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; Súmula nº 307 do col. TST; e E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). 2. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.) E DO RECLAMANTE. 2.1. MOTORISTA PROFISSIONAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.103/2015. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO PELO EMPREGADOR. INVALIDADE. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO DEVIDO. O motorista profissional tem direito a ter sua jornada de trabalho controlada pelo empregador, nos moldes da Lei nº 13.103/2015. Ressaindo dos autos que os registros dos horários de trabalho do autor, apesar de consignados corretamente, poderiam ser alterados pela reclamada, reputam-se inválidos os documentos utilizados pela ré para fins de apuração da jornada do reclamante. Devidas as horas extras, nos termos da jornada reconhecida como cumprida. 2.2. TEMPO DE ESPERA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal, no exame da ADI 5322, declarou que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. 2.3. MOTORISTA. NORMA COLETIVA QUE RESTRINGE A FRUIÇÃO DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. SEGURANÇA E SAÚDE DO TRABALHADOR E DA SOCIEDADE. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. ADI 5.322. A CLT, ao estabelecer a possibilidade do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), excepcionou determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista, dentre eles o repouso semanal remunerado (CLT, Art. 611-B, inc. IX). Desse modo, a cláusula disposta em acordo coletivo de trabalho que estipula aos motoristas o acúmulo de até 3 (três) descansos semanais remunerados com fruição de 4 (quatro) dias seguidos de folga, porque estabelece restrição aos mínimos fixados na Constituição Federal e em lei (art. 1º da Lei nº 605/1949), mostra-se contrária ao ordenamento jurídico pátrio. Ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. A flexibilização imprimida é, portanto, nula. Entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.322 "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Nesse contexto, correta a declaração de nulidade imposta na Origem. 2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. PERCENTUAL COMPATÍVEL COM OS CRITÉRIOS DO §2º DO ART. 791-A DA CLT. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual estabelecido na r. sentença. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. 3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. 3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. Constatada a incorreção dos pagamentos de adicional noturno e tendo sido deferidas verbas que alteram a base de cálculo da rubrica, são devidas as diferenças pleiteadas. 3.3. INTERVALO INTERJORNADA. DESRESPEITO. PAGAMENTO DEVIDO. NATUREZA JURÍDICA. LEI 13.467/2017. Constatado o desrespeito ao intervalo interjornada são devidas as horas extras decorrentes da supressão. Lado outro, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT para reconhecer a natureza indenizatória do intervalo interjornada. 3.4. DIÁRIAS. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. DIFERENÇAS DEVIDAS. Verificado que o valor pago das diárias era inferior ao previsto no acordo coletivo de trabalho firmado, deve a reclamada arcar com o pagamento das diferenças. 3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA. INDENIZATÓRIA. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. VALIDADE. TEMA 1.046 DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Salienta-se que o STF, no Tema nº 1046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. 3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÕES NÃO COMPROVADAS. O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. Inexistem nos autos elementos hábeis a demonstrar violações aos direitos de personalidade do autor. 4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.). 4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL. A limitação imposta pelo art. 840, § 1º, da CLT não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Nesse sentido, precedentes da SBDI-1 do col. TST. Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Não bastasse, o reclamante vindica a quitação de diversas parcelas, as quais podem demandar, inclusive, trabalho especializado de perito. Logo, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial. 4.2. "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAMINHÃO COM CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO. Uma vez comprovado que o autor conduzia veículo com tanque suplementar com capacidade de 500 litros, mantém-se a decisão que condenou a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade de 30% sobre o salário-base do reclamante e reflexos." (RO-0000197-21.2019.5.10.0022, Relator Desembargador Dorival Borges de Souza Neto, 1ª Turma, publicado em 15/9/2021). Precedentes do col. TST. 4.3. DANO EXISTENCIAL. PAGAMENTO DEVIDO. A reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe a presença de ato ilícito ou erro de conduta do empregador ou de seu preposto, dano suportado pelo ofendido e do nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Assinala-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. No presente caso, demonstrada a conduta abusiva da reclamada quanto à jornada de trabalho imposta ao autor. 5. Recursos ordinários conhecidos, sendo o da primeira reclamada apenas de modo parcial, e parcialmente providos. RELATÓRIO A MM. Vara do Trabalho de Guaraí/TO julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, conforme fundamentos, a fls. 1.459/1.475, complementados pela decisão de embargos de declaração a fls. 1.602/1.604. A segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) interpõe recurso ordinário a fls. 1.487/1.502. Suscita nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, requer seja afastada a responsabilidade subsidiária a si imposta e apresenta debate acerca dos critérios de atualização do crédito obreiro. Ratificação, a fls. 1.606. O reclamante, a fls. 1.522/1.601, argui nulidade do julgado por cerceamento de produção de prova. Requer o pagamento de horas extras, diferenças de diárias, intervalo interjornada, tempo de espera, integração da comissão/prêmio e reparação por dano moral, bem como a exclusão da condenação de pagamento de honorários advocatícios e a majoração dessa verba devida em favor dos advogados que o representam. Ratificação, a fls. 1.608. A primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.), recorre para pleitear a suspensão do processo até o julgamento final da ADI 5.322, a limitação da condenação aos valores dispostos na inicial e a exclusão das condenatórias do pagamento de diferenças de horas extras, descanso semanal remunerado, adicional de periculosidade, reparação por danos existenciais e honorários advocatícios sucumbenciais (a fls. 1.611/1.632). Contrarrazões: a fls. 1.649/1.705, reclamante; e a fls. 1.707/1.730, primeira reclamada. O acionante peticiona a fls. 1.915, juntando acórdão desta egr. Terceira Turma em caso análogo ao presente. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho na forma regimental. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário do reclamante e do recurso ordinário da segunda reclamada (VLT MULTIMODAL S.A.) e conheço parcialmente do recurso da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). Quanto ao apelo da primeira acionada, não conheço do pedido de suspensão do processo até o julgamento definitivo da ADI 5322 pelo STF. Isso porque, o julgamento da referida ação já foi ultimado, tendo a decisão transitado em julgado em 08/11/2024, conforme consta na consulta ao andamento processual da ação. Logo, não há interesse da parte, no particular. 2. MÉRITO 2.1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLT MULTIMODAL S.A.) 2.1.1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Argumenta a recorrente que "o Juízo ad quem não aponta, nos elementos probatório colhidos durante a fase de instrução processual, onde fundamenta sua decisão, de forma que, tal decisão apenas fez referência à condenação da 2ª reclamada de forma subsidiária, mas não faz qualquer menção ao que fora colhido como prova". Pede seja declarada a nulidade da r. sentença, determinando-se o retorno dos autos para que seja sanado o vício. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o juiz não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia. No caso concreto, as próprias razões recursais situam que houve efetiva análise do tema. Salienta-se que se a d. decisão impugnada laborou em error in judicando, é certo que a modificação do decisum desafia recurso próprio, no que ressai que a parte manejou a presente medida processual de forma adequada. Advirta-se que o recurso ordinário possui efeito devolutivo em profundidade, cabendo, pois, a esta instância revisional apreciar a pretensão, haja vista o disposto no art. 1.013, §3º, III, do CPC. Nego provimento. 2.1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A reclamada pugna pela exclusão da sua condenação como responsável subsidiária, sob a alegação de o obreiro não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a prestação de serviços em favor da recorrente. Acrescenta que "a mera existência de contrato firmado entre a real empregadora do Autor (Expresso Nepomuceno) e a VLI Multimodal S.A. Id. 1ae0a09, por si só, não tem o condão de caracterizar a responsabilidade subsidiária desta, tampouco aplicabilidade dos termos da Súmula 331, I, do TST". Mantida a sentença, pede que a sua responsabilidade seja limitada exclusivamente às obrigações de natureza trabalhista referentes ao período da prestação laboral, com exclusão de verbas rescisórias, indenizatórias e eventuais sanções. O pedido de condenação subsidiária da segunda acionada está fundamentado na prestação de serviços pelo obreiro em favor da recorrente, ao longo de todo o pacto laboral. É incontroverso nos autos que a recorrente contratou a primeira acionada - empregadora do reclamante - para a prestação de serviços de transporte rodoviário, incluindo a cessão de mão de obra de motoristas habilitados (a fls. 247/285). Ademais, o laudo pericial colacionado como prova emprestada, produzido no processo nº 0000268-57.2021.5.10.0861, evidencia que os motoristas da primeira reclamada efetivamente prestação serviços em favor da segunda acionada, ora recorrente (a fls. 1263/1281). Em relação à responsabilidade subsidiária, esta não depende do estabelecimento da relação empregatícia com o tomador de serviços. Fundamenta-se no fato de o tomador de serviços se beneficiar do trabalho prestado pelo obreiro. Salienta-se a dicção dos itens IV e VI da Súmula nº 331 do col. TST: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Nesse sentido, inclusive, o §5º do art. 5º da Lei nº 6.019/1974 ("A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991") e o Tema nº 725, parte final, da Tabela de Repercussão Geral do STF (leading case: 958.252): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". À hipótese, pois, resta caracterizada a terceirização dos serviços. Reforça-se que assim também já decidiu esta egr. Terceira Turma, em situações análogas à ora analisada, envolvendo inclusive as mesmas reclamadas: ROT 0000402-16.2023.5.10.0861; Data de assinatura: 05-09-2024; Rel. Des. Augusto César Alves De Souza Barreto; ROT 0000317-30.2023.5.10.0861, Data de assinatura: 24-10-2024; Rel. Des. Pedro Luís Vicentin Foltran). Portanto, mantém-se a condenação subsidiária da segunda reclamada. Registre-se, por fim, que nos termos do item VI da Súmula 331 do col. TST "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", razão pela qual não há falar em limitação da condenação. Nego provimento. 2.1.3. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A sentença determinou que "O débito será corrigido na forma determinada pelo ex. STF na ADC 58, nos termos do acórdão publicado em 07/04/2021, ou seja, pelo IPCA-E mais juros de mora até a data de ajuizamento da ação, e pela taxa SELIC, sem acréscimo de juros, a partir de então". A reclamada afirma que houve equívoco na r. sentença. Requer que seja aplicada o IPCA-E na fase pré-judicial e a taxa SELIC na fase judicial, afastados os juros de mora, e, ainda, que seja observado o §1º do art. 459 da CLT para que a correção monetária seja computada apenas a partir do quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado. Inicialmente, registra-se que a decisão proferida na ADC 58 transitou em julgado em 02/02/2022 e a sentença foi proferida nestes autos em 26/03/2024. Veja-se que a exc. Suprema Corte, interpretando essa decisão e aquelas proferidas na ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, esclareceu que, na fase anterior ao ingresso em juízo da ação trabalhista, incide o IPCA-E cumulado com juros de mora equivalentes a TR ao mês. Nesse sentido, o seguinte julgado: RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NS. 58 E 59: DESCUMPRIMENTO CONFIGURADO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. [...] Embora afirme estar cumprindo integralmente as decisões emanadas deste Supremo Tribunal, verifica-se que a autoridade reclamada não observou o decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. A aplicação da nova norma de atualização dos créditos trabalhistas, que tem por base a incidência do IPCA-E na fase pré-processual, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. A decisão proferida por este Supremo Tribunal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 58 é taxativa no sentido de que, "em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991)". Confiram-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl n. 49.508, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 1º.10.2021; Rcl n. 47.929, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 1º.7.2021; Rcl n. 49.310, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 19.10.2021; e Rcl n. 49.545-MC, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 14.10.2021. Constata-se, portanto, o descumprimento das decisões invocadas como paradigmas de controle, em desrespeito à autoridade deste Supremo Tribunal. 7. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação, para cassar a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região no Processo n. 0000517-91.2013.5.04.0008 e determinar outra seja proferida como de direito, observando-se os limites do que definido nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. (Rcl 50107/RS-RIO GRANDE DO SUL RECLAMAÇÃO, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Publicação: 26/10/2021). O col. TST tem decidido do mesmo modo: AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. DECISÃO MONOCRÁTICA DE PROVIMENTO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS APLICÁVEIS AOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. FASE PRÉ-JUDICIAL. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA-E MAIS JUROS LEGAIS. Nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 58, a atualização dos créditos trabalhistas pelo IPCA-E, na fase pré-judicial, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. Agravo conhecido e não provido. (Ag-RR-21635-09.2016.5.04.0012, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 18/03/2022). AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/17. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA PELO STF. TEMA 1191 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.269.353/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1191), publicado no DJe em 23/2/2022, reafirmou o entendimento fixado no julgamento conjunto da ADC 58, ADC 59, ADI 5.867 e ADI 6.021, no sentido de que, para fins de correção monetária, na fase pré-judicial deve incidir o IPCA-E, além dos juros legais (art. 39, "caput", da Lei nº 8.177, de 1991), e a partir do ajuizamento da ação a taxa SELIC, que já contempla juros e correção monetária). 2. Decisão agravada proferida em conformidade com a tese vinculante firmada pelo STF. Agravo a que se nega provimento. (Ag-RR-1000023-72.2020.5.02.0057, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 01/04/2022) Portanto, na data em que a sentença foi proferida a diretriz nas condenações trabalhistas era incidência de correção monetária e os juros, na fase pré-judicial, mediante a aplicação, ao mês, do IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. Contudo, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei nº 14.905/2024, considerada como a "solução legislativa" prevista na ADC 58, na hipótese de que não tenha sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, a partir de 30/08/2024, o índice de correção a ser aplicado é o IPCA. Assim, considerando a propositura da ação antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplicam-se, como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; e Súmula nº 307 do col. TST; E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). Dou parcial provimento. 2.2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA PRIMEIRA RECLAMADA E DO RECLAMANTE Diante da prejudicialidade da matéria de horas extras em relação a outros temas, inverte-se a análise dos recursos da primeira reclamada e do reclamante, deixando para apreciar a prefacial de nulidade por cerceamento de defesa em momento posterior. 2.2.2. HORAS EXTRAS O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos de horas extras. Motivou seu d. decisum nos seguintes termos (a fls. 1462/1464): D) HORAS EXTRAS. Conforme já constatado em vários depoimentos colhidos em processos que tratam da mesma matéria, inclusive aquele prestado pela testemunha do reclamante no processo 0000065-27.2023.5.10.0861 - aqui utilizado como prova emprestada em atendimento ao requerimento do autor deste feito, conforme Id 8d09079 - a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria "travado". Isso, aliás, foi expressamente confirmado pelo próprio autor deste feito. O depoimento prestado pelo preposto da primeira ré no processo 0000381-74.2022.5.10.0861, igualmente aqui considerado a pedido da própria parte autora - que, portanto, reconhece o valor daquelas declarações como prova - confirma que todos os horários eram registrados naquele computador de bordo, inclusive os referentes a carregamentos e descarregamentos, mesmo quando se estendiam depois das 20h. Como se vê, não prevalecem as impugnações opostas aos documentos de controle de jornada trazidos com a defesa, os quais, ao contrário do que foi afirmado na manifestação sobre a defesa, apresentam registros variáveis, com indicação do tempo de trabalho diário, e registro específico de horas extraordinárias cumpridas. Também não prevalece como fundamento para invalidação desses registros a eventual ausência de assinatura, porque tais horários eram inseridos pelo próprio trabalhador no sistema. Note-se que o documento de Id 87669ce, que atesta a higidez do sistema de registro de horários adotado pela reclamada, sequer foi especificadamente impugnado parte autora, uma vez que sua manifestação sobre a defesa e os documentos não indica nenhum motivo para desconsideração do que foi ali atestado. De toda forma, e ainda que não se queira assim entender, o fato é que, como também já reiteradamente declarado nos depoimentos colhidos pelo Juízo, o percurso em cada viagem entre Colinas/TO a Querência/MT, de cerca 1000 quilômetros, durava dois dias e meio, tanto na ida quanto na volta. Observados esses dados, e computada a velocidade média de 80km/h, conclui-se que, para percorrer a distância também média de 400 quilômetros por dia, considerados 2,5 dias de viagem em média, a parte autora demoraria aproximadamente 5 horas. Deduzindo-se apenas o intervalo de 1h apontado na inicial, é evidente que normalmente não havia o excesso de jornada descrito naquela peça de ingresso. E ainda que se considere a velocidade média de 50-60km/h informada em outros feitos, o tempo necessário para cumprir o percurso diário de 400 quilômetros seria de aproximadamente 7h16min. Por fim, veja-se que, como já ressaltado na decisão que revogou a determinação de expedição de ofícios a Secretarias Estaduais de Fazenda, tais diligências não são imprescindíveis para a prova da jornada - ponto devidamente esclarecido neste feito pela prova oral, tanto a aqui produzida pelo reclamante, quanto a considerada por requerimento seu. De fato, como afirmado inclusive em manifestações da parte autora, os ofícios seriam inúteis sem apresentação de documentos fiscais e administrativos da demandada, a resultar em verdadeira "auditoria de procedimentos internos", injustificável em razão da evidente existência de outros meios idôneos à disposição da parte para comprovar suas alegações. E não é porque a prova oral efetivamente produzida não favoreceu a tese autoral que se pode sustentar sua imprestabilidade para tal fim: tratase, apenas, de utilização de meio de prova idôneo, sem que se tenha alcançado, contudo, o resultado pretendido pela parte. Isso explicado, constata-se que, com base nos registros de horários trazidos aos autos, em comparação com os valores de horas extras pagas indicados nos contracheques, a parte autora apontou, de forma específica, valores ainda não adimplidos, em sua manifestação sobre a defesa. Diante disso, defiro o pedido de pagamento, como extraordinárias, das horas de trabalho que, conforme os controles de jornada, superaram a 8ª diária e a 44ª semanal e não foram compensadas, observados os adicionais de 50% para o trabalho extraordinário cumprido de segunda a sábado e de 100% para o prestado em domingos e feriados, como se apurar em liquidação. Por habitual o trabalho extraordinário, defiro o pedido de pagamento dos reflexos das diferenças devidas sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Em síntese, o reclamante repisa os argumentos iniciais de imprestabilidade dos controles de ponto. Assevera que os cartões não possuem assinatura e os registros de horários de diversos dias são britânicos. Pede que seja observada a jornada declinada na exordial para o pagamento das horas extras. A reclamada defende que as horas extras cumpridas foram devidamente quitadas ao longo do pacto laboral. Pontua que "os cálculos por amostragem apresentados pelo Recorrido se encontram equivocados, considerando que a base de cálculo utilizada por este, está inflacionada com valores que não podem integrar para fins de apuração das horas extras, conforme já devidamente destacado os termos do Acordo Coletivo acima colacionado". Importa salientar que, no tocante às normas atinentes à jornada de trabalho do reclamante, na qualidade de motorista profissional, atrai-se o vigor da Lei nº 13.103/2015, a qual, a par de introduzir na CLT uma seção dedicada ao serviço do motorista profissional empregado, reconheceu-lhe, no art. 2º, inciso V, o direito de ter jornada controlada, litteris: Art. 2º. São direitos dos motoristas profissionais de que trata esta Lei, sem prejuízo de outros previstos em leis específicas: (...) V- se empregados: (...) b) ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador; (...). De outro lado, os dispositivos celetistas aplicáveis, a seu turno, contemplam a seguinte redação, na fração de interesse: Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias. (Redação dada pela Lei nº 13.103, de 2015) § 2º Será assegurado ao motorista profissional empregado intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, exceto quando se tratar do motorista profissional enquadrado no § 5o do art. 71 desta Consolidação. § 3º Dentro do período de 24 (vinte e quatro) horas, são asseguradas 11 (onze) horas de descanso, sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período. (...) § 5º As horas consideradas extraordinárias serão pagas com o acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou compensadas na forma do § 2º do art. 59 desta Consolidação. § 13. Salvo previsão contratual, a jornada de trabalho do motorista empregado não tem horário fixo de início, de final ou de intervalos. § 14. O empregado é responsável pela guarda, preservação e exatidão das informações contidas nas anotações em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou no registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo, ou nos rastreadores ou sistemas e meios eletrônicos, instalados nos veículos, normatizados pelo Contran, até que o veículo seja entregue à empresa. § 15. Os dados referidos no § 14 poderão ser enviados a distância, a critério do empregador, facultando-se a anexação do documento original posteriormente. Cabe à reclamada, mediante a apresentação dos controles de ponto, a comprovação da jornada de trabalho do reclamante, os quais foram juntados a fls. 588/622. Apresentados os documentos, que possuem marcações variáveis, compete ao reclamante o ônus de comprovar a invalidade dos documentos (art. 373, I, do CPC e art. 818, I, da CLT). Quanto aos documentos apresentados, saliente-se que a jurisprudência do col. TST é uniforme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os torna inválidos. Nesse sentido, os seguintes julgados: RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. A falta de assinatura do reclamante nos cartões de ponto não afasta, por si só, a sua validade como meio de prova, e a sua impugnação não enseja a inversão do ônus da prova para o empregador quanto à jornada de trabalho, cabendo, nesse caso, ao reclamante provar a invalidade da prova apresentada, bem como a veracidade de suas alegações iniciais. Precedentes. Nessa senda, tendo o Regional declarado inválido o controle de jornada, e, considerando que a invalidade dos cartões de ponto foi determinante para a apreciação das matérias relativas à fixação da jornada de trabalho do autor e às horas extras, torna-se imperioso o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga no julgamento do tema, como entender de direito. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-100768-55.2017.5.01.0075, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 29/04/2024) RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS - VALIDADE - ÔNUS DA PROVA. O artigo 74, § 2º, da CLT, ao prescrever para os estabelecimentos com mais de dez empregados a obrigatoriedade de anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, nenhuma imposição faz no sentido de que o controle de jornada contenha assinatura do empregado. Ademais, dispõe a Súmula nº 338 do TST que será presumida a veracidade da jornada inicial quando a reclamada não apresentar o controle de jornada, ou apresentá-lo com horários uniformes. Em síntese, possuindo mais de dez empregados, cabe à reclamada apresentar controle de jornada que não apresente "horário britânico". Deste se desincumbindo, cabe ao reclamante, por tratar de fato constitutivo de seu direito, comprovar que realizava jornada diferente àquela anotada. Portanto, não há que se falar em invalidação dos cartões de ponto e tampouco transferência do ônus da prova da validade dos cartões de ponto ao empregador, salvo a hipótese de procedimento abusivo. Dessa forma, no presente caso, o Tribunal Regional decidiu em dissonância com a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, incorrendo, assim, em violação ao artigo ao artigo 74, § 2º, do CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-693-52.2018.5.05.0013, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 26/04/2024) AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. LEI Nº 13.467/2017 . HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA DO EMPREGADO. VALIDADE. ÔNUS DA PROVA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA . A tese recursal, no sentido de que serem inválidos os cartões de ponto sem assinatura do empregado, e de que o ônus da prova é da empresa, está superada pela jurisprudência cristalizada nesta Corte. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo interno conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa. (Ag-AIRR-597-34.2019.5.05.0132, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 19/04/2024) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão agravada que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto pelo autor, por ausência de transcendência. 2. No caso, o Tribunal Regional considerou os cartões de ponto válidos, ainda que apócrifos, esclarecendo que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de labor extraordinário. Consignou, assim, a Corte de origem que "os controles de ponto consignam horários variáveis, o labor em horas extras, a concessão de folgas compensatórias, havendo nos contracheques o pagamento do saldo remanescente, não compensado, não tendo o autor apresentado nenhum demonstrativo das horas extras que, eventualmente, não tenham sido quitadas ou compensadas" . 3. A jurisprudência uniforme desta Corte Superior é firme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os invalida, afigurando-se mera irregularidade administrativa. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula n.º 333 do TST. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR-101451-98.2016.5.01.0343, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 12/04/2024) AGRAVO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI No 13.015/2014 . HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. 1. O Tribunal Regional afirmou que a ré não impugnou a validade dos cartões de ponto apócrifos, "tangenciando os termos da Súmula 422 do C. TST", tal como transcrito no acórdão turmário. Entretanto, superou o óbice e emitiu tese acerca da matéria. 2. Firmada a tese e prequestionada a matéria, a ré apresentou recurso de revista fundamentado, quanto ao tema. Está, portanto, respeitado o princípio da dialeticidade. 3. À reclamante caberia, diante desse quadro, e entendendo haver incorreção no julgado, interpor recurso de revista contra o acórdão regional. Assim, não subsiste contrariedade às Súmulas 297 e 422 desta Corte. 4. O primeiro aresto colacionado à fl. 1.892-PE é inespecífico, na forma da Súmula 296, I, do TST, uma vez que trata de hipótese em que o próprio reclamante recorre de decisão proferida em recurso ordinário por ele interposto , de forma desfundamentada. Nos autos, diversamente, a reclamante não manejou recurso de revista contra acórdão proferido em julgamento de recurso ordinário da ré, que, diz, não deveria ser conhecido. 5. Da mesma forma, os demais modelos tratam de casos em que o agravo de instrumento ou o recurso de revista estavam desfundamentados ou impugnavam matéria não prequestionada, o que não ocorreu nos autos. 6. Quanto ao pedido sucessivo, relativo ao mérito da demanda, não há contrariedade à Súmula 338, I, do TST, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a ausência de assinatura do trabalhador nos cartões de ponto traduz vício formal, que não enseja, por si só, sua invalidação, na medida em que tal exigência não encontra respaldo legal. Incidência do óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-ED-RR-1367-05.2010.5.01.0245, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 16/03/2018) Ultrapassada a questão acima, faz-se de extrema importância fazer alguns esclarecimentos. Na inicial, o reclamante pleiteou a expedição de ofícios à Secretaria de Estados de Finanças - SEFIN/PA para apresentar relatório de registro de passagens "os quais contribuirão significativamente na demonstração da jornada, já que as empresas desse seguimento, via de regra, conseguem alterar os controles de jornada". Conforme registrado na sentença, a testemunha ouvida no processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, colacionada como prova emprestada, declarou que "a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria travado". Ainda consoante apontado pela julgadora de primeiro grau, o autor confirmou tal fato (a fls. 1463). Ressai, portanto, que o autor registrava corretamente os horários de trabalho, haja vista que o caminhão somente se movimentava após registrar a senha no computador de bordo. Todavia, ressalte-se que a alegação do autor não é no sentido de que não registrava corretamente a jornada, mas de que a reclamada consegue alterar os registros de horários já inseridos, cuja invalidade somente seria possível comprovar com a apresentação dos relatórios solicitados para confrontar com os controles juntados. Logo, a discussão não diz respeito às marcações efetuadas pelo empregado quando do cumprimento da jornada, já que esse fato é incontroverso, mas o fato de que, após esses registros, os horários poderiam ser alterados unilateralmente pela reclamada para diminuir a quantidade de labor extraordinário realizado. A fim de comprovar a fidedignidade das marcações e impossibilidade de violação do sistema utilizado, a reclamada juntou aos autos declaração da empresa responsável pela criação do software para o controle da jornada dos motoristas (a fls. 623/625). Na referida declaração a empresa certifica que o programa desenvolvido possui as seguintes características: I - Não possuem mecanismos que permitam alterações ou eliminação dos dados de marcações de horas armazenados no sistema; II - Não possuem mecanismos que restrinjam a marcação do ponto em qualquer horário: III - Não possuem mecanismos que permitam o bloqueio à marcação de ponto; IV - Não possuem marcação automática do ponto: V - Não exigem autorização prévia para marcação de sobre jornada; VI - O programa não permite alterações no Arquivo Fonte de Dados - AFD; VII - O programa não permite divergências entre o AFD e os demais arquivos e relatórios gerados pelo programa; VIII - O programa permitir a identificação de empregador e empregado: IX - O programa possibilita, através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado. Ressalta a empresa: O sistema ATS GUIARH desenvolvido pela ATSLOG, tem por objetivo trazer mais clareza na relação trabalhista entre as transportadoras e os motoristas, possibilita mais segurança para a empresa e mais orientação ao condutor. Abaixo algumas características importantes. * Impossibilidade de alterar dados; * Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo; * Não existe nenhum tipo de marcação de ponto automática: * Envio do comprovante de marcação do ponto via e-mail; * Cadastro das regras por sindicato laboral; * Ficha ponto com detalhes das marcações.; * Gestão Online; * Gestão de não conformidades: Excesso e Jornada, Tempo mínimo para refeição, tempo mínimo para pernoite, tempo mínimo de DSR, Deslocamento de 05:30 sem parada para descanso; * Comunicação com o motorista em tempo real em caso de violação da jornada; * Ficha de recomendação em caso de descumprimento da jornada; * Gestão de DSR; * Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto. No que se refere à possibilidade de alteração dos horários, a testemunha Kamilla, ouvida nos autos do processo nº 0000381-74.2022.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1355), questionada pelo magistrado se o sistema de marcação de registro algum dia deixou de funcionar, declarou que "assim, quando havia divergência do lançamento do motorista a gente do controle de jornada, é, entrava em contato com ele para que fosse feita a correção". Reformulada a pergunta pelo magistrado, a testemunha disse que o dispositivo não deixava de funcionar. Na verdade, quando não tinha acesso à internet os registros ficavam no banco de dados e assim que entrasse rede ele funcionava. Exemplificou a testemunha que, caso não fosse feita, por exemplo, a parada obrigatória após 05h30 de trabalho, a câmera constante do painel emitia um alerta e o motorista era advertido. Disse que em virtude da ausência de parada obrigatória o motorista era penalizado quanto ao recebimento do prêmio, mas a correção no sistema não era feito, apenas ajustado quando a jornada não estivesse correta. Contudo, em virtude de a testemunha inicialmente ter dito que a correção era feita no sistema e da insistência do advogado do autor para o esclarecimento da forma que eram feitas essas correções, a testemunha disse que a correção efetivada não era aleatória, mas em cima de dados do sistema de rastreamento. O sr. Ronielton, ouvido como testemunha nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10..0861, cuja ata de audiência também foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1353), confirmou que as marcações das folhas de ponto não eram corretas. Registre-se que constam inúmeros registros de horários britânicos nos controles de jornada juntados aos autos, muitas vezes com início ou término de jornada sempre no mesmo horário, o que destoa da realidade vivida pelo reclamante, a exemplo, 22/05/2020; 23/05/2020; 24/05/2020; 25/06/2020; 26/06/2020; 23/01/2021; 24/01/2021. Ademais, não há nos controles de jornada indicação de que há dados inseridos manualmente, o que poderia ser feito pela empresa, como afirmou a senhora Kamilla em depoimento prestado. Aliás, não vieram aos autos os "Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto" e a "Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo" documentos possíveis de emissão, segundo a responsável pelo software. A quantidade de alterações realizadas, por equívocos dos motoristas ou problemas pontuais, poderia ter sido demonstrada pela reclamada com a emissão dos documentos informados pela responsável pelo software. Conclui-se da análise do acervo probatório que, ao contrário do que certificado a fls. 623/625, os horários registrados pelos motoristas podem ser acessados pela empregadora, bem como alterados. Pelo exposto, reputo inválidos os controles de jornada juntados pela reclamada. Em sua inicial, o reclamante afirmou que cumpria jornada média das 06h00 às 22h00/23h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em média 1h para almoço e 03(três) folgas de 24h por mês. Entretanto, o sr. Ronielton, declarou que cumpria jornada média das 06h00 às 20h00, com 03 folgas no mês e fazia a mesma rota do autor, bem como poderia ir em "comboios". Desse modo, condena-se a reclamada ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera. Nego provimento ao recurso da reclamada e dou parcial provimento ao apelo obreiro. 2.2.2. TEMPO DE ESPERA O pedido foi julgado procedente, nos seguintes termos (a fls. 1466/1467): F) TEMPO DE ESPERA. ADICIONAL NOTURNO. INTERVALO INTERJORNADA. Os controles de horários constantes dos autos contêm registros específicos de horas de espera, sobre as quais, nos termos da defesa, a reclamada pagou o adicional de 30% previsto no § 9º do art. 235-C da CLT. Acontece que, no julgamento da ADI 5322, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade desse e dos demais dispositivos consolidados que excluíam o tempo de espera da jornada, nos seguintes termos: (...) Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento /descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como "tempo de espera". Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida. (...) PARCIAL CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA COM PARCIAL PROCEDÊNCIA, DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS: (...) (b) a expressão "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; (c) a expressão "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento; (d) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; (e) a expressão "as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º do § 12 do art. 235-C"; Assim, inclusive em cumprimento da decisão vinculante da Corte Suprema, que não prevê modulação de seus efeitos, defiro o pedido de pagamento do período de trabalho identificado como "Espera P" nos controles de horários, com o acréscimo dos adicionais de 50% e 100% (para o trabalho prestado em domingos e feriados), conforme se apurar em liquidação, deduzidos os valores a título de "Horas em Espera" registrados nas fichas financeiras constantes dos autos. Em nome da total amplitude da prestação jurisdicional, esclareço que, inclusive porque o tempo de espera será pago como trabalho extraordinário, pode ser compensado com o tempo da jornada normal que não houver sido cumprido, dado que há tanto autorização coletiva quanto acordo individual a autorizar tal compensação. Como se trata de horas extras, e habituais, defiro as repercussões dos pagamentos devidos sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Insurge-se a reclamada contra o deferimento das horas do tempo sob a alegação de que "o reclamante trabalhou a favor da empresa na época em que os dispositivos discutíveis na ADI eram plenamente válidos, de acordo com a Lei do Motorista (Lei nº 13.103/2015), devendo ser aplicados ao seu contrato de trabalho, configurando ato jurídico perfeito, à luz do que disciplina o art. 6º da Lei da Lei de Introdução ao Código Civil". Diz que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade do dispositivo legal, as previsões nas normas coletivas devem prevalecer. O reclamante, por seu turno, diz que "invalidando o controle de jornada, conforme devidamente comprovado no item acima, deve a r. decisão se reformada para também considerar como tempo de jornada de trabalho o período em que o reclamante realizava o carregamento e descarregamento, período este que não está devidamente discriminado no controle de jornada, dada a ausência de fidedignidade deste". O Supremo Tribunal Federal declarou, na ADI 5.322, que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Ficou assentado "Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como 'tempo de espera'. Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida". Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. Nego provimento ao apelo do autor. Dou provimento ao recurso patronal. 2.2.3. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO Estes os termos da r. sentença no capítulo (a fls. 1464/1466): E) REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. FERIADOS. A Lei 605/49, norma que regula o descanso semanal remunerado, impõe a observância de uma , preferencialmente folga semanal aos domingos (art. 1º) - previsão assim recepcionada pelo inciso XV do art. 7º da Constituição - determinando o pagamento dobrado do repouso, bem como dos feriados trabalhados, no caso de não concessão de folga compensatória (art. 9º). É incontroverso que a parte autora trabalhava em feriados, bem como que não dispunha de descanso semanal, usufruindo folgas apenas depois de 30 dias trabalhados sem repouso. A defesa sustenta que tal sistemática é resguardada por norma coletiva livremente pactuada, dentro dos limites da autonomia negocial coletiva. As normas elaboradas por meio de negociação coletiva, ainda que constitucionalmente privilegiadas (CF/88, art. 7º, inc. XXVI), não estão imunes às demais exigências de validade inscritas no ordenamento jurídico. E, no caso em exame, há dispositivo legal específico a tornar ilícita a negociação coletiva que tenha por objeto a redução ou a supressão do repouso semanal remunerado (CLT, art. 611-B, IX). As folgas usufruídas pela parte autora depois de 25 ou 30 dias trabalhados obviamente não atendem a imposição legal de concessão de repouso semanal - e a previsão coletiva que autorizaria a prática não tem validade, justamente porque decorre de negociação0 a respeito de matéria que não se inscreve na autonomia negocial conferida ao ente sindical. Nesse quadro, e nos termos do disposto no art. 9º da Lei 605/49, defiro o pedido de pagamento de indenização pelo trabalho em repousos semanais e feriados trabalhados, tudo conforme os registros de horários trazidos aos autos, indenização que é devida por todo o pacto, excetuadas apenas as semanas em que foram concedidas as folgas, e deduzidos os valores eventualmente pagos ao mesmo título, conforme contracheques. E, justamente em razão de seu caráter indenizatório, indefiro o pedido de repercussão do pagamento devido pela supressão do descanso semanal. Esclarece-se, desde logo, que, como a remuneração mensal já abrange os dias destinados ao repouso, a dobra legal devida pelo trabalho nesses dias será alcançada mediante o pagamento da remuneração equivalente a um dia de trabalho. Esse o pagamento dobrado que a lei impõe: o que se perfaz com a soma do dia já remunerado pelo salário mensal, ao valor de mais um dia de remuneração pelo trabalho prestado em dia que deveria ser de descanso. Observe-se, na liquidação. A reclamada argumenta que não pode prevalecer a r. sentença que considerou inválida a cláusula de acordo coletivo que estabeleceu a possibilidade de o empregado trabalhar por 25 dias corridos e descansar nos 5 dias restantes e, por isso, a condenou ao pagamento dobrado dos dias destinados ao repouso semanal remunerado além de reflexos. Afirma que a Cláusula 31 do ACT 2019/2020 foi firmada por ser mais vantajosa aos motoristas, pois, considerado o fato de que as rotas de trabalho eram peculiares e percorridas em torno de quatro dias, o DSR era usufruído assim que voltavam das viagens, de forma acumulada, para que fosse possível gozá-los perto de seus familiares. Sustenta que os próprios motoristas pleitearam tal horário de trabalho. Frisa que o reclamante sempre fruiu o intervalo interjornada no tempo mínimo de onze horas, o que permitia seu integral descanso. Aduz que a norma coletiva em referência é plenamente válida e deve ser observada para todos os fins, sendo certo que a decisão viola as disposições insertas nos arts. 511, §3º e 611-A da CLT, bem como 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88, e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva porque "nada melhor que o sindicato dos trabalhadores pra conhecer a realidade e o almejo deles". Assim, pede a exclusão da condenação e, em ordem subsidiária, que seja obrigada a pagar apenas a dobra e considerado que, "até dezembro de 2019, as horas extras eram quitadas no mesmo mês de referência e após janeiro de 2020, as horas extras e demais verbas realizadas no mês eram quitadas no mês subsequente, ou seja, constam na folha de fevereiro de 2020 e assim sucessivamente, o que deve ser observado para o cálculo das parcelas". O autor pugna pela invalidade e o pagamento, em dobro, dos domingos e feriados. Conforme já pontuado anteriormente, o STF, fixou a tese do Tema nº 1046 no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis", de maneira que se considera incólumes os arts. 511, §3º e 611-A da CLT; 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88; e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva. Com razão o Juízo a quo ao julgar inválida a cláusula do instrumento coletivo, pois o próprio art. 611-B da CLT, em seu inciso IX, dispõe que constitui objeto ilícito de convenção ou acordo coletivo de trabalho a supressão ou redução de direitos relativos ao repouso semanal remunerado. Quanto à participação do sindicato na elaboração da norma e alegação de que o ente sindical sabe o que é melhor para os trabalhadores, vale destacar os fundamentos do voto da Exma. Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos "A participação do sindicato na firmação do ACT não é garantia de imunidade, devendo os sindicatos atuarem dentro de patamares mínimos. Dessa forma, o art. 611-A, § 5º da CLT não constitui autorização para afastar regra constitucional expressa. Incólume o dispositivo" (RO - 0000858-35.2023.5.10.0861, DEJT: 26/08/2023). Cumpre destacar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 5.322/DF, acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30/08/2023, julgou que "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Como destacou o Ministro Alexandre de Moraes "Muito embora seja prestigiada essa formação de vontade entre empregadores e empregados para reger as condições da relação de trabalho, a autonomia de vontade coletiva não é um direito absoluto, devendo o seu conteúdo ser avaliado pelo Poder Judiciário sempre que estiver em jogo violação aos direitos e garantias individuais e sociais dos trabalhadores". Com relação aos feriados e domingos, considerando a invalidade dos controles de jornada, dá-se provimento ao apelo do reclamante para que, para fins de liquidação, seja observada a jornada horário de trabalho reconhecida no tópico das horas extras. Mantidas as demais determinações da sentença. Em relação aos cálculos a magistrada já fez observar a dedução dos valores pagos a mesmo título. Nego provimento ao recurso da reclamada. Dou parcial provimento ao recurso obreiro. 2.2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A reclamada alega que, com a inversão do ônus da sucumbência, diante da ausência de condenação, não há falar em pagamento da verba em favor dos patronos dos autor. Contudo, caso seja mantida a procedência parcial, deve subsistir a responsabilidade do reclamante ao pagamento da parcela. Requer o reclamante que seja afastada a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, posto que beneficiário da justiça gratuita. Pugna, por outro lado, pela majoração do percentual dos honorários devidos pela reclamada para 15%. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Uma vez que restou excluída do ordenamento jurídico a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa", do referido preceito Consolidado, a parte beneficiária da justiça gratuita obriga-se a pagar os honorários advocatícios sucumbenciais a seu cargo, ficando, porém, suspensa a imediata exigibilidade da verba em exame, observando-se definitiva exclusão dessa obrigação depois de transcorrido o biênio previsto em lei, caso não haja comprovação de importante alteração da condição econômica daquele que obteve a aludida benesse. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Por outro lado, não foi contemplado, no Processo do Trabalho, a hipótese de pagamento dos chamados honorários advocatícios recursais. Ao caso, portanto, não incide o art. 85, §11, do Diploma Processual comum. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual de 10% estabelecido na r. sentença. Nego provimento aos apelos. 2.3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 2.3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA O reclamante suscita nulidade processual por cerceamento do direito de produção de prova documental. Explica que requereu a expedição de ofício à Secretaria de Finanças - SEFIN/TO para que esta apresentasse os relatórios de passagens a fim de comprovar a ausência de fidedignidade dos controles de jornada apresentados pela reclamada. Pontua que "houve o cerceamento do direito do recorrente em produzir as provas necessárias para o deslinde do feito, tendo em vista que o Juízo a quo, indeferiu sem apresentar uma justificativa plausível a produção da prova requerida". O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. O MM. Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de expedição de ofício requerido pelo autor sob o fundamento de que "A prova da jornada de trabalho é, por excelência, o registro de horário disposto nos cartões/espelhos de ponto, que só podem ser desconsiderados quando há prova clara de fraude. As diligências requeridas pelo reclamante só seriam imprescindíveis se houvesse apoio de prova nos autos que indicassem expressamente a invalidade dos documentos, cujo ônus competia ao reclamante, que não se desincumbiu no momento processual adequado. Observo, ainda, que a frequência do obreiro pode ser analisada perfeitamente com os documentos juntados aos autos e com as informações colhidas em audiência sobre o percurso, o tempo gasto e velocidade média. Portanto, a prova da jornada não está inviabilizada, mesmo porque a função primária do processo judicial é solucionar controvérsias e não se transformar em auditoria de procedimentos internos de empregadores" (a fls. 1316). À análise do acervo probatório, verifica-se que há provas documentais e orais suficientes para o deslinde da controvérsia, razão pela qual se faz desnecessária a expedição dos ofícios requeridos. Outrossim, o art. 794 da CLT, dispõe que "Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes". Na mesma direção, o §1º do art. 282 do CPC "O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte". Nego provimento. 2.3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO O Juízo a quo indeferiu o pedido supra sob os seguintes fundamentos (a fls. 1467): Por último, constata-se que os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT. As diferenças dos eventuais pagamentos a esses títulos, apontadas na manifestação sobre a defesa, decorrem da utilização de base de cálculo diversa da utilizada no curso do pacto, e já são abrangidas pelos reflexos deferidos sobre as verbas cabíveis. Nesse contexto, indefiro o pedido de pagamento de diferenças de adicional noturno e intervalo intrajornada Defende o reclamante a incorreção dos valores pagos a título de adicional noturno sob o argumento de que não foram observadas as verbas deferidas na sentença. Foram deferidas variadas parcelas que afetam o cálculo da rubrica. Logo, são devidas as diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se a jornada deferida e os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título. Dou parcial provimento. 2.3.3. INTERVALO INTERJORNADA A magistrada na origem indeferiu o pedido de intervalo interjornada sob o fundamento de que "os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT". O reclamante insiste na incorreção dos registros de horários e, por consequência, da fruição incorreta do intervalo interjornada. A princípio, impende destacar o que determina o art. 66 da CLT, quanto à pausa necessária entre duas jornadas de trabalho: "Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso". Em que pese a regulamentação do intervalo do motorista profissional no art. 235-C da CLT, cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 5.322, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão "sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período", prevista na parte final do § 3º do art. 235-C da CLT; b) a expressão "que podem ser fracionadas, usufruídas no veículo e coincidir com os intervalos mencionados no § 1º, observadas no primeiro período 8 (oito) horas ininterruptas de descanso", na forma como prevista no § 3º do art. 67-C do CTB, com redação dada pelo art. 7º da Lei 13.103/2015; e c) a expressão "usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso", estabelecida na parte final do caput do art. 235-D da CLT, bem como dos seus §§ 1º e 2º, com a redação dada pelo art. 6º da Lei 13.103/2015. Considerando a jornada reconhecida (06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês), são devidas as horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença. Em relação à natureza jurídica do intervalo interjornada, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornada previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Por conseguinte, deve-se aplicar analogicamente ao intervalo interjornada o entendimento relativo ao intrajornada. Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT. Vale dizer, até 10/11/2017 é cabível o pagamento integral das horas subtraídas do intervalo interjornada como extraordinárias, com natureza salarial, sendo devidos os reflexos sobre as demais parcelas; após 10/11/2017 é cabível o pagamento apenas do período suprimido com o respectivo adicional de 50% (cinquenta por cento), observando a natureza indenizatória. No caso, considerando o contrato de trabalho firmado no período de 02/05/2019 a 08/06/2021, aplica-se o entendimento posterior a 10/11/2017. Dou parcial provimento. 2.3.4. DIFERENÇAS DE DIÁRIAS O pedido foi julgado improcedente, nos seguintes termos (a fls. 1468): H) DIÁRIAS. DIFERENÇAS. A manifestação sobre as defesas confirma que o pernoite era realizado no próprio veículo - dotado de cabine leito, como é incontroverso, de modo a oferecer as condições de conforto necessárias para esse pernoite. E, igualmente nesse aspecto, a norma coletiva invocada pela própria parte autora desmerece a tese inicial, porque expressamente afasta o pagamento de valores a título de pernoite nessas circunstâncias (cláusula 18ª, § 4º, do ACT 2021). Assim, em observância à integralidade da norma coletiva em que se fundamenta a pretensão, e consideradas as alegações iniciais (que vinculam a prestação jurisdicional, conforme arts. 141 e 492 do CPC), indefiro o pedido de pagamento de diferenças de diárias. Insurge-se o reclamante em face do indeferimento do pedido de diferenças de diárias pagas sob a alegação de que o acordo coletivo juntado aos autos reconhece o direito ao motorista do pagamento de diárias no valor de R$ 125,00. A cláusula 18ª do ACT 2021 prevê (a fls. 77/78): A empresa será responsável pelas despesas de viagens de seus motoristas e demais empregados, quando estes estiverem viajando a serviço da empresa e pernoitarem fora de seus domicílios, sendo os seguintes valores a título de reembolso: Para o período de 19 de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 R$ 60,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 25,00, Jantar - R$ 25,00). Pernoite - R$65,00 Parágrafo Primeiro: Quanto ao valor estipulado no caput referente a pernoite, para os demais empregados deverá o empregador complementar o valor caso este verna ser superior ao estabelecido neste acordo coletivo. Em caso de valor que ultrapasse os limites estabelecido, o empregado deverá apresentar a prestação de conta para que seja restituído o valor da diferença gasta. Parágrafo Segundo: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças das despesas com viagens - diárias havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Parágrafo Terceiro: O valor pago a título de reembolso de despesa com viagem prevista no caput desta cláusula, não integra a remuneração do trabalhador para qualquer efeito legal, não constituindo, ainda vantagem de habitualidade, tendo natureza indenizatória paga para a realização do trabalho, sendo dispensada a prestação de contas por parte do empregado. Parágrafo Quarto: O motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite, sendo resguardado o direito ao recebimento da pernoite pelo ajudante de motorista. Parágrafo Quinto: Este valor pode ser concedido através de crédito em conta corrente do empregado, via Folha de Pagamento ou adiantamento em espécie. O ACT 2019/2020 fixou os seguintes valores: Para o período de 1º de janeiro de 2019 a 31 de dezembro de 2019 R$ 46,00 (Café da Manhã, Almoço e Jantar); Para o período de 1º de janeiro de 2020 a 31 de dezembro de 2020 R$ 50,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 20,00, Jantar - R$ 20,00); pernoite R$ 60,00. Conforme admitido em réplica, o autor pernoitava na cabine leito (a fls. 1200). O instrumento coletivo prevê expressamente que o "motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite". Portanto, o valor pago a título de diárias deveria corresponder, no período de 02/05/2019 a 31/12/2019 a R$ 46,00; no período de 01/01/2020 a 31/12/2020 a R$ 50,00; e de 01/01/2021 a 08/06/2021 (data do encerramento do contrato de trabalho), a R$ 60,00, já que o obreiro não tinha direito ao valor devido a título de pernoite, conforme previsão decorrente dos acordos coletivos. A folha analítica de pagamento (a fls. 888/897) demonstra o pagamento de diárias no valor de R$ 1.150,00, em 2019, correspondente a R$ 46,00/dia; e R$ 1.250,00 em 2020 e 2021, correspondente a R$ 50,00/dia. Ainda que ausente o direito aos valores de pernoite, o montante pago pela reclamada no ano de 2021 foi menor que o devido, já que pagava o equivalente a R$ 50,00, por diária, conforme demonstra a folha analítica. Assim, são devidas as diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Dou provimento parcial. 2.3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA Assim se manifestou a magistrada acerca do pedido (a fls. 1467/1468): G) PRÊMIO. NATUREZA. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A parte autora pretende a integração dos valores recebidos à título de Prêmio - PQSR à sua remuneração, sob o argumento de que se tratava de parcela habitualmente paga a todos os motoristas, indistintamente. Ocorre que tal pagamento foi instituído na cláusula 11ª da norma coletiva cuja observância é requerida na inicial, que, além de regular os critérios e requisitos de pagamento, dispõe expressamente que Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário (parágrafo 12º da citada cláusula 11ª do ACT 2021). Nos termos do disposto no art. 611-A, inciso XIV, da CLT, as previsões convencionais relativas a prêmios prevalecem inclusive sobre a lei - não existindo nem mesmo essa contraposição, no caso em análise, uma vez que o parágrafo 2º do art. 457 da mesma Consolidação também afasta a natureza salarial de valores pagos a esse título. Veja-se que não há nenhum questionamento sobre a observância dos critérios coletivamente estabelecidos para o recebimento do prêmio, fundamentando-se a alegação de fraude exclusivamente na habitualidade e universalidade dos pagamentos. Como esses elementos não são definidores de nulidade da forma de remuneração expressamente regulada em norma coletiva, indefiro os pedidos de integração dos valores de Prêmio-PQSR à base de cálculo de outras obrigações derivadas do vínculo, e, consequentemente, o de pagamento de reflexos a esse título. O reclamante assevera que o pagamento da parcela prêmio "era utilizado para remunerar todos os motoristas, de forma indistinta, habitual e variável, vez que estava diretamente ligada ao frete e quilometragem rodada no mês, diferente do que alega a reclamada, restando impugnados seus argumentos". Requer o reconhecimento da natureza salarial da parcela, com a integração à remuneração e reflexos, nos termos da inicial. Conforme pontuado pelo Juízo a quo, a parcela possui regramento no acordo coletivo de trabalho, o qual dispõe (a fls. 73/74): CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - PROGRAMA DE QUALIDADE, SEGURANÇA E PRODUTIVIDADE Para o período de 1º de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 Fica estabelecido programa de avaliação de performance dos motoristas, considerado como PQSR, Programa de Qualidade, Segurança e Produtividade. Parágrafo Primeiro: Os colaboradores com cargo de Motorista atuarão segundo as regras de um programa de avaliação específico, conforme as condições fixadas nesta cláusula. Parágrafo Segundo: A avaliação individual de cada colaborador será mensal, conforme os fatores abaixo e a tabela financeira assinada diretamente pelo colaborador. O pagamento da somatória geral dos pontos alcançados será realizado em duas parcelas, nas datas de julho de 2021 e novembro de 2021, tendo a empresa a opção de pagamentos mensais. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Terceiro: Cada participante será mensalmente avaliado conforme programa e condições do programa, que é de pleno conhecimento de todos os colaboradores. Parágrafo Quarto: Os empregados que deixarem a empresa, antes do dia 20 (vinte) do mês, receberão os valores proporcionalmente até a data do desligamento. Parágrafo Quinto: O programa ora instituído não é cumulativo e se sobrepõe a outros benefícios que eventualmente venham a ser instituídos por Lei ou Convenção Coletiva de Trabalho sob o mesmo título ou próximo deles, tais como 14º salário, Vale compra, Prêmios de produção ou outros que se equivalham, sendo que tal valor não se incorporará aos salários para toda e qualquer finalidade. Parágrafo Sexto: A avaliação está baseada em 4 (quatro) fatores, Produtividade, Qualidade, segurança e resultados e terão um prêmio de até R$1.220,00 (um mil e duzentos e vinte reais) mensais, conforme resultado da avaliação. As avaliações serão realizadas mensalmente e levadas ao conhecimento do colaborador pela empresa, comprovando e/ou consubstanciando o item infringido. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Sétimo: Do valor do prêmio acima relatado, ao motorista Rodotrem, será pago R$231,99 (duzentos e trinta e um reais e noventa e nove centavos) mensalmente, e o seu pagamento não está condicionado à avaliação dos indicadores desta cláusula. Parágrafo Oitavo: Sendo assim, para os motoristas Rodotrem, ficará ainda a quantia de R$988,01 (novecentos e oitenta e oito reais e um centavos) para ser distribuído conforme o atendimento aos requisitos e regras transcritos nesta cláusula. Parágrafo Nono: A avaliação será baseada em 4 (quatro) fatores, sendo: Verificações de Rotina, SSMA, Qualidade e Manutenção que, por sua vez, são divididos em subfatores, cada um com sua respectiva definição e conceito e respeitando as particularidades da operação: A) VERIFICAÇÃO DE ROTINA - É o fator que verificará a rotina dos veículos, ou seja, avaliará os cuidados com a lubrificação, lavagem, calibragem dos pneus, leitura do computador de bordo e troca do disco de tacógrafos, preenchimento e marcação de controles de jornadas de trabalho. B) SSMA - É o fator que envolve reuniões de segurança, equipamentos obrigatórios e EPI's, aderência aos procedimentos e faltas graves, excessos de velocidade em rota, engate/desengate, dirigibilidade, sistema de rastreamento, caronas, prática de fumo, acidentes e incidentes. C) QUALIDADE - É o fator que verificará a aparência saudável, cabina, treinamentos, faltas e documentos administrativos. D) MANUTENÇÃO - É o fator que verificará a sobre a manutenção do veículo, avaliando documentação do veículo, checklist diário, dreno reservatório de Ar, estado geral do cavalo e carreta, trocas de óleo, sistema elétrico e hidráulico, controle de combustível, manutenção preventiva e corretiva, manutenção de pneus. Parágrafo décimo O pagamento de cada parcela será integral desde que por ocasião do vencimento da prestação, no primeiro pagamento, o empregado tenha, no mínimo, dois meses de registro na empresa e no segundo pagamento, uns quatro meses de registro na empresa. Para os que tenham trabalhado menos de dois meses por ocasião do pagamento da primeira parcela e menos de quatro meses quando do pagamento da segunda parcela, será devido o equivalente a 1/12 (um doze avos) por mês integral de Trabalho. O indicador do PQSR a ser aferido será o absenteísmo a cada semestre civil do período. Não terá direito a seu recebimento o empregado que no semestre de apuração possuir mais de 5 (cinco) faltas injustificadas. Parágrafo Décimo Primeiro: A empresa, por liberalidade ou por solicitação do empregado, poderá ainda conceder adiantamentos das parcelas do PQSR, com as devidas análises de viabilidade. Parágrafo Décimo Segundo - Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário. Parágrafo Décimo Terceiro: A empresa poderá ainda, por sua livre e espontânea vontade dar um prêmio adicional ao valor definido para o PQSR aos funcionários, caso o resultado das apurações seja satisfatório. Parágrafo Décimo Quarto: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças do PQSR havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Sob esses viés, impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Dessa maneira, ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. Releve-se que o STF, no Tema nº 1.046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. Vale atentar para a definição de direito indisponível trazida pelo Ministro Maurício Godinho Delgado: Absoluta será a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado merecer uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. É o que ocorre, como já apontado, ilustrativamente, com o direito à assinatura de CTPS, ao salário mínimo, à incidência das normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador. (Curso de Direito do Trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 2019. São Paulo: Ltr., 18ª ed. p. 253) Ressai que o reclamante foi contratado na vigência do instrumento coletivo de trabalho e, igualmente, da Lei nº 13.467/2017 e não se observa que a parte procurou refutar de forma precisa o cumprimento ou não dos requisitos para o recebimento da parcela. As testemunhas ouvidas declararam que a "gratificação" recebida dependia do cumprimento das regras, que poderia ser observado pela câmera disposta na cabine. Registre-se que a norma ainda traz a previsão no sentido de que os prêmios pagos pela empregadora não possuem natureza salarial (a fls. 74): CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - PRÊMIOS Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo Empregador em forma de bens, serviços e/ou valor em dinheiro ao Empregado e/ou a grupo de Empregados, podendo tais concessões ser concedidas mensalmente, não havendo que se falar em integração ao salário, tampouco constitui tais liberalidades base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário. Não se vislumbra ofensa aos direitos dos empregados, haja vista a conclusão da validade da avença. Nego provimento. 2.3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS O pedido foi julgado improcedente, entre outros fundamentos, em virtude do entendimento da magistrada de que "Entendo, da mesma forma, que, longe de ferir aspecto da personalidade da parte autora, o equipamento efetivamente contribui para tornar o trabalho mais seguro - para o motorista e, importante ressaltar, para todas as pessoas que trafegam pelas mesmas estradas" (a fls. 1472). Insiste o reclamante na condenação da empregadora ao pagamento de reparação por danos morais em virtude da exposição à câmera de vigilância. Assevera que "A recorrida realizou a instalações de câmeras de vigilância no interior da cabine do caminhão, as quais além de monitorar o desempenho de suas atividades, registravam os períodos de descanso, refeição, troca de vestuário, violando assim, a intimidade e a privacidade de seus empregados". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à indenização por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. A testemunha ouvida nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada, sr. Ronielton, ao ser questionado se a câmera era direcionada à "cama", ou seja, ao local de pernoite e descanso, ou, ainda, se o equipamento funcionava quando o caminhão era desligado, respondeu que não sabia (a partir de 08min25 da gravação a fls. 1353). No processo nº 000038174.2022.5.10.0861, ata também de audiência a título de prova emprestada (a fls. 1355) a testemunha, sra. kamilla, confirma em seu depoimento que a câmera é um sensor de fadiga e têm finalidade de verificar se o motorista, por exemplo, está usando o cinto de segurança, fumando ou descumprindo regras, fatores que influenciam no pagamento de determinada gratificação. Inexistem provas no sentido de que a reclamada violou direitos de personalidade do autor. Nego provimento. 2.4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO) 2.4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO Requer a reclamada que seja determinada a limitação da condenação aos valores indicados aos pedidos na petição inicial, nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC. Nesta egr. Terceira Turma é assente o entendimento de que, ajuizada a ação sob a égide da Lei nº 13.467/2017 e tendo a parte indicado na inicial os valores pretendidos para cada pedido, impõe-se a limitação da condenação aos respectivos valores, com exceção dos acréscimos remuneratórios, nos termos do §1º do art. 840 da CLT. Entretanto, evoluindo do entendimento outrora adotado, consigna-se que a limitação imposta pelo aludido preceito Consolidado não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Importa trazer a lume, compreensão da SBDI-1 do col. TST acerca do tema: [...] interpretando a redação do parágrafo 2º do artigo 12 da IN 41/2018 em confronto com as exigências do art. 840, §1º, da CLT e, igualmente dos artigos 141 e 492 do CPC, este Tribunal Superior do Trabalho acumula precedentes no sentido de que os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na exordial devem ser considerados apenas como fim estimado, não havendo limitação da condenação àquele montante [...] não se ignora que a Eg. SBDI-1, do TST, em precedente publicado em 29/05/2020 (E-ARR-10472-61.2015.5.18.0211, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa) firmou entendimento de que a parte autora, ao formular pedidos com valores líquidos na petição inicial, sem registrar qualquer ressalva, limita a condenação a tais parâmetros, por expressa dicção do art. 492 do CPC. Ocorre que o precedente em questão configura situação singular, eis que o recurso de embargos analisado foi interposto em ação ajuizada antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 e, portanto, da alteração do art. 840, §1º, da CLT c/c Instrução Normativa 41/2018. Assim, não sem razão, a matéria não foi analisada sob a ótica destas normas. Portanto, trata-se o caso concreto de hipótese que revela singularidades quanto àquela analisada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, razão pela qual esta Turma não fica a ela vinculada. [...] Portanto, os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na reclamação trabalhista devem ser considerados como mera estimativa, não limitando a condenação, por força da Instrução Normativa nº 41/2018 c/c art. 840, §1º, da CLT e dos princípios constitucionais que regem o processo do trabalho, em especial os princípios do amplo acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção social do trabalho (art. 1º, IV, da CF). (TST-Emb-RR-555-36.2021.5.09.0024, Ministro Relator Alberto Bastos Balazeiro, DEJT: 7/12/2023) Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Logo, no presente caso, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial, nos termos do art. 840, §1º, da CLT. Nego provimento. 2.4.2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O pedido foi julgado procedente, com amparo na prova pericial juntada aos autos a título de prova emprestada. Busca a reclamada a exclusão da condenação patronal ao pagamento de adicional de periculosidade. Assevera que na qualidade de motorista de rodotrem, o reclamante era responsável pelo transporte rodoviário de grãos e os caminhões utilizados pelo autor não se equiparam ao transporte de inflamáveis. Aduz que não há que se falar em periculosidade, principalmente porque os tanques são utilizados de forma integral para autonomia do veículo. Em se tratando de circunstância laboral que envolva periculosidade, estabelece a norma sediada no art. 195 da CLT a necessidade de realização de perícia técnica para sua apuração. No caso, o MM. Juízo a quo deferiu a utilização, como prova emprestada, do laudo pericial apresentado no processo 268-57.2021.5.10.0861. Conforme registra o laudo, o reclamante desenvolvia sua atividade "dentro da cabine do veículo, que consistia na condução do mesmo pelas rodovias brasileiras até os pontos de carga e descargas" - a fls. 1280. Concluiu - a fls. 1281 "Considerando a inspeção realizada no local de trabalho do Reclamante, Análise das atividades executadas pelo Reclamante, da análise da Legislação 3214/78, dos riscos existentes nos ambientes periciados envolvendo inflamáveis, a dificuldade da neutralização da periculosidade e o descrito no item 3.1 do referido laudo conclui-se que: O Reclamante exercia suas atividades em Condições de Periculosidade, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho". Conforme se observa, o laudo foi expresso no sentido de que o laborista mantinha contato permanente com elemento inflamável e que constatara "dificuldade da neutralização da periculosidade", ativando-se, portanto, em situação periculosa, fazendo jus, em decorrência, ao correspondente adicional. Insta registrar que a prova pericial também se submete ao sistema da persuasão racional utilizado pelo magistrado em seu convencimento na forma do art. 479 do CPC. Bem assim, diz-se que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo. Nessa esteira, conquanto tenha ampla liberdade para desconfigurar e julgar de modo contrário à conclusão da prova técnica, o magistrado deve dispor de elementos consistentes para tanto. Destaca-se que a prova pericial produzida contém elementos suficientes a embasar a pretensão obreira. Aliado a isso, destaca-se que a jurisprudência do col. TST, é no sentido de que a condição do labor experimentado pelo obreiro autoriza acrescer a condenação patronal. Frisa-se que os repetidos julgados da mais alta col. Corte Superior trabalhista, além de notórios, são atuais e, por isso, proferidos em consideração à alteração da novel redação da NR 16. Segundo precedente, "a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo próprio do veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco" (RR-20384-61.2017.5.04.0871, 6ª Turma, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 01/07/2022). Ainda nesse sentido, vejam-se os seguintes arestos do col. TST: RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TANQUE SUPLEMENTAR PARA CONSUMO PRÓPRIO. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 (DUZENTOS) LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A jurisprudência dessa Corte orienta que o adicional de periculosidade é devido em caso de veículo equipado com tanques de combustível com capacidade total superior a 200 (duzentos) litros, mesmo que para consumo próprio e que sejam originais de fábrica, ou ainda considerados como tanque único, extra ou reserva. Precedentes. 2. Desse modo, ao indeferir o pagamento de adicional de periculosidade, sob o fundamento de tratar-se de tanque único, original de fábrica e destinado ao próprio consumo, o Tribunal Regional proferiu decisão dissonante ao entendimento firmado no âmbito deste Tribunal Superior. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-140-18.2023.5.21.0002, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 10/05/2024) - grifo nosso AGRAVO. EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA SBDI-1 DO TST. ARTIGO 894, § 2º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se o motorista de caminhão equipado com tanque de combustível suplementar, com capacidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade. 2. A SBDI-I desta Corte uniformizadora firmou entendimento no sentido de que a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo do próprio veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco. Precedentes. 3. Emerge do acórdão prolatado pela Instância da prova, integralmente reproduzido pela Turma do TST, que, nos termos do laudo pericial, " o veículo com o qual o autor trabalhou é fornecido pelo fabricante equipado com 2 tanques de combustível com capacidade individual de 280 litros ". A partir de tal constatação, a Corte regional, com fundamento nas disposições do item 16.6.1 da Norma Regulamentadora n.º 16 do Ministério do Trabalho e Previdência, concluiu que o obreiro não faz jus à percepção do adicional de periculosidade, tendo em conta que "os tanques de combustível do caminhão dirigido pelo reclamante são originais do veículo e o combustível neles contidos eram utilizados para o próprio consumo". 4. Num tal contexto, a tese esposada pela Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de reconhecer ao autor o direito ao adicional de periculosidade, revela-se em harmonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Resulta evidenciado, daí, o acerto da decisão denegatória de seguimento do Recurso de Embargos empresarial, nos termos do artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho . 5 . Agravo de que se conhece e a que se nega provimento. (Ag-E-ED-RR-10662-92.2018.5.03.0063, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 26/08/2022) grifo nosso AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA PROVIDO. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. TANQUE SUPLEMENTAR DE COMBUSTÍVEL. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE INFLAMÁVEL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. ÓBICE DA SÚMULA 296, I, DO TST. SUPERADA NOS TERMOS DO ART. 894, §2º, DA CLT. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST. Trata-se de recurso de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso de embargos à SBDI-1 da reclamada. Os embargos foram interpostos em face do acórdão, mediante o qual deu provimento ao recurso de revista do reclamante para, reformando o acórdão regional, acrescer à condenação o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos. Nos termos da nova redação ao art. 894, II, da CLT, somente é cabível o recurso de embargos das decisões de "Turmas que divergirem entre si ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, ou contrárias a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal". Assim, não é possível o recebimento do recurso de embargos por violação de Lei. Já no tocante à alegada divergência, destaca-se que, nos termos da Súmula 296, I, do TST, a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram. No caso dos autos, restou registrado na decisão embargada que "o empregado motorista que transporta veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 (duzentos ) litros, tem direito ao adicional de periculosidade". Enquanto isso, o aresto paradigma da 2ª Turma revela quadro fático distinto. No acórdão da eg. 2ª Turma, restou consignado que, " com amparo no laudo pericial, registrou expressamente que não ficou comprovada a existência de instalação de tanque suplementar, na hipótese, para efeitos de percepção do adicional de periculosidade, nos termos da NR 16". Assim, no acórdão paradigma, não restou definida sequer a capacidade dos tanques. Portanto, a divergência jurisprudencial apresentada não é hábil a impulsionar o recurso de revista, uma vez que inespecífica. Óbice da Súmula 296, I, do TST. Já em relação à decisão da eg. 4ª Turma, o acórdão paradigma consignou a tese de que apenas a instalação posterior de tanque suplementar, não original de fábrica, dá ensejo ao adicional de periculosidade. Ocorre que tal paradigma também não pode ser admitido. Isso porque a nova redação do art. 894, §2º, da CLT determina que "a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho". Neste sentido, a jurisprudência atual deste Tribunal Superior do Trabalho está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo equiparado com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade, ainda que os tanques sejam originais de fábrica e aprovados pelo CONTRAM. Em resumo, a compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1, não faz distinção sobre a natureza dos tanques utilizados para o transporte de inflamável, se originais de fábrica ou com capacidade alterada, declarando a condição de periculosidade apenas pelo transporte, em tanque suplementar, de inflamáveis acima de 200 litros, como o caso dos autos. Precedentes específicos da SBDI-1. Também não há que se falar em contrariedade à Súmula 126 do TST, uma vez que esta Subseção já firmou entendimento no sentido de que não cabe recurso de embargos por contrariedade a Súmula de conteúdo processual. Assim, o acolhimento de contrariedade ou má aplicação da Súmula nº126do TST é hipótese excepcional, que não se justifica no caso. Na hipótese, a 8ª Turma do TST não alterou a premissa fática constante do acórdão Regional de "o caminhão possuir dois tanques de combustíveis com mais de 200 litros cada um", dissentindo apenas da conclusão de que "não caracteriza periculosidade, porquanto não se destinam ao armazenamento, mas ao consumo do veículo, não se enquadrando no item da NR-16 invocado pelo recorrente". Isso porque, como já fundamentado, a jurisprudência atual deste TST está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade pela compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1. Portanto, não houve reexame fático-probatório, mas tão somente a subsunção dos fatos à compreensão atual da NR 16, não se verificando, assim, afronta à Súmula 126 do TST. Agravo conhecido e desprovido. (Ag-E-RR-20119-93.2016.5.04.0871, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 01/07/2022) AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE SUPLEMENTAR. Nos termos da jurisprudência desta SDI-1, o motorista que conduz veículo equipado com tanque suplementar de combustível superior a 200 litros, ainda que para consumo do próprio veículo, exerce atividade de risco, fazendo jus ao adicional de periculosidade. Incidência do artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-RR-13166-80.2014.5.15.0062, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 10/12/2021) Na mesma direção, entendimento no âmbito desta egr. Turma: RO - 163-12.2023.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, DEJT: 02/03/2024; RO - 0000355-76.2022.5.10.0861, Relatora Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT: 06/09/2023; RO - 0000260-80.2021.5.10.0861, Relator José Leone Cordeiro Leite, DEJT: 06/08/2022). Nesse quadro, nego provimento ao recurso. 2.4.3. DANOS EXISTENCIAIS O pedido foi julgado procedente condenando a reclamada ao pagamento de "indenização pelos danos existenciais causados pela não concessão de descanso semanal, no curso do contrato de trabalho, ora arbitrada em R$10.000,00, importe que, consideradas as circunstâncias da causa, especialmente as condições econômicas da empregadora e da vítima, e o nível de culpa da reclamada, reputa-se adequado à finalidade de minorar o sofrimento imposto à parte autora". Defende a reclamada que a jornada de trabalho foi pactuada com o sindicato dos trabalhadores "ficando acordado que diante da complexidade da operação, os motoristas fariam viagens longas no período de 25 dias e folgariam de forma acumulada nos 5 dias restantes". Sustenta que se configura bis in idem o pagamento em dobro do repouso semanal remunerado e danos morais pelos mesmos fatos. Ressalta que "recorrido não produziu prova no sentido de que houve impedimento a sua integração social e convívio família e, tampouco, atingido a sua integridade física e mental". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos ao ser humano. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à reparação por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Acrescente-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que "acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional) e a dificuldade de retornar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na sera da convivência familiar, profissional ou social" (AFONSO, Kleber Henrique S., Temas Atuais de Direito e Processo do Trabalho. A relação de trabalho à luz da interpretação da dignidade humana e o dano existencial. MIESSA/CORREIA (org). Salvador: Juspodium. p. 272). Portanto, dano dessa ordem extrapatrimonial se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. O pedido de reparação por danos morais existenciais se funda no fato de que "A jornada de trabalho a que se submetia, o impedia de desfrutar seu tempo livre com familiares, amigos, do exercício de hobby, atividade esportiva, até mesmo um credo e a oportunidade de buscar outra profissão e continuar os estudos etc". De início não há se falar em bis in idem o pagamento de reparação por danos morais existenciais e repouso semanal remunerado, em dobro, pois as parcelas possuem fundamento distinto. A reparação por danos morais decorre da violação aos direitos de personalidade, enquanto que o repouso semanal remunerado da ausência de folga, após o sétimo dia de trabalho, direito garantido constitucionalmente. O fato de ter sido firmado acordo coletivo de trabalho não afasta a responsabilidade da reclamada quanto à reparação pleiteada, haja vista que a cláusula viola direito constitucionalmente garantido, que deveria ter sido observado pelas partes. Como dito em tópico antecedente, a própria CLT, em seu art. 611-B, inciso IX, estabelece a ilicitude de norma coletiva que reduz ou suprime direito relativo ao repouso semanal remunerado. Embora exista entendimento no sentido de que os danos morais existenciais não se caracteriza como in re ipsa, no caso vertente, é inegável que ao expor o empregado a uma jornada de 25 dias corridos, a reclamada impediu o autor de ter acesso às diversas atividades e foi afastado do seu convívio familiar em prol de estar à disposição do seu empregador. A matéria já é de conhecimento e debate no âmbito da Segunda e Terceira Turmas deste egr. Regional: RO - 0000449-24.2022.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, 3ª Turma, DEJT: 25/11/2023; RO - 0000349-69.2022.5.10.0861, relatora Desembargadora Maria Regina Machado, 2ª Turma, DEJT: 19/10/2023; RO - 0000354.91.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Alexandre de Azevedo Silva, 2ª Turma, DEJT: 03/08/2023; ROSum - 0000454-46.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Rubens Curado Silveira, 2ª Turma, DEJT: 25/07/2023. Acerca do quantum fixado a título de reparação por dano moral urge salientar que o Supremo Tribunal Federal decidiu que o tabelamento das indenizações por dano extrapatrimonial ou danos morais trabalhistas, nos termos do art. 223-G da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) deverá ser observado pelo julgador como critério orientador de fundamentação da decisão judicial, sem que impeça a fixação de condenação em quantia superior, desde que devidamente motivada. Na hipótese vertente, pois, considera-se razoável o arbitramento em R$10.000,00 (dez mil reais). Nego provimento. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conheço em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dou-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada (VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos da fundamentação. É o voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os integrantes da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, conforme certidão de julgamento a fls. retro, em aprovar o relatório, conhecer dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conhecer em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dar-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada(VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos do voto do Desembargador relator. Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, após ajuste no voto por parte do Des. Relator. Presentes os Desembargadores Pedro Luís Vicentin Foltran (Presidente), Maria Regina Machado Guimarães, Brasilino Santos Ramos, Cilene Ferreira Amaro Santos e Augusto César Alves de Souza Barreto. Representando o Ministério Público do Trabalho a Procuradora Regional do Trabalho Valesca de Morais do Monte. Fez-se presente em plenário, de forma remota, por meio do aplicativo para videoconferências "Zoom", a advogada Patricia Alves Pinto de Campos representando a parte Expresso Nepomuceno S/A. Secretária da Turma, a Sra. Evaldelice D. R. Beltramini. Secretaria da 3ª Turma. Brasília /DF, 09 de abril de 2025. (data do julgamento). BRASILINO SANTOS RAMOS Desembargador Relator DECLARAÇÃO DE VOTO BRASILIA/DF, 11 de abril de 2025. ZELMA DA SILVA PEREIRA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS

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Expresso Nepomuceno S/A e outros x Expresso Nepomuceno S/A e outros

ID: 255717103

Tribunal: TRT10 Órgão: 3ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000140-66.2023.5.10.0861

Data de Disponibilização: 14/04/2025

Polo Ativo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Polo Passivo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Acórdão

Advogados:

SERGIO CARNEIRO ROSI

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

VIVIANE CASTRO NEVES PASCOAL MALDONADO DAL MAS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

AYANE DO NASCIMENTO SPEGIORIN

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

DAYANNE GOMES DOS SANTOS

OAB/TO XXXXXX Desbloquear

GUILHERME FRANCO DA COSTA NAVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : R… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO n.º 0000140-66.2023.5.10.0861 - RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATOR : DESEMBARGADOR BRASILINO SANTOS RAMOS RECORRENTES: RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A. RECORRIDOS : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A., SINDICATO DOS MOTORISTAS TRABALHADORES NO TRANSPORTE RODOVIÁRIO E OPERAÇÃO DE MÁQUINAS DO ESTADO DO TOCANTINS gsbsr/02 EMENTA 1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLI MULTIMODAL S.A.) 1.1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o Juiz, não obstante tenha sido provocado, não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia, o que não ocorreu no caso dos autos. 1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADORA DOS SERVIÇOS. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES. SÚMULA Nº 331 DO COL. TST. TEMA Nº 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PRECEDENTES. Nos termos da Súmula 331, IV, do col. TST: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". No caso dos autos, restou comprovada a prestação de serviços pelo reclamante em benefício da segunda reclamada e o inadimplemento quanto aos haveres devidos ao obreiro. Nessa toada, deve a tomadora dos serviços responder como responsável subsidiária pelo débito imputado à primeira acionada. Precedentes. 1.3. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADC 58. Consoante as decisões proferidas nas ADC 58 e ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, a correção monetária e os juros devem ser aplicados, nas condenações trabalhistas, dessa maneira: antes do ingresso em juízo da ação trabalhista, incidem, ao mês, IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. No caso, a sentença se coaduna com o entendimento. Contudo, merece registro e uma pequena adaptação, de ofício, com fulcro no art. 322 do CPC, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei 14.905/2024, que dispõe sobre atualização monetária e juros, estabelecer a aplicação do Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo - IPCA. Assim, considerando-se que a ação foi proposta antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplica-se, como critério de atualização do crédito, a ADC 58: (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; Súmula nº 307 do col. TST; e E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). 2. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.) E DO RECLAMANTE. 2.1. MOTORISTA PROFISSIONAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.103/2015. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO PELO EMPREGADOR. INVALIDADE. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO DEVIDO. O motorista profissional tem direito a ter sua jornada de trabalho controlada pelo empregador, nos moldes da Lei nº 13.103/2015. Ressaindo dos autos que os registros dos horários de trabalho do autor, apesar de consignados corretamente, poderiam ser alterados pela reclamada, reputam-se inválidos os documentos utilizados pela ré para fins de apuração da jornada do reclamante. Devidas as horas extras, nos termos da jornada reconhecida como cumprida. 2.2. TEMPO DE ESPERA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal, no exame da ADI 5322, declarou que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. 2.3. MOTORISTA. NORMA COLETIVA QUE RESTRINGE A FRUIÇÃO DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. SEGURANÇA E SAÚDE DO TRABALHADOR E DA SOCIEDADE. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. ADI 5.322. A CLT, ao estabelecer a possibilidade do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), excepcionou determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista, dentre eles o repouso semanal remunerado (CLT, Art. 611-B, inc. IX). Desse modo, a cláusula disposta em acordo coletivo de trabalho que estipula aos motoristas o acúmulo de até 3 (três) descansos semanais remunerados com fruição de 4 (quatro) dias seguidos de folga, porque estabelece restrição aos mínimos fixados na Constituição Federal e em lei (art. 1º da Lei nº 605/1949), mostra-se contrária ao ordenamento jurídico pátrio. Ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. A flexibilização imprimida é, portanto, nula. Entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.322 "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Nesse contexto, correta a declaração de nulidade imposta na Origem. 2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. PERCENTUAL COMPATÍVEL COM OS CRITÉRIOS DO §2º DO ART. 791-A DA CLT. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual estabelecido na r. sentença. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. 3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. 3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. Constatada a incorreção dos pagamentos de adicional noturno e tendo sido deferidas verbas que alteram a base de cálculo da rubrica, são devidas as diferenças pleiteadas. 3.3. INTERVALO INTERJORNADA. DESRESPEITO. PAGAMENTO DEVIDO. NATUREZA JURÍDICA. LEI 13.467/2017. Constatado o desrespeito ao intervalo interjornada são devidas as horas extras decorrentes da supressão. Lado outro, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT para reconhecer a natureza indenizatória do intervalo interjornada. 3.4. DIÁRIAS. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. DIFERENÇAS DEVIDAS. Verificado que o valor pago das diárias era inferior ao previsto no acordo coletivo de trabalho firmado, deve a reclamada arcar com o pagamento das diferenças. 3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA. INDENIZATÓRIA. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. VALIDADE. TEMA 1.046 DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Salienta-se que o STF, no Tema nº 1046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. 3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÕES NÃO COMPROVADAS. O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. Inexistem nos autos elementos hábeis a demonstrar violações aos direitos de personalidade do autor. 4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.). 4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL. A limitação imposta pelo art. 840, § 1º, da CLT não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Nesse sentido, precedentes da SBDI-1 do col. TST. Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Não bastasse, o reclamante vindica a quitação de diversas parcelas, as quais podem demandar, inclusive, trabalho especializado de perito. Logo, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial. 4.2. "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAMINHÃO COM CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO. Uma vez comprovado que o autor conduzia veículo com tanque suplementar com capacidade de 500 litros, mantém-se a decisão que condenou a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade de 30% sobre o salário-base do reclamante e reflexos." (RO-0000197-21.2019.5.10.0022, Relator Desembargador Dorival Borges de Souza Neto, 1ª Turma, publicado em 15/9/2021). Precedentes do col. TST. 4.3. DANO EXISTENCIAL. PAGAMENTO DEVIDO. A reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe a presença de ato ilícito ou erro de conduta do empregador ou de seu preposto, dano suportado pelo ofendido e do nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Assinala-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. No presente caso, demonstrada a conduta abusiva da reclamada quanto à jornada de trabalho imposta ao autor. 5. Recursos ordinários conhecidos, sendo o da primeira reclamada apenas de modo parcial, e parcialmente providos. RELATÓRIO A MM. Vara do Trabalho de Guaraí/TO julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, conforme fundamentos, a fls. 1.459/1.475, complementados pela decisão de embargos de declaração a fls. 1.602/1.604. A segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) interpõe recurso ordinário a fls. 1.487/1.502. Suscita nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, requer seja afastada a responsabilidade subsidiária a si imposta e apresenta debate acerca dos critérios de atualização do crédito obreiro. Ratificação, a fls. 1.606. O reclamante, a fls. 1.522/1.601, argui nulidade do julgado por cerceamento de produção de prova. Requer o pagamento de horas extras, diferenças de diárias, intervalo interjornada, tempo de espera, integração da comissão/prêmio e reparação por dano moral, bem como a exclusão da condenação de pagamento de honorários advocatícios e a majoração dessa verba devida em favor dos advogados que o representam. Ratificação, a fls. 1.608. A primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.), recorre para pleitear a suspensão do processo até o julgamento final da ADI 5.322, a limitação da condenação aos valores dispostos na inicial e a exclusão das condenatórias do pagamento de diferenças de horas extras, descanso semanal remunerado, adicional de periculosidade, reparação por danos existenciais e honorários advocatícios sucumbenciais (a fls. 1.611/1.632). Contrarrazões: a fls. 1.649/1.705, reclamante; e a fls. 1.707/1.730, primeira reclamada. O acionante peticiona a fls. 1.915, juntando acórdão desta egr. Terceira Turma em caso análogo ao presente. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho na forma regimental. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário do reclamante e do recurso ordinário da segunda reclamada (VLT MULTIMODAL S.A.) e conheço parcialmente do recurso da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). Quanto ao apelo da primeira acionada, não conheço do pedido de suspensão do processo até o julgamento definitivo da ADI 5322 pelo STF. Isso porque, o julgamento da referida ação já foi ultimado, tendo a decisão transitado em julgado em 08/11/2024, conforme consta na consulta ao andamento processual da ação. Logo, não há interesse da parte, no particular. 2. MÉRITO 2.1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLT MULTIMODAL S.A.) 2.1.1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Argumenta a recorrente que "o Juízo ad quem não aponta, nos elementos probatório colhidos durante a fase de instrução processual, onde fundamenta sua decisão, de forma que, tal decisão apenas fez referência à condenação da 2ª reclamada de forma subsidiária, mas não faz qualquer menção ao que fora colhido como prova". Pede seja declarada a nulidade da r. sentença, determinando-se o retorno dos autos para que seja sanado o vício. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o juiz não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia. No caso concreto, as próprias razões recursais situam que houve efetiva análise do tema. Salienta-se que se a d. decisão impugnada laborou em error in judicando, é certo que a modificação do decisum desafia recurso próprio, no que ressai que a parte manejou a presente medida processual de forma adequada. Advirta-se que o recurso ordinário possui efeito devolutivo em profundidade, cabendo, pois, a esta instância revisional apreciar a pretensão, haja vista o disposto no art. 1.013, §3º, III, do CPC. Nego provimento. 2.1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A reclamada pugna pela exclusão da sua condenação como responsável subsidiária, sob a alegação de o obreiro não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a prestação de serviços em favor da recorrente. Acrescenta que "a mera existência de contrato firmado entre a real empregadora do Autor (Expresso Nepomuceno) e a VLI Multimodal S.A. Id. 1ae0a09, por si só, não tem o condão de caracterizar a responsabilidade subsidiária desta, tampouco aplicabilidade dos termos da Súmula 331, I, do TST". Mantida a sentença, pede que a sua responsabilidade seja limitada exclusivamente às obrigações de natureza trabalhista referentes ao período da prestação laboral, com exclusão de verbas rescisórias, indenizatórias e eventuais sanções. O pedido de condenação subsidiária da segunda acionada está fundamentado na prestação de serviços pelo obreiro em favor da recorrente, ao longo de todo o pacto laboral. É incontroverso nos autos que a recorrente contratou a primeira acionada - empregadora do reclamante - para a prestação de serviços de transporte rodoviário, incluindo a cessão de mão de obra de motoristas habilitados (a fls. 247/285). Ademais, o laudo pericial colacionado como prova emprestada, produzido no processo nº 0000268-57.2021.5.10.0861, evidencia que os motoristas da primeira reclamada efetivamente prestação serviços em favor da segunda acionada, ora recorrente (a fls. 1263/1281). Em relação à responsabilidade subsidiária, esta não depende do estabelecimento da relação empregatícia com o tomador de serviços. Fundamenta-se no fato de o tomador de serviços se beneficiar do trabalho prestado pelo obreiro. Salienta-se a dicção dos itens IV e VI da Súmula nº 331 do col. TST: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Nesse sentido, inclusive, o §5º do art. 5º da Lei nº 6.019/1974 ("A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991") e o Tema nº 725, parte final, da Tabela de Repercussão Geral do STF (leading case: 958.252): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". À hipótese, pois, resta caracterizada a terceirização dos serviços. Reforça-se que assim também já decidiu esta egr. Terceira Turma, em situações análogas à ora analisada, envolvendo inclusive as mesmas reclamadas: ROT 0000402-16.2023.5.10.0861; Data de assinatura: 05-09-2024; Rel. Des. Augusto César Alves De Souza Barreto; ROT 0000317-30.2023.5.10.0861, Data de assinatura: 24-10-2024; Rel. Des. Pedro Luís Vicentin Foltran). Portanto, mantém-se a condenação subsidiária da segunda reclamada. Registre-se, por fim, que nos termos do item VI da Súmula 331 do col. TST "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", razão pela qual não há falar em limitação da condenação. Nego provimento. 2.1.3. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A sentença determinou que "O débito será corrigido na forma determinada pelo ex. STF na ADC 58, nos termos do acórdão publicado em 07/04/2021, ou seja, pelo IPCA-E mais juros de mora até a data de ajuizamento da ação, e pela taxa SELIC, sem acréscimo de juros, a partir de então". A reclamada afirma que houve equívoco na r. sentença. Requer que seja aplicada o IPCA-E na fase pré-judicial e a taxa SELIC na fase judicial, afastados os juros de mora, e, ainda, que seja observado o §1º do art. 459 da CLT para que a correção monetária seja computada apenas a partir do quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado. Inicialmente, registra-se que a decisão proferida na ADC 58 transitou em julgado em 02/02/2022 e a sentença foi proferida nestes autos em 26/03/2024. Veja-se que a exc. Suprema Corte, interpretando essa decisão e aquelas proferidas na ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, esclareceu que, na fase anterior ao ingresso em juízo da ação trabalhista, incide o IPCA-E cumulado com juros de mora equivalentes a TR ao mês. Nesse sentido, o seguinte julgado: RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NS. 58 E 59: DESCUMPRIMENTO CONFIGURADO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. [...] Embora afirme estar cumprindo integralmente as decisões emanadas deste Supremo Tribunal, verifica-se que a autoridade reclamada não observou o decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. A aplicação da nova norma de atualização dos créditos trabalhistas, que tem por base a incidência do IPCA-E na fase pré-processual, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. A decisão proferida por este Supremo Tribunal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 58 é taxativa no sentido de que, "em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991)". Confiram-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl n. 49.508, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 1º.10.2021; Rcl n. 47.929, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 1º.7.2021; Rcl n. 49.310, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 19.10.2021; e Rcl n. 49.545-MC, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 14.10.2021. Constata-se, portanto, o descumprimento das decisões invocadas como paradigmas de controle, em desrespeito à autoridade deste Supremo Tribunal. 7. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação, para cassar a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região no Processo n. 0000517-91.2013.5.04.0008 e determinar outra seja proferida como de direito, observando-se os limites do que definido nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. (Rcl 50107/RS-RIO GRANDE DO SUL RECLAMAÇÃO, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Publicação: 26/10/2021). O col. TST tem decidido do mesmo modo: AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. DECISÃO MONOCRÁTICA DE PROVIMENTO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS APLICÁVEIS AOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. FASE PRÉ-JUDICIAL. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA-E MAIS JUROS LEGAIS. Nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 58, a atualização dos créditos trabalhistas pelo IPCA-E, na fase pré-judicial, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. Agravo conhecido e não provido. (Ag-RR-21635-09.2016.5.04.0012, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 18/03/2022). AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/17. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA PELO STF. TEMA 1191 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.269.353/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1191), publicado no DJe em 23/2/2022, reafirmou o entendimento fixado no julgamento conjunto da ADC 58, ADC 59, ADI 5.867 e ADI 6.021, no sentido de que, para fins de correção monetária, na fase pré-judicial deve incidir o IPCA-E, além dos juros legais (art. 39, "caput", da Lei nº 8.177, de 1991), e a partir do ajuizamento da ação a taxa SELIC, que já contempla juros e correção monetária). 2. Decisão agravada proferida em conformidade com a tese vinculante firmada pelo STF. Agravo a que se nega provimento. (Ag-RR-1000023-72.2020.5.02.0057, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 01/04/2022) Portanto, na data em que a sentença foi proferida a diretriz nas condenações trabalhistas era incidência de correção monetária e os juros, na fase pré-judicial, mediante a aplicação, ao mês, do IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. Contudo, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei nº 14.905/2024, considerada como a "solução legislativa" prevista na ADC 58, na hipótese de que não tenha sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, a partir de 30/08/2024, o índice de correção a ser aplicado é o IPCA. Assim, considerando a propositura da ação antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplicam-se, como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; e Súmula nº 307 do col. TST; E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). Dou parcial provimento. 2.2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA PRIMEIRA RECLAMADA E DO RECLAMANTE Diante da prejudicialidade da matéria de horas extras em relação a outros temas, inverte-se a análise dos recursos da primeira reclamada e do reclamante, deixando para apreciar a prefacial de nulidade por cerceamento de defesa em momento posterior. 2.2.2. HORAS EXTRAS O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos de horas extras. Motivou seu d. decisum nos seguintes termos (a fls. 1462/1464): D) HORAS EXTRAS. Conforme já constatado em vários depoimentos colhidos em processos que tratam da mesma matéria, inclusive aquele prestado pela testemunha do reclamante no processo 0000065-27.2023.5.10.0861 - aqui utilizado como prova emprestada em atendimento ao requerimento do autor deste feito, conforme Id 8d09079 - a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria "travado". Isso, aliás, foi expressamente confirmado pelo próprio autor deste feito. O depoimento prestado pelo preposto da primeira ré no processo 0000381-74.2022.5.10.0861, igualmente aqui considerado a pedido da própria parte autora - que, portanto, reconhece o valor daquelas declarações como prova - confirma que todos os horários eram registrados naquele computador de bordo, inclusive os referentes a carregamentos e descarregamentos, mesmo quando se estendiam depois das 20h. Como se vê, não prevalecem as impugnações opostas aos documentos de controle de jornada trazidos com a defesa, os quais, ao contrário do que foi afirmado na manifestação sobre a defesa, apresentam registros variáveis, com indicação do tempo de trabalho diário, e registro específico de horas extraordinárias cumpridas. Também não prevalece como fundamento para invalidação desses registros a eventual ausência de assinatura, porque tais horários eram inseridos pelo próprio trabalhador no sistema. Note-se que o documento de Id 87669ce, que atesta a higidez do sistema de registro de horários adotado pela reclamada, sequer foi especificadamente impugnado parte autora, uma vez que sua manifestação sobre a defesa e os documentos não indica nenhum motivo para desconsideração do que foi ali atestado. De toda forma, e ainda que não se queira assim entender, o fato é que, como também já reiteradamente declarado nos depoimentos colhidos pelo Juízo, o percurso em cada viagem entre Colinas/TO a Querência/MT, de cerca 1000 quilômetros, durava dois dias e meio, tanto na ida quanto na volta. Observados esses dados, e computada a velocidade média de 80km/h, conclui-se que, para percorrer a distância também média de 400 quilômetros por dia, considerados 2,5 dias de viagem em média, a parte autora demoraria aproximadamente 5 horas. Deduzindo-se apenas o intervalo de 1h apontado na inicial, é evidente que normalmente não havia o excesso de jornada descrito naquela peça de ingresso. E ainda que se considere a velocidade média de 50-60km/h informada em outros feitos, o tempo necessário para cumprir o percurso diário de 400 quilômetros seria de aproximadamente 7h16min. Por fim, veja-se que, como já ressaltado na decisão que revogou a determinação de expedição de ofícios a Secretarias Estaduais de Fazenda, tais diligências não são imprescindíveis para a prova da jornada - ponto devidamente esclarecido neste feito pela prova oral, tanto a aqui produzida pelo reclamante, quanto a considerada por requerimento seu. De fato, como afirmado inclusive em manifestações da parte autora, os ofícios seriam inúteis sem apresentação de documentos fiscais e administrativos da demandada, a resultar em verdadeira "auditoria de procedimentos internos", injustificável em razão da evidente existência de outros meios idôneos à disposição da parte para comprovar suas alegações. E não é porque a prova oral efetivamente produzida não favoreceu a tese autoral que se pode sustentar sua imprestabilidade para tal fim: tratase, apenas, de utilização de meio de prova idôneo, sem que se tenha alcançado, contudo, o resultado pretendido pela parte. Isso explicado, constata-se que, com base nos registros de horários trazidos aos autos, em comparação com os valores de horas extras pagas indicados nos contracheques, a parte autora apontou, de forma específica, valores ainda não adimplidos, em sua manifestação sobre a defesa. Diante disso, defiro o pedido de pagamento, como extraordinárias, das horas de trabalho que, conforme os controles de jornada, superaram a 8ª diária e a 44ª semanal e não foram compensadas, observados os adicionais de 50% para o trabalho extraordinário cumprido de segunda a sábado e de 100% para o prestado em domingos e feriados, como se apurar em liquidação. Por habitual o trabalho extraordinário, defiro o pedido de pagamento dos reflexos das diferenças devidas sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Em síntese, o reclamante repisa os argumentos iniciais de imprestabilidade dos controles de ponto. Assevera que os cartões não possuem assinatura e os registros de horários de diversos dias são britânicos. Pede que seja observada a jornada declinada na exordial para o pagamento das horas extras. A reclamada defende que as horas extras cumpridas foram devidamente quitadas ao longo do pacto laboral. Pontua que "os cálculos por amostragem apresentados pelo Recorrido se encontram equivocados, considerando que a base de cálculo utilizada por este, está inflacionada com valores que não podem integrar para fins de apuração das horas extras, conforme já devidamente destacado os termos do Acordo Coletivo acima colacionado". Importa salientar que, no tocante às normas atinentes à jornada de trabalho do reclamante, na qualidade de motorista profissional, atrai-se o vigor da Lei nº 13.103/2015, a qual, a par de introduzir na CLT uma seção dedicada ao serviço do motorista profissional empregado, reconheceu-lhe, no art. 2º, inciso V, o direito de ter jornada controlada, litteris: Art. 2º. São direitos dos motoristas profissionais de que trata esta Lei, sem prejuízo de outros previstos em leis específicas: (...) V- se empregados: (...) b) ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador; (...). De outro lado, os dispositivos celetistas aplicáveis, a seu turno, contemplam a seguinte redação, na fração de interesse: Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias. (Redação dada pela Lei nº 13.103, de 2015) § 2º Será assegurado ao motorista profissional empregado intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, exceto quando se tratar do motorista profissional enquadrado no § 5o do art. 71 desta Consolidação. § 3º Dentro do período de 24 (vinte e quatro) horas, são asseguradas 11 (onze) horas de descanso, sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período. (...) § 5º As horas consideradas extraordinárias serão pagas com o acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou compensadas na forma do § 2º do art. 59 desta Consolidação. § 13. Salvo previsão contratual, a jornada de trabalho do motorista empregado não tem horário fixo de início, de final ou de intervalos. § 14. O empregado é responsável pela guarda, preservação e exatidão das informações contidas nas anotações em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou no registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo, ou nos rastreadores ou sistemas e meios eletrônicos, instalados nos veículos, normatizados pelo Contran, até que o veículo seja entregue à empresa. § 15. Os dados referidos no § 14 poderão ser enviados a distância, a critério do empregador, facultando-se a anexação do documento original posteriormente. Cabe à reclamada, mediante a apresentação dos controles de ponto, a comprovação da jornada de trabalho do reclamante, os quais foram juntados a fls. 588/622. Apresentados os documentos, que possuem marcações variáveis, compete ao reclamante o ônus de comprovar a invalidade dos documentos (art. 373, I, do CPC e art. 818, I, da CLT). Quanto aos documentos apresentados, saliente-se que a jurisprudência do col. TST é uniforme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os torna inválidos. Nesse sentido, os seguintes julgados: RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. A falta de assinatura do reclamante nos cartões de ponto não afasta, por si só, a sua validade como meio de prova, e a sua impugnação não enseja a inversão do ônus da prova para o empregador quanto à jornada de trabalho, cabendo, nesse caso, ao reclamante provar a invalidade da prova apresentada, bem como a veracidade de suas alegações iniciais. Precedentes. Nessa senda, tendo o Regional declarado inválido o controle de jornada, e, considerando que a invalidade dos cartões de ponto foi determinante para a apreciação das matérias relativas à fixação da jornada de trabalho do autor e às horas extras, torna-se imperioso o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga no julgamento do tema, como entender de direito. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-100768-55.2017.5.01.0075, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 29/04/2024) RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS - VALIDADE - ÔNUS DA PROVA. O artigo 74, § 2º, da CLT, ao prescrever para os estabelecimentos com mais de dez empregados a obrigatoriedade de anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, nenhuma imposição faz no sentido de que o controle de jornada contenha assinatura do empregado. Ademais, dispõe a Súmula nº 338 do TST que será presumida a veracidade da jornada inicial quando a reclamada não apresentar o controle de jornada, ou apresentá-lo com horários uniformes. Em síntese, possuindo mais de dez empregados, cabe à reclamada apresentar controle de jornada que não apresente "horário britânico". Deste se desincumbindo, cabe ao reclamante, por tratar de fato constitutivo de seu direito, comprovar que realizava jornada diferente àquela anotada. Portanto, não há que se falar em invalidação dos cartões de ponto e tampouco transferência do ônus da prova da validade dos cartões de ponto ao empregador, salvo a hipótese de procedimento abusivo. Dessa forma, no presente caso, o Tribunal Regional decidiu em dissonância com a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, incorrendo, assim, em violação ao artigo ao artigo 74, § 2º, do CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-693-52.2018.5.05.0013, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 26/04/2024) AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. LEI Nº 13.467/2017 . HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA DO EMPREGADO. VALIDADE. ÔNUS DA PROVA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA . A tese recursal, no sentido de que serem inválidos os cartões de ponto sem assinatura do empregado, e de que o ônus da prova é da empresa, está superada pela jurisprudência cristalizada nesta Corte. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo interno conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa. (Ag-AIRR-597-34.2019.5.05.0132, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 19/04/2024) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão agravada que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto pelo autor, por ausência de transcendência. 2. No caso, o Tribunal Regional considerou os cartões de ponto válidos, ainda que apócrifos, esclarecendo que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de labor extraordinário. Consignou, assim, a Corte de origem que "os controles de ponto consignam horários variáveis, o labor em horas extras, a concessão de folgas compensatórias, havendo nos contracheques o pagamento do saldo remanescente, não compensado, não tendo o autor apresentado nenhum demonstrativo das horas extras que, eventualmente, não tenham sido quitadas ou compensadas" . 3. A jurisprudência uniforme desta Corte Superior é firme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os invalida, afigurando-se mera irregularidade administrativa. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula n.º 333 do TST. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR-101451-98.2016.5.01.0343, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 12/04/2024) AGRAVO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI No 13.015/2014 . HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. 1. O Tribunal Regional afirmou que a ré não impugnou a validade dos cartões de ponto apócrifos, "tangenciando os termos da Súmula 422 do C. TST", tal como transcrito no acórdão turmário. Entretanto, superou o óbice e emitiu tese acerca da matéria. 2. Firmada a tese e prequestionada a matéria, a ré apresentou recurso de revista fundamentado, quanto ao tema. Está, portanto, respeitado o princípio da dialeticidade. 3. À reclamante caberia, diante desse quadro, e entendendo haver incorreção no julgado, interpor recurso de revista contra o acórdão regional. Assim, não subsiste contrariedade às Súmulas 297 e 422 desta Corte. 4. O primeiro aresto colacionado à fl. 1.892-PE é inespecífico, na forma da Súmula 296, I, do TST, uma vez que trata de hipótese em que o próprio reclamante recorre de decisão proferida em recurso ordinário por ele interposto , de forma desfundamentada. Nos autos, diversamente, a reclamante não manejou recurso de revista contra acórdão proferido em julgamento de recurso ordinário da ré, que, diz, não deveria ser conhecido. 5. Da mesma forma, os demais modelos tratam de casos em que o agravo de instrumento ou o recurso de revista estavam desfundamentados ou impugnavam matéria não prequestionada, o que não ocorreu nos autos. 6. Quanto ao pedido sucessivo, relativo ao mérito da demanda, não há contrariedade à Súmula 338, I, do TST, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a ausência de assinatura do trabalhador nos cartões de ponto traduz vício formal, que não enseja, por si só, sua invalidação, na medida em que tal exigência não encontra respaldo legal. Incidência do óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-ED-RR-1367-05.2010.5.01.0245, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 16/03/2018) Ultrapassada a questão acima, faz-se de extrema importância fazer alguns esclarecimentos. Na inicial, o reclamante pleiteou a expedição de ofícios à Secretaria de Estados de Finanças - SEFIN/PA para apresentar relatório de registro de passagens "os quais contribuirão significativamente na demonstração da jornada, já que as empresas desse seguimento, via de regra, conseguem alterar os controles de jornada". Conforme registrado na sentença, a testemunha ouvida no processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, colacionada como prova emprestada, declarou que "a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria travado". Ainda consoante apontado pela julgadora de primeiro grau, o autor confirmou tal fato (a fls. 1463). Ressai, portanto, que o autor registrava corretamente os horários de trabalho, haja vista que o caminhão somente se movimentava após registrar a senha no computador de bordo. Todavia, ressalte-se que a alegação do autor não é no sentido de que não registrava corretamente a jornada, mas de que a reclamada consegue alterar os registros de horários já inseridos, cuja invalidade somente seria possível comprovar com a apresentação dos relatórios solicitados para confrontar com os controles juntados. Logo, a discussão não diz respeito às marcações efetuadas pelo empregado quando do cumprimento da jornada, já que esse fato é incontroverso, mas o fato de que, após esses registros, os horários poderiam ser alterados unilateralmente pela reclamada para diminuir a quantidade de labor extraordinário realizado. A fim de comprovar a fidedignidade das marcações e impossibilidade de violação do sistema utilizado, a reclamada juntou aos autos declaração da empresa responsável pela criação do software para o controle da jornada dos motoristas (a fls. 623/625). Na referida declaração a empresa certifica que o programa desenvolvido possui as seguintes características: I - Não possuem mecanismos que permitam alterações ou eliminação dos dados de marcações de horas armazenados no sistema; II - Não possuem mecanismos que restrinjam a marcação do ponto em qualquer horário: III - Não possuem mecanismos que permitam o bloqueio à marcação de ponto; IV - Não possuem marcação automática do ponto: V - Não exigem autorização prévia para marcação de sobre jornada; VI - O programa não permite alterações no Arquivo Fonte de Dados - AFD; VII - O programa não permite divergências entre o AFD e os demais arquivos e relatórios gerados pelo programa; VIII - O programa permitir a identificação de empregador e empregado: IX - O programa possibilita, através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado. Ressalta a empresa: O sistema ATS GUIARH desenvolvido pela ATSLOG, tem por objetivo trazer mais clareza na relação trabalhista entre as transportadoras e os motoristas, possibilita mais segurança para a empresa e mais orientação ao condutor. Abaixo algumas características importantes. * Impossibilidade de alterar dados; * Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo; * Não existe nenhum tipo de marcação de ponto automática: * Envio do comprovante de marcação do ponto via e-mail; * Cadastro das regras por sindicato laboral; * Ficha ponto com detalhes das marcações.; * Gestão Online; * Gestão de não conformidades: Excesso e Jornada, Tempo mínimo para refeição, tempo mínimo para pernoite, tempo mínimo de DSR, Deslocamento de 05:30 sem parada para descanso; * Comunicação com o motorista em tempo real em caso de violação da jornada; * Ficha de recomendação em caso de descumprimento da jornada; * Gestão de DSR; * Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto. No que se refere à possibilidade de alteração dos horários, a testemunha Kamilla, ouvida nos autos do processo nº 0000381-74.2022.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1355), questionada pelo magistrado se o sistema de marcação de registro algum dia deixou de funcionar, declarou que "assim, quando havia divergência do lançamento do motorista a gente do controle de jornada, é, entrava em contato com ele para que fosse feita a correção". Reformulada a pergunta pelo magistrado, a testemunha disse que o dispositivo não deixava de funcionar. Na verdade, quando não tinha acesso à internet os registros ficavam no banco de dados e assim que entrasse rede ele funcionava. Exemplificou a testemunha que, caso não fosse feita, por exemplo, a parada obrigatória após 05h30 de trabalho, a câmera constante do painel emitia um alerta e o motorista era advertido. Disse que em virtude da ausência de parada obrigatória o motorista era penalizado quanto ao recebimento do prêmio, mas a correção no sistema não era feito, apenas ajustado quando a jornada não estivesse correta. Contudo, em virtude de a testemunha inicialmente ter dito que a correção era feita no sistema e da insistência do advogado do autor para o esclarecimento da forma que eram feitas essas correções, a testemunha disse que a correção efetivada não era aleatória, mas em cima de dados do sistema de rastreamento. O sr. Ronielton, ouvido como testemunha nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10..0861, cuja ata de audiência também foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1353), confirmou que as marcações das folhas de ponto não eram corretas. Registre-se que constam inúmeros registros de horários britânicos nos controles de jornada juntados aos autos, muitas vezes com início ou término de jornada sempre no mesmo horário, o que destoa da realidade vivida pelo reclamante, a exemplo, 22/05/2020; 23/05/2020; 24/05/2020; 25/06/2020; 26/06/2020; 23/01/2021; 24/01/2021. Ademais, não há nos controles de jornada indicação de que há dados inseridos manualmente, o que poderia ser feito pela empresa, como afirmou a senhora Kamilla em depoimento prestado. Aliás, não vieram aos autos os "Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto" e a "Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo" documentos possíveis de emissão, segundo a responsável pelo software. A quantidade de alterações realizadas, por equívocos dos motoristas ou problemas pontuais, poderia ter sido demonstrada pela reclamada com a emissão dos documentos informados pela responsável pelo software. Conclui-se da análise do acervo probatório que, ao contrário do que certificado a fls. 623/625, os horários registrados pelos motoristas podem ser acessados pela empregadora, bem como alterados. Pelo exposto, reputo inválidos os controles de jornada juntados pela reclamada. Em sua inicial, o reclamante afirmou que cumpria jornada média das 06h00 às 22h00/23h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em média 1h para almoço e 03(três) folgas de 24h por mês. Entretanto, o sr. Ronielton, declarou que cumpria jornada média das 06h00 às 20h00, com 03 folgas no mês e fazia a mesma rota do autor, bem como poderia ir em "comboios". Desse modo, condena-se a reclamada ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera. Nego provimento ao recurso da reclamada e dou parcial provimento ao apelo obreiro. 2.2.2. TEMPO DE ESPERA O pedido foi julgado procedente, nos seguintes termos (a fls. 1466/1467): F) TEMPO DE ESPERA. ADICIONAL NOTURNO. INTERVALO INTERJORNADA. Os controles de horários constantes dos autos contêm registros específicos de horas de espera, sobre as quais, nos termos da defesa, a reclamada pagou o adicional de 30% previsto no § 9º do art. 235-C da CLT. Acontece que, no julgamento da ADI 5322, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade desse e dos demais dispositivos consolidados que excluíam o tempo de espera da jornada, nos seguintes termos: (...) Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento /descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como "tempo de espera". Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida. (...) PARCIAL CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA COM PARCIAL PROCEDÊNCIA, DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS: (...) (b) a expressão "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; (c) a expressão "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento; (d) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; (e) a expressão "as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º do § 12 do art. 235-C"; Assim, inclusive em cumprimento da decisão vinculante da Corte Suprema, que não prevê modulação de seus efeitos, defiro o pedido de pagamento do período de trabalho identificado como "Espera P" nos controles de horários, com o acréscimo dos adicionais de 50% e 100% (para o trabalho prestado em domingos e feriados), conforme se apurar em liquidação, deduzidos os valores a título de "Horas em Espera" registrados nas fichas financeiras constantes dos autos. Em nome da total amplitude da prestação jurisdicional, esclareço que, inclusive porque o tempo de espera será pago como trabalho extraordinário, pode ser compensado com o tempo da jornada normal que não houver sido cumprido, dado que há tanto autorização coletiva quanto acordo individual a autorizar tal compensação. Como se trata de horas extras, e habituais, defiro as repercussões dos pagamentos devidos sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Insurge-se a reclamada contra o deferimento das horas do tempo sob a alegação de que "o reclamante trabalhou a favor da empresa na época em que os dispositivos discutíveis na ADI eram plenamente válidos, de acordo com a Lei do Motorista (Lei nº 13.103/2015), devendo ser aplicados ao seu contrato de trabalho, configurando ato jurídico perfeito, à luz do que disciplina o art. 6º da Lei da Lei de Introdução ao Código Civil". Diz que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade do dispositivo legal, as previsões nas normas coletivas devem prevalecer. O reclamante, por seu turno, diz que "invalidando o controle de jornada, conforme devidamente comprovado no item acima, deve a r. decisão se reformada para também considerar como tempo de jornada de trabalho o período em que o reclamante realizava o carregamento e descarregamento, período este que não está devidamente discriminado no controle de jornada, dada a ausência de fidedignidade deste". O Supremo Tribunal Federal declarou, na ADI 5.322, que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Ficou assentado "Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como 'tempo de espera'. Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida". Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. Nego provimento ao apelo do autor. Dou provimento ao recurso patronal. 2.2.3. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO Estes os termos da r. sentença no capítulo (a fls. 1464/1466): E) REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. FERIADOS. A Lei 605/49, norma que regula o descanso semanal remunerado, impõe a observância de uma , preferencialmente folga semanal aos domingos (art. 1º) - previsão assim recepcionada pelo inciso XV do art. 7º da Constituição - determinando o pagamento dobrado do repouso, bem como dos feriados trabalhados, no caso de não concessão de folga compensatória (art. 9º). É incontroverso que a parte autora trabalhava em feriados, bem como que não dispunha de descanso semanal, usufruindo folgas apenas depois de 30 dias trabalhados sem repouso. A defesa sustenta que tal sistemática é resguardada por norma coletiva livremente pactuada, dentro dos limites da autonomia negocial coletiva. As normas elaboradas por meio de negociação coletiva, ainda que constitucionalmente privilegiadas (CF/88, art. 7º, inc. XXVI), não estão imunes às demais exigências de validade inscritas no ordenamento jurídico. E, no caso em exame, há dispositivo legal específico a tornar ilícita a negociação coletiva que tenha por objeto a redução ou a supressão do repouso semanal remunerado (CLT, art. 611-B, IX). As folgas usufruídas pela parte autora depois de 25 ou 30 dias trabalhados obviamente não atendem a imposição legal de concessão de repouso semanal - e a previsão coletiva que autorizaria a prática não tem validade, justamente porque decorre de negociação0 a respeito de matéria que não se inscreve na autonomia negocial conferida ao ente sindical. Nesse quadro, e nos termos do disposto no art. 9º da Lei 605/49, defiro o pedido de pagamento de indenização pelo trabalho em repousos semanais e feriados trabalhados, tudo conforme os registros de horários trazidos aos autos, indenização que é devida por todo o pacto, excetuadas apenas as semanas em que foram concedidas as folgas, e deduzidos os valores eventualmente pagos ao mesmo título, conforme contracheques. E, justamente em razão de seu caráter indenizatório, indefiro o pedido de repercussão do pagamento devido pela supressão do descanso semanal. Esclarece-se, desde logo, que, como a remuneração mensal já abrange os dias destinados ao repouso, a dobra legal devida pelo trabalho nesses dias será alcançada mediante o pagamento da remuneração equivalente a um dia de trabalho. Esse o pagamento dobrado que a lei impõe: o que se perfaz com a soma do dia já remunerado pelo salário mensal, ao valor de mais um dia de remuneração pelo trabalho prestado em dia que deveria ser de descanso. Observe-se, na liquidação. A reclamada argumenta que não pode prevalecer a r. sentença que considerou inválida a cláusula de acordo coletivo que estabeleceu a possibilidade de o empregado trabalhar por 25 dias corridos e descansar nos 5 dias restantes e, por isso, a condenou ao pagamento dobrado dos dias destinados ao repouso semanal remunerado além de reflexos. Afirma que a Cláusula 31 do ACT 2019/2020 foi firmada por ser mais vantajosa aos motoristas, pois, considerado o fato de que as rotas de trabalho eram peculiares e percorridas em torno de quatro dias, o DSR era usufruído assim que voltavam das viagens, de forma acumulada, para que fosse possível gozá-los perto de seus familiares. Sustenta que os próprios motoristas pleitearam tal horário de trabalho. Frisa que o reclamante sempre fruiu o intervalo interjornada no tempo mínimo de onze horas, o que permitia seu integral descanso. Aduz que a norma coletiva em referência é plenamente válida e deve ser observada para todos os fins, sendo certo que a decisão viola as disposições insertas nos arts. 511, §3º e 611-A da CLT, bem como 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88, e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva porque "nada melhor que o sindicato dos trabalhadores pra conhecer a realidade e o almejo deles". Assim, pede a exclusão da condenação e, em ordem subsidiária, que seja obrigada a pagar apenas a dobra e considerado que, "até dezembro de 2019, as horas extras eram quitadas no mesmo mês de referência e após janeiro de 2020, as horas extras e demais verbas realizadas no mês eram quitadas no mês subsequente, ou seja, constam na folha de fevereiro de 2020 e assim sucessivamente, o que deve ser observado para o cálculo das parcelas". O autor pugna pela invalidade e o pagamento, em dobro, dos domingos e feriados. Conforme já pontuado anteriormente, o STF, fixou a tese do Tema nº 1046 no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis", de maneira que se considera incólumes os arts. 511, §3º e 611-A da CLT; 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88; e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva. Com razão o Juízo a quo ao julgar inválida a cláusula do instrumento coletivo, pois o próprio art. 611-B da CLT, em seu inciso IX, dispõe que constitui objeto ilícito de convenção ou acordo coletivo de trabalho a supressão ou redução de direitos relativos ao repouso semanal remunerado. Quanto à participação do sindicato na elaboração da norma e alegação de que o ente sindical sabe o que é melhor para os trabalhadores, vale destacar os fundamentos do voto da Exma. Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos "A participação do sindicato na firmação do ACT não é garantia de imunidade, devendo os sindicatos atuarem dentro de patamares mínimos. Dessa forma, o art. 611-A, § 5º da CLT não constitui autorização para afastar regra constitucional expressa. Incólume o dispositivo" (RO - 0000858-35.2023.5.10.0861, DEJT: 26/08/2023). Cumpre destacar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 5.322/DF, acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30/08/2023, julgou que "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Como destacou o Ministro Alexandre de Moraes "Muito embora seja prestigiada essa formação de vontade entre empregadores e empregados para reger as condições da relação de trabalho, a autonomia de vontade coletiva não é um direito absoluto, devendo o seu conteúdo ser avaliado pelo Poder Judiciário sempre que estiver em jogo violação aos direitos e garantias individuais e sociais dos trabalhadores". Com relação aos feriados e domingos, considerando a invalidade dos controles de jornada, dá-se provimento ao apelo do reclamante para que, para fins de liquidação, seja observada a jornada horário de trabalho reconhecida no tópico das horas extras. Mantidas as demais determinações da sentença. Em relação aos cálculos a magistrada já fez observar a dedução dos valores pagos a mesmo título. Nego provimento ao recurso da reclamada. Dou parcial provimento ao recurso obreiro. 2.2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A reclamada alega que, com a inversão do ônus da sucumbência, diante da ausência de condenação, não há falar em pagamento da verba em favor dos patronos dos autor. Contudo, caso seja mantida a procedência parcial, deve subsistir a responsabilidade do reclamante ao pagamento da parcela. Requer o reclamante que seja afastada a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, posto que beneficiário da justiça gratuita. Pugna, por outro lado, pela majoração do percentual dos honorários devidos pela reclamada para 15%. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Uma vez que restou excluída do ordenamento jurídico a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa", do referido preceito Consolidado, a parte beneficiária da justiça gratuita obriga-se a pagar os honorários advocatícios sucumbenciais a seu cargo, ficando, porém, suspensa a imediata exigibilidade da verba em exame, observando-se definitiva exclusão dessa obrigação depois de transcorrido o biênio previsto em lei, caso não haja comprovação de importante alteração da condição econômica daquele que obteve a aludida benesse. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Por outro lado, não foi contemplado, no Processo do Trabalho, a hipótese de pagamento dos chamados honorários advocatícios recursais. Ao caso, portanto, não incide o art. 85, §11, do Diploma Processual comum. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual de 10% estabelecido na r. sentença. Nego provimento aos apelos. 2.3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 2.3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA O reclamante suscita nulidade processual por cerceamento do direito de produção de prova documental. Explica que requereu a expedição de ofício à Secretaria de Finanças - SEFIN/TO para que esta apresentasse os relatórios de passagens a fim de comprovar a ausência de fidedignidade dos controles de jornada apresentados pela reclamada. Pontua que "houve o cerceamento do direito do recorrente em produzir as provas necessárias para o deslinde do feito, tendo em vista que o Juízo a quo, indeferiu sem apresentar uma justificativa plausível a produção da prova requerida". O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. O MM. Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de expedição de ofício requerido pelo autor sob o fundamento de que "A prova da jornada de trabalho é, por excelência, o registro de horário disposto nos cartões/espelhos de ponto, que só podem ser desconsiderados quando há prova clara de fraude. As diligências requeridas pelo reclamante só seriam imprescindíveis se houvesse apoio de prova nos autos que indicassem expressamente a invalidade dos documentos, cujo ônus competia ao reclamante, que não se desincumbiu no momento processual adequado. Observo, ainda, que a frequência do obreiro pode ser analisada perfeitamente com os documentos juntados aos autos e com as informações colhidas em audiência sobre o percurso, o tempo gasto e velocidade média. Portanto, a prova da jornada não está inviabilizada, mesmo porque a função primária do processo judicial é solucionar controvérsias e não se transformar em auditoria de procedimentos internos de empregadores" (a fls. 1316). À análise do acervo probatório, verifica-se que há provas documentais e orais suficientes para o deslinde da controvérsia, razão pela qual se faz desnecessária a expedição dos ofícios requeridos. Outrossim, o art. 794 da CLT, dispõe que "Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes". Na mesma direção, o §1º do art. 282 do CPC "O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte". Nego provimento. 2.3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO O Juízo a quo indeferiu o pedido supra sob os seguintes fundamentos (a fls. 1467): Por último, constata-se que os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT. As diferenças dos eventuais pagamentos a esses títulos, apontadas na manifestação sobre a defesa, decorrem da utilização de base de cálculo diversa da utilizada no curso do pacto, e já são abrangidas pelos reflexos deferidos sobre as verbas cabíveis. Nesse contexto, indefiro o pedido de pagamento de diferenças de adicional noturno e intervalo intrajornada Defende o reclamante a incorreção dos valores pagos a título de adicional noturno sob o argumento de que não foram observadas as verbas deferidas na sentença. Foram deferidas variadas parcelas que afetam o cálculo da rubrica. Logo, são devidas as diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se a jornada deferida e os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título. Dou parcial provimento. 2.3.3. INTERVALO INTERJORNADA A magistrada na origem indeferiu o pedido de intervalo interjornada sob o fundamento de que "os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT". O reclamante insiste na incorreção dos registros de horários e, por consequência, da fruição incorreta do intervalo interjornada. A princípio, impende destacar o que determina o art. 66 da CLT, quanto à pausa necessária entre duas jornadas de trabalho: "Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso". Em que pese a regulamentação do intervalo do motorista profissional no art. 235-C da CLT, cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 5.322, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão "sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período", prevista na parte final do § 3º do art. 235-C da CLT; b) a expressão "que podem ser fracionadas, usufruídas no veículo e coincidir com os intervalos mencionados no § 1º, observadas no primeiro período 8 (oito) horas ininterruptas de descanso", na forma como prevista no § 3º do art. 67-C do CTB, com redação dada pelo art. 7º da Lei 13.103/2015; e c) a expressão "usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso", estabelecida na parte final do caput do art. 235-D da CLT, bem como dos seus §§ 1º e 2º, com a redação dada pelo art. 6º da Lei 13.103/2015. Considerando a jornada reconhecida (06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês), são devidas as horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença. Em relação à natureza jurídica do intervalo interjornada, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornada previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Por conseguinte, deve-se aplicar analogicamente ao intervalo interjornada o entendimento relativo ao intrajornada. Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT. Vale dizer, até 10/11/2017 é cabível o pagamento integral das horas subtraídas do intervalo interjornada como extraordinárias, com natureza salarial, sendo devidos os reflexos sobre as demais parcelas; após 10/11/2017 é cabível o pagamento apenas do período suprimido com o respectivo adicional de 50% (cinquenta por cento), observando a natureza indenizatória. No caso, considerando o contrato de trabalho firmado no período de 02/05/2019 a 08/06/2021, aplica-se o entendimento posterior a 10/11/2017. Dou parcial provimento. 2.3.4. DIFERENÇAS DE DIÁRIAS O pedido foi julgado improcedente, nos seguintes termos (a fls. 1468): H) DIÁRIAS. DIFERENÇAS. A manifestação sobre as defesas confirma que o pernoite era realizado no próprio veículo - dotado de cabine leito, como é incontroverso, de modo a oferecer as condições de conforto necessárias para esse pernoite. E, igualmente nesse aspecto, a norma coletiva invocada pela própria parte autora desmerece a tese inicial, porque expressamente afasta o pagamento de valores a título de pernoite nessas circunstâncias (cláusula 18ª, § 4º, do ACT 2021). Assim, em observância à integralidade da norma coletiva em que se fundamenta a pretensão, e consideradas as alegações iniciais (que vinculam a prestação jurisdicional, conforme arts. 141 e 492 do CPC), indefiro o pedido de pagamento de diferenças de diárias. Insurge-se o reclamante em face do indeferimento do pedido de diferenças de diárias pagas sob a alegação de que o acordo coletivo juntado aos autos reconhece o direito ao motorista do pagamento de diárias no valor de R$ 125,00. A cláusula 18ª do ACT 2021 prevê (a fls. 77/78): A empresa será responsável pelas despesas de viagens de seus motoristas e demais empregados, quando estes estiverem viajando a serviço da empresa e pernoitarem fora de seus domicílios, sendo os seguintes valores a título de reembolso: Para o período de 19 de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 R$ 60,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 25,00, Jantar - R$ 25,00). Pernoite - R$65,00 Parágrafo Primeiro: Quanto ao valor estipulado no caput referente a pernoite, para os demais empregados deverá o empregador complementar o valor caso este verna ser superior ao estabelecido neste acordo coletivo. Em caso de valor que ultrapasse os limites estabelecido, o empregado deverá apresentar a prestação de conta para que seja restituído o valor da diferença gasta. Parágrafo Segundo: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças das despesas com viagens - diárias havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Parágrafo Terceiro: O valor pago a título de reembolso de despesa com viagem prevista no caput desta cláusula, não integra a remuneração do trabalhador para qualquer efeito legal, não constituindo, ainda vantagem de habitualidade, tendo natureza indenizatória paga para a realização do trabalho, sendo dispensada a prestação de contas por parte do empregado. Parágrafo Quarto: O motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite, sendo resguardado o direito ao recebimento da pernoite pelo ajudante de motorista. Parágrafo Quinto: Este valor pode ser concedido através de crédito em conta corrente do empregado, via Folha de Pagamento ou adiantamento em espécie. O ACT 2019/2020 fixou os seguintes valores: Para o período de 1º de janeiro de 2019 a 31 de dezembro de 2019 R$ 46,00 (Café da Manhã, Almoço e Jantar); Para o período de 1º de janeiro de 2020 a 31 de dezembro de 2020 R$ 50,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 20,00, Jantar - R$ 20,00); pernoite R$ 60,00. Conforme admitido em réplica, o autor pernoitava na cabine leito (a fls. 1200). O instrumento coletivo prevê expressamente que o "motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite". Portanto, o valor pago a título de diárias deveria corresponder, no período de 02/05/2019 a 31/12/2019 a R$ 46,00; no período de 01/01/2020 a 31/12/2020 a R$ 50,00; e de 01/01/2021 a 08/06/2021 (data do encerramento do contrato de trabalho), a R$ 60,00, já que o obreiro não tinha direito ao valor devido a título de pernoite, conforme previsão decorrente dos acordos coletivos. A folha analítica de pagamento (a fls. 888/897) demonstra o pagamento de diárias no valor de R$ 1.150,00, em 2019, correspondente a R$ 46,00/dia; e R$ 1.250,00 em 2020 e 2021, correspondente a R$ 50,00/dia. Ainda que ausente o direito aos valores de pernoite, o montante pago pela reclamada no ano de 2021 foi menor que o devido, já que pagava o equivalente a R$ 50,00, por diária, conforme demonstra a folha analítica. Assim, são devidas as diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Dou provimento parcial. 2.3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA Assim se manifestou a magistrada acerca do pedido (a fls. 1467/1468): G) PRÊMIO. NATUREZA. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A parte autora pretende a integração dos valores recebidos à título de Prêmio - PQSR à sua remuneração, sob o argumento de que se tratava de parcela habitualmente paga a todos os motoristas, indistintamente. Ocorre que tal pagamento foi instituído na cláusula 11ª da norma coletiva cuja observância é requerida na inicial, que, além de regular os critérios e requisitos de pagamento, dispõe expressamente que Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário (parágrafo 12º da citada cláusula 11ª do ACT 2021). Nos termos do disposto no art. 611-A, inciso XIV, da CLT, as previsões convencionais relativas a prêmios prevalecem inclusive sobre a lei - não existindo nem mesmo essa contraposição, no caso em análise, uma vez que o parágrafo 2º do art. 457 da mesma Consolidação também afasta a natureza salarial de valores pagos a esse título. Veja-se que não há nenhum questionamento sobre a observância dos critérios coletivamente estabelecidos para o recebimento do prêmio, fundamentando-se a alegação de fraude exclusivamente na habitualidade e universalidade dos pagamentos. Como esses elementos não são definidores de nulidade da forma de remuneração expressamente regulada em norma coletiva, indefiro os pedidos de integração dos valores de Prêmio-PQSR à base de cálculo de outras obrigações derivadas do vínculo, e, consequentemente, o de pagamento de reflexos a esse título. O reclamante assevera que o pagamento da parcela prêmio "era utilizado para remunerar todos os motoristas, de forma indistinta, habitual e variável, vez que estava diretamente ligada ao frete e quilometragem rodada no mês, diferente do que alega a reclamada, restando impugnados seus argumentos". Requer o reconhecimento da natureza salarial da parcela, com a integração à remuneração e reflexos, nos termos da inicial. Conforme pontuado pelo Juízo a quo, a parcela possui regramento no acordo coletivo de trabalho, o qual dispõe (a fls. 73/74): CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - PROGRAMA DE QUALIDADE, SEGURANÇA E PRODUTIVIDADE Para o período de 1º de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 Fica estabelecido programa de avaliação de performance dos motoristas, considerado como PQSR, Programa de Qualidade, Segurança e Produtividade. Parágrafo Primeiro: Os colaboradores com cargo de Motorista atuarão segundo as regras de um programa de avaliação específico, conforme as condições fixadas nesta cláusula. Parágrafo Segundo: A avaliação individual de cada colaborador será mensal, conforme os fatores abaixo e a tabela financeira assinada diretamente pelo colaborador. O pagamento da somatória geral dos pontos alcançados será realizado em duas parcelas, nas datas de julho de 2021 e novembro de 2021, tendo a empresa a opção de pagamentos mensais. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Terceiro: Cada participante será mensalmente avaliado conforme programa e condições do programa, que é de pleno conhecimento de todos os colaboradores. Parágrafo Quarto: Os empregados que deixarem a empresa, antes do dia 20 (vinte) do mês, receberão os valores proporcionalmente até a data do desligamento. Parágrafo Quinto: O programa ora instituído não é cumulativo e se sobrepõe a outros benefícios que eventualmente venham a ser instituídos por Lei ou Convenção Coletiva de Trabalho sob o mesmo título ou próximo deles, tais como 14º salário, Vale compra, Prêmios de produção ou outros que se equivalham, sendo que tal valor não se incorporará aos salários para toda e qualquer finalidade. Parágrafo Sexto: A avaliação está baseada em 4 (quatro) fatores, Produtividade, Qualidade, segurança e resultados e terão um prêmio de até R$1.220,00 (um mil e duzentos e vinte reais) mensais, conforme resultado da avaliação. As avaliações serão realizadas mensalmente e levadas ao conhecimento do colaborador pela empresa, comprovando e/ou consubstanciando o item infringido. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Sétimo: Do valor do prêmio acima relatado, ao motorista Rodotrem, será pago R$231,99 (duzentos e trinta e um reais e noventa e nove centavos) mensalmente, e o seu pagamento não está condicionado à avaliação dos indicadores desta cláusula. Parágrafo Oitavo: Sendo assim, para os motoristas Rodotrem, ficará ainda a quantia de R$988,01 (novecentos e oitenta e oito reais e um centavos) para ser distribuído conforme o atendimento aos requisitos e regras transcritos nesta cláusula. Parágrafo Nono: A avaliação será baseada em 4 (quatro) fatores, sendo: Verificações de Rotina, SSMA, Qualidade e Manutenção que, por sua vez, são divididos em subfatores, cada um com sua respectiva definição e conceito e respeitando as particularidades da operação: A) VERIFICAÇÃO DE ROTINA - É o fator que verificará a rotina dos veículos, ou seja, avaliará os cuidados com a lubrificação, lavagem, calibragem dos pneus, leitura do computador de bordo e troca do disco de tacógrafos, preenchimento e marcação de controles de jornadas de trabalho. B) SSMA - É o fator que envolve reuniões de segurança, equipamentos obrigatórios e EPI's, aderência aos procedimentos e faltas graves, excessos de velocidade em rota, engate/desengate, dirigibilidade, sistema de rastreamento, caronas, prática de fumo, acidentes e incidentes. C) QUALIDADE - É o fator que verificará a aparência saudável, cabina, treinamentos, faltas e documentos administrativos. D) MANUTENÇÃO - É o fator que verificará a sobre a manutenção do veículo, avaliando documentação do veículo, checklist diário, dreno reservatório de Ar, estado geral do cavalo e carreta, trocas de óleo, sistema elétrico e hidráulico, controle de combustível, manutenção preventiva e corretiva, manutenção de pneus. Parágrafo décimo O pagamento de cada parcela será integral desde que por ocasião do vencimento da prestação, no primeiro pagamento, o empregado tenha, no mínimo, dois meses de registro na empresa e no segundo pagamento, uns quatro meses de registro na empresa. Para os que tenham trabalhado menos de dois meses por ocasião do pagamento da primeira parcela e menos de quatro meses quando do pagamento da segunda parcela, será devido o equivalente a 1/12 (um doze avos) por mês integral de Trabalho. O indicador do PQSR a ser aferido será o absenteísmo a cada semestre civil do período. Não terá direito a seu recebimento o empregado que no semestre de apuração possuir mais de 5 (cinco) faltas injustificadas. Parágrafo Décimo Primeiro: A empresa, por liberalidade ou por solicitação do empregado, poderá ainda conceder adiantamentos das parcelas do PQSR, com as devidas análises de viabilidade. Parágrafo Décimo Segundo - Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário. Parágrafo Décimo Terceiro: A empresa poderá ainda, por sua livre e espontânea vontade dar um prêmio adicional ao valor definido para o PQSR aos funcionários, caso o resultado das apurações seja satisfatório. Parágrafo Décimo Quarto: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças do PQSR havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Sob esses viés, impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Dessa maneira, ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. Releve-se que o STF, no Tema nº 1.046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. Vale atentar para a definição de direito indisponível trazida pelo Ministro Maurício Godinho Delgado: Absoluta será a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado merecer uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. É o que ocorre, como já apontado, ilustrativamente, com o direito à assinatura de CTPS, ao salário mínimo, à incidência das normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador. (Curso de Direito do Trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 2019. São Paulo: Ltr., 18ª ed. p. 253) Ressai que o reclamante foi contratado na vigência do instrumento coletivo de trabalho e, igualmente, da Lei nº 13.467/2017 e não se observa que a parte procurou refutar de forma precisa o cumprimento ou não dos requisitos para o recebimento da parcela. As testemunhas ouvidas declararam que a "gratificação" recebida dependia do cumprimento das regras, que poderia ser observado pela câmera disposta na cabine. Registre-se que a norma ainda traz a previsão no sentido de que os prêmios pagos pela empregadora não possuem natureza salarial (a fls. 74): CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - PRÊMIOS Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo Empregador em forma de bens, serviços e/ou valor em dinheiro ao Empregado e/ou a grupo de Empregados, podendo tais concessões ser concedidas mensalmente, não havendo que se falar em integração ao salário, tampouco constitui tais liberalidades base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário. Não se vislumbra ofensa aos direitos dos empregados, haja vista a conclusão da validade da avença. Nego provimento. 2.3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS O pedido foi julgado improcedente, entre outros fundamentos, em virtude do entendimento da magistrada de que "Entendo, da mesma forma, que, longe de ferir aspecto da personalidade da parte autora, o equipamento efetivamente contribui para tornar o trabalho mais seguro - para o motorista e, importante ressaltar, para todas as pessoas que trafegam pelas mesmas estradas" (a fls. 1472). Insiste o reclamante na condenação da empregadora ao pagamento de reparação por danos morais em virtude da exposição à câmera de vigilância. Assevera que "A recorrida realizou a instalações de câmeras de vigilância no interior da cabine do caminhão, as quais além de monitorar o desempenho de suas atividades, registravam os períodos de descanso, refeição, troca de vestuário, violando assim, a intimidade e a privacidade de seus empregados". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à indenização por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. A testemunha ouvida nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada, sr. Ronielton, ao ser questionado se a câmera era direcionada à "cama", ou seja, ao local de pernoite e descanso, ou, ainda, se o equipamento funcionava quando o caminhão era desligado, respondeu que não sabia (a partir de 08min25 da gravação a fls. 1353). No processo nº 000038174.2022.5.10.0861, ata também de audiência a título de prova emprestada (a fls. 1355) a testemunha, sra. kamilla, confirma em seu depoimento que a câmera é um sensor de fadiga e têm finalidade de verificar se o motorista, por exemplo, está usando o cinto de segurança, fumando ou descumprindo regras, fatores que influenciam no pagamento de determinada gratificação. Inexistem provas no sentido de que a reclamada violou direitos de personalidade do autor. Nego provimento. 2.4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO) 2.4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO Requer a reclamada que seja determinada a limitação da condenação aos valores indicados aos pedidos na petição inicial, nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC. Nesta egr. Terceira Turma é assente o entendimento de que, ajuizada a ação sob a égide da Lei nº 13.467/2017 e tendo a parte indicado na inicial os valores pretendidos para cada pedido, impõe-se a limitação da condenação aos respectivos valores, com exceção dos acréscimos remuneratórios, nos termos do §1º do art. 840 da CLT. Entretanto, evoluindo do entendimento outrora adotado, consigna-se que a limitação imposta pelo aludido preceito Consolidado não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Importa trazer a lume, compreensão da SBDI-1 do col. TST acerca do tema: [...] interpretando a redação do parágrafo 2º do artigo 12 da IN 41/2018 em confronto com as exigências do art. 840, §1º, da CLT e, igualmente dos artigos 141 e 492 do CPC, este Tribunal Superior do Trabalho acumula precedentes no sentido de que os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na exordial devem ser considerados apenas como fim estimado, não havendo limitação da condenação àquele montante [...] não se ignora que a Eg. SBDI-1, do TST, em precedente publicado em 29/05/2020 (E-ARR-10472-61.2015.5.18.0211, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa) firmou entendimento de que a parte autora, ao formular pedidos com valores líquidos na petição inicial, sem registrar qualquer ressalva, limita a condenação a tais parâmetros, por expressa dicção do art. 492 do CPC. Ocorre que o precedente em questão configura situação singular, eis que o recurso de embargos analisado foi interposto em ação ajuizada antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 e, portanto, da alteração do art. 840, §1º, da CLT c/c Instrução Normativa 41/2018. Assim, não sem razão, a matéria não foi analisada sob a ótica destas normas. Portanto, trata-se o caso concreto de hipótese que revela singularidades quanto àquela analisada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, razão pela qual esta Turma não fica a ela vinculada. [...] Portanto, os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na reclamação trabalhista devem ser considerados como mera estimativa, não limitando a condenação, por força da Instrução Normativa nº 41/2018 c/c art. 840, §1º, da CLT e dos princípios constitucionais que regem o processo do trabalho, em especial os princípios do amplo acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção social do trabalho (art. 1º, IV, da CF). (TST-Emb-RR-555-36.2021.5.09.0024, Ministro Relator Alberto Bastos Balazeiro, DEJT: 7/12/2023) Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Logo, no presente caso, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial, nos termos do art. 840, §1º, da CLT. Nego provimento. 2.4.2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O pedido foi julgado procedente, com amparo na prova pericial juntada aos autos a título de prova emprestada. Busca a reclamada a exclusão da condenação patronal ao pagamento de adicional de periculosidade. Assevera que na qualidade de motorista de rodotrem, o reclamante era responsável pelo transporte rodoviário de grãos e os caminhões utilizados pelo autor não se equiparam ao transporte de inflamáveis. Aduz que não há que se falar em periculosidade, principalmente porque os tanques são utilizados de forma integral para autonomia do veículo. Em se tratando de circunstância laboral que envolva periculosidade, estabelece a norma sediada no art. 195 da CLT a necessidade de realização de perícia técnica para sua apuração. No caso, o MM. Juízo a quo deferiu a utilização, como prova emprestada, do laudo pericial apresentado no processo 268-57.2021.5.10.0861. Conforme registra o laudo, o reclamante desenvolvia sua atividade "dentro da cabine do veículo, que consistia na condução do mesmo pelas rodovias brasileiras até os pontos de carga e descargas" - a fls. 1280. Concluiu - a fls. 1281 "Considerando a inspeção realizada no local de trabalho do Reclamante, Análise das atividades executadas pelo Reclamante, da análise da Legislação 3214/78, dos riscos existentes nos ambientes periciados envolvendo inflamáveis, a dificuldade da neutralização da periculosidade e o descrito no item 3.1 do referido laudo conclui-se que: O Reclamante exercia suas atividades em Condições de Periculosidade, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho". Conforme se observa, o laudo foi expresso no sentido de que o laborista mantinha contato permanente com elemento inflamável e que constatara "dificuldade da neutralização da periculosidade", ativando-se, portanto, em situação periculosa, fazendo jus, em decorrência, ao correspondente adicional. Insta registrar que a prova pericial também se submete ao sistema da persuasão racional utilizado pelo magistrado em seu convencimento na forma do art. 479 do CPC. Bem assim, diz-se que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo. Nessa esteira, conquanto tenha ampla liberdade para desconfigurar e julgar de modo contrário à conclusão da prova técnica, o magistrado deve dispor de elementos consistentes para tanto. Destaca-se que a prova pericial produzida contém elementos suficientes a embasar a pretensão obreira. Aliado a isso, destaca-se que a jurisprudência do col. TST, é no sentido de que a condição do labor experimentado pelo obreiro autoriza acrescer a condenação patronal. Frisa-se que os repetidos julgados da mais alta col. Corte Superior trabalhista, além de notórios, são atuais e, por isso, proferidos em consideração à alteração da novel redação da NR 16. Segundo precedente, "a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo próprio do veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco" (RR-20384-61.2017.5.04.0871, 6ª Turma, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 01/07/2022). Ainda nesse sentido, vejam-se os seguintes arestos do col. TST: RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TANQUE SUPLEMENTAR PARA CONSUMO PRÓPRIO. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 (DUZENTOS) LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A jurisprudência dessa Corte orienta que o adicional de periculosidade é devido em caso de veículo equipado com tanques de combustível com capacidade total superior a 200 (duzentos) litros, mesmo que para consumo próprio e que sejam originais de fábrica, ou ainda considerados como tanque único, extra ou reserva. Precedentes. 2. Desse modo, ao indeferir o pagamento de adicional de periculosidade, sob o fundamento de tratar-se de tanque único, original de fábrica e destinado ao próprio consumo, o Tribunal Regional proferiu decisão dissonante ao entendimento firmado no âmbito deste Tribunal Superior. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-140-18.2023.5.21.0002, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 10/05/2024) - grifo nosso AGRAVO. EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA SBDI-1 DO TST. ARTIGO 894, § 2º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se o motorista de caminhão equipado com tanque de combustível suplementar, com capacidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade. 2. A SBDI-I desta Corte uniformizadora firmou entendimento no sentido de que a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo do próprio veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco. Precedentes. 3. Emerge do acórdão prolatado pela Instância da prova, integralmente reproduzido pela Turma do TST, que, nos termos do laudo pericial, " o veículo com o qual o autor trabalhou é fornecido pelo fabricante equipado com 2 tanques de combustível com capacidade individual de 280 litros ". A partir de tal constatação, a Corte regional, com fundamento nas disposições do item 16.6.1 da Norma Regulamentadora n.º 16 do Ministério do Trabalho e Previdência, concluiu que o obreiro não faz jus à percepção do adicional de periculosidade, tendo em conta que "os tanques de combustível do caminhão dirigido pelo reclamante são originais do veículo e o combustível neles contidos eram utilizados para o próprio consumo". 4. Num tal contexto, a tese esposada pela Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de reconhecer ao autor o direito ao adicional de periculosidade, revela-se em harmonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Resulta evidenciado, daí, o acerto da decisão denegatória de seguimento do Recurso de Embargos empresarial, nos termos do artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho . 5 . Agravo de que se conhece e a que se nega provimento. (Ag-E-ED-RR-10662-92.2018.5.03.0063, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 26/08/2022) grifo nosso AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA PROVIDO. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. TANQUE SUPLEMENTAR DE COMBUSTÍVEL. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE INFLAMÁVEL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. ÓBICE DA SÚMULA 296, I, DO TST. SUPERADA NOS TERMOS DO ART. 894, §2º, DA CLT. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST. Trata-se de recurso de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso de embargos à SBDI-1 da reclamada. Os embargos foram interpostos em face do acórdão, mediante o qual deu provimento ao recurso de revista do reclamante para, reformando o acórdão regional, acrescer à condenação o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos. Nos termos da nova redação ao art. 894, II, da CLT, somente é cabível o recurso de embargos das decisões de "Turmas que divergirem entre si ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, ou contrárias a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal". Assim, não é possível o recebimento do recurso de embargos por violação de Lei. Já no tocante à alegada divergência, destaca-se que, nos termos da Súmula 296, I, do TST, a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram. No caso dos autos, restou registrado na decisão embargada que "o empregado motorista que transporta veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 (duzentos ) litros, tem direito ao adicional de periculosidade". Enquanto isso, o aresto paradigma da 2ª Turma revela quadro fático distinto. No acórdão da eg. 2ª Turma, restou consignado que, " com amparo no laudo pericial, registrou expressamente que não ficou comprovada a existência de instalação de tanque suplementar, na hipótese, para efeitos de percepção do adicional de periculosidade, nos termos da NR 16". Assim, no acórdão paradigma, não restou definida sequer a capacidade dos tanques. Portanto, a divergência jurisprudencial apresentada não é hábil a impulsionar o recurso de revista, uma vez que inespecífica. Óbice da Súmula 296, I, do TST. Já em relação à decisão da eg. 4ª Turma, o acórdão paradigma consignou a tese de que apenas a instalação posterior de tanque suplementar, não original de fábrica, dá ensejo ao adicional de periculosidade. Ocorre que tal paradigma também não pode ser admitido. Isso porque a nova redação do art. 894, §2º, da CLT determina que "a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho". Neste sentido, a jurisprudência atual deste Tribunal Superior do Trabalho está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo equiparado com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade, ainda que os tanques sejam originais de fábrica e aprovados pelo CONTRAM. Em resumo, a compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1, não faz distinção sobre a natureza dos tanques utilizados para o transporte de inflamável, se originais de fábrica ou com capacidade alterada, declarando a condição de periculosidade apenas pelo transporte, em tanque suplementar, de inflamáveis acima de 200 litros, como o caso dos autos. Precedentes específicos da SBDI-1. Também não há que se falar em contrariedade à Súmula 126 do TST, uma vez que esta Subseção já firmou entendimento no sentido de que não cabe recurso de embargos por contrariedade a Súmula de conteúdo processual. Assim, o acolhimento de contrariedade ou má aplicação da Súmula nº126do TST é hipótese excepcional, que não se justifica no caso. Na hipótese, a 8ª Turma do TST não alterou a premissa fática constante do acórdão Regional de "o caminhão possuir dois tanques de combustíveis com mais de 200 litros cada um", dissentindo apenas da conclusão de que "não caracteriza periculosidade, porquanto não se destinam ao armazenamento, mas ao consumo do veículo, não se enquadrando no item da NR-16 invocado pelo recorrente". Isso porque, como já fundamentado, a jurisprudência atual deste TST está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade pela compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1. Portanto, não houve reexame fático-probatório, mas tão somente a subsunção dos fatos à compreensão atual da NR 16, não se verificando, assim, afronta à Súmula 126 do TST. Agravo conhecido e desprovido. (Ag-E-RR-20119-93.2016.5.04.0871, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 01/07/2022) AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE SUPLEMENTAR. Nos termos da jurisprudência desta SDI-1, o motorista que conduz veículo equipado com tanque suplementar de combustível superior a 200 litros, ainda que para consumo do próprio veículo, exerce atividade de risco, fazendo jus ao adicional de periculosidade. Incidência do artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-RR-13166-80.2014.5.15.0062, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 10/12/2021) Na mesma direção, entendimento no âmbito desta egr. Turma: RO - 163-12.2023.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, DEJT: 02/03/2024; RO - 0000355-76.2022.5.10.0861, Relatora Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT: 06/09/2023; RO - 0000260-80.2021.5.10.0861, Relator José Leone Cordeiro Leite, DEJT: 06/08/2022). Nesse quadro, nego provimento ao recurso. 2.4.3. DANOS EXISTENCIAIS O pedido foi julgado procedente condenando a reclamada ao pagamento de "indenização pelos danos existenciais causados pela não concessão de descanso semanal, no curso do contrato de trabalho, ora arbitrada em R$10.000,00, importe que, consideradas as circunstâncias da causa, especialmente as condições econômicas da empregadora e da vítima, e o nível de culpa da reclamada, reputa-se adequado à finalidade de minorar o sofrimento imposto à parte autora". Defende a reclamada que a jornada de trabalho foi pactuada com o sindicato dos trabalhadores "ficando acordado que diante da complexidade da operação, os motoristas fariam viagens longas no período de 25 dias e folgariam de forma acumulada nos 5 dias restantes". Sustenta que se configura bis in idem o pagamento em dobro do repouso semanal remunerado e danos morais pelos mesmos fatos. Ressalta que "recorrido não produziu prova no sentido de que houve impedimento a sua integração social e convívio família e, tampouco, atingido a sua integridade física e mental". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos ao ser humano. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à reparação por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Acrescente-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que "acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional) e a dificuldade de retornar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na sera da convivência familiar, profissional ou social" (AFONSO, Kleber Henrique S., Temas Atuais de Direito e Processo do Trabalho. A relação de trabalho à luz da interpretação da dignidade humana e o dano existencial. MIESSA/CORREIA (org). Salvador: Juspodium. p. 272). Portanto, dano dessa ordem extrapatrimonial se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. O pedido de reparação por danos morais existenciais se funda no fato de que "A jornada de trabalho a que se submetia, o impedia de desfrutar seu tempo livre com familiares, amigos, do exercício de hobby, atividade esportiva, até mesmo um credo e a oportunidade de buscar outra profissão e continuar os estudos etc". De início não há se falar em bis in idem o pagamento de reparação por danos morais existenciais e repouso semanal remunerado, em dobro, pois as parcelas possuem fundamento distinto. A reparação por danos morais decorre da violação aos direitos de personalidade, enquanto que o repouso semanal remunerado da ausência de folga, após o sétimo dia de trabalho, direito garantido constitucionalmente. O fato de ter sido firmado acordo coletivo de trabalho não afasta a responsabilidade da reclamada quanto à reparação pleiteada, haja vista que a cláusula viola direito constitucionalmente garantido, que deveria ter sido observado pelas partes. Como dito em tópico antecedente, a própria CLT, em seu art. 611-B, inciso IX, estabelece a ilicitude de norma coletiva que reduz ou suprime direito relativo ao repouso semanal remunerado. Embora exista entendimento no sentido de que os danos morais existenciais não se caracteriza como in re ipsa, no caso vertente, é inegável que ao expor o empregado a uma jornada de 25 dias corridos, a reclamada impediu o autor de ter acesso às diversas atividades e foi afastado do seu convívio familiar em prol de estar à disposição do seu empregador. A matéria já é de conhecimento e debate no âmbito da Segunda e Terceira Turmas deste egr. Regional: RO - 0000449-24.2022.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, 3ª Turma, DEJT: 25/11/2023; RO - 0000349-69.2022.5.10.0861, relatora Desembargadora Maria Regina Machado, 2ª Turma, DEJT: 19/10/2023; RO - 0000354.91.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Alexandre de Azevedo Silva, 2ª Turma, DEJT: 03/08/2023; ROSum - 0000454-46.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Rubens Curado Silveira, 2ª Turma, DEJT: 25/07/2023. Acerca do quantum fixado a título de reparação por dano moral urge salientar que o Supremo Tribunal Federal decidiu que o tabelamento das indenizações por dano extrapatrimonial ou danos morais trabalhistas, nos termos do art. 223-G da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) deverá ser observado pelo julgador como critério orientador de fundamentação da decisão judicial, sem que impeça a fixação de condenação em quantia superior, desde que devidamente motivada. Na hipótese vertente, pois, considera-se razoável o arbitramento em R$10.000,00 (dez mil reais). Nego provimento. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conheço em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dou-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada (VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos da fundamentação. É o voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os integrantes da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, conforme certidão de julgamento a fls. retro, em aprovar o relatório, conhecer dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conhecer em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dar-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada(VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos do voto do Desembargador relator. Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, após ajuste no voto por parte do Des. Relator. Presentes os Desembargadores Pedro Luís Vicentin Foltran (Presidente), Maria Regina Machado Guimarães, Brasilino Santos Ramos, Cilene Ferreira Amaro Santos e Augusto César Alves de Souza Barreto. Representando o Ministério Público do Trabalho a Procuradora Regional do Trabalho Valesca de Morais do Monte. Fez-se presente em plenário, de forma remota, por meio do aplicativo para videoconferências "Zoom", a advogada Patricia Alves Pinto de Campos representando a parte Expresso Nepomuceno S/A. Secretária da Turma, a Sra. Evaldelice D. R. Beltramini. Secretaria da 3ª Turma. Brasília /DF, 09 de abril de 2025. (data do julgamento). BRASILINO SANTOS RAMOS Desembargador Relator DECLARAÇÃO DE VOTO BRASILIA/DF, 11 de abril de 2025. ZELMA DA SILVA PEREIRA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - EXPRESSO NEPOMUCENO S/A

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Expresso Nepomuceno S/A e outros x Expresso Nepomuceno S/A e outros

ID: 255717153

Tribunal: TRT10 Órgão: 3ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000140-66.2023.5.10.0861

Data de Disponibilização: 14/04/2025

Polo Ativo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Polo Passivo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Acórdão

Advogados:

SERGIO CARNEIRO ROSI

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

VIVIANE CASTRO NEVES PASCOAL MALDONADO DAL MAS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

AYANE DO NASCIMENTO SPEGIORIN

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

DAYANNE GOMES DOS SANTOS

OAB/TO XXXXXX Desbloquear

GUILHERME FRANCO DA COSTA NAVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : R… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO n.º 0000140-66.2023.5.10.0861 - RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATOR : DESEMBARGADOR BRASILINO SANTOS RAMOS RECORRENTES: RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A. RECORRIDOS : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A., SINDICATO DOS MOTORISTAS TRABALHADORES NO TRANSPORTE RODOVIÁRIO E OPERAÇÃO DE MÁQUINAS DO ESTADO DO TOCANTINS gsbsr/02 EMENTA 1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLI MULTIMODAL S.A.) 1.1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o Juiz, não obstante tenha sido provocado, não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia, o que não ocorreu no caso dos autos. 1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADORA DOS SERVIÇOS. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES. SÚMULA Nº 331 DO COL. TST. TEMA Nº 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PRECEDENTES. Nos termos da Súmula 331, IV, do col. TST: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". No caso dos autos, restou comprovada a prestação de serviços pelo reclamante em benefício da segunda reclamada e o inadimplemento quanto aos haveres devidos ao obreiro. Nessa toada, deve a tomadora dos serviços responder como responsável subsidiária pelo débito imputado à primeira acionada. Precedentes. 1.3. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADC 58. Consoante as decisões proferidas nas ADC 58 e ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, a correção monetária e os juros devem ser aplicados, nas condenações trabalhistas, dessa maneira: antes do ingresso em juízo da ação trabalhista, incidem, ao mês, IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. No caso, a sentença se coaduna com o entendimento. Contudo, merece registro e uma pequena adaptação, de ofício, com fulcro no art. 322 do CPC, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei 14.905/2024, que dispõe sobre atualização monetária e juros, estabelecer a aplicação do Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo - IPCA. Assim, considerando-se que a ação foi proposta antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplica-se, como critério de atualização do crédito, a ADC 58: (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; Súmula nº 307 do col. TST; e E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). 2. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.) E DO RECLAMANTE. 2.1. MOTORISTA PROFISSIONAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.103/2015. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO PELO EMPREGADOR. INVALIDADE. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO DEVIDO. O motorista profissional tem direito a ter sua jornada de trabalho controlada pelo empregador, nos moldes da Lei nº 13.103/2015. Ressaindo dos autos que os registros dos horários de trabalho do autor, apesar de consignados corretamente, poderiam ser alterados pela reclamada, reputam-se inválidos os documentos utilizados pela ré para fins de apuração da jornada do reclamante. Devidas as horas extras, nos termos da jornada reconhecida como cumprida. 2.2. TEMPO DE ESPERA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal, no exame da ADI 5322, declarou que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. 2.3. MOTORISTA. NORMA COLETIVA QUE RESTRINGE A FRUIÇÃO DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. SEGURANÇA E SAÚDE DO TRABALHADOR E DA SOCIEDADE. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. ADI 5.322. A CLT, ao estabelecer a possibilidade do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), excepcionou determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista, dentre eles o repouso semanal remunerado (CLT, Art. 611-B, inc. IX). Desse modo, a cláusula disposta em acordo coletivo de trabalho que estipula aos motoristas o acúmulo de até 3 (três) descansos semanais remunerados com fruição de 4 (quatro) dias seguidos de folga, porque estabelece restrição aos mínimos fixados na Constituição Federal e em lei (art. 1º da Lei nº 605/1949), mostra-se contrária ao ordenamento jurídico pátrio. Ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. A flexibilização imprimida é, portanto, nula. Entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.322 "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Nesse contexto, correta a declaração de nulidade imposta na Origem. 2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. PERCENTUAL COMPATÍVEL COM OS CRITÉRIOS DO §2º DO ART. 791-A DA CLT. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual estabelecido na r. sentença. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. 3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. 3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. Constatada a incorreção dos pagamentos de adicional noturno e tendo sido deferidas verbas que alteram a base de cálculo da rubrica, são devidas as diferenças pleiteadas. 3.3. INTERVALO INTERJORNADA. DESRESPEITO. PAGAMENTO DEVIDO. NATUREZA JURÍDICA. LEI 13.467/2017. Constatado o desrespeito ao intervalo interjornada são devidas as horas extras decorrentes da supressão. Lado outro, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT para reconhecer a natureza indenizatória do intervalo interjornada. 3.4. DIÁRIAS. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. DIFERENÇAS DEVIDAS. Verificado que o valor pago das diárias era inferior ao previsto no acordo coletivo de trabalho firmado, deve a reclamada arcar com o pagamento das diferenças. 3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA. INDENIZATÓRIA. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. VALIDADE. TEMA 1.046 DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Salienta-se que o STF, no Tema nº 1046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. 3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÕES NÃO COMPROVADAS. O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. Inexistem nos autos elementos hábeis a demonstrar violações aos direitos de personalidade do autor. 4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.). 4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL. A limitação imposta pelo art. 840, § 1º, da CLT não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Nesse sentido, precedentes da SBDI-1 do col. TST. Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Não bastasse, o reclamante vindica a quitação de diversas parcelas, as quais podem demandar, inclusive, trabalho especializado de perito. Logo, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial. 4.2. "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAMINHÃO COM CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO. Uma vez comprovado que o autor conduzia veículo com tanque suplementar com capacidade de 500 litros, mantém-se a decisão que condenou a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade de 30% sobre o salário-base do reclamante e reflexos." (RO-0000197-21.2019.5.10.0022, Relator Desembargador Dorival Borges de Souza Neto, 1ª Turma, publicado em 15/9/2021). Precedentes do col. TST. 4.3. DANO EXISTENCIAL. PAGAMENTO DEVIDO. A reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe a presença de ato ilícito ou erro de conduta do empregador ou de seu preposto, dano suportado pelo ofendido e do nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Assinala-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. No presente caso, demonstrada a conduta abusiva da reclamada quanto à jornada de trabalho imposta ao autor. 5. Recursos ordinários conhecidos, sendo o da primeira reclamada apenas de modo parcial, e parcialmente providos. RELATÓRIO A MM. Vara do Trabalho de Guaraí/TO julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, conforme fundamentos, a fls. 1.459/1.475, complementados pela decisão de embargos de declaração a fls. 1.602/1.604. A segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) interpõe recurso ordinário a fls. 1.487/1.502. Suscita nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, requer seja afastada a responsabilidade subsidiária a si imposta e apresenta debate acerca dos critérios de atualização do crédito obreiro. Ratificação, a fls. 1.606. O reclamante, a fls. 1.522/1.601, argui nulidade do julgado por cerceamento de produção de prova. Requer o pagamento de horas extras, diferenças de diárias, intervalo interjornada, tempo de espera, integração da comissão/prêmio e reparação por dano moral, bem como a exclusão da condenação de pagamento de honorários advocatícios e a majoração dessa verba devida em favor dos advogados que o representam. Ratificação, a fls. 1.608. A primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.), recorre para pleitear a suspensão do processo até o julgamento final da ADI 5.322, a limitação da condenação aos valores dispostos na inicial e a exclusão das condenatórias do pagamento de diferenças de horas extras, descanso semanal remunerado, adicional de periculosidade, reparação por danos existenciais e honorários advocatícios sucumbenciais (a fls. 1.611/1.632). Contrarrazões: a fls. 1.649/1.705, reclamante; e a fls. 1.707/1.730, primeira reclamada. O acionante peticiona a fls. 1.915, juntando acórdão desta egr. Terceira Turma em caso análogo ao presente. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho na forma regimental. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário do reclamante e do recurso ordinário da segunda reclamada (VLT MULTIMODAL S.A.) e conheço parcialmente do recurso da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). Quanto ao apelo da primeira acionada, não conheço do pedido de suspensão do processo até o julgamento definitivo da ADI 5322 pelo STF. Isso porque, o julgamento da referida ação já foi ultimado, tendo a decisão transitado em julgado em 08/11/2024, conforme consta na consulta ao andamento processual da ação. Logo, não há interesse da parte, no particular. 2. MÉRITO 2.1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLT MULTIMODAL S.A.) 2.1.1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Argumenta a recorrente que "o Juízo ad quem não aponta, nos elementos probatório colhidos durante a fase de instrução processual, onde fundamenta sua decisão, de forma que, tal decisão apenas fez referência à condenação da 2ª reclamada de forma subsidiária, mas não faz qualquer menção ao que fora colhido como prova". Pede seja declarada a nulidade da r. sentença, determinando-se o retorno dos autos para que seja sanado o vício. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o juiz não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia. No caso concreto, as próprias razões recursais situam que houve efetiva análise do tema. Salienta-se que se a d. decisão impugnada laborou em error in judicando, é certo que a modificação do decisum desafia recurso próprio, no que ressai que a parte manejou a presente medida processual de forma adequada. Advirta-se que o recurso ordinário possui efeito devolutivo em profundidade, cabendo, pois, a esta instância revisional apreciar a pretensão, haja vista o disposto no art. 1.013, §3º, III, do CPC. Nego provimento. 2.1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A reclamada pugna pela exclusão da sua condenação como responsável subsidiária, sob a alegação de o obreiro não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a prestação de serviços em favor da recorrente. Acrescenta que "a mera existência de contrato firmado entre a real empregadora do Autor (Expresso Nepomuceno) e a VLI Multimodal S.A. Id. 1ae0a09, por si só, não tem o condão de caracterizar a responsabilidade subsidiária desta, tampouco aplicabilidade dos termos da Súmula 331, I, do TST". Mantida a sentença, pede que a sua responsabilidade seja limitada exclusivamente às obrigações de natureza trabalhista referentes ao período da prestação laboral, com exclusão de verbas rescisórias, indenizatórias e eventuais sanções. O pedido de condenação subsidiária da segunda acionada está fundamentado na prestação de serviços pelo obreiro em favor da recorrente, ao longo de todo o pacto laboral. É incontroverso nos autos que a recorrente contratou a primeira acionada - empregadora do reclamante - para a prestação de serviços de transporte rodoviário, incluindo a cessão de mão de obra de motoristas habilitados (a fls. 247/285). Ademais, o laudo pericial colacionado como prova emprestada, produzido no processo nº 0000268-57.2021.5.10.0861, evidencia que os motoristas da primeira reclamada efetivamente prestação serviços em favor da segunda acionada, ora recorrente (a fls. 1263/1281). Em relação à responsabilidade subsidiária, esta não depende do estabelecimento da relação empregatícia com o tomador de serviços. Fundamenta-se no fato de o tomador de serviços se beneficiar do trabalho prestado pelo obreiro. Salienta-se a dicção dos itens IV e VI da Súmula nº 331 do col. TST: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Nesse sentido, inclusive, o §5º do art. 5º da Lei nº 6.019/1974 ("A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991") e o Tema nº 725, parte final, da Tabela de Repercussão Geral do STF (leading case: 958.252): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". À hipótese, pois, resta caracterizada a terceirização dos serviços. Reforça-se que assim também já decidiu esta egr. Terceira Turma, em situações análogas à ora analisada, envolvendo inclusive as mesmas reclamadas: ROT 0000402-16.2023.5.10.0861; Data de assinatura: 05-09-2024; Rel. Des. Augusto César Alves De Souza Barreto; ROT 0000317-30.2023.5.10.0861, Data de assinatura: 24-10-2024; Rel. Des. Pedro Luís Vicentin Foltran). Portanto, mantém-se a condenação subsidiária da segunda reclamada. Registre-se, por fim, que nos termos do item VI da Súmula 331 do col. TST "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", razão pela qual não há falar em limitação da condenação. Nego provimento. 2.1.3. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A sentença determinou que "O débito será corrigido na forma determinada pelo ex. STF na ADC 58, nos termos do acórdão publicado em 07/04/2021, ou seja, pelo IPCA-E mais juros de mora até a data de ajuizamento da ação, e pela taxa SELIC, sem acréscimo de juros, a partir de então". A reclamada afirma que houve equívoco na r. sentença. Requer que seja aplicada o IPCA-E na fase pré-judicial e a taxa SELIC na fase judicial, afastados os juros de mora, e, ainda, que seja observado o §1º do art. 459 da CLT para que a correção monetária seja computada apenas a partir do quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado. Inicialmente, registra-se que a decisão proferida na ADC 58 transitou em julgado em 02/02/2022 e a sentença foi proferida nestes autos em 26/03/2024. Veja-se que a exc. Suprema Corte, interpretando essa decisão e aquelas proferidas na ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, esclareceu que, na fase anterior ao ingresso em juízo da ação trabalhista, incide o IPCA-E cumulado com juros de mora equivalentes a TR ao mês. Nesse sentido, o seguinte julgado: RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NS. 58 E 59: DESCUMPRIMENTO CONFIGURADO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. [...] Embora afirme estar cumprindo integralmente as decisões emanadas deste Supremo Tribunal, verifica-se que a autoridade reclamada não observou o decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. A aplicação da nova norma de atualização dos créditos trabalhistas, que tem por base a incidência do IPCA-E na fase pré-processual, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. A decisão proferida por este Supremo Tribunal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 58 é taxativa no sentido de que, "em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991)". Confiram-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl n. 49.508, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 1º.10.2021; Rcl n. 47.929, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 1º.7.2021; Rcl n. 49.310, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 19.10.2021; e Rcl n. 49.545-MC, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 14.10.2021. Constata-se, portanto, o descumprimento das decisões invocadas como paradigmas de controle, em desrespeito à autoridade deste Supremo Tribunal. 7. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação, para cassar a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região no Processo n. 0000517-91.2013.5.04.0008 e determinar outra seja proferida como de direito, observando-se os limites do que definido nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. (Rcl 50107/RS-RIO GRANDE DO SUL RECLAMAÇÃO, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Publicação: 26/10/2021). O col. TST tem decidido do mesmo modo: AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. DECISÃO MONOCRÁTICA DE PROVIMENTO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS APLICÁVEIS AOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. FASE PRÉ-JUDICIAL. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA-E MAIS JUROS LEGAIS. Nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 58, a atualização dos créditos trabalhistas pelo IPCA-E, na fase pré-judicial, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. Agravo conhecido e não provido. (Ag-RR-21635-09.2016.5.04.0012, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 18/03/2022). AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/17. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA PELO STF. TEMA 1191 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.269.353/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1191), publicado no DJe em 23/2/2022, reafirmou o entendimento fixado no julgamento conjunto da ADC 58, ADC 59, ADI 5.867 e ADI 6.021, no sentido de que, para fins de correção monetária, na fase pré-judicial deve incidir o IPCA-E, além dos juros legais (art. 39, "caput", da Lei nº 8.177, de 1991), e a partir do ajuizamento da ação a taxa SELIC, que já contempla juros e correção monetária). 2. Decisão agravada proferida em conformidade com a tese vinculante firmada pelo STF. Agravo a que se nega provimento. (Ag-RR-1000023-72.2020.5.02.0057, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 01/04/2022) Portanto, na data em que a sentença foi proferida a diretriz nas condenações trabalhistas era incidência de correção monetária e os juros, na fase pré-judicial, mediante a aplicação, ao mês, do IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. Contudo, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei nº 14.905/2024, considerada como a "solução legislativa" prevista na ADC 58, na hipótese de que não tenha sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, a partir de 30/08/2024, o índice de correção a ser aplicado é o IPCA. Assim, considerando a propositura da ação antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplicam-se, como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; e Súmula nº 307 do col. TST; E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). Dou parcial provimento. 2.2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA PRIMEIRA RECLAMADA E DO RECLAMANTE Diante da prejudicialidade da matéria de horas extras em relação a outros temas, inverte-se a análise dos recursos da primeira reclamada e do reclamante, deixando para apreciar a prefacial de nulidade por cerceamento de defesa em momento posterior. 2.2.2. HORAS EXTRAS O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos de horas extras. Motivou seu d. decisum nos seguintes termos (a fls. 1462/1464): D) HORAS EXTRAS. Conforme já constatado em vários depoimentos colhidos em processos que tratam da mesma matéria, inclusive aquele prestado pela testemunha do reclamante no processo 0000065-27.2023.5.10.0861 - aqui utilizado como prova emprestada em atendimento ao requerimento do autor deste feito, conforme Id 8d09079 - a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria "travado". Isso, aliás, foi expressamente confirmado pelo próprio autor deste feito. O depoimento prestado pelo preposto da primeira ré no processo 0000381-74.2022.5.10.0861, igualmente aqui considerado a pedido da própria parte autora - que, portanto, reconhece o valor daquelas declarações como prova - confirma que todos os horários eram registrados naquele computador de bordo, inclusive os referentes a carregamentos e descarregamentos, mesmo quando se estendiam depois das 20h. Como se vê, não prevalecem as impugnações opostas aos documentos de controle de jornada trazidos com a defesa, os quais, ao contrário do que foi afirmado na manifestação sobre a defesa, apresentam registros variáveis, com indicação do tempo de trabalho diário, e registro específico de horas extraordinárias cumpridas. Também não prevalece como fundamento para invalidação desses registros a eventual ausência de assinatura, porque tais horários eram inseridos pelo próprio trabalhador no sistema. Note-se que o documento de Id 87669ce, que atesta a higidez do sistema de registro de horários adotado pela reclamada, sequer foi especificadamente impugnado parte autora, uma vez que sua manifestação sobre a defesa e os documentos não indica nenhum motivo para desconsideração do que foi ali atestado. De toda forma, e ainda que não se queira assim entender, o fato é que, como também já reiteradamente declarado nos depoimentos colhidos pelo Juízo, o percurso em cada viagem entre Colinas/TO a Querência/MT, de cerca 1000 quilômetros, durava dois dias e meio, tanto na ida quanto na volta. Observados esses dados, e computada a velocidade média de 80km/h, conclui-se que, para percorrer a distância também média de 400 quilômetros por dia, considerados 2,5 dias de viagem em média, a parte autora demoraria aproximadamente 5 horas. Deduzindo-se apenas o intervalo de 1h apontado na inicial, é evidente que normalmente não havia o excesso de jornada descrito naquela peça de ingresso. E ainda que se considere a velocidade média de 50-60km/h informada em outros feitos, o tempo necessário para cumprir o percurso diário de 400 quilômetros seria de aproximadamente 7h16min. Por fim, veja-se que, como já ressaltado na decisão que revogou a determinação de expedição de ofícios a Secretarias Estaduais de Fazenda, tais diligências não são imprescindíveis para a prova da jornada - ponto devidamente esclarecido neste feito pela prova oral, tanto a aqui produzida pelo reclamante, quanto a considerada por requerimento seu. De fato, como afirmado inclusive em manifestações da parte autora, os ofícios seriam inúteis sem apresentação de documentos fiscais e administrativos da demandada, a resultar em verdadeira "auditoria de procedimentos internos", injustificável em razão da evidente existência de outros meios idôneos à disposição da parte para comprovar suas alegações. E não é porque a prova oral efetivamente produzida não favoreceu a tese autoral que se pode sustentar sua imprestabilidade para tal fim: tratase, apenas, de utilização de meio de prova idôneo, sem que se tenha alcançado, contudo, o resultado pretendido pela parte. Isso explicado, constata-se que, com base nos registros de horários trazidos aos autos, em comparação com os valores de horas extras pagas indicados nos contracheques, a parte autora apontou, de forma específica, valores ainda não adimplidos, em sua manifestação sobre a defesa. Diante disso, defiro o pedido de pagamento, como extraordinárias, das horas de trabalho que, conforme os controles de jornada, superaram a 8ª diária e a 44ª semanal e não foram compensadas, observados os adicionais de 50% para o trabalho extraordinário cumprido de segunda a sábado e de 100% para o prestado em domingos e feriados, como se apurar em liquidação. Por habitual o trabalho extraordinário, defiro o pedido de pagamento dos reflexos das diferenças devidas sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Em síntese, o reclamante repisa os argumentos iniciais de imprestabilidade dos controles de ponto. Assevera que os cartões não possuem assinatura e os registros de horários de diversos dias são britânicos. Pede que seja observada a jornada declinada na exordial para o pagamento das horas extras. A reclamada defende que as horas extras cumpridas foram devidamente quitadas ao longo do pacto laboral. Pontua que "os cálculos por amostragem apresentados pelo Recorrido se encontram equivocados, considerando que a base de cálculo utilizada por este, está inflacionada com valores que não podem integrar para fins de apuração das horas extras, conforme já devidamente destacado os termos do Acordo Coletivo acima colacionado". Importa salientar que, no tocante às normas atinentes à jornada de trabalho do reclamante, na qualidade de motorista profissional, atrai-se o vigor da Lei nº 13.103/2015, a qual, a par de introduzir na CLT uma seção dedicada ao serviço do motorista profissional empregado, reconheceu-lhe, no art. 2º, inciso V, o direito de ter jornada controlada, litteris: Art. 2º. São direitos dos motoristas profissionais de que trata esta Lei, sem prejuízo de outros previstos em leis específicas: (...) V- se empregados: (...) b) ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador; (...). De outro lado, os dispositivos celetistas aplicáveis, a seu turno, contemplam a seguinte redação, na fração de interesse: Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias. (Redação dada pela Lei nº 13.103, de 2015) § 2º Será assegurado ao motorista profissional empregado intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, exceto quando se tratar do motorista profissional enquadrado no § 5o do art. 71 desta Consolidação. § 3º Dentro do período de 24 (vinte e quatro) horas, são asseguradas 11 (onze) horas de descanso, sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período. (...) § 5º As horas consideradas extraordinárias serão pagas com o acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou compensadas na forma do § 2º do art. 59 desta Consolidação. § 13. Salvo previsão contratual, a jornada de trabalho do motorista empregado não tem horário fixo de início, de final ou de intervalos. § 14. O empregado é responsável pela guarda, preservação e exatidão das informações contidas nas anotações em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou no registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo, ou nos rastreadores ou sistemas e meios eletrônicos, instalados nos veículos, normatizados pelo Contran, até que o veículo seja entregue à empresa. § 15. Os dados referidos no § 14 poderão ser enviados a distância, a critério do empregador, facultando-se a anexação do documento original posteriormente. Cabe à reclamada, mediante a apresentação dos controles de ponto, a comprovação da jornada de trabalho do reclamante, os quais foram juntados a fls. 588/622. Apresentados os documentos, que possuem marcações variáveis, compete ao reclamante o ônus de comprovar a invalidade dos documentos (art. 373, I, do CPC e art. 818, I, da CLT). Quanto aos documentos apresentados, saliente-se que a jurisprudência do col. TST é uniforme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os torna inválidos. Nesse sentido, os seguintes julgados: RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. A falta de assinatura do reclamante nos cartões de ponto não afasta, por si só, a sua validade como meio de prova, e a sua impugnação não enseja a inversão do ônus da prova para o empregador quanto à jornada de trabalho, cabendo, nesse caso, ao reclamante provar a invalidade da prova apresentada, bem como a veracidade de suas alegações iniciais. Precedentes. Nessa senda, tendo o Regional declarado inválido o controle de jornada, e, considerando que a invalidade dos cartões de ponto foi determinante para a apreciação das matérias relativas à fixação da jornada de trabalho do autor e às horas extras, torna-se imperioso o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga no julgamento do tema, como entender de direito. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-100768-55.2017.5.01.0075, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 29/04/2024) RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS - VALIDADE - ÔNUS DA PROVA. O artigo 74, § 2º, da CLT, ao prescrever para os estabelecimentos com mais de dez empregados a obrigatoriedade de anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, nenhuma imposição faz no sentido de que o controle de jornada contenha assinatura do empregado. Ademais, dispõe a Súmula nº 338 do TST que será presumida a veracidade da jornada inicial quando a reclamada não apresentar o controle de jornada, ou apresentá-lo com horários uniformes. Em síntese, possuindo mais de dez empregados, cabe à reclamada apresentar controle de jornada que não apresente "horário britânico". Deste se desincumbindo, cabe ao reclamante, por tratar de fato constitutivo de seu direito, comprovar que realizava jornada diferente àquela anotada. Portanto, não há que se falar em invalidação dos cartões de ponto e tampouco transferência do ônus da prova da validade dos cartões de ponto ao empregador, salvo a hipótese de procedimento abusivo. Dessa forma, no presente caso, o Tribunal Regional decidiu em dissonância com a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, incorrendo, assim, em violação ao artigo ao artigo 74, § 2º, do CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-693-52.2018.5.05.0013, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 26/04/2024) AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. LEI Nº 13.467/2017 . HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA DO EMPREGADO. VALIDADE. ÔNUS DA PROVA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA . A tese recursal, no sentido de que serem inválidos os cartões de ponto sem assinatura do empregado, e de que o ônus da prova é da empresa, está superada pela jurisprudência cristalizada nesta Corte. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo interno conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa. (Ag-AIRR-597-34.2019.5.05.0132, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 19/04/2024) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão agravada que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto pelo autor, por ausência de transcendência. 2. No caso, o Tribunal Regional considerou os cartões de ponto válidos, ainda que apócrifos, esclarecendo que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de labor extraordinário. Consignou, assim, a Corte de origem que "os controles de ponto consignam horários variáveis, o labor em horas extras, a concessão de folgas compensatórias, havendo nos contracheques o pagamento do saldo remanescente, não compensado, não tendo o autor apresentado nenhum demonstrativo das horas extras que, eventualmente, não tenham sido quitadas ou compensadas" . 3. A jurisprudência uniforme desta Corte Superior é firme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os invalida, afigurando-se mera irregularidade administrativa. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula n.º 333 do TST. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR-101451-98.2016.5.01.0343, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 12/04/2024) AGRAVO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI No 13.015/2014 . HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. 1. O Tribunal Regional afirmou que a ré não impugnou a validade dos cartões de ponto apócrifos, "tangenciando os termos da Súmula 422 do C. TST", tal como transcrito no acórdão turmário. Entretanto, superou o óbice e emitiu tese acerca da matéria. 2. Firmada a tese e prequestionada a matéria, a ré apresentou recurso de revista fundamentado, quanto ao tema. Está, portanto, respeitado o princípio da dialeticidade. 3. À reclamante caberia, diante desse quadro, e entendendo haver incorreção no julgado, interpor recurso de revista contra o acórdão regional. Assim, não subsiste contrariedade às Súmulas 297 e 422 desta Corte. 4. O primeiro aresto colacionado à fl. 1.892-PE é inespecífico, na forma da Súmula 296, I, do TST, uma vez que trata de hipótese em que o próprio reclamante recorre de decisão proferida em recurso ordinário por ele interposto , de forma desfundamentada. Nos autos, diversamente, a reclamante não manejou recurso de revista contra acórdão proferido em julgamento de recurso ordinário da ré, que, diz, não deveria ser conhecido. 5. Da mesma forma, os demais modelos tratam de casos em que o agravo de instrumento ou o recurso de revista estavam desfundamentados ou impugnavam matéria não prequestionada, o que não ocorreu nos autos. 6. Quanto ao pedido sucessivo, relativo ao mérito da demanda, não há contrariedade à Súmula 338, I, do TST, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a ausência de assinatura do trabalhador nos cartões de ponto traduz vício formal, que não enseja, por si só, sua invalidação, na medida em que tal exigência não encontra respaldo legal. Incidência do óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-ED-RR-1367-05.2010.5.01.0245, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 16/03/2018) Ultrapassada a questão acima, faz-se de extrema importância fazer alguns esclarecimentos. Na inicial, o reclamante pleiteou a expedição de ofícios à Secretaria de Estados de Finanças - SEFIN/PA para apresentar relatório de registro de passagens "os quais contribuirão significativamente na demonstração da jornada, já que as empresas desse seguimento, via de regra, conseguem alterar os controles de jornada". Conforme registrado na sentença, a testemunha ouvida no processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, colacionada como prova emprestada, declarou que "a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria travado". Ainda consoante apontado pela julgadora de primeiro grau, o autor confirmou tal fato (a fls. 1463). Ressai, portanto, que o autor registrava corretamente os horários de trabalho, haja vista que o caminhão somente se movimentava após registrar a senha no computador de bordo. Todavia, ressalte-se que a alegação do autor não é no sentido de que não registrava corretamente a jornada, mas de que a reclamada consegue alterar os registros de horários já inseridos, cuja invalidade somente seria possível comprovar com a apresentação dos relatórios solicitados para confrontar com os controles juntados. Logo, a discussão não diz respeito às marcações efetuadas pelo empregado quando do cumprimento da jornada, já que esse fato é incontroverso, mas o fato de que, após esses registros, os horários poderiam ser alterados unilateralmente pela reclamada para diminuir a quantidade de labor extraordinário realizado. A fim de comprovar a fidedignidade das marcações e impossibilidade de violação do sistema utilizado, a reclamada juntou aos autos declaração da empresa responsável pela criação do software para o controle da jornada dos motoristas (a fls. 623/625). Na referida declaração a empresa certifica que o programa desenvolvido possui as seguintes características: I - Não possuem mecanismos que permitam alterações ou eliminação dos dados de marcações de horas armazenados no sistema; II - Não possuem mecanismos que restrinjam a marcação do ponto em qualquer horário: III - Não possuem mecanismos que permitam o bloqueio à marcação de ponto; IV - Não possuem marcação automática do ponto: V - Não exigem autorização prévia para marcação de sobre jornada; VI - O programa não permite alterações no Arquivo Fonte de Dados - AFD; VII - O programa não permite divergências entre o AFD e os demais arquivos e relatórios gerados pelo programa; VIII - O programa permitir a identificação de empregador e empregado: IX - O programa possibilita, através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado. Ressalta a empresa: O sistema ATS GUIARH desenvolvido pela ATSLOG, tem por objetivo trazer mais clareza na relação trabalhista entre as transportadoras e os motoristas, possibilita mais segurança para a empresa e mais orientação ao condutor. Abaixo algumas características importantes. * Impossibilidade de alterar dados; * Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo; * Não existe nenhum tipo de marcação de ponto automática: * Envio do comprovante de marcação do ponto via e-mail; * Cadastro das regras por sindicato laboral; * Ficha ponto com detalhes das marcações.; * Gestão Online; * Gestão de não conformidades: Excesso e Jornada, Tempo mínimo para refeição, tempo mínimo para pernoite, tempo mínimo de DSR, Deslocamento de 05:30 sem parada para descanso; * Comunicação com o motorista em tempo real em caso de violação da jornada; * Ficha de recomendação em caso de descumprimento da jornada; * Gestão de DSR; * Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto. No que se refere à possibilidade de alteração dos horários, a testemunha Kamilla, ouvida nos autos do processo nº 0000381-74.2022.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1355), questionada pelo magistrado se o sistema de marcação de registro algum dia deixou de funcionar, declarou que "assim, quando havia divergência do lançamento do motorista a gente do controle de jornada, é, entrava em contato com ele para que fosse feita a correção". Reformulada a pergunta pelo magistrado, a testemunha disse que o dispositivo não deixava de funcionar. Na verdade, quando não tinha acesso à internet os registros ficavam no banco de dados e assim que entrasse rede ele funcionava. Exemplificou a testemunha que, caso não fosse feita, por exemplo, a parada obrigatória após 05h30 de trabalho, a câmera constante do painel emitia um alerta e o motorista era advertido. Disse que em virtude da ausência de parada obrigatória o motorista era penalizado quanto ao recebimento do prêmio, mas a correção no sistema não era feito, apenas ajustado quando a jornada não estivesse correta. Contudo, em virtude de a testemunha inicialmente ter dito que a correção era feita no sistema e da insistência do advogado do autor para o esclarecimento da forma que eram feitas essas correções, a testemunha disse que a correção efetivada não era aleatória, mas em cima de dados do sistema de rastreamento. O sr. Ronielton, ouvido como testemunha nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10..0861, cuja ata de audiência também foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1353), confirmou que as marcações das folhas de ponto não eram corretas. Registre-se que constam inúmeros registros de horários britânicos nos controles de jornada juntados aos autos, muitas vezes com início ou término de jornada sempre no mesmo horário, o que destoa da realidade vivida pelo reclamante, a exemplo, 22/05/2020; 23/05/2020; 24/05/2020; 25/06/2020; 26/06/2020; 23/01/2021; 24/01/2021. Ademais, não há nos controles de jornada indicação de que há dados inseridos manualmente, o que poderia ser feito pela empresa, como afirmou a senhora Kamilla em depoimento prestado. Aliás, não vieram aos autos os "Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto" e a "Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo" documentos possíveis de emissão, segundo a responsável pelo software. A quantidade de alterações realizadas, por equívocos dos motoristas ou problemas pontuais, poderia ter sido demonstrada pela reclamada com a emissão dos documentos informados pela responsável pelo software. Conclui-se da análise do acervo probatório que, ao contrário do que certificado a fls. 623/625, os horários registrados pelos motoristas podem ser acessados pela empregadora, bem como alterados. Pelo exposto, reputo inválidos os controles de jornada juntados pela reclamada. Em sua inicial, o reclamante afirmou que cumpria jornada média das 06h00 às 22h00/23h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em média 1h para almoço e 03(três) folgas de 24h por mês. Entretanto, o sr. Ronielton, declarou que cumpria jornada média das 06h00 às 20h00, com 03 folgas no mês e fazia a mesma rota do autor, bem como poderia ir em "comboios". Desse modo, condena-se a reclamada ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera. Nego provimento ao recurso da reclamada e dou parcial provimento ao apelo obreiro. 2.2.2. TEMPO DE ESPERA O pedido foi julgado procedente, nos seguintes termos (a fls. 1466/1467): F) TEMPO DE ESPERA. ADICIONAL NOTURNO. INTERVALO INTERJORNADA. Os controles de horários constantes dos autos contêm registros específicos de horas de espera, sobre as quais, nos termos da defesa, a reclamada pagou o adicional de 30% previsto no § 9º do art. 235-C da CLT. Acontece que, no julgamento da ADI 5322, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade desse e dos demais dispositivos consolidados que excluíam o tempo de espera da jornada, nos seguintes termos: (...) Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento /descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como "tempo de espera". Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida. (...) PARCIAL CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA COM PARCIAL PROCEDÊNCIA, DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS: (...) (b) a expressão "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; (c) a expressão "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento; (d) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; (e) a expressão "as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º do § 12 do art. 235-C"; Assim, inclusive em cumprimento da decisão vinculante da Corte Suprema, que não prevê modulação de seus efeitos, defiro o pedido de pagamento do período de trabalho identificado como "Espera P" nos controles de horários, com o acréscimo dos adicionais de 50% e 100% (para o trabalho prestado em domingos e feriados), conforme se apurar em liquidação, deduzidos os valores a título de "Horas em Espera" registrados nas fichas financeiras constantes dos autos. Em nome da total amplitude da prestação jurisdicional, esclareço que, inclusive porque o tempo de espera será pago como trabalho extraordinário, pode ser compensado com o tempo da jornada normal que não houver sido cumprido, dado que há tanto autorização coletiva quanto acordo individual a autorizar tal compensação. Como se trata de horas extras, e habituais, defiro as repercussões dos pagamentos devidos sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Insurge-se a reclamada contra o deferimento das horas do tempo sob a alegação de que "o reclamante trabalhou a favor da empresa na época em que os dispositivos discutíveis na ADI eram plenamente válidos, de acordo com a Lei do Motorista (Lei nº 13.103/2015), devendo ser aplicados ao seu contrato de trabalho, configurando ato jurídico perfeito, à luz do que disciplina o art. 6º da Lei da Lei de Introdução ao Código Civil". Diz que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade do dispositivo legal, as previsões nas normas coletivas devem prevalecer. O reclamante, por seu turno, diz que "invalidando o controle de jornada, conforme devidamente comprovado no item acima, deve a r. decisão se reformada para também considerar como tempo de jornada de trabalho o período em que o reclamante realizava o carregamento e descarregamento, período este que não está devidamente discriminado no controle de jornada, dada a ausência de fidedignidade deste". O Supremo Tribunal Federal declarou, na ADI 5.322, que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Ficou assentado "Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como 'tempo de espera'. Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida". Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. Nego provimento ao apelo do autor. Dou provimento ao recurso patronal. 2.2.3. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO Estes os termos da r. sentença no capítulo (a fls. 1464/1466): E) REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. FERIADOS. A Lei 605/49, norma que regula o descanso semanal remunerado, impõe a observância de uma , preferencialmente folga semanal aos domingos (art. 1º) - previsão assim recepcionada pelo inciso XV do art. 7º da Constituição - determinando o pagamento dobrado do repouso, bem como dos feriados trabalhados, no caso de não concessão de folga compensatória (art. 9º). É incontroverso que a parte autora trabalhava em feriados, bem como que não dispunha de descanso semanal, usufruindo folgas apenas depois de 30 dias trabalhados sem repouso. A defesa sustenta que tal sistemática é resguardada por norma coletiva livremente pactuada, dentro dos limites da autonomia negocial coletiva. As normas elaboradas por meio de negociação coletiva, ainda que constitucionalmente privilegiadas (CF/88, art. 7º, inc. XXVI), não estão imunes às demais exigências de validade inscritas no ordenamento jurídico. E, no caso em exame, há dispositivo legal específico a tornar ilícita a negociação coletiva que tenha por objeto a redução ou a supressão do repouso semanal remunerado (CLT, art. 611-B, IX). As folgas usufruídas pela parte autora depois de 25 ou 30 dias trabalhados obviamente não atendem a imposição legal de concessão de repouso semanal - e a previsão coletiva que autorizaria a prática não tem validade, justamente porque decorre de negociação0 a respeito de matéria que não se inscreve na autonomia negocial conferida ao ente sindical. Nesse quadro, e nos termos do disposto no art. 9º da Lei 605/49, defiro o pedido de pagamento de indenização pelo trabalho em repousos semanais e feriados trabalhados, tudo conforme os registros de horários trazidos aos autos, indenização que é devida por todo o pacto, excetuadas apenas as semanas em que foram concedidas as folgas, e deduzidos os valores eventualmente pagos ao mesmo título, conforme contracheques. E, justamente em razão de seu caráter indenizatório, indefiro o pedido de repercussão do pagamento devido pela supressão do descanso semanal. Esclarece-se, desde logo, que, como a remuneração mensal já abrange os dias destinados ao repouso, a dobra legal devida pelo trabalho nesses dias será alcançada mediante o pagamento da remuneração equivalente a um dia de trabalho. Esse o pagamento dobrado que a lei impõe: o que se perfaz com a soma do dia já remunerado pelo salário mensal, ao valor de mais um dia de remuneração pelo trabalho prestado em dia que deveria ser de descanso. Observe-se, na liquidação. A reclamada argumenta que não pode prevalecer a r. sentença que considerou inválida a cláusula de acordo coletivo que estabeleceu a possibilidade de o empregado trabalhar por 25 dias corridos e descansar nos 5 dias restantes e, por isso, a condenou ao pagamento dobrado dos dias destinados ao repouso semanal remunerado além de reflexos. Afirma que a Cláusula 31 do ACT 2019/2020 foi firmada por ser mais vantajosa aos motoristas, pois, considerado o fato de que as rotas de trabalho eram peculiares e percorridas em torno de quatro dias, o DSR era usufruído assim que voltavam das viagens, de forma acumulada, para que fosse possível gozá-los perto de seus familiares. Sustenta que os próprios motoristas pleitearam tal horário de trabalho. Frisa que o reclamante sempre fruiu o intervalo interjornada no tempo mínimo de onze horas, o que permitia seu integral descanso. Aduz que a norma coletiva em referência é plenamente válida e deve ser observada para todos os fins, sendo certo que a decisão viola as disposições insertas nos arts. 511, §3º e 611-A da CLT, bem como 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88, e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva porque "nada melhor que o sindicato dos trabalhadores pra conhecer a realidade e o almejo deles". Assim, pede a exclusão da condenação e, em ordem subsidiária, que seja obrigada a pagar apenas a dobra e considerado que, "até dezembro de 2019, as horas extras eram quitadas no mesmo mês de referência e após janeiro de 2020, as horas extras e demais verbas realizadas no mês eram quitadas no mês subsequente, ou seja, constam na folha de fevereiro de 2020 e assim sucessivamente, o que deve ser observado para o cálculo das parcelas". O autor pugna pela invalidade e o pagamento, em dobro, dos domingos e feriados. Conforme já pontuado anteriormente, o STF, fixou a tese do Tema nº 1046 no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis", de maneira que se considera incólumes os arts. 511, §3º e 611-A da CLT; 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88; e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva. Com razão o Juízo a quo ao julgar inválida a cláusula do instrumento coletivo, pois o próprio art. 611-B da CLT, em seu inciso IX, dispõe que constitui objeto ilícito de convenção ou acordo coletivo de trabalho a supressão ou redução de direitos relativos ao repouso semanal remunerado. Quanto à participação do sindicato na elaboração da norma e alegação de que o ente sindical sabe o que é melhor para os trabalhadores, vale destacar os fundamentos do voto da Exma. Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos "A participação do sindicato na firmação do ACT não é garantia de imunidade, devendo os sindicatos atuarem dentro de patamares mínimos. Dessa forma, o art. 611-A, § 5º da CLT não constitui autorização para afastar regra constitucional expressa. Incólume o dispositivo" (RO - 0000858-35.2023.5.10.0861, DEJT: 26/08/2023). Cumpre destacar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 5.322/DF, acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30/08/2023, julgou que "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Como destacou o Ministro Alexandre de Moraes "Muito embora seja prestigiada essa formação de vontade entre empregadores e empregados para reger as condições da relação de trabalho, a autonomia de vontade coletiva não é um direito absoluto, devendo o seu conteúdo ser avaliado pelo Poder Judiciário sempre que estiver em jogo violação aos direitos e garantias individuais e sociais dos trabalhadores". Com relação aos feriados e domingos, considerando a invalidade dos controles de jornada, dá-se provimento ao apelo do reclamante para que, para fins de liquidação, seja observada a jornada horário de trabalho reconhecida no tópico das horas extras. Mantidas as demais determinações da sentença. Em relação aos cálculos a magistrada já fez observar a dedução dos valores pagos a mesmo título. Nego provimento ao recurso da reclamada. Dou parcial provimento ao recurso obreiro. 2.2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A reclamada alega que, com a inversão do ônus da sucumbência, diante da ausência de condenação, não há falar em pagamento da verba em favor dos patronos dos autor. Contudo, caso seja mantida a procedência parcial, deve subsistir a responsabilidade do reclamante ao pagamento da parcela. Requer o reclamante que seja afastada a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, posto que beneficiário da justiça gratuita. Pugna, por outro lado, pela majoração do percentual dos honorários devidos pela reclamada para 15%. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Uma vez que restou excluída do ordenamento jurídico a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa", do referido preceito Consolidado, a parte beneficiária da justiça gratuita obriga-se a pagar os honorários advocatícios sucumbenciais a seu cargo, ficando, porém, suspensa a imediata exigibilidade da verba em exame, observando-se definitiva exclusão dessa obrigação depois de transcorrido o biênio previsto em lei, caso não haja comprovação de importante alteração da condição econômica daquele que obteve a aludida benesse. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Por outro lado, não foi contemplado, no Processo do Trabalho, a hipótese de pagamento dos chamados honorários advocatícios recursais. Ao caso, portanto, não incide o art. 85, §11, do Diploma Processual comum. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual de 10% estabelecido na r. sentença. Nego provimento aos apelos. 2.3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 2.3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA O reclamante suscita nulidade processual por cerceamento do direito de produção de prova documental. Explica que requereu a expedição de ofício à Secretaria de Finanças - SEFIN/TO para que esta apresentasse os relatórios de passagens a fim de comprovar a ausência de fidedignidade dos controles de jornada apresentados pela reclamada. Pontua que "houve o cerceamento do direito do recorrente em produzir as provas necessárias para o deslinde do feito, tendo em vista que o Juízo a quo, indeferiu sem apresentar uma justificativa plausível a produção da prova requerida". O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. O MM. Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de expedição de ofício requerido pelo autor sob o fundamento de que "A prova da jornada de trabalho é, por excelência, o registro de horário disposto nos cartões/espelhos de ponto, que só podem ser desconsiderados quando há prova clara de fraude. As diligências requeridas pelo reclamante só seriam imprescindíveis se houvesse apoio de prova nos autos que indicassem expressamente a invalidade dos documentos, cujo ônus competia ao reclamante, que não se desincumbiu no momento processual adequado. Observo, ainda, que a frequência do obreiro pode ser analisada perfeitamente com os documentos juntados aos autos e com as informações colhidas em audiência sobre o percurso, o tempo gasto e velocidade média. Portanto, a prova da jornada não está inviabilizada, mesmo porque a função primária do processo judicial é solucionar controvérsias e não se transformar em auditoria de procedimentos internos de empregadores" (a fls. 1316). À análise do acervo probatório, verifica-se que há provas documentais e orais suficientes para o deslinde da controvérsia, razão pela qual se faz desnecessária a expedição dos ofícios requeridos. Outrossim, o art. 794 da CLT, dispõe que "Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes". Na mesma direção, o §1º do art. 282 do CPC "O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte". Nego provimento. 2.3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO O Juízo a quo indeferiu o pedido supra sob os seguintes fundamentos (a fls. 1467): Por último, constata-se que os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT. As diferenças dos eventuais pagamentos a esses títulos, apontadas na manifestação sobre a defesa, decorrem da utilização de base de cálculo diversa da utilizada no curso do pacto, e já são abrangidas pelos reflexos deferidos sobre as verbas cabíveis. Nesse contexto, indefiro o pedido de pagamento de diferenças de adicional noturno e intervalo intrajornada Defende o reclamante a incorreção dos valores pagos a título de adicional noturno sob o argumento de que não foram observadas as verbas deferidas na sentença. Foram deferidas variadas parcelas que afetam o cálculo da rubrica. Logo, são devidas as diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se a jornada deferida e os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título. Dou parcial provimento. 2.3.3. INTERVALO INTERJORNADA A magistrada na origem indeferiu o pedido de intervalo interjornada sob o fundamento de que "os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT". O reclamante insiste na incorreção dos registros de horários e, por consequência, da fruição incorreta do intervalo interjornada. A princípio, impende destacar o que determina o art. 66 da CLT, quanto à pausa necessária entre duas jornadas de trabalho: "Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso". Em que pese a regulamentação do intervalo do motorista profissional no art. 235-C da CLT, cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 5.322, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão "sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período", prevista na parte final do § 3º do art. 235-C da CLT; b) a expressão "que podem ser fracionadas, usufruídas no veículo e coincidir com os intervalos mencionados no § 1º, observadas no primeiro período 8 (oito) horas ininterruptas de descanso", na forma como prevista no § 3º do art. 67-C do CTB, com redação dada pelo art. 7º da Lei 13.103/2015; e c) a expressão "usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso", estabelecida na parte final do caput do art. 235-D da CLT, bem como dos seus §§ 1º e 2º, com a redação dada pelo art. 6º da Lei 13.103/2015. Considerando a jornada reconhecida (06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês), são devidas as horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença. Em relação à natureza jurídica do intervalo interjornada, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornada previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Por conseguinte, deve-se aplicar analogicamente ao intervalo interjornada o entendimento relativo ao intrajornada. Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT. Vale dizer, até 10/11/2017 é cabível o pagamento integral das horas subtraídas do intervalo interjornada como extraordinárias, com natureza salarial, sendo devidos os reflexos sobre as demais parcelas; após 10/11/2017 é cabível o pagamento apenas do período suprimido com o respectivo adicional de 50% (cinquenta por cento), observando a natureza indenizatória. No caso, considerando o contrato de trabalho firmado no período de 02/05/2019 a 08/06/2021, aplica-se o entendimento posterior a 10/11/2017. Dou parcial provimento. 2.3.4. DIFERENÇAS DE DIÁRIAS O pedido foi julgado improcedente, nos seguintes termos (a fls. 1468): H) DIÁRIAS. DIFERENÇAS. A manifestação sobre as defesas confirma que o pernoite era realizado no próprio veículo - dotado de cabine leito, como é incontroverso, de modo a oferecer as condições de conforto necessárias para esse pernoite. E, igualmente nesse aspecto, a norma coletiva invocada pela própria parte autora desmerece a tese inicial, porque expressamente afasta o pagamento de valores a título de pernoite nessas circunstâncias (cláusula 18ª, § 4º, do ACT 2021). Assim, em observância à integralidade da norma coletiva em que se fundamenta a pretensão, e consideradas as alegações iniciais (que vinculam a prestação jurisdicional, conforme arts. 141 e 492 do CPC), indefiro o pedido de pagamento de diferenças de diárias. Insurge-se o reclamante em face do indeferimento do pedido de diferenças de diárias pagas sob a alegação de que o acordo coletivo juntado aos autos reconhece o direito ao motorista do pagamento de diárias no valor de R$ 125,00. A cláusula 18ª do ACT 2021 prevê (a fls. 77/78): A empresa será responsável pelas despesas de viagens de seus motoristas e demais empregados, quando estes estiverem viajando a serviço da empresa e pernoitarem fora de seus domicílios, sendo os seguintes valores a título de reembolso: Para o período de 19 de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 R$ 60,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 25,00, Jantar - R$ 25,00). Pernoite - R$65,00 Parágrafo Primeiro: Quanto ao valor estipulado no caput referente a pernoite, para os demais empregados deverá o empregador complementar o valor caso este verna ser superior ao estabelecido neste acordo coletivo. Em caso de valor que ultrapasse os limites estabelecido, o empregado deverá apresentar a prestação de conta para que seja restituído o valor da diferença gasta. Parágrafo Segundo: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças das despesas com viagens - diárias havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Parágrafo Terceiro: O valor pago a título de reembolso de despesa com viagem prevista no caput desta cláusula, não integra a remuneração do trabalhador para qualquer efeito legal, não constituindo, ainda vantagem de habitualidade, tendo natureza indenizatória paga para a realização do trabalho, sendo dispensada a prestação de contas por parte do empregado. Parágrafo Quarto: O motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite, sendo resguardado o direito ao recebimento da pernoite pelo ajudante de motorista. Parágrafo Quinto: Este valor pode ser concedido através de crédito em conta corrente do empregado, via Folha de Pagamento ou adiantamento em espécie. O ACT 2019/2020 fixou os seguintes valores: Para o período de 1º de janeiro de 2019 a 31 de dezembro de 2019 R$ 46,00 (Café da Manhã, Almoço e Jantar); Para o período de 1º de janeiro de 2020 a 31 de dezembro de 2020 R$ 50,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 20,00, Jantar - R$ 20,00); pernoite R$ 60,00. Conforme admitido em réplica, o autor pernoitava na cabine leito (a fls. 1200). O instrumento coletivo prevê expressamente que o "motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite". Portanto, o valor pago a título de diárias deveria corresponder, no período de 02/05/2019 a 31/12/2019 a R$ 46,00; no período de 01/01/2020 a 31/12/2020 a R$ 50,00; e de 01/01/2021 a 08/06/2021 (data do encerramento do contrato de trabalho), a R$ 60,00, já que o obreiro não tinha direito ao valor devido a título de pernoite, conforme previsão decorrente dos acordos coletivos. A folha analítica de pagamento (a fls. 888/897) demonstra o pagamento de diárias no valor de R$ 1.150,00, em 2019, correspondente a R$ 46,00/dia; e R$ 1.250,00 em 2020 e 2021, correspondente a R$ 50,00/dia. Ainda que ausente o direito aos valores de pernoite, o montante pago pela reclamada no ano de 2021 foi menor que o devido, já que pagava o equivalente a R$ 50,00, por diária, conforme demonstra a folha analítica. Assim, são devidas as diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Dou provimento parcial. 2.3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA Assim se manifestou a magistrada acerca do pedido (a fls. 1467/1468): G) PRÊMIO. NATUREZA. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A parte autora pretende a integração dos valores recebidos à título de Prêmio - PQSR à sua remuneração, sob o argumento de que se tratava de parcela habitualmente paga a todos os motoristas, indistintamente. Ocorre que tal pagamento foi instituído na cláusula 11ª da norma coletiva cuja observância é requerida na inicial, que, além de regular os critérios e requisitos de pagamento, dispõe expressamente que Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário (parágrafo 12º da citada cláusula 11ª do ACT 2021). Nos termos do disposto no art. 611-A, inciso XIV, da CLT, as previsões convencionais relativas a prêmios prevalecem inclusive sobre a lei - não existindo nem mesmo essa contraposição, no caso em análise, uma vez que o parágrafo 2º do art. 457 da mesma Consolidação também afasta a natureza salarial de valores pagos a esse título. Veja-se que não há nenhum questionamento sobre a observância dos critérios coletivamente estabelecidos para o recebimento do prêmio, fundamentando-se a alegação de fraude exclusivamente na habitualidade e universalidade dos pagamentos. Como esses elementos não são definidores de nulidade da forma de remuneração expressamente regulada em norma coletiva, indefiro os pedidos de integração dos valores de Prêmio-PQSR à base de cálculo de outras obrigações derivadas do vínculo, e, consequentemente, o de pagamento de reflexos a esse título. O reclamante assevera que o pagamento da parcela prêmio "era utilizado para remunerar todos os motoristas, de forma indistinta, habitual e variável, vez que estava diretamente ligada ao frete e quilometragem rodada no mês, diferente do que alega a reclamada, restando impugnados seus argumentos". Requer o reconhecimento da natureza salarial da parcela, com a integração à remuneração e reflexos, nos termos da inicial. Conforme pontuado pelo Juízo a quo, a parcela possui regramento no acordo coletivo de trabalho, o qual dispõe (a fls. 73/74): CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - PROGRAMA DE QUALIDADE, SEGURANÇA E PRODUTIVIDADE Para o período de 1º de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 Fica estabelecido programa de avaliação de performance dos motoristas, considerado como PQSR, Programa de Qualidade, Segurança e Produtividade. Parágrafo Primeiro: Os colaboradores com cargo de Motorista atuarão segundo as regras de um programa de avaliação específico, conforme as condições fixadas nesta cláusula. Parágrafo Segundo: A avaliação individual de cada colaborador será mensal, conforme os fatores abaixo e a tabela financeira assinada diretamente pelo colaborador. O pagamento da somatória geral dos pontos alcançados será realizado em duas parcelas, nas datas de julho de 2021 e novembro de 2021, tendo a empresa a opção de pagamentos mensais. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Terceiro: Cada participante será mensalmente avaliado conforme programa e condições do programa, que é de pleno conhecimento de todos os colaboradores. Parágrafo Quarto: Os empregados que deixarem a empresa, antes do dia 20 (vinte) do mês, receberão os valores proporcionalmente até a data do desligamento. Parágrafo Quinto: O programa ora instituído não é cumulativo e se sobrepõe a outros benefícios que eventualmente venham a ser instituídos por Lei ou Convenção Coletiva de Trabalho sob o mesmo título ou próximo deles, tais como 14º salário, Vale compra, Prêmios de produção ou outros que se equivalham, sendo que tal valor não se incorporará aos salários para toda e qualquer finalidade. Parágrafo Sexto: A avaliação está baseada em 4 (quatro) fatores, Produtividade, Qualidade, segurança e resultados e terão um prêmio de até R$1.220,00 (um mil e duzentos e vinte reais) mensais, conforme resultado da avaliação. As avaliações serão realizadas mensalmente e levadas ao conhecimento do colaborador pela empresa, comprovando e/ou consubstanciando o item infringido. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Sétimo: Do valor do prêmio acima relatado, ao motorista Rodotrem, será pago R$231,99 (duzentos e trinta e um reais e noventa e nove centavos) mensalmente, e o seu pagamento não está condicionado à avaliação dos indicadores desta cláusula. Parágrafo Oitavo: Sendo assim, para os motoristas Rodotrem, ficará ainda a quantia de R$988,01 (novecentos e oitenta e oito reais e um centavos) para ser distribuído conforme o atendimento aos requisitos e regras transcritos nesta cláusula. Parágrafo Nono: A avaliação será baseada em 4 (quatro) fatores, sendo: Verificações de Rotina, SSMA, Qualidade e Manutenção que, por sua vez, são divididos em subfatores, cada um com sua respectiva definição e conceito e respeitando as particularidades da operação: A) VERIFICAÇÃO DE ROTINA - É o fator que verificará a rotina dos veículos, ou seja, avaliará os cuidados com a lubrificação, lavagem, calibragem dos pneus, leitura do computador de bordo e troca do disco de tacógrafos, preenchimento e marcação de controles de jornadas de trabalho. B) SSMA - É o fator que envolve reuniões de segurança, equipamentos obrigatórios e EPI's, aderência aos procedimentos e faltas graves, excessos de velocidade em rota, engate/desengate, dirigibilidade, sistema de rastreamento, caronas, prática de fumo, acidentes e incidentes. C) QUALIDADE - É o fator que verificará a aparência saudável, cabina, treinamentos, faltas e documentos administrativos. D) MANUTENÇÃO - É o fator que verificará a sobre a manutenção do veículo, avaliando documentação do veículo, checklist diário, dreno reservatório de Ar, estado geral do cavalo e carreta, trocas de óleo, sistema elétrico e hidráulico, controle de combustível, manutenção preventiva e corretiva, manutenção de pneus. Parágrafo décimo O pagamento de cada parcela será integral desde que por ocasião do vencimento da prestação, no primeiro pagamento, o empregado tenha, no mínimo, dois meses de registro na empresa e no segundo pagamento, uns quatro meses de registro na empresa. Para os que tenham trabalhado menos de dois meses por ocasião do pagamento da primeira parcela e menos de quatro meses quando do pagamento da segunda parcela, será devido o equivalente a 1/12 (um doze avos) por mês integral de Trabalho. O indicador do PQSR a ser aferido será o absenteísmo a cada semestre civil do período. Não terá direito a seu recebimento o empregado que no semestre de apuração possuir mais de 5 (cinco) faltas injustificadas. Parágrafo Décimo Primeiro: A empresa, por liberalidade ou por solicitação do empregado, poderá ainda conceder adiantamentos das parcelas do PQSR, com as devidas análises de viabilidade. Parágrafo Décimo Segundo - Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário. Parágrafo Décimo Terceiro: A empresa poderá ainda, por sua livre e espontânea vontade dar um prêmio adicional ao valor definido para o PQSR aos funcionários, caso o resultado das apurações seja satisfatório. Parágrafo Décimo Quarto: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças do PQSR havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Sob esses viés, impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Dessa maneira, ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. Releve-se que o STF, no Tema nº 1.046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. Vale atentar para a definição de direito indisponível trazida pelo Ministro Maurício Godinho Delgado: Absoluta será a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado merecer uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. É o que ocorre, como já apontado, ilustrativamente, com o direito à assinatura de CTPS, ao salário mínimo, à incidência das normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador. (Curso de Direito do Trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 2019. São Paulo: Ltr., 18ª ed. p. 253) Ressai que o reclamante foi contratado na vigência do instrumento coletivo de trabalho e, igualmente, da Lei nº 13.467/2017 e não se observa que a parte procurou refutar de forma precisa o cumprimento ou não dos requisitos para o recebimento da parcela. As testemunhas ouvidas declararam que a "gratificação" recebida dependia do cumprimento das regras, que poderia ser observado pela câmera disposta na cabine. Registre-se que a norma ainda traz a previsão no sentido de que os prêmios pagos pela empregadora não possuem natureza salarial (a fls. 74): CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - PRÊMIOS Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo Empregador em forma de bens, serviços e/ou valor em dinheiro ao Empregado e/ou a grupo de Empregados, podendo tais concessões ser concedidas mensalmente, não havendo que se falar em integração ao salário, tampouco constitui tais liberalidades base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário. Não se vislumbra ofensa aos direitos dos empregados, haja vista a conclusão da validade da avença. Nego provimento. 2.3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS O pedido foi julgado improcedente, entre outros fundamentos, em virtude do entendimento da magistrada de que "Entendo, da mesma forma, que, longe de ferir aspecto da personalidade da parte autora, o equipamento efetivamente contribui para tornar o trabalho mais seguro - para o motorista e, importante ressaltar, para todas as pessoas que trafegam pelas mesmas estradas" (a fls. 1472). Insiste o reclamante na condenação da empregadora ao pagamento de reparação por danos morais em virtude da exposição à câmera de vigilância. Assevera que "A recorrida realizou a instalações de câmeras de vigilância no interior da cabine do caminhão, as quais além de monitorar o desempenho de suas atividades, registravam os períodos de descanso, refeição, troca de vestuário, violando assim, a intimidade e a privacidade de seus empregados". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à indenização por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. A testemunha ouvida nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada, sr. Ronielton, ao ser questionado se a câmera era direcionada à "cama", ou seja, ao local de pernoite e descanso, ou, ainda, se o equipamento funcionava quando o caminhão era desligado, respondeu que não sabia (a partir de 08min25 da gravação a fls. 1353). No processo nº 000038174.2022.5.10.0861, ata também de audiência a título de prova emprestada (a fls. 1355) a testemunha, sra. kamilla, confirma em seu depoimento que a câmera é um sensor de fadiga e têm finalidade de verificar se o motorista, por exemplo, está usando o cinto de segurança, fumando ou descumprindo regras, fatores que influenciam no pagamento de determinada gratificação. Inexistem provas no sentido de que a reclamada violou direitos de personalidade do autor. Nego provimento. 2.4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO) 2.4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO Requer a reclamada que seja determinada a limitação da condenação aos valores indicados aos pedidos na petição inicial, nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC. Nesta egr. Terceira Turma é assente o entendimento de que, ajuizada a ação sob a égide da Lei nº 13.467/2017 e tendo a parte indicado na inicial os valores pretendidos para cada pedido, impõe-se a limitação da condenação aos respectivos valores, com exceção dos acréscimos remuneratórios, nos termos do §1º do art. 840 da CLT. Entretanto, evoluindo do entendimento outrora adotado, consigna-se que a limitação imposta pelo aludido preceito Consolidado não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Importa trazer a lume, compreensão da SBDI-1 do col. TST acerca do tema: [...] interpretando a redação do parágrafo 2º do artigo 12 da IN 41/2018 em confronto com as exigências do art. 840, §1º, da CLT e, igualmente dos artigos 141 e 492 do CPC, este Tribunal Superior do Trabalho acumula precedentes no sentido de que os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na exordial devem ser considerados apenas como fim estimado, não havendo limitação da condenação àquele montante [...] não se ignora que a Eg. SBDI-1, do TST, em precedente publicado em 29/05/2020 (E-ARR-10472-61.2015.5.18.0211, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa) firmou entendimento de que a parte autora, ao formular pedidos com valores líquidos na petição inicial, sem registrar qualquer ressalva, limita a condenação a tais parâmetros, por expressa dicção do art. 492 do CPC. Ocorre que o precedente em questão configura situação singular, eis que o recurso de embargos analisado foi interposto em ação ajuizada antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 e, portanto, da alteração do art. 840, §1º, da CLT c/c Instrução Normativa 41/2018. Assim, não sem razão, a matéria não foi analisada sob a ótica destas normas. Portanto, trata-se o caso concreto de hipótese que revela singularidades quanto àquela analisada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, razão pela qual esta Turma não fica a ela vinculada. [...] Portanto, os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na reclamação trabalhista devem ser considerados como mera estimativa, não limitando a condenação, por força da Instrução Normativa nº 41/2018 c/c art. 840, §1º, da CLT e dos princípios constitucionais que regem o processo do trabalho, em especial os princípios do amplo acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção social do trabalho (art. 1º, IV, da CF). (TST-Emb-RR-555-36.2021.5.09.0024, Ministro Relator Alberto Bastos Balazeiro, DEJT: 7/12/2023) Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Logo, no presente caso, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial, nos termos do art. 840, §1º, da CLT. Nego provimento. 2.4.2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O pedido foi julgado procedente, com amparo na prova pericial juntada aos autos a título de prova emprestada. Busca a reclamada a exclusão da condenação patronal ao pagamento de adicional de periculosidade. Assevera que na qualidade de motorista de rodotrem, o reclamante era responsável pelo transporte rodoviário de grãos e os caminhões utilizados pelo autor não se equiparam ao transporte de inflamáveis. Aduz que não há que se falar em periculosidade, principalmente porque os tanques são utilizados de forma integral para autonomia do veículo. Em se tratando de circunstância laboral que envolva periculosidade, estabelece a norma sediada no art. 195 da CLT a necessidade de realização de perícia técnica para sua apuração. No caso, o MM. Juízo a quo deferiu a utilização, como prova emprestada, do laudo pericial apresentado no processo 268-57.2021.5.10.0861. Conforme registra o laudo, o reclamante desenvolvia sua atividade "dentro da cabine do veículo, que consistia na condução do mesmo pelas rodovias brasileiras até os pontos de carga e descargas" - a fls. 1280. Concluiu - a fls. 1281 "Considerando a inspeção realizada no local de trabalho do Reclamante, Análise das atividades executadas pelo Reclamante, da análise da Legislação 3214/78, dos riscos existentes nos ambientes periciados envolvendo inflamáveis, a dificuldade da neutralização da periculosidade e o descrito no item 3.1 do referido laudo conclui-se que: O Reclamante exercia suas atividades em Condições de Periculosidade, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho". Conforme se observa, o laudo foi expresso no sentido de que o laborista mantinha contato permanente com elemento inflamável e que constatara "dificuldade da neutralização da periculosidade", ativando-se, portanto, em situação periculosa, fazendo jus, em decorrência, ao correspondente adicional. Insta registrar que a prova pericial também se submete ao sistema da persuasão racional utilizado pelo magistrado em seu convencimento na forma do art. 479 do CPC. Bem assim, diz-se que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo. Nessa esteira, conquanto tenha ampla liberdade para desconfigurar e julgar de modo contrário à conclusão da prova técnica, o magistrado deve dispor de elementos consistentes para tanto. Destaca-se que a prova pericial produzida contém elementos suficientes a embasar a pretensão obreira. Aliado a isso, destaca-se que a jurisprudência do col. TST, é no sentido de que a condição do labor experimentado pelo obreiro autoriza acrescer a condenação patronal. Frisa-se que os repetidos julgados da mais alta col. Corte Superior trabalhista, além de notórios, são atuais e, por isso, proferidos em consideração à alteração da novel redação da NR 16. Segundo precedente, "a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo próprio do veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco" (RR-20384-61.2017.5.04.0871, 6ª Turma, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 01/07/2022). Ainda nesse sentido, vejam-se os seguintes arestos do col. TST: RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TANQUE SUPLEMENTAR PARA CONSUMO PRÓPRIO. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 (DUZENTOS) LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A jurisprudência dessa Corte orienta que o adicional de periculosidade é devido em caso de veículo equipado com tanques de combustível com capacidade total superior a 200 (duzentos) litros, mesmo que para consumo próprio e que sejam originais de fábrica, ou ainda considerados como tanque único, extra ou reserva. Precedentes. 2. Desse modo, ao indeferir o pagamento de adicional de periculosidade, sob o fundamento de tratar-se de tanque único, original de fábrica e destinado ao próprio consumo, o Tribunal Regional proferiu decisão dissonante ao entendimento firmado no âmbito deste Tribunal Superior. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-140-18.2023.5.21.0002, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 10/05/2024) - grifo nosso AGRAVO. EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA SBDI-1 DO TST. ARTIGO 894, § 2º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se o motorista de caminhão equipado com tanque de combustível suplementar, com capacidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade. 2. A SBDI-I desta Corte uniformizadora firmou entendimento no sentido de que a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo do próprio veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco. Precedentes. 3. Emerge do acórdão prolatado pela Instância da prova, integralmente reproduzido pela Turma do TST, que, nos termos do laudo pericial, " o veículo com o qual o autor trabalhou é fornecido pelo fabricante equipado com 2 tanques de combustível com capacidade individual de 280 litros ". A partir de tal constatação, a Corte regional, com fundamento nas disposições do item 16.6.1 da Norma Regulamentadora n.º 16 do Ministério do Trabalho e Previdência, concluiu que o obreiro não faz jus à percepção do adicional de periculosidade, tendo em conta que "os tanques de combustível do caminhão dirigido pelo reclamante são originais do veículo e o combustível neles contidos eram utilizados para o próprio consumo". 4. Num tal contexto, a tese esposada pela Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de reconhecer ao autor o direito ao adicional de periculosidade, revela-se em harmonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Resulta evidenciado, daí, o acerto da decisão denegatória de seguimento do Recurso de Embargos empresarial, nos termos do artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho . 5 . Agravo de que se conhece e a que se nega provimento. (Ag-E-ED-RR-10662-92.2018.5.03.0063, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 26/08/2022) grifo nosso AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA PROVIDO. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. TANQUE SUPLEMENTAR DE COMBUSTÍVEL. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE INFLAMÁVEL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. ÓBICE DA SÚMULA 296, I, DO TST. SUPERADA NOS TERMOS DO ART. 894, §2º, DA CLT. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST. Trata-se de recurso de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso de embargos à SBDI-1 da reclamada. Os embargos foram interpostos em face do acórdão, mediante o qual deu provimento ao recurso de revista do reclamante para, reformando o acórdão regional, acrescer à condenação o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos. Nos termos da nova redação ao art. 894, II, da CLT, somente é cabível o recurso de embargos das decisões de "Turmas que divergirem entre si ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, ou contrárias a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal". Assim, não é possível o recebimento do recurso de embargos por violação de Lei. Já no tocante à alegada divergência, destaca-se que, nos termos da Súmula 296, I, do TST, a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram. No caso dos autos, restou registrado na decisão embargada que "o empregado motorista que transporta veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 (duzentos ) litros, tem direito ao adicional de periculosidade". Enquanto isso, o aresto paradigma da 2ª Turma revela quadro fático distinto. No acórdão da eg. 2ª Turma, restou consignado que, " com amparo no laudo pericial, registrou expressamente que não ficou comprovada a existência de instalação de tanque suplementar, na hipótese, para efeitos de percepção do adicional de periculosidade, nos termos da NR 16". Assim, no acórdão paradigma, não restou definida sequer a capacidade dos tanques. Portanto, a divergência jurisprudencial apresentada não é hábil a impulsionar o recurso de revista, uma vez que inespecífica. Óbice da Súmula 296, I, do TST. Já em relação à decisão da eg. 4ª Turma, o acórdão paradigma consignou a tese de que apenas a instalação posterior de tanque suplementar, não original de fábrica, dá ensejo ao adicional de periculosidade. Ocorre que tal paradigma também não pode ser admitido. Isso porque a nova redação do art. 894, §2º, da CLT determina que "a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho". Neste sentido, a jurisprudência atual deste Tribunal Superior do Trabalho está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo equiparado com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade, ainda que os tanques sejam originais de fábrica e aprovados pelo CONTRAM. Em resumo, a compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1, não faz distinção sobre a natureza dos tanques utilizados para o transporte de inflamável, se originais de fábrica ou com capacidade alterada, declarando a condição de periculosidade apenas pelo transporte, em tanque suplementar, de inflamáveis acima de 200 litros, como o caso dos autos. Precedentes específicos da SBDI-1. Também não há que se falar em contrariedade à Súmula 126 do TST, uma vez que esta Subseção já firmou entendimento no sentido de que não cabe recurso de embargos por contrariedade a Súmula de conteúdo processual. Assim, o acolhimento de contrariedade ou má aplicação da Súmula nº126do TST é hipótese excepcional, que não se justifica no caso. Na hipótese, a 8ª Turma do TST não alterou a premissa fática constante do acórdão Regional de "o caminhão possuir dois tanques de combustíveis com mais de 200 litros cada um", dissentindo apenas da conclusão de que "não caracteriza periculosidade, porquanto não se destinam ao armazenamento, mas ao consumo do veículo, não se enquadrando no item da NR-16 invocado pelo recorrente". Isso porque, como já fundamentado, a jurisprudência atual deste TST está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade pela compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1. Portanto, não houve reexame fático-probatório, mas tão somente a subsunção dos fatos à compreensão atual da NR 16, não se verificando, assim, afronta à Súmula 126 do TST. Agravo conhecido e desprovido. (Ag-E-RR-20119-93.2016.5.04.0871, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 01/07/2022) AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE SUPLEMENTAR. Nos termos da jurisprudência desta SDI-1, o motorista que conduz veículo equipado com tanque suplementar de combustível superior a 200 litros, ainda que para consumo do próprio veículo, exerce atividade de risco, fazendo jus ao adicional de periculosidade. Incidência do artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-RR-13166-80.2014.5.15.0062, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 10/12/2021) Na mesma direção, entendimento no âmbito desta egr. Turma: RO - 163-12.2023.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, DEJT: 02/03/2024; RO - 0000355-76.2022.5.10.0861, Relatora Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT: 06/09/2023; RO - 0000260-80.2021.5.10.0861, Relator José Leone Cordeiro Leite, DEJT: 06/08/2022). Nesse quadro, nego provimento ao recurso. 2.4.3. DANOS EXISTENCIAIS O pedido foi julgado procedente condenando a reclamada ao pagamento de "indenização pelos danos existenciais causados pela não concessão de descanso semanal, no curso do contrato de trabalho, ora arbitrada em R$10.000,00, importe que, consideradas as circunstâncias da causa, especialmente as condições econômicas da empregadora e da vítima, e o nível de culpa da reclamada, reputa-se adequado à finalidade de minorar o sofrimento imposto à parte autora". Defende a reclamada que a jornada de trabalho foi pactuada com o sindicato dos trabalhadores "ficando acordado que diante da complexidade da operação, os motoristas fariam viagens longas no período de 25 dias e folgariam de forma acumulada nos 5 dias restantes". Sustenta que se configura bis in idem o pagamento em dobro do repouso semanal remunerado e danos morais pelos mesmos fatos. Ressalta que "recorrido não produziu prova no sentido de que houve impedimento a sua integração social e convívio família e, tampouco, atingido a sua integridade física e mental". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos ao ser humano. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à reparação por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Acrescente-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que "acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional) e a dificuldade de retornar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na sera da convivência familiar, profissional ou social" (AFONSO, Kleber Henrique S., Temas Atuais de Direito e Processo do Trabalho. A relação de trabalho à luz da interpretação da dignidade humana e o dano existencial. MIESSA/CORREIA (org). Salvador: Juspodium. p. 272). Portanto, dano dessa ordem extrapatrimonial se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. O pedido de reparação por danos morais existenciais se funda no fato de que "A jornada de trabalho a que se submetia, o impedia de desfrutar seu tempo livre com familiares, amigos, do exercício de hobby, atividade esportiva, até mesmo um credo e a oportunidade de buscar outra profissão e continuar os estudos etc". De início não há se falar em bis in idem o pagamento de reparação por danos morais existenciais e repouso semanal remunerado, em dobro, pois as parcelas possuem fundamento distinto. A reparação por danos morais decorre da violação aos direitos de personalidade, enquanto que o repouso semanal remunerado da ausência de folga, após o sétimo dia de trabalho, direito garantido constitucionalmente. O fato de ter sido firmado acordo coletivo de trabalho não afasta a responsabilidade da reclamada quanto à reparação pleiteada, haja vista que a cláusula viola direito constitucionalmente garantido, que deveria ter sido observado pelas partes. Como dito em tópico antecedente, a própria CLT, em seu art. 611-B, inciso IX, estabelece a ilicitude de norma coletiva que reduz ou suprime direito relativo ao repouso semanal remunerado. Embora exista entendimento no sentido de que os danos morais existenciais não se caracteriza como in re ipsa, no caso vertente, é inegável que ao expor o empregado a uma jornada de 25 dias corridos, a reclamada impediu o autor de ter acesso às diversas atividades e foi afastado do seu convívio familiar em prol de estar à disposição do seu empregador. A matéria já é de conhecimento e debate no âmbito da Segunda e Terceira Turmas deste egr. Regional: RO - 0000449-24.2022.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, 3ª Turma, DEJT: 25/11/2023; RO - 0000349-69.2022.5.10.0861, relatora Desembargadora Maria Regina Machado, 2ª Turma, DEJT: 19/10/2023; RO - 0000354.91.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Alexandre de Azevedo Silva, 2ª Turma, DEJT: 03/08/2023; ROSum - 0000454-46.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Rubens Curado Silveira, 2ª Turma, DEJT: 25/07/2023. Acerca do quantum fixado a título de reparação por dano moral urge salientar que o Supremo Tribunal Federal decidiu que o tabelamento das indenizações por dano extrapatrimonial ou danos morais trabalhistas, nos termos do art. 223-G da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) deverá ser observado pelo julgador como critério orientador de fundamentação da decisão judicial, sem que impeça a fixação de condenação em quantia superior, desde que devidamente motivada. Na hipótese vertente, pois, considera-se razoável o arbitramento em R$10.000,00 (dez mil reais). Nego provimento. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conheço em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dou-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada (VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos da fundamentação. É o voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os integrantes da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, conforme certidão de julgamento a fls. retro, em aprovar o relatório, conhecer dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conhecer em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dar-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada(VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos do voto do Desembargador relator. Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, após ajuste no voto por parte do Des. Relator. Presentes os Desembargadores Pedro Luís Vicentin Foltran (Presidente), Maria Regina Machado Guimarães, Brasilino Santos Ramos, Cilene Ferreira Amaro Santos e Augusto César Alves de Souza Barreto. Representando o Ministério Público do Trabalho a Procuradora Regional do Trabalho Valesca de Morais do Monte. Fez-se presente em plenário, de forma remota, por meio do aplicativo para videoconferências "Zoom", a advogada Patricia Alves Pinto de Campos representando a parte Expresso Nepomuceno S/A. Secretária da Turma, a Sra. Evaldelice D. R. Beltramini. Secretaria da 3ª Turma. Brasília /DF, 09 de abril de 2025. (data do julgamento). BRASILINO SANTOS RAMOS Desembargador Relator DECLARAÇÃO DE VOTO BRASILIA/DF, 11 de abril de 2025. ZELMA DA SILVA PEREIRA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - VLI MULTIMODAL S.A.

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Expresso Nepomuceno S/A e outros x Expresso Nepomuceno S/A e outros

ID: 255717209

Tribunal: TRT10 Órgão: 3ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000140-66.2023.5.10.0861

Data de Disponibilização: 14/04/2025

Polo Ativo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Polo Passivo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Acórdão

Advogados:

SERGIO CARNEIRO ROSI

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

VIVIANE CASTRO NEVES PASCOAL MALDONADO DAL MAS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

AYANE DO NASCIMENTO SPEGIORIN

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

DAYANNE GOMES DOS SANTOS

OAB/TO XXXXXX Desbloquear

GUILHERME FRANCO DA COSTA NAVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : R… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO n.º 0000140-66.2023.5.10.0861 - RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATOR : DESEMBARGADOR BRASILINO SANTOS RAMOS RECORRENTES: RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A. RECORRIDOS : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A., SINDICATO DOS MOTORISTAS TRABALHADORES NO TRANSPORTE RODOVIÁRIO E OPERAÇÃO DE MÁQUINAS DO ESTADO DO TOCANTINS gsbsr/02 EMENTA 1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLI MULTIMODAL S.A.) 1.1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o Juiz, não obstante tenha sido provocado, não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia, o que não ocorreu no caso dos autos. 1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADORA DOS SERVIÇOS. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES. SÚMULA Nº 331 DO COL. TST. TEMA Nº 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PRECEDENTES. Nos termos da Súmula 331, IV, do col. TST: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". No caso dos autos, restou comprovada a prestação de serviços pelo reclamante em benefício da segunda reclamada e o inadimplemento quanto aos haveres devidos ao obreiro. Nessa toada, deve a tomadora dos serviços responder como responsável subsidiária pelo débito imputado à primeira acionada. Precedentes. 1.3. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADC 58. Consoante as decisões proferidas nas ADC 58 e ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, a correção monetária e os juros devem ser aplicados, nas condenações trabalhistas, dessa maneira: antes do ingresso em juízo da ação trabalhista, incidem, ao mês, IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. No caso, a sentença se coaduna com o entendimento. Contudo, merece registro e uma pequena adaptação, de ofício, com fulcro no art. 322 do CPC, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei 14.905/2024, que dispõe sobre atualização monetária e juros, estabelecer a aplicação do Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo - IPCA. Assim, considerando-se que a ação foi proposta antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplica-se, como critério de atualização do crédito, a ADC 58: (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; Súmula nº 307 do col. TST; e E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). 2. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.) E DO RECLAMANTE. 2.1. MOTORISTA PROFISSIONAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.103/2015. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO PELO EMPREGADOR. INVALIDADE. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO DEVIDO. O motorista profissional tem direito a ter sua jornada de trabalho controlada pelo empregador, nos moldes da Lei nº 13.103/2015. Ressaindo dos autos que os registros dos horários de trabalho do autor, apesar de consignados corretamente, poderiam ser alterados pela reclamada, reputam-se inválidos os documentos utilizados pela ré para fins de apuração da jornada do reclamante. Devidas as horas extras, nos termos da jornada reconhecida como cumprida. 2.2. TEMPO DE ESPERA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal, no exame da ADI 5322, declarou que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. 2.3. MOTORISTA. NORMA COLETIVA QUE RESTRINGE A FRUIÇÃO DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. SEGURANÇA E SAÚDE DO TRABALHADOR E DA SOCIEDADE. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. ADI 5.322. A CLT, ao estabelecer a possibilidade do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), excepcionou determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista, dentre eles o repouso semanal remunerado (CLT, Art. 611-B, inc. IX). Desse modo, a cláusula disposta em acordo coletivo de trabalho que estipula aos motoristas o acúmulo de até 3 (três) descansos semanais remunerados com fruição de 4 (quatro) dias seguidos de folga, porque estabelece restrição aos mínimos fixados na Constituição Federal e em lei (art. 1º da Lei nº 605/1949), mostra-se contrária ao ordenamento jurídico pátrio. Ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. A flexibilização imprimida é, portanto, nula. Entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.322 "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Nesse contexto, correta a declaração de nulidade imposta na Origem. 2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. PERCENTUAL COMPATÍVEL COM OS CRITÉRIOS DO §2º DO ART. 791-A DA CLT. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual estabelecido na r. sentença. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. 3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. 3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. Constatada a incorreção dos pagamentos de adicional noturno e tendo sido deferidas verbas que alteram a base de cálculo da rubrica, são devidas as diferenças pleiteadas. 3.3. INTERVALO INTERJORNADA. DESRESPEITO. PAGAMENTO DEVIDO. NATUREZA JURÍDICA. LEI 13.467/2017. Constatado o desrespeito ao intervalo interjornada são devidas as horas extras decorrentes da supressão. Lado outro, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT para reconhecer a natureza indenizatória do intervalo interjornada. 3.4. DIÁRIAS. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. DIFERENÇAS DEVIDAS. Verificado que o valor pago das diárias era inferior ao previsto no acordo coletivo de trabalho firmado, deve a reclamada arcar com o pagamento das diferenças. 3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA. INDENIZATÓRIA. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. VALIDADE. TEMA 1.046 DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Salienta-se que o STF, no Tema nº 1046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. 3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÕES NÃO COMPROVADAS. O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. Inexistem nos autos elementos hábeis a demonstrar violações aos direitos de personalidade do autor. 4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.). 4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL. A limitação imposta pelo art. 840, § 1º, da CLT não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Nesse sentido, precedentes da SBDI-1 do col. TST. Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Não bastasse, o reclamante vindica a quitação de diversas parcelas, as quais podem demandar, inclusive, trabalho especializado de perito. Logo, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial. 4.2. "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAMINHÃO COM CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO. Uma vez comprovado que o autor conduzia veículo com tanque suplementar com capacidade de 500 litros, mantém-se a decisão que condenou a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade de 30% sobre o salário-base do reclamante e reflexos." (RO-0000197-21.2019.5.10.0022, Relator Desembargador Dorival Borges de Souza Neto, 1ª Turma, publicado em 15/9/2021). Precedentes do col. TST. 4.3. DANO EXISTENCIAL. PAGAMENTO DEVIDO. A reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe a presença de ato ilícito ou erro de conduta do empregador ou de seu preposto, dano suportado pelo ofendido e do nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Assinala-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. No presente caso, demonstrada a conduta abusiva da reclamada quanto à jornada de trabalho imposta ao autor. 5. Recursos ordinários conhecidos, sendo o da primeira reclamada apenas de modo parcial, e parcialmente providos. RELATÓRIO A MM. Vara do Trabalho de Guaraí/TO julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, conforme fundamentos, a fls. 1.459/1.475, complementados pela decisão de embargos de declaração a fls. 1.602/1.604. A segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) interpõe recurso ordinário a fls. 1.487/1.502. Suscita nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, requer seja afastada a responsabilidade subsidiária a si imposta e apresenta debate acerca dos critérios de atualização do crédito obreiro. Ratificação, a fls. 1.606. O reclamante, a fls. 1.522/1.601, argui nulidade do julgado por cerceamento de produção de prova. Requer o pagamento de horas extras, diferenças de diárias, intervalo interjornada, tempo de espera, integração da comissão/prêmio e reparação por dano moral, bem como a exclusão da condenação de pagamento de honorários advocatícios e a majoração dessa verba devida em favor dos advogados que o representam. Ratificação, a fls. 1.608. A primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.), recorre para pleitear a suspensão do processo até o julgamento final da ADI 5.322, a limitação da condenação aos valores dispostos na inicial e a exclusão das condenatórias do pagamento de diferenças de horas extras, descanso semanal remunerado, adicional de periculosidade, reparação por danos existenciais e honorários advocatícios sucumbenciais (a fls. 1.611/1.632). Contrarrazões: a fls. 1.649/1.705, reclamante; e a fls. 1.707/1.730, primeira reclamada. O acionante peticiona a fls. 1.915, juntando acórdão desta egr. Terceira Turma em caso análogo ao presente. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho na forma regimental. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário do reclamante e do recurso ordinário da segunda reclamada (VLT MULTIMODAL S.A.) e conheço parcialmente do recurso da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). Quanto ao apelo da primeira acionada, não conheço do pedido de suspensão do processo até o julgamento definitivo da ADI 5322 pelo STF. Isso porque, o julgamento da referida ação já foi ultimado, tendo a decisão transitado em julgado em 08/11/2024, conforme consta na consulta ao andamento processual da ação. Logo, não há interesse da parte, no particular. 2. MÉRITO 2.1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLT MULTIMODAL S.A.) 2.1.1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Argumenta a recorrente que "o Juízo ad quem não aponta, nos elementos probatório colhidos durante a fase de instrução processual, onde fundamenta sua decisão, de forma que, tal decisão apenas fez referência à condenação da 2ª reclamada de forma subsidiária, mas não faz qualquer menção ao que fora colhido como prova". Pede seja declarada a nulidade da r. sentença, determinando-se o retorno dos autos para que seja sanado o vício. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o juiz não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia. No caso concreto, as próprias razões recursais situam que houve efetiva análise do tema. Salienta-se que se a d. decisão impugnada laborou em error in judicando, é certo que a modificação do decisum desafia recurso próprio, no que ressai que a parte manejou a presente medida processual de forma adequada. Advirta-se que o recurso ordinário possui efeito devolutivo em profundidade, cabendo, pois, a esta instância revisional apreciar a pretensão, haja vista o disposto no art. 1.013, §3º, III, do CPC. Nego provimento. 2.1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A reclamada pugna pela exclusão da sua condenação como responsável subsidiária, sob a alegação de o obreiro não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a prestação de serviços em favor da recorrente. Acrescenta que "a mera existência de contrato firmado entre a real empregadora do Autor (Expresso Nepomuceno) e a VLI Multimodal S.A. Id. 1ae0a09, por si só, não tem o condão de caracterizar a responsabilidade subsidiária desta, tampouco aplicabilidade dos termos da Súmula 331, I, do TST". Mantida a sentença, pede que a sua responsabilidade seja limitada exclusivamente às obrigações de natureza trabalhista referentes ao período da prestação laboral, com exclusão de verbas rescisórias, indenizatórias e eventuais sanções. O pedido de condenação subsidiária da segunda acionada está fundamentado na prestação de serviços pelo obreiro em favor da recorrente, ao longo de todo o pacto laboral. É incontroverso nos autos que a recorrente contratou a primeira acionada - empregadora do reclamante - para a prestação de serviços de transporte rodoviário, incluindo a cessão de mão de obra de motoristas habilitados (a fls. 247/285). Ademais, o laudo pericial colacionado como prova emprestada, produzido no processo nº 0000268-57.2021.5.10.0861, evidencia que os motoristas da primeira reclamada efetivamente prestação serviços em favor da segunda acionada, ora recorrente (a fls. 1263/1281). Em relação à responsabilidade subsidiária, esta não depende do estabelecimento da relação empregatícia com o tomador de serviços. Fundamenta-se no fato de o tomador de serviços se beneficiar do trabalho prestado pelo obreiro. Salienta-se a dicção dos itens IV e VI da Súmula nº 331 do col. TST: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Nesse sentido, inclusive, o §5º do art. 5º da Lei nº 6.019/1974 ("A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991") e o Tema nº 725, parte final, da Tabela de Repercussão Geral do STF (leading case: 958.252): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". À hipótese, pois, resta caracterizada a terceirização dos serviços. Reforça-se que assim também já decidiu esta egr. Terceira Turma, em situações análogas à ora analisada, envolvendo inclusive as mesmas reclamadas: ROT 0000402-16.2023.5.10.0861; Data de assinatura: 05-09-2024; Rel. Des. Augusto César Alves De Souza Barreto; ROT 0000317-30.2023.5.10.0861, Data de assinatura: 24-10-2024; Rel. Des. Pedro Luís Vicentin Foltran). Portanto, mantém-se a condenação subsidiária da segunda reclamada. Registre-se, por fim, que nos termos do item VI da Súmula 331 do col. TST "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", razão pela qual não há falar em limitação da condenação. Nego provimento. 2.1.3. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A sentença determinou que "O débito será corrigido na forma determinada pelo ex. STF na ADC 58, nos termos do acórdão publicado em 07/04/2021, ou seja, pelo IPCA-E mais juros de mora até a data de ajuizamento da ação, e pela taxa SELIC, sem acréscimo de juros, a partir de então". A reclamada afirma que houve equívoco na r. sentença. Requer que seja aplicada o IPCA-E na fase pré-judicial e a taxa SELIC na fase judicial, afastados os juros de mora, e, ainda, que seja observado o §1º do art. 459 da CLT para que a correção monetária seja computada apenas a partir do quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado. Inicialmente, registra-se que a decisão proferida na ADC 58 transitou em julgado em 02/02/2022 e a sentença foi proferida nestes autos em 26/03/2024. Veja-se que a exc. Suprema Corte, interpretando essa decisão e aquelas proferidas na ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, esclareceu que, na fase anterior ao ingresso em juízo da ação trabalhista, incide o IPCA-E cumulado com juros de mora equivalentes a TR ao mês. Nesse sentido, o seguinte julgado: RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NS. 58 E 59: DESCUMPRIMENTO CONFIGURADO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. [...] Embora afirme estar cumprindo integralmente as decisões emanadas deste Supremo Tribunal, verifica-se que a autoridade reclamada não observou o decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. A aplicação da nova norma de atualização dos créditos trabalhistas, que tem por base a incidência do IPCA-E na fase pré-processual, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. A decisão proferida por este Supremo Tribunal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 58 é taxativa no sentido de que, "em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991)". Confiram-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl n. 49.508, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 1º.10.2021; Rcl n. 47.929, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 1º.7.2021; Rcl n. 49.310, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 19.10.2021; e Rcl n. 49.545-MC, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 14.10.2021. Constata-se, portanto, o descumprimento das decisões invocadas como paradigmas de controle, em desrespeito à autoridade deste Supremo Tribunal. 7. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação, para cassar a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região no Processo n. 0000517-91.2013.5.04.0008 e determinar outra seja proferida como de direito, observando-se os limites do que definido nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. (Rcl 50107/RS-RIO GRANDE DO SUL RECLAMAÇÃO, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Publicação: 26/10/2021). O col. TST tem decidido do mesmo modo: AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. DECISÃO MONOCRÁTICA DE PROVIMENTO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS APLICÁVEIS AOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. FASE PRÉ-JUDICIAL. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA-E MAIS JUROS LEGAIS. Nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 58, a atualização dos créditos trabalhistas pelo IPCA-E, na fase pré-judicial, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. Agravo conhecido e não provido. (Ag-RR-21635-09.2016.5.04.0012, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 18/03/2022). AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/17. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA PELO STF. TEMA 1191 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.269.353/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1191), publicado no DJe em 23/2/2022, reafirmou o entendimento fixado no julgamento conjunto da ADC 58, ADC 59, ADI 5.867 e ADI 6.021, no sentido de que, para fins de correção monetária, na fase pré-judicial deve incidir o IPCA-E, além dos juros legais (art. 39, "caput", da Lei nº 8.177, de 1991), e a partir do ajuizamento da ação a taxa SELIC, que já contempla juros e correção monetária). 2. Decisão agravada proferida em conformidade com a tese vinculante firmada pelo STF. Agravo a que se nega provimento. (Ag-RR-1000023-72.2020.5.02.0057, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 01/04/2022) Portanto, na data em que a sentença foi proferida a diretriz nas condenações trabalhistas era incidência de correção monetária e os juros, na fase pré-judicial, mediante a aplicação, ao mês, do IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. Contudo, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei nº 14.905/2024, considerada como a "solução legislativa" prevista na ADC 58, na hipótese de que não tenha sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, a partir de 30/08/2024, o índice de correção a ser aplicado é o IPCA. Assim, considerando a propositura da ação antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplicam-se, como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; e Súmula nº 307 do col. TST; E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). Dou parcial provimento. 2.2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA PRIMEIRA RECLAMADA E DO RECLAMANTE Diante da prejudicialidade da matéria de horas extras em relação a outros temas, inverte-se a análise dos recursos da primeira reclamada e do reclamante, deixando para apreciar a prefacial de nulidade por cerceamento de defesa em momento posterior. 2.2.2. HORAS EXTRAS O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos de horas extras. Motivou seu d. decisum nos seguintes termos (a fls. 1462/1464): D) HORAS EXTRAS. Conforme já constatado em vários depoimentos colhidos em processos que tratam da mesma matéria, inclusive aquele prestado pela testemunha do reclamante no processo 0000065-27.2023.5.10.0861 - aqui utilizado como prova emprestada em atendimento ao requerimento do autor deste feito, conforme Id 8d09079 - a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria "travado". Isso, aliás, foi expressamente confirmado pelo próprio autor deste feito. O depoimento prestado pelo preposto da primeira ré no processo 0000381-74.2022.5.10.0861, igualmente aqui considerado a pedido da própria parte autora - que, portanto, reconhece o valor daquelas declarações como prova - confirma que todos os horários eram registrados naquele computador de bordo, inclusive os referentes a carregamentos e descarregamentos, mesmo quando se estendiam depois das 20h. Como se vê, não prevalecem as impugnações opostas aos documentos de controle de jornada trazidos com a defesa, os quais, ao contrário do que foi afirmado na manifestação sobre a defesa, apresentam registros variáveis, com indicação do tempo de trabalho diário, e registro específico de horas extraordinárias cumpridas. Também não prevalece como fundamento para invalidação desses registros a eventual ausência de assinatura, porque tais horários eram inseridos pelo próprio trabalhador no sistema. Note-se que o documento de Id 87669ce, que atesta a higidez do sistema de registro de horários adotado pela reclamada, sequer foi especificadamente impugnado parte autora, uma vez que sua manifestação sobre a defesa e os documentos não indica nenhum motivo para desconsideração do que foi ali atestado. De toda forma, e ainda que não se queira assim entender, o fato é que, como também já reiteradamente declarado nos depoimentos colhidos pelo Juízo, o percurso em cada viagem entre Colinas/TO a Querência/MT, de cerca 1000 quilômetros, durava dois dias e meio, tanto na ida quanto na volta. Observados esses dados, e computada a velocidade média de 80km/h, conclui-se que, para percorrer a distância também média de 400 quilômetros por dia, considerados 2,5 dias de viagem em média, a parte autora demoraria aproximadamente 5 horas. Deduzindo-se apenas o intervalo de 1h apontado na inicial, é evidente que normalmente não havia o excesso de jornada descrito naquela peça de ingresso. E ainda que se considere a velocidade média de 50-60km/h informada em outros feitos, o tempo necessário para cumprir o percurso diário de 400 quilômetros seria de aproximadamente 7h16min. Por fim, veja-se que, como já ressaltado na decisão que revogou a determinação de expedição de ofícios a Secretarias Estaduais de Fazenda, tais diligências não são imprescindíveis para a prova da jornada - ponto devidamente esclarecido neste feito pela prova oral, tanto a aqui produzida pelo reclamante, quanto a considerada por requerimento seu. De fato, como afirmado inclusive em manifestações da parte autora, os ofícios seriam inúteis sem apresentação de documentos fiscais e administrativos da demandada, a resultar em verdadeira "auditoria de procedimentos internos", injustificável em razão da evidente existência de outros meios idôneos à disposição da parte para comprovar suas alegações. E não é porque a prova oral efetivamente produzida não favoreceu a tese autoral que se pode sustentar sua imprestabilidade para tal fim: tratase, apenas, de utilização de meio de prova idôneo, sem que se tenha alcançado, contudo, o resultado pretendido pela parte. Isso explicado, constata-se que, com base nos registros de horários trazidos aos autos, em comparação com os valores de horas extras pagas indicados nos contracheques, a parte autora apontou, de forma específica, valores ainda não adimplidos, em sua manifestação sobre a defesa. Diante disso, defiro o pedido de pagamento, como extraordinárias, das horas de trabalho que, conforme os controles de jornada, superaram a 8ª diária e a 44ª semanal e não foram compensadas, observados os adicionais de 50% para o trabalho extraordinário cumprido de segunda a sábado e de 100% para o prestado em domingos e feriados, como se apurar em liquidação. Por habitual o trabalho extraordinário, defiro o pedido de pagamento dos reflexos das diferenças devidas sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Em síntese, o reclamante repisa os argumentos iniciais de imprestabilidade dos controles de ponto. Assevera que os cartões não possuem assinatura e os registros de horários de diversos dias são britânicos. Pede que seja observada a jornada declinada na exordial para o pagamento das horas extras. A reclamada defende que as horas extras cumpridas foram devidamente quitadas ao longo do pacto laboral. Pontua que "os cálculos por amostragem apresentados pelo Recorrido se encontram equivocados, considerando que a base de cálculo utilizada por este, está inflacionada com valores que não podem integrar para fins de apuração das horas extras, conforme já devidamente destacado os termos do Acordo Coletivo acima colacionado". Importa salientar que, no tocante às normas atinentes à jornada de trabalho do reclamante, na qualidade de motorista profissional, atrai-se o vigor da Lei nº 13.103/2015, a qual, a par de introduzir na CLT uma seção dedicada ao serviço do motorista profissional empregado, reconheceu-lhe, no art. 2º, inciso V, o direito de ter jornada controlada, litteris: Art. 2º. São direitos dos motoristas profissionais de que trata esta Lei, sem prejuízo de outros previstos em leis específicas: (...) V- se empregados: (...) b) ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador; (...). De outro lado, os dispositivos celetistas aplicáveis, a seu turno, contemplam a seguinte redação, na fração de interesse: Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias. (Redação dada pela Lei nº 13.103, de 2015) § 2º Será assegurado ao motorista profissional empregado intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, exceto quando se tratar do motorista profissional enquadrado no § 5o do art. 71 desta Consolidação. § 3º Dentro do período de 24 (vinte e quatro) horas, são asseguradas 11 (onze) horas de descanso, sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período. (...) § 5º As horas consideradas extraordinárias serão pagas com o acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou compensadas na forma do § 2º do art. 59 desta Consolidação. § 13. Salvo previsão contratual, a jornada de trabalho do motorista empregado não tem horário fixo de início, de final ou de intervalos. § 14. O empregado é responsável pela guarda, preservação e exatidão das informações contidas nas anotações em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou no registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo, ou nos rastreadores ou sistemas e meios eletrônicos, instalados nos veículos, normatizados pelo Contran, até que o veículo seja entregue à empresa. § 15. Os dados referidos no § 14 poderão ser enviados a distância, a critério do empregador, facultando-se a anexação do documento original posteriormente. Cabe à reclamada, mediante a apresentação dos controles de ponto, a comprovação da jornada de trabalho do reclamante, os quais foram juntados a fls. 588/622. Apresentados os documentos, que possuem marcações variáveis, compete ao reclamante o ônus de comprovar a invalidade dos documentos (art. 373, I, do CPC e art. 818, I, da CLT). Quanto aos documentos apresentados, saliente-se que a jurisprudência do col. TST é uniforme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os torna inválidos. Nesse sentido, os seguintes julgados: RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. A falta de assinatura do reclamante nos cartões de ponto não afasta, por si só, a sua validade como meio de prova, e a sua impugnação não enseja a inversão do ônus da prova para o empregador quanto à jornada de trabalho, cabendo, nesse caso, ao reclamante provar a invalidade da prova apresentada, bem como a veracidade de suas alegações iniciais. Precedentes. Nessa senda, tendo o Regional declarado inválido o controle de jornada, e, considerando que a invalidade dos cartões de ponto foi determinante para a apreciação das matérias relativas à fixação da jornada de trabalho do autor e às horas extras, torna-se imperioso o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga no julgamento do tema, como entender de direito. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-100768-55.2017.5.01.0075, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 29/04/2024) RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS - VALIDADE - ÔNUS DA PROVA. O artigo 74, § 2º, da CLT, ao prescrever para os estabelecimentos com mais de dez empregados a obrigatoriedade de anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, nenhuma imposição faz no sentido de que o controle de jornada contenha assinatura do empregado. Ademais, dispõe a Súmula nº 338 do TST que será presumida a veracidade da jornada inicial quando a reclamada não apresentar o controle de jornada, ou apresentá-lo com horários uniformes. Em síntese, possuindo mais de dez empregados, cabe à reclamada apresentar controle de jornada que não apresente "horário britânico". Deste se desincumbindo, cabe ao reclamante, por tratar de fato constitutivo de seu direito, comprovar que realizava jornada diferente àquela anotada. Portanto, não há que se falar em invalidação dos cartões de ponto e tampouco transferência do ônus da prova da validade dos cartões de ponto ao empregador, salvo a hipótese de procedimento abusivo. Dessa forma, no presente caso, o Tribunal Regional decidiu em dissonância com a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, incorrendo, assim, em violação ao artigo ao artigo 74, § 2º, do CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-693-52.2018.5.05.0013, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 26/04/2024) AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. LEI Nº 13.467/2017 . HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA DO EMPREGADO. VALIDADE. ÔNUS DA PROVA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA . A tese recursal, no sentido de que serem inválidos os cartões de ponto sem assinatura do empregado, e de que o ônus da prova é da empresa, está superada pela jurisprudência cristalizada nesta Corte. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo interno conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa. (Ag-AIRR-597-34.2019.5.05.0132, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 19/04/2024) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão agravada que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto pelo autor, por ausência de transcendência. 2. No caso, o Tribunal Regional considerou os cartões de ponto válidos, ainda que apócrifos, esclarecendo que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de labor extraordinário. Consignou, assim, a Corte de origem que "os controles de ponto consignam horários variáveis, o labor em horas extras, a concessão de folgas compensatórias, havendo nos contracheques o pagamento do saldo remanescente, não compensado, não tendo o autor apresentado nenhum demonstrativo das horas extras que, eventualmente, não tenham sido quitadas ou compensadas" . 3. A jurisprudência uniforme desta Corte Superior é firme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os invalida, afigurando-se mera irregularidade administrativa. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula n.º 333 do TST. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR-101451-98.2016.5.01.0343, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 12/04/2024) AGRAVO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI No 13.015/2014 . HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. 1. O Tribunal Regional afirmou que a ré não impugnou a validade dos cartões de ponto apócrifos, "tangenciando os termos da Súmula 422 do C. TST", tal como transcrito no acórdão turmário. Entretanto, superou o óbice e emitiu tese acerca da matéria. 2. Firmada a tese e prequestionada a matéria, a ré apresentou recurso de revista fundamentado, quanto ao tema. Está, portanto, respeitado o princípio da dialeticidade. 3. À reclamante caberia, diante desse quadro, e entendendo haver incorreção no julgado, interpor recurso de revista contra o acórdão regional. Assim, não subsiste contrariedade às Súmulas 297 e 422 desta Corte. 4. O primeiro aresto colacionado à fl. 1.892-PE é inespecífico, na forma da Súmula 296, I, do TST, uma vez que trata de hipótese em que o próprio reclamante recorre de decisão proferida em recurso ordinário por ele interposto , de forma desfundamentada. Nos autos, diversamente, a reclamante não manejou recurso de revista contra acórdão proferido em julgamento de recurso ordinário da ré, que, diz, não deveria ser conhecido. 5. Da mesma forma, os demais modelos tratam de casos em que o agravo de instrumento ou o recurso de revista estavam desfundamentados ou impugnavam matéria não prequestionada, o que não ocorreu nos autos. 6. Quanto ao pedido sucessivo, relativo ao mérito da demanda, não há contrariedade à Súmula 338, I, do TST, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a ausência de assinatura do trabalhador nos cartões de ponto traduz vício formal, que não enseja, por si só, sua invalidação, na medida em que tal exigência não encontra respaldo legal. Incidência do óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-ED-RR-1367-05.2010.5.01.0245, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 16/03/2018) Ultrapassada a questão acima, faz-se de extrema importância fazer alguns esclarecimentos. Na inicial, o reclamante pleiteou a expedição de ofícios à Secretaria de Estados de Finanças - SEFIN/PA para apresentar relatório de registro de passagens "os quais contribuirão significativamente na demonstração da jornada, já que as empresas desse seguimento, via de regra, conseguem alterar os controles de jornada". Conforme registrado na sentença, a testemunha ouvida no processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, colacionada como prova emprestada, declarou que "a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria travado". Ainda consoante apontado pela julgadora de primeiro grau, o autor confirmou tal fato (a fls. 1463). Ressai, portanto, que o autor registrava corretamente os horários de trabalho, haja vista que o caminhão somente se movimentava após registrar a senha no computador de bordo. Todavia, ressalte-se que a alegação do autor não é no sentido de que não registrava corretamente a jornada, mas de que a reclamada consegue alterar os registros de horários já inseridos, cuja invalidade somente seria possível comprovar com a apresentação dos relatórios solicitados para confrontar com os controles juntados. Logo, a discussão não diz respeito às marcações efetuadas pelo empregado quando do cumprimento da jornada, já que esse fato é incontroverso, mas o fato de que, após esses registros, os horários poderiam ser alterados unilateralmente pela reclamada para diminuir a quantidade de labor extraordinário realizado. A fim de comprovar a fidedignidade das marcações e impossibilidade de violação do sistema utilizado, a reclamada juntou aos autos declaração da empresa responsável pela criação do software para o controle da jornada dos motoristas (a fls. 623/625). Na referida declaração a empresa certifica que o programa desenvolvido possui as seguintes características: I - Não possuem mecanismos que permitam alterações ou eliminação dos dados de marcações de horas armazenados no sistema; II - Não possuem mecanismos que restrinjam a marcação do ponto em qualquer horário: III - Não possuem mecanismos que permitam o bloqueio à marcação de ponto; IV - Não possuem marcação automática do ponto: V - Não exigem autorização prévia para marcação de sobre jornada; VI - O programa não permite alterações no Arquivo Fonte de Dados - AFD; VII - O programa não permite divergências entre o AFD e os demais arquivos e relatórios gerados pelo programa; VIII - O programa permitir a identificação de empregador e empregado: IX - O programa possibilita, através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado. Ressalta a empresa: O sistema ATS GUIARH desenvolvido pela ATSLOG, tem por objetivo trazer mais clareza na relação trabalhista entre as transportadoras e os motoristas, possibilita mais segurança para a empresa e mais orientação ao condutor. Abaixo algumas características importantes. * Impossibilidade de alterar dados; * Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo; * Não existe nenhum tipo de marcação de ponto automática: * Envio do comprovante de marcação do ponto via e-mail; * Cadastro das regras por sindicato laboral; * Ficha ponto com detalhes das marcações.; * Gestão Online; * Gestão de não conformidades: Excesso e Jornada, Tempo mínimo para refeição, tempo mínimo para pernoite, tempo mínimo de DSR, Deslocamento de 05:30 sem parada para descanso; * Comunicação com o motorista em tempo real em caso de violação da jornada; * Ficha de recomendação em caso de descumprimento da jornada; * Gestão de DSR; * Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto. No que se refere à possibilidade de alteração dos horários, a testemunha Kamilla, ouvida nos autos do processo nº 0000381-74.2022.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1355), questionada pelo magistrado se o sistema de marcação de registro algum dia deixou de funcionar, declarou que "assim, quando havia divergência do lançamento do motorista a gente do controle de jornada, é, entrava em contato com ele para que fosse feita a correção". Reformulada a pergunta pelo magistrado, a testemunha disse que o dispositivo não deixava de funcionar. Na verdade, quando não tinha acesso à internet os registros ficavam no banco de dados e assim que entrasse rede ele funcionava. Exemplificou a testemunha que, caso não fosse feita, por exemplo, a parada obrigatória após 05h30 de trabalho, a câmera constante do painel emitia um alerta e o motorista era advertido. Disse que em virtude da ausência de parada obrigatória o motorista era penalizado quanto ao recebimento do prêmio, mas a correção no sistema não era feito, apenas ajustado quando a jornada não estivesse correta. Contudo, em virtude de a testemunha inicialmente ter dito que a correção era feita no sistema e da insistência do advogado do autor para o esclarecimento da forma que eram feitas essas correções, a testemunha disse que a correção efetivada não era aleatória, mas em cima de dados do sistema de rastreamento. O sr. Ronielton, ouvido como testemunha nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10..0861, cuja ata de audiência também foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1353), confirmou que as marcações das folhas de ponto não eram corretas. Registre-se que constam inúmeros registros de horários britânicos nos controles de jornada juntados aos autos, muitas vezes com início ou término de jornada sempre no mesmo horário, o que destoa da realidade vivida pelo reclamante, a exemplo, 22/05/2020; 23/05/2020; 24/05/2020; 25/06/2020; 26/06/2020; 23/01/2021; 24/01/2021. Ademais, não há nos controles de jornada indicação de que há dados inseridos manualmente, o que poderia ser feito pela empresa, como afirmou a senhora Kamilla em depoimento prestado. Aliás, não vieram aos autos os "Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto" e a "Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo" documentos possíveis de emissão, segundo a responsável pelo software. A quantidade de alterações realizadas, por equívocos dos motoristas ou problemas pontuais, poderia ter sido demonstrada pela reclamada com a emissão dos documentos informados pela responsável pelo software. Conclui-se da análise do acervo probatório que, ao contrário do que certificado a fls. 623/625, os horários registrados pelos motoristas podem ser acessados pela empregadora, bem como alterados. Pelo exposto, reputo inválidos os controles de jornada juntados pela reclamada. Em sua inicial, o reclamante afirmou que cumpria jornada média das 06h00 às 22h00/23h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em média 1h para almoço e 03(três) folgas de 24h por mês. Entretanto, o sr. Ronielton, declarou que cumpria jornada média das 06h00 às 20h00, com 03 folgas no mês e fazia a mesma rota do autor, bem como poderia ir em "comboios". Desse modo, condena-se a reclamada ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera. Nego provimento ao recurso da reclamada e dou parcial provimento ao apelo obreiro. 2.2.2. TEMPO DE ESPERA O pedido foi julgado procedente, nos seguintes termos (a fls. 1466/1467): F) TEMPO DE ESPERA. ADICIONAL NOTURNO. INTERVALO INTERJORNADA. Os controles de horários constantes dos autos contêm registros específicos de horas de espera, sobre as quais, nos termos da defesa, a reclamada pagou o adicional de 30% previsto no § 9º do art. 235-C da CLT. Acontece que, no julgamento da ADI 5322, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade desse e dos demais dispositivos consolidados que excluíam o tempo de espera da jornada, nos seguintes termos: (...) Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento /descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como "tempo de espera". Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida. (...) PARCIAL CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA COM PARCIAL PROCEDÊNCIA, DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS: (...) (b) a expressão "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; (c) a expressão "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento; (d) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; (e) a expressão "as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º do § 12 do art. 235-C"; Assim, inclusive em cumprimento da decisão vinculante da Corte Suprema, que não prevê modulação de seus efeitos, defiro o pedido de pagamento do período de trabalho identificado como "Espera P" nos controles de horários, com o acréscimo dos adicionais de 50% e 100% (para o trabalho prestado em domingos e feriados), conforme se apurar em liquidação, deduzidos os valores a título de "Horas em Espera" registrados nas fichas financeiras constantes dos autos. Em nome da total amplitude da prestação jurisdicional, esclareço que, inclusive porque o tempo de espera será pago como trabalho extraordinário, pode ser compensado com o tempo da jornada normal que não houver sido cumprido, dado que há tanto autorização coletiva quanto acordo individual a autorizar tal compensação. Como se trata de horas extras, e habituais, defiro as repercussões dos pagamentos devidos sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Insurge-se a reclamada contra o deferimento das horas do tempo sob a alegação de que "o reclamante trabalhou a favor da empresa na época em que os dispositivos discutíveis na ADI eram plenamente válidos, de acordo com a Lei do Motorista (Lei nº 13.103/2015), devendo ser aplicados ao seu contrato de trabalho, configurando ato jurídico perfeito, à luz do que disciplina o art. 6º da Lei da Lei de Introdução ao Código Civil". Diz que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade do dispositivo legal, as previsões nas normas coletivas devem prevalecer. O reclamante, por seu turno, diz que "invalidando o controle de jornada, conforme devidamente comprovado no item acima, deve a r. decisão se reformada para também considerar como tempo de jornada de trabalho o período em que o reclamante realizava o carregamento e descarregamento, período este que não está devidamente discriminado no controle de jornada, dada a ausência de fidedignidade deste". O Supremo Tribunal Federal declarou, na ADI 5.322, que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Ficou assentado "Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como 'tempo de espera'. Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida". Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. Nego provimento ao apelo do autor. Dou provimento ao recurso patronal. 2.2.3. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO Estes os termos da r. sentença no capítulo (a fls. 1464/1466): E) REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. FERIADOS. A Lei 605/49, norma que regula o descanso semanal remunerado, impõe a observância de uma , preferencialmente folga semanal aos domingos (art. 1º) - previsão assim recepcionada pelo inciso XV do art. 7º da Constituição - determinando o pagamento dobrado do repouso, bem como dos feriados trabalhados, no caso de não concessão de folga compensatória (art. 9º). É incontroverso que a parte autora trabalhava em feriados, bem como que não dispunha de descanso semanal, usufruindo folgas apenas depois de 30 dias trabalhados sem repouso. A defesa sustenta que tal sistemática é resguardada por norma coletiva livremente pactuada, dentro dos limites da autonomia negocial coletiva. As normas elaboradas por meio de negociação coletiva, ainda que constitucionalmente privilegiadas (CF/88, art. 7º, inc. XXVI), não estão imunes às demais exigências de validade inscritas no ordenamento jurídico. E, no caso em exame, há dispositivo legal específico a tornar ilícita a negociação coletiva que tenha por objeto a redução ou a supressão do repouso semanal remunerado (CLT, art. 611-B, IX). As folgas usufruídas pela parte autora depois de 25 ou 30 dias trabalhados obviamente não atendem a imposição legal de concessão de repouso semanal - e a previsão coletiva que autorizaria a prática não tem validade, justamente porque decorre de negociação0 a respeito de matéria que não se inscreve na autonomia negocial conferida ao ente sindical. Nesse quadro, e nos termos do disposto no art. 9º da Lei 605/49, defiro o pedido de pagamento de indenização pelo trabalho em repousos semanais e feriados trabalhados, tudo conforme os registros de horários trazidos aos autos, indenização que é devida por todo o pacto, excetuadas apenas as semanas em que foram concedidas as folgas, e deduzidos os valores eventualmente pagos ao mesmo título, conforme contracheques. E, justamente em razão de seu caráter indenizatório, indefiro o pedido de repercussão do pagamento devido pela supressão do descanso semanal. Esclarece-se, desde logo, que, como a remuneração mensal já abrange os dias destinados ao repouso, a dobra legal devida pelo trabalho nesses dias será alcançada mediante o pagamento da remuneração equivalente a um dia de trabalho. Esse o pagamento dobrado que a lei impõe: o que se perfaz com a soma do dia já remunerado pelo salário mensal, ao valor de mais um dia de remuneração pelo trabalho prestado em dia que deveria ser de descanso. Observe-se, na liquidação. A reclamada argumenta que não pode prevalecer a r. sentença que considerou inválida a cláusula de acordo coletivo que estabeleceu a possibilidade de o empregado trabalhar por 25 dias corridos e descansar nos 5 dias restantes e, por isso, a condenou ao pagamento dobrado dos dias destinados ao repouso semanal remunerado além de reflexos. Afirma que a Cláusula 31 do ACT 2019/2020 foi firmada por ser mais vantajosa aos motoristas, pois, considerado o fato de que as rotas de trabalho eram peculiares e percorridas em torno de quatro dias, o DSR era usufruído assim que voltavam das viagens, de forma acumulada, para que fosse possível gozá-los perto de seus familiares. Sustenta que os próprios motoristas pleitearam tal horário de trabalho. Frisa que o reclamante sempre fruiu o intervalo interjornada no tempo mínimo de onze horas, o que permitia seu integral descanso. Aduz que a norma coletiva em referência é plenamente válida e deve ser observada para todos os fins, sendo certo que a decisão viola as disposições insertas nos arts. 511, §3º e 611-A da CLT, bem como 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88, e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva porque "nada melhor que o sindicato dos trabalhadores pra conhecer a realidade e o almejo deles". Assim, pede a exclusão da condenação e, em ordem subsidiária, que seja obrigada a pagar apenas a dobra e considerado que, "até dezembro de 2019, as horas extras eram quitadas no mesmo mês de referência e após janeiro de 2020, as horas extras e demais verbas realizadas no mês eram quitadas no mês subsequente, ou seja, constam na folha de fevereiro de 2020 e assim sucessivamente, o que deve ser observado para o cálculo das parcelas". O autor pugna pela invalidade e o pagamento, em dobro, dos domingos e feriados. Conforme já pontuado anteriormente, o STF, fixou a tese do Tema nº 1046 no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis", de maneira que se considera incólumes os arts. 511, §3º e 611-A da CLT; 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88; e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva. Com razão o Juízo a quo ao julgar inválida a cláusula do instrumento coletivo, pois o próprio art. 611-B da CLT, em seu inciso IX, dispõe que constitui objeto ilícito de convenção ou acordo coletivo de trabalho a supressão ou redução de direitos relativos ao repouso semanal remunerado. Quanto à participação do sindicato na elaboração da norma e alegação de que o ente sindical sabe o que é melhor para os trabalhadores, vale destacar os fundamentos do voto da Exma. Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos "A participação do sindicato na firmação do ACT não é garantia de imunidade, devendo os sindicatos atuarem dentro de patamares mínimos. Dessa forma, o art. 611-A, § 5º da CLT não constitui autorização para afastar regra constitucional expressa. Incólume o dispositivo" (RO - 0000858-35.2023.5.10.0861, DEJT: 26/08/2023). Cumpre destacar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 5.322/DF, acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30/08/2023, julgou que "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Como destacou o Ministro Alexandre de Moraes "Muito embora seja prestigiada essa formação de vontade entre empregadores e empregados para reger as condições da relação de trabalho, a autonomia de vontade coletiva não é um direito absoluto, devendo o seu conteúdo ser avaliado pelo Poder Judiciário sempre que estiver em jogo violação aos direitos e garantias individuais e sociais dos trabalhadores". Com relação aos feriados e domingos, considerando a invalidade dos controles de jornada, dá-se provimento ao apelo do reclamante para que, para fins de liquidação, seja observada a jornada horário de trabalho reconhecida no tópico das horas extras. Mantidas as demais determinações da sentença. Em relação aos cálculos a magistrada já fez observar a dedução dos valores pagos a mesmo título. Nego provimento ao recurso da reclamada. Dou parcial provimento ao recurso obreiro. 2.2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A reclamada alega que, com a inversão do ônus da sucumbência, diante da ausência de condenação, não há falar em pagamento da verba em favor dos patronos dos autor. Contudo, caso seja mantida a procedência parcial, deve subsistir a responsabilidade do reclamante ao pagamento da parcela. Requer o reclamante que seja afastada a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, posto que beneficiário da justiça gratuita. Pugna, por outro lado, pela majoração do percentual dos honorários devidos pela reclamada para 15%. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Uma vez que restou excluída do ordenamento jurídico a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa", do referido preceito Consolidado, a parte beneficiária da justiça gratuita obriga-se a pagar os honorários advocatícios sucumbenciais a seu cargo, ficando, porém, suspensa a imediata exigibilidade da verba em exame, observando-se definitiva exclusão dessa obrigação depois de transcorrido o biênio previsto em lei, caso não haja comprovação de importante alteração da condição econômica daquele que obteve a aludida benesse. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Por outro lado, não foi contemplado, no Processo do Trabalho, a hipótese de pagamento dos chamados honorários advocatícios recursais. Ao caso, portanto, não incide o art. 85, §11, do Diploma Processual comum. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual de 10% estabelecido na r. sentença. Nego provimento aos apelos. 2.3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 2.3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA O reclamante suscita nulidade processual por cerceamento do direito de produção de prova documental. Explica que requereu a expedição de ofício à Secretaria de Finanças - SEFIN/TO para que esta apresentasse os relatórios de passagens a fim de comprovar a ausência de fidedignidade dos controles de jornada apresentados pela reclamada. Pontua que "houve o cerceamento do direito do recorrente em produzir as provas necessárias para o deslinde do feito, tendo em vista que o Juízo a quo, indeferiu sem apresentar uma justificativa plausível a produção da prova requerida". O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. O MM. Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de expedição de ofício requerido pelo autor sob o fundamento de que "A prova da jornada de trabalho é, por excelência, o registro de horário disposto nos cartões/espelhos de ponto, que só podem ser desconsiderados quando há prova clara de fraude. As diligências requeridas pelo reclamante só seriam imprescindíveis se houvesse apoio de prova nos autos que indicassem expressamente a invalidade dos documentos, cujo ônus competia ao reclamante, que não se desincumbiu no momento processual adequado. Observo, ainda, que a frequência do obreiro pode ser analisada perfeitamente com os documentos juntados aos autos e com as informações colhidas em audiência sobre o percurso, o tempo gasto e velocidade média. Portanto, a prova da jornada não está inviabilizada, mesmo porque a função primária do processo judicial é solucionar controvérsias e não se transformar em auditoria de procedimentos internos de empregadores" (a fls. 1316). À análise do acervo probatório, verifica-se que há provas documentais e orais suficientes para o deslinde da controvérsia, razão pela qual se faz desnecessária a expedição dos ofícios requeridos. Outrossim, o art. 794 da CLT, dispõe que "Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes". Na mesma direção, o §1º do art. 282 do CPC "O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte". Nego provimento. 2.3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO O Juízo a quo indeferiu o pedido supra sob os seguintes fundamentos (a fls. 1467): Por último, constata-se que os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT. As diferenças dos eventuais pagamentos a esses títulos, apontadas na manifestação sobre a defesa, decorrem da utilização de base de cálculo diversa da utilizada no curso do pacto, e já são abrangidas pelos reflexos deferidos sobre as verbas cabíveis. Nesse contexto, indefiro o pedido de pagamento de diferenças de adicional noturno e intervalo intrajornada Defende o reclamante a incorreção dos valores pagos a título de adicional noturno sob o argumento de que não foram observadas as verbas deferidas na sentença. Foram deferidas variadas parcelas que afetam o cálculo da rubrica. Logo, são devidas as diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se a jornada deferida e os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título. Dou parcial provimento. 2.3.3. INTERVALO INTERJORNADA A magistrada na origem indeferiu o pedido de intervalo interjornada sob o fundamento de que "os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT". O reclamante insiste na incorreção dos registros de horários e, por consequência, da fruição incorreta do intervalo interjornada. A princípio, impende destacar o que determina o art. 66 da CLT, quanto à pausa necessária entre duas jornadas de trabalho: "Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso". Em que pese a regulamentação do intervalo do motorista profissional no art. 235-C da CLT, cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 5.322, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão "sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período", prevista na parte final do § 3º do art. 235-C da CLT; b) a expressão "que podem ser fracionadas, usufruídas no veículo e coincidir com os intervalos mencionados no § 1º, observadas no primeiro período 8 (oito) horas ininterruptas de descanso", na forma como prevista no § 3º do art. 67-C do CTB, com redação dada pelo art. 7º da Lei 13.103/2015; e c) a expressão "usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso", estabelecida na parte final do caput do art. 235-D da CLT, bem como dos seus §§ 1º e 2º, com a redação dada pelo art. 6º da Lei 13.103/2015. Considerando a jornada reconhecida (06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês), são devidas as horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença. Em relação à natureza jurídica do intervalo interjornada, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornada previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Por conseguinte, deve-se aplicar analogicamente ao intervalo interjornada o entendimento relativo ao intrajornada. Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT. Vale dizer, até 10/11/2017 é cabível o pagamento integral das horas subtraídas do intervalo interjornada como extraordinárias, com natureza salarial, sendo devidos os reflexos sobre as demais parcelas; após 10/11/2017 é cabível o pagamento apenas do período suprimido com o respectivo adicional de 50% (cinquenta por cento), observando a natureza indenizatória. No caso, considerando o contrato de trabalho firmado no período de 02/05/2019 a 08/06/2021, aplica-se o entendimento posterior a 10/11/2017. Dou parcial provimento. 2.3.4. DIFERENÇAS DE DIÁRIAS O pedido foi julgado improcedente, nos seguintes termos (a fls. 1468): H) DIÁRIAS. DIFERENÇAS. A manifestação sobre as defesas confirma que o pernoite era realizado no próprio veículo - dotado de cabine leito, como é incontroverso, de modo a oferecer as condições de conforto necessárias para esse pernoite. E, igualmente nesse aspecto, a norma coletiva invocada pela própria parte autora desmerece a tese inicial, porque expressamente afasta o pagamento de valores a título de pernoite nessas circunstâncias (cláusula 18ª, § 4º, do ACT 2021). Assim, em observância à integralidade da norma coletiva em que se fundamenta a pretensão, e consideradas as alegações iniciais (que vinculam a prestação jurisdicional, conforme arts. 141 e 492 do CPC), indefiro o pedido de pagamento de diferenças de diárias. Insurge-se o reclamante em face do indeferimento do pedido de diferenças de diárias pagas sob a alegação de que o acordo coletivo juntado aos autos reconhece o direito ao motorista do pagamento de diárias no valor de R$ 125,00. A cláusula 18ª do ACT 2021 prevê (a fls. 77/78): A empresa será responsável pelas despesas de viagens de seus motoristas e demais empregados, quando estes estiverem viajando a serviço da empresa e pernoitarem fora de seus domicílios, sendo os seguintes valores a título de reembolso: Para o período de 19 de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 R$ 60,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 25,00, Jantar - R$ 25,00). Pernoite - R$65,00 Parágrafo Primeiro: Quanto ao valor estipulado no caput referente a pernoite, para os demais empregados deverá o empregador complementar o valor caso este verna ser superior ao estabelecido neste acordo coletivo. Em caso de valor que ultrapasse os limites estabelecido, o empregado deverá apresentar a prestação de conta para que seja restituído o valor da diferença gasta. Parágrafo Segundo: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças das despesas com viagens - diárias havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Parágrafo Terceiro: O valor pago a título de reembolso de despesa com viagem prevista no caput desta cláusula, não integra a remuneração do trabalhador para qualquer efeito legal, não constituindo, ainda vantagem de habitualidade, tendo natureza indenizatória paga para a realização do trabalho, sendo dispensada a prestação de contas por parte do empregado. Parágrafo Quarto: O motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite, sendo resguardado o direito ao recebimento da pernoite pelo ajudante de motorista. Parágrafo Quinto: Este valor pode ser concedido através de crédito em conta corrente do empregado, via Folha de Pagamento ou adiantamento em espécie. O ACT 2019/2020 fixou os seguintes valores: Para o período de 1º de janeiro de 2019 a 31 de dezembro de 2019 R$ 46,00 (Café da Manhã, Almoço e Jantar); Para o período de 1º de janeiro de 2020 a 31 de dezembro de 2020 R$ 50,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 20,00, Jantar - R$ 20,00); pernoite R$ 60,00. Conforme admitido em réplica, o autor pernoitava na cabine leito (a fls. 1200). O instrumento coletivo prevê expressamente que o "motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite". Portanto, o valor pago a título de diárias deveria corresponder, no período de 02/05/2019 a 31/12/2019 a R$ 46,00; no período de 01/01/2020 a 31/12/2020 a R$ 50,00; e de 01/01/2021 a 08/06/2021 (data do encerramento do contrato de trabalho), a R$ 60,00, já que o obreiro não tinha direito ao valor devido a título de pernoite, conforme previsão decorrente dos acordos coletivos. A folha analítica de pagamento (a fls. 888/897) demonstra o pagamento de diárias no valor de R$ 1.150,00, em 2019, correspondente a R$ 46,00/dia; e R$ 1.250,00 em 2020 e 2021, correspondente a R$ 50,00/dia. Ainda que ausente o direito aos valores de pernoite, o montante pago pela reclamada no ano de 2021 foi menor que o devido, já que pagava o equivalente a R$ 50,00, por diária, conforme demonstra a folha analítica. Assim, são devidas as diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Dou provimento parcial. 2.3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA Assim se manifestou a magistrada acerca do pedido (a fls. 1467/1468): G) PRÊMIO. NATUREZA. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A parte autora pretende a integração dos valores recebidos à título de Prêmio - PQSR à sua remuneração, sob o argumento de que se tratava de parcela habitualmente paga a todos os motoristas, indistintamente. Ocorre que tal pagamento foi instituído na cláusula 11ª da norma coletiva cuja observância é requerida na inicial, que, além de regular os critérios e requisitos de pagamento, dispõe expressamente que Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário (parágrafo 12º da citada cláusula 11ª do ACT 2021). Nos termos do disposto no art. 611-A, inciso XIV, da CLT, as previsões convencionais relativas a prêmios prevalecem inclusive sobre a lei - não existindo nem mesmo essa contraposição, no caso em análise, uma vez que o parágrafo 2º do art. 457 da mesma Consolidação também afasta a natureza salarial de valores pagos a esse título. Veja-se que não há nenhum questionamento sobre a observância dos critérios coletivamente estabelecidos para o recebimento do prêmio, fundamentando-se a alegação de fraude exclusivamente na habitualidade e universalidade dos pagamentos. Como esses elementos não são definidores de nulidade da forma de remuneração expressamente regulada em norma coletiva, indefiro os pedidos de integração dos valores de Prêmio-PQSR à base de cálculo de outras obrigações derivadas do vínculo, e, consequentemente, o de pagamento de reflexos a esse título. O reclamante assevera que o pagamento da parcela prêmio "era utilizado para remunerar todos os motoristas, de forma indistinta, habitual e variável, vez que estava diretamente ligada ao frete e quilometragem rodada no mês, diferente do que alega a reclamada, restando impugnados seus argumentos". Requer o reconhecimento da natureza salarial da parcela, com a integração à remuneração e reflexos, nos termos da inicial. Conforme pontuado pelo Juízo a quo, a parcela possui regramento no acordo coletivo de trabalho, o qual dispõe (a fls. 73/74): CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - PROGRAMA DE QUALIDADE, SEGURANÇA E PRODUTIVIDADE Para o período de 1º de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 Fica estabelecido programa de avaliação de performance dos motoristas, considerado como PQSR, Programa de Qualidade, Segurança e Produtividade. Parágrafo Primeiro: Os colaboradores com cargo de Motorista atuarão segundo as regras de um programa de avaliação específico, conforme as condições fixadas nesta cláusula. Parágrafo Segundo: A avaliação individual de cada colaborador será mensal, conforme os fatores abaixo e a tabela financeira assinada diretamente pelo colaborador. O pagamento da somatória geral dos pontos alcançados será realizado em duas parcelas, nas datas de julho de 2021 e novembro de 2021, tendo a empresa a opção de pagamentos mensais. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Terceiro: Cada participante será mensalmente avaliado conforme programa e condições do programa, que é de pleno conhecimento de todos os colaboradores. Parágrafo Quarto: Os empregados que deixarem a empresa, antes do dia 20 (vinte) do mês, receberão os valores proporcionalmente até a data do desligamento. Parágrafo Quinto: O programa ora instituído não é cumulativo e se sobrepõe a outros benefícios que eventualmente venham a ser instituídos por Lei ou Convenção Coletiva de Trabalho sob o mesmo título ou próximo deles, tais como 14º salário, Vale compra, Prêmios de produção ou outros que se equivalham, sendo que tal valor não se incorporará aos salários para toda e qualquer finalidade. Parágrafo Sexto: A avaliação está baseada em 4 (quatro) fatores, Produtividade, Qualidade, segurança e resultados e terão um prêmio de até R$1.220,00 (um mil e duzentos e vinte reais) mensais, conforme resultado da avaliação. As avaliações serão realizadas mensalmente e levadas ao conhecimento do colaborador pela empresa, comprovando e/ou consubstanciando o item infringido. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Sétimo: Do valor do prêmio acima relatado, ao motorista Rodotrem, será pago R$231,99 (duzentos e trinta e um reais e noventa e nove centavos) mensalmente, e o seu pagamento não está condicionado à avaliação dos indicadores desta cláusula. Parágrafo Oitavo: Sendo assim, para os motoristas Rodotrem, ficará ainda a quantia de R$988,01 (novecentos e oitenta e oito reais e um centavos) para ser distribuído conforme o atendimento aos requisitos e regras transcritos nesta cláusula. Parágrafo Nono: A avaliação será baseada em 4 (quatro) fatores, sendo: Verificações de Rotina, SSMA, Qualidade e Manutenção que, por sua vez, são divididos em subfatores, cada um com sua respectiva definição e conceito e respeitando as particularidades da operação: A) VERIFICAÇÃO DE ROTINA - É o fator que verificará a rotina dos veículos, ou seja, avaliará os cuidados com a lubrificação, lavagem, calibragem dos pneus, leitura do computador de bordo e troca do disco de tacógrafos, preenchimento e marcação de controles de jornadas de trabalho. B) SSMA - É o fator que envolve reuniões de segurança, equipamentos obrigatórios e EPI's, aderência aos procedimentos e faltas graves, excessos de velocidade em rota, engate/desengate, dirigibilidade, sistema de rastreamento, caronas, prática de fumo, acidentes e incidentes. C) QUALIDADE - É o fator que verificará a aparência saudável, cabina, treinamentos, faltas e documentos administrativos. D) MANUTENÇÃO - É o fator que verificará a sobre a manutenção do veículo, avaliando documentação do veículo, checklist diário, dreno reservatório de Ar, estado geral do cavalo e carreta, trocas de óleo, sistema elétrico e hidráulico, controle de combustível, manutenção preventiva e corretiva, manutenção de pneus. Parágrafo décimo O pagamento de cada parcela será integral desde que por ocasião do vencimento da prestação, no primeiro pagamento, o empregado tenha, no mínimo, dois meses de registro na empresa e no segundo pagamento, uns quatro meses de registro na empresa. Para os que tenham trabalhado menos de dois meses por ocasião do pagamento da primeira parcela e menos de quatro meses quando do pagamento da segunda parcela, será devido o equivalente a 1/12 (um doze avos) por mês integral de Trabalho. O indicador do PQSR a ser aferido será o absenteísmo a cada semestre civil do período. Não terá direito a seu recebimento o empregado que no semestre de apuração possuir mais de 5 (cinco) faltas injustificadas. Parágrafo Décimo Primeiro: A empresa, por liberalidade ou por solicitação do empregado, poderá ainda conceder adiantamentos das parcelas do PQSR, com as devidas análises de viabilidade. Parágrafo Décimo Segundo - Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário. Parágrafo Décimo Terceiro: A empresa poderá ainda, por sua livre e espontânea vontade dar um prêmio adicional ao valor definido para o PQSR aos funcionários, caso o resultado das apurações seja satisfatório. Parágrafo Décimo Quarto: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças do PQSR havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Sob esses viés, impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Dessa maneira, ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. Releve-se que o STF, no Tema nº 1.046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. Vale atentar para a definição de direito indisponível trazida pelo Ministro Maurício Godinho Delgado: Absoluta será a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado merecer uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. É o que ocorre, como já apontado, ilustrativamente, com o direito à assinatura de CTPS, ao salário mínimo, à incidência das normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador. (Curso de Direito do Trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 2019. São Paulo: Ltr., 18ª ed. p. 253) Ressai que o reclamante foi contratado na vigência do instrumento coletivo de trabalho e, igualmente, da Lei nº 13.467/2017 e não se observa que a parte procurou refutar de forma precisa o cumprimento ou não dos requisitos para o recebimento da parcela. As testemunhas ouvidas declararam que a "gratificação" recebida dependia do cumprimento das regras, que poderia ser observado pela câmera disposta na cabine. Registre-se que a norma ainda traz a previsão no sentido de que os prêmios pagos pela empregadora não possuem natureza salarial (a fls. 74): CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - PRÊMIOS Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo Empregador em forma de bens, serviços e/ou valor em dinheiro ao Empregado e/ou a grupo de Empregados, podendo tais concessões ser concedidas mensalmente, não havendo que se falar em integração ao salário, tampouco constitui tais liberalidades base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário. Não se vislumbra ofensa aos direitos dos empregados, haja vista a conclusão da validade da avença. Nego provimento. 2.3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS O pedido foi julgado improcedente, entre outros fundamentos, em virtude do entendimento da magistrada de que "Entendo, da mesma forma, que, longe de ferir aspecto da personalidade da parte autora, o equipamento efetivamente contribui para tornar o trabalho mais seguro - para o motorista e, importante ressaltar, para todas as pessoas que trafegam pelas mesmas estradas" (a fls. 1472). Insiste o reclamante na condenação da empregadora ao pagamento de reparação por danos morais em virtude da exposição à câmera de vigilância. Assevera que "A recorrida realizou a instalações de câmeras de vigilância no interior da cabine do caminhão, as quais além de monitorar o desempenho de suas atividades, registravam os períodos de descanso, refeição, troca de vestuário, violando assim, a intimidade e a privacidade de seus empregados". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à indenização por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. A testemunha ouvida nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada, sr. Ronielton, ao ser questionado se a câmera era direcionada à "cama", ou seja, ao local de pernoite e descanso, ou, ainda, se o equipamento funcionava quando o caminhão era desligado, respondeu que não sabia (a partir de 08min25 da gravação a fls. 1353). No processo nº 000038174.2022.5.10.0861, ata também de audiência a título de prova emprestada (a fls. 1355) a testemunha, sra. kamilla, confirma em seu depoimento que a câmera é um sensor de fadiga e têm finalidade de verificar se o motorista, por exemplo, está usando o cinto de segurança, fumando ou descumprindo regras, fatores que influenciam no pagamento de determinada gratificação. Inexistem provas no sentido de que a reclamada violou direitos de personalidade do autor. Nego provimento. 2.4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO) 2.4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO Requer a reclamada que seja determinada a limitação da condenação aos valores indicados aos pedidos na petição inicial, nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC. Nesta egr. Terceira Turma é assente o entendimento de que, ajuizada a ação sob a égide da Lei nº 13.467/2017 e tendo a parte indicado na inicial os valores pretendidos para cada pedido, impõe-se a limitação da condenação aos respectivos valores, com exceção dos acréscimos remuneratórios, nos termos do §1º do art. 840 da CLT. Entretanto, evoluindo do entendimento outrora adotado, consigna-se que a limitação imposta pelo aludido preceito Consolidado não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Importa trazer a lume, compreensão da SBDI-1 do col. TST acerca do tema: [...] interpretando a redação do parágrafo 2º do artigo 12 da IN 41/2018 em confronto com as exigências do art. 840, §1º, da CLT e, igualmente dos artigos 141 e 492 do CPC, este Tribunal Superior do Trabalho acumula precedentes no sentido de que os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na exordial devem ser considerados apenas como fim estimado, não havendo limitação da condenação àquele montante [...] não se ignora que a Eg. SBDI-1, do TST, em precedente publicado em 29/05/2020 (E-ARR-10472-61.2015.5.18.0211, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa) firmou entendimento de que a parte autora, ao formular pedidos com valores líquidos na petição inicial, sem registrar qualquer ressalva, limita a condenação a tais parâmetros, por expressa dicção do art. 492 do CPC. Ocorre que o precedente em questão configura situação singular, eis que o recurso de embargos analisado foi interposto em ação ajuizada antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 e, portanto, da alteração do art. 840, §1º, da CLT c/c Instrução Normativa 41/2018. Assim, não sem razão, a matéria não foi analisada sob a ótica destas normas. Portanto, trata-se o caso concreto de hipótese que revela singularidades quanto àquela analisada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, razão pela qual esta Turma não fica a ela vinculada. [...] Portanto, os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na reclamação trabalhista devem ser considerados como mera estimativa, não limitando a condenação, por força da Instrução Normativa nº 41/2018 c/c art. 840, §1º, da CLT e dos princípios constitucionais que regem o processo do trabalho, em especial os princípios do amplo acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção social do trabalho (art. 1º, IV, da CF). (TST-Emb-RR-555-36.2021.5.09.0024, Ministro Relator Alberto Bastos Balazeiro, DEJT: 7/12/2023) Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Logo, no presente caso, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial, nos termos do art. 840, §1º, da CLT. Nego provimento. 2.4.2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O pedido foi julgado procedente, com amparo na prova pericial juntada aos autos a título de prova emprestada. Busca a reclamada a exclusão da condenação patronal ao pagamento de adicional de periculosidade. Assevera que na qualidade de motorista de rodotrem, o reclamante era responsável pelo transporte rodoviário de grãos e os caminhões utilizados pelo autor não se equiparam ao transporte de inflamáveis. Aduz que não há que se falar em periculosidade, principalmente porque os tanques são utilizados de forma integral para autonomia do veículo. Em se tratando de circunstância laboral que envolva periculosidade, estabelece a norma sediada no art. 195 da CLT a necessidade de realização de perícia técnica para sua apuração. No caso, o MM. Juízo a quo deferiu a utilização, como prova emprestada, do laudo pericial apresentado no processo 268-57.2021.5.10.0861. Conforme registra o laudo, o reclamante desenvolvia sua atividade "dentro da cabine do veículo, que consistia na condução do mesmo pelas rodovias brasileiras até os pontos de carga e descargas" - a fls. 1280. Concluiu - a fls. 1281 "Considerando a inspeção realizada no local de trabalho do Reclamante, Análise das atividades executadas pelo Reclamante, da análise da Legislação 3214/78, dos riscos existentes nos ambientes periciados envolvendo inflamáveis, a dificuldade da neutralização da periculosidade e o descrito no item 3.1 do referido laudo conclui-se que: O Reclamante exercia suas atividades em Condições de Periculosidade, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho". Conforme se observa, o laudo foi expresso no sentido de que o laborista mantinha contato permanente com elemento inflamável e que constatara "dificuldade da neutralização da periculosidade", ativando-se, portanto, em situação periculosa, fazendo jus, em decorrência, ao correspondente adicional. Insta registrar que a prova pericial também se submete ao sistema da persuasão racional utilizado pelo magistrado em seu convencimento na forma do art. 479 do CPC. Bem assim, diz-se que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo. Nessa esteira, conquanto tenha ampla liberdade para desconfigurar e julgar de modo contrário à conclusão da prova técnica, o magistrado deve dispor de elementos consistentes para tanto. Destaca-se que a prova pericial produzida contém elementos suficientes a embasar a pretensão obreira. Aliado a isso, destaca-se que a jurisprudência do col. TST, é no sentido de que a condição do labor experimentado pelo obreiro autoriza acrescer a condenação patronal. Frisa-se que os repetidos julgados da mais alta col. Corte Superior trabalhista, além de notórios, são atuais e, por isso, proferidos em consideração à alteração da novel redação da NR 16. Segundo precedente, "a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo próprio do veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco" (RR-20384-61.2017.5.04.0871, 6ª Turma, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 01/07/2022). Ainda nesse sentido, vejam-se os seguintes arestos do col. TST: RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TANQUE SUPLEMENTAR PARA CONSUMO PRÓPRIO. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 (DUZENTOS) LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A jurisprudência dessa Corte orienta que o adicional de periculosidade é devido em caso de veículo equipado com tanques de combustível com capacidade total superior a 200 (duzentos) litros, mesmo que para consumo próprio e que sejam originais de fábrica, ou ainda considerados como tanque único, extra ou reserva. Precedentes. 2. Desse modo, ao indeferir o pagamento de adicional de periculosidade, sob o fundamento de tratar-se de tanque único, original de fábrica e destinado ao próprio consumo, o Tribunal Regional proferiu decisão dissonante ao entendimento firmado no âmbito deste Tribunal Superior. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-140-18.2023.5.21.0002, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 10/05/2024) - grifo nosso AGRAVO. EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA SBDI-1 DO TST. ARTIGO 894, § 2º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se o motorista de caminhão equipado com tanque de combustível suplementar, com capacidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade. 2. A SBDI-I desta Corte uniformizadora firmou entendimento no sentido de que a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo do próprio veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco. Precedentes. 3. Emerge do acórdão prolatado pela Instância da prova, integralmente reproduzido pela Turma do TST, que, nos termos do laudo pericial, " o veículo com o qual o autor trabalhou é fornecido pelo fabricante equipado com 2 tanques de combustível com capacidade individual de 280 litros ". A partir de tal constatação, a Corte regional, com fundamento nas disposições do item 16.6.1 da Norma Regulamentadora n.º 16 do Ministério do Trabalho e Previdência, concluiu que o obreiro não faz jus à percepção do adicional de periculosidade, tendo em conta que "os tanques de combustível do caminhão dirigido pelo reclamante são originais do veículo e o combustível neles contidos eram utilizados para o próprio consumo". 4. Num tal contexto, a tese esposada pela Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de reconhecer ao autor o direito ao adicional de periculosidade, revela-se em harmonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Resulta evidenciado, daí, o acerto da decisão denegatória de seguimento do Recurso de Embargos empresarial, nos termos do artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho . 5 . Agravo de que se conhece e a que se nega provimento. (Ag-E-ED-RR-10662-92.2018.5.03.0063, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 26/08/2022) grifo nosso AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA PROVIDO. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. TANQUE SUPLEMENTAR DE COMBUSTÍVEL. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE INFLAMÁVEL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. ÓBICE DA SÚMULA 296, I, DO TST. SUPERADA NOS TERMOS DO ART. 894, §2º, DA CLT. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST. Trata-se de recurso de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso de embargos à SBDI-1 da reclamada. Os embargos foram interpostos em face do acórdão, mediante o qual deu provimento ao recurso de revista do reclamante para, reformando o acórdão regional, acrescer à condenação o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos. Nos termos da nova redação ao art. 894, II, da CLT, somente é cabível o recurso de embargos das decisões de "Turmas que divergirem entre si ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, ou contrárias a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal". Assim, não é possível o recebimento do recurso de embargos por violação de Lei. Já no tocante à alegada divergência, destaca-se que, nos termos da Súmula 296, I, do TST, a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram. No caso dos autos, restou registrado na decisão embargada que "o empregado motorista que transporta veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 (duzentos ) litros, tem direito ao adicional de periculosidade". Enquanto isso, o aresto paradigma da 2ª Turma revela quadro fático distinto. No acórdão da eg. 2ª Turma, restou consignado que, " com amparo no laudo pericial, registrou expressamente que não ficou comprovada a existência de instalação de tanque suplementar, na hipótese, para efeitos de percepção do adicional de periculosidade, nos termos da NR 16". Assim, no acórdão paradigma, não restou definida sequer a capacidade dos tanques. Portanto, a divergência jurisprudencial apresentada não é hábil a impulsionar o recurso de revista, uma vez que inespecífica. Óbice da Súmula 296, I, do TST. Já em relação à decisão da eg. 4ª Turma, o acórdão paradigma consignou a tese de que apenas a instalação posterior de tanque suplementar, não original de fábrica, dá ensejo ao adicional de periculosidade. Ocorre que tal paradigma também não pode ser admitido. Isso porque a nova redação do art. 894, §2º, da CLT determina que "a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho". Neste sentido, a jurisprudência atual deste Tribunal Superior do Trabalho está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo equiparado com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade, ainda que os tanques sejam originais de fábrica e aprovados pelo CONTRAM. Em resumo, a compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1, não faz distinção sobre a natureza dos tanques utilizados para o transporte de inflamável, se originais de fábrica ou com capacidade alterada, declarando a condição de periculosidade apenas pelo transporte, em tanque suplementar, de inflamáveis acima de 200 litros, como o caso dos autos. Precedentes específicos da SBDI-1. Também não há que se falar em contrariedade à Súmula 126 do TST, uma vez que esta Subseção já firmou entendimento no sentido de que não cabe recurso de embargos por contrariedade a Súmula de conteúdo processual. Assim, o acolhimento de contrariedade ou má aplicação da Súmula nº126do TST é hipótese excepcional, que não se justifica no caso. Na hipótese, a 8ª Turma do TST não alterou a premissa fática constante do acórdão Regional de "o caminhão possuir dois tanques de combustíveis com mais de 200 litros cada um", dissentindo apenas da conclusão de que "não caracteriza periculosidade, porquanto não se destinam ao armazenamento, mas ao consumo do veículo, não se enquadrando no item da NR-16 invocado pelo recorrente". Isso porque, como já fundamentado, a jurisprudência atual deste TST está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade pela compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1. Portanto, não houve reexame fático-probatório, mas tão somente a subsunção dos fatos à compreensão atual da NR 16, não se verificando, assim, afronta à Súmula 126 do TST. Agravo conhecido e desprovido. (Ag-E-RR-20119-93.2016.5.04.0871, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 01/07/2022) AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE SUPLEMENTAR. Nos termos da jurisprudência desta SDI-1, o motorista que conduz veículo equipado com tanque suplementar de combustível superior a 200 litros, ainda que para consumo do próprio veículo, exerce atividade de risco, fazendo jus ao adicional de periculosidade. Incidência do artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-RR-13166-80.2014.5.15.0062, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 10/12/2021) Na mesma direção, entendimento no âmbito desta egr. Turma: RO - 163-12.2023.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, DEJT: 02/03/2024; RO - 0000355-76.2022.5.10.0861, Relatora Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT: 06/09/2023; RO - 0000260-80.2021.5.10.0861, Relator José Leone Cordeiro Leite, DEJT: 06/08/2022). Nesse quadro, nego provimento ao recurso. 2.4.3. DANOS EXISTENCIAIS O pedido foi julgado procedente condenando a reclamada ao pagamento de "indenização pelos danos existenciais causados pela não concessão de descanso semanal, no curso do contrato de trabalho, ora arbitrada em R$10.000,00, importe que, consideradas as circunstâncias da causa, especialmente as condições econômicas da empregadora e da vítima, e o nível de culpa da reclamada, reputa-se adequado à finalidade de minorar o sofrimento imposto à parte autora". Defende a reclamada que a jornada de trabalho foi pactuada com o sindicato dos trabalhadores "ficando acordado que diante da complexidade da operação, os motoristas fariam viagens longas no período de 25 dias e folgariam de forma acumulada nos 5 dias restantes". Sustenta que se configura bis in idem o pagamento em dobro do repouso semanal remunerado e danos morais pelos mesmos fatos. Ressalta que "recorrido não produziu prova no sentido de que houve impedimento a sua integração social e convívio família e, tampouco, atingido a sua integridade física e mental". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos ao ser humano. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à reparação por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Acrescente-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que "acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional) e a dificuldade de retornar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na sera da convivência familiar, profissional ou social" (AFONSO, Kleber Henrique S., Temas Atuais de Direito e Processo do Trabalho. A relação de trabalho à luz da interpretação da dignidade humana e o dano existencial. MIESSA/CORREIA (org). Salvador: Juspodium. p. 272). Portanto, dano dessa ordem extrapatrimonial se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. O pedido de reparação por danos morais existenciais se funda no fato de que "A jornada de trabalho a que se submetia, o impedia de desfrutar seu tempo livre com familiares, amigos, do exercício de hobby, atividade esportiva, até mesmo um credo e a oportunidade de buscar outra profissão e continuar os estudos etc". De início não há se falar em bis in idem o pagamento de reparação por danos morais existenciais e repouso semanal remunerado, em dobro, pois as parcelas possuem fundamento distinto. A reparação por danos morais decorre da violação aos direitos de personalidade, enquanto que o repouso semanal remunerado da ausência de folga, após o sétimo dia de trabalho, direito garantido constitucionalmente. O fato de ter sido firmado acordo coletivo de trabalho não afasta a responsabilidade da reclamada quanto à reparação pleiteada, haja vista que a cláusula viola direito constitucionalmente garantido, que deveria ter sido observado pelas partes. Como dito em tópico antecedente, a própria CLT, em seu art. 611-B, inciso IX, estabelece a ilicitude de norma coletiva que reduz ou suprime direito relativo ao repouso semanal remunerado. Embora exista entendimento no sentido de que os danos morais existenciais não se caracteriza como in re ipsa, no caso vertente, é inegável que ao expor o empregado a uma jornada de 25 dias corridos, a reclamada impediu o autor de ter acesso às diversas atividades e foi afastado do seu convívio familiar em prol de estar à disposição do seu empregador. A matéria já é de conhecimento e debate no âmbito da Segunda e Terceira Turmas deste egr. Regional: RO - 0000449-24.2022.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, 3ª Turma, DEJT: 25/11/2023; RO - 0000349-69.2022.5.10.0861, relatora Desembargadora Maria Regina Machado, 2ª Turma, DEJT: 19/10/2023; RO - 0000354.91.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Alexandre de Azevedo Silva, 2ª Turma, DEJT: 03/08/2023; ROSum - 0000454-46.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Rubens Curado Silveira, 2ª Turma, DEJT: 25/07/2023. Acerca do quantum fixado a título de reparação por dano moral urge salientar que o Supremo Tribunal Federal decidiu que o tabelamento das indenizações por dano extrapatrimonial ou danos morais trabalhistas, nos termos do art. 223-G da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) deverá ser observado pelo julgador como critério orientador de fundamentação da decisão judicial, sem que impeça a fixação de condenação em quantia superior, desde que devidamente motivada. Na hipótese vertente, pois, considera-se razoável o arbitramento em R$10.000,00 (dez mil reais). Nego provimento. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conheço em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dou-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada (VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos da fundamentação. É o voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os integrantes da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, conforme certidão de julgamento a fls. retro, em aprovar o relatório, conhecer dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conhecer em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dar-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada(VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos do voto do Desembargador relator. Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, após ajuste no voto por parte do Des. Relator. Presentes os Desembargadores Pedro Luís Vicentin Foltran (Presidente), Maria Regina Machado Guimarães, Brasilino Santos Ramos, Cilene Ferreira Amaro Santos e Augusto César Alves de Souza Barreto. Representando o Ministério Público do Trabalho a Procuradora Regional do Trabalho Valesca de Morais do Monte. Fez-se presente em plenário, de forma remota, por meio do aplicativo para videoconferências "Zoom", a advogada Patricia Alves Pinto de Campos representando a parte Expresso Nepomuceno S/A. Secretária da Turma, a Sra. Evaldelice D. R. Beltramini. Secretaria da 3ª Turma. Brasília /DF, 09 de abril de 2025. (data do julgamento). BRASILINO SANTOS RAMOS Desembargador Relator DECLARAÇÃO DE VOTO BRASILIA/DF, 11 de abril de 2025. ZELMA DA SILVA PEREIRA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS

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Ministério Público Do Trabalho e outros x Tel Centro De Contatos Ltda.

ID: 314609800

Tribunal: TRT10 Órgão: Tribunal Pleno Classe: INCIDENTE DE RESOLUçãO DE DEMANDAS REPETITIVAS Nº Processo: 0000087-49.2023.5.10.0000

Data de Disponibilização: 03/07/2025

Polo Ativo:

MINISTéRIO PúBLICO DO TRABALHO NAYARA KESYANE OLIVEIRA DE LIMA

Polo Passivo:

TEL CENTRO DE CONTATOS LTDA.

Acórdão

Advogados:

CYNTIA MARIA DE POSSIDIO OLIVEIRA LIMA

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LEONARDO MENESES MACIEL

OAB/TO XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO TRIBUNAL PLENO Relator: ANDRE RODRIGUES PEREIRA DA VEIGA DAMASCENO IRDR 0000087-49.2023.5.10.0000 REQUERENTE: NA… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO TRIBUNAL PLENO Relator: ANDRE RODRIGUES PEREIRA DA VEIGA DAMASCENO IRDR 0000087-49.2023.5.10.0000 REQUERENTE: NAYARA KESYANE OLIVEIRA DE LIMA REQUERIDO: TEL CENTRO DE CONTATOS LTDA. PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO n.º 0000087-49.2023.5.10.0000 - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (12085) RELATOR(A): Desembargador Andre Rodrigues Pereira da Veiga Damasceno REQUERENTE: NAYARA KESYANE OLIVEIRA DE LIMA REQUERIDO: TEL CENTRO DE CONTATOS LTDA. EMENTA INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. TEL CENTRO DE CONTATOS. RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIROS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. MATÉRIA DEPENDENTE DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO CONCRETO. Hipótese em que a demonstração do dano e a fixação do valor cabível para a indenização correspondente depende da análise das circunstâncias específicas de cada caso concreto, tratando-se, assim, de matéria eminentemente fática, e não jurídica. Por tal razão, não há falar em uniformização de resultados e de fixação uniforme de valores, eis que a situação deve ser definida individualmente. INTERVALOS PARA USO DE BANHEIROS. CONTROLE. ABUSO. INDENIZAÇÃO. 1. O controle de jornada do intervalo ou pausa para idas aos banheiros não constitui, por si só, abuso do empregador a caracterizar dano moral. 2. A restrição do uso de banheiros pelo empregador, de forma direta ou indireta, pode configurar violação dos direitos do trabalhador, caso demonstrado o abuso pela prova dos autos. 3. Nos casos em que reconhecido o abuso patronal, a indenização correspondente deverá observar as circunstâncias concretas individualizadas, e observar o equilíbrio entre os danos e o ressarcimento, na forma preconizada pelo art. 944 do Código Civil. Devem ser levadas em consideração o período da lesão, a gravidade e extensão das consequências, e demais circunstâncias fáticas demonstradas nos autos. RELATÓRIO Trata-se de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) suscitado por NAYARA KESYANE OLIVEIRA DE LIMA, na ação RT 0001032-63.2020.5.10.0801, em que contende com TEL TELEMATICA E MARKETING LTDA. Postula o suscitante a uniformização de tese quanto à matéria debatida nos autos originários, nos quais se discute a prática de assédio moral organizacional por parte da empresa, especificamente em razão da limitação e controle quanto ao uso de banheiro por seus empregados. Argumenta que "a 1ª Turma deste E. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª região, vem proferido decisões contrariando jurisprudência a anos pacificada na 2ª e 3ª Turma deste E. Tribunal, inclusive na própria 1ª turma, que desde o ano de 2015 e até meados de novembro de 2022, vinha decidindo no mesmo sentido das demais turma. A questão é que tal mudança de entendimento, ocorre sem nenhum fato novo, ou até mesmo, mudança de argumentação das partes, cenário que traz enorme insegurança jurídica aos trabalhadores e trabalhadoras, pois se o processo cair nas demais turmas a ação é julgada procedente, mais se cair na 1ª turma não. O Tribunal é composto por 17 Desembargadores (as), sendo que, destes, apenas 03 Desembargadores fecharam questão e passaram a julgar improcedente todas as ações que contem a mencionada matéria, sendo estes, André Damasceno, Flavia Falcão e Elaine Vasconcelos. É importante salientar que a decisão da mencionada turma não é unanime, pois há divergência dos Desembargadores Dorival Borges e Grijalbo Coutinho". Aduz, ainda, que a empresa vincula o tempo de uso do banheiro a indicadores de produtividade para a concessão de folgas e prêmios, traduzindo controle abusivo em razão da limitação e restrição às pausas fisiológicas de seus empregados, em prejuízo à saúde e segurança do trabalho. Pondera que a prática ilícita consubstancia inegável dano moral in re ipsa, como, aliás, vem sendo amplamente reconhecido pelas Segunda e Terceira Turmas deste Regional. Argumenta tratar-se de matéria de direito, sendo necessária a uniformização da jurisprudência para o caso, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e disciplina judiciária. Postula, assim, a resolução do presente incidente, para a fixação de tese a respeito do tema, isto é, o dano moral advindo da prática empresarial adotada no controle e limitação do tempo de uso do banheiro dos empregados. O d. Ministério Público do Trabalho manifestou-se (id 3939532) pela impropriedade da instauração do incidente, conforme trecho que se segue: "... (omissis)... Como se percebe, o dispositivo legal exige que a controvérsia sobre a mesma questão seja unicamente de direito. Não obstante, antes da oitiva do Ministério Público, a legislação prevê diversos atos processuais, inclusive acerca da admissão do incidente e da oitiva dos envolvidos - o que ainda não ocorreu -, a fim de que então o feito seja encaminhado a este Parquet. Registre-se, ainda, que, usualmente, a União é subsidiariamente condenada a responder pelas verbas e obrigações nas quais a requerida é condenada, nos casos citados pela requerente, sendo relevante a manifestação do ente público, na forma do art. 983 do CPC. Diante disso, pugna o Ministério Público por nova vista, após admissão - se houver - do incidente, bem como após a adoção das providências constantes nos arts. 982 e 983, no que couber." A Eg Corte decidiu, ainda que por apertada maioria, instaurar e processar o incidente, nos termos do voto do Des. Grijalbo F. Coutinho, entendendo que "o simples controle de idas ao banheiro, ainda que a título de organização empresarial, é suficiente para caracterizar o dano moral, conforme se pode observar nos seguintes precedentes da eg. SBDI1 do TST" (Des. Ricardo A. Machado apud Des. Grijalbo F. Coutinho) - certidão de julgamento id.1e377ac. Os autos retornaram a este gabinete, para prosseguimento. Instaurado que foi o incidente, as partes se manifestaram. O reclamante (id. e849774) reiterando o pedido de análise e uniformização do mérito da questão pelo plenário. A reclamada (id. 39e9e46) sustenta a impossibilidade de instauração do incidente, em razão da inobservância dos requisitos previstos em lei. No mérito, defende que não se trata de controle ou restrição ao uso de banheiro, tratando-se, na verdade, de "mero informativo operacional" para o redirecionamento de ligações nas ausências dos operadores de atendimento. Nega a vinculação das pausas aos indicadores de desempenho da equipe, bem como o impacto nas premiações ou folgas concedidas pela empresa. O d. Ministério Público do Trabalho (parecer id. 52aafb5) oficiou no sentido do "não cabimento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas e, em caráter eventual, naquilo que é a questão de direito do presente IRDR, pela fixação de tese jurídica que reconheça a existência de dano moral in re ipsa nos casos de restrição e de controle da utilização do sanitário, sob qualquer modalidade". Em síntese, o relatório. VOTO ADMISSIBILIDADE Como relatado, a requerente pretende a fixação de tese a respeito da ocorrência, ou não, de assédio moral organizacional em virtude de condutas da empresa Tel Centro de Contatos, com o cabimento, ou não, de indenização por dano moral in re ipsa aos empregados prejudicados. Alega que "a 1ª Turma deste E. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª região, vem proferido decisões contrariando jurisprudência a anos pacificada na 2ª e 3ª Turma deste E. Tribunal, inclusive na própria 1ª turma, que desde o ano de 2015 e até meados de novembro de 2022, vinha decidindo no mesmo sentido das demais turma" e que "A questão é que tal mudança de entendimento, ocorre sem nenhum fato novo, ou até mesmo, mudança de argumentação das partes, cenário que traz enorme insegurança jurídica aos trabalhadores e trabalhadoras, pois se o processo cair nas demais turmas a ação é julgada procedente, mais se cair na 1ª turma não". Alegando a necessidade de uniformização da jurisprudência no âmbito deste Egrégio Tribunal, pretende a fixação de tese sobre o tema, especificamente quanto ao controle do tempo de uso de banheiro e a caracterização de assédio moral organizacional, bem como o cabimento de indenização por dano moral in re ipsa. Examino. De acordo com o art. 976 do CPC, é cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente, a efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; e o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. O art. 978, p. único do CPC, dispõe ainda que "o órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente", daí se concluindo que a instauração do incidente deve ser admitida antes do julgamento da causa em que suscitado, o que também encontra ressonância no art. 166, §2º, do Regimento Interno desta Corte. No caso, todavia, este Relator entende que o incidente não deve ser admitido, por dois fundamentos. O primeiro é que o incidente foi suscitado nos autos do ROT nº 0001032-63.2020.5.10.0801, após o julgamento dos recursos ordinários interpostos pelas partes, conforme acórdão proferido pela Primeira Turma deste Regional no dia 3/2/2023. Resolvida a causa gênese, mostra-se incompatível a instauração do presente incidente, pois o plenário da corte não tem atribuição revisora, mas uniformizadora. Nesse mesmo sentido, o Egr. Tribunal Pleno desta Corte já se posicionou quando do julgamento do IRDR-000454-20-2016-5-10-0000. Naquela oportunidade, o Colegiado concluiu ser possível o recebimento do incidente como IUJ, na forma do art. 896, § 3º, da CLT. No entanto, revogado tal dispositivo pela Lei 13.467/2017, não haveria como adotar a mesma solução para o caso. Os IRDR são atualmente regulamentados no Capítulo VIII, do Título I, do Livro III do CPC (arts. 976 a 987). Em segundo momento, porque a matéria não é unicamente de direito. Entretanto, tal ponto foi rechaçado pelo eg. maioria. Em obediência ao que foi decidido, prossigo no julgamento. Ainda que se entenda que a instauração do incidente e sua admissibilidade seriam momentos diferentes e sucessivos, o fato é que o plenário, em sua maioria entendeu ser cabível o processamento, e que a matéria tratada é enquadrável na hipótese legal. Admitido o incidente, passo ao seu mérito. MÉRITO A questão trazida a debate já foi enfrentada diversas vezes neste Tribunal, discutindo-se o cabimento de indenização por danos morais diante da alegação de que a empresa requerida promove restrição ao uso dos banheiros, através de excessivo e abusivo controle de tempo de utilização, causando danos à esfera íntima de seus empregados. É certo que a questão da restrição do uso de banheiros pelo empregador, de forma direta ou indireta, pode configurar violação dos direitos do trabalhador, especialmente no que diz respeito aos direitos fundamentais à dignidade e à saúde. É que o acesso adequado a instalações sanitárias é um direito básico de todo trabalhador, sendo fundamental para a preservação da saúde, do bem-estar e da dignidade no ambiente de trabalho. Em tal contexto, não se tolera que o empregador imponha restrições excessivas ou injustificadas ao uso de banheiros, tanto no aspecto individual quanto coletivo, naquelas hipóteses em que o controle abusivo traga verdadeiro modelo de gestão empresarial, caracterizando assédio moral organizacional. É o que ocorre, por exemplo, quando o uso dos banheiros está vinculado à concessão de prêmios e vantagens; ou quando há exposição indevida da finalidade das pausas fruídas pelos empregados, causando constrangimento ou vexame; bem como quando há limitação desarrazoada do tempo de uso do banheiro. Ocorre que, ao contrário do que sustenta o requerente, a discussão ora entabulada tem aspectos e nuances que antecedem e ultrapassam a realidade posta nos autos, não se tratando de questão homogênea, muito menos uniforme. O que é, efetivamente, homogêneo em todos os casos que se pretende uniformizar, é o controle (através de registros no sistema, e nos controles de jornada) de pausas efetuadas pelos trabalhadores. Tal controle não é ilegal per si, ao contrário, sendo exigido por lei (art. 74, da CLT), na medida em que todas as pausas devem ser registradas, assim como os limites de início e final da jornada (arts. 71 e §§, e art. 72, da CLT). O que se discute e se entende ilegal, e ressalto serem todos os precedentes da corte superior específicos e neste sentido, é a restrição abusiva, ou vedação (ainda que velada) da utilização do uso dos banheiros. A matéria é conhecida de todos. Alega-se que os trabalhadores da empresa reclamada teriam sofrido controle abusivo da utilização de banheiros, com limitação a 5 minutos por ida, sendo alvo de assédio moral, e penalidades (ou perda de vantagens) em consequência da utilização. Pretende-se a condenação da reclamada em indenização por danos morais. A alegação do suscitante é que a existência de resultados diferenciados, perante as Turmas do Eg. Tribunal, vem causando perplexidade e traz risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica (hipótese do inciso II do art. 976, do CPC). Mas o que se constata dos precedentes trazidos como divergentes da tese, especialmente perante a 1ª Turma deste Eg. Tribunal, é que a situação fática é diversa em cada processo. Veja-se que, a depender do escritório de advocacia que ajuizou as reclamações (na sua imensa maioria com origem no escritório do Dr. Leonardo Menezes, mas alguns de escritórios outros como da dra. Michele Sumara Alveranga Leite, OAB/TO 6.854, processo nº 0000169-36.2022.5.10.0801; Dr. Leossandro de Sousa Vila Nova, OAB/TO 9.299, processo nº 0001387-05.2022.5.10.0801; Dra. Annette Diane Riveros Lima, OAB/TO 3.066, processo nº 0000137-34.2022.5.10.0801, por exemplo) têm instrução diferenciada. Mesmo nas reclamações ajuizadas pelo Dr. Leonardo Menezes, tivemos inicialmente processos com instrução anulada por indeferimento de prova emprestada; e outros instruídos com depoimentos pormenorizados. Há diferenças fáticas relevantes - como época da prestação de serviços, a duração do contrato, ocorrência ou não da efetiva restrição abusiva, consequências decorrentes do sexo ou da função exercida pelo empregado autor, etc. Em alguns processos - especialmente os mais recentes - não há constatação de controle abusivo do uso de banheiro. Há registros de intervalos para banheiro de até 20 minutos sem perda de folgas aos sábados. Em outros, havendo a ilegalidade, a situação perdurou por menos de mês, ou por vários anos. Há casos em que houve perda de folgas aos sábados. Em alguns casos houve constatação de doenças decorrentes, como infecção urinária; em outros, ainda, apenas o constrangimento de ser questionado pelo tempo que lá permaneceu... Há processos em que a parte reclamante afirma, em depoimento pessoal, ter lançado a "pausa banheiro" no sistema para se recuperar de atendimento a usuário estressado. Inúmeras são as variáveis trazidas em cada processo. A alegação de que tal situação ocorre desde 2012, sem modificações fáticas relevantes, é descolada da realidade. Em mais de uma década, a forma de controle e a instrução dos processos se alterou. Houve atuação pertinente do Ministério Público do Trabalho (opinando pela inexistência de controle abusivo), bem como inspeção por magistrada ao local de prestação de serviços em questão. Alguns trabalhadores prestaram serviços como estagiários antes da contratação efetiva. Outros foram arregimentados sem esse prévio contato. Até mesmo o corpo jurisdicional desta corte, no primeiro e no segundo grau, sofreu alterações significativas. Tanto o reconhecimento do dano moral, como a fixação de valores indenizatórios decorrentes, depende da situação fática constatada e reconhecida em juízo, e há que se considerar tais diferenças no julgamento (art. 223-G, da CLT). Tal diferenciação vem sendo observada pela corte superior, conforme se constata dos precedentes trazidos pelo suscitante, onde se observa que existe variação relevante nos valores fixados a título de indenização por dano moral, quando reconhecido o controle abusivo ou restritivo da utilização de banheiro pelos empregados. Precedentes do Col. TST eventualmente reduzem a indenização proveniente desta corte para R$ 5.000,00; e em outros casos incrementam o valor para mais de R$ 15.000,00. Os diversos casos já enfrentados por este Regional corroboram tal conclusão, ao demonstrar que a questão demanda o exame acurado do contexto probatório trazido aos autos, tanto no que diz respeito à efetiva prática de controle, quanto no que se refere às consequências daí advindas, para fins de fixação do valor arbitrado à indenização. A título exemplificativo, seguem os arestos colhidos da jurisprudência das três turmas deste Regional: EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PREJUÍZOS À PARTE TRABALHADORA EM RAZÃO DA APRESENTAÇÃO DE ATESTADOS MÉDICOS. DANO CONFIGURADO. O direito à indenização por dano moral encontra amparo no art. 5º, inciso X, da CF, assim como nos princípios constitucionais que estabelecem proteção à dignidade da pessoa humana e afirmam a valorização do trabalho humano (art. 1º da CF/88). Em regra, exigem para sua caracterização: materialidade do dano; conduta omissiva/comissiva do agressor (dolosa ou culposa); e nexo entre a conduta ilícita e o dano experimentado. No caso concreto, a prova oral colhida corroborou a tese inicial de que havia impacto nos indicadores de desempenho e prejuízos aos trabalhadores quando eram apresentados atestados médicos por eles, restando, pois, configurado o dano à reclamante. Assim, é devida a indenização postulada. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. Quanto ao montante fixado pelo juízo percorrido, as circunstâncias que compõem os danos sofridos pelo reclamante, bem como os aspectos sociais e econômicos que permeiam o âmbito empresarial, se coadunam com o valor arbitrado na origem para a indenização por danos morais, além de ser compatível com o valor comumente arbitrado por este Colegiado.HORAS EXTRAS. OPERADOR DE TELEMARKETING. PAUSAS PARA DESCANSO PREVISTAS NA NORMA REGULAMENTAR 17, ANEXO II, DO MTE. Não demonstrada a concessão das pausas de 10 minutos previstas na Norma Regulamentar 17 Anexo II do Ministério do Trabalho e Emprego, é devido o pagamento do período com o respectivo adicional. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA SÚMULA 331/TST. TERCEIRIZAÇÃO. A discussão que envolve a responsabilidade subsidiária quando da contratação de empresas prestadoras de serviços encontra-se pacificada na área trabalhista, pela edição da Súmula 331 do col. TST. A regra jurisprudencial em comento regula tão somente os efeitos trabalhistas do serviço terceirizado, impondo ao tomador da mão de obra, beneficiário final dos serviços, a responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas não adimplidas pelo empregador, sempre que verificada a ocorrência da culpa in vigilando do tomador dos serviços, caso dos autos.Recurso ordinário da primeira reclamada conhecido e não provido. Recurso ordinário da reclamante parcialmente conhecido e provido em parte. (TRT da 10ª Região; Processo: 0001370-63.2022.5.10.0802; Data de assinatura: 25-04-2024; Órgão Julgador: Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins - 2ª Turma; Relator(a): GILBERTO AUGUSTO LEITAO MARTINS) 1. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO TEMPESTIVOS. INTERRUPÇÃO DO OCTÍDIO LEGAL PARA A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. CONHECIMENTO. Conforme §3º do art. 897-A da CLT, "os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de outros recursos, por qualquer das partes, salvo quando intempestivos, irregular a representação da parte ou ausente a sua assinatura". Nessa senda, uma vez que o caso concreto não se enquadra nas hipóteses descritas na parte final do referido dispositivo Consolidado, ainda que se revele inadequada a oposição de embargos de declaração na busca de nova análise do mérito, verifica-se que a parte observou o prazo legal ao manejar embargos de declaração perante a Origem. Logo, houve consequente interrupção do prazo recursal e, portanto, o recurso ordinário foi apresentado nos 8 (oito) dias previstos no inc. I do art. 895 da CLT.2. RECURSO ORDINÁRIO. LIMITAÇÃO NO TEMPO DE USO DOS BANHEIROS. CONDUTA ILÍCITA DA EMPREGADORA. DANO MORAL CONCRETIZADO. REPARAÇÃO DEVIDA. VALOR ARBITRADO. RAZOABILIDADE. A reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe ato ilícito ou erro de conduta do empregador ou de seu preposto, o dano suportado pelo ofendido e o nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. A prova oral produzida nos autos demonstra que a empregadora controlava as idas aos banheiros dos atendentes de telemarketing, seja de forma direta, com controle no registro de ponto, seja de forma indireta, por meio de avaliações negativas individuais e da equipe, ameaças de perda de folgas, imposição de compensação de horário, deslogamento do sistema, aplicando sanções àquelas consideradas demoradas. Claramente a conduta da empregadora é abusiva e ilícita e implica violação dos direitos da personalidade do (a) empregado (a), com destaque para o da dignidade da pessoa humana. Assim, a primeira reclamada está obrigada a reparar o dano moral da acionante (CRFB, arts. 5º, incs. V e X, e 7º, inc. XXVIII; CC, arts. 186 e 927). No que tange ao valor arbitrado, o entendimento deste egr. Regional se sedimentou no sentido de que, estando presentes as mesmas condições já aferidas em outros processos, tal como ocorre na presente hipótese, o montante arbitrado na Origem, de R$10.000,00 (dez mil reais), se revela adequado ao grau de ofensa infligido aos empregados e à ilicitude da conduta patronal, bem como se coadunam com as condições econômicas patronais e com as restrições impostas pelo art. 223-G da CLT.3. Agravo de instrumento conhecido e provido. Recurso ordinário conhecido e não provido. (TRT da 10ª Região; Processo: 0000122-62.2022.5.10.0802; Data de assinatura: 25-04-2024; Órgão Julgador: Desembargador Brasilino Santos Ramos - 3ª Turma; Relator(a): BRASILINO SANTOS RAMOS) RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA. DANO MORAL. CONTROLE/LIMITAÇÃO DE USO DO BANHEIRO. COMPROVADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. A indenização por dano moral tem por fundamento a violação de aspectos imateriais da personalidade por cometimento de ato ilícito pelo ofensor, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, ou seja, por atuação culposa em sentido lato ( CCB/2002, art. 186). No caso, é devida a indenização porque comprovada a limitação de uso do banheiro. RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS. Não se desvencilhando a reclamada de demonstrar a licitude dos descontos, nem mesmo que o pagamento dos valores fora antecipado, correta a sentença que deferiu a restituição dos valores indevidamente descontados. RECURSO DA RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM. Considerando-se o dano sofrido, conclui-se que o valor arbitrado na instância primária atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. (TRT-10 00017809220205100802, Relator: MARIA REGINA MACHADO GUIMARAES, Data de Julgamento: 13/10/2022, Data de Publicação: 25/10/2022) TEL CENTRO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. USO DE BANHEIRO. RESTRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. (TRT-10 00012837820205100802, Relator: FLÁVIA SIMÕES FALCÃO, Data de Julgamento: 03/08/2022, Data de Publicação: 24/08/2022) 1. TEL CENTRO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. USO DE BANHEIRO. RESTRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. 2. MODALIDADE RESCISÓRIA. RESCISÃO INDIRETA. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA FALTA GRAVE E DA IMEDIATIDADE. CONVERSÃO EM PEDIDO DE DEMISSÃO. (TRT-10 0002352-85.2019.5.10.0801, Relator: FLÁVIA SIMÕES FALCÃO, Data de Julgamento: 14/09/2022, Data de Publicação: 04/10/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEPÓSITO RECURSAL. NÃO RECOLHIMENTO. DESERÇÃO. OJ Nº 140 SBDI-1. Em caso de recolhimento insuficiente do depósito recursal, somente haverá deserção do recurso se, concedido o prazo de 5 (cinco) dias previsto no § 2º do art. 1.007 do CPC de 2015, o recorrente não complementar e comprovar o valor devido (OJ nº 140 da SBDI-1 do col. TST). Não tendo a reclamada efetuado nenhum recolhimento a título de depósito recursal no prazo recursal, indevida a concessão do prazo previsto na norma processual. Agravo de Instrumento não provido. DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO PELO EMPREGADOR. NÃO COMPROVAÇÃO. O labor com restrição de uso ao banheiro viola normas de saúde e higiene, afetando a segurança dos trabalhadores e aumentando os riscos de acidente de trabalho. Não logrando a autora comprovar a exposição vexatória da empregada à prática de limitar suas necessidades fisiológicas, impõe-se a manutenção da sentença que indeferiu a indenização decorrente de danos morais. (TRT-10 00032709420165100801, Relator: ELAINE MACHADO VASCONCELOS, Data de Julgamento: 26/10/2022, Data de Publicação: 08/11/2022) TREINAMENTO: TEMPO À DISPOSIÇÃO DA EMPREGADORA: RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS: CASO ESPECÍFICO EM QUE FICOU INCONTROVERSA A INEXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO QUANTO AO USO DO BANHEIRO: INDEVIDA. - RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO: EXCESSO PATRONAL NÃO VERIFICADO. - - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO INSS: CONFIGURADA (vencido o Relator). Recurso da Reclamante conhecido e provido em parte. Recurso adesivo da Reclamada conhecido e desprovido. (TRT-10 00027690920175100801 DF, Relator ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA; Data de Julgamento: 22/01/2020, Data de Publicação: 06/02/2020) Rememore-se que, mesmo nos casos em que comprovada a conduta ilícita, a fixação da indenização também dependerá das particularidades de cada caso concreto, não se justificando a fixação de valor padronizado independentemente do tempo de serviço a favor da empresa ou da gravidade das circunstâncias fáticas. Mais uma vez, a título exemplificativo, os seguintes precedentes do Col. TST em que foram fixados valores variados, de acordo com a situação fática delineada nos autos: A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO. A decisão regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a restrição ao uso de banheiros por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas do empregado, pode configurar lesão à sua integridade a ensejar indenização por dano moral. Precedentes . Agravo de instrumento conhecido e não provido. 4. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO. Ante a demonstração de possível violação do art. 5º, V, da CF, merece processamento o recurso de revista quanto ao tópico. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO. O quantum fixado para a indenização por danos morais decorrentes da restrição ao uso do banheiro merece revisão, porquanto se revela excessivo e desproporcional às peculiaridades do caso concreto. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RRAg: 4804020165100801, Relator: Dora Maria Da Costa, Data de Julgamento: 03/02/2021, 8ª Turma, Data de Publicação: 05/02/2021) Constou, ainda, do acórdão acima citado: "[...] 3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO. Segundo trecho do acórdão regional transcrito em tópico anterior, o Tribunal de origem condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais pela restrição ao uso do banheiro, fixando o valor da parcela em R$10.000,00. Às fls. 817/820, a reclamada alega ser excessivo o valor arbitrado à indenização por danos morais, visto que desconsidera os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Aponta violação dos arts. 5º, V e X, CF, 944 do CC e divergência jurisprudencial. Ao exame. Saliente-se de plano que, estando o processo sujeito ao rito sumaríssimo, apenas se admite recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme desta Corte Superior, súmula vinculante do STF, e/ou por violação direta da Constituição da Republica, a teor do artigo 896, § 9º, da CLT. Revela-se inócua, portanto, a menção ao artigo 944 do CC e à divergência jurisprudencial. No tocante ao valor arbitrado à indenização por danos morais decorrentes da restrição ao uso do banheiro, a decisão recorrida comporta reforma, porquanto a quantia de R$10.000,00 (dez mil reais) se revela excessiva e desproporcional às peculiaridades do caso concreto. Ora, apesar do escopo pedagógico e compensatório que reveste essa indenização, o seu arbitramento não pode destoar da realidade dos autos, tampouco suprimir a observância do equilíbrio entre os danos e o ressarcimento, na forma preconizada pelo art. 944 do Código Civil, segundo o qual a indenização é medida pela extensão do dano. Nessa linha, o parágrafo único do referido preceito preconiza que," se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização ". Trata-se da expressão do princípio da proporcionalidade, norteador da fixação da indenização, decorrente da previsão contida no inciso V do artigo 5º da Carta Magna. Desse modo, quando o valor fixado à reparação é extremamente irrisório ou exorbitante, ou seja, foge aos limites do razoável, entende-se que a questão deixa de ter cunho meramente fático e interpretativo, passando a revestir-se de caráter eminentemente jurídico e de direito, passível de revisão em sede extraordinária. Na hipótese, não obstante a conduta repreensível da reclamada, entendo que o valor da indenização merece ser reduzido para R$5.000,00 (cinco mil reais), o qual se revela razoável e compatível com a hipótese dos autos, consoante posicionamento reiterado em situações semelhantes. Pelo exposto, ante a demonstração de possível violação do art. 5º, V, da CF, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema. B) RECURSO DE REVISTA I - CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, examinam-se os específicos do recurso de revista. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO. Consoante os fundamentos expendidos no exame do agravo de instrumento, o recurso de revista tem trânsito garantido ante a demonstração de violação do art. 5º, V, da CF, razão pela qual dele conheço. II - MÉRITO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO. Como corolário lógico do conhecimento da revista por violação do art. 5º, V, da CF, dou-lhe provimento para reduzir o valor da indenização por dano moral para R$5.000,00 (cinco mil reais)." (os grifos são meus) Confira-se, ainda: A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. 1. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO . RESCISÃO INDIRETA . O Regional entendeu que o conjunto probatório demonstra a prática ilícita da empregadora em monitorar o tempo para a utilização do banheiro pelos empregados, o que autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho, por ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana. Diante do quadro fático delineado, cujo teor é insuscetível de reexame nesta instância superior, nos termos da Súmula nº 126 do TST, verifica-se que a decisão recorrida está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a restrição ao uso de banheiros por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas do empregado, pode configurar lesão à sua integridade a ensejar indenização por dano moral. Ileso, nessa esteira, o art. 5º, V, X e LV, da CF. Agravo de instrumento conhecido e não provido . 2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO. Ante a demonstração de possível violação do art. 5º, V e X, da CF, merece processamento o recurso de revista quanto ao tópico. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO. O quantum fixado para a indenização por danos morais decorrentes da restrição ao uso do banheiro merece revisão, porquanto se revela excessivo e desproporcional às peculiaridades do caso concreto. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RRAg: 27278620195100801, Relator: Dora Maria Da Costa, Data de Julgamento: 24/03/2021, 8ª Turma, Data de Publicação: 26/03/2021) I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RESTRIÇÃO A PAUSAS E USO DO BANHEIRO. CONDUTA REITERADA. ARTIGO 944 DO CÓDIGO CIVIL. MAJORAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. A parte logrou demonstrar a viabilidade da indicada ofensa direta ao art. 944 do Código Civil, bem como à proporcionalidade, razão pela qual deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao recurso de revista. Ademais, deve-se reconhecer a transcendência política , em razão da contrariedade do acórdão impugnado em face ao entendimento firme do TST em relação a casos análogos. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RESTRIÇÃO A PAUSAS E USO DO BANHEIRO. CONDUTA REITERADA. ARTIGO 944 DO CÓDIGO CIVIL. MAJORAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. A reclamada tem sido alvo de diversas reclamações trabalhistas nos mesmos moldes observados no caso em análise, configurando clara conduta reiterada de abuso dos poderes diretivos. Percebe-se que a restrição às pausas e ao uso do banheiro faz parte da política institucional da empresa, como bem ressaltado pelo Tribunal Regional, soberano no exame do acervo fático-probatório. Assim, o valor arbitrado pela decisão impugnada (R$2.500,00) mostra-se insuficiente à reparação do dano causado à agravante, mormente diante da dimensão econômica da empresa reclamada e considerando a conduta reiterada de impor restrições às pausas e ao uso do banheiro. A decisão do Regional, quanto ao valor da indenização contraria a proporcionalidade e o princípio da reparação integral disposto no artigo 944 do Código Civil, merecendo reforma o acórdão recorrido, a fim de restabelecer o valor da indenização por danos morais arbitrado na sentença, totalizando R$10.000,00 (dez mil reais). Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 00015702320195090020, Relator: Jose Pedro De Camargo Rodrigues De Souza, Data de Julgamento: 12/04/2023, 6ª Turma, Data de Publicação: 14/04/2023) AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA TEL CENTRO DE CONTATOS LTDA . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 . INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO COMPROVADA. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). REDUÇÃO INDEVIDA . Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual se concluiu, com amparo na jurisprudência desta Corte, que o controle pela empregadora do uso do banheiro pelos seus empregados fere o princípio da dignidade da pessoa humana, tutelado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, traduzindo-se em verdadeiro abuso no exercício do poder diretivo da empresa (artigo 2º da CLT), o que configura ato ilícito, sendo, assim, indenizável o dano moral sofrido pela autora. Agravo desprovido . RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO . Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual se manteve o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, uma vez que, nos termos do artigo483 da CLT, a restrição ao uso e ao tempo gasto no banheiro se reveste de gravidade suficiente para ensejar o rompimento do contrato de trabalho, pois, efetivamente, torna inviável a manutenção da relação de emprego, além de ter o condão de causar malefícios à saúde da empregada. Agravo desprovido. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 . TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST . CULPA IN VIGILANDO CONFIGURADA. Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual foi mantida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, com amparo na Súmula nº 331, item V, do TST, uma vez que o Tribunal de origem expressamente consignou ter havido culpa do ente público. Agravo desprovido. (TST - Ag: 42581820165100801, Relator: Jose Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 02/06/2021, 2ª Turma, Data de Publicação: 11/06/2021) E também: "AGRAVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - DANO MORAL - RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIRO - QUANTUM INDENIZATÓRIO A decisão agravada observou os artigos 932, III, IV e VIII, do NCPC e 5º, LXXVIII, da Constituição da República, não comportando reconsideração ou reforma. Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR-2050-19.2020.5.10.0802, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 24/05/2024). Neste caso em específico, foi destacado, no corpo do voto, que a fixação do quantum indenizatório deve pautar-se pelo princípio da razoabilidade, considerando, inclusive, o tempo de duração do contrato de trabalho, critério esse adotado pela Primeira Turma na definição do valor devido à indenização. Veja-se trecho da fundamentação: "O Eg. TRT reduziu o valor da indenização por dano moral, em razão das restrições ao uso do banheiro, para R$ 3.000,00 (três mil reais), considerando que a Reclamante trabalhou na Reclamada por apenas 02 (dois) meses. Depreende-se que a Corte de origem, ao fixar o quantum indenizatório por dano moral, pautou-se pelo princípio da razoabilidade, não se justificando a excepcional intervenção desta Corte Superior. Esta C. Turma, em casos análogos, estabeleceu igual valor indenizatório ou até inferior. Confira-se: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO EM R$ 2.000,00 (DOIS MIL REAIS) . TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a restrição ao uso de banheiro por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados, acarreta ofensa aos direitos de personalidade, porquanto pode configurar constrangimento, lesão à dignidade humana e risco grave de comprometimento da própria saúde. II. No caso dos autos, a Reclamada controlava o tempo de uso do banheiro pelos seus empregados. III. Constatada a ocorrência do dano moral, decorrente da limitação ao uso do banheiro por determinação do empregador, é devido, portanto, o pagamento de indenização compensatória, a teor do que dispõe o art. 5º, X, da CF. IV. Transcendência política reconhecida. V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-896-91.2021.5.09.0661, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 28/4/2023 - destaquei). "(...) B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017. 1) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. LIMITAÇÃO DE USO DE BANHEIRO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. Hipótese em que, embora incontroverso que a Reclamada fazia o controle do tempo de utilização do banheiro pelos empregados, a Corte Regional reformou a sentença para excluir a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, por entender que "essa conduta, por si só, não tem o condão de afrontar a dignidade do trabalhador e sequer foi noticiado que a reclamante tenha sido exposta a alguma situação vexatória em razão dessa circunstância" . II . Demonstrada transcendência política da causa. III. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST. C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 13.467/2017. 1. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. LIMITAÇÃO DE USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO EM R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS) . TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. Com ressalva de entendimento deste Relator, a jurisprudência do TST é firme no sentido de que a restrição ao uso de banheiro por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados, acarreta ofensa aos direitos de personalidade, porquanto pode configurar constrangimento, lesão à dignidade humana e risco grave de comprometimento da própria saúde. II. No caso dos autos, é incontroverso que a Reclamada controlava o tempo de uso do banheiro pelos seus empregados. III. Constatada a ocorrência do dano moral, decorrente da limitação ao uso do banheiro por determinação do empregador, é devido, portanto, o pagamento de indenização compensatória, a teor do que dispõe o art. 5º, V e X, da CF. IV. Transcendência política reconhecida. V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RRAg-AIRR-11837-50.2015.5.18.0018, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 31/3/2023 - destaquei) A questão articulada não oferece transcendência econômica, política, social ou jurídica, hábil a impulsionar a análise e o processamento do recurso, até porque o acórdão regional está conforme à jurisprudência desta Corte Superior. Ao negar seguimento a recurso improcedente, a decisão agravada foi proferida em observância aos artigos 932, III, IV e VIII, do CPC e 5º, LXXVIII, da Constituição da República. Ante o exposto, nego provimento ao Agravo." Veja-se também o seguinte precedente, em que mantido o entendimento do Regional que reduziu o valor arbitrado à indenização, de acordo com as circunstâncias fáticas do caso: "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIROS. INDENIZAÇÃO POR DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. VALOR ARBITRADO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal Superior, relativamente ao "quantum" indenizatório fixado pelas instâncias ordinárias, consolidou a orientação no sentido de que a revisão somente é possível quando exorbitante ou insignificante a importância arbitrada a título de reparação de dano extrapatrimonial, em flagrante violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não se constata na hipótese. 2. Isso porque a Corte Regional, ao prover parcialmente o recurso ordinário interposto pela primeira ré e reduzir o valor da indenização por danos extrapatrimoniais de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) considerou as circunstâncias do caso concreto, em especial a curta duração do contrato de trabalho (inferior a 9 meses), pelo que não se vislumbra desproporcionalidade ou falta de razoabilidade no arbitramento. 3. Deve, pois, ser confirmada a decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento. Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR-1358-20.2020.5.10.0802, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 27/11/2023)." grifei Neste, destacou-se que a fixação do valor indenizatório deve observar a gravidade da lesão, com atenção para a proporcionalidade e razoabilidade extraída das circunstâncias próprias do caso concreto: "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017 . LIMITAÇÃO AO USO DE BANHEIRO. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE OBSERVADOS. Ao fixar o valor da indenização por dano moral, deve o julgador lançar mão do princípio da razoabilidade, cujo corolário é o princípio da proporcionalidade, pelo qual se estabelece a relação de equivalência entre a gravidade da lesão e o valor monetário da indenização imposta, de modo que possa propiciar a certeza de que o ato ofensor não fique impune e servir de desestímulo a práticas inadequadas aos parâmetros da lei. De todo modo, é oportuno consignar que a jurisprudência desta Corte vem se direcionando no sentido de rever o valor fixado nas instâncias ordinárias a título de indenização apenas para reprimir valores estratosféricos ou excessivamente módicos, o que não se verifica na hipótese. Com efeito, o valor arbitrado pelo TRT a título de indenização por danos morais não é módico, razão pela qual se impõe a sua manutenção. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput , do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração . Agravo desprovido" (Ag-AIRR-1042-10.2020.5.10.0801, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 20/10/2023). Já no seguinte precedente, consignou o órgão julgador que a prova dos autos, conforme analisado pela Corte de origem, demonstra que a quantidade de pausas usufruídas impactaria negativamente nos indicadores de produtividade do empregado, com aplicação de sanções diversas, traduzindo, assim, indevido controle e restrição ao uso de banheiros pela empresa: "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIRO. O Tribunal de origem foi contundente ao consignar que a reclamante comprovou que havia expressa restrição ao uso de sanitários. Portanto, ao contrário do que alega a recorrente, consta do acórdão regional serem fatos incontroversos a restrição ao uso do banheiro e a aplicação de sanção pelas pausas efetuadas, uma vez que a quantidade de pausas interferia na produtividade, segundo o depoimento das testemunhas. Logo, a pretensão recursal esbarra no óbice da Súmula nº 126 do TST, pois demandaria o revolvimento de fatos e provas acerca da alegada inexistência de prática abusiva do empregador e de restrição ao uso do banheiro, procedimento vedado nesta esfera recursal. Ademais, a jurisprudência desta Corte é a de que a restrição ao uso de banheiros por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas do empregado, pode configurar lesão à sua integridade a ensejar a indenização por dano moral. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido (...)" (TST-RRAg-2753-84.2019.5.10.0801, 8ª Turma, Rel.ª Min.ª Dora Maria da Costa, DEJT de 16/04/2021). Os seguintes julgados reforçam, finalmente, que no âmbito da própria Corte Superior há fixação de valores diversos, senão vejamos: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO EM R$ 2.000,00 (DOIS MIL REAIS) . TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a restrição ao uso de banheiro por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados, acarreta ofensa aos direitos de personalidade, porquanto pode configurar constrangimento, lesão à dignidade humana e risco grave de comprometimento da própria saúde. II. No caso dos autos, a Reclamada controlava o tempo de uso do banheiro pelos seus empregados. III. Constatada a ocorrência do dano moral, decorrente da limitação ao uso do banheiro por determinação do empregador, é devido, portanto, o pagamento de indenização compensatória, a teor do que dispõe o art. 5º, X, da CF. IV. Transcendência política reconhecida. V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-896-91.2021.5.09.0661, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 28/4/2023). "(...) B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017. 1) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. LIMITAÇÃO DE USO DE BANHEIRO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. Hipótese em que, embora incontroverso que a Reclamada fazia o controle do tempo de utilização do banheiro pelos empregados, a Corte Regional reformou a sentença para excluir a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, por entender que "essa conduta, por si só, não tem o condão de afrontar a dignidade do trabalhador e sequer foi noticiado que a reclamante tenha sido exposta a alguma situação vexatória em razão dessa circunstância" . II . Demonstrada transcendência política da causa. III. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST. C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 13.467/2017. 1. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. LIMITAÇÃO DE USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO EM R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS) . TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. Com ressalva de entendimento deste Relator, a jurisprudência do TST é firme no sentido de que a restrição ao uso de banheiro por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados, acarreta ofensa aos direitos de personalidade, porquanto pode configurar constrangimento, lesão à dignidade humana e risco grave de comprometimento da própria saúde. II. No caso dos autos, é incontroverso que a Reclamada controlava o tempo de uso do banheiro pelos seus empregados. III. Constatada a ocorrência do dano moral, decorrente da limitação ao uso do banheiro por determinação do empregador, é devido, portanto, o pagamento de indenização compensatória, a teor do que dispõe o art. 5º, V e X, da CF. IV. Transcendência política reconhecida. V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RRAg-AIRR-11837-50.2015.5.18.0018, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 31/3/2023) O que se conclui da análise dos precedentes citados é que, uma vez demonstrado o abuso do poder diretivo patronal, materializado pelo indevido controle do tempo de uso dos banheiros, caracteriza-se o dano moral indenizável, sendo devida a indenização correspondente. A controvérsia, no entanto, paira quanto à efetiva caracterização da conduta para determinado caso, de acordo com a época da relação empregatícia, sua duração, e a efetiva ocorrência (ou não) de supressão de folgas aos sábados, em resposta pela utilização de pausas para ida ao banheiro pelo trabalhador. A situação varia de acordo com a realidade de cada contrato, ou seja, com a realidade fática de cada processo submetido à instância recursal. Nesse cenário, tratando-se a questão de matéria fática, e não jurídica, não há falar em uniformização de jurisprudência, já que a análise dependerá do contexto fático-probatório delineado em cada processo. Note-se que no próprio requerimento de instauração do incidente, o autor alega ter o acórdão paradigma se baseado na situação fática própria dos autos, in verbis: "(...) Como bem consignado na sentença de piso, inobstante a prova oral produzida, os registros de frequência às fls. 521 e seguintes revelam a concessão de pausas ao banheiro em intervalos superiores a 15 minutos, como se vê no dia 06/08/2019, 08/08/2019, 09/08/2019 - fl. 521. O cotejo das folhas de ponto também atestam a concessão de folgas aos sábados o que demonstra que não há penalidade ao empregado pelo uso das pausas ao banheiro." Constata-se, pois, que a decisão que o requerente afirma discrepar da jurisprudência, faz, na realidade, diferenciação dos fatos ocorridos em 2014/15, para os fatos ocorridos especificamente em agosto de 2019, conforme demonstrado nos autos em questão. Não se trata de questão exclusivamente de direito, data venia. Incabível, pois, a uniformização de resultados, e muito menos de valores. Por todo o exposto, superada, ainda que por maioria, a admissibilidade do incidente de resolução de demandas repetitivas proposto, julgo improcedentes os pedidos de uniformização. FIXAÇÃO DE TESE JURÍDICA. Instaurado que foi o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, entendeu o Eg. Pleno, ainda que por maioria, ser necessário fixar tese, no sentido de que "o controle ou a pausa/banheiro, por si só, não autoriza condenação por dano moral e que a restrição ao uso da dependência sanitária gera dano moral, cuja indenização deverá observar os requisitos legais", conforme certidão de julgamento id. 7fde9ab. Em assim sendo, proponho a criação de verbete, no sentido de que, controle de jornada do intervalo ou pausa para idas aos banheiros não constitui, por si só, abuso do empregador a caracterizar dano moral, na forma da fundamentação supra. Que a restrição do uso de banheiros pelo empregador, de forma direta ou indireta, pode configurar violação dos direitos do trabalhador, caso demonstrado o abuso pela prova dos autos. E que a a indenização correspondente deverá observar as circunstâncias concretas individualizadas, e observar o equilíbrio entre os danos e o ressarcimento, na forma preconizada pelo art. 944 do Código Civil (Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. § único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização). Submeto aos pares o seguinte verbete de tese, observando que temos recebido, eventualmente, demandas contra outras empresas tratando do assunto. Por este motivo, e na intenção de não tornar a tese restrita aos casos da reclamada TEL Centro de Contatos Ltda, deixo de mencionar o nome da empresa. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. INTERVALOS PARA USO DE BANHEIROS. CONTROLE. ABUSO. INDENIZAÇÃO. O controle de jornada do intervalo ou pausa para idas aos banheiros não constitui, por si só, abuso do empregador a caracterizar dano moral. A restrição do uso de banheiros pelo empregador, de forma direta ou indireta, pode configurar violação dos direitos do trabalhador, caso demonstrado o abuso pela prova dos autos. Nos casos em que reconhecido o abuso patronal, a indenização correspondente deverá observar as circunstâncias concretas individualizadas, e observar o equilíbrio entre os danos e o ressarcimento, na forma preconizada pelo art. 944 do Código Civil. Devem ser levadas em consideração o período da lesão, a gravidade e extensão das consequências, e demais circunstâncias fáticas demonstradas nos autos. CONCLUSÃO Pelo exposto, admitida a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas proposto, nos termos do voto do Des. Grijalbo Fernandes Coutinho, e superada sua admissibilidade, julgo improcedentes os pedidos de uniformização de resultados e de fixação de valores, eis que a situação deve ser definida individualmente, em cada processo. Nos termos do decidido na sessão anterior, propomos tese jurídica a ser observada em todos os processos individuais ou coletivos que tramitem na área de jurisdição do Tribunal, que tratem do tema em análise. É o meu voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Integrantes do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, em aprovar o relatório; por maioria admitir a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas e conhecê-lo, nos termos do voto divergente do Des. Grijalbo F. Coutinho. No mérito, nos termos do voto do Relator, julgar improcedentes os pedidos de uniformização de resultados e de fixação de valores, eis que a situação deve ser definida individualmente. E fixar tese jurídica a ser observada em todos os processos individuais ou coletivos que tramitem na área de jurisdição do Tribunal, que tratem do tema em análise. indeferir os pedidos, nos termos do Verbete aprovado, do seguinte teor: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. INTERVALOS PARA USO DE BANHEIROS. CONTROLE. ABUSO. INDENIZAÇÃO. O controle de jornada do intervalo ou pausa para idas aos banheiros não constitui, por si só, abuso do empregador a caracterizar dano moral. A restrição do uso de banheiros pelo empregador, de forma direta ou indireta, pode configurar violação dos direitos do trabalhador, caso demonstrado o abuso pela prova dos autos. Nos casos em que reconhecido o abuso patronal, a indenização correspondente deverá observar as circunstâncias concretas individualizadas, e observar o equilíbrio entre os danos e o ressarcimento, na forma preconizada pelo art. 944 do Código Civil. Devem ser levadas em consideração o período da lesão, a gravidade e extensão das consequências, e demais circunstâncias fáticas demonstradas nos autos. Tudo nos termos da certidão de julgamento Id. 350b053. Brasília-DF, 24 de junho de 2025 (data do julgamento). André Rodrigues Pereira da Veiga Damasceno Relator Voto do(a) Des(a). GILBERTO AUGUSTO LEITAO MARTINS / Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins A evidência que nos é trazida neste IRDR e também da própria vivência nos julgamentos nos recursos que nos chegam a exame é da existência de ações reiteradas em que determinado empregador cerceou o direito ao uso de dependências sanitárias a seus empregados em função unicamente de produtividade e incentivo à atividade econômica, vindo a caracterizar procedimento de assédio moral; posteriormente o assédio moral assumiu nova feição quando se veio inibir o direito a todos concedidos de folga extra em determinado dia da semana, os sábados, em caso de ausência ao trabalho por apresentação de atestado médico, em um e outro caso em ações reiteradas contra o mesmo empregador, caracterizando o assédio moral. Essa a realidade fática em vários processos que se apresenta de maneira uniforme, devendo o Tribunal estabelecer compreensão única quanto a aplicação do direito, podendo haver variação na aplicação do direito para efeito de aferição do dano, se mais ou menos grave, a depender da situação fática existente em cada processo, maior ou menor o tempo do contrato de trabalho e o grau das sequelas existentes com lesões comprovadas pelo cerceio ao uso do banheiro. Noto inclusive que no segundo episódio de assédio moral que decorre da perda do direito à folga pela apresentação de atestado médico, a matéria fática se mostra mais clara e a variação decorreria unicamente do lapso temporal do contrato de trabalho. Portanto, é conveniente que se venha estabelecer compreensão única sobre a ocorrência do dano moral quando demonstrado, em cada processo, o cerceio ao uso do banheiro ou a perda da folga semanal no caso de apresentação de atestado médico, e as variações fáticas decorrentes do tempo de vigência do contrato de trabalho, da existência de lesões no empregado decorrente do assédio moral ingressam na aferição do nível de gravidade para efeito de configuração do valor indenizatório. Se os incidentes de uniformização jurisdicional existem para prevenir divergências na aplicação do direito em ações trabalhistas que guardam uniformidade fática e probatória, art. 976 do CPC, deve-se entender como regular a existência de variações fáticas a influenciar, tão somente, o valor indenizatório a ser estabelecido. Admito o incidente e julgo procedente o IRDR para que se venha fixar tese reconhecendo a existência de assédio moral organizacional nos casos em que verificada inibição indevida do uso de dependência sanitária. Voto do(a) Des(a). GRIJALBO FERNANDES COUTINHO / Desembargador Grijalbo Fernandes Coutinho 1ª parte(Vencedora) ADMISSIBILIDADE DE IRDR ALEGAÇÃO DE ASSÉDIO MORAL DE CARÁTER ORGANIZACIONAL. ALEGADA PRÁTICA OU POLÍTICA GENERALIZADA, IMPESSOAL E LINEAR DIRIGIDA AOS ATENDENTES DE TELEMARKETING. LIMITAÇÃO DO USO DO BANHEIRO. REFUTAÇÃO EMPRESARIAL QUANTO À EXISTÊNCIA DE QUALQUER MEDIDA INIBITÓRIA A ESSE RESPEITO UNIFORMIDADE DE SITUAÇÃO FÁTICA. REPETIÇÃO DE PROCESSOS INDIVIDUAIS. PRESSUPOSTOS DO IRDR ATENDIDOS(CPC, ARTIGO 976). INCIDENTE A SER ADMITIDO Com enorme respeito ao entendimento do eminente relator, guardo divergência sobre a não admissibilidade do IRDR como proposto pelo voto condutor. Na hipótese concreta aqui versada, a parte mais substancial da celeuma, por enquanto, recai sobre a possibilidade de admissão de IRDR para fixar tese acerca da alegação obreira de assédio moral de caráter organizacional, relativa à prática generalizada, impessoal e linear dirigida aos atendentes de telemarketing, notadamente quanto ao controle do uso do banheiro, pela empresa empregadora. Em demandas repetitivas envolvendo a reclamada TEL as quais chegam ao Tribunal via Recurso Ordinário, conforme está exposto na inicial deste pedido de IRDR, é possível notar que as petições iniciais denunciam a adoção de política pela reclamada, empresa de telemarketing, voltada a limitar o uso do banheiro, por parte dos empregados ocupantes da função de operador de telemarketing(a parte substancialmente mais expressiva desses reclamantes, do ponto de vista quantitativo, frise-se, é composto de trabalhadoras do sexo feminino), fora dos limites previamente estabelecidos, sempre mediante controle rígido do tempo utilizado para esse fim, inclusive em contrariedade ao contido no item 5.7, da NR-17, então editada pelo Ministério do Trabalho. Depois de extensa narrativa dos fatos, a parte reclamante em cada demanda reivindica o pagamento de indenização por dano moral sob a vertente do assédio organizacional. Não há nenhum indicativo de que tenha a empresa reclamada defendido a tese da existência de tratamento diferenciado concedido às empregadas ocupantes da função de operadora de telemarketing, lotadas na cidade de Palmas-TO, sendo a sua imensa maioria composta de mulheres, reitere-se. Como se percebe, o objeto da tese a ser estabelecida no IRDR repousa sobre a eventual presença ou não de ofensa às empregadas da TEL, conforme narrativa obreira de fato supostamente configurador de assédio moral de natureza organizacional. A empregadora, na verdade, refuta a existência de política nessa direção, mas não cuida de realizar qualquer distinção de tratamento por ela oferecido às suas operadoras de telemarketing. Considero que nas demandas cuja matriz é o assédio moral organizacional como política de ação permanente da empresa para aumentar os seus lucros e fazer frente ao disputado mercado de prestação de serviços, via terceirização de mão de obra, de fato, deve ser fixada tese a ser aplicada em dezenas de outros feitos judiciais, sem que medidas desse jaez configurem qualquer ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com enorme respeito às posições diferentes. Ao contrário, tenho que tal procedimento está em conformidade com os princípios da economia e da celeridade processuais. Cuida-se, portanto, em tese, de um padrão geral utilizado pela empregadora, no que tange ao tratamento dispensado às empregadas ocupantes da função de operadora de telemarketing ou similares, especialmente quanto à suposta limitação de ida de tais trabalhadoras ao banheiro, sendo perfeitamente possível a admissão do IRDR. Com efeito, é preciso assegurar, sempre, o contraditório, a ampla defesa e o direito à produção de prova pelas partes, sem que a medida signifique, registre-se, utilizar a máquina judiciária apenas no sentido de esgotá-la ou de fulminar a energia dos magistrados do trabalho, prejudicando inclusive, a partir de gesto dessa natureza, a solução de outros litígios os quais demandam urgência. E isso ocorre quando uma empregadora, em tese, provoca ou não danos sociais de igual natureza contra grupo específico de trabalhadores, cuja tese a ser estabelecida em IRDR poderia ser aplicada a todos os processos que versem sobre idêntica questão. Ainda que estejamos tratando de centenas de demandas individuais, reitere-se, a suposta conduta ilegal da empregadora deriva de uma política uniforme por ela adotada em relação ao conjunto de empregadas da área de telemarketing, notadamente quanto às ocupantes da função de Operadora de Telemarketing. Por certo, a não admissão do IRDR conspira contra a celeridade processual, tendo em vista a alegação linear e impessoal envolvendo trabalhadores e trabalhadoras cujo tratamento dispensado pela empresa não guarda nem mesmo uma singela distinção entre eles, os operadores e as operadoras de telemarketing. Além disso, há possível ofensa à isonomia, considerando inclusive, como demonstrado na petição inicial, que a 1ª Turma do TRT 10 tem apreciado os recursos realizando enquadramento jurídico diferente daquele conferido pelas outras Turmas do Regional. Cuida-se, portanto, de política empresarial de gestão de tempo das empregadas, aliás, de uma comunidade específica de trabalhadoras, qual seja, as ocupantes da função de Operadora de Telemarketing, tudo a revelar a natureza de direitos individuais homogêneos, pois originários de raiz comum. Com efeito, encontram-se preenchidos os requisitos do art. 976 do CPC para admissão do incidente, quais sejam: "Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente: I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica." De modo oral, na sessão Plenária 30 de maio de 2023, realizei outras observações as quais foram degravadas pelo Assessor Chefe do Gabinete, Lucas Carvalho, a quem agradeço, conforme notas quase taquigráficas a seguir transcritas. Nós discutimos, de alguma forma, questões semelhantes de natureza processual naquele incidente citado hoje durante os debates, para então permitir a produção de prova individualizada, tudo isso, salvo engano, antes do período pandêmico. Naquela ocasião, reconheço, fiquei vencido. A maioria do Pleno entendeu que as partes têm o direito da dilação probatória individual em cada caso, sem que o mero aproveitamento da prova emprestada possa encerrar os limites da prova. No caso concreto ora debatido sob a perspectiva da uniformização da jurisprudência pela via do IRDR, noto que estamos diante da alegação da parte autora da presença de assédio moral de natureza organizacional. Cuida-se de alegada prática generalizada, de modo absolutamente impessoal que a empresa destina aos seus e as suas atendentes de telemarketing. Uma política geral quanto ao tempo do uso do banheiro. Tal contexto, ao menos sob o ângulo das alegações obreiras e das consequentes refutações patronais, está muito evidente a partir da política adotada pela empresa, ao menos desde 2015, quando começaram a chegar os primeiros recursos às Turmas, ao que me recordo. As empregadas atendentes de telemarketing afirmam que a empregadora, como modo de organização e de política institucional, estabelece obstáculos para o uso do banheiro fora dos horários destinados ao intervalo intrajornada, adotando sanções diretas e indiretas contra quem desafiar comandos verbais impositivos. A reclamada, por seu turno, rechaça a possibilidade de qualquer medida inibidora do acesso, pelas suas empregadas, da ida ao banheiro, seja durante ou fora dos horários de intervalo. Quadro tão uniforme, quer da parte obreira, quer do polo empresarial, é revelador da homogeneidade do direito em discussão, sendo, assim, autorizador da busca de uniformização mínima jurisprudencial em torno dos casos submetidos à regra geral, sem a pretensão, porém, de ser a solução pronta e acabada quando houver distinções próprias a serem individualizadas no ato da instrução probatória e do julgamento dos pleitos formulados nas demandas individuais. O que se quer, em última análise, é a consolidação jurisprudencial para as situações guardadas pela uniformidade do tratamento dispensado pela empregadora aos seus e as suas empregadas que fazem uso do banheiro durante o expediente, inclusive quanto ao controle ou não do tempo para esse fim. É verdade que este Pleno decidiu, por maioria de votos, com o meu vencido, registro, naquele incidente relativo à produção de prova individualizada e não apenas o mero aproveitamento da prova emprestada, que era necessário, em nome do contraditório e da ampla defesa, permitir a ampla dilação probatória. No início do presente julgamento, antes da reflexão critica, confesso que imaginei lançar apenas ressalva de compreensão a respeito da não admissibilidade do IRDR, diante do entendimento do Pleno quanto à autorização conferida às partes para a produção da prova individualizada em cada caso concreto, o que, em tese, poderia fragilizar a ideia de assédio moral de natureza organizacional e todo o seu arcabouço jurídico. No entanto, animado pelo destaque relevante do Desembargador Ricardo Alencar Machado, ouso divergir do voto condutor, pedindo vênia ao eminente colega antes nominado para adotar e citar mais adiante a sua manifestação escrita nos destaques do sistema PJE. A minha compreensão é no sentido de que estamos diante de alegada prática generalizada e reiterada empresarial relacionada à limitação do uso do banheiro pelos empregados da reclamada, enquanto a TEL não admite a existência dessa política institucional destinada a qualquer grupo de empregados ou qualquer empregado integrante do seu quadro de pessoal. Por conseguinte, tenho que, com quadro tão bem delineado, nos resta indicar, na condição de órgão julgador, a aplicação da norma jurídica ou das normas jurídicas a esse contexto fático uniforme. Quando o contexto fático é guardado pela uniformidade de tratamento dispensado a determinado conjunto de pessoas, com inúmeros feitos tramitando na via judicial sob a mesma feição, em busca da reparação de direitos supostamente violados, a uniformização de jurisprudência torna-se possível, inclusive pela via do IRDR, desde que observados os outros requisitos previstos no artigo 976 do CPC, exigindo-se, assim, a partir de então, a interpretação e a aplicação das normas constitucionais e legais. A matéria de fato é única, sendo, por isso mesmo, apta a conferir igual tratamento jurídico ao conjunto de afetados, seja para reconhecer ou rechaçar a hipótese da existência do assédio moral envolvendo a política de uso do banheiro pelos empregados ocupantes da função de atendente de telemarketing da empresa TEL. Podemos dizer: há distinções? Sim, há distinções, mas a prática empresarial tem um único vetor, voltada a inibir ou não a ida dos empregados da TEL ao banheiro durante o horário de expediente. Aliás, o Desembargador Ricardo Alencar Machado, com muita propriedade, transcreve precedentes da SDI-1 do TST, ancorados inclusive no item 7 do anexo II da NR 17 do MTE, nos quais é firmada a tese de que a simples existência do controle de ida ao banheiro, por si só, a título de organização empresarial, é o suficiente para configurar a ofensa de natureza ao patrimônio imaterial dos empregados. Não estou dizendo antecipadamente, ao menos nos presentes autos, que existe ou inexiste o assédio moral organizacional. Essa questão é de mérito também no IRDR e somente será analisada na hipótese de ser admitido o incidente. Há contradição entre o que estou argumentando agora e o resultado daquela primeira decisão do Pleno, em IUJ, que assegurou às partes a máxima dilação probatória para casos da TEL envolvendo o debate em torno da limitação da ida de banheiros pelos seus empregados, em vez do simples aproveitamento da prova emprestada para todas as reclamações? Não. Não há contradição porque aqui também se autoriza a máxima dilação probatória, na forma do Verbete aprovado pelo TRT 10, para verificar eventualmente a extensão e as distinções naturais existentes. Contudo, a política geral, generalizada de caráter impessoal e linear, esta é uma só. A empresa nunca alterou essa política ou esse modo de encarar a ida dos seus empregados ao banheiro durante o horário de expediente, tanto em sua versão de defesa quanto ao fato de ser levando em conta o contexto narrado pelos empregados. O padrão existe. Resta saber qual é o modelo do padrão, de liberdade ou de contenção. Ah, mas pode se dizer que seja qual for a situação verificada, nós voltamos a analisar prova do caso concreto. Voltamos a analisar a prova do caso concreto para verificar a extensão e todas as repercussões daí decorrentes. A extensão do dano moral pode ser diferente, a depender de uma série de variáveis da situação individual examinada, o que não desnatura o padrão, a regra geral a ser objeto de uniformização jurisprudencial. Tivemos recursos apreciados na 1ª Turma do TRT 10, por exemplo, envolvendo empregada grávida que diz ter sofrido enormes e diferenciados danos, quando comparados estes por ela sofridos com a situação vivenciada pelos demais empregados. É evidente que o IRDR não pode ter a pretensão de alcançar as distinções da regra geral da política do uso do banheiro pelas atendentes de telemarketing. Na hipótese de ser rejeitada a teoria do assédio moral de natureza organizacional, ainda assim, estaremos diante de uma política adotada de modo generalizado pela empresa, quanto ao uso do banheiro pelos atendentes de telemarketing. O cerne da questão é configurar como jurídica ou não jurídica o modo adotado pela empresa quando o assunto está relacionado a ida das empregadas da TEL ao banheiro. Essa política nunca foi retirada da ordem do dia da empresa TEL. É algo uniforme. Nos cabe analisar, no mérito do incidente, em que medida a política geral adotada pela empregadora TEL, quanto ao uso dos banheiros, pelas suas empregadas, configura ou não assédio moral ou simplesmente dano moral sem o caráter de assédio. Peço vênia ao Desembargador Relator André Damasceno para reconhecer a existência de situação absolutamente uniforme, a título de ação empresarial, sobre a qual, quanto à regra geral, não há controvérsia fática, demandando, com efeito, apenas a aplicação das normas jurídicas pertinentes. Daí porque, além da repetição de processos, a matéria é efetivamente de direito, com imenso respeito às opiniões dissonantes, adequando-se, desse modo, ao disposto no artigo 976 do CPC, inciso I, de aplicação subsidiária ao Processo do Trabalho(CLT, artigo 769). Por isso mesmo, ouso divergir para abrir divergência e admitir o incidente. De forma mais apropriada, para o caso concreto, são os fundamentos esposados pelo Desembargador Ricardo Alencar Machado, a quem peço autorização para citar e agregar aos fundamentos da divergência e às razões de decidir: "O e. Relator ao entendimento de que a controvérsia envolveria eminentemente matéria fática, obstaculiza a instauração do incidente. Tenho votado no sentido de que a jurisprudência do col. TST, ao analisar o tema sob a ótica do item 5.7 do Anexo II da NR nº 17 do MTE, tem proclamado que o simples controle de idas ao banheiro, ainda que a título de organização empresarial, é suficiente para caracterizar o dano moral, conforme se pode observar nos seguintes precedentes da eg. SBDI1 do TST: "EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. DANO MORAL. OPERADORA DE TELEMARKETING. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. MATÉRIA EXAMINADA À LUZ DO QUE PRECEITUA O ANEXO II DA NR 17 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Do acórdão proferido pela Turma, depreende-se que o dano moral ocorreu porque desrespeitado o comando do Anexo II da NR 17 do Ministério do Trabalho e Emprego, norma direcionada especificamente aos operadores de teleatendimento (call center), que taxativamente determina, no item 5.7, que, "com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussões sobre suas avaliações e remunerações". Assim, o fundamento da Turma foi o de que o simples controle de idas ao banheiro, ainda que a título de organização empresarial, é suficiente para se caracterizar o dano moral. Se desnecessária a prova efetiva do prejuízo na esfera extrapatrimonial da empregada para a configuração do dano moral, diante da previsão contida na norma regulamentadora do Ministério do Trabalho e Emprego (o empregador deve permitir, a qualquer momento, a satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados), não há falar em contrariedade à Súmula nº 126 do TST, pois incontroverso, nos autos, que houve restrição ao uso do banheiro, fato esse considerado pela Turma como suficiente a ensejar a reparação pretendida. Quanto à indicada contrariedade à Súmula nº 297 do TST, corrobora-se o entendimento da Turma de que o prequestionamento se refere à matéria, e não aos dispositivos de lei. In casu, a matéria diz respeito ao controle, pelo empregador, de idas ao banheiro ou, na denominação técnica, restrição ao uso do banheiro em detrimento das necessidades fisiológicas da empregada. Sob esse enfoque, a conduta patronal, ao impor limitações, violou direito extrapatrimonial da empregada. Os embargos também não se viabilizam por divergência jurisprudencial, na medida em que nenhum dos arestos transcritos enfrenta a questão à luz da necessidade de observância do anexo II da NR 17 do Ministério do Trabalho e Emprego. Assim, não é possível o conhecimento dos embargos com fundamento em divergência jurisprudencial, ante a ausência de especificidade dos arestos indicados como paradigmas, nos moldes exigidos pela Súmula nº 296, item I, do TST. Embargos não conhecidos. (E-ED-RR - 2475-63.2011.5.02.0065, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 21/09/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017). "AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 . INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST . Cinge-se o debate em definir se houve revolvimento de fatos e provas pela Turma ao conhecer e prover o recurso de revista do reclamante quanto ao tema "indenização por danos morais - restrição ao uso do banheiro". Consolidou-se nesta Subseção o entendimento de que, em regra, não mais se conhece do recurso de embargos por contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial de natureza processual, exceto na excepcional hipótese em que a decisão embargada contenha afirmação ou manifestação contrária ao teor do verbete processual indicado como mal aplicado. Consta registrado no acórdão regional que " a prova oral emprestada demonstrou que não era vedada a pausa para ir ao banheiro, apenas havendo exigência de autorização do supervisor para tanto, tratando-se de mera organização do trabalho pelo empregador, para que não houvesse abusos, considerando que a atividade - call center - contava com vários agentes de atendimento, e, além disso, a jornada dos atendentes era de seis horas e ficou claro que contavam com pelo menos três intervalos, sendo dois de quinze minutos, um para a ginástica e outro para lanche, nos quais certamente era possível utilizar o sanitário, além de outro específico para esta finalidade, de cinco minutos, ainda podendo o atendente solicitar nova autorização se houvesse necessidade ". Assim, concluiu a Corte local que os trabalhadores do call center não eram impedidos de utilizar o sanitário quando houvesse necessidade, embora existissem regras para tanto. A c. Turma conheceu e proveu o recurso de revista da reclamante em relação ao pleito de indenização por dano moral ao entendimento de que " as reclamadas extrapolaram os limites do seu poder diretivo e afrontaram normas de proteção à saúde, visto que a restrição ao uso do banheiro impede os empregados de satisfazerem necessidades fisiológicas inerentes a qualquer ser humano, o que pode acarretar até mesmo o surgimento de patologias ". Quando em exame das mesmas premissas constantes do acórdão regional e lastreada nos limites por elas estabelecidos, a Turma consigna entendimento diverso sobre a caracterização ou não da restrição imposta pela reclamada ao uso de banheiro não se está a contrariar a Súmula 126 do TST, haja vista ter empreendido novo enquadramento jurídico ao substrato fático delineado ao caso concreto. Precedentes em situações similares. O recurso de embargos também não se viabiliza com os arestos indicados em razão do óbice do art. 894, § 2º, da CLT, porque superados pela jurisprudência desta Corte, na esteira de julgados de Turmas e da SBDI-1, segundo os quais o controle exercido pela reclamada quanto à utilização do banheiro se mostra ilícita, nos termos do artigo 187 do Código Civil, e extrapola o legítimo e razoável exercício fiscalizatório patronal, sobressaindo o dever de indenizar.Do sofrimento ensejado pela atitude abusiva da empregadora exsurge a responsabilidade civil da reclamada, sendo despicienda a demonstração do abalo moral. Os arestos que convergem com a tese fixada pela Turma não se submetem ao exame por óbice da Súmula 296, I, do TST. O modelo oriundo da 2ª Turma desta Corte não se presta à comprovação de dissenso, porque em desconformidade com a Orientação Jurisprudencial 95 da SBDI-1 desta Corte. Agravo conhecido e desprovido. (...)". (Ag-E-ED-RR-25827-28.2014.5.24.0002, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 25/06/2021). AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DANO MORAL. LIMITAÇÃO AO USO DE BANHEIRO. CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 126/TST. Uma análise do contexto fático-probatório alicerçado nos autos retrata, à evidência, que a Turma compreendeu ser o controle da quantidade e do tempo das pausas (fato incontroverso) uma forma de restringir o uso dos banheiros, em detrimento do Tribunal Regional que não inferiu essa restrição da citada conduta patronal. Trata-se, portanto, da interpretação do mesmo fato incontroverso, sem que se configure a contrariedade à Súmula nº 126 do TST. Agravo não provido. (Processo: Ag-E-ED-ED-Ag-RR - 799-34.2012.5.09.0006 Data de Julgamento: 11/02/2021, Redator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/04/2021). "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST. Cinge-se o debate em definir se houve revolvimento de fatos e provas pela Turma ao conhecer e prover o recurso de revista do reclamante quanto ao tema "indenização por danos morais - restrição ao uso do banheiro". Consolidou-se nesta Subseção o entendimento de que, em regra, não mais se conhece do recurso de embargos por contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial de natureza processual, exceto na excepcional hipótese em que a decisão embargada contenha afirmação ou manifestação contrária ao teor do verbete processual indicado como mal aplicado. Consta registrado no acórdão regional que " ao longo da jornada laboral dos empregados (6 horas e 20 minutos), como a do reclamante, estes dispunham de duas pausas de 10 minutos e uma outra de 20 minutos, além das quais, eram facultadas idas ao banheiro " e que, " embora a empresa limitasse o tempo de permanência dos empregados nas pausas de banheiros , tais iniciativas visavam, apenas, evitar excessos nas ausências destes no labor ". Assentou que " por outro lado, ainda que, devido à demora de retorno ao labor após a utilização da pausa de banheiro, haja advertência ao empregado por parte dos supervisores, não vislumbro, em tal situação, a prática constrangedora afirmada na exordial, senão, o legítimo exercício fiscalizatório patronal ". A c. Segunda Turma conheceu do recurso de revista do reclamante, por violação do artigo 5º, X, da Constituição, e deu-lhe provimento parcial para condenar a primeira parte reclamada e, subsidiariamente, a segunda parte reclamada, ao pagamento de indenização por assédio moral, no importe de R$ 10.000,00. Assentou que " ao contrário do que concluiu o Tribunal Regional, esta Corte Superior entende que a limitação ao uso do banheiro configura abuso do poder diretivo do empregador e ofensa à dignidade e à privacidade do trabalhador, a caracterizar assédio moral passível de reparação ". Quando em exame das mesmas premissas constantes do acórdão regional e lastreada nos limites por elas estabelecidos, a Turma consigna entendimento diverso sobre a caracterização ou não da restrição imposta pela reclamada ao uso de banheiro não se está a contrariar a Súmula 126 do TST, haja vista ter empreendido novo enquadramento jurídico ao substrato fático delineado ao caso concreto. Assim, tratando-se de questão eminentemente de direito, não há como se reconhecer a excepcional hipótese de cabimento dos embargos por contrariedade à Súmula 126 do TST, por não se tratar de reexame de fatos e provas, mas sim de subsunção dos fatos da causa ao preceito legal vigente, não se verificando a circunstância de a decisão embargada conter afirmação ou manifestação contrária ao teor do indicado verbete processual. A divergência apresentada vem com arestos que carecem da especificidade exigida nas Súmulas 23 e 296 do TST. Os arestos, oriundos da 1ª, 5ª, 8ª Turmas, não abordam todos os aspectos fáticos considerados pela Turma, notadamente ao fato de que empresa limitava o tempo de permanência dos empregados nas pausas de banheiros e de que se tempo fosse excedido, havia advertência pelos supervisores da parte reclamante. Recurso de embargos não conhecido" (E-RR-112600-53.2013.5.13.0023, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 17/06/2022)." ""EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DE BANHEIROS . ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST. NÃO CONFIGURAÇÃO . A indicação de contrariedade à Súmula de conteúdo processual não viabiliza o conhecimento dos embargos, salvo se da própria decisão embargada for possível concluir pela contrariedade ao teor da Súmula, exceção não materializada na hipótese. A Turma julgadora, ao concluir pela condenação da Reclamada ao pagamento de danos morais, consignou que "foi evidenciada a existência de controle pela reclamada quanto à utilização do banheiro pelos empregados, tendo sido registrado que havia duas pausas para o uso do banheiro, de cinco minutos cada" (fl. 464) e que "o Tribunal Regional considerou indevida a indenização por danos morais, ao argumento de que eram concedidos dois intervalos de 10 minutos para descanso e um de 20 minutos para o lanche, o que entendeu ser tempo razoável para a reclamante ir ao banheiro" (fl. 464). Da leitura do acórdão regional transcrito no acórdão embargado, verifica-se que o TRT, a despeito de consignar não haver vedação expressa ao uso do banheiro, registra que havia, sim, uma política de organização, mas que esta não se traduz em ato ilícito, em virtude das pausas que eram disponibilizadas aos empregados. Nesse contexto, tem-se que a Turma julgadora não revolveu o conjunto fático-probatório produzido nos autos, ao revés, se ateve estritamente aos fatos delineados no acórdão regional, limitando-se a dar enquadramento jurídico diverso à mesma situação fática, não havendo falar, portanto, em contrariedade à Súmula 126 do TST. Precedentes desta Subseção no mesmo sentido. Tampouco há falar em dissenso de teses . A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a restrição ao uso de banheiro por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados, acarreta ofensa aos direitos de personalidade, porquanto pode configurar constrangimento, lesão à dignidade humana e risco grave de comprometimento da própria saúde. Recurso de embargos não conhecido" (E-RRAg-2100-40.2014.5.13.0004, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 12/04/2022)." Ainda sobre o entendimento consignado nos arestos supra, destaco a minha percepção no sentido que a caracterização da restrição ao uso de banheiro não passa pela análise do quadro fático delineado nos autos visando a comprovação do abuso na organização do trabalho por parte da empregadora como requisito para atestar a conduta antijurídica empresarial, mas sim pela observância de preceito legal (item 5.7 do Anexo II da NR nº 17 do MTE), o qual a eg. SBDI-1, a meu ver, entende restar violado a partir do simples registro dos tempos de pausa para o uso de banheiro. Assim, sigo convencido de que, para configuração da prática lesiva patronal a justificar a condenação por danos morais, na mesma linha da jurisprudência consolidada, basta a constatação quanto ao registro das pausas para o uso do banheiro, hipótese corriqueira envolvendo os processos da TEL, bastando uma mera visita nas folhas de frequência sempre colacionadas. Anoto, também, que a finalidade do aludido controle a justificar a proteção normativa e sua interpretação nos moldes da jurisprudência da eg. SBDI-1, pode ser compreendida pelos termos da resposta da mesma empresa ao tomador de serviços, ao ser questionada sobre o grande número de demandas trabalhistas relacionadas ao contexto da restrição ao uso de banheiro, quando reiteradamente informa o seguinte: "O que se observa no trato ordinário é a mera organização por parte desta na qualidade de empregadora que o é. De modo que, se estiver grande a demanda dos clientes, por exemplo, é normal que o gestor solicite que não se esvaziem os atendimentos, entendendo naturalmente um ou outro caso excepcional que mesmo não pode esperar. (...) Esta empresa sempre se manifesta nos autos chamando atenção para a natureza das atividades desenvolvidas por esta empresa que empreende atividades contínuas de atendimento telefônico, devendo cumprir metas fixadas pelo poder público de tempo máximo de espera dos clientes para atendimento, fazendo-se necessário o ordenamento das pausas das equipes de trabalho, sob pena de inviabilizar a atividade patronal. Do contrário, haveria grande desorganização no local de trabalho, sem uma ordem que regrasse a saída do operador(a), ao menos que este comprovasse problemas fisiológicos, o que não foi trazido aos autos." Ressalto por fim, também como reforço, em relação as anotações realizadas nas referidas folhas de frequência que, além da conduta antijurídica já verificada, do cotejo entre a ausência de registro das pausas obrigatórias de 10 (dez) minutos nas colunas adequadas (1ª pausa e 2ª pausa) e os períodos registrados nas colunas "pausa banheiro" e "intervalo" (para alimentação), ressai a falta de precisão quanto à correta classificação e duração de cada tipo de pausa a que faz jus a trabalhadora, tornando inviável averiguar, sob tal perspectiva, a existência ou não de restrição ao uso de banheiro. Em tal panorama, tenho por configurada a prática lesiva patronal a justificar a condenação por danos morais. Em consequência, ultrapassado o óbice afeto a questão meramente fática, votaria pela instauração do incidente." Por tais razões, admito o incidente. É como voto. ------------------------------------------------------------------------------------- 2ª parte(vencida) DIVERGÊNCIA - VOTO. VISTA REGIMENTAL FIXAÇÃO DA TESE JURÍDICA 1. HISTÓRICO E OBJETO DO IRDR Trata-se de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) suscitado por Nayara Kesyane Oliveira de Lima, qualificada na condição de reclamante nos autos do Processo nº 0001032-63.2020.5.10.0801. Segue a transcrição dos pedidos formulados na petição inicial do IRDR: "7. DO PEDIDO Pelo exposto, propõe-se a instauração do IRDR, suspendendo todos os processos submetendo-se à apreciação desse egrégio Tribunal a seguinte questão jurídica: Resolver demandas em massa, com mesmo objetivo e mesma reclamada, fixando tese de que se configura ou não assédio moral organizacional, e consequentemente dano moral in re ipsa as seguintes condutas empresariais: a) controlar o tempo de uso do banheiro por parte dos trabalhadores, via sistema informatizado, com visualização instantânea no computador de supervisores e coordenadores, mesmo o sistema redirecionando automaticamente as ligações a outro operador quando acionada a pausa banheiro. b) emitir relatórios mensais com registro diário do tempo de uso do banheiro por parte dos trabalhadores, bem como programar sistema para emissão de alertas em vermelho quando ultrapassado o prazo de 05 (cinco) minutos; c) desenvolver regras gerais para utilização do banheiro, indicando limitação de tempo e quantidade de vezes. d) proceder avaliações periódicas de desempenho dos trabalhadores, individuais e coletivas (TEL PERFORMACE), onde o tempo de utilização do banheiro impacta negativamente nessas avaliações; Requer a suspensão imediata de todas as ações que versem sobre a determinada matéria, até o desfecho da presente demanda. Requer a fixação de tese, reconhecendo nesta e em outras demandas que comprovada a existência das condutas acima, que no presente caso, demonstrado pela própria empregadora nas contestações apresentadas e documentos juntados, bem como depoimento pessoal de seus representantes, resta configurado o dano moral in re ipsa, sendo devido indenização reparatória, assim, uniformizando jurisprudência para caso de demandas repetitivas, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, dignidade da justiça e da colegialidade. Deverá ser definido também o quanto indenizatório, sendo a jurisprudência majoritária o arbitramento no valor de R$ 10.000,00, o que leva em conta a extensão do dano, capacidade financeira da reclamada (7ª maior empresa em gestão de relacionamento do país, com mais de 16.000 mil funcionários - https://tel.inf.br/), efeito pedagógico e reincidência contumaz na prática do ato ilícito, mesmo diante de centenas de decisões condenatórias." O Ministério Público do Trabalho, em manifestação preliminar da lavra do Procurador Regional, Dr. Sebastião Vieira Caixeta, pugnou por concessão de nova vista, na hipótese de admissão do incidente (fls. 310/312 - ID. 3939532) Durante a sessão de julgamento ocorrida em 30 de maio de 2023, o Relator propôs a não admissão do incidente, porém, após divergência por mim apresentada para admiti-lo, o julgamento foi suspenso para aguardar a obtenção de maioria absoluta, conforme transcrição integral da certidão de julgamento: "CERTIDÃO DE JULGAMENTO CERTIFICO que o egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, na 5ª Sessão Plenária Ordinária Judicial, realizada no dia 30 de maio de 2023, às 14h, na Sala de Sessões Desembargador Herácito Pena Júnior, sob a Presidência do Desembargador ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA - Presidente, presentes os Desembargadores RIBAMAR LIMA JÚNIOR, Vice-Presidente e Corregedor Regional, JOÃO AMÍLCAR PAVAN, que mesmo convocado para o Tribunal Superior do Trabalho comparece para julgar o presente processo, FLÁVIA SIMÕES FALCÃO, MÁRIO MACEDO FERNANDES CARON, RICARDO ALENCAR MACHADO, ELAINE MACHADO VASCONCELOS, ANDRÉ R. P. V. DAMASCENO, BRASILINO SANTOS RAMOS, DORIVAL BORGES DE SOUZA NETO, ELKE DORIS JUST, CILENE FERREIRA AMARO SANTOS, GRIJALBO FERNANDES COUTINHO e JOÃO LUÍS ROCHA SAMPAIO, mesmo afastado das funções judicantes (PASEI - 0003060-67.2022.5.10.8000); e o representante da d. Procuradoria Regional do Trabalho, Procurador ADÉLIO JUSTINO LUCAS; ausentes os Desembargadores PEDRO LUÍS VICENTIN FOLTRAN, MARIA REGINA MACHADO GUIMARÃES e JOSÉ LEONE CORDEIRO LEITE, todos em período de férias, DECIDIU, por unanimidade, aprovar o relatório e, após o voto do Relator, que não admite a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas proposto, no que foi acompanhado pelos Desembargadores João Luís Rocha Sampaio, Elke Doris Just, Dorival Borges de Souza Neto, Elaine Machado Vasconcelos, Flávia Simões Falcão, João Amílcar Pavan e Alexandre Nery de Oliveira, e na divergência aberta pelo Desembargador Grijalbo Fernandes Coutinho no sentido de admitir o incidente, no que foi acompanhado pelos Desembargadores Cilene Ferreira Amaro Santos, Ribamar Lima Júnior, Brasilino Santos Ramos, Ricardo Alencar Machado e Mário Macedo Fernandes Caron, constatada não ter sido ainda obtida a maioria absoluta exigida, suspende-se o julgamento para aguardar o retorno dos demais Desembargadores ausentes até que a composição estabeleça uma maioria em um ou outro sentido. Exame de admissibilidade suspensa. O Desembargador João Amílcar Pavan juntará voto. Sala de Sessões, 30 de maio de 2023. BRASÍLIA/DF, 31 de maio de 2023. GUSTAVO HENRIQUE GONTIJO CAETANO Diretor de Secretaria" (fls. 397/398 - ID. 5425e54) Na sessão ocorrida em 27 de junho de 2023, o egrégio Tribunal Pleno, por maioria, decidiu admitir o incidente, nos termos da divergência antes apresentada: "CERTIDÃO DE JULGAMENTO CERTIFICO que o egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, na 6ª Sessão Plenária Ordinária Judicial, realizada no dia 27 de junho de 2023, às 14h, na Sala de Sessões Desembargador Herácito Pena Júnior, sob a Presidência do Desembargador ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA - Presidente, presentes os Desembargadores RIBAMAR LIMA JÚNIOR, Vice-Presidente e Corregedor Regional, JOÃO AMÍLCAR PAVAN, FLÁVIA SIMÕES FALCÃO, MÁRIO MACEDO FERNANDES CARON, ANDRÉ R. P. V. DAMASCENO, PEDRO LUÍS VICENTIN FOLTRAN, MARIA REGINA MACHADO GUIMARÃES, BRASILINO SANTOS RAMOS, JOSÉ LEONE CORDEIRO LEITE, DORIVAL BORGES DE SOUZA NETO, ELKE DORIS JUST, CILENE FERREIRA AMARO SANTOS, GRIJALBO FERNANDES COUTINHO e JOÃO LUÍS ROCHA SAMPAIO; e a representante da d. Procuradoria Regional do Trabalho, Procuradora GENY HELENA FERNANDES BARROSO MARQUES; ausentes os Desembargadores ELAINE MACHADO VASCONCELOS, em licença médica e RICARDO ALENCAR MACHADO em período de férias. Em 30/05/2023, DECIDIU, por unanimidade, aprovar o relatório e, após o voto do Relator, que não admite a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas proposto, no que foi acompanhado pelos Desembargadores João Luís Rocha Sampaio, Elke Doris Just, Dorival Borges de Souza Neto, Elaine Machado Vasconcelos, Flávia Simões Falcão, João Amílcar Pavan e Alexandre Nery de Oliveira, e na divergência aberta pelo Desembargador Grijalbo Fernandes Coutinho no sentido de admitir o incidente, no que foi acompanhado pelos Desembargadores Cilene Ferreira Amaro Santos, Ribamar Lima Júnior, Brasilino Santos Ramos, Ricardo Alencar Machado e Mário Macedo Fernandes Caron, constatada não ter sido ainda obtida a maioria absoluta exigida, foi suspenso o julgamento para aguardar o retorno dos demais Desembargadores ausentes. Nessa assentada, DECIDIU, por maioria, admitir o incidente nos termos da divergência apresentada pelo Desembargador Grijalbo Fernandes Coutinho, que juntará voto escrito, no que foi acompanhado pelos Desembargadores Cilene Ferreira Amaro Santos, Ribamar Lima Júnior, Brasilino Santos Ramos, Ricardo Alencar Machado e Mário Macedo Fernandes Caron e, na sequência, dos Desembargadores José Leone Cordeiro Leite, Maria Regina Machado Guimarães e Pedro Luís Vicentin Foltran, vencidos os demais Desembargadores, devendo os autos ser encaminhados ao gabinete do Desembargador Relator para análise dos demais aspectos do incidente. Sala de Sessões, 27 de junho de 2023. BRASÍLIA/DF, 28 de junho de 2023. GUSTAVO HENRIQUE GONTIJO CAETANO Diretor de Secretaria" (fls. 401/402 - ID. 1e377ac) Tendo em vista a admissão do incidente, o Relator determinou a suspensão dos processos pendentes em trâmite no TRT da 10ª Região e a intimação das partes para manifestação: "Vistos. Admitido o incidente de resolução de demandas repetitivas, conforme certidão de julgamento de fls. 401/402, determino a suspensão dos processos pendentes em trâmite no âmbito desta Décima Região, que versem sobre a matéria em questão, qual seja, a configuração de assédio moral em razão da restrição quanto ao uso de banheiro por parte da empresa Tel Centro de Contatos Ltda, até o julgamento do presente feito. Após a comunicação aos órgãos jurisdicionais competentes, intimem-se as partes para que se manifestem sobre eventuais providências que entendam pertinentes, justificando-as em suas manifestações. Intimem-se. Brasília-DF, 18 de novembro de 2023. ANDRE RODRIGUES PEREIRA DA VEIGA DAMASCENO Desembargador do Trabalho" (fl. 403 - ID. ac38f37) A parte requerente emitiu pronunciamento por meio da petição de fl. 408 (ID. e849774). A parte requerida também manifestou-se, conforme teor da peça de fls. 425/450 (ID. 39e9e46). O Ministério Público do Trabalho, em parecer da lavra do Procurador Regional, Dr. Erlan José Peixoto do Prado, opinou pelo não cabimento do IRDR e, em caráter eventual, "naquilo que é a questão de direito do presente IRDR, pela fixação de tese jurídica que reconheça a existência de dano moral in re ipsa nos casos de restrição e de controle da utilização do sanitário, sob qualquer modalidade" (fls. 952/961). Durante a sessão ocorrida em 6 de agosto de 2024, após o voto do Desembargador Relator, no sentido de julgar improcedentes os pedidos de uniformização e fixação de valores, o julgamento foi suspenso em razão de vista regimental ao Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins. Segue o teor da certidão de julgamento: "CERTIDÃO DE JULGAMENTO(*) CERTIFICO que o egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, na 7ª Sessão Plenária Ordinária Judicial, realizada no dia 6 de agosto de 2024, às 14h, na Sala de Sessões Desembargador Herácito Pena Júnior, sob a Presidência do Desembargador RIBAMAR LIMA JUNIOR - Presidente, presentes os Desembargadores JOSÉ LEONE CORDEIRO LEITE - Vice-Presidente e Corregedor Regional, JOÃO AMÍLCAR PAVAN, FLÁVIA SIMÕES FALCÃO, ANDRÉ R. P. V. DAMASCENO, PEDRO LUÍS VICENTIN FOLTRAN, MARIA REGINA MACHADO GUIMARÃES, BRASILINO SANTOS RAMOS, ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA, ELKE DORIS JUST, GRIJALBO FERNANDES COUTINHO, GILBERTO AUGUSTO LEITÃO MARTINS e AUGUSTO CÉSAR ALVES DE SOUZA BARRETO; e a representante da d. Procuradoria Regional do Trabalho, Procuradora-Chefe PAULA DE ÁVILA E SILVA PORTO NUNES; ausentes os Desembargadores ELAINE MACHADO VASCONCELOS, DORIVAL BORGES DE SOUZA NETO, CILENE FERREIRA AMARO SANTOS e JOÃO LUIS ROCHA SAMPAIO, todos em período de férias, Em 30/5/2023 - DECIDIU, por unanimidade, aprovar o relatório e, após o voto do Relator, que não admitia a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas proposto, no que foi acompanhado pelos Desembargadores João Luís Rocha Sampaio, Elke Doris Just, Dorival Borges de Souza Neto, Elaine Machado Vasconcelos, Flávia Simões Falcão, João Amílcar Pavan e Alexandre Nery de Oliveira, e na divergência aberta pelo Desembargador Grijalbo Fernandes Coutinho no sentido de admitir o incidente, no que foi acompanhado pelos Desembargadores Cilene Ferreira Amaro Santos, Ribamar Lima Júnior, Brasilino Santos Ramos, Ricardo Alencar Machado e Mário Macedo Fernandes Caron. Constatada não ter sido ainda obtida a maioria absoluta exigida, o julgamento foi suspenso para aguardar o retorno dos demais Desembargadores ausentes, até que a composição estabeleça uma maioria em um ou outro sentido. Exame de admissibilidade suspenso. O Desembargador João Amílcar Pavan juntará voto. Sustentação oral: Dr. Leonardo Meneses Maciel, OAB/TO 4.221, pela requerente. Em 27/6/2023 - DECIDIU, por maioria, admitir o incidente nos termos da divergência apresentada pelo Desembargador Grijalbo Fernandes Coutinho, que juntará voto escrito, no que foi acompanhado pelos Desembargadores Cilene Ferreira Amaro Santos, Ribamar Lima Júnior, Brasilino Santos Ramos, Ricardo Alencar Machado e Mário Macedo Fernandes Caron e, na sequência, dos Desembargadores José Leone Cordeiro Leite, Maria Regina Machado Guimarães e Pedro Luís Vicentin Foltran. Vencidos os demais Desembargadores, devendo os autos ser encaminhados ao gabinete do Desembargador Relator para análise dos demais aspectos do incidente. Nesta assentada - Preliminarmente, decidiu o egr. Tribunal Pleno, por maioria, indeferir o pedido de sustentação oral do advogado Dr. Leonardo Meneses Maciel, OAB/TO 4.221, pela requerente. Vencidos, no particular, os Desembargadores Gilberto Augusto Leitão Martins, Grijalbo Fernandes Coutinho, Alexandre Nery de Oliveira, Brasilino Santos Ramos, Maria Regina Machado Guimarães e Pedro Luís Vicentin Foltran, que deferiam o pedido. Dando prosseguimento à apreciação da matéria, após o voto do Desembargador Relator, que, superada a questão da admissibilidade, no mérito, julga improcedentes os pedidos de uniformização de resultados e de fixação de valores, o julgamento foi suspenso, em razão do deferimento de vista regimental ao Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins. Anteciparam voto acompanhando o Relator os Desembargadores Augusto César Alves de Souza Barreto, Alexandre Nery de Oliveira e Flávia Simões Falcão. Os demais aguardam. Sala de Sessões, 6 de agosto de 2024. MARIA LUISE BICHARA DE ASSUMPCAO Diretor de Secretaria" (fls. 968/969 - ID. 2e99eb7) Na sessão de 26 de novembro de 2024, o Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins apresentou voto divergente em vista regimental, para fixar tese no sentido de reconhecer "a existência de assédio moral organizacional nos casos em que verificada inibição indevida do uso de dependência sanitária, e de que a fixação do quanto indenizatório decorrerá da gravidade do assédio moral, a depender da existência de lesão no empregado, física ou psíquica, e ainda do tempo de vigência do contrato de trabalho." Em seguida, a Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos também apresentou voto divergente, "para que fosse fixada a tese de que o controle ou a pausa /banheiro, por si só, não autoriza condenação por dano moral e que a restrição ao uso da dependência sanitária gera dano moral, cuja indenização deverá observar os requisitos legais". Segue o teor da certidão de julgamento: "CERTIDÃO DE JULGAMENTO CERTIFICO que o egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, na 11ª Sessão Plenária Ordinária Judicial, realizada no dia 26 de novembro de 2024, às 14h, na Sala de Sessões Desembargador Herácito Pena Júnior, sob a Presidência do Desembargador RIBAMAR LIMA JUNIOR - Presidente, presentes os Desembargadores JOSÉ LEONE CORDEIRO LEITE - Vice-Presidente e Corregedor Regional, JOÃO AMÍLCAR PAVAN, FLÁVIA SIMÕES FALCÃO, ANDRÉ R. P. V. DAMASCENO, PEDRO LUÍS VICENTIN FOLTRAN, MARIA REGINA MACHADO GUIMARÃES, BRASILINO SANTOS RAMOS, ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA, DORIVAL BORGES DE SOUZA NETO, ELKE DORIS JUST, CILENE FERREIRA AMARO SANTOS, JOÃO LUIS ROCHA SAMPAIO, GILBERTO AUGUSTO LEITÃO MARTINS e AUGUSTO CÉSAR ALVES DE SOUZA BARRETO; e a representante da d. Procuradoria Regional do Trabalho, Procuradora DANIELA COSTA MARQUES; ausentes os Desembargadores ELAINE MACHADO VASCONCELOS, em licença médica, e GRIJALBO FERNANDES COUTINHO, em período de férias, Em 06/08/2024 - DECIDIU o egr. Tribunal Pleno, por maioria, indeferir o pedido de sustentação oral do advogado Dr. Leonardo Meneses Maciel, OAB /TO 4.221, pela requerente. Vencidos, no particular, os Desembargadores Gilberto Augusto Leitão Martins, Grijalbo Fernandes Coutinho, Alexandre Nery de Oliveira, Brasilino Santos Ramos, Maria Regina Machado Guimarães e Pedro Luís Vicentin Foltran, que deferiam o pedido. Dando prosseguimento à apreciação da matéria, após o voto do Desembargador Relator, que, superada a questão da admissibilidade, no mérito, julgava improcedentes os pedidos de uniformização de resultados e de fixação de valores, o julgamento foi suspenso, em razão do deferimento de vista regimental ao Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins. Anteciparam voto acompanhando o Relator os Desembargadores Augusto César Alves de Souza Barreto, Alexandre Nery de Oliveira e Flávia Simões Falcão. Os demais decidiram aguardar. Nesta assentada, foi apresentado o voto de vista regimental divergente, proferido pelo Exmo. Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins, que admite o IRDR, julgando-o procedente para fixar a tese de que se reconhece a existência de assédio moral organizacional nos casos em que verificada inibição indevida do uso de dependência sanitária, e de que a fixação do quanto indenizatório decorrerá da gravidade do assédio moral, a depender da existência de lesão no empregado, física ou psíquica, e ainda do tempo de vigência do contrato de trabalho. Em seguida, a Exma. Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos também apresentou voto divergente, para que fosse fixada a tese de que o controle ou a pausa /banheiro, por si só, não autoriza condenação por dano moral e que a restrição ao uso da dependência sanitária gera dano moral, cuja indenização deverá observar os requisitos legais. Acompanharam o Relator, os Desembargadores Augusto César Alves de Souza Barreto, João Luís Rocha Sampaio, Dorival Borges de Souza Neto, Maria Regina Machado Guimarães e Flávia Simões Falcão. Votaram com a divergência do Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins os Desembargadores Ribamar Lima Junior - Presidente, Brasilino Santos Ramos e Pedro Luis Vicentin Foltran e com a divergência da Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos os Desembargadores Elke Doris Just, José Leone Cordeiro Leite, Alexandre Nery de Oliveira e João Amilcar Pavan. Constatado que a maioria do Tribunal Pleno entendeu ser necessária a fixação de uma tese acerca da matéria objeto do incidente, o julgamento foi suspenso, a fim de que, em outra sessão, o Relator apresente tese para apreciação do Colegiado. Sala de Sessões, 26 de novembro de 2024. BRASÍLIA/DF, 28 de novembro de 2024. ROSIMAR COSTA PALHANO Diretor de Secretaria" (fls. 970/971 - ID. 7fde9ab) Na sessão ocorrida em 25 de março de 2025, o julgamento foi suspenso em razão de vista regimental por mim requerida. Devolvo os autos à Secretaria do Pleno no mês de abril de 2025. 1.1. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE TESE NO INCIDENTE E APROVAÇÃO DE VERBETE. QUESTÃO JÁ DECIDIDA DURANTE A SESSÃO DE JULGAMENTO OCORRIDA EM 27 DE JUNHO DE 2023 Conforme histórico antes descrito, na sessão ocorrida em 27 de junho de 2023, o egrégio Tribunal Pleno, por maioria, decidiu admitir o incidente, nos termos da divergência apresentada.Logo depois, a improcedência proposta pelo relator, quanto aos pedidos do Incidente, também fora rejeitada. Com enorme respeito ao voto do Relator, a questão acerca da necessidade ou não de fixação de tese já restou decidida pelo colegiado. Por consequência lógica, é necessária a fixação de tese e aprovação de verbete, com o escopo de resolver o incidente, cuja admissibilidade já restou decidida pelo egrégio Tribunal Pleno. É dever dos tribunais a uniformização da sua jurisprudência, a fim de tornar a prestação jurisdicional estável, íntegra e coerente, nos moldes do ordenamento jurídico vigente. Essa homogeneidade, porém, refere-se ao direito, e não à matéria fática, a qual funciona apenas como critério de aplicação do precedente, conforme o art. 927, §1º, do CPC: "Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. § 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º , quando decidirem com fundamento neste artigo. (...) "Art. 489, §1º, V, do CPC: V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos". Observe-se que o julgador deve, antes da aplicação do precedente, verificar se as circunstâncias fáticas motivadoras do verbete são ao menos equivalentes àquelas do processo sub judice. Além desse requisito (questão de direito), a uniformização de jurisprudência pressupõe matéria relevante, a qual se mede pela repercussão social, política, econômica e jurídica. Com efeito, não pode o tribunal produzir normas jurídicas, e como tal, com generalidade e imperatividade, em toda e qualquer situação, sob pena de tornar-se o próprio legislador e violar o princípio da separação dos poderes (CRFB, art. 2º). Outrossim, como causa lógica, a homogeneidade de jurisprudência requer a existência de entendimentos divergentes no âmbito do mesmo tribunal. Deveras, se há consentimento, não há falar em uniformização. Por fim, visando aferir a divergência no âmbito do tribunal, é imperiosa a necessidade da multiplicidade de processos sobre o mesmo tema. Uma ou poucas demandas são incapazes de atestar o dissenso jurisprudencial, assim como não denotam matéria relevante. Registre-se que os referidos pressupostos constam no art. 896-C da CLT, bem como nos mais modernos sistemas de uniformização de precedentes listados no Código de Processo Civil (artigos 976 e 1.036). Em suma, qualquer incidente unificador de jurisprudência requer a multiplicidade de processos com entendimentos divergentes, no âmbito do mesmo tribunal, sobre matéria relevante de direito. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Inicialmente, noto, ao assistir pelo sistema eletrônico a sessão do dia 26 de novembro de 2024 (à época não participei - em gozo de férias), e conforme a respectiva certidão de julgamento, que o Pleno, naquela oportunidade, não definiu de modo inexorável, seja para acolher ou refutar, tese acerca do assédio moral de natureza organizacional no âmbito da empresa TEL, quanto ao tratamento dispensado aos empregados ocupantes da função de Atendente de Telemarketing. Os autos retornaram ao relator originário, Desembargador André Rodrigues Pereira da Veiga Damasceno, com a finalidade de ser apresentada tese jurídica a ser debatida em sessão posterior, tendo ele apresentado a seguinte proposta: "INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. INTERVALOS PARA USO DE BANHEIROS. CONTROLE. ABUSO. INDENIZAÇÃO. O controle de jornada do intervalo ou pausa para idas aos banheiros não constitui, por si só, abuso do empregador a caracterizar dano moral. A restrição do uso de banheiros pelo empregador, de forma direta ou indireta, pode configurar violação dos direitos do trabalhador, caso demonstrado o abuso pela prova dos autos. Nos casos em que reconhecido o abuso patronal, a indenização correspondente deverá observar as circunstâncias concretas individualizadas, e observar o equilíbrio entre os danos e o ressarcimento, na forma preconizada pelo art. 944 do Código Civil. Devem ser levadas em consideração o período da lesão, a gravidade e extensão das consequências, e demais circunstâncias fáticas demonstradas nos autos". Com enorme respeito, tenho divergência em relação à proposta de tese do relator. Os incidentes de uniformização de jurisprudência, incluindo o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR, visam, em tese, por um lado, conferir racionalização e celeridade à prestação jurisdicional e, por outro, emprestar segurança jurídica capaz de evitar rasgadas dissonâncias jurisprudenciais a respeito de igual matéria jurídica analisada por juízes e tribunais. A volúpia dos atos legislativos tendentes a imprimir modelo que obriga Tribunais à uniformização de sua jurisprudência, notadamente a partir de 2004, por intermédio da Emenda Constitucional nº 45, com a instituição da Súmula Vinculante e da repercussão geral nos recursos extraordinários, ambos os mecanismos criados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, contrasta com a larga experiência brasileira do sistema jurídico do civil law, para introduzir inegáveis mecanismos próprios do common law, cujo sistema do precedente está hoje consolidado no Código de Processo Civil de 2015, bem como na legislação processual trabalhista. Sem discutir nesta breve divergência os mais graúdos problemas gerados pelo julgamento amparado no sistema de precedentes, desde a concentração de mando excessivo nas cúpulas do Judiciário, com especial destaque para o poder exacerbado nas mãos de onze ministros do Supremo Tribunal Federal, cuja repercussão geral nos recursos extraordinários, com efeito vinculante, por exemplo, praticamente eliminou o mais democrático dos controles de constitucionalidade, o difuso, além da possibilidade da produção de injustiças em massa mediante único pronunciamento do Pleno de cada Tribunal, muitas vezes sem o amadurecimento necessário em torno da matéria trazida à uniformização, o fato é que estamos, desde 2004, assentados em novas bases de sistemas os quais ora dialogam, ora capturam do outro frações decisórias em seu favor. Caminhamos a passos largos rumo ao domínio do sistema jurídico de precedentes, onde há forte tendência histórica, no Brasil, voltada à uniformização jurisprudencial de caráter vinculante apta a relegar os interesses dos grupos da sociedade menos organizados politicamente, os excluídos de toda ordem, os oprimidos e explorados. Sociologicamente, torna-se compreensível que assim o seja, tendo em vista o papel do Estado e a sua captura pelos detentores do poder econômico e político na sociedade do capital. O que ocorre com o Direito do Trabalho no Supremo Tribunal Federal nos últimos anos talvez seja por demais esclarecedor da compulsoriedade jurisprudencial de cúpula, na maioria das vezes, quando se trata do STF, no exame de recursos extraordinários com repercussão geral, e aqui, registre-se, sem data vênia e outros apetrechos linguísticos reveladores de falso respeito, tudo para atender desejos e compulsões das classes dominantes por mais-valor, lucro e miséria social, embora o Tribunal tenha como uma de suas funções precípuas a garantia de direitos fundamentais contramajoritários assegurados pela Constituição da República. A ânsia pelo sistema de precedentes em todos os tribunais pode ser a bomba relógio contra os direitos fundamentais das minorias políticas, criando especial risco aos grupos que interferem na repartição de renda a partir do exercício de seus direitos sociais, econômicos e culturais, a ponto de haver rompimento com o sentido do processo constituinte e da sua Constituição de 1988. Como registrei desde a primeira vez na qual votei neste Tribunal sobre uniformização de jurisprudência, tenho elevadas ressalvas com a política legislativa de precedentes. No caso concreto, contudo, estamos bem mais adiante. Discute-se tão somente, no atual momento, a questão final, a de maior relevância, qual seja, a fixação da tese jurídica destinada a orientar juízes e juízas dos dois graus de jurisdição do TRT 10. É dever dos tribunais providenciar a uniformização da sua jurisprudência, a fim de tornar a prestação jurisdicional estável, íntegra e coerente, ao menos nos moldes do ordenamento jurídico vigente. Como relatado antes, em maioria apertada, o Egrégio Pleno decidiu admitir o presente IRDR, conforme divergência aberta no ano de 2023, fundada esta na teoria da presença do assédio moral de natureza organizacional. Admissão e mérito, em matéria processual, são capítulos autônomos quando examinamos demandas judiciais, sejam elas originárias ou recursais, de modo que a análise de pressupostos e condições da ação não interfere no resultado de mérito. Pressupostos e condições da ação, grosso modo, são o passaporte com visto capazes de autorizar ao Juízo ingressar no exame mais profundo da demanda. Sem passar por barreiras às vezes apresentadas como praticamente intransponíveis, a contenda judicial sucumbe logo em seu nascedouro. Embora assim o seja, tal como o dinamismo social avesso a modelos estanques ou inflexíveis, há na vida e no direito objetos aparentemente autônomos, os quais, algumas vezes se confundem, na prática concreta da experiência que vai além do empirismo. É o que ocorre na fixação da tese jurídica ora controvertida. Relembremos: o voto divergente que prevaleceu por 9x8 neste Plenário, ao se defrontar com o pedido deduzido na inicial do IRDR, o admitiu por entender que há, no âmbito da empresa TEL, política deliberada de inibição patronal relacionada ao uso do banheiro por parte das empregadas e dos empregados ocupantes da função de Atendente de Telemarketing, conforme razões de decidir a seguir transcritas: "ADMISSIBILIDADE DE IRDR ALEGAÇÃO DE ASSÉDIO MORAL DE CARÁTER ORGANIZACIONAL. ALEGADA PRÁTICA OU POLÍTICA GENERALIZADA, IMPESSOAL E LINEAR DIRIGIDA AOS ATENDENTES DE TELEMARKETING. LIMITAÇÃO DO USO DO BANHEIRO. REFUTAÇÃO EMPRESARIAL QUANTO À EXISTÊNCIA DE QUALQUER MEDIDA INIBITÓRIA A ESSE RESPEITO UNIFORMIDADE DE SITUAÇÃO FÁTICA. REPETIÇÃO DE PROCESSOS INDIVIDUAIS. PRESSUPOSTOS DO IRDR ATENDIDOS(CPC, ARTIGO 976). INCIDENTE A SER ADMITIDO Com enorme respeito ao entendimento do eminente relator, guardo divergência sobre a não admissibilidade do IRDR como proposto pelo voto condutor. Na hipótese concreta aqui versada, a parte mais substancial da celeuma, por enquanto, recai sobre a possibilidade de admissão de IRDR para fixar tese acerca da alegação obreira de assédio moral de caráter organizacional, relativa à prática generalizada, impessoal e linear dirigida aos atendentes de telemarketing, notadamente quanto ao controle do uso do banheiro, pela empresa empregadora. Em demandas repetitivas envolvendo a reclamada TEL as quais chegam ao Tribunal via Recurso Ordinário, conforme está exposto na inicial deste pedido de IRDR, é possível notar que as petições iniciais denunciam a adoção de política pela reclamada, empresa de telemarketing, voltada a limitar o uso do banheiro, por parte dos empregados ocupantes da função de operador de telemarketing(a parte substancialmente mais expressiva desses reclamantes, do ponto de vista quantitativo, frise-se, é composto de trabalhadoras do sexo feminino), fora dos limites previamente estabelecidos, sempre mediante controle rígido do tempo utilizado para esse fim, inclusive em contrariedade ao contido no item 5.7, da NR-17, então editada pelo Ministério do Trabalho. Depois de extensa narrativa dos fatos, a parte reclamante em cada demanda reivindica o pagamento de indenização por dano moral sob a vertente do assédio organizacional. Não há nenhum indicativo de que tenha a empresa reclamada defendido a tese da existência de tratamento diferenciado concedido às empregadas ocupantes da função de operadora de telemarketing, lotadas na cidade de Palmas-TO, sendo a sua imensa maioria composta de mulheres, reitere-se. Como se percebe, o objeto da tese a ser estabelecida no IRDR repousa sobre a eventual presença ou não de ofensa às empregadas da TEL, conforme narrativa obreira de fato supostamente configurador de assédio moral de natureza organizacional. A empregadora, na verdade, refuta a existência de política nessa direção, mas não cuida de realizar qualquer distinção de tratamento por ela oferecido às suas operadoras de telemarketing. Considero que nas demandas cuja matriz é o assédio moral organizacional como política de ação permanente da empresa para aumentar os seus lucros e fazer frente ao disputado mercado de prestação de serviços, via terceirização de mão de obra, de fato, deve ser fixada tese a ser aplicada em dezenas de outros feitos judiciais, sem que medidas desse jaez configurem qualquer ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com enorme respeito às posições diferentes. Ao contrário, tenho que tal procedimento está em conformidade com os princípios da economia e da celeridade processuais. Cuida-se, portanto, em tese, de um padrão geral utilizado pela empregadora, no que tange ao tratamento dispensado às empregadas ocupantes da função de operadora de telemarketing ou similares, especialmente quanto à suposta limitação de ida de tais trabalhadoras ao banheiro, sendo perfeitamente possível a admissão do IRDR. Com efeito, é preciso assegurar, sempre, o contraditório, a ampla defesa e o direito à produção de prova pelas partes, sem que a medida signifique, registre-se, utilizar a máquina judiciária apenas no sentido de esgotá-la ou de fulminar a energia dos magistrados do trabalho, prejudicando inclusive, a partir de gesto dessa natureza, a solução de outros litígios os quais demandam urgência. E isso ocorre quando uma empregadora, em tese, provoca ou não danos sociais de igual natureza contra grupo específico de trabalhadores, cuja tese a ser estabelecida em IRDR poderia ser aplicada a todos os processos que versem sobre idêntica questão. Ainda que estejamos tratando de centenas de demandas individuais, reitere-se, a suposta conduta ilegal da empregadora deriva de uma política uniforme por ela adotada em relação ao conjunto de empregadas da área de telemarketing, notadamente quanto às ocupantes da função de Operadora de Telemarketing. Por certo, a não admissão do IRDR conspira contra a celeridade processual, tendo em vista a alegação linear e impessoal envolvendo trabalhadores e trabalhadoras cujo tratamento dispensado pela empresa não guarda nem mesmo uma singela distinção entre eles, os operadores e as operadoras de telemarketing. Além disso, há possível ofensa à isonomia, considerando inclusive, como demonstrado na petição inicial, que a 1ª Turma do TRT 10 tem apreciado os recursos realizando enquadramento jurídico diferente daquele conferido pelas outras Turmas do Regional. Cuida-se, portanto, de política empresarial de gestão de tempo das empregadas, aliás, de uma comunidade específica de trabalhadoras, qual seja, as ocupantes da função de Operadora de Telemarketing, tudo a revelar a natureza de direitos individuais homogêneos, pois originários de raiz comum. Com efeito, encontram-se preenchidos os requisitos do art. 976 do CPC para admissão do incidente, quais sejam: "Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente: I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica." Foram essas, em síntese, as razões condutoras da admissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), daí porque, com verdadeiro respeito às opiniões em sentido contrário, tenho que o móvel do conhecimento, mesmo não condicionando o resultado acerca do mérito da tese jurídica a ser firmada, jamais pode representar absoluto divórcio com os passos dados para se chegar ao atual momento. O tema isolado e restrito do controle do uso do banheiro não define o cerne da discussão travada neste incidente, em sua configuração como conduta jurídica legal ou ilegal. O IRDR, repito, foi admitido para avaliar o que se passa com a política da empresa TEL, ao restringir por meios diversos o uso dos sanitários por seus empregados. E assim o foi porque a inicial do Incidente revelou que duas das três Turmas do TRT 10, reiteradamente, têm reconhecido a gestão empresarial da TEL como configuradora de dano moral contra os empregados, a ser reparado mediante justa indenização, enquanto a outra Turma, a Primeira, destaque-se, por maioria apertada de votos, na maioria das vezes, ao menos nos últimos anos, deixa de reconhecer conduta ilícita praticada pela empregadora em questão. O voto do Desembargador Ricardo Alencar Machado, proferido no ano de 2023 nestes autos, naquela oportunidade ainda sobre a admissibilidade do Incidente, descortina o verdadeiro objeto em debate, que é a necessidade de resposta do Tribunal sobre determinada questão jurídica, jamais sobre fatos, sendo também revelador do tom da jurisprudência do TST, quando se defronta com o caso TEL, vinculado à restrição do uso de banheiros pelos empregados, cabendo novamente a sua reprodução aqui: "O e. Relator ao entendimento de que a controvérsia envolveria eminentemente matéria fática, obstaculiza a instauração do incidente. Tenho votado no sentido de que a jurisprudência do col. TST, ao analisar o tema sob a ótica do item 5.7 do Anexo II da NR nº 17 do MTE, tem proclamado que o simples controle de idas ao banheiro, ainda que a título de organização empresarial, é suficiente para caracterizar o dano moral, conforme se pode observar nos seguintes precedentes da eg. SBDI1 do TST: "EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. DANO MORAL. OPERADORA DE TELEMARKETING. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. MATÉRIA EXAMINADA À LUZ DO QUE PRECEITUA O ANEXO II DA NR 17 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Do acórdão proferido pela Turma, depreende-se que o dano moral ocorreu porque desrespeitado o comando do Anexo II da NR 17 do Ministério do Trabalho e Emprego, norma direcionada especificamente aos operadores de teleatendimento (call center), que taxativamente determina, no item 5.7, que, "com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussões sobre suas avaliações e remunerações". Assim, o fundamento da Turma foi o de que o simples controle de idas ao banheiro, ainda que a título de organização empresarial, é suficiente para se caracterizar o dano moral. Se desnecessária a prova efetiva do prejuízo na esfera extrapatrimonial da empregada para a configuração do dano moral, diante da previsão contida na norma regulamentadora do Ministério do Trabalho e Emprego (o empregador deve permitir, a qualquer momento, a satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados), não há falar em contrariedade à Súmula nº 126 do TST, pois incontroverso, nos autos, que houve restrição ao uso do banheiro, fato esse considerado pela Turma como suficiente a ensejar a reparação pretendida. Quanto à indicada contrariedade à Súmula nº 297 do TST, corrobora-se o entendimento da Turma de que o prequestionamento se refere à matéria, e não aos dispositivos de lei. In casu, a matéria diz respeito ao controle, pelo empregador, de idas ao banheiro ou, na denominação técnica, restrição ao uso do banheiro em detrimento das necessidades fisiológicas da empregada. Sob esse enfoque, a conduta patronal, ao impor limitações, violou direito extrapatrimonial da empregada. Os embargos também não se viabilizam por divergência jurisprudencial, na medida em que nenhum dos arestos transcritos enfrenta a questão à luz da necessidade de observância do anexo II da NR 17 do Ministério do Trabalho e Emprego. Assim, não é possível o conhecimento dos embargos com fundamento em divergência jurisprudencial, ante a ausência de especificidade dos arestos indicados como paradigmas, nos moldes exigidos pela Súmula nº 296, item I, do TST. Embargos não conhecidos. (E-ED-RR - 2475-63.2011.5.02.0065, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 21/09/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017). "AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 . INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST . Cinge-se o debate em definir se houve revolvimento de fatos e provas pela Turma ao conhecer e prover o recurso de revista do reclamante quanto ao tema "indenização por danos morais - restrição ao uso do banheiro". Consolidou-se nesta Subseção o entendimento de que, em regra, não mais se conhece do recurso de embargos por contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial de natureza processual, exceto na excepcional hipótese em que a decisão embargada contenha afirmação ou manifestação contrária ao teor do verbete processual indicado como mal aplicado. Consta registrado no acórdão regional que " a prova oral emprestada demonstrou que não era vedada a pausa para ir ao banheiro, apenas havendo exigência de autorização do supervisor para tanto, tratando-se de mera organização do trabalho pelo empregador, para que não houvesse abusos, considerando que a atividade - call center - contava com vários agentes de atendimento, e, além disso, a jornada dos atendentes era de seis horas e ficou claro que contavam com pelo menos três intervalos, sendo dois de quinze minutos, um para a ginástica e outro para lanche, nos quais certamente era possível utilizar o sanitário, além de outro específico para esta finalidade, de cinco minutos, ainda podendo o atendente solicitar nova autorização se houvesse necessidade ". Assim, concluiu a Corte local que os trabalhadores do call center não eram impedidos de utilizar o sanitário quando houvesse necessidade, embora existissem regras para tanto. A c. Turma conheceu e proveu o recurso de revista da reclamante em relação ao pleito de indenização por dano moral ao entendimento de que " as reclamadas extrapolaram os limites do seu poder diretivo e afrontaram normas de proteção à saúde, visto que a restrição ao uso do banheiro impede os empregados de satisfazerem necessidades fisiológicas inerentes a qualquer ser humano, o que pode acarretar até mesmo o surgimento de patologias ". Quando em exame das mesmas premissas constantes do acórdão regional e lastreada nos limites por elas estabelecidos, a Turma consigna entendimento diverso sobre a caracterização ou não da restrição imposta pela reclamada ao uso de banheiro não se está a contrariar a Súmula 126 do TST, haja vista ter empreendido novo enquadramento jurídico ao substrato fático delineado ao caso concreto. Precedentes em situações similares. O recurso de embargos também não se viabiliza com os arestos indicados em razão do óbice do art. 894, § 2º, da CLT, porque superados pela jurisprudência desta Corte, na esteira de julgados de Turmas e da SBDI-1, segundo os quais o controle exercido pela reclamada quanto à utilização do banheiro se mostra ilícita, nos termos do artigo 187 do Código Civil, e extrapola o legítimo e razoável exercício fiscalizatório patronal, sobressaindo o dever de indenizar.Do sofrimento ensejado pela atitude abusiva da empregadora exsurge a responsabilidade civil da reclamada, sendo despicienda a demonstração do abalo moral. Os arestos que convergem com a tese fixada pela Turma não se submetem ao exame por óbice da Súmula 296, I, do TST. O modelo oriundo da 2ª Turma desta Corte não se presta à comprovação de dissenso, porque em desconformidade com a Orientação Jurisprudencial 95 da SBDI-1 desta Corte. Agravo conhecido e desprovido. (...)". (Ag-E-ED-RR-25827-28.2014.5.24.0002, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 25/06/2021). AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DANO MORAL. LIMITAÇÃO AO USO DE BANHEIRO. CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 126/TST. Uma análise do contexto fático-probatório alicerçado nos autos retrata, à evidência, que a Turma compreendeu ser o controle da quantidade e do tempo das pausas (fato incontroverso) uma forma de restringir o uso dos banheiros, em detrimento do Tribunal Regional que não inferiu essa restrição da citada conduta patronal. Trata-se, portanto, da interpretação do mesmo fato incontroverso, sem que se configure a contrariedade à Súmula nº 126 do TST. Agravo não provido. (Processo: Ag-E-ED-ED-Ag-RR - 799-34.2012.5.09.0006 Data de Julgamento: 11/02/2021, Redator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/04/2021). "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST. Cinge-se o debate em definir se houve revolvimento de fatos e provas pela Turma ao conhecer e prover o recurso de revista do reclamante quanto ao tema "indenização por danos morais - restrição ao uso do banheiro". Consolidou-se nesta Subseção o entendimento de que, em regra, não mais se conhece do recurso de embargos por contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial de natureza processual, exceto na excepcional hipótese em que a decisão embargada contenha afirmação ou manifestação contrária ao teor do verbete processual indicado como mal aplicado. Consta registrado no acórdão regional que " ao longo da jornada laboral dos empregados (6 horas e 20 minutos), como a do reclamante, estes dispunham de duas pausas de 10 minutos e uma outra de 20 minutos, além das quais, eram facultadas idas ao banheiro " e que, " embora a empresa limitasse o tempo de permanência dos empregados nas pausas de banheiros , tais iniciativas visavam, apenas, evitar excessos nas ausências destes no labor ". Assentou que " por outro lado, ainda que, devido à demora de retorno ao labor após a utilização da pausa de banheiro, haja advertência ao empregado por parte dos supervisores, não vislumbro, em tal situação, a prática constrangedora afirmada na exordial, senão, o legítimo exercício fiscalizatório patronal ". A c. Segunda Turma conheceu do recurso de revista do reclamante, por violação do artigo 5º, X, da Constituição, e deu-lhe provimento parcial para condenar a primeira parte reclamada e, subsidiariamente, a segunda parte reclamada, ao pagamento de indenização por assédio moral, no importe de R$ 10.000,00. Assentou que " ao contrário do que concluiu o Tribunal Regional, esta Corte Superior entende que a limitação ao uso do banheiro configura abuso do poder diretivo do empregador e ofensa à dignidade e à privacidade do trabalhador, a caracterizar assédio moral passível de reparação ". Quando em exame das mesmas premissas constantes do acórdão regional e lastreada nos limites por elas estabelecidos, a Turma consigna entendimento diverso sobre a caracterização ou não da restrição imposta pela reclamada ao uso de banheiro não se está a contrariar a Súmula 126 do TST, haja vista ter empreendido novo enquadramento jurídico ao substrato fático delineado ao caso concreto. Assim, tratando-se de questão eminentemente de direito, não há como se reconhecer a excepcional hipótese de cabimento dos embargos por contrariedade à Súmula 126 do TST, por não se tratar de reexame de fatos e provas, mas sim de subsunção dos fatos da causa ao preceito legal vigente, não se verificando a circunstância de a decisão embargada conter afirmação ou manifestação contrária ao teor do indicado verbete processual. A divergência apresentada vem com arestos que carecem da especificidade exigida nas Súmulas 23 e 296 do TST. Os arestos, oriundos da 1ª, 5ª, 8ª Turmas, não abordam todos os aspectos fáticos considerados pela Turma, notadamente ao fato de que empresa limitava o tempo de permanência dos empregados nas pausas de banheiros e de que se tempo fosse excedido, havia advertência pelos supervisores da parte reclamante. Recurso de embargos não conhecido" (E-RR-112600-53.2013.5.13.0023, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 17/06/2022)." ""EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DE BANHEIROS . ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST. NÃO CONFIGURAÇÃO . A indicação de contrariedade à Súmula de conteúdo processual não viabiliza o conhecimento dos embargos, salvo se da própria decisão embargada for possível concluir pela contrariedade ao teor da Súmula, exceção não materializada na hipótese. A Turma julgadora, ao concluir pela condenação da Reclamada ao pagamento de danos morais, consignou que "foi evidenciada a existência de controle pela reclamada quanto à utilização do banheiro pelos empregados, tendo sido registrado que havia duas pausas para o uso do banheiro, de cinco minutos cada" (fl. 464) e que "o Tribunal Regional considerou indevida a indenização por danos morais, ao argumento de que eram concedidos dois intervalos de 10 minutos para descanso e um de 20 minutos para o lanche, o que entendeu ser tempo razoável para a reclamante ir ao banheiro" (fl. 464). Da leitura do acórdão regional transcrito no acórdão embargado, verifica-se que o TRT, a despeito de consignar não haver vedação expressa ao uso do banheiro, registra que havia, sim, uma política de organização, mas que esta não se traduz em ato ilícito, em virtude das pausas que eram disponibilizadas aos empregados. Nesse contexto, tem-se que a Turma julgadora não revolveu o conjunto fático-probatório produzido nos autos, ao revés, se ateve estritamente aos fatos delineados no acórdão regional, limitando-se a dar enquadramento jurídico diverso à mesma situação fática, não havendo falar, portanto, em contrariedade à Súmula 126 do TST. Precedentes desta Subseção no mesmo sentido. Tampouco há falar em dissenso de teses . A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a restrição ao uso de banheiro por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados, acarreta ofensa aos direitos de personalidade, porquanto pode configurar constrangimento, lesão à dignidade humana e risco grave de comprometimento da própria saúde. Recurso de embargos não conhecido" (E-RRAg-2100-40.2014.5.13.0004, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 12/04/2022)." Ainda sobre o entendimento consignado nos arestos supra, destaco a minha percepção no sentido que a caracterização da restrição ao uso de banheiro não passa pela análise do quadro fático delineado nos autos visando a comprovação do abuso na organização do trabalho por parte da empregadora como requisito para atestar a conduta antijurídica empresarial, mas sim pela observância de preceito legal (item 5.7 do Anexo II da NR nº 17 do MTE), o qual a eg. SBDI-1, a meu ver, entende restar violado a partir do simples registro dos tempos de pausa para o uso de banheiro. Assim, sigo convencido de que, para configuração da prática lesiva patronal a justificar a condenação por danos morais, na mesma linha da jurisprudência consolidada, basta a constatação quanto ao registro das pausas para o uso do banheiro, hipótese corriqueira envolvendo os processos da TEL, bastando uma mera visita nas folhas de frequência sempre colacionadas. Anoto, também, que a finalidade do aludido controle a justificar a proteção normativa e sua interpretação nos moldes da jurisprudência da eg. SBDI-1, pode ser compreendida pelos termos da resposta da mesma empresa ao tomador de serviços, ao ser questionada sobre o grande número de demandas trabalhistas relacionadas ao contexto da restrição ao uso de banheiro, quando reiteradamente informa o seguinte: "O que se observa no trato ordinário é a mera organização por parte desta na qualidade de empregadora que o é. De modo que, se estiver grande a demanda dos clientes, por exemplo, é normal que o gestor solicite que não se esvaziem os atendimentos, entendendo naturalmente um ou outro caso excepcional que mesmo não pode esperar. (...) Esta empresa sempre se manifesta nos autos chamando atenção para a natureza das atividades desenvolvidas por esta empresa que empreende atividades contínuas de atendimento telefônico, devendo cumprir metas fixadas pelo poder público de tempo máximo de espera dos clientes para atendimento, fazendo-se necessário o ordenamento das pausas das equipes de trabalho, sob pena de inviabilizar a atividade patronal. Do contrário, haveria grande desorganização no local de trabalho, sem uma ordem que regrasse a saída do operador(a), ao menos que este comprovasse problemas fisiológicos, o que não foi trazido aos autos." Ressalto por fim, também como reforço, em relação as anotações realizadas nas referidas folhas de frequência que, além da conduta antijurídica já verificada, do cotejo entre a ausência de registro das pausas obrigatórias de 10 (dez) minutos nas colunas adequadas (1ª pausa e 2ª pausa) e os períodos registrados nas colunas "pausa banheiro" e "intervalo" (para alimentação), ressai a falta de precisão quanto à correta classificação e duração de cada tipo de pausa a que faz jus a trabalhadora, tornando inviável averiguar, sob tal perspectiva, a existência ou não de restrição ao uso de banheiro. Em tal panorama, tenho por configurada a prática lesiva patronal a justificar a condenação por danos morais. Em consequência, ultrapassado o óbice afeto a questão meramente fática, votaria pela instauração do incidente." Por tais razoes, admito o incidente. É como voto". Não desconheço a razão de ser das teses aprovadas pelos Tribunais nos Incidentes, cujo caráter geral e abstrato de seus comandos, como verdadeiras normas jurídicas introduzidas no cenário, ainda que resultado da interpretação de outras fixadas pelo Legislativo, ultrapassam os limites das partes envolvidas para alcançar, indistintamente, pessoas diversas e conflitos variados enquadráveis no cenário jurídico versado em seu conteúdo. Nada impede, contudo, a fixação da tese tendo como objeto o problema jurídico trazido no incidente, com o olhar centrado no fato gerador das demandas de natureza repetitiva envolvendo determinada empregadora, sendo possível, inclusive, citar nominalmente a empresa no título ou no corpo do texto a ser aprovado, como se nota, aliás, de alguns precedentes qualificados do Tribunal Superior do Trabalho, a exemplo do caso Serpro, relacionado às gratificações destituídas de tal natureza jurídica (vide Processo: RRAg-0000756-63.2023.5.10.0013). No caso ora em exame, reitere-se, a suscitante pretende obter concreta resposta do Pleno a respeito da existência ou inexistência de assédio moral praticado pela empresa TEL, a partir de métodos restritivos ao uso de banheiros pelo conjunto de empregados, cuja imensa maioria é composta por mulheres integrantes da função de Atendente de Telemarketing. Considero ser afirmativa a resposta. A garantia a um meio ambiente de trabalho saudável e digno é direito fundamental da personalidade humana, compõe o núcleo mínimo existencial da dignidade de todo ser humano, consoante estabelece a Carta da República, no rol de direitos trabalhistas trazidos pelo Capítulo dos Direitos Sociais, bem como a CLT, que impõe ao empregador o dever de zelo por condições hígidas do meio ambiente de trabalho. Nesse panorama, é inadmissível a imposição de restrições a direitos elementares como o uso de banheiros, ou sujeição a tratamento constrangedor, cuja violação, por si só, enseja o dano ao patrimônio imaterial da parte trabalhadora. Os danos morais caracterizam-se pela violação a um direito da personalidade, cuja transgressão enseja o dever indenizatório por parte do agressor. O dano decorre do fato em si, isto é, "in re ipsa", razão pela qual não se exige a prova material do abalo causado à vítima. Exige-se a prova do ato ilícito, do nexo causal e da culpa do agressor. Como jurisprudência majoritária, outrora unânime no âmbito das três Turmas, verificou-se que a empresa TEL não apenas controlava a ida de seus empregados aos sanitários, como também tinha política geral, linear e impessoal destinada a sancionar, por meios diversos, todos aqueles dispostos a descumprir ordens rigorosas, violadoras de direitos fundamentais da pessoa trabalhadora. Aliás, tal situação é fruto de reconhecimento judicial, no âmbito do TRT 10, em centenas de demandas ajuizadas nos últimos anos, com a reiterada condenação da empresa TEL ao pagamento de indenização por dano moral, na maioria das vezes, registre-se, arbitrada em R$10.000,00 (dez mil reais). A limitação ao uso do banheiro, situação inaceitável por si só, gera constrangimentos a qualquer parte trabalhadora. Foi a partir desse norte que proferi voto divergente para admitir o IRDR, no sentido de que a repetição dos casos revela que a empresa TEL, quando funcionava na cidade de Palmas-TO, adotava política de controle rigoroso do uso de banheiros pelos seus empregados. Os precedentes estão amplamente citados na petição inicial do IRDR. Em relação ao mérito, portanto, considero apropriado o tema como proposto pelo Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins, "para que se venha fixar tese reconhecendo a existência de assédio moral organizacional nos casos em que verificada inibição indevida do uso de dependência sanitária (...) , e a fixação do quanto indenizatório decorrerá da gravidade do assédio moral, a depender da existência de lesão no empregado, física ou psíquica, e ainda do tempo de vigência do contrato de trabalho". Considerando, pois, a sinalização dada no ato da admissibilidade do Incidente, quanto ao reconhecimento do assédio, ou tão somente do dano moral praticado pela TEL, diante da sua política restritiva do uso de banheiros pelo conjunto dos empregados, assim sinalizado, aliás, como expressão da jurisprudência majoritária do Regional em torno da matéria, bem como o papel uniformizador do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, sugiro que a tese aprovada não hesite em resolver a controvérsia jurídica trazida à sua apreciação Ainda que se pudesse divagar sobre a observância do nível de controle, o Des. Ricardo Alencar Machado nos lembra que a jurisprudência da SBDI-1 do TST, analisando a controvérsia sob o ângulo do item 5.7 do Anexo II da NR nº 17 do MTE, tem declarado que o simples controle da ida dos empregados ao banheiro gera o direito à indenização por dano moral. Quanto ao valor da indenização por dano moral, qualquer tabelamento ou a tarifação a priori se revela incompatível com a dimensão e a complexidade dos direitos fundamentais assegurados na Constituição da República, patrimônio imaterial não quantificável, muito menos de modo prévio, ou seja, antes da análise de cada caso concreto. A jurisprudência do STF, do ponto de vista histórico, sempre rechaçou a possibilidade de tabelamento ou tarifação das indenizações por dano moral. Ao analisar dispositivo da Lei nº 13.467/2017, aplicável unicamente às relações de trabalho, porém, contornou parte de sua compreensão para não declarar a inconstitucionalidade da referida norma, embora destrua o seu núcleo, o fazendo mediante interpretação conforme. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a constitucionalidade de dispositivo legal que instituiu a tarifação da indenização por dano moral no âmbito das relações de trabalho, conforme sua jurisprudência para outras áreas, teve como inadequado os padrões máximos previstos na Lei nº 13. 467 de 2017, admitindo o seu uso apenas em caráter absolutamente episódico, na lógica da interpretação conforme realizada. Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6050, 6069, e 6082, realizou interpretação conforme para declarar que os parâmetros rígidos de tabelamento previstos na Lei nº 13.467/2017 não precisam ser seguidos. Ao final, o STF realizou apenas interpretação conforme para declarar que a Justiça do Trabalho encontra-se desobrigada a seguir os padrões ali estabelecidos. Eventual valor de expressão monetária, quando insignificante, registre-se, exponencia o dano moral contra a parte trabalhadora. A dor obreira aumenta. Quantias insignificantes fixadas para reparar danos imateriais muitas vezes, quando não acintosas de verdade, no mínimo, aumentam a dor da parte empregada, vez que o Judiciário, como poder de Estado, relega o verdadeiro objeto em litígio, que é o respeito à dignidade humana em todas as suas dimensões Ademais, a indenização deve ser fixada mediante observância de determinados critérios. Deve-se atentar para a dupla finalidade da medida, qual seja, pedagógico-preventiva, para a empresa, de forma a evitar a reiteração de condutas semelhantes, e compensatória, para a vítima. Considera-se, outrossim, o grau de culpa da empresa e a extensão do dano causado, de acordo com os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, além da capacidade econômica da ofensora, este último aspecto para cumprir a natureza pedagógico-preventiva da medida, sem relegar jamais o princípio da reparação integral. Em outros termos, como não cabe, especialmente por norma jurídica de caráter abstrato, tabelar ou tarifar o quantum monetário devido a título de indenização por dano moral, nada obsta, sob outra vertente, a indicação de parâmetros mínimos e premissas a serem observados quando do respectivo arbitramento nos casos concretos. A partir das sucintas razões ora expostas, ouso sugerir que a tese a ser aprovada pelo Pleno reconheça a presença do assédio moral de natureza organizacional praticado pela empresa TEL, segundo sua política de restrição do uso de banheiros pelo conjunto de empregados, bem como indique premissas básicas a serem observadas quando do arbitramento dos valores respectivos a título de reparação, nos termos a seguir indicados: TEL. ASSÉDIO MORAL ORGANIZACIONAL. RESTRIÇÃO DO USO DE BANHEIRO PELO CONJUNTO DE EMPREGADOS. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. A política empresarial de gestão dotada de caráter geral, linear e impessoal inibidora do uso de banheiros ou sanitários pelo conjunto de empregados configura assédio moral de natureza organizacional, cuja reparação por intermédio de valor monetário deve cumprir o caráter pedagógico-preventivo da medida, observar o grau e a extensão do dano no tempo e compensar integralmente a vítima da ofensa. Na hipótese de ser rejeitada a proposição divergente ora apresentada, ao menos deve ser discutido o tema sob o eixo de que "o controle empresarial da ida dos empregados ao banheiro configura dano moral a ser reparado mediante valor monetário fixado de acordo com as circunstâncias do caso concreto, sem relegar o caráter pedagógico-preventivo da medida, o grau da ofensa e a sua duração do tempo e o respeito ao princípio da restituição integral", para estar, desse modo, em sintonia com a jurisprudência da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, conforme vimos antes. É como voto. Brasília-DF, 24 de abril de 2025. Grijalbo Fernandes Coutinho Alterei em sessão o titulo da tese discutida para retirar o nome da TEL, ficando desse jeito: ASSÉDIO MORAL ORGANIZACIONAL. RESTRIÇÃO DO USO DE BANHEIRO PELO CONJUNTO DE EMPREGADOS. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. A política empresarial de gestão dotada de caráter geral, linear e impessoal inibidora do uso de banheiros ou sanitários pelo conjunto de empregados configura assédio moral de natureza organizacional, cuja reparação por intermédio de valor monetário deve cumprir o caráter pedagógico-preventivo da medida, observar o grau e a extensão do dano no tempo e compensar integralmente a vítima da ofensa. BRASILIA/DF, 02 de julho de 2025. ANA PAULA ASSUNCAO RODRIGUES, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - TEL CENTRO DE CONTATOS LTDA.

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Ministério Público Do Trabalho e outros x Tel Centro De Contatos Ltda.

ID: 314609844

Tribunal: TRT10 Órgão: Tribunal Pleno Classe: INCIDENTE DE RESOLUçãO DE DEMANDAS REPETITIVAS Nº Processo: 0000087-49.2023.5.10.0000

Data de Disponibilização: 03/07/2025

Polo Ativo:

MINISTéRIO PúBLICO DO TRABALHO NAYARA KESYANE OLIVEIRA DE LIMA

Polo Passivo:

TEL CENTRO DE CONTATOS LTDA.

Acórdão

Advogados:

CYNTIA MARIA DE POSSIDIO OLIVEIRA LIMA

OAB/BA XXXXXX Desbloquear

LEONARDO MENESES MACIEL

OAB/TO XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO TRIBUNAL PLENO Relator: ANDRE RODRIGUES PEREIRA DA VEIGA DAMASCENO IRDR 0000087-49.2023.5.10.0000 REQUERENTE: NA… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO TRIBUNAL PLENO Relator: ANDRE RODRIGUES PEREIRA DA VEIGA DAMASCENO IRDR 0000087-49.2023.5.10.0000 REQUERENTE: NAYARA KESYANE OLIVEIRA DE LIMA REQUERIDO: TEL CENTRO DE CONTATOS LTDA. PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO n.º 0000087-49.2023.5.10.0000 - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (12085) RELATOR(A): Desembargador Andre Rodrigues Pereira da Veiga Damasceno REQUERENTE: NAYARA KESYANE OLIVEIRA DE LIMA REQUERIDO: TEL CENTRO DE CONTATOS LTDA. EMENTA INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. TEL CENTRO DE CONTATOS. RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIROS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. MATÉRIA DEPENDENTE DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO CONCRETO. Hipótese em que a demonstração do dano e a fixação do valor cabível para a indenização correspondente depende da análise das circunstâncias específicas de cada caso concreto, tratando-se, assim, de matéria eminentemente fática, e não jurídica. Por tal razão, não há falar em uniformização de resultados e de fixação uniforme de valores, eis que a situação deve ser definida individualmente. INTERVALOS PARA USO DE BANHEIROS. CONTROLE. ABUSO. INDENIZAÇÃO. 1. O controle de jornada do intervalo ou pausa para idas aos banheiros não constitui, por si só, abuso do empregador a caracterizar dano moral. 2. A restrição do uso de banheiros pelo empregador, de forma direta ou indireta, pode configurar violação dos direitos do trabalhador, caso demonstrado o abuso pela prova dos autos. 3. Nos casos em que reconhecido o abuso patronal, a indenização correspondente deverá observar as circunstâncias concretas individualizadas, e observar o equilíbrio entre os danos e o ressarcimento, na forma preconizada pelo art. 944 do Código Civil. Devem ser levadas em consideração o período da lesão, a gravidade e extensão das consequências, e demais circunstâncias fáticas demonstradas nos autos. RELATÓRIO Trata-se de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) suscitado por NAYARA KESYANE OLIVEIRA DE LIMA, na ação RT 0001032-63.2020.5.10.0801, em que contende com TEL TELEMATICA E MARKETING LTDA. Postula o suscitante a uniformização de tese quanto à matéria debatida nos autos originários, nos quais se discute a prática de assédio moral organizacional por parte da empresa, especificamente em razão da limitação e controle quanto ao uso de banheiro por seus empregados. Argumenta que "a 1ª Turma deste E. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª região, vem proferido decisões contrariando jurisprudência a anos pacificada na 2ª e 3ª Turma deste E. Tribunal, inclusive na própria 1ª turma, que desde o ano de 2015 e até meados de novembro de 2022, vinha decidindo no mesmo sentido das demais turma. A questão é que tal mudança de entendimento, ocorre sem nenhum fato novo, ou até mesmo, mudança de argumentação das partes, cenário que traz enorme insegurança jurídica aos trabalhadores e trabalhadoras, pois se o processo cair nas demais turmas a ação é julgada procedente, mais se cair na 1ª turma não. O Tribunal é composto por 17 Desembargadores (as), sendo que, destes, apenas 03 Desembargadores fecharam questão e passaram a julgar improcedente todas as ações que contem a mencionada matéria, sendo estes, André Damasceno, Flavia Falcão e Elaine Vasconcelos. É importante salientar que a decisão da mencionada turma não é unanime, pois há divergência dos Desembargadores Dorival Borges e Grijalbo Coutinho". Aduz, ainda, que a empresa vincula o tempo de uso do banheiro a indicadores de produtividade para a concessão de folgas e prêmios, traduzindo controle abusivo em razão da limitação e restrição às pausas fisiológicas de seus empregados, em prejuízo à saúde e segurança do trabalho. Pondera que a prática ilícita consubstancia inegável dano moral in re ipsa, como, aliás, vem sendo amplamente reconhecido pelas Segunda e Terceira Turmas deste Regional. Argumenta tratar-se de matéria de direito, sendo necessária a uniformização da jurisprudência para o caso, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e disciplina judiciária. Postula, assim, a resolução do presente incidente, para a fixação de tese a respeito do tema, isto é, o dano moral advindo da prática empresarial adotada no controle e limitação do tempo de uso do banheiro dos empregados. O d. Ministério Público do Trabalho manifestou-se (id 3939532) pela impropriedade da instauração do incidente, conforme trecho que se segue: "... (omissis)... Como se percebe, o dispositivo legal exige que a controvérsia sobre a mesma questão seja unicamente de direito. Não obstante, antes da oitiva do Ministério Público, a legislação prevê diversos atos processuais, inclusive acerca da admissão do incidente e da oitiva dos envolvidos - o que ainda não ocorreu -, a fim de que então o feito seja encaminhado a este Parquet. Registre-se, ainda, que, usualmente, a União é subsidiariamente condenada a responder pelas verbas e obrigações nas quais a requerida é condenada, nos casos citados pela requerente, sendo relevante a manifestação do ente público, na forma do art. 983 do CPC. Diante disso, pugna o Ministério Público por nova vista, após admissão - se houver - do incidente, bem como após a adoção das providências constantes nos arts. 982 e 983, no que couber." A Eg Corte decidiu, ainda que por apertada maioria, instaurar e processar o incidente, nos termos do voto do Des. Grijalbo F. Coutinho, entendendo que "o simples controle de idas ao banheiro, ainda que a título de organização empresarial, é suficiente para caracterizar o dano moral, conforme se pode observar nos seguintes precedentes da eg. SBDI1 do TST" (Des. Ricardo A. Machado apud Des. Grijalbo F. Coutinho) - certidão de julgamento id.1e377ac. Os autos retornaram a este gabinete, para prosseguimento. Instaurado que foi o incidente, as partes se manifestaram. O reclamante (id. e849774) reiterando o pedido de análise e uniformização do mérito da questão pelo plenário. A reclamada (id. 39e9e46) sustenta a impossibilidade de instauração do incidente, em razão da inobservância dos requisitos previstos em lei. No mérito, defende que não se trata de controle ou restrição ao uso de banheiro, tratando-se, na verdade, de "mero informativo operacional" para o redirecionamento de ligações nas ausências dos operadores de atendimento. Nega a vinculação das pausas aos indicadores de desempenho da equipe, bem como o impacto nas premiações ou folgas concedidas pela empresa. O d. Ministério Público do Trabalho (parecer id. 52aafb5) oficiou no sentido do "não cabimento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas e, em caráter eventual, naquilo que é a questão de direito do presente IRDR, pela fixação de tese jurídica que reconheça a existência de dano moral in re ipsa nos casos de restrição e de controle da utilização do sanitário, sob qualquer modalidade". Em síntese, o relatório. VOTO ADMISSIBILIDADE Como relatado, a requerente pretende a fixação de tese a respeito da ocorrência, ou não, de assédio moral organizacional em virtude de condutas da empresa Tel Centro de Contatos, com o cabimento, ou não, de indenização por dano moral in re ipsa aos empregados prejudicados. Alega que "a 1ª Turma deste E. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª região, vem proferido decisões contrariando jurisprudência a anos pacificada na 2ª e 3ª Turma deste E. Tribunal, inclusive na própria 1ª turma, que desde o ano de 2015 e até meados de novembro de 2022, vinha decidindo no mesmo sentido das demais turma" e que "A questão é que tal mudança de entendimento, ocorre sem nenhum fato novo, ou até mesmo, mudança de argumentação das partes, cenário que traz enorme insegurança jurídica aos trabalhadores e trabalhadoras, pois se o processo cair nas demais turmas a ação é julgada procedente, mais se cair na 1ª turma não". Alegando a necessidade de uniformização da jurisprudência no âmbito deste Egrégio Tribunal, pretende a fixação de tese sobre o tema, especificamente quanto ao controle do tempo de uso de banheiro e a caracterização de assédio moral organizacional, bem como o cabimento de indenização por dano moral in re ipsa. Examino. De acordo com o art. 976 do CPC, é cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente, a efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; e o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. O art. 978, p. único do CPC, dispõe ainda que "o órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente", daí se concluindo que a instauração do incidente deve ser admitida antes do julgamento da causa em que suscitado, o que também encontra ressonância no art. 166, §2º, do Regimento Interno desta Corte. No caso, todavia, este Relator entende que o incidente não deve ser admitido, por dois fundamentos. O primeiro é que o incidente foi suscitado nos autos do ROT nº 0001032-63.2020.5.10.0801, após o julgamento dos recursos ordinários interpostos pelas partes, conforme acórdão proferido pela Primeira Turma deste Regional no dia 3/2/2023. Resolvida a causa gênese, mostra-se incompatível a instauração do presente incidente, pois o plenário da corte não tem atribuição revisora, mas uniformizadora. Nesse mesmo sentido, o Egr. Tribunal Pleno desta Corte já se posicionou quando do julgamento do IRDR-000454-20-2016-5-10-0000. Naquela oportunidade, o Colegiado concluiu ser possível o recebimento do incidente como IUJ, na forma do art. 896, § 3º, da CLT. No entanto, revogado tal dispositivo pela Lei 13.467/2017, não haveria como adotar a mesma solução para o caso. Os IRDR são atualmente regulamentados no Capítulo VIII, do Título I, do Livro III do CPC (arts. 976 a 987). Em segundo momento, porque a matéria não é unicamente de direito. Entretanto, tal ponto foi rechaçado pelo eg. maioria. Em obediência ao que foi decidido, prossigo no julgamento. Ainda que se entenda que a instauração do incidente e sua admissibilidade seriam momentos diferentes e sucessivos, o fato é que o plenário, em sua maioria entendeu ser cabível o processamento, e que a matéria tratada é enquadrável na hipótese legal. Admitido o incidente, passo ao seu mérito. MÉRITO A questão trazida a debate já foi enfrentada diversas vezes neste Tribunal, discutindo-se o cabimento de indenização por danos morais diante da alegação de que a empresa requerida promove restrição ao uso dos banheiros, através de excessivo e abusivo controle de tempo de utilização, causando danos à esfera íntima de seus empregados. É certo que a questão da restrição do uso de banheiros pelo empregador, de forma direta ou indireta, pode configurar violação dos direitos do trabalhador, especialmente no que diz respeito aos direitos fundamentais à dignidade e à saúde. É que o acesso adequado a instalações sanitárias é um direito básico de todo trabalhador, sendo fundamental para a preservação da saúde, do bem-estar e da dignidade no ambiente de trabalho. Em tal contexto, não se tolera que o empregador imponha restrições excessivas ou injustificadas ao uso de banheiros, tanto no aspecto individual quanto coletivo, naquelas hipóteses em que o controle abusivo traga verdadeiro modelo de gestão empresarial, caracterizando assédio moral organizacional. É o que ocorre, por exemplo, quando o uso dos banheiros está vinculado à concessão de prêmios e vantagens; ou quando há exposição indevida da finalidade das pausas fruídas pelos empregados, causando constrangimento ou vexame; bem como quando há limitação desarrazoada do tempo de uso do banheiro. Ocorre que, ao contrário do que sustenta o requerente, a discussão ora entabulada tem aspectos e nuances que antecedem e ultrapassam a realidade posta nos autos, não se tratando de questão homogênea, muito menos uniforme. O que é, efetivamente, homogêneo em todos os casos que se pretende uniformizar, é o controle (através de registros no sistema, e nos controles de jornada) de pausas efetuadas pelos trabalhadores. Tal controle não é ilegal per si, ao contrário, sendo exigido por lei (art. 74, da CLT), na medida em que todas as pausas devem ser registradas, assim como os limites de início e final da jornada (arts. 71 e §§, e art. 72, da CLT). O que se discute e se entende ilegal, e ressalto serem todos os precedentes da corte superior específicos e neste sentido, é a restrição abusiva, ou vedação (ainda que velada) da utilização do uso dos banheiros. A matéria é conhecida de todos. Alega-se que os trabalhadores da empresa reclamada teriam sofrido controle abusivo da utilização de banheiros, com limitação a 5 minutos por ida, sendo alvo de assédio moral, e penalidades (ou perda de vantagens) em consequência da utilização. Pretende-se a condenação da reclamada em indenização por danos morais. A alegação do suscitante é que a existência de resultados diferenciados, perante as Turmas do Eg. Tribunal, vem causando perplexidade e traz risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica (hipótese do inciso II do art. 976, do CPC). Mas o que se constata dos precedentes trazidos como divergentes da tese, especialmente perante a 1ª Turma deste Eg. Tribunal, é que a situação fática é diversa em cada processo. Veja-se que, a depender do escritório de advocacia que ajuizou as reclamações (na sua imensa maioria com origem no escritório do Dr. Leonardo Menezes, mas alguns de escritórios outros como da dra. Michele Sumara Alveranga Leite, OAB/TO 6.854, processo nº 0000169-36.2022.5.10.0801; Dr. Leossandro de Sousa Vila Nova, OAB/TO 9.299, processo nº 0001387-05.2022.5.10.0801; Dra. Annette Diane Riveros Lima, OAB/TO 3.066, processo nº 0000137-34.2022.5.10.0801, por exemplo) têm instrução diferenciada. Mesmo nas reclamações ajuizadas pelo Dr. Leonardo Menezes, tivemos inicialmente processos com instrução anulada por indeferimento de prova emprestada; e outros instruídos com depoimentos pormenorizados. Há diferenças fáticas relevantes - como época da prestação de serviços, a duração do contrato, ocorrência ou não da efetiva restrição abusiva, consequências decorrentes do sexo ou da função exercida pelo empregado autor, etc. Em alguns processos - especialmente os mais recentes - não há constatação de controle abusivo do uso de banheiro. Há registros de intervalos para banheiro de até 20 minutos sem perda de folgas aos sábados. Em outros, havendo a ilegalidade, a situação perdurou por menos de mês, ou por vários anos. Há casos em que houve perda de folgas aos sábados. Em alguns casos houve constatação de doenças decorrentes, como infecção urinária; em outros, ainda, apenas o constrangimento de ser questionado pelo tempo que lá permaneceu... Há processos em que a parte reclamante afirma, em depoimento pessoal, ter lançado a "pausa banheiro" no sistema para se recuperar de atendimento a usuário estressado. Inúmeras são as variáveis trazidas em cada processo. A alegação de que tal situação ocorre desde 2012, sem modificações fáticas relevantes, é descolada da realidade. Em mais de uma década, a forma de controle e a instrução dos processos se alterou. Houve atuação pertinente do Ministério Público do Trabalho (opinando pela inexistência de controle abusivo), bem como inspeção por magistrada ao local de prestação de serviços em questão. Alguns trabalhadores prestaram serviços como estagiários antes da contratação efetiva. Outros foram arregimentados sem esse prévio contato. Até mesmo o corpo jurisdicional desta corte, no primeiro e no segundo grau, sofreu alterações significativas. Tanto o reconhecimento do dano moral, como a fixação de valores indenizatórios decorrentes, depende da situação fática constatada e reconhecida em juízo, e há que se considerar tais diferenças no julgamento (art. 223-G, da CLT). Tal diferenciação vem sendo observada pela corte superior, conforme se constata dos precedentes trazidos pelo suscitante, onde se observa que existe variação relevante nos valores fixados a título de indenização por dano moral, quando reconhecido o controle abusivo ou restritivo da utilização de banheiro pelos empregados. Precedentes do Col. TST eventualmente reduzem a indenização proveniente desta corte para R$ 5.000,00; e em outros casos incrementam o valor para mais de R$ 15.000,00. Os diversos casos já enfrentados por este Regional corroboram tal conclusão, ao demonstrar que a questão demanda o exame acurado do contexto probatório trazido aos autos, tanto no que diz respeito à efetiva prática de controle, quanto no que se refere às consequências daí advindas, para fins de fixação do valor arbitrado à indenização. A título exemplificativo, seguem os arestos colhidos da jurisprudência das três turmas deste Regional: EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PREJUÍZOS À PARTE TRABALHADORA EM RAZÃO DA APRESENTAÇÃO DE ATESTADOS MÉDICOS. DANO CONFIGURADO. O direito à indenização por dano moral encontra amparo no art. 5º, inciso X, da CF, assim como nos princípios constitucionais que estabelecem proteção à dignidade da pessoa humana e afirmam a valorização do trabalho humano (art. 1º da CF/88). Em regra, exigem para sua caracterização: materialidade do dano; conduta omissiva/comissiva do agressor (dolosa ou culposa); e nexo entre a conduta ilícita e o dano experimentado. No caso concreto, a prova oral colhida corroborou a tese inicial de que havia impacto nos indicadores de desempenho e prejuízos aos trabalhadores quando eram apresentados atestados médicos por eles, restando, pois, configurado o dano à reclamante. Assim, é devida a indenização postulada. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. Quanto ao montante fixado pelo juízo percorrido, as circunstâncias que compõem os danos sofridos pelo reclamante, bem como os aspectos sociais e econômicos que permeiam o âmbito empresarial, se coadunam com o valor arbitrado na origem para a indenização por danos morais, além de ser compatível com o valor comumente arbitrado por este Colegiado.HORAS EXTRAS. OPERADOR DE TELEMARKETING. PAUSAS PARA DESCANSO PREVISTAS NA NORMA REGULAMENTAR 17, ANEXO II, DO MTE. Não demonstrada a concessão das pausas de 10 minutos previstas na Norma Regulamentar 17 Anexo II do Ministério do Trabalho e Emprego, é devido o pagamento do período com o respectivo adicional. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA SÚMULA 331/TST. TERCEIRIZAÇÃO. A discussão que envolve a responsabilidade subsidiária quando da contratação de empresas prestadoras de serviços encontra-se pacificada na área trabalhista, pela edição da Súmula 331 do col. TST. A regra jurisprudencial em comento regula tão somente os efeitos trabalhistas do serviço terceirizado, impondo ao tomador da mão de obra, beneficiário final dos serviços, a responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas não adimplidas pelo empregador, sempre que verificada a ocorrência da culpa in vigilando do tomador dos serviços, caso dos autos.Recurso ordinário da primeira reclamada conhecido e não provido. Recurso ordinário da reclamante parcialmente conhecido e provido em parte. (TRT da 10ª Região; Processo: 0001370-63.2022.5.10.0802; Data de assinatura: 25-04-2024; Órgão Julgador: Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins - 2ª Turma; Relator(a): GILBERTO AUGUSTO LEITAO MARTINS) 1. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO TEMPESTIVOS. INTERRUPÇÃO DO OCTÍDIO LEGAL PARA A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. CONHECIMENTO. Conforme §3º do art. 897-A da CLT, "os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de outros recursos, por qualquer das partes, salvo quando intempestivos, irregular a representação da parte ou ausente a sua assinatura". Nessa senda, uma vez que o caso concreto não se enquadra nas hipóteses descritas na parte final do referido dispositivo Consolidado, ainda que se revele inadequada a oposição de embargos de declaração na busca de nova análise do mérito, verifica-se que a parte observou o prazo legal ao manejar embargos de declaração perante a Origem. Logo, houve consequente interrupção do prazo recursal e, portanto, o recurso ordinário foi apresentado nos 8 (oito) dias previstos no inc. I do art. 895 da CLT.2. RECURSO ORDINÁRIO. LIMITAÇÃO NO TEMPO DE USO DOS BANHEIROS. CONDUTA ILÍCITA DA EMPREGADORA. DANO MORAL CONCRETIZADO. REPARAÇÃO DEVIDA. VALOR ARBITRADO. RAZOABILIDADE. A reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe ato ilícito ou erro de conduta do empregador ou de seu preposto, o dano suportado pelo ofendido e o nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. A prova oral produzida nos autos demonstra que a empregadora controlava as idas aos banheiros dos atendentes de telemarketing, seja de forma direta, com controle no registro de ponto, seja de forma indireta, por meio de avaliações negativas individuais e da equipe, ameaças de perda de folgas, imposição de compensação de horário, deslogamento do sistema, aplicando sanções àquelas consideradas demoradas. Claramente a conduta da empregadora é abusiva e ilícita e implica violação dos direitos da personalidade do (a) empregado (a), com destaque para o da dignidade da pessoa humana. Assim, a primeira reclamada está obrigada a reparar o dano moral da acionante (CRFB, arts. 5º, incs. V e X, e 7º, inc. XXVIII; CC, arts. 186 e 927). No que tange ao valor arbitrado, o entendimento deste egr. Regional se sedimentou no sentido de que, estando presentes as mesmas condições já aferidas em outros processos, tal como ocorre na presente hipótese, o montante arbitrado na Origem, de R$10.000,00 (dez mil reais), se revela adequado ao grau de ofensa infligido aos empregados e à ilicitude da conduta patronal, bem como se coadunam com as condições econômicas patronais e com as restrições impostas pelo art. 223-G da CLT.3. Agravo de instrumento conhecido e provido. Recurso ordinário conhecido e não provido. (TRT da 10ª Região; Processo: 0000122-62.2022.5.10.0802; Data de assinatura: 25-04-2024; Órgão Julgador: Desembargador Brasilino Santos Ramos - 3ª Turma; Relator(a): BRASILINO SANTOS RAMOS) RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA. DANO MORAL. CONTROLE/LIMITAÇÃO DE USO DO BANHEIRO. COMPROVADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. A indenização por dano moral tem por fundamento a violação de aspectos imateriais da personalidade por cometimento de ato ilícito pelo ofensor, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, ou seja, por atuação culposa em sentido lato ( CCB/2002, art. 186). No caso, é devida a indenização porque comprovada a limitação de uso do banheiro. RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS. Não se desvencilhando a reclamada de demonstrar a licitude dos descontos, nem mesmo que o pagamento dos valores fora antecipado, correta a sentença que deferiu a restituição dos valores indevidamente descontados. RECURSO DA RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM. Considerando-se o dano sofrido, conclui-se que o valor arbitrado na instância primária atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. (TRT-10 00017809220205100802, Relator: MARIA REGINA MACHADO GUIMARAES, Data de Julgamento: 13/10/2022, Data de Publicação: 25/10/2022) TEL CENTRO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. USO DE BANHEIRO. RESTRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. (TRT-10 00012837820205100802, Relator: FLÁVIA SIMÕES FALCÃO, Data de Julgamento: 03/08/2022, Data de Publicação: 24/08/2022) 1. TEL CENTRO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. USO DE BANHEIRO. RESTRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. 2. MODALIDADE RESCISÓRIA. RESCISÃO INDIRETA. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA FALTA GRAVE E DA IMEDIATIDADE. CONVERSÃO EM PEDIDO DE DEMISSÃO. (TRT-10 0002352-85.2019.5.10.0801, Relator: FLÁVIA SIMÕES FALCÃO, Data de Julgamento: 14/09/2022, Data de Publicação: 04/10/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEPÓSITO RECURSAL. NÃO RECOLHIMENTO. DESERÇÃO. OJ Nº 140 SBDI-1. Em caso de recolhimento insuficiente do depósito recursal, somente haverá deserção do recurso se, concedido o prazo de 5 (cinco) dias previsto no § 2º do art. 1.007 do CPC de 2015, o recorrente não complementar e comprovar o valor devido (OJ nº 140 da SBDI-1 do col. TST). Não tendo a reclamada efetuado nenhum recolhimento a título de depósito recursal no prazo recursal, indevida a concessão do prazo previsto na norma processual. Agravo de Instrumento não provido. DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO PELO EMPREGADOR. NÃO COMPROVAÇÃO. O labor com restrição de uso ao banheiro viola normas de saúde e higiene, afetando a segurança dos trabalhadores e aumentando os riscos de acidente de trabalho. Não logrando a autora comprovar a exposição vexatória da empregada à prática de limitar suas necessidades fisiológicas, impõe-se a manutenção da sentença que indeferiu a indenização decorrente de danos morais. (TRT-10 00032709420165100801, Relator: ELAINE MACHADO VASCONCELOS, Data de Julgamento: 26/10/2022, Data de Publicação: 08/11/2022) TREINAMENTO: TEMPO À DISPOSIÇÃO DA EMPREGADORA: RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS: CASO ESPECÍFICO EM QUE FICOU INCONTROVERSA A INEXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO QUANTO AO USO DO BANHEIRO: INDEVIDA. - RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO: EXCESSO PATRONAL NÃO VERIFICADO. - - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO INSS: CONFIGURADA (vencido o Relator). Recurso da Reclamante conhecido e provido em parte. Recurso adesivo da Reclamada conhecido e desprovido. (TRT-10 00027690920175100801 DF, Relator ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA; Data de Julgamento: 22/01/2020, Data de Publicação: 06/02/2020) Rememore-se que, mesmo nos casos em que comprovada a conduta ilícita, a fixação da indenização também dependerá das particularidades de cada caso concreto, não se justificando a fixação de valor padronizado independentemente do tempo de serviço a favor da empresa ou da gravidade das circunstâncias fáticas. Mais uma vez, a título exemplificativo, os seguintes precedentes do Col. TST em que foram fixados valores variados, de acordo com a situação fática delineada nos autos: A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO. A decisão regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a restrição ao uso de banheiros por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas do empregado, pode configurar lesão à sua integridade a ensejar indenização por dano moral. Precedentes . Agravo de instrumento conhecido e não provido. 4. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO. Ante a demonstração de possível violação do art. 5º, V, da CF, merece processamento o recurso de revista quanto ao tópico. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO. O quantum fixado para a indenização por danos morais decorrentes da restrição ao uso do banheiro merece revisão, porquanto se revela excessivo e desproporcional às peculiaridades do caso concreto. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RRAg: 4804020165100801, Relator: Dora Maria Da Costa, Data de Julgamento: 03/02/2021, 8ª Turma, Data de Publicação: 05/02/2021) Constou, ainda, do acórdão acima citado: "[...] 3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO. Segundo trecho do acórdão regional transcrito em tópico anterior, o Tribunal de origem condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais pela restrição ao uso do banheiro, fixando o valor da parcela em R$10.000,00. Às fls. 817/820, a reclamada alega ser excessivo o valor arbitrado à indenização por danos morais, visto que desconsidera os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Aponta violação dos arts. 5º, V e X, CF, 944 do CC e divergência jurisprudencial. Ao exame. Saliente-se de plano que, estando o processo sujeito ao rito sumaríssimo, apenas se admite recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme desta Corte Superior, súmula vinculante do STF, e/ou por violação direta da Constituição da Republica, a teor do artigo 896, § 9º, da CLT. Revela-se inócua, portanto, a menção ao artigo 944 do CC e à divergência jurisprudencial. No tocante ao valor arbitrado à indenização por danos morais decorrentes da restrição ao uso do banheiro, a decisão recorrida comporta reforma, porquanto a quantia de R$10.000,00 (dez mil reais) se revela excessiva e desproporcional às peculiaridades do caso concreto. Ora, apesar do escopo pedagógico e compensatório que reveste essa indenização, o seu arbitramento não pode destoar da realidade dos autos, tampouco suprimir a observância do equilíbrio entre os danos e o ressarcimento, na forma preconizada pelo art. 944 do Código Civil, segundo o qual a indenização é medida pela extensão do dano. Nessa linha, o parágrafo único do referido preceito preconiza que," se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização ". Trata-se da expressão do princípio da proporcionalidade, norteador da fixação da indenização, decorrente da previsão contida no inciso V do artigo 5º da Carta Magna. Desse modo, quando o valor fixado à reparação é extremamente irrisório ou exorbitante, ou seja, foge aos limites do razoável, entende-se que a questão deixa de ter cunho meramente fático e interpretativo, passando a revestir-se de caráter eminentemente jurídico e de direito, passível de revisão em sede extraordinária. Na hipótese, não obstante a conduta repreensível da reclamada, entendo que o valor da indenização merece ser reduzido para R$5.000,00 (cinco mil reais), o qual se revela razoável e compatível com a hipótese dos autos, consoante posicionamento reiterado em situações semelhantes. Pelo exposto, ante a demonstração de possível violação do art. 5º, V, da CF, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema. B) RECURSO DE REVISTA I - CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, examinam-se os específicos do recurso de revista. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO. Consoante os fundamentos expendidos no exame do agravo de instrumento, o recurso de revista tem trânsito garantido ante a demonstração de violação do art. 5º, V, da CF, razão pela qual dele conheço. II - MÉRITO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO. Como corolário lógico do conhecimento da revista por violação do art. 5º, V, da CF, dou-lhe provimento para reduzir o valor da indenização por dano moral para R$5.000,00 (cinco mil reais)." (os grifos são meus) Confira-se, ainda: A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. 1. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO . RESCISÃO INDIRETA . O Regional entendeu que o conjunto probatório demonstra a prática ilícita da empregadora em monitorar o tempo para a utilização do banheiro pelos empregados, o que autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho, por ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana. Diante do quadro fático delineado, cujo teor é insuscetível de reexame nesta instância superior, nos termos da Súmula nº 126 do TST, verifica-se que a decisão recorrida está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a restrição ao uso de banheiros por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas do empregado, pode configurar lesão à sua integridade a ensejar indenização por dano moral. Ileso, nessa esteira, o art. 5º, V, X e LV, da CF. Agravo de instrumento conhecido e não provido . 2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO. Ante a demonstração de possível violação do art. 5º, V e X, da CF, merece processamento o recurso de revista quanto ao tópico. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO. O quantum fixado para a indenização por danos morais decorrentes da restrição ao uso do banheiro merece revisão, porquanto se revela excessivo e desproporcional às peculiaridades do caso concreto. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RRAg: 27278620195100801, Relator: Dora Maria Da Costa, Data de Julgamento: 24/03/2021, 8ª Turma, Data de Publicação: 26/03/2021) I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RESTRIÇÃO A PAUSAS E USO DO BANHEIRO. CONDUTA REITERADA. ARTIGO 944 DO CÓDIGO CIVIL. MAJORAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. A parte logrou demonstrar a viabilidade da indicada ofensa direta ao art. 944 do Código Civil, bem como à proporcionalidade, razão pela qual deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao recurso de revista. Ademais, deve-se reconhecer a transcendência política , em razão da contrariedade do acórdão impugnado em face ao entendimento firme do TST em relação a casos análogos. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RESTRIÇÃO A PAUSAS E USO DO BANHEIRO. CONDUTA REITERADA. ARTIGO 944 DO CÓDIGO CIVIL. MAJORAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. A reclamada tem sido alvo de diversas reclamações trabalhistas nos mesmos moldes observados no caso em análise, configurando clara conduta reiterada de abuso dos poderes diretivos. Percebe-se que a restrição às pausas e ao uso do banheiro faz parte da política institucional da empresa, como bem ressaltado pelo Tribunal Regional, soberano no exame do acervo fático-probatório. Assim, o valor arbitrado pela decisão impugnada (R$2.500,00) mostra-se insuficiente à reparação do dano causado à agravante, mormente diante da dimensão econômica da empresa reclamada e considerando a conduta reiterada de impor restrições às pausas e ao uso do banheiro. A decisão do Regional, quanto ao valor da indenização contraria a proporcionalidade e o princípio da reparação integral disposto no artigo 944 do Código Civil, merecendo reforma o acórdão recorrido, a fim de restabelecer o valor da indenização por danos morais arbitrado na sentença, totalizando R$10.000,00 (dez mil reais). Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 00015702320195090020, Relator: Jose Pedro De Camargo Rodrigues De Souza, Data de Julgamento: 12/04/2023, 6ª Turma, Data de Publicação: 14/04/2023) AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA TEL CENTRO DE CONTATOS LTDA . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 . INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO COMPROVADA. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). REDUÇÃO INDEVIDA . Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual se concluiu, com amparo na jurisprudência desta Corte, que o controle pela empregadora do uso do banheiro pelos seus empregados fere o princípio da dignidade da pessoa humana, tutelado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, traduzindo-se em verdadeiro abuso no exercício do poder diretivo da empresa (artigo 2º da CLT), o que configura ato ilícito, sendo, assim, indenizável o dano moral sofrido pela autora. Agravo desprovido . RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO . Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual se manteve o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, uma vez que, nos termos do artigo483 da CLT, a restrição ao uso e ao tempo gasto no banheiro se reveste de gravidade suficiente para ensejar o rompimento do contrato de trabalho, pois, efetivamente, torna inviável a manutenção da relação de emprego, além de ter o condão de causar malefícios à saúde da empregada. Agravo desprovido. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 . TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST . CULPA IN VIGILANDO CONFIGURADA. Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual foi mantida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, com amparo na Súmula nº 331, item V, do TST, uma vez que o Tribunal de origem expressamente consignou ter havido culpa do ente público. Agravo desprovido. (TST - Ag: 42581820165100801, Relator: Jose Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 02/06/2021, 2ª Turma, Data de Publicação: 11/06/2021) E também: "AGRAVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - DANO MORAL - RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIRO - QUANTUM INDENIZATÓRIO A decisão agravada observou os artigos 932, III, IV e VIII, do NCPC e 5º, LXXVIII, da Constituição da República, não comportando reconsideração ou reforma. Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR-2050-19.2020.5.10.0802, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 24/05/2024). Neste caso em específico, foi destacado, no corpo do voto, que a fixação do quantum indenizatório deve pautar-se pelo princípio da razoabilidade, considerando, inclusive, o tempo de duração do contrato de trabalho, critério esse adotado pela Primeira Turma na definição do valor devido à indenização. Veja-se trecho da fundamentação: "O Eg. TRT reduziu o valor da indenização por dano moral, em razão das restrições ao uso do banheiro, para R$ 3.000,00 (três mil reais), considerando que a Reclamante trabalhou na Reclamada por apenas 02 (dois) meses. Depreende-se que a Corte de origem, ao fixar o quantum indenizatório por dano moral, pautou-se pelo princípio da razoabilidade, não se justificando a excepcional intervenção desta Corte Superior. Esta C. Turma, em casos análogos, estabeleceu igual valor indenizatório ou até inferior. Confira-se: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO EM R$ 2.000,00 (DOIS MIL REAIS) . TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a restrição ao uso de banheiro por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados, acarreta ofensa aos direitos de personalidade, porquanto pode configurar constrangimento, lesão à dignidade humana e risco grave de comprometimento da própria saúde. II. No caso dos autos, a Reclamada controlava o tempo de uso do banheiro pelos seus empregados. III. Constatada a ocorrência do dano moral, decorrente da limitação ao uso do banheiro por determinação do empregador, é devido, portanto, o pagamento de indenização compensatória, a teor do que dispõe o art. 5º, X, da CF. IV. Transcendência política reconhecida. V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-896-91.2021.5.09.0661, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 28/4/2023 - destaquei). "(...) B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017. 1) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. LIMITAÇÃO DE USO DE BANHEIRO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. Hipótese em que, embora incontroverso que a Reclamada fazia o controle do tempo de utilização do banheiro pelos empregados, a Corte Regional reformou a sentença para excluir a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, por entender que "essa conduta, por si só, não tem o condão de afrontar a dignidade do trabalhador e sequer foi noticiado que a reclamante tenha sido exposta a alguma situação vexatória em razão dessa circunstância" . II . Demonstrada transcendência política da causa. III. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST. C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 13.467/2017. 1. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. LIMITAÇÃO DE USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO EM R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS) . TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. Com ressalva de entendimento deste Relator, a jurisprudência do TST é firme no sentido de que a restrição ao uso de banheiro por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados, acarreta ofensa aos direitos de personalidade, porquanto pode configurar constrangimento, lesão à dignidade humana e risco grave de comprometimento da própria saúde. II. No caso dos autos, é incontroverso que a Reclamada controlava o tempo de uso do banheiro pelos seus empregados. III. Constatada a ocorrência do dano moral, decorrente da limitação ao uso do banheiro por determinação do empregador, é devido, portanto, o pagamento de indenização compensatória, a teor do que dispõe o art. 5º, V e X, da CF. IV. Transcendência política reconhecida. V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RRAg-AIRR-11837-50.2015.5.18.0018, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 31/3/2023 - destaquei) A questão articulada não oferece transcendência econômica, política, social ou jurídica, hábil a impulsionar a análise e o processamento do recurso, até porque o acórdão regional está conforme à jurisprudência desta Corte Superior. Ao negar seguimento a recurso improcedente, a decisão agravada foi proferida em observância aos artigos 932, III, IV e VIII, do CPC e 5º, LXXVIII, da Constituição da República. Ante o exposto, nego provimento ao Agravo." Veja-se também o seguinte precedente, em que mantido o entendimento do Regional que reduziu o valor arbitrado à indenização, de acordo com as circunstâncias fáticas do caso: "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIROS. INDENIZAÇÃO POR DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. VALOR ARBITRADO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal Superior, relativamente ao "quantum" indenizatório fixado pelas instâncias ordinárias, consolidou a orientação no sentido de que a revisão somente é possível quando exorbitante ou insignificante a importância arbitrada a título de reparação de dano extrapatrimonial, em flagrante violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não se constata na hipótese. 2. Isso porque a Corte Regional, ao prover parcialmente o recurso ordinário interposto pela primeira ré e reduzir o valor da indenização por danos extrapatrimoniais de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) considerou as circunstâncias do caso concreto, em especial a curta duração do contrato de trabalho (inferior a 9 meses), pelo que não se vislumbra desproporcionalidade ou falta de razoabilidade no arbitramento. 3. Deve, pois, ser confirmada a decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento. Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR-1358-20.2020.5.10.0802, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 27/11/2023)." grifei Neste, destacou-se que a fixação do valor indenizatório deve observar a gravidade da lesão, com atenção para a proporcionalidade e razoabilidade extraída das circunstâncias próprias do caso concreto: "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017 . LIMITAÇÃO AO USO DE BANHEIRO. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE OBSERVADOS. Ao fixar o valor da indenização por dano moral, deve o julgador lançar mão do princípio da razoabilidade, cujo corolário é o princípio da proporcionalidade, pelo qual se estabelece a relação de equivalência entre a gravidade da lesão e o valor monetário da indenização imposta, de modo que possa propiciar a certeza de que o ato ofensor não fique impune e servir de desestímulo a práticas inadequadas aos parâmetros da lei. De todo modo, é oportuno consignar que a jurisprudência desta Corte vem se direcionando no sentido de rever o valor fixado nas instâncias ordinárias a título de indenização apenas para reprimir valores estratosféricos ou excessivamente módicos, o que não se verifica na hipótese. Com efeito, o valor arbitrado pelo TRT a título de indenização por danos morais não é módico, razão pela qual se impõe a sua manutenção. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput , do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração . Agravo desprovido" (Ag-AIRR-1042-10.2020.5.10.0801, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 20/10/2023). Já no seguinte precedente, consignou o órgão julgador que a prova dos autos, conforme analisado pela Corte de origem, demonstra que a quantidade de pausas usufruídas impactaria negativamente nos indicadores de produtividade do empregado, com aplicação de sanções diversas, traduzindo, assim, indevido controle e restrição ao uso de banheiros pela empresa: "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIRO. O Tribunal de origem foi contundente ao consignar que a reclamante comprovou que havia expressa restrição ao uso de sanitários. Portanto, ao contrário do que alega a recorrente, consta do acórdão regional serem fatos incontroversos a restrição ao uso do banheiro e a aplicação de sanção pelas pausas efetuadas, uma vez que a quantidade de pausas interferia na produtividade, segundo o depoimento das testemunhas. Logo, a pretensão recursal esbarra no óbice da Súmula nº 126 do TST, pois demandaria o revolvimento de fatos e provas acerca da alegada inexistência de prática abusiva do empregador e de restrição ao uso do banheiro, procedimento vedado nesta esfera recursal. Ademais, a jurisprudência desta Corte é a de que a restrição ao uso de banheiros por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas do empregado, pode configurar lesão à sua integridade a ensejar a indenização por dano moral. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido (...)" (TST-RRAg-2753-84.2019.5.10.0801, 8ª Turma, Rel.ª Min.ª Dora Maria da Costa, DEJT de 16/04/2021). Os seguintes julgados reforçam, finalmente, que no âmbito da própria Corte Superior há fixação de valores diversos, senão vejamos: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO EM R$ 2.000,00 (DOIS MIL REAIS) . TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a restrição ao uso de banheiro por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados, acarreta ofensa aos direitos de personalidade, porquanto pode configurar constrangimento, lesão à dignidade humana e risco grave de comprometimento da própria saúde. II. No caso dos autos, a Reclamada controlava o tempo de uso do banheiro pelos seus empregados. III. Constatada a ocorrência do dano moral, decorrente da limitação ao uso do banheiro por determinação do empregador, é devido, portanto, o pagamento de indenização compensatória, a teor do que dispõe o art. 5º, X, da CF. IV. Transcendência política reconhecida. V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-896-91.2021.5.09.0661, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 28/4/2023). "(...) B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017. 1) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. LIMITAÇÃO DE USO DE BANHEIRO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. Hipótese em que, embora incontroverso que a Reclamada fazia o controle do tempo de utilização do banheiro pelos empregados, a Corte Regional reformou a sentença para excluir a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, por entender que "essa conduta, por si só, não tem o condão de afrontar a dignidade do trabalhador e sequer foi noticiado que a reclamante tenha sido exposta a alguma situação vexatória em razão dessa circunstância" . II . Demonstrada transcendência política da causa. III. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST. C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 13.467/2017. 1. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. LIMITAÇÃO DE USO DO BANHEIRO. VALOR ARBITRADO EM R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS) . TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. Com ressalva de entendimento deste Relator, a jurisprudência do TST é firme no sentido de que a restrição ao uso de banheiro por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados, acarreta ofensa aos direitos de personalidade, porquanto pode configurar constrangimento, lesão à dignidade humana e risco grave de comprometimento da própria saúde. II. No caso dos autos, é incontroverso que a Reclamada controlava o tempo de uso do banheiro pelos seus empregados. III. Constatada a ocorrência do dano moral, decorrente da limitação ao uso do banheiro por determinação do empregador, é devido, portanto, o pagamento de indenização compensatória, a teor do que dispõe o art. 5º, V e X, da CF. IV. Transcendência política reconhecida. V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RRAg-AIRR-11837-50.2015.5.18.0018, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 31/3/2023) O que se conclui da análise dos precedentes citados é que, uma vez demonstrado o abuso do poder diretivo patronal, materializado pelo indevido controle do tempo de uso dos banheiros, caracteriza-se o dano moral indenizável, sendo devida a indenização correspondente. A controvérsia, no entanto, paira quanto à efetiva caracterização da conduta para determinado caso, de acordo com a época da relação empregatícia, sua duração, e a efetiva ocorrência (ou não) de supressão de folgas aos sábados, em resposta pela utilização de pausas para ida ao banheiro pelo trabalhador. A situação varia de acordo com a realidade de cada contrato, ou seja, com a realidade fática de cada processo submetido à instância recursal. Nesse cenário, tratando-se a questão de matéria fática, e não jurídica, não há falar em uniformização de jurisprudência, já que a análise dependerá do contexto fático-probatório delineado em cada processo. Note-se que no próprio requerimento de instauração do incidente, o autor alega ter o acórdão paradigma se baseado na situação fática própria dos autos, in verbis: "(...) Como bem consignado na sentença de piso, inobstante a prova oral produzida, os registros de frequência às fls. 521 e seguintes revelam a concessão de pausas ao banheiro em intervalos superiores a 15 minutos, como se vê no dia 06/08/2019, 08/08/2019, 09/08/2019 - fl. 521. O cotejo das folhas de ponto também atestam a concessão de folgas aos sábados o que demonstra que não há penalidade ao empregado pelo uso das pausas ao banheiro." Constata-se, pois, que a decisão que o requerente afirma discrepar da jurisprudência, faz, na realidade, diferenciação dos fatos ocorridos em 2014/15, para os fatos ocorridos especificamente em agosto de 2019, conforme demonstrado nos autos em questão. Não se trata de questão exclusivamente de direito, data venia. Incabível, pois, a uniformização de resultados, e muito menos de valores. Por todo o exposto, superada, ainda que por maioria, a admissibilidade do incidente de resolução de demandas repetitivas proposto, julgo improcedentes os pedidos de uniformização. FIXAÇÃO DE TESE JURÍDICA. Instaurado que foi o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, entendeu o Eg. Pleno, ainda que por maioria, ser necessário fixar tese, no sentido de que "o controle ou a pausa/banheiro, por si só, não autoriza condenação por dano moral e que a restrição ao uso da dependência sanitária gera dano moral, cuja indenização deverá observar os requisitos legais", conforme certidão de julgamento id. 7fde9ab. Em assim sendo, proponho a criação de verbete, no sentido de que, controle de jornada do intervalo ou pausa para idas aos banheiros não constitui, por si só, abuso do empregador a caracterizar dano moral, na forma da fundamentação supra. Que a restrição do uso de banheiros pelo empregador, de forma direta ou indireta, pode configurar violação dos direitos do trabalhador, caso demonstrado o abuso pela prova dos autos. E que a a indenização correspondente deverá observar as circunstâncias concretas individualizadas, e observar o equilíbrio entre os danos e o ressarcimento, na forma preconizada pelo art. 944 do Código Civil (Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. § único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização). Submeto aos pares o seguinte verbete de tese, observando que temos recebido, eventualmente, demandas contra outras empresas tratando do assunto. Por este motivo, e na intenção de não tornar a tese restrita aos casos da reclamada TEL Centro de Contatos Ltda, deixo de mencionar o nome da empresa. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. INTERVALOS PARA USO DE BANHEIROS. CONTROLE. ABUSO. INDENIZAÇÃO. O controle de jornada do intervalo ou pausa para idas aos banheiros não constitui, por si só, abuso do empregador a caracterizar dano moral. A restrição do uso de banheiros pelo empregador, de forma direta ou indireta, pode configurar violação dos direitos do trabalhador, caso demonstrado o abuso pela prova dos autos. Nos casos em que reconhecido o abuso patronal, a indenização correspondente deverá observar as circunstâncias concretas individualizadas, e observar o equilíbrio entre os danos e o ressarcimento, na forma preconizada pelo art. 944 do Código Civil. Devem ser levadas em consideração o período da lesão, a gravidade e extensão das consequências, e demais circunstâncias fáticas demonstradas nos autos. CONCLUSÃO Pelo exposto, admitida a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas proposto, nos termos do voto do Des. Grijalbo Fernandes Coutinho, e superada sua admissibilidade, julgo improcedentes os pedidos de uniformização de resultados e de fixação de valores, eis que a situação deve ser definida individualmente, em cada processo. Nos termos do decidido na sessão anterior, propomos tese jurídica a ser observada em todos os processos individuais ou coletivos que tramitem na área de jurisdição do Tribunal, que tratem do tema em análise. É o meu voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Integrantes do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, em aprovar o relatório; por maioria admitir a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas e conhecê-lo, nos termos do voto divergente do Des. Grijalbo F. Coutinho. No mérito, nos termos do voto do Relator, julgar improcedentes os pedidos de uniformização de resultados e de fixação de valores, eis que a situação deve ser definida individualmente. E fixar tese jurídica a ser observada em todos os processos individuais ou coletivos que tramitem na área de jurisdição do Tribunal, que tratem do tema em análise. indeferir os pedidos, nos termos do Verbete aprovado, do seguinte teor: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. INTERVALOS PARA USO DE BANHEIROS. CONTROLE. ABUSO. INDENIZAÇÃO. O controle de jornada do intervalo ou pausa para idas aos banheiros não constitui, por si só, abuso do empregador a caracterizar dano moral. A restrição do uso de banheiros pelo empregador, de forma direta ou indireta, pode configurar violação dos direitos do trabalhador, caso demonstrado o abuso pela prova dos autos. Nos casos em que reconhecido o abuso patronal, a indenização correspondente deverá observar as circunstâncias concretas individualizadas, e observar o equilíbrio entre os danos e o ressarcimento, na forma preconizada pelo art. 944 do Código Civil. Devem ser levadas em consideração o período da lesão, a gravidade e extensão das consequências, e demais circunstâncias fáticas demonstradas nos autos. Tudo nos termos da certidão de julgamento Id. 350b053. Brasília-DF, 24 de junho de 2025 (data do julgamento). André Rodrigues Pereira da Veiga Damasceno Relator Voto do(a) Des(a). GILBERTO AUGUSTO LEITAO MARTINS / Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins A evidência que nos é trazida neste IRDR e também da própria vivência nos julgamentos nos recursos que nos chegam a exame é da existência de ações reiteradas em que determinado empregador cerceou o direito ao uso de dependências sanitárias a seus empregados em função unicamente de produtividade e incentivo à atividade econômica, vindo a caracterizar procedimento de assédio moral; posteriormente o assédio moral assumiu nova feição quando se veio inibir o direito a todos concedidos de folga extra em determinado dia da semana, os sábados, em caso de ausência ao trabalho por apresentação de atestado médico, em um e outro caso em ações reiteradas contra o mesmo empregador, caracterizando o assédio moral. Essa a realidade fática em vários processos que se apresenta de maneira uniforme, devendo o Tribunal estabelecer compreensão única quanto a aplicação do direito, podendo haver variação na aplicação do direito para efeito de aferição do dano, se mais ou menos grave, a depender da situação fática existente em cada processo, maior ou menor o tempo do contrato de trabalho e o grau das sequelas existentes com lesões comprovadas pelo cerceio ao uso do banheiro. Noto inclusive que no segundo episódio de assédio moral que decorre da perda do direito à folga pela apresentação de atestado médico, a matéria fática se mostra mais clara e a variação decorreria unicamente do lapso temporal do contrato de trabalho. Portanto, é conveniente que se venha estabelecer compreensão única sobre a ocorrência do dano moral quando demonstrado, em cada processo, o cerceio ao uso do banheiro ou a perda da folga semanal no caso de apresentação de atestado médico, e as variações fáticas decorrentes do tempo de vigência do contrato de trabalho, da existência de lesões no empregado decorrente do assédio moral ingressam na aferição do nível de gravidade para efeito de configuração do valor indenizatório. Se os incidentes de uniformização jurisdicional existem para prevenir divergências na aplicação do direito em ações trabalhistas que guardam uniformidade fática e probatória, art. 976 do CPC, deve-se entender como regular a existência de variações fáticas a influenciar, tão somente, o valor indenizatório a ser estabelecido. Admito o incidente e julgo procedente o IRDR para que se venha fixar tese reconhecendo a existência de assédio moral organizacional nos casos em que verificada inibição indevida do uso de dependência sanitária. Voto do(a) Des(a). GRIJALBO FERNANDES COUTINHO / Desembargador Grijalbo Fernandes Coutinho 1ª parte(Vencedora) ADMISSIBILIDADE DE IRDR ALEGAÇÃO DE ASSÉDIO MORAL DE CARÁTER ORGANIZACIONAL. ALEGADA PRÁTICA OU POLÍTICA GENERALIZADA, IMPESSOAL E LINEAR DIRIGIDA AOS ATENDENTES DE TELEMARKETING. LIMITAÇÃO DO USO DO BANHEIRO. REFUTAÇÃO EMPRESARIAL QUANTO À EXISTÊNCIA DE QUALQUER MEDIDA INIBITÓRIA A ESSE RESPEITO UNIFORMIDADE DE SITUAÇÃO FÁTICA. REPETIÇÃO DE PROCESSOS INDIVIDUAIS. PRESSUPOSTOS DO IRDR ATENDIDOS(CPC, ARTIGO 976). INCIDENTE A SER ADMITIDO Com enorme respeito ao entendimento do eminente relator, guardo divergência sobre a não admissibilidade do IRDR como proposto pelo voto condutor. Na hipótese concreta aqui versada, a parte mais substancial da celeuma, por enquanto, recai sobre a possibilidade de admissão de IRDR para fixar tese acerca da alegação obreira de assédio moral de caráter organizacional, relativa à prática generalizada, impessoal e linear dirigida aos atendentes de telemarketing, notadamente quanto ao controle do uso do banheiro, pela empresa empregadora. Em demandas repetitivas envolvendo a reclamada TEL as quais chegam ao Tribunal via Recurso Ordinário, conforme está exposto na inicial deste pedido de IRDR, é possível notar que as petições iniciais denunciam a adoção de política pela reclamada, empresa de telemarketing, voltada a limitar o uso do banheiro, por parte dos empregados ocupantes da função de operador de telemarketing(a parte substancialmente mais expressiva desses reclamantes, do ponto de vista quantitativo, frise-se, é composto de trabalhadoras do sexo feminino), fora dos limites previamente estabelecidos, sempre mediante controle rígido do tempo utilizado para esse fim, inclusive em contrariedade ao contido no item 5.7, da NR-17, então editada pelo Ministério do Trabalho. Depois de extensa narrativa dos fatos, a parte reclamante em cada demanda reivindica o pagamento de indenização por dano moral sob a vertente do assédio organizacional. Não há nenhum indicativo de que tenha a empresa reclamada defendido a tese da existência de tratamento diferenciado concedido às empregadas ocupantes da função de operadora de telemarketing, lotadas na cidade de Palmas-TO, sendo a sua imensa maioria composta de mulheres, reitere-se. Como se percebe, o objeto da tese a ser estabelecida no IRDR repousa sobre a eventual presença ou não de ofensa às empregadas da TEL, conforme narrativa obreira de fato supostamente configurador de assédio moral de natureza organizacional. A empregadora, na verdade, refuta a existência de política nessa direção, mas não cuida de realizar qualquer distinção de tratamento por ela oferecido às suas operadoras de telemarketing. Considero que nas demandas cuja matriz é o assédio moral organizacional como política de ação permanente da empresa para aumentar os seus lucros e fazer frente ao disputado mercado de prestação de serviços, via terceirização de mão de obra, de fato, deve ser fixada tese a ser aplicada em dezenas de outros feitos judiciais, sem que medidas desse jaez configurem qualquer ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com enorme respeito às posições diferentes. Ao contrário, tenho que tal procedimento está em conformidade com os princípios da economia e da celeridade processuais. Cuida-se, portanto, em tese, de um padrão geral utilizado pela empregadora, no que tange ao tratamento dispensado às empregadas ocupantes da função de operadora de telemarketing ou similares, especialmente quanto à suposta limitação de ida de tais trabalhadoras ao banheiro, sendo perfeitamente possível a admissão do IRDR. Com efeito, é preciso assegurar, sempre, o contraditório, a ampla defesa e o direito à produção de prova pelas partes, sem que a medida signifique, registre-se, utilizar a máquina judiciária apenas no sentido de esgotá-la ou de fulminar a energia dos magistrados do trabalho, prejudicando inclusive, a partir de gesto dessa natureza, a solução de outros litígios os quais demandam urgência. E isso ocorre quando uma empregadora, em tese, provoca ou não danos sociais de igual natureza contra grupo específico de trabalhadores, cuja tese a ser estabelecida em IRDR poderia ser aplicada a todos os processos que versem sobre idêntica questão. Ainda que estejamos tratando de centenas de demandas individuais, reitere-se, a suposta conduta ilegal da empregadora deriva de uma política uniforme por ela adotada em relação ao conjunto de empregadas da área de telemarketing, notadamente quanto às ocupantes da função de Operadora de Telemarketing. Por certo, a não admissão do IRDR conspira contra a celeridade processual, tendo em vista a alegação linear e impessoal envolvendo trabalhadores e trabalhadoras cujo tratamento dispensado pela empresa não guarda nem mesmo uma singela distinção entre eles, os operadores e as operadoras de telemarketing. Além disso, há possível ofensa à isonomia, considerando inclusive, como demonstrado na petição inicial, que a 1ª Turma do TRT 10 tem apreciado os recursos realizando enquadramento jurídico diferente daquele conferido pelas outras Turmas do Regional. Cuida-se, portanto, de política empresarial de gestão de tempo das empregadas, aliás, de uma comunidade específica de trabalhadoras, qual seja, as ocupantes da função de Operadora de Telemarketing, tudo a revelar a natureza de direitos individuais homogêneos, pois originários de raiz comum. Com efeito, encontram-se preenchidos os requisitos do art. 976 do CPC para admissão do incidente, quais sejam: "Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente: I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica." De modo oral, na sessão Plenária 30 de maio de 2023, realizei outras observações as quais foram degravadas pelo Assessor Chefe do Gabinete, Lucas Carvalho, a quem agradeço, conforme notas quase taquigráficas a seguir transcritas. Nós discutimos, de alguma forma, questões semelhantes de natureza processual naquele incidente citado hoje durante os debates, para então permitir a produção de prova individualizada, tudo isso, salvo engano, antes do período pandêmico. Naquela ocasião, reconheço, fiquei vencido. A maioria do Pleno entendeu que as partes têm o direito da dilação probatória individual em cada caso, sem que o mero aproveitamento da prova emprestada possa encerrar os limites da prova. No caso concreto ora debatido sob a perspectiva da uniformização da jurisprudência pela via do IRDR, noto que estamos diante da alegação da parte autora da presença de assédio moral de natureza organizacional. Cuida-se de alegada prática generalizada, de modo absolutamente impessoal que a empresa destina aos seus e as suas atendentes de telemarketing. Uma política geral quanto ao tempo do uso do banheiro. Tal contexto, ao menos sob o ângulo das alegações obreiras e das consequentes refutações patronais, está muito evidente a partir da política adotada pela empresa, ao menos desde 2015, quando começaram a chegar os primeiros recursos às Turmas, ao que me recordo. As empregadas atendentes de telemarketing afirmam que a empregadora, como modo de organização e de política institucional, estabelece obstáculos para o uso do banheiro fora dos horários destinados ao intervalo intrajornada, adotando sanções diretas e indiretas contra quem desafiar comandos verbais impositivos. A reclamada, por seu turno, rechaça a possibilidade de qualquer medida inibidora do acesso, pelas suas empregadas, da ida ao banheiro, seja durante ou fora dos horários de intervalo. Quadro tão uniforme, quer da parte obreira, quer do polo empresarial, é revelador da homogeneidade do direito em discussão, sendo, assim, autorizador da busca de uniformização mínima jurisprudencial em torno dos casos submetidos à regra geral, sem a pretensão, porém, de ser a solução pronta e acabada quando houver distinções próprias a serem individualizadas no ato da instrução probatória e do julgamento dos pleitos formulados nas demandas individuais. O que se quer, em última análise, é a consolidação jurisprudencial para as situações guardadas pela uniformidade do tratamento dispensado pela empregadora aos seus e as suas empregadas que fazem uso do banheiro durante o expediente, inclusive quanto ao controle ou não do tempo para esse fim. É verdade que este Pleno decidiu, por maioria de votos, com o meu vencido, registro, naquele incidente relativo à produção de prova individualizada e não apenas o mero aproveitamento da prova emprestada, que era necessário, em nome do contraditório e da ampla defesa, permitir a ampla dilação probatória. No início do presente julgamento, antes da reflexão critica, confesso que imaginei lançar apenas ressalva de compreensão a respeito da não admissibilidade do IRDR, diante do entendimento do Pleno quanto à autorização conferida às partes para a produção da prova individualizada em cada caso concreto, o que, em tese, poderia fragilizar a ideia de assédio moral de natureza organizacional e todo o seu arcabouço jurídico. No entanto, animado pelo destaque relevante do Desembargador Ricardo Alencar Machado, ouso divergir do voto condutor, pedindo vênia ao eminente colega antes nominado para adotar e citar mais adiante a sua manifestação escrita nos destaques do sistema PJE. A minha compreensão é no sentido de que estamos diante de alegada prática generalizada e reiterada empresarial relacionada à limitação do uso do banheiro pelos empregados da reclamada, enquanto a TEL não admite a existência dessa política institucional destinada a qualquer grupo de empregados ou qualquer empregado integrante do seu quadro de pessoal. Por conseguinte, tenho que, com quadro tão bem delineado, nos resta indicar, na condição de órgão julgador, a aplicação da norma jurídica ou das normas jurídicas a esse contexto fático uniforme. Quando o contexto fático é guardado pela uniformidade de tratamento dispensado a determinado conjunto de pessoas, com inúmeros feitos tramitando na via judicial sob a mesma feição, em busca da reparação de direitos supostamente violados, a uniformização de jurisprudência torna-se possível, inclusive pela via do IRDR, desde que observados os outros requisitos previstos no artigo 976 do CPC, exigindo-se, assim, a partir de então, a interpretação e a aplicação das normas constitucionais e legais. A matéria de fato é única, sendo, por isso mesmo, apta a conferir igual tratamento jurídico ao conjunto de afetados, seja para reconhecer ou rechaçar a hipótese da existência do assédio moral envolvendo a política de uso do banheiro pelos empregados ocupantes da função de atendente de telemarketing da empresa TEL. Podemos dizer: há distinções? Sim, há distinções, mas a prática empresarial tem um único vetor, voltada a inibir ou não a ida dos empregados da TEL ao banheiro durante o horário de expediente. Aliás, o Desembargador Ricardo Alencar Machado, com muita propriedade, transcreve precedentes da SDI-1 do TST, ancorados inclusive no item 7 do anexo II da NR 17 do MTE, nos quais é firmada a tese de que a simples existência do controle de ida ao banheiro, por si só, a título de organização empresarial, é o suficiente para configurar a ofensa de natureza ao patrimônio imaterial dos empregados. Não estou dizendo antecipadamente, ao menos nos presentes autos, que existe ou inexiste o assédio moral organizacional. Essa questão é de mérito também no IRDR e somente será analisada na hipótese de ser admitido o incidente. Há contradição entre o que estou argumentando agora e o resultado daquela primeira decisão do Pleno, em IUJ, que assegurou às partes a máxima dilação probatória para casos da TEL envolvendo o debate em torno da limitação da ida de banheiros pelos seus empregados, em vez do simples aproveitamento da prova emprestada para todas as reclamações? Não. Não há contradição porque aqui também se autoriza a máxima dilação probatória, na forma do Verbete aprovado pelo TRT 10, para verificar eventualmente a extensão e as distinções naturais existentes. Contudo, a política geral, generalizada de caráter impessoal e linear, esta é uma só. A empresa nunca alterou essa política ou esse modo de encarar a ida dos seus empregados ao banheiro durante o horário de expediente, tanto em sua versão de defesa quanto ao fato de ser levando em conta o contexto narrado pelos empregados. O padrão existe. Resta saber qual é o modelo do padrão, de liberdade ou de contenção. Ah, mas pode se dizer que seja qual for a situação verificada, nós voltamos a analisar prova do caso concreto. Voltamos a analisar a prova do caso concreto para verificar a extensão e todas as repercussões daí decorrentes. A extensão do dano moral pode ser diferente, a depender de uma série de variáveis da situação individual examinada, o que não desnatura o padrão, a regra geral a ser objeto de uniformização jurisprudencial. Tivemos recursos apreciados na 1ª Turma do TRT 10, por exemplo, envolvendo empregada grávida que diz ter sofrido enormes e diferenciados danos, quando comparados estes por ela sofridos com a situação vivenciada pelos demais empregados. É evidente que o IRDR não pode ter a pretensão de alcançar as distinções da regra geral da política do uso do banheiro pelas atendentes de telemarketing. Na hipótese de ser rejeitada a teoria do assédio moral de natureza organizacional, ainda assim, estaremos diante de uma política adotada de modo generalizado pela empresa, quanto ao uso do banheiro pelos atendentes de telemarketing. O cerne da questão é configurar como jurídica ou não jurídica o modo adotado pela empresa quando o assunto está relacionado a ida das empregadas da TEL ao banheiro. Essa política nunca foi retirada da ordem do dia da empresa TEL. É algo uniforme. Nos cabe analisar, no mérito do incidente, em que medida a política geral adotada pela empregadora TEL, quanto ao uso dos banheiros, pelas suas empregadas, configura ou não assédio moral ou simplesmente dano moral sem o caráter de assédio. Peço vênia ao Desembargador Relator André Damasceno para reconhecer a existência de situação absolutamente uniforme, a título de ação empresarial, sobre a qual, quanto à regra geral, não há controvérsia fática, demandando, com efeito, apenas a aplicação das normas jurídicas pertinentes. Daí porque, além da repetição de processos, a matéria é efetivamente de direito, com imenso respeito às opiniões dissonantes, adequando-se, desse modo, ao disposto no artigo 976 do CPC, inciso I, de aplicação subsidiária ao Processo do Trabalho(CLT, artigo 769). Por isso mesmo, ouso divergir para abrir divergência e admitir o incidente. De forma mais apropriada, para o caso concreto, são os fundamentos esposados pelo Desembargador Ricardo Alencar Machado, a quem peço autorização para citar e agregar aos fundamentos da divergência e às razões de decidir: "O e. Relator ao entendimento de que a controvérsia envolveria eminentemente matéria fática, obstaculiza a instauração do incidente. Tenho votado no sentido de que a jurisprudência do col. TST, ao analisar o tema sob a ótica do item 5.7 do Anexo II da NR nº 17 do MTE, tem proclamado que o simples controle de idas ao banheiro, ainda que a título de organização empresarial, é suficiente para caracterizar o dano moral, conforme se pode observar nos seguintes precedentes da eg. SBDI1 do TST: "EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. DANO MORAL. OPERADORA DE TELEMARKETING. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. MATÉRIA EXAMINADA À LUZ DO QUE PRECEITUA O ANEXO II DA NR 17 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Do acórdão proferido pela Turma, depreende-se que o dano moral ocorreu porque desrespeitado o comando do Anexo II da NR 17 do Ministério do Trabalho e Emprego, norma direcionada especificamente aos operadores de teleatendimento (call center), que taxativamente determina, no item 5.7, que, "com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussões sobre suas avaliações e remunerações". Assim, o fundamento da Turma foi o de que o simples controle de idas ao banheiro, ainda que a título de organização empresarial, é suficiente para se caracterizar o dano moral. Se desnecessária a prova efetiva do prejuízo na esfera extrapatrimonial da empregada para a configuração do dano moral, diante da previsão contida na norma regulamentadora do Ministério do Trabalho e Emprego (o empregador deve permitir, a qualquer momento, a satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados), não há falar em contrariedade à Súmula nº 126 do TST, pois incontroverso, nos autos, que houve restrição ao uso do banheiro, fato esse considerado pela Turma como suficiente a ensejar a reparação pretendida. Quanto à indicada contrariedade à Súmula nº 297 do TST, corrobora-se o entendimento da Turma de que o prequestionamento se refere à matéria, e não aos dispositivos de lei. In casu, a matéria diz respeito ao controle, pelo empregador, de idas ao banheiro ou, na denominação técnica, restrição ao uso do banheiro em detrimento das necessidades fisiológicas da empregada. Sob esse enfoque, a conduta patronal, ao impor limitações, violou direito extrapatrimonial da empregada. Os embargos também não se viabilizam por divergência jurisprudencial, na medida em que nenhum dos arestos transcritos enfrenta a questão à luz da necessidade de observância do anexo II da NR 17 do Ministério do Trabalho e Emprego. Assim, não é possível o conhecimento dos embargos com fundamento em divergência jurisprudencial, ante a ausência de especificidade dos arestos indicados como paradigmas, nos moldes exigidos pela Súmula nº 296, item I, do TST. Embargos não conhecidos. (E-ED-RR - 2475-63.2011.5.02.0065, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 21/09/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017). "AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 . INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST . Cinge-se o debate em definir se houve revolvimento de fatos e provas pela Turma ao conhecer e prover o recurso de revista do reclamante quanto ao tema "indenização por danos morais - restrição ao uso do banheiro". Consolidou-se nesta Subseção o entendimento de que, em regra, não mais se conhece do recurso de embargos por contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial de natureza processual, exceto na excepcional hipótese em que a decisão embargada contenha afirmação ou manifestação contrária ao teor do verbete processual indicado como mal aplicado. Consta registrado no acórdão regional que " a prova oral emprestada demonstrou que não era vedada a pausa para ir ao banheiro, apenas havendo exigência de autorização do supervisor para tanto, tratando-se de mera organização do trabalho pelo empregador, para que não houvesse abusos, considerando que a atividade - call center - contava com vários agentes de atendimento, e, além disso, a jornada dos atendentes era de seis horas e ficou claro que contavam com pelo menos três intervalos, sendo dois de quinze minutos, um para a ginástica e outro para lanche, nos quais certamente era possível utilizar o sanitário, além de outro específico para esta finalidade, de cinco minutos, ainda podendo o atendente solicitar nova autorização se houvesse necessidade ". Assim, concluiu a Corte local que os trabalhadores do call center não eram impedidos de utilizar o sanitário quando houvesse necessidade, embora existissem regras para tanto. A c. Turma conheceu e proveu o recurso de revista da reclamante em relação ao pleito de indenização por dano moral ao entendimento de que " as reclamadas extrapolaram os limites do seu poder diretivo e afrontaram normas de proteção à saúde, visto que a restrição ao uso do banheiro impede os empregados de satisfazerem necessidades fisiológicas inerentes a qualquer ser humano, o que pode acarretar até mesmo o surgimento de patologias ". Quando em exame das mesmas premissas constantes do acórdão regional e lastreada nos limites por elas estabelecidos, a Turma consigna entendimento diverso sobre a caracterização ou não da restrição imposta pela reclamada ao uso de banheiro não se está a contrariar a Súmula 126 do TST, haja vista ter empreendido novo enquadramento jurídico ao substrato fático delineado ao caso concreto. Precedentes em situações similares. O recurso de embargos também não se viabiliza com os arestos indicados em razão do óbice do art. 894, § 2º, da CLT, porque superados pela jurisprudência desta Corte, na esteira de julgados de Turmas e da SBDI-1, segundo os quais o controle exercido pela reclamada quanto à utilização do banheiro se mostra ilícita, nos termos do artigo 187 do Código Civil, e extrapola o legítimo e razoável exercício fiscalizatório patronal, sobressaindo o dever de indenizar.Do sofrimento ensejado pela atitude abusiva da empregadora exsurge a responsabilidade civil da reclamada, sendo despicienda a demonstração do abalo moral. Os arestos que convergem com a tese fixada pela Turma não se submetem ao exame por óbice da Súmula 296, I, do TST. O modelo oriundo da 2ª Turma desta Corte não se presta à comprovação de dissenso, porque em desconformidade com a Orientação Jurisprudencial 95 da SBDI-1 desta Corte. Agravo conhecido e desprovido. (...)". (Ag-E-ED-RR-25827-28.2014.5.24.0002, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 25/06/2021). AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DANO MORAL. LIMITAÇÃO AO USO DE BANHEIRO. CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 126/TST. Uma análise do contexto fático-probatório alicerçado nos autos retrata, à evidência, que a Turma compreendeu ser o controle da quantidade e do tempo das pausas (fato incontroverso) uma forma de restringir o uso dos banheiros, em detrimento do Tribunal Regional que não inferiu essa restrição da citada conduta patronal. Trata-se, portanto, da interpretação do mesmo fato incontroverso, sem que se configure a contrariedade à Súmula nº 126 do TST. Agravo não provido. (Processo: Ag-E-ED-ED-Ag-RR - 799-34.2012.5.09.0006 Data de Julgamento: 11/02/2021, Redator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/04/2021). "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST. Cinge-se o debate em definir se houve revolvimento de fatos e provas pela Turma ao conhecer e prover o recurso de revista do reclamante quanto ao tema "indenização por danos morais - restrição ao uso do banheiro". Consolidou-se nesta Subseção o entendimento de que, em regra, não mais se conhece do recurso de embargos por contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial de natureza processual, exceto na excepcional hipótese em que a decisão embargada contenha afirmação ou manifestação contrária ao teor do verbete processual indicado como mal aplicado. Consta registrado no acórdão regional que " ao longo da jornada laboral dos empregados (6 horas e 20 minutos), como a do reclamante, estes dispunham de duas pausas de 10 minutos e uma outra de 20 minutos, além das quais, eram facultadas idas ao banheiro " e que, " embora a empresa limitasse o tempo de permanência dos empregados nas pausas de banheiros , tais iniciativas visavam, apenas, evitar excessos nas ausências destes no labor ". Assentou que " por outro lado, ainda que, devido à demora de retorno ao labor após a utilização da pausa de banheiro, haja advertência ao empregado por parte dos supervisores, não vislumbro, em tal situação, a prática constrangedora afirmada na exordial, senão, o legítimo exercício fiscalizatório patronal ". A c. Segunda Turma conheceu do recurso de revista do reclamante, por violação do artigo 5º, X, da Constituição, e deu-lhe provimento parcial para condenar a primeira parte reclamada e, subsidiariamente, a segunda parte reclamada, ao pagamento de indenização por assédio moral, no importe de R$ 10.000,00. Assentou que " ao contrário do que concluiu o Tribunal Regional, esta Corte Superior entende que a limitação ao uso do banheiro configura abuso do poder diretivo do empregador e ofensa à dignidade e à privacidade do trabalhador, a caracterizar assédio moral passível de reparação ". Quando em exame das mesmas premissas constantes do acórdão regional e lastreada nos limites por elas estabelecidos, a Turma consigna entendimento diverso sobre a caracterização ou não da restrição imposta pela reclamada ao uso de banheiro não se está a contrariar a Súmula 126 do TST, haja vista ter empreendido novo enquadramento jurídico ao substrato fático delineado ao caso concreto. Assim, tratando-se de questão eminentemente de direito, não há como se reconhecer a excepcional hipótese de cabimento dos embargos por contrariedade à Súmula 126 do TST, por não se tratar de reexame de fatos e provas, mas sim de subsunção dos fatos da causa ao preceito legal vigente, não se verificando a circunstância de a decisão embargada conter afirmação ou manifestação contrária ao teor do indicado verbete processual. A divergência apresentada vem com arestos que carecem da especificidade exigida nas Súmulas 23 e 296 do TST. Os arestos, oriundos da 1ª, 5ª, 8ª Turmas, não abordam todos os aspectos fáticos considerados pela Turma, notadamente ao fato de que empresa limitava o tempo de permanência dos empregados nas pausas de banheiros e de que se tempo fosse excedido, havia advertência pelos supervisores da parte reclamante. Recurso de embargos não conhecido" (E-RR-112600-53.2013.5.13.0023, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 17/06/2022)." ""EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DE BANHEIROS . ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST. NÃO CONFIGURAÇÃO . A indicação de contrariedade à Súmula de conteúdo processual não viabiliza o conhecimento dos embargos, salvo se da própria decisão embargada for possível concluir pela contrariedade ao teor da Súmula, exceção não materializada na hipótese. A Turma julgadora, ao concluir pela condenação da Reclamada ao pagamento de danos morais, consignou que "foi evidenciada a existência de controle pela reclamada quanto à utilização do banheiro pelos empregados, tendo sido registrado que havia duas pausas para o uso do banheiro, de cinco minutos cada" (fl. 464) e que "o Tribunal Regional considerou indevida a indenização por danos morais, ao argumento de que eram concedidos dois intervalos de 10 minutos para descanso e um de 20 minutos para o lanche, o que entendeu ser tempo razoável para a reclamante ir ao banheiro" (fl. 464). Da leitura do acórdão regional transcrito no acórdão embargado, verifica-se que o TRT, a despeito de consignar não haver vedação expressa ao uso do banheiro, registra que havia, sim, uma política de organização, mas que esta não se traduz em ato ilícito, em virtude das pausas que eram disponibilizadas aos empregados. Nesse contexto, tem-se que a Turma julgadora não revolveu o conjunto fático-probatório produzido nos autos, ao revés, se ateve estritamente aos fatos delineados no acórdão regional, limitando-se a dar enquadramento jurídico diverso à mesma situação fática, não havendo falar, portanto, em contrariedade à Súmula 126 do TST. Precedentes desta Subseção no mesmo sentido. Tampouco há falar em dissenso de teses . A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a restrição ao uso de banheiro por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados, acarreta ofensa aos direitos de personalidade, porquanto pode configurar constrangimento, lesão à dignidade humana e risco grave de comprometimento da própria saúde. Recurso de embargos não conhecido" (E-RRAg-2100-40.2014.5.13.0004, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 12/04/2022)." Ainda sobre o entendimento consignado nos arestos supra, destaco a minha percepção no sentido que a caracterização da restrição ao uso de banheiro não passa pela análise do quadro fático delineado nos autos visando a comprovação do abuso na organização do trabalho por parte da empregadora como requisito para atestar a conduta antijurídica empresarial, mas sim pela observância de preceito legal (item 5.7 do Anexo II da NR nº 17 do MTE), o qual a eg. SBDI-1, a meu ver, entende restar violado a partir do simples registro dos tempos de pausa para o uso de banheiro. Assim, sigo convencido de que, para configuração da prática lesiva patronal a justificar a condenação por danos morais, na mesma linha da jurisprudência consolidada, basta a constatação quanto ao registro das pausas para o uso do banheiro, hipótese corriqueira envolvendo os processos da TEL, bastando uma mera visita nas folhas de frequência sempre colacionadas. Anoto, também, que a finalidade do aludido controle a justificar a proteção normativa e sua interpretação nos moldes da jurisprudência da eg. SBDI-1, pode ser compreendida pelos termos da resposta da mesma empresa ao tomador de serviços, ao ser questionada sobre o grande número de demandas trabalhistas relacionadas ao contexto da restrição ao uso de banheiro, quando reiteradamente informa o seguinte: "O que se observa no trato ordinário é a mera organização por parte desta na qualidade de empregadora que o é. De modo que, se estiver grande a demanda dos clientes, por exemplo, é normal que o gestor solicite que não se esvaziem os atendimentos, entendendo naturalmente um ou outro caso excepcional que mesmo não pode esperar. (...) Esta empresa sempre se manifesta nos autos chamando atenção para a natureza das atividades desenvolvidas por esta empresa que empreende atividades contínuas de atendimento telefônico, devendo cumprir metas fixadas pelo poder público de tempo máximo de espera dos clientes para atendimento, fazendo-se necessário o ordenamento das pausas das equipes de trabalho, sob pena de inviabilizar a atividade patronal. Do contrário, haveria grande desorganização no local de trabalho, sem uma ordem que regrasse a saída do operador(a), ao menos que este comprovasse problemas fisiológicos, o que não foi trazido aos autos." Ressalto por fim, também como reforço, em relação as anotações realizadas nas referidas folhas de frequência que, além da conduta antijurídica já verificada, do cotejo entre a ausência de registro das pausas obrigatórias de 10 (dez) minutos nas colunas adequadas (1ª pausa e 2ª pausa) e os períodos registrados nas colunas "pausa banheiro" e "intervalo" (para alimentação), ressai a falta de precisão quanto à correta classificação e duração de cada tipo de pausa a que faz jus a trabalhadora, tornando inviável averiguar, sob tal perspectiva, a existência ou não de restrição ao uso de banheiro. Em tal panorama, tenho por configurada a prática lesiva patronal a justificar a condenação por danos morais. Em consequência, ultrapassado o óbice afeto a questão meramente fática, votaria pela instauração do incidente." Por tais razões, admito o incidente. É como voto. ------------------------------------------------------------------------------------- 2ª parte(vencida) DIVERGÊNCIA - VOTO. VISTA REGIMENTAL FIXAÇÃO DA TESE JURÍDICA 1. HISTÓRICO E OBJETO DO IRDR Trata-se de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) suscitado por Nayara Kesyane Oliveira de Lima, qualificada na condição de reclamante nos autos do Processo nº 0001032-63.2020.5.10.0801. Segue a transcrição dos pedidos formulados na petição inicial do IRDR: "7. DO PEDIDO Pelo exposto, propõe-se a instauração do IRDR, suspendendo todos os processos submetendo-se à apreciação desse egrégio Tribunal a seguinte questão jurídica: Resolver demandas em massa, com mesmo objetivo e mesma reclamada, fixando tese de que se configura ou não assédio moral organizacional, e consequentemente dano moral in re ipsa as seguintes condutas empresariais: a) controlar o tempo de uso do banheiro por parte dos trabalhadores, via sistema informatizado, com visualização instantânea no computador de supervisores e coordenadores, mesmo o sistema redirecionando automaticamente as ligações a outro operador quando acionada a pausa banheiro. b) emitir relatórios mensais com registro diário do tempo de uso do banheiro por parte dos trabalhadores, bem como programar sistema para emissão de alertas em vermelho quando ultrapassado o prazo de 05 (cinco) minutos; c) desenvolver regras gerais para utilização do banheiro, indicando limitação de tempo e quantidade de vezes. d) proceder avaliações periódicas de desempenho dos trabalhadores, individuais e coletivas (TEL PERFORMACE), onde o tempo de utilização do banheiro impacta negativamente nessas avaliações; Requer a suspensão imediata de todas as ações que versem sobre a determinada matéria, até o desfecho da presente demanda. Requer a fixação de tese, reconhecendo nesta e em outras demandas que comprovada a existência das condutas acima, que no presente caso, demonstrado pela própria empregadora nas contestações apresentadas e documentos juntados, bem como depoimento pessoal de seus representantes, resta configurado o dano moral in re ipsa, sendo devido indenização reparatória, assim, uniformizando jurisprudência para caso de demandas repetitivas, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, dignidade da justiça e da colegialidade. Deverá ser definido também o quanto indenizatório, sendo a jurisprudência majoritária o arbitramento no valor de R$ 10.000,00, o que leva em conta a extensão do dano, capacidade financeira da reclamada (7ª maior empresa em gestão de relacionamento do país, com mais de 16.000 mil funcionários - https://tel.inf.br/), efeito pedagógico e reincidência contumaz na prática do ato ilícito, mesmo diante de centenas de decisões condenatórias." O Ministério Público do Trabalho, em manifestação preliminar da lavra do Procurador Regional, Dr. Sebastião Vieira Caixeta, pugnou por concessão de nova vista, na hipótese de admissão do incidente (fls. 310/312 - ID. 3939532) Durante a sessão de julgamento ocorrida em 30 de maio de 2023, o Relator propôs a não admissão do incidente, porém, após divergência por mim apresentada para admiti-lo, o julgamento foi suspenso para aguardar a obtenção de maioria absoluta, conforme transcrição integral da certidão de julgamento: "CERTIDÃO DE JULGAMENTO CERTIFICO que o egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, na 5ª Sessão Plenária Ordinária Judicial, realizada no dia 30 de maio de 2023, às 14h, na Sala de Sessões Desembargador Herácito Pena Júnior, sob a Presidência do Desembargador ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA - Presidente, presentes os Desembargadores RIBAMAR LIMA JÚNIOR, Vice-Presidente e Corregedor Regional, JOÃO AMÍLCAR PAVAN, que mesmo convocado para o Tribunal Superior do Trabalho comparece para julgar o presente processo, FLÁVIA SIMÕES FALCÃO, MÁRIO MACEDO FERNANDES CARON, RICARDO ALENCAR MACHADO, ELAINE MACHADO VASCONCELOS, ANDRÉ R. P. V. DAMASCENO, BRASILINO SANTOS RAMOS, DORIVAL BORGES DE SOUZA NETO, ELKE DORIS JUST, CILENE FERREIRA AMARO SANTOS, GRIJALBO FERNANDES COUTINHO e JOÃO LUÍS ROCHA SAMPAIO, mesmo afastado das funções judicantes (PASEI - 0003060-67.2022.5.10.8000); e o representante da d. Procuradoria Regional do Trabalho, Procurador ADÉLIO JUSTINO LUCAS; ausentes os Desembargadores PEDRO LUÍS VICENTIN FOLTRAN, MARIA REGINA MACHADO GUIMARÃES e JOSÉ LEONE CORDEIRO LEITE, todos em período de férias, DECIDIU, por unanimidade, aprovar o relatório e, após o voto do Relator, que não admite a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas proposto, no que foi acompanhado pelos Desembargadores João Luís Rocha Sampaio, Elke Doris Just, Dorival Borges de Souza Neto, Elaine Machado Vasconcelos, Flávia Simões Falcão, João Amílcar Pavan e Alexandre Nery de Oliveira, e na divergência aberta pelo Desembargador Grijalbo Fernandes Coutinho no sentido de admitir o incidente, no que foi acompanhado pelos Desembargadores Cilene Ferreira Amaro Santos, Ribamar Lima Júnior, Brasilino Santos Ramos, Ricardo Alencar Machado e Mário Macedo Fernandes Caron, constatada não ter sido ainda obtida a maioria absoluta exigida, suspende-se o julgamento para aguardar o retorno dos demais Desembargadores ausentes até que a composição estabeleça uma maioria em um ou outro sentido. Exame de admissibilidade suspensa. O Desembargador João Amílcar Pavan juntará voto. Sala de Sessões, 30 de maio de 2023. BRASÍLIA/DF, 31 de maio de 2023. GUSTAVO HENRIQUE GONTIJO CAETANO Diretor de Secretaria" (fls. 397/398 - ID. 5425e54) Na sessão ocorrida em 27 de junho de 2023, o egrégio Tribunal Pleno, por maioria, decidiu admitir o incidente, nos termos da divergência antes apresentada: "CERTIDÃO DE JULGAMENTO CERTIFICO que o egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, na 6ª Sessão Plenária Ordinária Judicial, realizada no dia 27 de junho de 2023, às 14h, na Sala de Sessões Desembargador Herácito Pena Júnior, sob a Presidência do Desembargador ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA - Presidente, presentes os Desembargadores RIBAMAR LIMA JÚNIOR, Vice-Presidente e Corregedor Regional, JOÃO AMÍLCAR PAVAN, FLÁVIA SIMÕES FALCÃO, MÁRIO MACEDO FERNANDES CARON, ANDRÉ R. P. V. DAMASCENO, PEDRO LUÍS VICENTIN FOLTRAN, MARIA REGINA MACHADO GUIMARÃES, BRASILINO SANTOS RAMOS, JOSÉ LEONE CORDEIRO LEITE, DORIVAL BORGES DE SOUZA NETO, ELKE DORIS JUST, CILENE FERREIRA AMARO SANTOS, GRIJALBO FERNANDES COUTINHO e JOÃO LUÍS ROCHA SAMPAIO; e a representante da d. Procuradoria Regional do Trabalho, Procuradora GENY HELENA FERNANDES BARROSO MARQUES; ausentes os Desembargadores ELAINE MACHADO VASCONCELOS, em licença médica e RICARDO ALENCAR MACHADO em período de férias. Em 30/05/2023, DECIDIU, por unanimidade, aprovar o relatório e, após o voto do Relator, que não admite a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas proposto, no que foi acompanhado pelos Desembargadores João Luís Rocha Sampaio, Elke Doris Just, Dorival Borges de Souza Neto, Elaine Machado Vasconcelos, Flávia Simões Falcão, João Amílcar Pavan e Alexandre Nery de Oliveira, e na divergência aberta pelo Desembargador Grijalbo Fernandes Coutinho no sentido de admitir o incidente, no que foi acompanhado pelos Desembargadores Cilene Ferreira Amaro Santos, Ribamar Lima Júnior, Brasilino Santos Ramos, Ricardo Alencar Machado e Mário Macedo Fernandes Caron, constatada não ter sido ainda obtida a maioria absoluta exigida, foi suspenso o julgamento para aguardar o retorno dos demais Desembargadores ausentes. Nessa assentada, DECIDIU, por maioria, admitir o incidente nos termos da divergência apresentada pelo Desembargador Grijalbo Fernandes Coutinho, que juntará voto escrito, no que foi acompanhado pelos Desembargadores Cilene Ferreira Amaro Santos, Ribamar Lima Júnior, Brasilino Santos Ramos, Ricardo Alencar Machado e Mário Macedo Fernandes Caron e, na sequência, dos Desembargadores José Leone Cordeiro Leite, Maria Regina Machado Guimarães e Pedro Luís Vicentin Foltran, vencidos os demais Desembargadores, devendo os autos ser encaminhados ao gabinete do Desembargador Relator para análise dos demais aspectos do incidente. Sala de Sessões, 27 de junho de 2023. BRASÍLIA/DF, 28 de junho de 2023. GUSTAVO HENRIQUE GONTIJO CAETANO Diretor de Secretaria" (fls. 401/402 - ID. 1e377ac) Tendo em vista a admissão do incidente, o Relator determinou a suspensão dos processos pendentes em trâmite no TRT da 10ª Região e a intimação das partes para manifestação: "Vistos. Admitido o incidente de resolução de demandas repetitivas, conforme certidão de julgamento de fls. 401/402, determino a suspensão dos processos pendentes em trâmite no âmbito desta Décima Região, que versem sobre a matéria em questão, qual seja, a configuração de assédio moral em razão da restrição quanto ao uso de banheiro por parte da empresa Tel Centro de Contatos Ltda, até o julgamento do presente feito. Após a comunicação aos órgãos jurisdicionais competentes, intimem-se as partes para que se manifestem sobre eventuais providências que entendam pertinentes, justificando-as em suas manifestações. Intimem-se. Brasília-DF, 18 de novembro de 2023. ANDRE RODRIGUES PEREIRA DA VEIGA DAMASCENO Desembargador do Trabalho" (fl. 403 - ID. ac38f37) A parte requerente emitiu pronunciamento por meio da petição de fl. 408 (ID. e849774). A parte requerida também manifestou-se, conforme teor da peça de fls. 425/450 (ID. 39e9e46). O Ministério Público do Trabalho, em parecer da lavra do Procurador Regional, Dr. Erlan José Peixoto do Prado, opinou pelo não cabimento do IRDR e, em caráter eventual, "naquilo que é a questão de direito do presente IRDR, pela fixação de tese jurídica que reconheça a existência de dano moral in re ipsa nos casos de restrição e de controle da utilização do sanitário, sob qualquer modalidade" (fls. 952/961). Durante a sessão ocorrida em 6 de agosto de 2024, após o voto do Desembargador Relator, no sentido de julgar improcedentes os pedidos de uniformização e fixação de valores, o julgamento foi suspenso em razão de vista regimental ao Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins. Segue o teor da certidão de julgamento: "CERTIDÃO DE JULGAMENTO(*) CERTIFICO que o egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, na 7ª Sessão Plenária Ordinária Judicial, realizada no dia 6 de agosto de 2024, às 14h, na Sala de Sessões Desembargador Herácito Pena Júnior, sob a Presidência do Desembargador RIBAMAR LIMA JUNIOR - Presidente, presentes os Desembargadores JOSÉ LEONE CORDEIRO LEITE - Vice-Presidente e Corregedor Regional, JOÃO AMÍLCAR PAVAN, FLÁVIA SIMÕES FALCÃO, ANDRÉ R. P. V. DAMASCENO, PEDRO LUÍS VICENTIN FOLTRAN, MARIA REGINA MACHADO GUIMARÃES, BRASILINO SANTOS RAMOS, ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA, ELKE DORIS JUST, GRIJALBO FERNANDES COUTINHO, GILBERTO AUGUSTO LEITÃO MARTINS e AUGUSTO CÉSAR ALVES DE SOUZA BARRETO; e a representante da d. Procuradoria Regional do Trabalho, Procuradora-Chefe PAULA DE ÁVILA E SILVA PORTO NUNES; ausentes os Desembargadores ELAINE MACHADO VASCONCELOS, DORIVAL BORGES DE SOUZA NETO, CILENE FERREIRA AMARO SANTOS e JOÃO LUIS ROCHA SAMPAIO, todos em período de férias, Em 30/5/2023 - DECIDIU, por unanimidade, aprovar o relatório e, após o voto do Relator, que não admitia a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas proposto, no que foi acompanhado pelos Desembargadores João Luís Rocha Sampaio, Elke Doris Just, Dorival Borges de Souza Neto, Elaine Machado Vasconcelos, Flávia Simões Falcão, João Amílcar Pavan e Alexandre Nery de Oliveira, e na divergência aberta pelo Desembargador Grijalbo Fernandes Coutinho no sentido de admitir o incidente, no que foi acompanhado pelos Desembargadores Cilene Ferreira Amaro Santos, Ribamar Lima Júnior, Brasilino Santos Ramos, Ricardo Alencar Machado e Mário Macedo Fernandes Caron. Constatada não ter sido ainda obtida a maioria absoluta exigida, o julgamento foi suspenso para aguardar o retorno dos demais Desembargadores ausentes, até que a composição estabeleça uma maioria em um ou outro sentido. Exame de admissibilidade suspenso. O Desembargador João Amílcar Pavan juntará voto. Sustentação oral: Dr. Leonardo Meneses Maciel, OAB/TO 4.221, pela requerente. Em 27/6/2023 - DECIDIU, por maioria, admitir o incidente nos termos da divergência apresentada pelo Desembargador Grijalbo Fernandes Coutinho, que juntará voto escrito, no que foi acompanhado pelos Desembargadores Cilene Ferreira Amaro Santos, Ribamar Lima Júnior, Brasilino Santos Ramos, Ricardo Alencar Machado e Mário Macedo Fernandes Caron e, na sequência, dos Desembargadores José Leone Cordeiro Leite, Maria Regina Machado Guimarães e Pedro Luís Vicentin Foltran. Vencidos os demais Desembargadores, devendo os autos ser encaminhados ao gabinete do Desembargador Relator para análise dos demais aspectos do incidente. Nesta assentada - Preliminarmente, decidiu o egr. Tribunal Pleno, por maioria, indeferir o pedido de sustentação oral do advogado Dr. Leonardo Meneses Maciel, OAB/TO 4.221, pela requerente. Vencidos, no particular, os Desembargadores Gilberto Augusto Leitão Martins, Grijalbo Fernandes Coutinho, Alexandre Nery de Oliveira, Brasilino Santos Ramos, Maria Regina Machado Guimarães e Pedro Luís Vicentin Foltran, que deferiam o pedido. Dando prosseguimento à apreciação da matéria, após o voto do Desembargador Relator, que, superada a questão da admissibilidade, no mérito, julga improcedentes os pedidos de uniformização de resultados e de fixação de valores, o julgamento foi suspenso, em razão do deferimento de vista regimental ao Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins. Anteciparam voto acompanhando o Relator os Desembargadores Augusto César Alves de Souza Barreto, Alexandre Nery de Oliveira e Flávia Simões Falcão. Os demais aguardam. Sala de Sessões, 6 de agosto de 2024. MARIA LUISE BICHARA DE ASSUMPCAO Diretor de Secretaria" (fls. 968/969 - ID. 2e99eb7) Na sessão de 26 de novembro de 2024, o Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins apresentou voto divergente em vista regimental, para fixar tese no sentido de reconhecer "a existência de assédio moral organizacional nos casos em que verificada inibição indevida do uso de dependência sanitária, e de que a fixação do quanto indenizatório decorrerá da gravidade do assédio moral, a depender da existência de lesão no empregado, física ou psíquica, e ainda do tempo de vigência do contrato de trabalho." Em seguida, a Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos também apresentou voto divergente, "para que fosse fixada a tese de que o controle ou a pausa /banheiro, por si só, não autoriza condenação por dano moral e que a restrição ao uso da dependência sanitária gera dano moral, cuja indenização deverá observar os requisitos legais". Segue o teor da certidão de julgamento: "CERTIDÃO DE JULGAMENTO CERTIFICO que o egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, na 11ª Sessão Plenária Ordinária Judicial, realizada no dia 26 de novembro de 2024, às 14h, na Sala de Sessões Desembargador Herácito Pena Júnior, sob a Presidência do Desembargador RIBAMAR LIMA JUNIOR - Presidente, presentes os Desembargadores JOSÉ LEONE CORDEIRO LEITE - Vice-Presidente e Corregedor Regional, JOÃO AMÍLCAR PAVAN, FLÁVIA SIMÕES FALCÃO, ANDRÉ R. P. V. DAMASCENO, PEDRO LUÍS VICENTIN FOLTRAN, MARIA REGINA MACHADO GUIMARÃES, BRASILINO SANTOS RAMOS, ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA, DORIVAL BORGES DE SOUZA NETO, ELKE DORIS JUST, CILENE FERREIRA AMARO SANTOS, JOÃO LUIS ROCHA SAMPAIO, GILBERTO AUGUSTO LEITÃO MARTINS e AUGUSTO CÉSAR ALVES DE SOUZA BARRETO; e a representante da d. Procuradoria Regional do Trabalho, Procuradora DANIELA COSTA MARQUES; ausentes os Desembargadores ELAINE MACHADO VASCONCELOS, em licença médica, e GRIJALBO FERNANDES COUTINHO, em período de férias, Em 06/08/2024 - DECIDIU o egr. Tribunal Pleno, por maioria, indeferir o pedido de sustentação oral do advogado Dr. Leonardo Meneses Maciel, OAB /TO 4.221, pela requerente. Vencidos, no particular, os Desembargadores Gilberto Augusto Leitão Martins, Grijalbo Fernandes Coutinho, Alexandre Nery de Oliveira, Brasilino Santos Ramos, Maria Regina Machado Guimarães e Pedro Luís Vicentin Foltran, que deferiam o pedido. Dando prosseguimento à apreciação da matéria, após o voto do Desembargador Relator, que, superada a questão da admissibilidade, no mérito, julgava improcedentes os pedidos de uniformização de resultados e de fixação de valores, o julgamento foi suspenso, em razão do deferimento de vista regimental ao Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins. Anteciparam voto acompanhando o Relator os Desembargadores Augusto César Alves de Souza Barreto, Alexandre Nery de Oliveira e Flávia Simões Falcão. Os demais decidiram aguardar. Nesta assentada, foi apresentado o voto de vista regimental divergente, proferido pelo Exmo. Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins, que admite o IRDR, julgando-o procedente para fixar a tese de que se reconhece a existência de assédio moral organizacional nos casos em que verificada inibição indevida do uso de dependência sanitária, e de que a fixação do quanto indenizatório decorrerá da gravidade do assédio moral, a depender da existência de lesão no empregado, física ou psíquica, e ainda do tempo de vigência do contrato de trabalho. Em seguida, a Exma. Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos também apresentou voto divergente, para que fosse fixada a tese de que o controle ou a pausa /banheiro, por si só, não autoriza condenação por dano moral e que a restrição ao uso da dependência sanitária gera dano moral, cuja indenização deverá observar os requisitos legais. Acompanharam o Relator, os Desembargadores Augusto César Alves de Souza Barreto, João Luís Rocha Sampaio, Dorival Borges de Souza Neto, Maria Regina Machado Guimarães e Flávia Simões Falcão. Votaram com a divergência do Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins os Desembargadores Ribamar Lima Junior - Presidente, Brasilino Santos Ramos e Pedro Luis Vicentin Foltran e com a divergência da Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos os Desembargadores Elke Doris Just, José Leone Cordeiro Leite, Alexandre Nery de Oliveira e João Amilcar Pavan. Constatado que a maioria do Tribunal Pleno entendeu ser necessária a fixação de uma tese acerca da matéria objeto do incidente, o julgamento foi suspenso, a fim de que, em outra sessão, o Relator apresente tese para apreciação do Colegiado. Sala de Sessões, 26 de novembro de 2024. BRASÍLIA/DF, 28 de novembro de 2024. ROSIMAR COSTA PALHANO Diretor de Secretaria" (fls. 970/971 - ID. 7fde9ab) Na sessão ocorrida em 25 de março de 2025, o julgamento foi suspenso em razão de vista regimental por mim requerida. Devolvo os autos à Secretaria do Pleno no mês de abril de 2025. 1.1. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE TESE NO INCIDENTE E APROVAÇÃO DE VERBETE. QUESTÃO JÁ DECIDIDA DURANTE A SESSÃO DE JULGAMENTO OCORRIDA EM 27 DE JUNHO DE 2023 Conforme histórico antes descrito, na sessão ocorrida em 27 de junho de 2023, o egrégio Tribunal Pleno, por maioria, decidiu admitir o incidente, nos termos da divergência apresentada.Logo depois, a improcedência proposta pelo relator, quanto aos pedidos do Incidente, também fora rejeitada. Com enorme respeito ao voto do Relator, a questão acerca da necessidade ou não de fixação de tese já restou decidida pelo colegiado. Por consequência lógica, é necessária a fixação de tese e aprovação de verbete, com o escopo de resolver o incidente, cuja admissibilidade já restou decidida pelo egrégio Tribunal Pleno. É dever dos tribunais a uniformização da sua jurisprudência, a fim de tornar a prestação jurisdicional estável, íntegra e coerente, nos moldes do ordenamento jurídico vigente. Essa homogeneidade, porém, refere-se ao direito, e não à matéria fática, a qual funciona apenas como critério de aplicação do precedente, conforme o art. 927, §1º, do CPC: "Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. § 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º , quando decidirem com fundamento neste artigo. (...) "Art. 489, §1º, V, do CPC: V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos". Observe-se que o julgador deve, antes da aplicação do precedente, verificar se as circunstâncias fáticas motivadoras do verbete são ao menos equivalentes àquelas do processo sub judice. Além desse requisito (questão de direito), a uniformização de jurisprudência pressupõe matéria relevante, a qual se mede pela repercussão social, política, econômica e jurídica. Com efeito, não pode o tribunal produzir normas jurídicas, e como tal, com generalidade e imperatividade, em toda e qualquer situação, sob pena de tornar-se o próprio legislador e violar o princípio da separação dos poderes (CRFB, art. 2º). Outrossim, como causa lógica, a homogeneidade de jurisprudência requer a existência de entendimentos divergentes no âmbito do mesmo tribunal. Deveras, se há consentimento, não há falar em uniformização. Por fim, visando aferir a divergência no âmbito do tribunal, é imperiosa a necessidade da multiplicidade de processos sobre o mesmo tema. Uma ou poucas demandas são incapazes de atestar o dissenso jurisprudencial, assim como não denotam matéria relevante. Registre-se que os referidos pressupostos constam no art. 896-C da CLT, bem como nos mais modernos sistemas de uniformização de precedentes listados no Código de Processo Civil (artigos 976 e 1.036). Em suma, qualquer incidente unificador de jurisprudência requer a multiplicidade de processos com entendimentos divergentes, no âmbito do mesmo tribunal, sobre matéria relevante de direito. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Inicialmente, noto, ao assistir pelo sistema eletrônico a sessão do dia 26 de novembro de 2024 (à época não participei - em gozo de férias), e conforme a respectiva certidão de julgamento, que o Pleno, naquela oportunidade, não definiu de modo inexorável, seja para acolher ou refutar, tese acerca do assédio moral de natureza organizacional no âmbito da empresa TEL, quanto ao tratamento dispensado aos empregados ocupantes da função de Atendente de Telemarketing. Os autos retornaram ao relator originário, Desembargador André Rodrigues Pereira da Veiga Damasceno, com a finalidade de ser apresentada tese jurídica a ser debatida em sessão posterior, tendo ele apresentado a seguinte proposta: "INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. INTERVALOS PARA USO DE BANHEIROS. CONTROLE. ABUSO. INDENIZAÇÃO. O controle de jornada do intervalo ou pausa para idas aos banheiros não constitui, por si só, abuso do empregador a caracterizar dano moral. A restrição do uso de banheiros pelo empregador, de forma direta ou indireta, pode configurar violação dos direitos do trabalhador, caso demonstrado o abuso pela prova dos autos. Nos casos em que reconhecido o abuso patronal, a indenização correspondente deverá observar as circunstâncias concretas individualizadas, e observar o equilíbrio entre os danos e o ressarcimento, na forma preconizada pelo art. 944 do Código Civil. Devem ser levadas em consideração o período da lesão, a gravidade e extensão das consequências, e demais circunstâncias fáticas demonstradas nos autos". Com enorme respeito, tenho divergência em relação à proposta de tese do relator. Os incidentes de uniformização de jurisprudência, incluindo o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR, visam, em tese, por um lado, conferir racionalização e celeridade à prestação jurisdicional e, por outro, emprestar segurança jurídica capaz de evitar rasgadas dissonâncias jurisprudenciais a respeito de igual matéria jurídica analisada por juízes e tribunais. A volúpia dos atos legislativos tendentes a imprimir modelo que obriga Tribunais à uniformização de sua jurisprudência, notadamente a partir de 2004, por intermédio da Emenda Constitucional nº 45, com a instituição da Súmula Vinculante e da repercussão geral nos recursos extraordinários, ambos os mecanismos criados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, contrasta com a larga experiência brasileira do sistema jurídico do civil law, para introduzir inegáveis mecanismos próprios do common law, cujo sistema do precedente está hoje consolidado no Código de Processo Civil de 2015, bem como na legislação processual trabalhista. Sem discutir nesta breve divergência os mais graúdos problemas gerados pelo julgamento amparado no sistema de precedentes, desde a concentração de mando excessivo nas cúpulas do Judiciário, com especial destaque para o poder exacerbado nas mãos de onze ministros do Supremo Tribunal Federal, cuja repercussão geral nos recursos extraordinários, com efeito vinculante, por exemplo, praticamente eliminou o mais democrático dos controles de constitucionalidade, o difuso, além da possibilidade da produção de injustiças em massa mediante único pronunciamento do Pleno de cada Tribunal, muitas vezes sem o amadurecimento necessário em torno da matéria trazida à uniformização, o fato é que estamos, desde 2004, assentados em novas bases de sistemas os quais ora dialogam, ora capturam do outro frações decisórias em seu favor. Caminhamos a passos largos rumo ao domínio do sistema jurídico de precedentes, onde há forte tendência histórica, no Brasil, voltada à uniformização jurisprudencial de caráter vinculante apta a relegar os interesses dos grupos da sociedade menos organizados politicamente, os excluídos de toda ordem, os oprimidos e explorados. Sociologicamente, torna-se compreensível que assim o seja, tendo em vista o papel do Estado e a sua captura pelos detentores do poder econômico e político na sociedade do capital. O que ocorre com o Direito do Trabalho no Supremo Tribunal Federal nos últimos anos talvez seja por demais esclarecedor da compulsoriedade jurisprudencial de cúpula, na maioria das vezes, quando se trata do STF, no exame de recursos extraordinários com repercussão geral, e aqui, registre-se, sem data vênia e outros apetrechos linguísticos reveladores de falso respeito, tudo para atender desejos e compulsões das classes dominantes por mais-valor, lucro e miséria social, embora o Tribunal tenha como uma de suas funções precípuas a garantia de direitos fundamentais contramajoritários assegurados pela Constituição da República. A ânsia pelo sistema de precedentes em todos os tribunais pode ser a bomba relógio contra os direitos fundamentais das minorias políticas, criando especial risco aos grupos que interferem na repartição de renda a partir do exercício de seus direitos sociais, econômicos e culturais, a ponto de haver rompimento com o sentido do processo constituinte e da sua Constituição de 1988. Como registrei desde a primeira vez na qual votei neste Tribunal sobre uniformização de jurisprudência, tenho elevadas ressalvas com a política legislativa de precedentes. No caso concreto, contudo, estamos bem mais adiante. Discute-se tão somente, no atual momento, a questão final, a de maior relevância, qual seja, a fixação da tese jurídica destinada a orientar juízes e juízas dos dois graus de jurisdição do TRT 10. É dever dos tribunais providenciar a uniformização da sua jurisprudência, a fim de tornar a prestação jurisdicional estável, íntegra e coerente, ao menos nos moldes do ordenamento jurídico vigente. Como relatado antes, em maioria apertada, o Egrégio Pleno decidiu admitir o presente IRDR, conforme divergência aberta no ano de 2023, fundada esta na teoria da presença do assédio moral de natureza organizacional. Admissão e mérito, em matéria processual, são capítulos autônomos quando examinamos demandas judiciais, sejam elas originárias ou recursais, de modo que a análise de pressupostos e condições da ação não interfere no resultado de mérito. Pressupostos e condições da ação, grosso modo, são o passaporte com visto capazes de autorizar ao Juízo ingressar no exame mais profundo da demanda. Sem passar por barreiras às vezes apresentadas como praticamente intransponíveis, a contenda judicial sucumbe logo em seu nascedouro. Embora assim o seja, tal como o dinamismo social avesso a modelos estanques ou inflexíveis, há na vida e no direito objetos aparentemente autônomos, os quais, algumas vezes se confundem, na prática concreta da experiência que vai além do empirismo. É o que ocorre na fixação da tese jurídica ora controvertida. Relembremos: o voto divergente que prevaleceu por 9x8 neste Plenário, ao se defrontar com o pedido deduzido na inicial do IRDR, o admitiu por entender que há, no âmbito da empresa TEL, política deliberada de inibição patronal relacionada ao uso do banheiro por parte das empregadas e dos empregados ocupantes da função de Atendente de Telemarketing, conforme razões de decidir a seguir transcritas: "ADMISSIBILIDADE DE IRDR ALEGAÇÃO DE ASSÉDIO MORAL DE CARÁTER ORGANIZACIONAL. ALEGADA PRÁTICA OU POLÍTICA GENERALIZADA, IMPESSOAL E LINEAR DIRIGIDA AOS ATENDENTES DE TELEMARKETING. LIMITAÇÃO DO USO DO BANHEIRO. REFUTAÇÃO EMPRESARIAL QUANTO À EXISTÊNCIA DE QUALQUER MEDIDA INIBITÓRIA A ESSE RESPEITO UNIFORMIDADE DE SITUAÇÃO FÁTICA. REPETIÇÃO DE PROCESSOS INDIVIDUAIS. PRESSUPOSTOS DO IRDR ATENDIDOS(CPC, ARTIGO 976). INCIDENTE A SER ADMITIDO Com enorme respeito ao entendimento do eminente relator, guardo divergência sobre a não admissibilidade do IRDR como proposto pelo voto condutor. Na hipótese concreta aqui versada, a parte mais substancial da celeuma, por enquanto, recai sobre a possibilidade de admissão de IRDR para fixar tese acerca da alegação obreira de assédio moral de caráter organizacional, relativa à prática generalizada, impessoal e linear dirigida aos atendentes de telemarketing, notadamente quanto ao controle do uso do banheiro, pela empresa empregadora. Em demandas repetitivas envolvendo a reclamada TEL as quais chegam ao Tribunal via Recurso Ordinário, conforme está exposto na inicial deste pedido de IRDR, é possível notar que as petições iniciais denunciam a adoção de política pela reclamada, empresa de telemarketing, voltada a limitar o uso do banheiro, por parte dos empregados ocupantes da função de operador de telemarketing(a parte substancialmente mais expressiva desses reclamantes, do ponto de vista quantitativo, frise-se, é composto de trabalhadoras do sexo feminino), fora dos limites previamente estabelecidos, sempre mediante controle rígido do tempo utilizado para esse fim, inclusive em contrariedade ao contido no item 5.7, da NR-17, então editada pelo Ministério do Trabalho. Depois de extensa narrativa dos fatos, a parte reclamante em cada demanda reivindica o pagamento de indenização por dano moral sob a vertente do assédio organizacional. Não há nenhum indicativo de que tenha a empresa reclamada defendido a tese da existência de tratamento diferenciado concedido às empregadas ocupantes da função de operadora de telemarketing, lotadas na cidade de Palmas-TO, sendo a sua imensa maioria composta de mulheres, reitere-se. Como se percebe, o objeto da tese a ser estabelecida no IRDR repousa sobre a eventual presença ou não de ofensa às empregadas da TEL, conforme narrativa obreira de fato supostamente configurador de assédio moral de natureza organizacional. A empregadora, na verdade, refuta a existência de política nessa direção, mas não cuida de realizar qualquer distinção de tratamento por ela oferecido às suas operadoras de telemarketing. Considero que nas demandas cuja matriz é o assédio moral organizacional como política de ação permanente da empresa para aumentar os seus lucros e fazer frente ao disputado mercado de prestação de serviços, via terceirização de mão de obra, de fato, deve ser fixada tese a ser aplicada em dezenas de outros feitos judiciais, sem que medidas desse jaez configurem qualquer ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com enorme respeito às posições diferentes. Ao contrário, tenho que tal procedimento está em conformidade com os princípios da economia e da celeridade processuais. Cuida-se, portanto, em tese, de um padrão geral utilizado pela empregadora, no que tange ao tratamento dispensado às empregadas ocupantes da função de operadora de telemarketing ou similares, especialmente quanto à suposta limitação de ida de tais trabalhadoras ao banheiro, sendo perfeitamente possível a admissão do IRDR. Com efeito, é preciso assegurar, sempre, o contraditório, a ampla defesa e o direito à produção de prova pelas partes, sem que a medida signifique, registre-se, utilizar a máquina judiciária apenas no sentido de esgotá-la ou de fulminar a energia dos magistrados do trabalho, prejudicando inclusive, a partir de gesto dessa natureza, a solução de outros litígios os quais demandam urgência. E isso ocorre quando uma empregadora, em tese, provoca ou não danos sociais de igual natureza contra grupo específico de trabalhadores, cuja tese a ser estabelecida em IRDR poderia ser aplicada a todos os processos que versem sobre idêntica questão. Ainda que estejamos tratando de centenas de demandas individuais, reitere-se, a suposta conduta ilegal da empregadora deriva de uma política uniforme por ela adotada em relação ao conjunto de empregadas da área de telemarketing, notadamente quanto às ocupantes da função de Operadora de Telemarketing. Por certo, a não admissão do IRDR conspira contra a celeridade processual, tendo em vista a alegação linear e impessoal envolvendo trabalhadores e trabalhadoras cujo tratamento dispensado pela empresa não guarda nem mesmo uma singela distinção entre eles, os operadores e as operadoras de telemarketing. Além disso, há possível ofensa à isonomia, considerando inclusive, como demonstrado na petição inicial, que a 1ª Turma do TRT 10 tem apreciado os recursos realizando enquadramento jurídico diferente daquele conferido pelas outras Turmas do Regional. Cuida-se, portanto, de política empresarial de gestão de tempo das empregadas, aliás, de uma comunidade específica de trabalhadoras, qual seja, as ocupantes da função de Operadora de Telemarketing, tudo a revelar a natureza de direitos individuais homogêneos, pois originários de raiz comum. Com efeito, encontram-se preenchidos os requisitos do art. 976 do CPC para admissão do incidente, quais sejam: "Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente: I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica." Foram essas, em síntese, as razões condutoras da admissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), daí porque, com verdadeiro respeito às opiniões em sentido contrário, tenho que o móvel do conhecimento, mesmo não condicionando o resultado acerca do mérito da tese jurídica a ser firmada, jamais pode representar absoluto divórcio com os passos dados para se chegar ao atual momento. O tema isolado e restrito do controle do uso do banheiro não define o cerne da discussão travada neste incidente, em sua configuração como conduta jurídica legal ou ilegal. O IRDR, repito, foi admitido para avaliar o que se passa com a política da empresa TEL, ao restringir por meios diversos o uso dos sanitários por seus empregados. E assim o foi porque a inicial do Incidente revelou que duas das três Turmas do TRT 10, reiteradamente, têm reconhecido a gestão empresarial da TEL como configuradora de dano moral contra os empregados, a ser reparado mediante justa indenização, enquanto a outra Turma, a Primeira, destaque-se, por maioria apertada de votos, na maioria das vezes, ao menos nos últimos anos, deixa de reconhecer conduta ilícita praticada pela empregadora em questão. O voto do Desembargador Ricardo Alencar Machado, proferido no ano de 2023 nestes autos, naquela oportunidade ainda sobre a admissibilidade do Incidente, descortina o verdadeiro objeto em debate, que é a necessidade de resposta do Tribunal sobre determinada questão jurídica, jamais sobre fatos, sendo também revelador do tom da jurisprudência do TST, quando se defronta com o caso TEL, vinculado à restrição do uso de banheiros pelos empregados, cabendo novamente a sua reprodução aqui: "O e. Relator ao entendimento de que a controvérsia envolveria eminentemente matéria fática, obstaculiza a instauração do incidente. Tenho votado no sentido de que a jurisprudência do col. TST, ao analisar o tema sob a ótica do item 5.7 do Anexo II da NR nº 17 do MTE, tem proclamado que o simples controle de idas ao banheiro, ainda que a título de organização empresarial, é suficiente para caracterizar o dano moral, conforme se pode observar nos seguintes precedentes da eg. SBDI1 do TST: "EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. DANO MORAL. OPERADORA DE TELEMARKETING. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. MATÉRIA EXAMINADA À LUZ DO QUE PRECEITUA O ANEXO II DA NR 17 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Do acórdão proferido pela Turma, depreende-se que o dano moral ocorreu porque desrespeitado o comando do Anexo II da NR 17 do Ministério do Trabalho e Emprego, norma direcionada especificamente aos operadores de teleatendimento (call center), que taxativamente determina, no item 5.7, que, "com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussões sobre suas avaliações e remunerações". Assim, o fundamento da Turma foi o de que o simples controle de idas ao banheiro, ainda que a título de organização empresarial, é suficiente para se caracterizar o dano moral. Se desnecessária a prova efetiva do prejuízo na esfera extrapatrimonial da empregada para a configuração do dano moral, diante da previsão contida na norma regulamentadora do Ministério do Trabalho e Emprego (o empregador deve permitir, a qualquer momento, a satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados), não há falar em contrariedade à Súmula nº 126 do TST, pois incontroverso, nos autos, que houve restrição ao uso do banheiro, fato esse considerado pela Turma como suficiente a ensejar a reparação pretendida. Quanto à indicada contrariedade à Súmula nº 297 do TST, corrobora-se o entendimento da Turma de que o prequestionamento se refere à matéria, e não aos dispositivos de lei. In casu, a matéria diz respeito ao controle, pelo empregador, de idas ao banheiro ou, na denominação técnica, restrição ao uso do banheiro em detrimento das necessidades fisiológicas da empregada. Sob esse enfoque, a conduta patronal, ao impor limitações, violou direito extrapatrimonial da empregada. Os embargos também não se viabilizam por divergência jurisprudencial, na medida em que nenhum dos arestos transcritos enfrenta a questão à luz da necessidade de observância do anexo II da NR 17 do Ministério do Trabalho e Emprego. Assim, não é possível o conhecimento dos embargos com fundamento em divergência jurisprudencial, ante a ausência de especificidade dos arestos indicados como paradigmas, nos moldes exigidos pela Súmula nº 296, item I, do TST. Embargos não conhecidos. (E-ED-RR - 2475-63.2011.5.02.0065, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 21/09/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017). "AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 . INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST . Cinge-se o debate em definir se houve revolvimento de fatos e provas pela Turma ao conhecer e prover o recurso de revista do reclamante quanto ao tema "indenização por danos morais - restrição ao uso do banheiro". Consolidou-se nesta Subseção o entendimento de que, em regra, não mais se conhece do recurso de embargos por contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial de natureza processual, exceto na excepcional hipótese em que a decisão embargada contenha afirmação ou manifestação contrária ao teor do verbete processual indicado como mal aplicado. Consta registrado no acórdão regional que " a prova oral emprestada demonstrou que não era vedada a pausa para ir ao banheiro, apenas havendo exigência de autorização do supervisor para tanto, tratando-se de mera organização do trabalho pelo empregador, para que não houvesse abusos, considerando que a atividade - call center - contava com vários agentes de atendimento, e, além disso, a jornada dos atendentes era de seis horas e ficou claro que contavam com pelo menos três intervalos, sendo dois de quinze minutos, um para a ginástica e outro para lanche, nos quais certamente era possível utilizar o sanitário, além de outro específico para esta finalidade, de cinco minutos, ainda podendo o atendente solicitar nova autorização se houvesse necessidade ". Assim, concluiu a Corte local que os trabalhadores do call center não eram impedidos de utilizar o sanitário quando houvesse necessidade, embora existissem regras para tanto. A c. Turma conheceu e proveu o recurso de revista da reclamante em relação ao pleito de indenização por dano moral ao entendimento de que " as reclamadas extrapolaram os limites do seu poder diretivo e afrontaram normas de proteção à saúde, visto que a restrição ao uso do banheiro impede os empregados de satisfazerem necessidades fisiológicas inerentes a qualquer ser humano, o que pode acarretar até mesmo o surgimento de patologias ". Quando em exame das mesmas premissas constantes do acórdão regional e lastreada nos limites por elas estabelecidos, a Turma consigna entendimento diverso sobre a caracterização ou não da restrição imposta pela reclamada ao uso de banheiro não se está a contrariar a Súmula 126 do TST, haja vista ter empreendido novo enquadramento jurídico ao substrato fático delineado ao caso concreto. Precedentes em situações similares. O recurso de embargos também não se viabiliza com os arestos indicados em razão do óbice do art. 894, § 2º, da CLT, porque superados pela jurisprudência desta Corte, na esteira de julgados de Turmas e da SBDI-1, segundo os quais o controle exercido pela reclamada quanto à utilização do banheiro se mostra ilícita, nos termos do artigo 187 do Código Civil, e extrapola o legítimo e razoável exercício fiscalizatório patronal, sobressaindo o dever de indenizar.Do sofrimento ensejado pela atitude abusiva da empregadora exsurge a responsabilidade civil da reclamada, sendo despicienda a demonstração do abalo moral. Os arestos que convergem com a tese fixada pela Turma não se submetem ao exame por óbice da Súmula 296, I, do TST. O modelo oriundo da 2ª Turma desta Corte não se presta à comprovação de dissenso, porque em desconformidade com a Orientação Jurisprudencial 95 da SBDI-1 desta Corte. Agravo conhecido e desprovido. (...)". (Ag-E-ED-RR-25827-28.2014.5.24.0002, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 25/06/2021). AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DANO MORAL. LIMITAÇÃO AO USO DE BANHEIRO. CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 126/TST. Uma análise do contexto fático-probatório alicerçado nos autos retrata, à evidência, que a Turma compreendeu ser o controle da quantidade e do tempo das pausas (fato incontroverso) uma forma de restringir o uso dos banheiros, em detrimento do Tribunal Regional que não inferiu essa restrição da citada conduta patronal. Trata-se, portanto, da interpretação do mesmo fato incontroverso, sem que se configure a contrariedade à Súmula nº 126 do TST. Agravo não provido. (Processo: Ag-E-ED-ED-Ag-RR - 799-34.2012.5.09.0006 Data de Julgamento: 11/02/2021, Redator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/04/2021). "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST. Cinge-se o debate em definir se houve revolvimento de fatos e provas pela Turma ao conhecer e prover o recurso de revista do reclamante quanto ao tema "indenização por danos morais - restrição ao uso do banheiro". Consolidou-se nesta Subseção o entendimento de que, em regra, não mais se conhece do recurso de embargos por contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial de natureza processual, exceto na excepcional hipótese em que a decisão embargada contenha afirmação ou manifestação contrária ao teor do verbete processual indicado como mal aplicado. Consta registrado no acórdão regional que " ao longo da jornada laboral dos empregados (6 horas e 20 minutos), como a do reclamante, estes dispunham de duas pausas de 10 minutos e uma outra de 20 minutos, além das quais, eram facultadas idas ao banheiro " e que, " embora a empresa limitasse o tempo de permanência dos empregados nas pausas de banheiros , tais iniciativas visavam, apenas, evitar excessos nas ausências destes no labor ". Assentou que " por outro lado, ainda que, devido à demora de retorno ao labor após a utilização da pausa de banheiro, haja advertência ao empregado por parte dos supervisores, não vislumbro, em tal situação, a prática constrangedora afirmada na exordial, senão, o legítimo exercício fiscalizatório patronal ". A c. Segunda Turma conheceu do recurso de revista do reclamante, por violação do artigo 5º, X, da Constituição, e deu-lhe provimento parcial para condenar a primeira parte reclamada e, subsidiariamente, a segunda parte reclamada, ao pagamento de indenização por assédio moral, no importe de R$ 10.000,00. Assentou que " ao contrário do que concluiu o Tribunal Regional, esta Corte Superior entende que a limitação ao uso do banheiro configura abuso do poder diretivo do empregador e ofensa à dignidade e à privacidade do trabalhador, a caracterizar assédio moral passível de reparação ". Quando em exame das mesmas premissas constantes do acórdão regional e lastreada nos limites por elas estabelecidos, a Turma consigna entendimento diverso sobre a caracterização ou não da restrição imposta pela reclamada ao uso de banheiro não se está a contrariar a Súmula 126 do TST, haja vista ter empreendido novo enquadramento jurídico ao substrato fático delineado ao caso concreto. Assim, tratando-se de questão eminentemente de direito, não há como se reconhecer a excepcional hipótese de cabimento dos embargos por contrariedade à Súmula 126 do TST, por não se tratar de reexame de fatos e provas, mas sim de subsunção dos fatos da causa ao preceito legal vigente, não se verificando a circunstância de a decisão embargada conter afirmação ou manifestação contrária ao teor do indicado verbete processual. A divergência apresentada vem com arestos que carecem da especificidade exigida nas Súmulas 23 e 296 do TST. Os arestos, oriundos da 1ª, 5ª, 8ª Turmas, não abordam todos os aspectos fáticos considerados pela Turma, notadamente ao fato de que empresa limitava o tempo de permanência dos empregados nas pausas de banheiros e de que se tempo fosse excedido, havia advertência pelos supervisores da parte reclamante. Recurso de embargos não conhecido" (E-RR-112600-53.2013.5.13.0023, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 17/06/2022)." ""EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LIMITAÇÃO AO USO DE BANHEIROS . ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST. NÃO CONFIGURAÇÃO . A indicação de contrariedade à Súmula de conteúdo processual não viabiliza o conhecimento dos embargos, salvo se da própria decisão embargada for possível concluir pela contrariedade ao teor da Súmula, exceção não materializada na hipótese. A Turma julgadora, ao concluir pela condenação da Reclamada ao pagamento de danos morais, consignou que "foi evidenciada a existência de controle pela reclamada quanto à utilização do banheiro pelos empregados, tendo sido registrado que havia duas pausas para o uso do banheiro, de cinco minutos cada" (fl. 464) e que "o Tribunal Regional considerou indevida a indenização por danos morais, ao argumento de que eram concedidos dois intervalos de 10 minutos para descanso e um de 20 minutos para o lanche, o que entendeu ser tempo razoável para a reclamante ir ao banheiro" (fl. 464). Da leitura do acórdão regional transcrito no acórdão embargado, verifica-se que o TRT, a despeito de consignar não haver vedação expressa ao uso do banheiro, registra que havia, sim, uma política de organização, mas que esta não se traduz em ato ilícito, em virtude das pausas que eram disponibilizadas aos empregados. Nesse contexto, tem-se que a Turma julgadora não revolveu o conjunto fático-probatório produzido nos autos, ao revés, se ateve estritamente aos fatos delineados no acórdão regional, limitando-se a dar enquadramento jurídico diverso à mesma situação fática, não havendo falar, portanto, em contrariedade à Súmula 126 do TST. Precedentes desta Subseção no mesmo sentido. Tampouco há falar em dissenso de teses . A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a restrição ao uso de banheiro por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados, acarreta ofensa aos direitos de personalidade, porquanto pode configurar constrangimento, lesão à dignidade humana e risco grave de comprometimento da própria saúde. Recurso de embargos não conhecido" (E-RRAg-2100-40.2014.5.13.0004, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 12/04/2022)." Ainda sobre o entendimento consignado nos arestos supra, destaco a minha percepção no sentido que a caracterização da restrição ao uso de banheiro não passa pela análise do quadro fático delineado nos autos visando a comprovação do abuso na organização do trabalho por parte da empregadora como requisito para atestar a conduta antijurídica empresarial, mas sim pela observância de preceito legal (item 5.7 do Anexo II da NR nº 17 do MTE), o qual a eg. SBDI-1, a meu ver, entende restar violado a partir do simples registro dos tempos de pausa para o uso de banheiro. Assim, sigo convencido de que, para configuração da prática lesiva patronal a justificar a condenação por danos morais, na mesma linha da jurisprudência consolidada, basta a constatação quanto ao registro das pausas para o uso do banheiro, hipótese corriqueira envolvendo os processos da TEL, bastando uma mera visita nas folhas de frequência sempre colacionadas. Anoto, também, que a finalidade do aludido controle a justificar a proteção normativa e sua interpretação nos moldes da jurisprudência da eg. SBDI-1, pode ser compreendida pelos termos da resposta da mesma empresa ao tomador de serviços, ao ser questionada sobre o grande número de demandas trabalhistas relacionadas ao contexto da restrição ao uso de banheiro, quando reiteradamente informa o seguinte: "O que se observa no trato ordinário é a mera organização por parte desta na qualidade de empregadora que o é. De modo que, se estiver grande a demanda dos clientes, por exemplo, é normal que o gestor solicite que não se esvaziem os atendimentos, entendendo naturalmente um ou outro caso excepcional que mesmo não pode esperar. (...) Esta empresa sempre se manifesta nos autos chamando atenção para a natureza das atividades desenvolvidas por esta empresa que empreende atividades contínuas de atendimento telefônico, devendo cumprir metas fixadas pelo poder público de tempo máximo de espera dos clientes para atendimento, fazendo-se necessário o ordenamento das pausas das equipes de trabalho, sob pena de inviabilizar a atividade patronal. Do contrário, haveria grande desorganização no local de trabalho, sem uma ordem que regrasse a saída do operador(a), ao menos que este comprovasse problemas fisiológicos, o que não foi trazido aos autos." Ressalto por fim, também como reforço, em relação as anotações realizadas nas referidas folhas de frequência que, além da conduta antijurídica já verificada, do cotejo entre a ausência de registro das pausas obrigatórias de 10 (dez) minutos nas colunas adequadas (1ª pausa e 2ª pausa) e os períodos registrados nas colunas "pausa banheiro" e "intervalo" (para alimentação), ressai a falta de precisão quanto à correta classificação e duração de cada tipo de pausa a que faz jus a trabalhadora, tornando inviável averiguar, sob tal perspectiva, a existência ou não de restrição ao uso de banheiro. Em tal panorama, tenho por configurada a prática lesiva patronal a justificar a condenação por danos morais. Em consequência, ultrapassado o óbice afeto a questão meramente fática, votaria pela instauração do incidente." Por tais razoes, admito o incidente. É como voto". Não desconheço a razão de ser das teses aprovadas pelos Tribunais nos Incidentes, cujo caráter geral e abstrato de seus comandos, como verdadeiras normas jurídicas introduzidas no cenário, ainda que resultado da interpretação de outras fixadas pelo Legislativo, ultrapassam os limites das partes envolvidas para alcançar, indistintamente, pessoas diversas e conflitos variados enquadráveis no cenário jurídico versado em seu conteúdo. Nada impede, contudo, a fixação da tese tendo como objeto o problema jurídico trazido no incidente, com o olhar centrado no fato gerador das demandas de natureza repetitiva envolvendo determinada empregadora, sendo possível, inclusive, citar nominalmente a empresa no título ou no corpo do texto a ser aprovado, como se nota, aliás, de alguns precedentes qualificados do Tribunal Superior do Trabalho, a exemplo do caso Serpro, relacionado às gratificações destituídas de tal natureza jurídica (vide Processo: RRAg-0000756-63.2023.5.10.0013). No caso ora em exame, reitere-se, a suscitante pretende obter concreta resposta do Pleno a respeito da existência ou inexistência de assédio moral praticado pela empresa TEL, a partir de métodos restritivos ao uso de banheiros pelo conjunto de empregados, cuja imensa maioria é composta por mulheres integrantes da função de Atendente de Telemarketing. Considero ser afirmativa a resposta. A garantia a um meio ambiente de trabalho saudável e digno é direito fundamental da personalidade humana, compõe o núcleo mínimo existencial da dignidade de todo ser humano, consoante estabelece a Carta da República, no rol de direitos trabalhistas trazidos pelo Capítulo dos Direitos Sociais, bem como a CLT, que impõe ao empregador o dever de zelo por condições hígidas do meio ambiente de trabalho. Nesse panorama, é inadmissível a imposição de restrições a direitos elementares como o uso de banheiros, ou sujeição a tratamento constrangedor, cuja violação, por si só, enseja o dano ao patrimônio imaterial da parte trabalhadora. Os danos morais caracterizam-se pela violação a um direito da personalidade, cuja transgressão enseja o dever indenizatório por parte do agressor. O dano decorre do fato em si, isto é, "in re ipsa", razão pela qual não se exige a prova material do abalo causado à vítima. Exige-se a prova do ato ilícito, do nexo causal e da culpa do agressor. Como jurisprudência majoritária, outrora unânime no âmbito das três Turmas, verificou-se que a empresa TEL não apenas controlava a ida de seus empregados aos sanitários, como também tinha política geral, linear e impessoal destinada a sancionar, por meios diversos, todos aqueles dispostos a descumprir ordens rigorosas, violadoras de direitos fundamentais da pessoa trabalhadora. Aliás, tal situação é fruto de reconhecimento judicial, no âmbito do TRT 10, em centenas de demandas ajuizadas nos últimos anos, com a reiterada condenação da empresa TEL ao pagamento de indenização por dano moral, na maioria das vezes, registre-se, arbitrada em R$10.000,00 (dez mil reais). A limitação ao uso do banheiro, situação inaceitável por si só, gera constrangimentos a qualquer parte trabalhadora. Foi a partir desse norte que proferi voto divergente para admitir o IRDR, no sentido de que a repetição dos casos revela que a empresa TEL, quando funcionava na cidade de Palmas-TO, adotava política de controle rigoroso do uso de banheiros pelos seus empregados. Os precedentes estão amplamente citados na petição inicial do IRDR. Em relação ao mérito, portanto, considero apropriado o tema como proposto pelo Desembargador Gilberto Augusto Leitão Martins, "para que se venha fixar tese reconhecendo a existência de assédio moral organizacional nos casos em que verificada inibição indevida do uso de dependência sanitária (...) , e a fixação do quanto indenizatório decorrerá da gravidade do assédio moral, a depender da existência de lesão no empregado, física ou psíquica, e ainda do tempo de vigência do contrato de trabalho". Considerando, pois, a sinalização dada no ato da admissibilidade do Incidente, quanto ao reconhecimento do assédio, ou tão somente do dano moral praticado pela TEL, diante da sua política restritiva do uso de banheiros pelo conjunto dos empregados, assim sinalizado, aliás, como expressão da jurisprudência majoritária do Regional em torno da matéria, bem como o papel uniformizador do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, sugiro que a tese aprovada não hesite em resolver a controvérsia jurídica trazida à sua apreciação Ainda que se pudesse divagar sobre a observância do nível de controle, o Des. Ricardo Alencar Machado nos lembra que a jurisprudência da SBDI-1 do TST, analisando a controvérsia sob o ângulo do item 5.7 do Anexo II da NR nº 17 do MTE, tem declarado que o simples controle da ida dos empregados ao banheiro gera o direito à indenização por dano moral. Quanto ao valor da indenização por dano moral, qualquer tabelamento ou a tarifação a priori se revela incompatível com a dimensão e a complexidade dos direitos fundamentais assegurados na Constituição da República, patrimônio imaterial não quantificável, muito menos de modo prévio, ou seja, antes da análise de cada caso concreto. A jurisprudência do STF, do ponto de vista histórico, sempre rechaçou a possibilidade de tabelamento ou tarifação das indenizações por dano moral. Ao analisar dispositivo da Lei nº 13.467/2017, aplicável unicamente às relações de trabalho, porém, contornou parte de sua compreensão para não declarar a inconstitucionalidade da referida norma, embora destrua o seu núcleo, o fazendo mediante interpretação conforme. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a constitucionalidade de dispositivo legal que instituiu a tarifação da indenização por dano moral no âmbito das relações de trabalho, conforme sua jurisprudência para outras áreas, teve como inadequado os padrões máximos previstos na Lei nº 13. 467 de 2017, admitindo o seu uso apenas em caráter absolutamente episódico, na lógica da interpretação conforme realizada. Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6050, 6069, e 6082, realizou interpretação conforme para declarar que os parâmetros rígidos de tabelamento previstos na Lei nº 13.467/2017 não precisam ser seguidos. Ao final, o STF realizou apenas interpretação conforme para declarar que a Justiça do Trabalho encontra-se desobrigada a seguir os padrões ali estabelecidos. Eventual valor de expressão monetária, quando insignificante, registre-se, exponencia o dano moral contra a parte trabalhadora. A dor obreira aumenta. Quantias insignificantes fixadas para reparar danos imateriais muitas vezes, quando não acintosas de verdade, no mínimo, aumentam a dor da parte empregada, vez que o Judiciário, como poder de Estado, relega o verdadeiro objeto em litígio, que é o respeito à dignidade humana em todas as suas dimensões Ademais, a indenização deve ser fixada mediante observância de determinados critérios. Deve-se atentar para a dupla finalidade da medida, qual seja, pedagógico-preventiva, para a empresa, de forma a evitar a reiteração de condutas semelhantes, e compensatória, para a vítima. Considera-se, outrossim, o grau de culpa da empresa e a extensão do dano causado, de acordo com os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, além da capacidade econômica da ofensora, este último aspecto para cumprir a natureza pedagógico-preventiva da medida, sem relegar jamais o princípio da reparação integral. Em outros termos, como não cabe, especialmente por norma jurídica de caráter abstrato, tabelar ou tarifar o quantum monetário devido a título de indenização por dano moral, nada obsta, sob outra vertente, a indicação de parâmetros mínimos e premissas a serem observados quando do respectivo arbitramento nos casos concretos. A partir das sucintas razões ora expostas, ouso sugerir que a tese a ser aprovada pelo Pleno reconheça a presença do assédio moral de natureza organizacional praticado pela empresa TEL, segundo sua política de restrição do uso de banheiros pelo conjunto de empregados, bem como indique premissas básicas a serem observadas quando do arbitramento dos valores respectivos a título de reparação, nos termos a seguir indicados: TEL. ASSÉDIO MORAL ORGANIZACIONAL. RESTRIÇÃO DO USO DE BANHEIRO PELO CONJUNTO DE EMPREGADOS. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. A política empresarial de gestão dotada de caráter geral, linear e impessoal inibidora do uso de banheiros ou sanitários pelo conjunto de empregados configura assédio moral de natureza organizacional, cuja reparação por intermédio de valor monetário deve cumprir o caráter pedagógico-preventivo da medida, observar o grau e a extensão do dano no tempo e compensar integralmente a vítima da ofensa. Na hipótese de ser rejeitada a proposição divergente ora apresentada, ao menos deve ser discutido o tema sob o eixo de que "o controle empresarial da ida dos empregados ao banheiro configura dano moral a ser reparado mediante valor monetário fixado de acordo com as circunstâncias do caso concreto, sem relegar o caráter pedagógico-preventivo da medida, o grau da ofensa e a sua duração do tempo e o respeito ao princípio da restituição integral", para estar, desse modo, em sintonia com a jurisprudência da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, conforme vimos antes. É como voto. Brasília-DF, 24 de abril de 2025. Grijalbo Fernandes Coutinho Alterei em sessão o titulo da tese discutida para retirar o nome da TEL, ficando desse jeito: ASSÉDIO MORAL ORGANIZACIONAL. RESTRIÇÃO DO USO DE BANHEIRO PELO CONJUNTO DE EMPREGADOS. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. A política empresarial de gestão dotada de caráter geral, linear e impessoal inibidora do uso de banheiros ou sanitários pelo conjunto de empregados configura assédio moral de natureza organizacional, cuja reparação por intermédio de valor monetário deve cumprir o caráter pedagógico-preventivo da medida, observar o grau e a extensão do dano no tempo e compensar integralmente a vítima da ofensa. BRASILIA/DF, 02 de julho de 2025. ANA PAULA ASSUNCAO RODRIGUES, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - NAYARA KESYANE OLIVEIRA DE LIMA

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Luis Henrique Martins Cardoso e outros x Ifood.Com Agencia De Restaurantes Online S.A. e outros

ID: 262453011

Tribunal: TRT10 Órgão: 1ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0001285-97.2023.5.10.0105

Data de Disponibilização: 29/04/2025

Polo Ativo:

LUIS HENRIQUE MARTINS CARDOSO MINISTéRIO PúBLICO DO TRABALHO

Polo Passivo:

IFOOD.COM AGENCIA DE RESTAURANTES ONLINE S.A. SMART DELIVERY SERVICOS DE ENTREGA RAPIDA LTDA

Acórdão

Advogados:

CECILIA ANDRADE ROCHA

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ADRIANO JOAO BOLDORI

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DAGOBERTO PAMPONET SAMPAIO JUNIOR

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TATIANA GUIMARAES FERRAZ ANDRADE

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PALOMA PEREIRA LEITE

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NATALIA CAVALCANTI CORREA SERAFIM FONSECA

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FERNANDA MAIA DE SOUSA KOCH

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

LUIS FERNANDO MOREIRA CANTANHEDE

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ELEN SARAH CASTRO DOS SANTOS

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MARIANA REGIS NOGUEIRA ARAUJO

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 1ª TURMA Relator: LUIZ HENRIQUE MARQUES DA ROCHA 0001285-97.2023.5.10.0105 : LUIS HENRIQUE MARTINS CARDOSO : S… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 1ª TURMA Relator: LUIZ HENRIQUE MARQUES DA ROCHA 0001285-97.2023.5.10.0105 : LUIS HENRIQUE MARTINS CARDOSO : SMART DELIVERY SERVICOS DE ENTREGA RAPIDA LTDA E OUTROS (1) TRT ROT 0001285-97.2023.5.10.0105 - ACÓRDÃO 1ªTURMA REDATOR DESIGNADO: JUIZ CONVOCADO LUIZ HENRIQUE MARQUES DA ROCHA RELATOR : DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO RECORRENTE: LUIS HENRIQUE MARTINS CARDOSO ADVOGADO: LUIS FERNANDO MOREIRA CANTANHEDE ADVOGADO: MARIANA REGIS NOGUEIRA ARAUJO RECORRIDO: SMART DELIVERY SERVICOS DE ENTREGA RAPIDA LTDA ADVOGADO: FERNANDA MAIA DE SOUSA KOCH ADVOGADO: NATALIA CAVALCANTI CORREA SERAFIM FONSECA ADVOGADO: ELEN SARAH CASTRO DOS SANTOS ADVOGADO: PALOMA PEREIRA LEITE ADVOGADO: CECILIA ANDRADE ROCHA RECORRIDO: IFOOD.COM AGENCIA DE RESTAURANTES ONLINE S.A. ADVOGADO: ADRIANO JOAO BOLDORI ADVOGADO: TATIANA GUIMARAES FERRAZ ANDRADE ADVOGADO: DAGOBERTO PAMPONET SAMPAIO JUNIOR CUSTOS LEGIS: Ministério Público do Trabalho ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA (JUÍZA MARTHA FRANCO DE AZEVEDO) 14EMV EMENTA DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MOTOBOY COMO TRABALHADOR AUTÔNOMO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso ordinário interposto por trabalhador que pleiteia o reconhecimento de vínculo empregatício na função de motoboy com a primeira Reclamada, mediante salário mensal de R$ 4.000,00, e a responsabilização subsidiária da segunda Reclamada, alegando ausência de registro em CTPS, não recebimento de verbas rescisórias e aproveitamento econômico da mão-de-obra. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se a prestação de serviços realizada pelo Reclamante como motoboy, no período de 14/1/2021 a 3/12/2021, configura relação de emprego nos moldes dos artigos 2º e 3º da CLT, ou se caracteriza prestação de serviços autônomos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A configuração do vínculo empregatício exige a presença simultânea dos requisitos da pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, subordinação jurídica e alteridade, conforme artigos 2º e 3º da CLT. 4. A prestação de serviços foi admitida, cabendo às Reclamadas o ônus de provar a inexistência do vínculo empregatício, o que foi devidamente cumprido. 5. O Reclamante utilizava motocicleta própria, possuía autonomia para escolha de turnos e escalas via aplicativo, não era obrigado a justificar ausências mediante atestado médico e poderia, com limitações, recusar entregas, fatos que afastam a subordinação jurídica necessária para o reconhecimento da relação de emprego. 6. As punições relatadas, como retirada de escalas em caso de recusa de entregas, configuram mera organização da prestação de serviços para atendimento à dinâmica empresarial, sem que se evidencie ingerência ou poder disciplinar típico da relação de emprego. 7. A utilização de aplicativo para organização das entregas e a exigência de coordenação de turnos são medidas compatíveis com a gestão de trabalho autônomo e não descaracterizam a autonomia do prestador. 8. As provas emprestadas dos autos de outros processos corroboram a ausência de subordinação jurídica e reforçam a caracterização da prestação de serviço como autônoma, sem vínculos de emprego. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso ordinário conhecido e desprovido. Tese de julgamento: 10. A prestação de serviços de motoboy mediante utilização de veículo próprio, com autonomia na escolha de turnos e sem sujeição a ordens diretas de empregador, configura trabalho autônomo e não gera vínculo empregatício. 11. A coordenação de escalas para melhor organização da prestação de serviços, por si só, não caracteriza subordinação jurídica quando preservada a liberdade de adesão do trabalhador. 12. A ausência de alteridade e a assunção dos riscos da atividade pelo próprio trabalhador reforçam a natureza autônoma da relação de trabalho. Dispositivos relevantes citados: CLT, arts. 2º, 3º e 818, II; CPC/2015, art. 373, II. Jurisprudência relevante citada: Não há citação expressa de precedentes no caso analisado. RELATÓRIO Conforme proposto pelo Exmo. Desembargador Relator e acolhido pela e. Turma: "O Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Brasília-DF, por meio da sentença proferida ao ID. 480f0ef, julgou improcedentes os pedidos formulados por LUIS HENRIQUE MARTINS CARDOSO em face de SMART DELIVERY SERVIÇOS DE ENTREGA RÁPIDA LTDA. e IFOOD.COM AGÊNCIA DE RESTAURANTES ONLINE S.A. O reclamante interpõe recurso ordinário (ID. a07f44d). Busca, em síntese, o reconhecimento do vínculo empregatício com a primeira reclamada e a responsabilidade subsidiária da segunda. Contrarrazões apresentadas pelas reclamadas, ao ID. 63ce526 e ID. 474b4d5. O d. Ministério Público do Trabalho oficiou pelo conhecimento e provimento do recurso do reclamante, conforme parecer ao ID. c5cc078. É o relatório." VOTO ADMISSIBILIDADE Conforme proposto pelo Exmo. Desembargador Relator e acolhido pela e. Turma: "Por preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso do reclamante." MÉRITO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO Acerca do tema e demais pedidos decorrentes, o Exmo. Desembargador Relator apresentou a seguinte proposta de decisão: "2.1. RELAÇÃO DE EMPREGO. ENTREGADOR MOTOCICLISTA x EMPRESA INTERPOSTA CONTRATADA POR PLATAFORMA DIGITAL (IFOOD). REQUISITOS Discute-se nos presentes autos a existência de relação de emprego entre a parte reclamante, ocupante da função de Motociclista, e a primeira reclamada, que faz intermediação de entregas em benefício da Plataforma Digital Ifood, responsável pelo oferecimento dos serviços de entregas aos clientes cadastrados em seu sistema eletrônico. Na inicial o reclamante alegou ter sido admitido pela primeira reclamada (SMART DELIVERY SERVIÇOS DE ENTREGA RÁPIDA LTDA.) em 04/01/2021, para exercer a função de "motoboy para entrega de alimentos", mediante salário mensal médio de R$4.000,00 (quatro mil reais), calculado por entrega com base no quilômetro rodado, realizando de 15 a 25 entregas por dia. Postulou o reconhecimento da relação de emprego e consectários decorrentes da rescisão indireta em 03/12/2021. Ambas as reclamadas negam a existência da relação empregatícia. A segunda demandada, além de refutar a existência de terceirização, a ensejar sua responsabilização subsidiária, afirma que apenas oferece um serviço aos seus clientes, sem qualquer interferência nas atividades desenvolvidas pelos motoristas cadastrados na plataforma. Defende a tese de que a ela cabe apenas direcionar as demandas por entrega às "empresas parceiras" através dos aplicativos (plataformas virtuais) "Ifood.com". O Juízo do Primeiro Grau de Jurisdição rejeitou a tese de vínculo de emprego entre o reclamante e a primeira reclamada. Em recurso ordinário, o reclamante reafirma que a prestação de serviços ocorreu com a presença dos requisitos da relação empregatícia. À análise. Ao admitir que houve prestação pessoal de serviços pelo reclamante, em sua plataforma digital, a parte reclamada atrai para si o onus probandi quanto à existência de uma relação de trabalho de natureza não subordinada e sem vínculo empregatício, pois, além de presumível o contrato de trabalho toda vez que uma pessoa física labora em prol de outrem, a hipótese aventada em defesa configura fato impeditivo do direito pleiteado. Em relação às provas produzidas nos autos, o reclamante, em seu depoimento, manteve, em linhas gerais, a versão trazida na inicial, inexistindo confissão. Transcrevo: Depoimento pessoal do(a) reclamante: que trabalhou na 1ª reclamada por 1 ano, no ano de 2021; que o depoente trabalhava no sistema de "nuvem", antes de trabalhar no sistema de "OL"; que, na OL, o pagamento era feito por entrega; que caso o reclamante não fizesse entregas, não recebia nenhum valor; que o depoente fazia, em média 20 entregas, por dia, quando trabalhava nos 3 turnos; que o depoente esclarece que sempre fazia 3 turnos no dia; que as entregas eram realizadas das 10h às 22h; que somente a bolsa de entrega era do IFOOD, mas a motocicleta era do depoente; que o depoente não tinha intervalo por turno; que esclarece que havia pausa de 15 minutos (por turno), mas muitas vezes não a tirava; que no aplicativo do IFOOD existe a opção de pausa, mas só quando trabalha para "OL"; que os dias de folga do reclamante eram pedidos pelo depoente e nem sempre eram atendidos no dia em que ele desejava; que o depoente não poderia logar e deslogar do aplicativo do IFOOD quando quisesse, pois havia um tempo de turnos definidos pela 1ª reclamada; que havia um sistema de marcação de turno, que depoente marcava o turno que queria, através do telegram da 1ª reclamada; que o depoente conhece o sistema "formes" em que poderia escolher a escala, mas nem sempre era acatado; que não tem ciência de que as vagas ofertas pelo "formes" são limitadas e preenchidas automaticamente caso ele fizesse preenchimento no sistema; que caso o reclamante não pudesse realizar as entregas, não poderia se fazer substituir, e caso o fizesse, era punido; que trabalhava em feriados; que a decisão para trabalhar nos feriados era decisão ou do reclamante ou da 1ª reclamada (a pedido), mas se tivesse disponibilidade poderia aceitar; que o depoente poderia recusar também, mas poderia ser punido caso fizesse, pois não era colocado no turno quisesse; que o reclamante não poderia recusar entregas, pois caso fizesse era punido não sendo colocado na escala ou não tendo permissão para trabalhar; que no aplicativo do IFOOD existia a opção de recusar entregas; que o depoente tinha cadastro em outros aplicativos de entrega, mas só trabalhava dentro do aplicativo do IFOOD; que caso o depoente ficasse doente, não era necessário apresentar atestado médico; que durante as entregas do reclamante, poderia ser supervisionado, pois quando recusava entregas, a 1ª reclamada ligava para o depoente e perguntava o motivo da recusa; que o depoente deveria ir uma vez por mês na base da 1ª reclamada; que o depoente fez o cadastro no IFOOD, como qualquer outra pessoa interessada, porém para adentrar no sistema da "OL" é diferente, devendo entregar documentos; que o depoente não esteve vinculado a outros "OLs"; que era a 1ª reclamada a responsável pela remuneração do reclamante; que o depoente recebia, por mês, de R$ 4.000,00 a R$ 6.000,00; que esses valores eram transferidos a cada 8 dias, ou melhor, semanalmente; que, por semana, recebia, em média, de R$ 1.300,00 a R$ 1.500,00; que cada entrega era realizada, em média, de 20 a 30 minutos; que o depoente não poderia realizar atividades particulares durante as entregas, inclusive não podendo sair das áreas de entrega designada; que os intervalos de 15 minutos em que o reclamante não tirava, era de opção dele não tirar". Nada mais. (fl. 1176) Naquela audiência (ata de ID. 3f80891/fl. 1176 e petição à fl. 1179), o reclamante indicou testemunha, utilizando prova emprestada, havendo requerido a utilização dos depoimentos de Gleison Rodrigo Nascimento de Freitas (Processo 0000276 53.2021.5.10.0014); preposto da 1ª reclamada RODRIGO RIBEIRO DOS SANTOS (Processo 0001133 16.2023.5.10.0019) e a preposta da litisconsorte NATHANY PEREIRA DOS SANTOS (Processo 0101014 30.2021.5.01.0069). Já a primeira reclamada indicou como prova emprestada o depoimento da testemunha EDGAR VIEIRA BUENO, ouvida Processo 0000689-93.2021.5.10.0005 (ID. a1a638f/fl. 1138). A segunda reclamada requereu (ata de ID. 3f80891/fl. 1176 e petição à fl. 1225) a utilização dos depoimentos das testemunhas Henrique Vieira Santos (Processo n. 0000122-89.2020.5.12.0054) e Wagner Silva Figueiredo (Processo n. 1000263-28.2022.5.02.0401). Passo a transcrever: Depoimento de Gleison Rodrigo Nascimento de Freitas (000276-53.2021.5.10.0014): "Depoimento: que a profissão do depoente é motoboy; que o depoente trabalhou para a primeira reclamada, esta como operador logístico, no período de novembro de 2020 a fevereiro de 2021, realizando entregas de comida do IFOOD; que foi o depoente quem se cadastrou diretamente na plataforma IFOOD, tendo se vinculado à primeira reclamada, para em enviou os dados bancários, a CNH e o documento do veículo do depoente; que as escalas dos motoboys eram feitas pelo operador logistico, de acordo com a necessidade de tal operador logisticos; que o motoboy poderia informar os dias e horarios de sua disponibilidade, mas quem decidia era o operador logistico, sendo que se o motoboy não pudesse trabalhar determinado dia ou horário, era retirado da escala e sofria desconto, no valor médio de R$45,00 por turno não trabalhado; que nos turnos nos quais o depoente não estava escalado pela primeira reclamada, poderia trabalhar para outras plataformas digitais; que o depoente não sabe informar o motivo de o reclamante ter saido da primeira reclamada; que o reclamante prestava serviço de acordo com a escala fixada pela primeira reclamada, sendo que o reclamante geralmente laborava nos tres turnos das 10h00 às 15h00, das 15h00 às 18h00 e das 18h00 às 22h30; que o aplicativo IFOOD disponibilizava opção de pausa de 20 minutos para os motoboys, sendo que normalmente como havia alta demanda, o motoboy não conseguia acionar tal pausa no aplicativo, sendo que tal pausa não estava disponivel no turno das 10h30 às 15h00, mas apenas nos outros turnos; que a primeira reclamada não fiscalizava ou gerenciava os motoboys, salvo o acompanhamento da localização por GPS pelo aplicativo, sendo que também conseguia logar e retirar o login dos motoboys no aplicativo; que a primeira reclamada contactava os motoboys por meio de mensagem no TELEGRAN, onde enviava as escalas e postava alguma reclamação dirigida ao motoboy; que o motoboy precisava ter moto propria para prestar serviços para a primeira reclamada; que o reclamante e o depoente laboravam em todos os feriados; que o depoente e o reclamante usufruiam de uma folga semanal, que não era gozada nos sábados e domingos; que a remuneração dos motoboys era calculada por entregas realizadas, sendo paga semanalmente pela primeira reclamada, que recebia o repasse do valor das entregas pelo IFOOD; que se o motoboy estivesse com dificuldade de logar no aplicativo no turno escalado, a primeira reclamada tentava resolver o problema, sendo que caso não fosse resolvido o problema, resultava na retirada do motoboy daquela escala; que depoente e reclamante realizavam cada um de 15 a 25 entregas por dia; que um motoboy rodava no mínimo 150 km por dia e no máximo 200/250 km por dia, variando mas acordo com a demanda do aplicativo; que não era permitido ao motoboy recusar entrega nem desligar o aplicativo; que no ato do cadastramento no aplicativo, o motoboy poderia escolher o Estado e a cidade de atuação, mas não poderia escolher a região de sua preferência, sendo que no caso do DF a única cidade disponível é BRASILIA; que o reclamante prestava serviços mais em AGUAS CLARAS e TAGUATINGA; que no inicio, a primeira reclamada mantinha o depoente em escala em todos os turnos do dia, mas posteriormente o depoente passou a ser escalado apenas de quarta a domingo, sem justificativa" NADA MAIS." (ID. 900a58d/fl. 1183, grifos acrescidos) Depoimento do preposto da primeira reclamada Rodrigo Ribeiro dos Santos (0001133-16.2023.5.10.0019): Depoimento pessoal do preposto da primeira reclamada: que os entregadores entram em contato com a OL; que então a OL solicita ao interessado cópia do documento RG e da CNH; que então a OL envia os dados para o IFOOD; que é necessária a aprovação do IFOOD, então o motoboy fica disponível para realizar entregas; que antes mesmo de procurar a OL, o motoboy baixa o aplicativo IFOOD e faz o seu cadastro; que em alguns casos o próprio IFOOD já autoriza e em outros o motoboy fica em uma lista de espera; que depois desse cadastro o motoboy procura a OL; que as chamadas/entregas chegam através do referido aplicativo, que o motoboy já baixou; que o motoboy tem a opção de rodar via nuvem ou através de OL; que à época do reclamante, ele poderia passar seu cadastro para um terceiro rodar, isso porque ainda não era exigida a selfie, mas essa conduta seria de total responsabilidade do motoboy; que o mesmo poderia ocorrer no modo nuvem; que o diferencial das entregas via OL é que o operador logístico faz a gestão das entregas, com isso haverá um volume maior de entregas para o motoboy e a organização das entregas; que o depoente não sabe informar se o motoboy poderia se cadastrar em mais de uma OL; que se o motoboy não estiver online (no turno) ele não recebe pedidos; que o IFOOD exige que as vagas disponibilizadas para cada turno sejam preenchidas; que o IFOOD não exige metas de entrega; que se OL não cumrpir as exigências do IFOOD, não recebe; que o entregador pode optar por ficar dedicado ou regular, no caso do dedicado, o motoboy fica "dedicado em uma área", recebe principalmente pedidos daquela área, mas se foi à outra região fazer uma entrega e aparece um pedido, ele pode fazer a entrega para outra região, que o regular não fica dedicado em determinada área, escolhe onde vai ficar; que o reclamante fazia referida escolha semanalmente, mas tinha opção por dedicado; que a OL tinha como saber onde o reclamante estava, pois o próprio cliente tinha como saber, a tecnologia possibilitou isso; que se o reclamante estivesse fora da área do dedicado, a reclamada entraria em contato com ele e o informaria que ele estava fora da área escolhida, que então não chegariam os pedidos e oportunizaria ao reclamante mudar para regular; que o reclamante podia fazer entregas para outros aplicativos ou restaurantes durante o turno em que estivesse rodando pela OL; que o preenchimento do formulário pelo motoboy não garantia, por si só, que o motoboy rodaria nos turnos assinalados, dependia também da disponibilidade de vagas; que no caso de número maior de candidatos do que de vagas, seria dada prioridade aos que preencheram o formulário primeiramente; que a própria OL definiu esse critério; que a própria OL fazia o repasse ao reclamante do pagamento das entregas realizadas; Nada mais. (ID. 5e9d989/fl. 1187) Depoimento da preposta da segunda reclamada NATHANY PEREIRA DOS SANTOS (Processo 0101014-30.2021.5.01.0069). Depoimento pessoal do preposto da ré: que o entregador pode prestar serviço para a empresa no sistema "nuvem" ou no sistema de vinculação à uma OL; 2. que o entregador, quando tem problema de pagamento ou relativo às entregas, trata diretamente com a OL, já que a empresa não interfere nesse trabalho; 3. que a primeira ré teve contrato de OL com a empresa; que a empresa, ao receber a requisição da entrega, repassa o dado para a OL; que se a OL aceitar a entrega, a empresa repassa para a OL os dados completos para permitir a entrega; que então a OL repassa esses dados a um dos entregadores a ela vinculados; que confrontada com o documento de id 6bead1a, folha 848, disse que o TEMPO ONLINE PARA COMPARTILHAMENTO DE ENTREGAS é o período que a OL fica disponível para receber encomendas da empresa; que no mesmo documento a TAXA DE ACEITAÇÃO NO COMPARTILHAMENTO DE ENTREGAS corresponde ao percentual de encomendas aceitas pela OL; que no mesmo documento a TAXA DE CONCLUSÃO NO COMPARTILHAMENTO DE ENTREGAS corresponde ao total de entregas efetivamente realizadas; que os entregadores da OL se cadastram no Ifood, mas vinculados à OL; que a ausência de entregadores ou a sua substituição é matéria que toca a OL; que o Ifood exige da OL um determinado nível de positivação das entregas; que os valores devidos pela entrega, que são calculados pela distância percorrida, são fixados pela empresa e entregues à OL. Nada mais. (ID. f580ea2/fl. 1191) Depoimento da testemunha EDGAR VIEIRA BUENO, ouvida Processo 0000689-93.2021.5.10.0005 (ID. a1a638f/fl. 1138): Depoimento: que presta serviços às reclamadas como motoboy; que presta serviços vinculado à primeira reclamada desde fevereiro de 2022, mas presta serviços ao Ifood há cerca de 5 anos, sempre vinculado a outras operadoras logísticas; que já viu o reclamante, não se recorda o local; que, com relação às escalas de trabalho, funciona da seguinte forma: toda sexta-feira, o depoente preenche uma escala da semana seguinte, informando os dias e turnos nos quais trabalhará, de acordo com a sua disponibilidade, sendo que todos os dias a reclamada informa sua área de atuação no dia, de acordo com os turnos escolhidos; que o depoente tem trabalhado todos os dias porque atualmente é a sua única fonte de renda, mas em caso de não ter disponibilidade em determinados dias, por motivos particulares, basta informar que a primeira reclamada providencia outra pessoa para a escala; que em caso de problema de saúde, não há necessidade de apresentar atestado médico; que o pagamento é feito de acordo com a quilometragem percorrida, sendo que o cálculo é feito pela própria plataforma Ifood e o valor é repassado ao entregador pela primeira reclamada; que a remuneração não é feita por taxa de entrega, mas sim por quilometragem rodada, até porque existem entregas grátis na plataforma, mas os entregadores não trabalharam de forma gratuita; que o cadastro na plataforma é feito pelo próprio entregador, na modalidade "nuvem", mas quando opta por trabalhar pela OL, o entregador migra para a a empresa, sendo que não pode atuar das duas formas, mas pode voltar a atuar "nuvem" quando se desvincula da OL; esclarece que isso ocorreu no caso do depoente, que já era cadastrado como "nuvem', pois atualmente os entregadores estão fazendo o cadastro por meio da OL, já que o cadastro como "nuvem" na plataforma do Ifood está demorando muito, já que esta se encontra sobrecarregada; que é o entregador que escolhe quantos turnos vai trabalhar no dia, podendo haver variação quanto ao número de turnos de acordo com o dia; que existem 3 turnos: almoço, de 10h30 às 14h, lanche, de 14h às 18h, e jantar, de 18h às 22h; perguntas do(a) procurador(a) primeira d que existe contrato escrito entre o entregador e a OL; que em cada turno existe um intervalo de 20 minutos, que o entregador usa da forma como quiser, denominados "pausas"; que o APP dá opções de períodos para a pausa, e o entregador escolhe, sendo que no período escolhido, a plataforma o coloca como "indisponível"; que existe a opção de pausa ao término do turno, para ser liberado mais cedo; que a OL dá o suporte ao entregador quando ocorre algum problema, seja com o veículo, seja com o pedido, sendo que isso se dá no próprio APP do Ifood; que caso o entregador esteja fora da área de atuação, recebe uma mensagem da OL para que este informe o que está acontecendo; que em caso o entregador pare de atuar durante o turno, ou saia da área deliberadamente, não sabe exatamente a consequência porque nunca agiu dessa forma; que o entregador pode logar em qualquer momento e em qualquer local, mas é a OL que libera para receber pedidos; que é possível rejeitar a entrega, todavia o depoente não trabalha dessa forma; perguntas do(a) procurador(a) da sem perguntas; segunda reclamada: perguntas do(a) procurador(a) da reclamante: que não sabe se existe um número de vagas estabelecido para cada área; que os ajustes sobre turnos de trabalho e outros são feitos no grupo de Telegram da primeira reclamada; que a escala do depoente é feita de forma individual, assim, o depoente não tem conhecimento sobre as demais escalas dos outros entregadores, sendo que não são divulgadas aos demais participantes do grupo; que se o entregador sai da área de atuação, fica bloqueado; esclarece que a área de atuação pode ser determinada zona ou pode ser "livre", quando o entregador fica disponível para toda cidade de Brasília; que é a OL quem estabelece a zona de atuação, conforme já informado, podendo ser "livre" ou não, o que é informado diariamente ao entregador; que quando está na escala "livre", não há bloqueio porque não há zona específica de atuação; que para ser um entregador, é exigido veículo, seja moto ou bicicleta; que no cadastro do Ifood, seja direto pelo entregador, seja intermediado pela OL, é preciso registrar se o veículo é moto ou bicicleta e no primeiro caso, tem que apresentar o documento; que a OL tem conhecimento se o entregador está online ou offline na plataforma; que o depoente nunca teve problemas relacionados a pagamento, mas se os tiver, tratará com a OL, esclarecendo que no próprio extrato do Ifood consta os valores que lhe são devidos; que o tempo da entrega é estabelecido na plataforma Ifood, sendo inclusive maior que o necessário, mas se for excedido não há problema; que se ocorrer algum acidente, o próprio depoente informa à OL, e se tiver algum problema com a moto, ele tenta primeiro resolver com algum entregador que esteja próximo. (ID. a1a638f/fl. 1142) Depoimento da testemunha Henrique Vieira Santos (Processo n. 0000122-89.2020.5.12.0054): DEPOIMENTO DA 1ª TESTEMUNHA, Sr(a). Henrique Vieira Santos, CPF 385044778-27. Advertido(a) e compromissado(a), inquirido(a), respondeu que: o depoente trabalha para a 2ª ré desde 2015 na área de logística, apurando resultados de logística, angariando restaurantes, SLA de atendimento; o contrato existente entre a 2ª ré e os operadores logísticos são contratos de intermediação de negócios; operador logístico é uma empresa especializada de delivery que firma esse contrato com a 2ª ré para realizar as entregas dos restaurantes; a 2ª ré não aplica multas aos entregadores ou aos operadores logísticos; se determinado entregador não realiza a entrega, não recebe o valor correspondente e para a 2ª ré não faz muita diferença, pois é designado um outro entregador; o cadastro do entregador é feito mediante o download do aplicativo Ifood para entregadores, inserção de dados e de foto e a aceitação dos termos de uso; depois disso o próprio sistema faz a verificação dos dados e a validação e o entregador já está habilitado para as entregas; esclarece que é feita uma validação pelo próprio sistema e depois o operador logístico ativa a operação pelo aplicativo; questionado se há diferença entre os cadastros de um entregador que atua por meio de uma empresa e de um entregador que trabalha sozinho, disse que a única diferença é que no caso de entregador de operador logístico é feita essa ativação pelo operador, e no caso do entregador nuvem basta a validação pelo sistema; no caso da existência do operador logístico, o pagamento é feito pela 2ª ré ao operador, e não diretamente ao entregador; o entregador sabe que é vinculado a um operador logístico, tanto que isso aparece no aplicativo dele; a 2ª ré não fornece mochilas térmicas; as mochilas que os entregadores usam são compradas pelos operadores ou pelos próprios entregadores; a 2ª ré não exige o uso da mochila com o seu logotipo, podendo o entregador usar uma mochila genérica ou até de outra empresa; a fonte de lucro da 2ª ré é a mensalidade que os restaurante pagam pelo uso da plataforma e a comissão que eles pagam por cada item vendido por meio da plataforma; a 2ª ré não tem relatório de entregas de cada entregador; é o operador logístico que faz os pagamentos aos seus entregadores; o autor não recebia ordens da 2ª ré; o login no aplicativo é feito por email e senha; a 2ª ré está sediada em Osasco; o aplicativo funciona 24h; caso existam escalas de trabalho dos entregadores, acredita que sejam elaboradas pelos operadores logísticos; a 2ª ré não interfere nessas escalas; a 2ª ré só efetua bloqueio de entregadores em exceções extremas, relacionadas ao descumprimento dos termos de uso do aplicativo, como por exemplo se comete uma fraude ou uma agressão a cliente ou a empregado de restaurante; o autor não era monitorado pela 2ª ré; o autor poderia recusar entregas; não havia penalidade se o autor não se logasse no aplicativo, ressalvando que não receberia entregas; o autor poderia se logar concomitantemente em outros aplicativos de entrega; conhece a 1ª ré, que tinha contrato de intermediação de negócios com a 2ª ré, mas não sabe detalhar as cláusulas desse contrato; não considera que o contrato seja de terceirização; a principal obrigação que o operador logístico tem por força desse contrato é realizar as entregas do restaurantes; os pagamentos ao operador logístico são feitos pela 2ª ré quinzenalmente e consistem em um comissionamento com base no valor das entregas; questionado se existe um relatório com o valor devido a cada operador logístico, disse que consegue visualizar no banco de dados o valor devido, e não um detalhamento de todas as entregas por ele efetuadas; a 1ª ré não é a única operadora logística que tem contrato com a ré na grande Florianópolis, estimando que existam 8 na região; não lembra os nomes dessas outras empresas. Nada mais. (ID. 0d9ee86/fl. 1032) Depoimento da testemunha Wagner Silva Figueiredo (Processo n. 1000263-28.2022.5.02.0401): Depoimento: "que trabalha no Ifood desde junho de 2019; que exerce a função de consultor de operações logísticas; que atua como ponto focal das empresas OL's; que qualquer problema que as empresas OL's têm, o depoente procura alguém dentro do Ifood para resolver; que as empresas OL (operadores logísticos) fazem a gestão das frotas e entregadores que eles possuem; que as empresas OL podem fazer entregas para outros aplicativos, mas não sabe dizer se elas de fato fazem ou não; que o Ifood possui contrato de intermediação de negócios com a THL; que a empresa THL recebe o valor estipulado no contrato para intermediar os negócios do Ifood; que o entregador "nuvem" é o entregador autônomo; que o entregador "OL" é vinculado a um operador logístico; que o entregador somente é bloqueado pelo aplicativo se descumprir os termos de uso do mesmo; que o aplicativo possui botão de pausa para que o entregador faça uma pausa entre os turnos de entrega; que a pausa é de 15 minutos; que o entregador é que faz a pausa no aplicativo". Nada mais. (ID. bdefb82/fl. 1038) Restou claro, pelos depoimentos acima, a forma de atuação da primeira reclamada, na condição de operadora logística da plataforma Ifood. A empresa interposta contratava motociclistas e os direcionava para realizar as entregas solicitadas por meio da plataforma, mediante recebimento por entrega. E a referida empresa de logística recebe o pagamento proporcional ao número de entregas realizadas pelos motociclistas que contrata. Como se extrai do depoimento de Gleison, o entregador não tem a opção de definir o próprio horário de trabalho, devendo submeter-se à escala feita pela 1ª reclamada. Veja-se que se os entregadores não pudessem trabalhar em determinado dia ou horário, sofriam a penalidade de serem retirados da escala e sofrerem descontos, o que não se coaduna em absoluto com a tese de labor autônomo. Tampouco era permitido ao motoboy recusar entrega ou desligar o aplicativo. Edgar corroborou as informações prestadas por Gleison e acrescentou "toda sexta-feira, o depoente preenche uma escala da semana seguinte, informando os dias e turnos nos quais trabalhará, de acordo com a sua disponibilidade, sendo que todos os dias a reclamada informa sua área de atuação no dia, de acordo com os turnos escolhidos". Declarou ainda que, "a escala do depoente é feita de forma individual, assim, o depoente não tem conhecimento sobre as demais escalas dos outros entregadores, sendo que não são divulgadas aos demais participantes do grupo; que se o entregador sai da área de atuação, fica bloqueado". Ainda quanto à folga semanal, a testemunha Gleison informou sobre a ausência de liberdade dos entregadores para defini-las, não sendo ela concedida aos sábados ou domingos. Veja-se que a preposta do Ifood informou que é "a primeira ré teve contrato de OL com a empresa; que a empresa, ao receber a requisição da entrega, repassa o dado para a OL; que se a OL aceitar a entrega, a empresa repassa para a OL os dados completos para permitir a entrega; que então a OL repassa esses dados a um dos entregadores a ela vinculados". O preposto cujo depoimento foi acima transcrito informou que "os entregadores da OL se cadastram no Ifood, mas vinculados à OL; que a ausência de entregadores ou a sua substituição é matéria que toca a OL; que o Ifood exige da OL um determinado nível de positivação das entregas". Constata-se assim, que a primeira reclamada aplicava punições e agia como verdadeira empregadora, estipulando horário de trabalho, controlando e vigiando os motociclistas e fixando punições para quem a desobedecesse. De fato, era a primeira reclamada quem selecionava e contratava os motociclistas que lhe iriam prestar serviços, definia o local da prestação de serviços, bem como as escalas a serem cumpridas e aplicava punições em caso de não obediência estrita aos comandos designados. Ademais, não poderiam recusar entregas, sob pena de punição - ficar sem poder fazer entregas, por retirados da escala. A alegada liberdade de horário também não prevalece ante o fato de que a opção de "pausa" no aplicativo ficava indisponível em momentos de alta demanda, como à noite, feriados e finais de semana. E mais, os entregadores tampouco poderiam optar por não logar, pois nessa hipótese, sofreriam sanções. As mais relevantes características presentes na relação de trabalho envolvendo plataforma digital, ressaltando que no caso concreto a plataforma era pertencente à segunda reclamada (Ifood), e os entregadores motociclistas cadastrados em seu aplicativo eletrônico, por intermédio da primeira reclamada, são as seguintes: 1) contratação ou o cadastramento de motociclistas na Plataforma Ifood era realizada por meio eletrônico, por intermédio da primeira reclamada; 2) há controle eletrônico de todas as atividades desenvolvidas pelos entregadores; 3) cancelamento de entregas resulta em cobrança e necessidade de esclarecimentos; 4) não é possível trabalhar sem o recurso do GPS; 5) o preço de qualquer entrega é definido unilateralmente pela segunda reclamada; 6) as reclamadas aplicam aos seus entregadores punições como bloqueio ou suspensão do uso do sistema da plataforma eletrônica; 7) os entregadores podem ser expulsos da plataforma; 8) a primeira reclamada elabora escala a ser cumprida pelos entregadores; 9) o motociclista precisa ficar com o GPS ligado para que seja possível a reclamada conectá-lo de forma rápida ao cliente; 10) as reclamadas não assumem quaisquer riscos do negócio, conforme política estabelecida por todos os aplicativos de entregas e transportes. A partir das mais notáveis características descritas nas provas trazidas a estes autos, é forçoso concluir que estamos diante de uma relação de trabalho de natureza assalariada e subordinada, cujas atividades obreiras eram rigorosamente controladas pela plataforma digital, em seus mínimos detalhes. Mais adiante trataremos de forma pormenorizada de cada um dos requisitos da relação de emprego, tomando em conta a prova destes autos, reveladora da prestação pessoal de serviços pela parte reclamante, de forma personalíssima, em caráter não eventual, mediante assalariamento e subordinação jurídica. 2.1.2. INSERÇÃO DA TECNOLOGIA NAS RELAÇÕES DE TRABALHO NO TEMPO DA ROBÓTICA E DA INDÚSTRIA 4.0. PLATAFORMAS DIGITAIS. O LABOR GUIADO POR APLICATIVOS ELETRÔNICOS. CARACTERÍSTICAS GERAIS IDENTIFICADAS POR ESTUDOS SOCIOLÓGICOS. MANUTENÇÃO DO ASSALARIAMENTO OBREIRO Na atual etapa de desenvolvimento das forças produtivas, a reestruturação promovida pelo capital exige o incremento de novas tecnologias destinadas a legitimar o processo político de desregulação e precarização de todas as relações de trabalho, conferindo-se, assim, dimensão concreta ao ideário neoliberal de retomada da liberdade sem restrições aos agentes econômicos. A revolução da microeletrônica ora em curso insere-se como efetiva necessidade do sistema econômico para aumentar a precarização do trabalho, jamais para melhorar a vida da classe trabalhadora. Aliás, esta "é condição histórico-estrutural do desenvolvimento do próprio capitalismo global"1. Em tempos de maquinofatura da 4ª Revolução Industrial, a robótica assume papel de relevo na acumulação capitalista, cujos novos equipamentos radicalizam a divisão do trabalho, o estranhamento, a obsolescência de algumas atividades laborais e a precarização do trabalho vivo. Na compreensão do sociólogo Giovanni Alves, Professor da Unesp de Marília, "Na medida em que o "novo saber" assume um papel estratégico na produção do capital constante, constituído cada vez mais pelo "trabalho morto" inteligente- diga-se de passagem, "inteligência artificial"-, abre-se um campo de luta, de tensão entre formalização do "trabalho vivo" criador do "trabalhador morto", pela captura da subjetividade da força de trabalho como trabalho vivo, trabalho vivo reduzido mas indispensável( e ineliminável)'à produção do capital, com a tentativa perpétua de formalização do trabalho vivo reduzido ou do trabalho imaterial, adequando-o à materialidade do trabalho abstrato. O que explica, portanto, a recorrente de novas formas de gestão de pessoas nos locais de trabalho. Inúmeras tarefas laborais são executadas a partir de instrumentos eletrônicos programados para a emissão de ordens e outros comandos inerentes a uma cadeia produtiva bastante hierarquizada, com especial destaque para as denominadas plataformas eletrônicas oferecedoras dos serviços de transporte urbano de pessoas e mercadorias"2. É que ocorre segundo modelo de inserção das plataformas eletrônicas nas relações de trabalho, meio este utilizado para condensar de forma exponencial "trabalho morto" no processo produtivo, elevando o grau de precariedade de todas as formas de labor humano. Na verdade, o modo de produção capitalista incorporou roupagem sofisticada ao seu figurino raiz baseado na permanente necessidade da geração de mais-valor, tentando escamotear a sua verdadeira face(ação) humana ou não humana com miúdos dispositivos da robótica, elementos da microeletrônica os quais não acumulam riquezas materiais nem ficam com parte do valor decorrente da ausência de remuneração do trabalho vivo, muito menos desfrutam depois do paraíso construído pela opulência burguesa. Trata-se, inegavelmente, de engenhoso meio de prestação laboral, na área de serviços, que tenta refutar a existência da figura do capital no comando de todas as ações. Por isso mesmo, os aplicativos eletrônicos pertencentes a conglomerados econômicos são apresentados como generosos facilitadores da vida moderna em sociedade, embora a razão de sua existência repouse na extração de ganhos monetários a partir do trabalho alheio. Estamos diante de mais um salto tecnológico projetado com o intuito de aumentar a potencialidade lucrativa inerente ao sistema capitalista de produção, como assim o foram tantos outros avanços industriais ao longo dos dois últimos séculos, nenhum deles, registre-se, conseguindo apagar da história o ardente conflito entre as classes sociais da burguesia e do proletariado. Em tempos de "Gig-economy, platform economy, sharing economy, crowdsourcing, on-demand economy, uberização, ifoodização, crowdwork, trabalho digital", pesquisas recentes descrevem as principais condições de trabalho de motoristas, entregadores ciclistas, motociclistas e de outros profissionais prontos para cumprir a rotina rigorosamente controlada por plataformas, quais sejam: I) os proprietários dos aplicativos eletrônicos selecionam quem está apto a trabalhar; II) delimitam de modo exaustivo o que pode ser feito ou não pelo contratado no exercício de suas atividades laborais, fixando as suas tarefas, obrigações e responsabilidades; III) impedem a captação de cliente pelo trabalhador contratado, prerrogativa exclusiva da empresa; IV) descrevem de forma pormenorizada todas as atividades do contratado; V) fixam o prazo máximo a ser executado, quanto à entrega do serviço oferecido ao cliente; VII) estabelecem de forma unilateral os valores a serem recebidos; aplicam promoções e sanções aos trabalhadores, por força do uso do algoritmo; VIII) impõem regras de convivência entre os trabalhadores e clientes e entre aqueles e as suas gerências; exigem assiduidade laboral; IX) pressionam os trabalhadores pelo aumento da jornada; realizam ameaças aos seus trabalhadores contratados e promovem dispensas sem quaisquer justificativas.3 Conforme avalia o sociólogo Ricardo Antunes, aproveitando-se dos tempos de pandemia da Covid-19, o capital promoveu a intensificação do uso de formas precárias de trabalho, notadamente a partir do fenômeno da "uberização" como método de trabalho para muito além do aplicativo de transportes. Cuida-se da utilização de ferramentas eletrônicas com o intuito de conseguir trabalho vivo (humano) informal e por preço irrisório. Hoje, essa modalidade de precarização das relações de trabalho já alcançou inúmeras atividades e categorias profissionais, todas elas sem direitos do trabalho. Para o Professor da Unicamp, "Como as corporações globais sabem melhor do que ninguém que a força de trabalho é uma mercadoria especial, uma vez que é a única capaz de desencadear e impulsionar o complexo produtivo presente nas cadeias produtivas globais que hoje comandam o processo de criação de valor e de riqueza social, os capitais aprenderam bem, ao longo destes quase três séculos de dominação, a lidar com (e contra) o trabalho. Sabedores de que, se efetivassem a completa eliminação do labor, eles se veriam na incômoda posição de extinguir seu próprio ganha-pão, sua alquimia diária, cotidiana e ininterrupta está voltada indelevelmente para reduzir ao máximo o trabalho humano necessário à produção. E assim se faz por meio da introdução compensadora do arsenal maquínico-informacional-digital disponível, ou seja, pelo uso das tecnologias de informação e comunicação (TIC), "internet das coisas", impressão 3D, big data, inteligência artificial, tudo isso enfeixado, em nossos dias, na mais do que emblemática proposta da indústria 4.04." Ao se servirem do trabalho alheio para a obtenção de ganhos econômicos, seja sob a forma de lucro ou de mais-valor, independentemente do método aplicado para o controle do labor humano, os donos dos respectivos empreendimentos são capitalistas em sua expressão mais fiel de acumulação de riquezas calcada naquele pressuposto inicial do uso de trabalho vivo de terceiros para o sucesso do negócio. Tal como ocorrera em outras revoluções tecnológicas, a era da cibernética introduz elementos novos no processo produtivo, sem desnaturar, contudo, as relações sempre identificadas a partir de polos rasgadamente distintos. De um lado, portanto, a corporificação da riqueza material concentrada nas mãos dos proprietários dos meios de produção e, do outro, o sujeito que precisa vender a sua força de trabalho ao capital para sobreviver. Os professores Ricardo Antunes e Vítor Filgueiras descortinam o objetivo nuclear das plataformas eletrônicas voltado para negar a existência de assalariamento na relação de trabalho mantida com motoristas e outros profissionais: "Em nosso entendimento, entretanto, a chamada uberização do trabalho somente pode ser compreendida e utilizada como expressão de modos de ser do trabalho que se expandem nas plataformas digitais, onde as relações de trabalho são cada vez mais individualizadas (sempre que isso for possível) e invisibilizadas, de modo a assumir a aparência de prestação de serviços. Mas, os traços constitutivos de sua concretude, como veremos a seguir, são expressão de formas diferenciadas de assalariamento, comportando tanto obtenção de lucro, exploração do mais valor e também espoliação do trabalho, ao transferir os custos para seus/suas trabalhadores/as que passam a depender diretamente do financiamento de suas despesas, que são imprescindíveis para a realização de seu labor. [...] Conjugando o rótulo do trabalho autônomo (ou a negação da própria relação de trabalho) com o contrato por tarefa, o/as trabalhadores/as, além de não terem salário, renda ou jornada garantida em seus contratos, não gozam de qualquer direito, mesmo quando conseguem um serviço. Assim, a grande novidade na organização do trabalho introduzida pelas novas TIC é, além de potencializar exponencialmente as formas de obtenção de lucros e até mesmo de extração do mais valor, é o de permitir que as empresas utilizem essas ferramentas como instrumental sofisticado de controle da força de trabalho, de que são exemplos o registro em tempo real da realização de cada tarefa, velocidade, local e movimentos realizados; a mensuração das avaliações; tudo sob o aparente comando dos algoritmos. E este novo fetiche do mundo tecnológico do capital permite, ao mesmo tempo, que se expanda o ideário fetichizado de que tudo está sob impulsão de uma neutra tecnologia, autônoma, quando é a engenharia informacional do capital que tem de fato o comando do algoritmo e, portanto, dos ritmos, tempos, produtividade e eficiência no universo microcósmico do trabalho individual, tendência que não para de se acentuar com a proposta da chamada Indústria 4.0., como se esta fosse um imperativo inexorável da tecnologia" 5. O assalariamento e o controle rigoroso de todas as atividades laborais desenvolvidas por intermédio de plataformas digitais integram a rotina de trabalhadoras e trabalhadores, não apenas pela obtenção de renda decorrente da venda da força de trabalho ao capital cibernético, mas também, por características comuns marcadas pela extrema submissão obreira aos verdadeiros donos do negócio. Além disso, os donos dos aplicativos são responsáveis pelo controle mais absoluto de todo o processo de trabalho, sem que a parte obreira contratada possa interferir em qualquer uma de suas etapas senão adequar-se silenciosamente ao padrão extremamente rigoroso orientado pela nova dinâmica, no âmbito do capitalismo cibernético ávido por apagar do cenário a figura da pessoa trabalhadora e, consequentemente, o conflito social de natureza trabalhista. Impõe-se, na atual quadra, para o sistema econômico, a despersonalização completa da figura do trabalhador, praticamente desaparecendo ele, por exemplo, no ato das terceirizações cujas pessoas jurídicas contra quem reivindica são frágeis ficções ou correias de transmissão da mais-valia sem sobressaltos, verdadeiros anteparos fantasmagóricos da realidade de um capital que se esconde com o receio do conflito social, daquele tênue embate do dia a dia por salário digno ou respeito à jornada contratual até o acirramento classista mais agudo. No trabalho por plataformas digitais o quadro de tentativa de apagamento social obreiro se agrava consideravelmente: o trabalhador tem igual importância àquela conferida ao veículo novo por ele comprado em longas prestações como condição para ser admitido pelo serviço de transportes de uma determinada empresa da Gig-economy. Sim, porque esta força de trabalho humana, pela lógica das plataformas digitais, não é detentora de direito social inerente a qualquer pessoa que dispende o seu labor por conta alheia, além de ser tratada como algo autômato, uma espécie de sujeito cuja direção da vida profissional e social possui os seus caminhos traçados por quem manipula e controla a tecnologia. A invisibilidade da pessoa trabalhadora como método voltado ao lucro e à produção de mais-valor não deve, contudo, ser chancelada pelo Direito, notadamente pelo Direito do Trabalho avesso a todas e quaisquer formas de mistificação da realidade de relações laborais ainda guardadas por gigantescas assimetrias entre os donos dos meios de produção e os vendedores da força de trabalho. Nessa senda, a premissa inicial, considerando o modelo de relação existente entre os proprietários das plataformas digitais e os trabalhadores que lhes prestam serviços, bem como as características declinadas anteriormente, resulta no reconhecimento de dois polos muito bem definidos, quais sejam, os tomadores de serviços e os seus respectivos prestadores de trabalho. Aliás, nunca é demais ressaltar que o aplicativo não é um meio neutro no serviço oferecido a clientes diversos. Trata-se tão somente de dispositivo eletrônico apropriado e manipulado exclusivamente pelo dono deste capital cibernético. Do outro lado, a força motriz do serviço prestado não é o veículo utilizado para transportar pessoas e produtos, muito menos a plataforma digital, senão a figura da pessoa trabalhadora detentora de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, pelo Direito Internacional do Trabalho e pela legislação infraconstitucional. Os proprietários das plataformas digitais, por intermédio de contrato composto de cláusulas por eles previamente definidas, admitem e assalariam trabalhadoras e trabalhadores com a finalidade de oferecer serviços por custo financeiro reduzido aos seus clientes, sendo aquelas pessoas, donas dos aplicativos e prestadores de trabalho, partes nítidas de uma relação jurídica de caráter assalariado. O capital e o trabalho continuam, desse modo, entrelaçados em todas e quaisquer atividades realizadas por intermédio de plataformas, aplicativos ou por outros instrumentos eletrônicos. Em outras palavras, sob a perspectiva crítica, sociológica ou econômica, os comandos estritamente eletrônicos, programados para o controle de cada um dos atos da parte trabalhadora no desenvolvimento de suas atividades, não são suficientes para fazer desaparecer do mundo real e concreto o sujeito capital na relação com o trabalho humano. Embora o paradigma guardado pelo simples encontro do capital com o trabalho em uma determinada relação devesse ser motivo suficiente para atrair a proteção juslaboralista por parte do ordenamento jurídico nacional e internacional, considerando a própria origem do Direito do Trabalho como resultado material da luta de classes de caráter econômico e político, a ótica predominante dos juristas, contudo, exige a satisfação de outros pressupostos e requisitos. Em outros termos, enquanto para a Sociologia crítica há capital e trabalho vivo nas relações desenvolvidas por intermédio de plataformas digitais ou aplicativos eletrônicos, no campo do Direito do trabalho, todavia, frise-se, há necessidade de realizar outras incursões complementares aos apontamentos sociológicos, análises essas dotadas de conteúdo jurídico, para se aferir a existência ou não da relação de emprego protegida pelo ordenamento constitucional, supralegal e legal em vigor, análises a serem feitas em outros tópicos deste voto. Com as partes definidas - donos dos aplicativos e trabalhadores contratados sob a lógica das plataformas-, o passo seguinte importa na análise do tratamento constitucional e do direito internacional dispensado ao trabalho regulado, assim como a avaliação da presença ou não dos supostos da relação de emprego no trabalho prestado pela gente trabalhadora por intermédio de plataformas digitais, conforme legislação infraconstitucional. 2.1.3. TRABALHO FORMAL E REGULADO PROTEGIDO. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO. DIREITO INFRACONSTITUCIONAL Propaga-se pelos mais variados meios ser imprescindível retirar direitos da classe trabalhadora para propiciar o crescimento econômico e gerar empregos, fórmula velha testada lá fora e aqui, sempre com retumbante fracasso até para o que se propõe discursivamente, sem desprezar, por outro lado, o aumento dos níveis de pobreza em todos os locais nos quais a dosagem do veneno neoliberal fora introjetada na veia da sociedade. Em um mercado de trabalho extremamente desregulado, como é o brasileiro, que também carrega pesada herança de opressão ao labor humano e tem fração desse ranço ainda disseminado na prática das relações sociais, a promoção da política de incentivo à informalidade pode ser o decreto de liquidação institucional do país como nação constitutiva de um povo com direitos econômicos, sociais e culturais. E a informalidade laboral - sequer seria necessário lembrar - atinge a classe trabalhadora, em primeiro lugar, mas também provoca estragos irreparáveis ao conjunto da sociedade, podendo ocasionar a falência do próprio poder público (mitigação no recebimento de contribuições sociais diversas e impostos) e de setores capitalistas de menor porte, que não vivem da usura ou do atraente rentismo oferecido pelo mercado financeiro. No Brasil, sem prejuízo da larga utilização de métodos criados para explorar o trabalho humano sem formalidade legal e sem direitos do trabalho, desenvolve-se frenético movimento na atualidade em prol da imunidade trabalhista legal, qual seja, aquela que confere a determinados setores econômicos e não econômicos a prerrogativa jurídica de não ter, em tese, as suas relações de trabalho regidas pela Constituição da República (art. 7º) e pela CLT(art.3º). São as relações de trabalho nas quais a parte trabalhadora, pessoa física, é declarada antecipadamente pela lei como "autônoma", "parceira" "agente terceirizante" ou sujeito similar sem direitos socais básicos, tais como, férias, 13º salário, previdência social, limitação da jornada e outras condições dignas de labor. Apenas a título de ilustração, notamos que alguns segmentos econômicos relevantes receberam imunidade prévia trabalhista, no sentido de que, observadas as condições estabelecidas na lei respectiva, inexistiria vínculo de emprego com os trabalhadores que lhes prestam labor. Foram contemplados com pretensa imunidade trabalhista, entre outros, os seguintes segmentos: 1) transportadores de cargas na sua relação com os motoristas (Lei nº 11.442, de 5 de janeiro de 2007); 2) proprietários dos salões de beleza e similares em relação de trabalho mantida com cabeleireiros, manicures e outros profissionais do mesmo ramo (Lei nº 13.352, de 27 de outubro de 2016); e 3) tomadores de serviços domésticos dos trabalhadores denominados diaristas que laboram até duas vezes por semana na mesma residência (Lei Complementar nº 150, de 1º de junho de 2015). Casos mais antigos foram igualmente tratados com distinção jurídica protetiva aos donos dos negócios, entre os quais destacam-se: 4) cooperativas de trabalho protegidas em detrimento das pessoas que lhes prestam serviços (Lei nº 8.949, de 9 de dezembro de 1994); 5) imobiliárias e incorporadoras em sua relação de trabalho com os corretores (Lei nº 6.530, de 12 de maio de 1978); e 6) grandes indústrias, fornecedoras e marcas de produtos na relação de trabalho com os representantes comerciais (Lei nº 4.886, de 9 de dezembro de 1965). Além de categorias econômicas e não econômicas (tomadores de serviços domésticos) como beneficiárias de regime jurídico privilegiado nas relações de trabalho, não é tão rara a contratação de advogadas e advogados por escritórios de advocacia dos mais variados portes sob o manto jurídico da existência do regime de sociedade (profissional da advocacia associado) prevista no Estatuto dos Advogados (Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994; Lei nº 13.247, de 12 de janeiro de 2016), cujos direitos do trabalho muitas vezes são depois reivindicados perante a Justiça do Trabalho por pessoas físicas da advocacia as quais refutam veementemente a qualidade de sócio ou associado. Se não bastasse a contrarreforma trabalhista de 2017, esse conjunto de alterações da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) espalha, sem nenhuma pertinência temática com o objeto da CLT, a sua vocação destruidora do juslaboralismo para declarar que a contratação de autônomo, observadas as formalidades legais (Lei nº13.467, de 13 de julho de 2017; art. 442-B), afasta a relação de emprego, até então cuidada com zelo em quase toda a CLT como diploma jurídico existente para regular o trabalho socialmente protegido. Quer-se verdadeiramente estimular a fuga da CLT no âmbito do próprio corpo normativo da Consolidação das Leis do Trabalho. Parece paradoxal a situação. Era como se alguém dissesse em tom de voz moderado que esta é a CLT, o documento infraconstitucional mais relevante de regência das relações de emprego no Brasil para, logo em seguida, proclamar em alto e bom som que aqui também existe trabalho anticeletista à disposição. É o que se deflui da mensagem contida no artigo novo 442-B, incorporado em 2017 à Consolidação das Leis do Trabalho. Nenhuma das leis interpretadas como concessivas de imunidade trabalhista antecipada a determinados segmentos econômicos deveria ter relevância jurídica. Todas elas, leis e empresas, estão submetidas ao crivo da Constituição da República (arts. 7º e 170). E assim também deveria ser porque a CLT estabelece os supostos da relação de emprego, definindo inclusive a qualidade de empregador (art. 2º) e a condição de empregado (art. 3º). Os dispositivos celetistas apontados anteriormente jamais foram, como não poderiam ser, revogados por leis esparsas. Ademais, orienta o Direito do Trabalho o princípio da primazia da realidade, de modo que as formas jurídicas escapatórias do juslaboralismo, mais ou menos sofisticadas ou tão somente improvisadas, não se sobrepõem à realidade, isto é, não superam "ao que sucede no terreno dos fatos", nos dizeres clássicos do saudoso juslaboralista uruguaio Américo Plá Rodriguez6. O problema é o poder simbólico exponencialmente elevado quanto à existência de uma ordem emanada do poder público competente para legislar sobre o Direito do Trabalho e a sua negação, o não-direito do trabalho. Este simbolismo muitas vezes funciona como elemento de construção de suas próprias realidades ideológicas paralelas e de consequente dissolução das resistências ao arbítrio7. Na realidade, deve se atentar para o significado prático quase inexpugnável de leis de imunidade trabalhista aprovadas com a finalidade de afastar a existência da relação de emprego entre determinados setores econômicos e a gente trabalhadora que lhes presta serviço de forma pessoal, em caráter não eventual, mediante remuneração e com a presença de alguma das faces existentes de subordinação jurídica. São leis que, em tese, deixam trabalhadoras e trabalhadores sem direitos do trabalho, sobretudo quando a sua interpretação relega a existência do Direito Constitucional do Trabalho. Muitas dessas leis, como se percebe pelo olhar do fenômeno temporal, são precocemente afinadas com o espírito das plataformas digitais, diante da perspectiva movida pelo estímulo à informalidade laboral. Nasceram antes, portanto, da introdução dos aplicativos eletrônicos nas relações de trabalho. Voltando ao sentido prático das leis de imunidade trabalhista, os donos dos negócios que contratavam antes sem a formalização laboral, inegavelmente, vão continuar com a prática da informalidade, agora mais encorajados pela informalidade consagrada em lei. É pouco provável que os demais integrantes dos setores econômicos alcançados pela imunidade trabalhista, até então mantendo relações de trabalho regidas pela CLT, não adotem igual caminho, até porque uma das leis do mercado é a concorrência magnetizada pelo oferecimento do menor preço do produto e dos serviços aos consumidores, seja qual for o custo social advindo da ferrenha disputa capitalista. E o valor do trabalho vivo, inegavelmente, tem o peso mais expressivo na definição do valor das mercadorias. Quanto mais opressão e exploração sobre o trabalho, menor será o preço da mercadoria por ele fabricada, em uma relação inversamente proporcional. O custo baixo de produtos e serviços frente à concorrência capitalista embute ou esconde necessariamente a precarização das condições de trabalho, como se dá, por exemplo, naquilo oferecido pelas plataformas digitais a sua gigantesca clientela. Nada que não possa haver, por outro lado, trabalho precário extremo empregado para a produção de mercadorias vendidas por alto custo, diante do reconhecimento adquirido pelas marcas nacionais ou internacionais, da publicidade exacerbada em torno da coisa e de todo o conjunto do capital imaterial impregnado no valor do objeto. Todo o quadro exposto anteriormente revela o desafio à regulação e proteção do trabalho humano, muito embora o ordenamento jurídico aponte em direção contrária à informalidade laboral. Nunca é demais relembrar que a Constituição de 1988, resultante do processo político condutor do fim da ditadura militar (1964-1985) e de seu próprio processo constituinte umbilicalmente vinculado ao desmonte das estruturas autoritárias e socialmente excludentes fincadas por governos ilegítimos assentados no poder por um golpe militar (1964), embora repleta de contradições inerentes à tensionada sociedade de classes, possui inegável compromisso com o direito ao trabalho, o direito do trabalho, a organização sindical livre, o trabalho digno e o trabalho regulado. Se não bastassem os primados da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho como princípios fundamentais da República ou fundamentos do Estado Democrático de Direito (CRFB, artigo 1º, incisos III e IV), o texto constitucional reconhece o trabalho como direito social fundamental(art.6º), além de realçar o seu compromisso inarredável com o trabalho regulado e protegido pelo Estado (artigo 7º). O trabalho formal e regulado é objeto de cuidadosa normatização, a ponto de a Constituição da República identificar extenso rol de direitos sociais a serem usufruídos pela classe trabalhadora frente aos sujeitos do capital ou de entes sem fins lucrativos que do trabalho alheio se aproveitam. Não é do trabalho sem proteção social que a Constituição brasileira trata. É da proteção social a qualquer tipo de trabalho humano desenvolvido por pessoa natural em prol de empresas ou pessoas as quais recorrem à força de trabalho alheia para o desenvolvimento de suas atividades. Por isso mesmo, toda vez que estiver em debate a existência ou não da relação de emprego entre uma pessoa física trabalhadora e determinada empresa (ou outra forma de organização social) que fez uso dessa força de trabalho em seu benefício, de forma direta ou indireta, há que se ter em mente o caráter compromissório da Constituição brasileira de 1988 com o contrato de trabalho formal e regulado. Na qualidade de texto jurídico revestido do caráter contramajoritário, capaz de não ignorar as acentuadas assimetrias econômicas, políticas e sociais entre o capital e o trabalho, cuja premissa da liberdade do funcionamento do mercado sem regulação estatal esvaziaria por completo todas as normas de conteúdo protetivo ao hipossuficiente, a Constituição da República, para além da exigência do trabalho formal, assegura a organização sindical sem a interferência do Estado e dos patrões (artigo 8º), garante o exercício do direito de greve pela classe trabalhadora (artigo 9º) e proclama que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano (artigo 170). As tentativas vistas no seio da sociedade brasileira, sob a condução das classes empresariais e das instituições públicas representadas pelos poderes constituídos da República, voltadas à desregulação das relações de trabalho e lastreadas em pressupostos da economia de mercado avessa à regulação e formalização das relações de emprego com trabalhadores os quais lhes prestam serviços, expressam, sem nenhuma dúvida, a refutação veemente do texto constitucional de 1988. Em outras palavras, o Direito Constitucional de 1988 deveria ser o suficiente para rechaçar formas fraudulentas de contratação e absorção de mão de obra em prol de atividade empresarial permanente e lucrativa, cujo desempenho prescinde inexoravelmente da força de trabalho humana, sendo a plataforma digital tão somente o instrumento eletrônico ou a máquina dos novos tempos para teleguiar todas as ações a serem empreendidas pela parte obreira. A Constituição da República não proíbe o uso de ferramentas eletrônicas nas relações de trabalho, incluindo as plataformas digitais. Apenas veda a criação de subterfúgios econômicos e jurídicos capazes de colocar em xeque o trabalho regulado e formal nela assegurado, a exemplo das tais plataformas sem responsabilidade social, algo em voga no Brasil, mas que boa parte do mundo, registre-se, começa a despertar para os seus efeitos profundamente perversos com a classe trabalhadora e com o conjunto de cada sociedade organizada sob a modalidade da democracia constitucional formal burguesa. O trabalho prestado por pessoa física, de maneira pessoal, em prol de atividade econômica permanente na área de transporte de gente humana ou produtos, bem como em relação a diversificadas atividades igualmente acionadas a partir de plataformas digitais, no Brasil, é inexoravelmente regulado e protegido pela Constituição da República, sendo inconstitucionais todos e quaisquer atos privados ou públicos consistentes na subtração de direitos sociais à classe trabalhadora, entre outros, as garantias inerentes à limitação da jornada, ao pagamento de horas extras, adicionais, 13º salário, FGTS, seguro-desemprego, à concessão de férias e adoção de medidas contra quaisquer adoecimentos laborais ou acidentes típicos. A prática sonegatória de direitos sociais eventualmente adotada por plataformas eletrônicas é notoriamente ofensiva à Constituição de 1988 (artigos 1º, incisos III e IV; 6º, 7º, 8º, 9º e 170) e à CLT (artigos 3º e 442). De igual maneira, a ausência de formalização do contrato de trabalho mantido entre as partes viola o Direito Internacional do Trabalho incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro (CRFB, artigo 5º, §2º e §3º; caput do artigo 7º; CLT, artigo 8º), tanto por tratados e normas internacionais ratificados pelo Brasil, quanto pelo uso do Direito Comparado, naquilo que não tenha sido objeto de ratificação expressa. As Convenções da OIT - Organização Internacional do Trabalho, como expressão da mais elevada representatividade atinente à incorporação de normas internacionais de proteção ao trabalho humano ao ordenamento jurídico brasileiro, em semelhante perspectiva à Constituição brasileira de 1988, têm como ponto fulcral de sua atividade, a partir da observância do caráter tripartite de seus atos decisórios - patrões, classe trabalhadora e Estados, o respeito ao trabalho regulado e formal. Não por acaso, o objeto central da atuação da OIT é assegurar o exercício de direitos sociais pela classe trabalhadora, entre tantos outros não nomeados aqui, os seguintes: a Abolição do Trabalho Forçado (Convenção nº 29); a Organização do Serviço de Emprego (Convenção nº 88); a proteção ao Trabalho Noturno das Mulheres na Indústria (Convenção nº 89); a Proteção do Salário (Convenção nº 95); o Direito de Sindicalização e de Negociação Coletiva (Convenção nº 98); o Salário Igual para Trabalho de Igual Valor entre o Homem e a Mulher (Convenção nº 100); o Amparo à Maternidade (Convenção nº 103); a Abolição das Sanções Penais no Trabalho Indígena (Convenção nº 104); a Abolição do Trabalho Forçado (Convenção nº 105); o Repouso Semanal no Comércio e nos Escritórios (Convenção nº 106); a vedação à Discriminação em Matéria de Emprego e Ocupação (Convenção nº 111); a Proteção Contra as Radiações (Convenção nº 115); a Política de Emprego (Convenção nº 115); a Fixação de Salários Mínimos, Especialmente nos Países em Desenvolvimento (Convenção nº 131); as Férias Anuais Remuneradas (Convenção nº 132); a Idade Mínima para Admissão no Emprego (Convenção nº 138); a Licença Remunerada para Estudos (Convenção nº 140); a Segurança e Saúde na Construção (Convenção nº 167); a Promoção do Emprego e Proteção Contra o Desemprego (Convenção nº 168) e o Trabalho Noturno (Convenção nº 171). Quase todas as Convenções da OIT foram ratificadas pelo Brasil, sendo consideradas como as principais não ratificadas apenas as seguintes: 87, 90, 102, 128, 150, 151, 157, 158 e 1738. Para além da proteção ao trabalho regulado assegurador do exercício de direitos sociais pela classe trabalhadora, frente aos seus empregadores e tomadores de serviço, incluindo a proteção do emprego, a garantia de salário-mínimo, a não-discriminação entre homens e mulheres, a adoção de medidas para o afastamento dos acidentes de trabalho, a proibição de trabalho forçado, o veto ao trabalho infantil, as férias anuais remuneradas, a política de emprego e contra o desemprego, entre tantos outros limites civilizatórios a serem observados nas relações de trabalho, a Organização Internacional do Trabalho exige o trabalho decente em quaisquer atividades humanas, modalidade que não se compactua com nenhuma opressão ao trabalho humano e a sua forma de organização coletiva, muito menos com a supressão dos patamares mínimos estabelecidos em algumas de suas Convenções. Sobre o trabalho decente como princípio estabelecido pela OIT, Crivelli compreende que esta "É uma ideia-chave que articula, ao mesmo tempo, a noção do direito do trabalho, a proteção de direitos básicos, a equidade no trabalho, segurança social, uma representação dos interesses dos trabalhadores e, ainda, que o trabalho esteja envolto num ambiente social e político adequado à noção de liberdade e dignidade humana. Segundo a proposta implícita ao relatório de 1999, posteriormente acatada pela conferência e pelo Conselho de Administração, a promoção do trabalho decente no mundo - observados os objetivos estratégicos e as condições de sua realização - passou a ser a proposta central da OIT e a ela devem se adequar todos os seus programas de cooperação técnica, a política normativa e até mesmo o seu sistema de controle de normas"9. Ofendendo a Constituição da República, as normas internacionais e o primado do trabalho decente estabelecido pela OIT para quaisquer relações de trabalho, desafiando, ainda, a dignidade humana laboral, é negável que qualquer método de trabalho contrário ao mais remoto direito de natureza trabalhista a ser desfrutado pela parte obreira, constitui-se em flagrante instrumento de corrosão social e de inegável aprofundamento da miséria decorrente das desigualdades brasileiras, contra o ordenamento jurídico nacional e internacional, reitere-se. Do ponto de vista do Direito Constitucional do Trabalho e do Direito Internacional do Trabalho, a regulação com a proteção social dos direitos do trabalho no Brasil constitui-se no padrão jurídico a ser observado nas relações laborais entre os agentes econômicos e os trabalhadores que lhes prestam serviços. Uma relação cujo trabalho é prestado de forma pessoal em atividade econômica permanente, de modo não eventual, mediante subordinação e remuneração, porém, sem o reconhecimento de quaisquer direitos sociais a trabalhadoras e trabalhadores, é notoriamente ofensiva à Constituição da República de 1988 (artigos 1º, incisos III e IV; 6º, 7º, 8º, 9º e 170) e às normas internacionais do trabalho ratificadas pelo Brasil (CRFB, artigo 5º, §2º e §3º; caput do artigo 7º; CLT, artigo 8º; Convenções da OIT 29, 88, 89, 95, 98, 100, 103 104, 106, 111, 115, 131, 132, 138, 140, 167 E 168, entre outras). 2.1.4. PRESSUPOSTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. CLT A legislação infraconstitucional brasileira cuida de explicitar os supostos da relação de emprego, mais especificamente no artigo 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, ao exigir para a sua configuração os requisitos da prestação de serviços por pessoa física, com pessoalidade (intuitu personae), em caráter não eventual, sob a dependência (subordinação) do sujeito tomador qualificado na lei como empregador e por meio oneroso, com o pagamento de salário, portanto. O primeiro requisito da relação de emprego consiste na necessidade de o trabalho ser desenvolvido por pessoa física (pessoa natural). Surgiu o Direito do Trabalho para regular e proteger a pessoa trabalhadora em sua relação desenvolvida com quem adquire o direito, pelas leis do mercado capitalista, de usufruir dessa prestação laboral em seu proveito. Quem contrata a parte trabalhadora para a execução de atividades diversas não está locando um serviço senão adquirindo mão de obra de uma determinada pessoa natural. É inviável cogitar da existência de relação de trabalho, muito menos de emprego, entre empresas as quais comercializam os seus produtos como fornecedoras e revendedoras. Relação de trabalho como gênero, da qual a relação de emprego é espécie, demanda necessariamente a presença de pessoa física prestando serviços em favor de outrem. Por outro lado, sempre que houver prestação laboral por pessoa física haverá, inegavelmente, uma relação de trabalho, que pode ser relação de emprego ou não. Na forma sintetizada por Maurício Godinho Delgado, "a própria palavra trabalho já denota, necessariamente, atividade realizada por pessoa natural, ao passo que o verbete serviços abrange obrigação de fazer realizada por pessoa física, quer pela jurídica"10. Sempre que alguém, pessoa física, prestar serviço a outrem, dispendendo a sua energia física e mental em prol de quem o contratou para executar determinado serviço, haverá inafastável relação de trabalho entre as partes. Seja qual for nomenclatura atribuída ao contrato celebrado entre pessoa física prestadora de serviços e a respectiva tomadora, existirá, em tal hipótese, inescondível relação de trabalho, tanto do ponto de vista sociológico em torno do que vem a ser trabalho humano, quanto da perspectiva estritamente jurídica. Este é o primeiro suposto também para a relação de emprego: trabalho prestado por pessoa física para outrem. Além do trabalho prestado por pessoa física, deve haver pessoalidade, o caráter intuitu personae, de modo que a pessoa contratada não realize ela própria a contratação de outras pessoas para a execução das tarefas. Não desnatura, contudo, o requisito da pessoalidade as substituições ocasionais da parte trabalhadora regularmente admitidas pela tomadora de serviços. O caráter personalíssimo da relação de emprego, em relação à pessoa trabalhadora, é um dos seus traços mais marcantes. Citado por Amauri Mascaro Nascimento, Manuel Alonso Olea, pontifica o seguinte: "A prestação do trabalhador é estritamente personalíssima, e o é em duplo sentido. Primeiramente, porque pelo seu trabalho compromete o trabalhador sua própria pessoa, enquanto destina parte das energias físicas e mentais que dele emanam e que são constitutivas de sua personalidade à execução do contrato, isto é, ao cumprimento da obrigação que assumiu contratualmente. Em segundo lugar, sendo cada pessoa um indivíduo distinto dos demais, cada trabalhador difere de outro qualquer, diferindo também as prestações de cada um deles, enquanto expressão de cada personalidade em singular. Em vista disso, o contrato de trabalho não conserva sua identidade se ocorrer qualquer alteração na pessoa do trabalhador. A substituição deste implica um novo e diferente contrato com o substituto".11 Para além das substituições perceptíveis no âmbito de determinada relação jurídica, há outras formas de trabalho, notadamente quando o labor é prestado à distância ou na residência da parte obreira, cuja delegação de atividades não é forte o suficiente para desmoronar por completo o requisito da pessoalidade. Nos dizeres de Mozart Victor Russomano, "quanto ao trabalhador, porém, sempre, a relação de emprego é personalíssima. Por mais humilde que seja a função de trabalhador, o empregador o admite tendo em vista suas qualidades pessoais[...] . O caráter personalíssimo da relação de emprego, no tocante ao trabalhador, impede que se faça substituir na execução do serviço. O trabalhador tem a obrigação de executar o trabalhador deve fazê-lo nas condições ajustadas.[...]. Não pode,portanto, o empregador saber quem, realmente, executou a peça ou tarefa. Nem isso lhe importa. Interessa-lhe, sim, a produtividade desejada do trabalhador a domicílio, esteja ele, coadjuvado por terceiros. A pessoalidade reduz-se, portanto; mas, insistimos, não desaparece, porque o empregador sempre tem em vista as qualidades e identidade pessoal daquele que é admitido como trabalhador a domicílio e faz a entrega das peças confeccionadas ou do serviço feito, assumindo a responsabilidade direta do trabalho realizado"12. Tratando do caráter da infungibilidade, no que tange ao trabalhador, Maurício Godinho Delgado aponta situações excepcionais de substituições realizadas a partir do consentimento do empregador e que não descaracterizam a pessoalidade como requisito do contrato de trabalho, entre outras, as substituições consentidas pelo tomador de serviços, aquelas decorrentes de férias, licença gestante ou para o exercício de mandato sindical13. Quando a empresa contrata determinada parte trabalhadora para o desempenho de atividades diversas o faz tendo em conta o conjunto de atributos profissionais apresentados, cuja delegação meramente eventual ou circunstancial de parte dessas atividades laborativas para um terceiro nem sempre é suficiente para abolir o caráter intuitu personae da relação. De igual maneira, as substituições autorizadas pela tomadora nem de longe colocam em xeque a pessoalidade. Em outra perspectiva, fratura o critério da pessoalidade a subcontratação permanente de mão de obra, pela pessoa física contratada, para executar as tarefas que deveriam ser suas, salvo quando esta figura humana funciona como verdadeiro preposto ou encarregado da empresa principal contratante. Estando presente o quadro último delineado, é relevante aferir a verdadeira qualidade da pessoa física contratada, ou seja, se ela é parte trabalhadora responsável pelo supervisionamento de outros trabalhadores, atuando, assim, como encarregado ou preposto de outrem, contexto fático-jurídico que não desnatura a pessoalidade, ou, por outro lado, se exerce ela verdadeira atividade empresarial por conta própria, com todos os beneplácitos e riscos daí inerentes. Não por outra razão o suposto da pessoalidade precisa ser investigado sempre que a tomadora o refute de modo peremptório. O terceiro requisito da relação de emprego é a natureza não eventual da prestação de serviços. É necessário que o trabalho seja executado com um razoável caráter de permanência e não de maneira absolutamente ocasional ou esporádica. Em outros termos, eventual é o trabalho prestado uma vez ou outra, sem caráter de permanência, com longas pausas entre um dia e outro de serviço, na maioria das vezes, registre-se, trabalho este executado muito distante da razão de ser (atividade permanente e finalística) de determinado negócio capitalista. A espécie sob o manto de labor eventual não se coaduna com as atividades obreiras desenvolvidas de forma rotineira, inclusive na atividade finalística da empresa contratante. Não obstante a enorme controvérsia que paira na literatura especializada em torno do que venha a ser, para fins jurídicos, trabalho prestado de forma eventual, "difícil será configurar-se a eventualidade do trabalho pactuado se a atuação do trabalhador contratado inserir-se na dinâmica normal da empresa - ainda que excepcionalmente ampliada essa dinâmica"14. Considerado o requisito mais marcante da relação de emprego, sobre a subordinação jurídica recai também a maior controvérsia em torno de sua configuração nos debates judiciais realizados. Sempre que há discussão a respeito da existência ou não do vínculo empregatício entre as partes, a presença de subordinação ou autonomia da prestação laboral domina o embate. Grosso modo e de maneira sintética, a subordinação jurídica é configurada a partir do controle empresarial, direto ou indireto, das atividades desenvolvidas pela parte trabalhadora. O obreiro aliena o seu labor em prol da pessoa física ou jurídica responsável pelo estabelecimento das diretrizes a serem observadas durante o curso da relação. Para além de dirigir todas as atividades obreiras a serem desempenhadas, a empresa tomadora do trabalho de pessoa física adquire o direito de dispor de determinada mão de obra conforme cenário por ela projetado, determinado e executado, reforçando-se, assim, o seu poder hierárquico sobre a figura do sujeito trabalhador. Há uma notória relação de assimetria entre as partes do contrato de trabalho: a empresa adquire a mão de obra para ser utilizada conforme os seus interesses, cabendo à parte trabalhadora cumprir as tarefas determinadas sem autonomia alguma, salvo naquelas hipóteses cujo conhecimento técnico obreiro elevado atrai uma maior liberdade na execução do serviço, contexto o qual não é suficiente para afastar a figura da subordinação jurídica. Segundo EVARISTO DE MORAES FILHO e ORLANDO GOMES, "por subordinação jurídica entende-se um estado de dependência real criado por um direito, o direito do empregador de comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente do empregado de se submeter a essas ordens. ... Trata-se, aqui, ao contrário, do direito completamente geral de superintender a atividade de outrem, de interrompê-la ou suscitá-la à vontade, de fixar limites, sem que para isso seja necessário controlar continuamente o valor técnico dos trabalhos efetuados. Direção e fiscalização, tais são os dois pólos de subordinação jurídica" .15 A subordinação de que trata o art. 3º da CLT é "(...) aquela em que o trabalhador deve ser curvar aos critérios diretivos do empregador, suas disposições quanto ao tempo, modo e lugar da prestação, suas determinações quanto aos métodos de execução, usos e modalidade próprios da empresa, da indústria ou do comércio"16. A subordinação também identificada a partir do fenômeno do trabalho por conta alheia (MANUEL ALONSO OLEA), na alienação do trabalho alheio em proveito de outrem, parece-me ser um conceito clássico do mais destacado suposto da relação de emprego. A apropriação do trabalho alheio em proveito próprio encontra-se necessariamente revestida de subordinação jurídica, mas, segundo legislação infraconstitucional brasileira, faz-se imprescindível que também estejam presentes, para a configuração do vínculo empregatício, os supostos da prestação laboral por pessoa física, com pessoalidade (intuitu personae), em caráter não eventual e mediante onerosidade (retribuição salarial). Para além da subordinação jurídica clássica, em tempos de acelerada revolução tecnológica, época da Indústria 4.0, do predomínio da robótica e dos instrumentos da microeletrônica, da crescente intelectualização do trabalho humano, cujo controle do processo, em muitas atividades econômicas, não se dá mais pelo método presencial exercido antes pelos patrões e seus prepostos, vez que é possível fazê-lo de forma ainda mais contundente mediante o uso de recursos eletrônicos, devemos examinar o requisito jurídico da subordinação tendo em conta mudanças de forma as quais não mitigam o conteúdo do extremo domínio dos proprietários dos meios de produção sobre os donos da força de trabalho. Manifestações outras de subordinação no encontro do capital com o trabalho, habilmente escamoteadas na era da revolução da cibernética, quando rasgadas as aparências da forma, apenas reforçam a presença do mais destacado pressuposto para a configuração da relação de emprego entre proprietários dos bens e serviços (meios de produção) e os trabalhadores por eles contratados. Em magnífica obra clássica de Direito do Trabalho, verificando o desenvolvimento de teorias jurídicas originárias da Itália, Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena percebia, nos anos 1970, que o capital, a tecnicidade, o crescimento do trabalho intelectual e a revolução tecnológica muito embrionária quando comparada com a robótica dos dias de hoje, estavam alterando a forma de controle empresarial do trabalho humano, saindo do passo a passo físico, do controle presencial de jornada ou de outras ordens a serem cumpridas pelos empregados, para novas maneiras de fiscalização com o intuito de mascarar a relação de emprego. Por isso mesmo, compreendeu o juslaboralista mineiro que a subordinação não estava desaparecendo das relações de trabalho, mas precisava ser olhada também a partir de novas lentes, conforme trecho escolhido para ser aqui destacado: "Abertura de vivas consequências traz De Ferrari, quando sustenta que devemos defender-nos de outro(conceito) que confunde a subordinação com o cumprimento de horário e convivência de empregado e empregador, porque este modo de ver concederia a uma das partes a possibilidade material de dar ordenas e controlar diretamente seu cumprimento, o que a rigor, não tem importância. Na dinâmica e na estrutura da empresa, que pressupõe integração e coordenação de atividades. A exteriorização da subordinação em atos de comando é fenômeno de ocorrência irregular, variável, muitas vezes imperceptível e esses atos sofrem um processo de diluição, até quase desaparecem, à medida em que o trabalho se tecniciza e se intelectualiza. A pesquisa jurídica incumbe vencer, tanto quanto possível, a barreira do aleatório, do aparente, e localizar um ponto de intersecção, a partir do qual se pode afirmar, com um mínimo de arbítrio, a existência de subordinação. Muito feliz a expressão de Ferrari, ao aludir à subordinação como poder cujo exercício é contingente". 17 Independente da nomenclatura conferida à subordinação, integrativa ou estrutural como aquela "que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento"18, o fato é que qualquer atividade laboral submetida às diretrizes traçadas para a consecução dos objetivos da empresa, por si só, configura trabalho subordinado, independentemente do seu desenvolvimento à distância ou por qualquer meio telemático. Na subordinação integrativa ou estrutural não se exige que o empregador, ou seus prepostos, emitam ordens diretas à figura do trabalhador. O controle se realiza mediante o resultado do trabalho, rompendo-se assim, com o conceito clássico de hierarquia funcional. Aliás, no particular, a CLT não realiza qualquer distinção entre o controle presencial das atividades obreiras e o realizado pelos meios telemáticos, para fins de configuração da subordinação e dos limites da jornada de trabalho (artigo 6º, parágrafo único). Trabalho prestado por pessoa física, de maneira pessoal, mediante assalariamento, em caráter não eventual e com subordinação jurídica clássica ou integrativa/estrutural compõem a realidade das relações de trabalho desenvolvidas no âmbito das plataformas digitais, daí ressaindo a conclusão de que as práticas uberistas sonegadoras de direitos trabalhistas, depois de violarem a Constituição da República e o Direito Internacional do Trabalho, também desafiam o Direito infraconstitucional brasileiro. Considerando, contudo, que esta 1ª Turma do TRT 10, por maioria de votos, ainda exige a presença da subordinação jurídica clássica, com algumas objeções à aplicação isolada da subordinação estrutural ou integrativa, o caso concreto será analisado pela lente primeira, qual seja, a da subordinação jurídica tradicional. Quanto ao quinto critério, o da onerosidade ou da percepção de salário como retribuição pelos serviços obreiros prestados, o fato é que toda vez que não houver trabalho verdadeiramente voluntário existirá a necessidade de pagamento de remuneração à parte trabalhadora. É uma decorrência natural da compra da força de trabalho por pessoa jurídica ou pessoa física: o trabalhador cede a sua mão de obra em prol de determinada atividade e o tomador, em contrapartida, o remunera conforme pactuado pelas partes, daí ressaindo o caráter bilateral mais expressivo desta relação jurídica. Algumas vezes, ao final, registre-se, a retribuição oferecida pelo tomador de serviços pode ser reconhecida como modalidade distinta daquela salarial stricto sensu devida a empregadas e empregados, desde que os outros supostos da relação de emprego não estejam presentes. Resumindo: em harmonia com o texto da Constituição da República e com as normas internacionais do trabalho, a legislação infraconstitucional brasileira, na concreta perspectiva de valorização do trabalho formal por ela regulado, exige, para a caracterização da relação de emprego, o labor prestado por pessoa física em prol de outrem, em caráter pessoal ou personalíssimo (intuitu personae), de forma não eventual, com subordinação jurídica e onerosidade (salário). Reunidos esses supostos, o vínculo empregatício entre as partes estará irremediavelmente configurado, com todos os consectários daí decorrentes, a começar pela necessidade de registro do contrato de trabalho na CTPS obreira desde o primeiro dia de labor. Em síntese, quando estiverem presentes todas as condições e todos os requisitos antes expostos, os titulares das plataformas digitais estão obrigados a cumprir a Constituição da República e a CLT, devendo, por isso mesmo, respeitar as condições dignas de labor, anotar as carteiras de trabalho das pessoas que lhes prestam serviços, pagando a elas as verbas próprias de empregadas, desde o primeiro dia da prestação laboral. 2.1.5. ENTREGADOR DE APLICATIVO (PLATAFORMA IFOOD). MOTOBOY. SUPOSTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO NO CASO CONCRETO DOS AUTOS. PLATAFORMA DIGITAL. INTERMEDIAÇÃO POR EMPRESA INTERPOSTA. PROVA. ANÁLISE. EFEITOS. TRABALHO POR APLICATIVOS ELETRÔNICOS. RELAÇÃO DE EMPREGO RECONHECIDA PELO DIREITO COMPARADO. JURISPRUDÊNCIA DE TRIBUNAIS SUPERIORES DE PAÍSES DIVERSOS Inicialmente, consigno que é irrelevante a mera denominação ou anotação de uma suposta relação autônoma. Isto porque, no Direito do Trabalho, mais do que em qualquer outro ramo do ordenamento jurídico, vigora o princípio da primazia da realidade, pouco importando o nome jurídico ou a qualificação formal atribuída a determinado documento quando, na verdade, os fatos desafiarem as artificiais formalidades. De um modo geral, relembre-se, as plataformas digitais, segundo pesquisas sociológicas realizadas pelos Professores Ricardo Antunes (Unicamp) e Vítor Filgueiras (UFBA), controlam de maneira rigorosa todas as atividades desempenhadas por motoristas e outros profissionais os quais laboram a partir do acionamento de aplicativos eletrônicos, com as seguintes cláusulas contratuais (escritas e não escritas) entre as mais destacadas: I) os proprietários dos aplicativos eletrônicos selecionam quem está apto a trabalhar; II) delimitam de modo exaustivo o que pode ser feito ou não pelo contratado no exercício de suas atividades laborais, fixando as suas tarefas, obrigações e responsabilidades; III) impedem a captação de cliente pelo trabalhador contratado, prerrogativa exclusiva da empresa; IV) descrevem de forma pormenorizada todas as atividades do contratado; V) fixam o prazo máximo a ser executado, quanto à entrega do serviço oferecido ao cliente; VII) estabelecem de forma unilateral os valores a serem recebidos; aplicam promoções e sanções aos trabalhadores, por força do uso do algoritmo; VIII) impõem regras de convivência entre os trabalhadores e clientes e entre aqueles e as suas gerências; exigem assiduidade laboral; IX) pressionam os trabalhadores pelo aumento da jornada; realizam ameaças aos seus trabalhadores contratados e promovem dispensas sem quaisquer justificativas19. Para o caso concreto, ou seja, de forma particular, vale rememorar as principais condições de trabalho vistas na relação mantida entre a plataforma pertencente à segunda reclamada (Ifood) e os entregadores motociclistas cadastrados em seu aplicativo eletrônico, por intermédio da primeira reclamada, segundo se extrai das provas colhidas, são as seguintes: 1) contratação ou o cadastramento de motociclistas na Plataforma Ifood era realizada por meio eletrônico, por intermédio da primeira reclamada; 2) há controle eletrônico de todas as atividades desenvolvidas pelos entregadores; 3) cancelamento de entregas resulta em cobrança e necessidade de esclarecimentos; 4) não é possível trabalhar sem o recurso do GPS; 5) o preço de qualquer entrega é definido unilateralmente pela segunda reclamada; 6) as reclamadas aplicam aos seus entregadores punições como bloqueio ou suspensão do uso do sistema da plataforma eletrônica; 7) os entregadores podem ser expulsos da plataforma; 8)a primeira reclamada elabora escala a ser cumprida pelos entregadores; 9) o motociclista precisa ficar com o GPS ligado para que seja possível a reclamada conectá-lo de forma rápida ao cliente; 10) as reclamadas não assumem quaisquer riscos do negócio, conforme política estabelecida por todos os aplicativos de entregas e transportes. Como vimos antes, a partir das características gerais do modo de contratação, organização e direção das atividades empreendidas pelos trabalhadores guiados por plataformas digitais programadas mediante a ação humana, com especial ênfase para os depoimentos prestados nos presentes autos, somente pessoas físicas podem ser selecionadas para cumprir as tarefas indelegáveis afetas ao atendimento de clientes das tais empresas de aplicativos eletrônicos, reunindo-se, assim, os requisitos iniciais do contrato de trabalho, quais sejam, o labor executado por pessoa física e com pessoalidade (intuitu personae) aferida rigorosamente no ato de cada admissão e intransferível para outrem, segundo as normas empresariais de dinâmica produtiva. Cada trabalhador, no ato da contratação e no curso da execução de suas tarefas, do cadastramento na plataforma digital, é considerado individualmente para ser admitido e continuar laborando, a partir de um perfil extenso avaliado/aceito pelas reclamadas, sem prejuízo de outras exigências empresariais, incluindo a posse de veículo (motocicleta) para ser guiado pelo reclamante. Se não bastasse, nenhum motociclista pode delegar ou subcontratar outra pessoa para substituí-la, daí reforçando não apenas o trabalho prestado por pessoa física, senão o seu caráter personalíssimo, em relação à figura do trabalhador contratado na qualidade de motorista. A não eventualidade da prestação laboral decorre do próprio caráter permanente da atividade central das plataformas digitais, não se admitindo, por exemplo, que um trabalhador da Plataforma Ifood, contactado por meio de empresa interposta, acione o sistema eletrônico uma ou duas vezes por ano. E, no caso concreto, é incontroverso que o reclamante trabalhou para a primeira reclamada, em benefício da plataforma digital qualificada na condição de segunda reclamada, durante razoável espaço de tempo, diariamente, cumprindo longa jornada de trabalho. Aliás, o trabalho é contratado para a execução de uma atividade permanente e jamais enxertado como mero labor de natureza eventual, cuja política empresarial é focada na valorização desse vínculo estabelecido por fração da classe trabalhadora que o tem como único meio de subsistência familiar, apesar de envolto pela mais rasgada precariedade das condições de trabalho, quando não muito próximo o referido regime daquele análogo à de escravo, assim tipificado na condição de crime pela legislação penal brasileira (CP, artigo 149), dada a absoluta ausência de concessão de quaisquer direitos trabalhistas a esse grupo de pessoas trabalhadoras. Eventual é o trabalho prestado uma vez ou outra, sem caráter de permanência ou habitualidade, com longas pausas entre um dia e outro de serviço, na maioria das vezes, frise-se, trabalho executado muito distante da razão de ser de determinado negócio capitalista. A espécie sob o manto de labor eventual não se coaduna com as atividades obreiras desenvolvidas nas plataformas digitais voltadas ao atendimento de clientes das empresas do ramo cibernético, reitere-se. O assalariamento (onerosidade) encontra-se presente na forma de retribuição monetária satisfeita segundo critério do proprietário da plataforma digital pelo labor desenvolvido, a título de comissões (comissionista puro) extraídas percentualmente dos valores satisfeitos por seus clientes, não desnaturando o caráter salarial o fato de a maior parte do pagamento feito pela cliente do aplicativo eletrônico ser repassada depois à parte trabalhadora. Ora, o dono da plataforma digital ingressa na relação jurídico-laboral com o seu capital cibernético acumulado, com rígidos e inflexíveis métodos de trabalho a serem respeitados pelo conjunto de seus trabalhadores, sem dispender valor algum para a aquisição e manutenção dos meios e instrumentos de trabalho utilizados, não arcando, portanto, com o ônus próprio de qualquer empreendimento capitalista para o desenvolvimento de sua atividade econômica. Trata-se de deslocamento indevido dos riscos do negócio capitalista à parte trabalhadora, a ponto de a aquisição ou aluguel do carro, o combustível utilizado, os reparos, a manutenção do automóvel, tudo isso permanecer sob a responsabilidade da parte obreira, ao menos até o Poder Judiciário emitir pronunciamento a respeito do litígio submetido à sua apreciação. Seja qual for o percentual alcançado pela empresa ao final da operação, em um serviço oferecido a custo baixo para atrair clientes e criar embaraços à vida financeira do trabalhador, a única pessoa vitoriosa na relação é a proprietária da plataforma digital, que expandiu os seus negócios, ampliou a sua margem de lucros sem a necessidade de aportar diretamente capital algum para iniciar e realizar cada nova empreitada decorrente da contratação de mão de obra humana para a consecução de seus objetivos. O percentual que permanece com o reclamante é irrelevante para reconhecer a ausência de assalariamento na relação mantida entre as partes. Na verdade, a reclamada Ifood, empresa capitalista, com o uso generalizado do aplicativo de transportes, fica com um percentual considerável de centenas de milhares de motoristas, sem arcar com os riscos do negócio, como é a sua obrigação legal, sem grande investimento, pois o único realizado foi aquele inicial para estruturar um sistema eletrônico. O interessante é que a reclamada Plataforma Digital, nesse sistema, é tida como "parceira" dos resultados do trabalho de cada um dos profissionais motoristas, motociclistas e ciclistas (apropria-se de um percentual do valor cobrado de cada cliente, como qualquer empresa faz), mas sem idêntica solidariedade entre todos os seus "parceiros", isto é, os frutos do trabalho do conjunto dos motoristas não são repartidos em qualquer fração entre eles, pois esta é uma prerrogativa dada apenas aos donos do aplicativo. No caso concreto dos autos, a utilização de empresa interposta não altera essa realidade fática. Pelo contrário, a plataforma digital busca, na prática, mascarar uma verdadeira relação empregatícia direta. Todavia, a empresa Ifood foi incluída no polo passivo para fins de responsabilização subsidiária. Logo, os limites da lide serão observados. Também não é caso de arrendamento de espaço ou marca comercial. A reclamada plataforma digital é uma empresa que paga comissões sobre o resultado do trabalho desempenhado por profissionais os quais laboram em seu favor. E poderia ser ainda maior o percentual de comissões, devo dizer, que mesmo assim o contexto não seria alterado. Estamos tratando de quem comanda, de quem tem o dever legal de assumir os riscos do negócio, embora não o faça a partir de manobras jurídicas, de quem paga e, do outro lado, de quem recebe pagamento mensal e está subordinado à empresa. Em outras palavras, estamos a falar de quem extrai vantagem com o resultado do trabalho alheio, o que seria suficiente para demonstrar a existência de subordinação jurídica, na melhor concepção da literatura especializada. Reitere-se que no caso concreto a manobra jurídica foi realizada por meio de empresa interposta, porém a plataforma era a beneficiária direta dos serviços prestados pelo reclamante. É sabido ainda que mesmo em cidades com centenas de motoristas, a segunda reclamada possui pouquíssimos empregados formais para cuidar de questões meramente administrativas. O percentual mais elevado que cabe ao motorista da plataforma sequer é suficiente muitas vezes para cobrir todas as despesas por ele suportadas com a compra ou aluguel do veículo, o abastecimento os reparos e a manutenção exigidos do automóvel utilizado como meio de trabalho imprescindível. Para a plataforma digital, ainda que aparentemente o percentual recebido seja reduzido, é necessário relembrar que o serviço eletrônico oferecido alcança milhares de trabalhadores, todos eles despendendo igual percentual em prol da empresa, que tem custos reduzidíssimos em toda a operação. Em outras palavras, a plataforma digital é o agente capitalista nessa operação ocasionadora de mais-valor e lucro, enquanto o motorista é o trabalhador assalariado pela empresa de aplicativo de transportes. Percentuais distribuídos a um e outro, fruto do pagamento realizado pela clientela da plataforma, dizem muito pouco sobre a natureza da relação jurídica e, por isso mesmo, precisam ser averiguados pelo recorte que divide as partes desta relação entre os proprietários do capital, neste caso, capital cibernético, e os sujeitos detentores da força de trabalho vendida aos primeiros. As plataformas digitais, além da relação assalariada com os motoristas, alienam o trabalho por eles prestado por intermédio do acionamento do aplicativo eletrônico, traço esse da subordinação jurídica. E quanto ao reforço da tese da subordinação jurídica, o relato inicial sobre as condições de trabalho no sistema atesta que apesar da aparência de autonomia do trabalhador no desenvolvimento de suas atividades, os recursos da robótica rasgam o véu da falta de liberdade individual obreira, expondo o mais absoluto e rigoroso controle de sua vida profissional. Somente para realçar a total ingerência empresarial na organização do trabalho, conforme prova dos autos, as reclamadas (empresa interposta e beneficiária direta) estabelecem previamente à contratação obreira todas as condições de labor, fiscalizando-as pelos sistemas eletrônicos; definem unilateralmente a forma de remuneração; aplicam punições diversas, incluindo suspensões e descadastramento (dispensa imotivada), aos descumpridores do seu código ou manual de trabalho; promovem aqueles membros da equipe atenciosos com os clientes, assim como é contemplado com o benefício quem não hesita em prolongar a jornada de trabalho; controlam a subjetividade obreira e dispensam sumariamente, sem possibilidade de reversão do ato, todas as pessoas que não se encaixam no padrão fixado. Trata-se do controle mais sistemático da vida profissional e pessoal, do controle que alcança o corpo e alma do trabalhador, infinitamente mais elevado do que o quadro visto na era fordista-taylorista, que o fazia em menor extensão ou profundidade, sem o encobrimento sofisticado dos recursos da microeletrônica. Nas plataformas eletrônicas, portanto, há uma subordinação jurídica clássica por demais evidente, formatada sob matriz jurídica do juslaboralismo, com todo o processo de trabalho fixado, fiscalizado e cobrado de maneira rigorosa por quem é detentora dos recursos tecnológicos mais avançados da indústria 4.0. A subordinação dos motociclistas, no âmbito da empresa interposta e da beneficiária dos serviços (Ifood), é escancarada a partir das seguintes exigências empresariais, sem prejuízo de outras, conforme prova produzida nos autos e referenciada de modo detalhado em outros tópicos do presente voto: 1) contratação ou o cadastramento de motociclistas na Plataforma Ifood era realizada por meio eletrônico, por intermédio da primeira reclamada; 2) há controle eletrônico de todas as atividades desenvolvidas pelos entregadores; 3) cancelamento de entregas resulta em cobrança e necessidade de esclarecimentos; 4) não é possível trabalhar sem o recurso do GPS; 5) o preço de qualquer entrega é definido unilateralmente pela segunda reclamada; 6) as reclamadas aplicam aos seus entregadores punições como bloqueio ou suspensão do uso do sistema da plataforma eletrônica; 7) os entregadores podem ser expulsos da plataforma; 8) a primeira reclamada elabora escala a ser cumprida pelos entregadores; 9) o motociclista precisa ficar com o GPS ligado para que seja possível a reclamada conectá-lo de forma rápida ao cliente; 10) as reclamadas não assumem quaisquer riscos do negócio, conforme política estabelecida por todos os aplicativos de entregas e transportes, além de tantas outras condições configuradoras da relação radicalmente hierarquizada entre a reclamada e o reclamante. Não há nenhuma autonomia obreira na prestação laboral executada no âmbito das plataformas digitais, mas uma evidente subordinação jurídica. Segundo analisam os juslaboralistas e pesquisadores acadêmicos Rodrigo de Lacerda Carelli e Murilo Carvalho Sampaio Oliveira, "Não pode alguém ser considerado trabalhador autônomo quando a fixação de preços é realizada por terceiros, como acontece em algumas plataformas digitais. Da mesma forma, a remuneração pela prestação de serviços, ou seja, a definição da parte do preço que ficará com o trabalhador, não pode de forma alguma ficar a cargo da empresa plataforma, sob pena de descaracterizar completamente autonomia. Ainda mais evidente fica a ausência de autonomia quando a forma de cálculo da remuneração é realizada de forma opaca pela empresa. Da mesma forma, quando há exigências ou padronização dos meios de realização da atividade econômica(por exemplo, as condições do automóvel, nos casos de plataforma de transporte de pessoas, ou uniforme em relação a plataforma de transporte de mercadorias ou comida)".20 É quase impossível encontrar outras relações de trabalho, ao menos entre aquelas que tentam fugir da formalidade, tão permeadas por subordinação da pessoa física trabalhadora, além de pessoalidade, onerosidade e não eventualidade, quanto ao quadro evidente assim vislumbrado no desenvolvimento do labor humano por intermédio de plataformas eletrônicas. Em magnífica pesquisa acadêmica de campo, com trabalhadores de aplicativos, após ricas entrevistas constantes do anexo de sua obra mais recente e, a partir do uso de denso marco teórico capaz de oferecer respostas críticas à lógica neoliberal de desregulação total das relações de trabalho, a Professora Daniele Barbosa demonstra a presença de subordinação jurídica e de todos os demais requisitos do vínculo de emprego nas relações jurídicas mantidas entre os trabalhadores por aplicativos e as respectivas plataformas eletrônicas. A pesquisadora carioca chega a afirmar que, "Dentro do quadro laboral, delineado pelos relatos de motoristas em plataformas digitais, pode até haver uma certa possibilidade de escolha entre os dias da semana, os horários ou turnos de execução dessa atividade. Isso, por si só, não representa nenhum óbice à clássica relação de exploração do trabalho, já que a extração de mais-valia, nesse caso, pode ocorrer, e ocorre, em qualquer horário do dia, em função de a atividade de transporte demandar trabalho em qualquer hora. Essa variação de horários, também pode ser experimentada nas tradicionais relações de emprego, como é o caso, por exemplo, daqueles trabalhadores que laboram em turnos ininterruptos de revezamento ou que variam, durante a semana, em diferentes horários ou turnos de trabalho, sem que isso signifique, necessariamente, uma abolição da subordinação jurídica ou da habitualidade dos serviços21. Estão presentes, portanto, todos os requisitos do contrato de trabalho regulado pela CLT (artigos 3º, 442 e seguintes). Do ponto de vista do direito comparado, cabe mencionar que Tribunais Superiores e outras Cortes de diversas nações têm reconhecido a existência da relação de emprego protegida pelo sistema jurídico entre plataformas digitais e os trabalhadores que lhes prestam serviços por intermédio do acionamento de aplicativos eletrônicos, com destaque para a categoria profissional dos motoristas. Os professores de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho Cláudio Jannotti da Rocha (UFES) e Edilton Meireles (UFBA), em recentíssima obra publicada pela Editora Conhecimento (BH), catalogaram e analisaram decisões judiciais proferidas por Cortes de vários países reconhecendo a existência de vínculo empregatício entre as plataformas digitais e profissionais os quais executam tarefas laborais a partir de comandos eletrônicos, com destaque para os motoristas de aplicativos. Com base exclusiva na relevante pesquisa acadêmica empreendida pelos juslaboralistas antes nominados, descreve-se aqui, de modo sintético, tão somente os resultados finais de alguns dos principais julgados mundo afora a respeito da matéria, a seguir: I) Alemanha: a 9ª Turma do Tribunal Federal de dezembro de 2020, reconheceu o vínculo empregatício entre trabalhador e empresa holandesa que oferece serviços informacionais de aplicativos; II) Espanha: o Tribunal Supremo da Espanha (Tribunal Supremo), no dia 25 de setembro de 2020, "julgando Recurso de Cassação para Uniformização da Doutrina(Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina)", nos autos nº 805/2020, Acórdão nº 4746/2019, declarou existir vínculo empregatício entre trabalhador de entrega e a plataforma digital GlovoApp(Glovo); III) França: em segunda decisão na mesma linha, a Câmara Social do Tribunal de Cassação (Cour de Cassation- chambre Sociale), reconheceu a existência de subordinação e da relação de emprego entre entregador e a plataforma digital UBER, conforme julgamento realizado no dia 4 de março de 2020, Acórdão nº 374(19-13.316). Os autores Jannotti e Meireles destacam que "a Corte de Cassação da França(Cour de Cassation), localizada em Paris, corresponde ao Supremo Tribunal Federal(STF) aqui no Brasil"; IV) Holanda: no dia 16 de fevereiro de 2021, o Tribunal de Apelação de Amsterdã (Gerechtsh of Amsterdam), ao apreciar o recurso de Apelação em demanda de natureza coletiva(autos nº 200.261.051/01),reconheceu o vínculo empregatício entre os entregadores de aplicativos e a Plataforma Digital Deliveroo Nethherlands B.V Amsterdam(Deliveroo); V) Itália: "em 14/11/2020, a Corte de Cassação da Itália(Corte di Cassazione Civile, Sesta Sezione) julgou o Recurso de Cassação (Ricorso per Cassazione), recurso nº 11629-2019, autos nº 1663/2020, e nele reconheceu o vínculo empregatício entre o trabalhador e a empresa Foodinho SRL (que recentemente foi adquirida pela empresa Glovo)"; VI) Reino Unido: "Em 19 de fevereiro de 2021, a Suprema Corte do Reino Unido (The Supreme Court of the United Kingdom), julgou o recurso nos autos UKSC 2019/0029, e nele reconheceu que os motoristas são trabalhadores da empresa Uber BV"22. Como se percebe, Tribunais de várias nações começam a se debruçar sobre os aspectos que envolvem a relação jurídica existente entre as plataformas digitais e os trabalhadores acionados por aplicativos eletrônicos, com o reiterado reconhecimento jurisprudencial da presença de subordinação hierárquica entre as partes, sendo, por isso mesmo, além de observados outros supostos, as empresas(plataformas)inegáveis empregadoras do pessoal que lhe presta serviços pela modalidade antes descrita. Retornando ao caso concreto, em razão da sua especificidade (prestação de serviços à plataforma digital por meio de empresa interposta), há evidente subordinação direta com a segunda reclamada (Ifood), porém, conforme já mencionado, a petição inicial limita-se a pleitear a responsabilidade subsidiária da tomadora. Assim, os limites da lide devem ser considerados. É certo que demonstrados os supostos da relação de emprego entre as reclamadas, empresa interposta e plataforma digital, e o trabalhador motociclista (motoboy) reclamante, cujos serviços foram prestados por pessoa física, com intuitu personae, em caráter não eventual, mediante onerosidade (assalariamento a título de comissões - comissionista puro) e subordinação jurídica, nos exatos moldes definidos pelo artigo 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, impõe-se reconhecer a existência do contrato de trabalho informal, que deverá, por força da decisão judicial proferida nestes autos, ser formalizado desde o primeiro dia da prestação laboral, a começar pela anotação da CTPS obreira, com todos os efeitos jurídicos retroativos daí decorrentes. Recurso obreiro provido para reconhecer a relação de emprego entre o reclamante e a primeira reclamada no período de 14/01/2021 e 03/12/2021, na função de motociclista, e remuneração mensal de R$ 4.000,00(quatro mil reais). 2.2. ANOTAÇÃO EM CTPS. RESCISÃO INDIRETA. OUTRAS OBRIGAÇÕES DECORRENTES O reclamante postula a rescisão indireta do pacto laboral. A rescisão indireta consiste no ato pelo qual o empregado rescinde unilateralmente o contrato de trabalho, quando adotada pelo empregador alguma das práticas abusivas previstas no artigo 483 da CLT. Assim, comprovado nos autos que as reclamadas deixaram de honrar obrigações do contrato de trabalho, o empregado está autorizado a adotar medida capaz de rompê-lo de forma indireta, como preconizado pelo artigo 483, alínea "d", da CLT, com todas as repercussões daí decorrentes. No caso em apreço, o empregador deixou de cumprir diversas obrigações contratuais, tais como o devido registro em CTPS, recolhimentos de FGTS, dentre outros. Logo, impõe-se o reconhecimento da rescisão indireta do pacto laboral. Por consequência, defiro o pleito de pagamento das parcelas devidas durante vínculo de emprego quais sejam: aviso prévio, férias com 1/3, 13ºs salários, multa do art. 477 da CLT (Verbete nº 61/2017 do TRT da 10ª Região), FGTS e multa de 40%. A primeira reclamada deverá promover as anotações na CTPS obreira e fornecer as guias TRCT e CD/SD. A controvérsia dos autos afasta a aplicação da multa do art. 467 da CLT. Indefiro. 2.3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O reclamante afirmou, na petição inicial, que exerceu as suas atividades utilizando motocicleta, motivo pelo qual formulou o pedido de pagamento de adicional de periculosidade. À análise. A Lei n.º 12.997/2014 alterou o artigo 193 da CLT para nele inserir o § 4º, o qual dispõe: "São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta", alargando, dessa forma, o rol dos trabalhadores destinatários do adicional de periculosidade. É incontroverso que o reclamante efetivamente utilizava motocicleta no desempenho de suas atividades laborais, para atender os interesses do empregador. Dessa forma, faz jus ao adicional pretendido. Nesse sentido, o entendimento do colendo TST, conforme abaixo transcrito: "AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/14 E 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.USO DE MOTOCICLETA. LEI Nº 12.997/2014 REGULAMENTADA PELA PORTARIA 1.565/2014 DO MT. ANEXO 5 DA NR 16. Conforme o disposto no art. 193, § 4º, da CLT, com redação dada pela Lei nº 12.997/2014, publicada em 20.06.14 no Diário Oficial da União, o trabalho com uso de motocicleta expõe o obreiro a riscos, sendo devido o pagamento de adicional de periculosidade. O referido dispositivo legal foi regulamentado pela Portaria 1.565/2014 (14.10.2014) que inseriu tal atividade na NR16. Na hipótese, a Autora, promotora de vendas, utilizava motocicleta para deslocamento até os locais de prestação de serviço, vale dizer, tal meio de transporte era empregado em prol da execução laboral - em benefício das funções que exercia para a Reclamada. Ademais, o fato de o uso da motocicleta não ter sido exigência da Reclamada, visto que houve a anuência da empresa com este tipo de deslocamento, beneficiando-se, inclusive, com a agilidade que este meio de transporte oferece, não afasta o direito da Obreira ao recebimento do adicional de periculosidade. Registre-se ainda que a Reclamante foi admitida em 01/10/2020, após a publicação da Portaria nº 1.565/2014 (14.10.2014), fazendo jus, portanto, ao adicional pleiteado durante toda a contratualidade. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido" (Ag-ED-RRAg-961-33.2021.5.12.0005, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 12/05/2023, grifei). "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. UTILIZAÇÃO DE MOTOCICLETA PARA DESEMPENHO DE ATIVIDADES LABORAIS. USO OPCIONAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Em razão de provável caracterização de ofensa ao art. 193, § 4º, da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. UTILIZAÇÃO DE MOTOCICLETA PARA DESEMPENHO DE ATIVIDADES LABORAIS. USO OPCIONAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O e. TRT registrou que a reclamante "trabalhou de moto até agosto de 2017" e que "a utilização da motocicleta não era obrigatória, constituindo, ao contrário, opção da empregada para realizar suas atividades laborativas com maior rapidez", razão pela qual concluiu que a autora não faz jus ao adicional de periculosidade. A Corte local, ao concluir que a ausência de obrigatoriedade na utilização da motocicleta, obsta a percepção ao pagamento de adicional de periculosidade, decidiu em desarmonia com a Jurisprudência consolidada deste Tribunal, que é firme no sentido de que o empregado que faz uso de motocicleta no desempenho de suas atividades tem direito ao referido adicional, nos termos do art. 193, § 4º, da CLT, ainda que a utilização deste veículo não seja obrigatória , tendo em vista a maior exposição a risco nas vias públicas. Recurso de revista conhecido e provido" (RRAg-1001597-06.2019.5.02.0045, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 17/11/2023, grifei). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. FERRAMENTA DE TRABALHO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 193, §4º, DA CLT. PRECEDENTES. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível afronta ao artigo 193, § 4º, da CLT. RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. FERRAMENTA DE TRABALHO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 193, §4º, DA CLT. PRECEDENTES. Da interpretação do artigo 193, §4º, da CLT, depreende-se que o uso da motocicleta pelo empregado enseja o pagamento de adicional de periculosidade pelo empregador quando o referido veículo é fundamental ao desempenho das atividades laborais. Na hipótese, embora o Tribunal Regional tenha afirmado que o autor não utilizava a motocicleta na integralidade da prestação de seu serviço, consignou que "(...) utilizava a sua motocicleta para o deslocamento até o local onde era executada a fiscalização e operação". Nesse contexto, conclui-se que o uso da motocicleta era frequente para a realização de seu trabalho. Necessário, portanto, o reconhecimento do direito do empregado à percepção do adicional de periculosidade, por força do dispositivo consolidado em epígrafe. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-12709-67.2015.5.15.0012, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 18/02/2022). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A Corte de origem, última instância apta para o exame dos fatos e provas, consignou que o reclamante utilizava motocicleta em sua prestação laboral rotineira, razão pela qual era devido o pagamento do adicional de periculosidade. Portanto, se a reclamada não obrigava ou exigia o uso da motocicleta, era permissiva quanto ao uso do referido veículo para o trabalho do reclamante. Diante desse contexto, não há como vislumbrar a indicada afronta literal ao artigo 193, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido " (AIRR-1149-60.2016.5.10.0812, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 21/09/2018). Portanto, sendo incontroversa a utilização da motocicleta nas atividades laborais, independentemente da exigência de seu uso pelo empregador, impõe-se concluir que é devido o adicional de periculosidade, preconizado no artigo 193, § 4º, da CLT, cujo intento foi conceder um plus salarial àqueles empregados que laborem em atividades ou operações perigosas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado ao trabalhador. Não se olvida que a Portaria n.º 1.565 do MTE foi anulada por decisão judicial. Contudo, o art. 193, § 4º, da CLT, parágrafo acrescido pela Lei n.º 12.997/2014, possui eficácia plena e não depende de legislação inferior para conferir-lhe aplicabilidade. Com efeito, as normas de segurança e medicina do trabalho possuem natureza de direito fundamental (CF, art. 7º, XXII), impondo-se a sua aplicação imediata (CF, art. 5º, 1º), à luz do princípio da máxima efetividade. Nesse sentido, aliás, é o entendimento deste egr. Regional, conforme ementas de julgados a seguir transcritas: RECURSO DO RECLAMANTE. 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. PAGAMENTO DEVIDO. Incontroverso que o autor utilizava motocicleta em seus deslocamentos até os clientes, conclui-se ter direito ao adicional de periculosidade, porque exposto aos riscos do trânsito. A Lei 12.997/2014, que incluiu o § 4.º ao art. 193 da CLT, é norma autoaplicável, sendo irrelevante para a solução da demanda o fato de a Portaria 1.565/2014 ter sido anulada por decisão judicial. Reforma-se, portanto, a sentença, para condenar a reclamada ao pagamento do adicional com reflexos. Precedentes. (RO 0001054-31.2023.5.10.0021. 3ª Turma. Relator: Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, Julgado em 11/12/2024) 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTOCICLETA. Uma vez que o reclamante utilizava motocicleta para desempenho de suas atribuições laborais, faz jus ao adicional de periculosidade, na forma do art. 193, § 4°, da CLT, norma autoaplicável que prescinde de regulamentação para sua aplicação imediata. Sentença reformada. (RO 0000736-53.2024.5.10.0105. 2ª Turma. Relator: Juiz Convocado Antonio Umberto de Souza Júnior, Julgado em 13/11/2024) 3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. ART. 193, § 4º, DA CLT. A Lei nº 12.997/2014 acrescentou ao artigo 193, o § 4º, por meio do qual passou a prever que "São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta". Com efeito, comprovada a obrigatoriedade de uso da motocicleta para a prestação dos serviços e, constituindo-se tal prática uma atividade considerada perigos pela lei, devido o pagamento do adicional ao trabalhador. (RO 0000861-05.2021.5.10.0015, 1ª Turma. Relatora: Desembargadora Flávia Simões Falcão. Julgado em 14/08/2024) Se para o labor na atividade exercida havia necessidade de utilização de veículo e considerando que o reclamante deslocava-se por meio de motocicleta para executar sua atividade laboral, de forma habitual, é impositivo afirmar que é devido o adicional correspondente, previsto no artigo 193, § 4º, da CLT. Registre-se que o adicional é devido pela mera utilização desse tipo de veículo, cabendo à reclamada, se for o caso, coibir o deslocamento em motocicleta, o que não restou evidenciado nos autos. Ante o exposto, laborando em condições geradoras da periculosidade, deve o empregado receber o adicional respectivo previsto em lei. Dou provimento ao recurso do reclamante para deferir o pagamento de adicional de periculosidade, durante o período do reconhecimento do vínculo empregatício, correspondente a 30% (trinta por cento) do salário, com a incidência de reflexos em aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13ºs salários, FGTS e multa de 40% (quarenta por cento). 2.4. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ADICIONAL NOTURNO. Na inicial o reclamante postulou o pagamento de 37h54min de horas extras semanais, bem como feriados trabalhados em dobro e também descanso semanal em dobro. A defesa patronal invoca a tese de labor externo, sem controle de jornada, bem como refuta a jornada declinada na inicial. À análise. Ao basear sua defesa na ausência do controle de jornada pela condição de trabalhador externo conferida ao reclamante (artigo 62, I, CLT), a parte reclamada invocou fato impeditivo do direito pleiteado (CLT, artigos 769 e 818; CPC/2015, artigo 373, II), atraindo para si o ônus de prova respectivo. O comando descrito no art. 62 da CLT disciplina situações excepcionais, nas quais torna-se impossível ou impraticável a submissão do empregado ao regime da duração do trabalho por duas razões. A primeira delas (inciso I), leva em conta o desenvolvimento de atividades fora das instalações da empresa, havendo incompatibilidade com a fixação e controle da jornada laboral. Já o inciso II refere-se à relevância da função desenvolvida, grau de confiança, padrão salarial e amplo poder de gestão em nome da empresa. A situação ordinária é o controle da jornada de trabalho pela empregadora. Portanto, a situação excepcional deve ser comprovada por quem alega (CPC, art. 373, II). O fato de existir labor em caráter externo, por si só, não é suficiente para afastar o cumprimento de jornada, pelo empregado. Deve haver uma incompatibilidade, no dizer do legislador, com a fixação do horário de trabalho. Assim, somente se insere na exceção capitulada no art. 62, I, da CLT, o trabalho em caráter externo que impossibilita o controle pela empregadora. No caso em apreço, é certo que o reclamante era monitorado por GPS e pelos supervisores da primeira reclamada, Guilherme e Igor. Nota-se, assim, que a reclamada detinha o efetivo controle da atuação dos entregadores, por meio da prévia definição de escalas e monitoramento por intermédio da plataforma. Assim sendo, o reclamante, estava submetido a efetivo controle de jornada, sendo-lhe inaplicável o art. 62, I, da CLT. À análise do horário de trabalho do obreiro. Nos estabelecimentos com mais de 20 empregados, é obrigatória a anotação dos cartões de ponto, devendo haver pré-assinalação do período de repouso (CLT, art. 74, § 2º - Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019). A falta de juntada dos cartões ou apresentação com horários britânicos geram presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho indicada na exordial, salvo se elidida por prova em contrário (TST, Súmula 338). No caso vertente, não houve apresentação de cartões de ponto. Frise-se, ainda, que havia monitoramento integral do labor do reclamante, via plataforma digital. Contudo, esses controles não vieram os autos. Na inicial, o reclamante aduziu que laborava 37h54min horas extras semanais, sem folga semanal. Mas a prova oral evidenciou a concessão de uma folga semanal. Dou provimento parcial ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento de 37 horas e 54 minutosde horas extras semanais, acrescidas do adicional de 50% e reflexos em repousos semanais remunerados, aviso prévio, férias com 1/3, 13ºs salários, FGTS e multa de 40%. Determino ainda o pagamento em dobro dos feriados laborados, listados na inicial. 2.5. RESPONSABILIDADE DA TOMADORA DE SERVIÇOS O reclamante pretende a responsabilização subsidiária da segunda reclamada (Ifood). No caso vertente, restou demonstrado que o reclamante prestava serviços em favor da segunda reclamada (Ifood), por meio da empresa interposta qualificada na condição de primeira reclamada. Trata-se, portanto, de situação fática que atrai a incidência da Súmula 331, IV, do col. TST. Assim, havendo inadimplemento das verbas trabalhistas, o empregador responderá em primeiro lugar, sendo subsidiária a responsabilidade da contratante. Sinale-se que, ao atribuir-se ao tomador de serviços a responsabilidade subsidiária, está-se fixando comando relevante para assegurar a percepção de verbas pelo trabalhador. Nesse contexto, ao negar a prestação de serviços em seu benefício, mas confirmando a celebração de "contratos de intermediação de NEGÓCIOS" com a empregadora, a segunda reclamada atraiu para si o ônus de comprovar que o empregado não lhe prestou serviços ou que o fez de forma apenas esporádica ou eventual. À míngua de tal prova, restou inequivocamente demonstrado que a segunda demandada se beneficiou da prestação de serviços do reclamante ao longo de todo o período alegado na inicial. Sendo a tomadora empresa privada, a responsabilidade será objetiva, bastando o mero inadimplemento do empregador. Com efeito, a culpa in vigilando somente será examinada quando se tratar de ente da administração pública. Demonstrada a qualidade de tomadora de serviços da segunda recorrente, deve ela responder subsidiariamente pelo adimplemento das verbas devidas ao empregado que lhe prestou serviços, segundo interpretação jurisprudencial contida na Súmula nº 331, do TST, aqui transcrita no aspecto adequado ao caso concreto: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011(...). IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". Conforme já fundamentado no item relacionado aos requisitos da relação empregatícia, a plataforma Ifood terceirizou sua atividade fim para a primeira reclamada. De qualquer ângulo que se observe, flagrante a responsabilidade subsidiária da segunda recorrente pelas verbas devidas ao reclamante ao longo de todo o contrato de trabalho. Registre-se que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços é ilimitada, salvo quanto às obrigações de fazer de natureza personalíssima da prestadora, as quais não podem ser convertidas em pagamento ou recolhimento. Portanto, nada fazendo para o integral cumprimento das obrigações trabalhistas, resta ao tomador de serviços assumir todas e quaisquer dívidas de cunho pecuniário inadimplidas pela sua contratada. Dou provimento ao recurso do reclamante para reconhecer a responsabilidade subsidiária da reclamada IFOOD.COM AGÊNCIA DE RESTAURANTES ONLINE S.A." TODAVIA, apresentei proposta divergente, acompanhada pela maioria dos Integrantes da e. Primeira Turma, restando o feito decidido nos seguintes termos: OUSO DIVERGIR DO NOBRE RELATOR PARA MANTER OS FUNDAMENTOS LANÇADOS NA R. SENTENÇA RECORRIDA VAZADA NOS SEGUINTES TERMOS: "MOTOBOY - VÍNCULO EMPREGATÍCIO - HIPÓTESE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO AUTÔNOMO O Reclamante conta na inicial que foi contratado para laborar na função de motoboy no dia 14/1/2021, mediante salário mensal de R$ 4.000,00 (R$ 2.000,00 por quinzena laborada). Aduz que o contrato foi rescindido na modalidade indireta, no dia 3/12/2021, e que não houve o recebimento das verbas rescisórias e demais haveres trabalhistas (liberação das guias SD/CD). Assevera, ainda, que não houve registro do contrato de trabalho na CTPS. Pede o reconhecimento do vínculo empregatício com a primeira Reclamada e consectários, com a responsabilização subsidiária da segunda Reclamada, tendo em vista o aproveitamento econômico da mão-de-obra do Reclamante. A primeira Reclamada, em síntese, negou a existência de contratualidade empregatícia ao passo que a segunda Reclamada, a seu turno, rechaçou qualquer hipótese de responsabilização oriunda do modelo de negócios objeto da presente demanda. Passo ao exame da questão. Sabe-se que para a configuração do vínculo empregatício é necessária a conjugação cumulativa dos requisitos essenciais previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam, a pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, subordinação jurídica e alteridade. Admitida a prestação de serviços, mas contestado o vínculo empregatício, é das Reclamadas o ônus da prova, por tratar-se de fato impeditivo do direito do Reclamante (art. 818, II, da CLT), ônus do qual se desincumbiram. Em seu depoimento, o Reclamante afirmou que realizava as atividades utilizando motocicleta própria. Em outro trecho, declarou ainda que somente recebia valores se efetuasse as entregas pelo aplicativo, possuindo autonomia quanto à aceitação ou recusa da entrega. Afirmou ainda que, caso ficasse doente, não precisaria apresentar licença médica. Admitiu ainda que poderia escolher se trabalharia ou não nos feriados. Colaciono abaixo o depoimento, com destaque para os excertos mencionados acima (fls. 1176/1177): 'que trabalhou na 1ª reclamada por 1 ano, no ano de 2021; que o depoente trabalhava no sistema de "nuvem", antes de trabalhar no sistema de "OL"; que, na OL, o pagamento era feito por entrega; que caso o reclamante não fizesse entregas, não recebia nenhum valor; que o depoente fazia, em média 20 entregas, por dia, quando trabalhava nos 3 turnos; que o depoente esclarece que sempre fazia 3 turnos no dia; que as entregas eram realizadas das 10h às 22h; que somente a bolsa de entrega era do IFOOD, mas a motocicleta era do depoente; que o depoente não tinha intervalo por turno; que esclarece que havia pausa de 15 minutos (por turno), mas muitas vezes não a tirava; que no aplicativo do IFOOD existe a opção de pausa, mas só quando trabalha para "OL"; que os dias de folga do reclamante eram pedidos pelo depoente e nem sempre eram atendidos no dia em que ele desejava; queo depoente não poderia logar e deslogar do aplicativo do IFOOD quando quisesse, pois havia um tempo de turnos definidos pela 1ª reclamada; que havia um sistema de marcação de turno, que depoente marcava o turno que queria, através do telegram da 1ª reclamada; que o depoente conhece o sistema "formes" em que poderia escolher a escala, mas nem sempre era acatado; que não tem ciência de que as vagas ofertas pelo "formes" são limitadas e preenchidas automaticamente caso ele fizesse preenchimento no sistema; que caso o reclamante não pudesse realizar as entregas, não poderia se fazer substituir, e caso o fizesse, era punido; que trabalhava em feriados; que a decisão para trabalhar nos feriados era decisão ou do reclamante ou da 1ª reclamada (a pedido), mas se tivesse disponibilidade poderia aceitar; que o depoente poderia recusar também, mas poderia ser punido caso fizesse, pois não era colocado no turno quisesse; que o reclamante não poderia recusar entregas, pois caso fizesse era punido não sendo colocado na escala ou não tendo permissão para trabalhar; que no aplicativo do IFOOD existia a opção de recusar entregas; que o depoente tinha cadastro em outros aplicativos de entrega, mas só trabalhava dentro do aplicativo do IFOOD; que caso o depoente ficasse doente, não era necessário apresentar atestado médico; que durante as entregas do reclamante, poderia ser supervisionado, pois quando recusava entregas, a 1ª reclamada ligava para o depoente e perguntava o motivo da recusa; que o depoente deveria ir uma vez por mês na base da 1ª reclamada; que o depoente fez o cadastro no IFOOD, como qualquer outra pessoa interessada, porém para adentrar no sistema da "OL" é diferente, devendo entregar documentos; que o depoente não esteve vinculado a outros "OLs"; que era a 1ª reclamada a responsável pela remuneração do reclamante; que o depoente recebia, por mês, de R$ 4.000,00 a R$ 6.000,00; que esses valores eram transferidos a cada 8 dias, ou melhor, semanalmente; que, por semana, recebia, em média, de R$ 1.300,00 a R$ 1.500,00; que cada entrega era realizada, em média, de 20 a 30 minutos; que o depoente não poderia realizar atividades particulares durante as entregas, inclusive não podendo sair das áreas de entrega designada; que os intervalos de 15 minutos em que o reclamante não tirava, era de opção dele não tirar.' (grifo nosso). De acordo com as informações apresentadas no depoimento acima, é possível destacar os seguintes pontos: a) o Reclamante ativava-se no modelo de negócios/entregas como "operador logístico", tendo realizado cadastro por conta própria na plataforma e utilizando veículo próprio; b) havia um grupo no Telegram para organização das escalas entre os entregadores habilitados na plataforma, sendo que o Reclamante poderia pré-selecionar os turnos de sua preferência; c) o Reclamante poderia, com alguma autonomia, se fazer substituir por outra pessoa e trabalhar aos feriados; d) o Reclamante só recebia algum valor se realizasse entregas; e) a punição mencionada ao longo do depoimento diz respeito à sua exclusão do rodízio/escalas de entregas, a partir de uma "desativação" temporária dos serviços do Reclamante. f) o Reclamante não precisava de entregar atestado médico em caso de doença. Relativamente à prova emprestada, consoante indicado pelo Reclamante, colaciono abaixo, inicialmente, o depoimento da testemunha Gleison Rodrigo Nascimento nos autos do processo nº 0000276-53.2021.5.10.0014 (fls. 1182 /1183) foi o seguinte: 'que a profissão do depoente é motoboy; que o depoente trabalhou para a primeira reclamada, esta como operador logistico, no periodo de novembro de 2020 a fevereiro de 2021, realizando entregas de comida do IFOOD; que foi o depoente quem se cadastrou diretamente na plataforma IFOOD, tendo se vinculado à primeira reclamada, para em enviou os dados bancários, a CNH e o documento do veículo do depoente; que as escalas dos motoboys eram feitas pelo operador logistico, de acordo com a necessidade de tal operador logisticos; que o motoboy poderia informar os dias e horarios de sua disponibilidade, mas quem decidia era o operador logistico, sendo que se o motoboy não pudesse trabalhar determinado dia ou horário, era retirado da escala e sofria desconto, no valor médio de R$45,00 por turno não trabalhado; que nos turnos nos quais o depoente não estava escalado pela primeira reclamada, poderia trabalhar para outras plataformas digitais; que o depoente não sabe informar o motivo de o reclamante ter saido da primeira reclamada; que o reclamante prestava serviço de acordo com a escala fixada pela primeira reclamada, sendo que o reclamante geralmente laborava nos nos tres turnos das 10h00 às 15h00, das 15h00 às 18h00 e das 18h00 às 22h30; que o aplicativo IFOOD disponibilizava opção de pausa de 20 minutos para os motoboys, sendo que normalmente como havia alta demanda, o motoboy não conseguia acionar tal pausa no aplicativo, sendo que tal pausa não estava disponivel no turno das 10h30 às 15h00, mas apenas nos outros turnos; que a primeira reclamada não fiscalizava ou gerenciava os motoboys, salvo o acompanhamento da localização por GPS pelo aplicativo, sendo que também conseguia logar e retirar o login dos motoboys no aplicativo; que a primeira reclamada contactava os motoboys por meio de mensagem no TELEGRAN, onde enviava as escalas e postava alguma reclamação dirigida ao motoboy; que o motoboy precisava ter moto propria para prestar serviços para a primeira reclamada; que o reclamante e o depoente laboravam em todos os feriados; que o depoente e o reclamante usufruiam de uma folga semanal, que não era gozada nos sábados e domingos; que a remuneração dos motoboys era calculada por entregas realizadas, sendo paga semanalmente pela primeira reclamada, que recebia o repasse do valor das entregas pelo IFOOD; que se o motoboy estivesse com dificuldade de logar no aplicativo no turno escalado, a primeira reclamada tentava resolver o problema, sendo que caso não fosse resolvido o problema, resultava na retirada do motoboy daquela escala; que depoente e reclamante realizavam cada um de 15 a 25 entregas por dia; que um motoboy rodava no mínimo 150 km por dia e no máximo 200/250 km por dia, variando mas acordo com a demanda do aplicativo; que não era permitido ao motoboy recusar entrega nem desligar o aplicativo; que no ato do cadastramento no aplicativo, o motoboy poderia escolher o Estado e a cidade de atuação, mas não poderia escolher a região de sua preferência, sendo que no caso do DF a única cidade disponivel é BRASILIA; que o reclamante prestava serviços mais em AGUAS CLARAS e TAGUATINGA; que no inicio, a primeira reclamada mantinha o depoente em escala em todos os turnos do dia, mas posteriormente o depoente passou a ser escalado apenas de quarta a domingo, sem justificativa' (grifo nosso) Ainda, como prova emprestada, o Reclamante elegeu ainda o depoimento do preposto da primeira Reclamada, Rodrigo Ribeiro dos Santos, nos autos do processo 0001133-16.2023.5.10.0019, que colaciono abaixo (fls. 1186/1187): 'que os entregadores entram em contato com a OL; que então a OL solicita ao interessado cópia do documento RG e da CNH; que então a OL envia os dados para o IFOOD; que é necessária a aprovação do IFOOD, então o motoboy fica disponível para realizar entregas; que antes mesmo de procurar a OL, o motoboy baixa o aplicativo IFOOD e faz o seu cadastro; que em alguns casos o próprio IFOOD já autoriza e em outros o motoboy fica em uma lista de espera; que depois desse cadastro o motoboy procura a OL; que as chamadas/entregas chegam através do referido aplicativo, que o motoboy já baixou; que o motoboy tem a opção de rodar via nuvem ou através de OL; que à época do reclamante, ele poderia passar seu cadastro para um terceiro rodar, isso porque ainda não era exigida a selfie, mas essa conduta seria de total responsabilidade do motoboy; que o mesmo poderia ocorrer no modo nuvem; que o diferencial das entregas via OL é que o operador logístico faz a gestão das entregas, com isso haverá um volume maior de entregas para o motoboy e a organização das entregas; que o depoente não sabe informar se o motoboy poderia se cadastrar em mais de uma OL; que se o motoboy não estiver online (no turno) ele não recebe pedidos; que o IFOOD exige que as vagas disponibilizadas para cada turno sejam preenchidas; que o IFOOD não exige metas de entrega; que se OL não cumrpir as exigências do IFOOD, não recebe; que o entregador pode optar por ficar dedicado ou regular, no caso do dedicado, o motoboy fica "dedicado em uma área", recebe principalmente pedidos daquela área, mas se foi à outra região fazer uma entrega e aparece um pedido, ele pode fazer a entrega para outra região, que o regular não fica dedicado em determinada área, escolhe onde vai ficar; que o reclamante fazia referida escolha semanalmente, mas tinha opção por dedicado; que a OL tinha como saber onde o reclamante estava, pois o próprio cliente tinha como saber, a tecnologia possibilitou isso; que se o reclamante estivesse fora da área do dedicado, a reclamada entraria em contato com ele e o informaria que ele estava fora da área escolhida, que então não chegariam os pedidos e oportunizaria ao reclamante mudar para regular; que o reclamante podia fazer entregas para outros aplicativos ou restaurantes durante o turno em que estivesse rodando pela OL; que o preenchimento do formulário pelo motoboy não garantia, por si só, que o motoboy rodaria nos turnos assinalados, dependia também da disponibilidade de vagas; que no caso de número maior de candidatos do que de vagas, seria dada prioridade aos que preencheram o formulário primeiramente; que a própria OL definiu esse critério; que a própria OL fazia o repasse ao reclamante do pagamento das entregas realizadas.' Finalmente, elegeu ainda o Reclamante o depoimento da preposta da segunda Reclamada, Nathany Pereira dos Santos, nos autos do processo 0101014-30.2021.5.01.0069, in verbis: 'que o entregador pode prestar serviço para a empresa no sistema "nuvem" ou no sistema de vinculação à uma OL; que o entregador, quando tem problema de pagamento ou relativo às entregas, trata diretamente com a OL, já que a empresa não interfere nesse trabalho; que a primeira ré teve contrato de OL com a empresa; que a empresa, ao receber a requisição da entrega, repassa o dado para a OL; que se a OL aceitar a entrega, a empresa repassa para a OL os dados completos para permitir a entrega; que então a OL repassa esses dados a um dos entregadores a ela vinculados; que confrontada com o documento de id 6bead1a, folha 848, disse que o TEMPO ONLINE PARA COMPARTILHAMENTO DE ENTREGAS é o período que a OL fica disponível para receber encomendas da empresa; que no mesmo documento a TAXA DE ACEITAÇÃO NO COMPARTILHAMENTO DE ENTREGAS corresponde ao percentual de encomendas aceitas pela OL; que no mesmo documento a TAXA DE CONCLUSÃO NO COMPARTILHAMENTO DE ENTREGAS corresponde ao total de entregas efetivamente realizadas; que os entregadores da OL se cadastram no Ifood, mas vinculados à OL; que a ausência de entregadores ou a sua substituição é matéria que toca a OL; que o Ifood exige da OL um determinado nível de positivação das entregas; que os valores devidos pela entrega, que são calculados pela distância percorrida, são fixados pela empresa e entregues à OL' Pois bem, a partir do exame das declarações acima, é possível concluir pela falta de subordinação jurídica e a possibilidade de prestação de serviços em caráter eventual porquanto o Reclamante tinha possibilidades reais de (i) indicar as escalas/horários em que pretende se ativar; (ii) não laborar aos feriados, conforme juízo próprio de escolha; e (iii) poderia deixar de fazer entrega ou se deixar substituir por outra pessoa, ainda que isso lhe custasse a retirada da escala; e (iv) não precisaria apresentar atestado médico nas ausências por problemas de saúde. Ora, tal regime mostra-se incompatível com os requisitos previstos na atual legislação para configuração do vínculo empregatício. O depoimento da testemunha Gleison Rodrigo Nascimento de Freitas não trouxe outro convencimento, sequer foi capaz de gerar alguma dúvida sobre a prestação dos serviços. O depoimento do preposto da primeira Reclamada (prova emprestada) visto acima revela que o "OL - operador logístico", na realidade, possui mais autonomia sobre as entregas, podendo geri-las da forma que melhor lhe aprouver, com possibilidade de captação de um volume maior de serviço. Finalmente, o depoimento do preposto da segunda Reclamada (prova emprestada) trouxe esclarecimentos quanto ao modelo de negócios construído pelo iFood, permitindo que os prestadores de serviço possam se ativar como simples entregadores ou, ainda, como operadores logísticos, hipótese em que detém mais autonomia e capacidade de articulação do volume de entregas a ser efetivado, intermediando a oferta de serviços e entrega de produtos com a plataforma digital. Mais adiante, passo à análise das provas emprestadas indicadas pelas Reclamadas. O depoimento da testemunha Edgar Vieira Bueno, nos autos do processo 0000689-93.2021.5.10.0005, foi o seguinte: 'que presta serviços às reclamadas como motoboy; que presta serviços vinculado à primeira reclamada desde fevereiro de 2022, mas presta serviços ao Ifood há cerca de 5 anos, sempre vinculado a outras operadoras logísticas; que já viu o reclamante, não se recorda o local; que, com relação às escalas de trabalho, funciona da seguinte forma: toda sexta-feira, o depoente preenche uma escala da semana seguinte, informando os dias e turnos nos quais trabalhará, de acordo com a sua disponibilidade, sendo que todos os dias a reclamada informa sua área de atuação no dia, de acordo com os turnos escolhidos; que o depoente tem trabalhado todos os dias porque atualmente é a sua única fonte de renda, mas em caso de não ter disponibilidade em determinados dias, por motivos particulares, basta informar que a primeira reclamada providencia outra pessoa para a escala; que em caso de problema de saúde, não há necessidade de apresentar atestado médico; que o pagamento é feito de acordo com a quilometragem percorrida, sendo que o cálculo é feito pela própria plataforma Ifood e o valor é repassado ao entregador pela primeira reclamada; que a remuneração não é feita por taxa de entrega, mas sim por quilometragem rodada, até porque existem entregas grátis na plataforma, mas os entregadores não trabalharam de forma gratuita; que o cadastro na plataforma é feito pelo próprio entregador, na modalidade "nuvem", mas quando opta por trabalhar pela OL, o entregador migra para a a empresa, sendo que não pode atuar das duas formas, mas pode voltar a atuar "nuvem" quando se desvincula da OL; esclarece que isso ocorreu no caso do depoente, que já era cadastrado como "nuvem', pois atualmente os entregadores estão fazendo o cadastro por meio da OL, já que o cadastro como "nuvem" na plataforma do Ifood está demorando muito, já que esta se encontra sobrecarregada; que é o entregador que escolhe quantos turnos vai trabalhar no dia, podendo haver variação quanto ao número de turnos de acordo com o dia; que existem 3 turnos: almoço, de 10h30 às 14h, lanche, de 14h às 18h, e jantar, de 18h às 22h; que existe contratoperguntas do(a) procurador(a) primeira da reclamada: escrito entre o entregador e a OL; que em cada turno existe um intervalor de 20 minutos, que o entregador usa da forma como quiser, denominados "pausas"; que o APP dá opções de períodos para a pausa, e o entregador escolhe, sendo que no período escolhido, a plataforma o coloca como "indisponível"; que existe a opção de pausa ao término do turno, para ser liberado mais cedo; que a OL dá o suporte ao entregador quando ocorre algum problema, seja com o veículo,s eja com o pedido, sendo que isso se dá no próprio APP do Ifood; que caso o entregador esteja fora da área de atuação, recebe uma mensagem da OL para que este informe o que está acontecendo; que em caso o entregador pare de atuar durante o turno, ou saia da área deliberadamente, não sabe exatamente a consequência porque nunca agiu dessa forma; que o entregador pode logar em qualquer momento e em qualquer local, mas é a OL que libera para receber pedidos; que é possível rejeitar a entrega, todavia o depoente não trabalha dessa forma; perguntas do(a) procurador(a) da sem perguntas;segunda reclamada: perguntas s do(a) procurador(a) da reclamante: que não sabe se existe um número de vagas estabelecido para cada área; que os ajustes sobre turnos de trabalho e outros são feitos no grupo de Telegram da primeira reclamada; que a escala do depoente é feita de forma individual, assim, o depoente não tem conhecimento sobre as demais escalas dos outros entregadores, sendo que não são divulgadas aos demais participantes do grupo; que se o entregador sai da área de atuação, fica bloqueado; esclarece que a área de atuação pode ser determinada zona ou pode ser "livre", quando o entregador fica disponível para toda cidade de Brasília; que é a OL quem estabelece a zona de atuação, conforme já informado, podendo ser "livre" ou não, o que é informado diariamente ao entregador; que quando está na escala "livre", não há bloqueio porque não há zona específica de atuação; que para ser um entregador, é exigido veículo, seja moto ou bicicleta; que no cadastro do Ifood, seja direto pelo entregador, seja intermediado pela OL, é preciso registrar se o veículo é moto ou bicicleta e no primeiro caso, tem que apresentar o documento; que a OL tem conhecimento se o entregador está online ou offline na plataforma; que o depoente nunca teve problemas relacionados a pagamento, mas se os tiver, tratará com a OL, esclarecendo que no próprio extrato do Ifood consta os valores que lhe são devidos; que o tempo da entrega é estabelecido na plataforma Ifood, sendo inclusive maior que o necessário, mas se for excedido não há problema; que se ocorrer algum acidente, o próprio depoente informa à OL, e se tiver algum problema com a moto, ele tenta primeiro resolver com algum entregador que esteja próximo.' (grifo nosso) Já o depoimento da testemunha Henrique Vieira Santos, nos autos do processo 0000122-89.2020.5.12.0054, foi o seguinte (fl. 1032): 'o depoente trabalha para a 2ª ré desde 2015 na área de logística, apurando resultados de logística, angariando restaurantes, SLA de atendimento; o contrato existente entre a 2ª ré e os operadores logísticos são contratos de intermediação de negócios; operador logístico é uma empresa especializada de delivery que firma esse contrato com a 2ª ré para realizar as entregas dos restaurantes; a 2ª ré não aplica multas aos entregadores ou aos operadores logísticos; se determinado entregador não realiza a entrega, não recebe o valor correspondente e para a 2ª ré não faz muita diferença, pois é designado um outro entregador; o cadastro do entregador é feito mediante o download do aplicativo Ifood para entregadores, inserção de dados e de foto e a aceitação dos termos de uso; depois disso o próprio sistema faz a verificação dos dados e a validação e o entregador já está habilitado para as entregas; esclarece que é feita uma validação pelo próprio sistema e depois o operador logístico ativa a operação pelo aplicativo; questionado se há diferença entre os cadastros de um entregador que atua por meio de uma empresa e de um entregador que trabalha sozinho, disse que a única diferença é que no caso de entregador de operador logístico é feita essa ativação pelo operador, e no caso do entregador nuvem basta a validação pelo sistema; no caso da existência do operador logístico, o pagamento é feito pela 2ª ré ao operador, e não diretamente ao entregador; o entregador sabe que é vinculado a um operador logístico, tanto que isso aparece no aplicativo dele; a 2ª ré não fornece mochilas térmicas; as mochilas que os entregadores usam são compradas pelos operadores ou pelos próprios entregadores; a 2ª ré não exige o uso da mochila com o seu logotipo, podendo o entregador usar uma mochila genérica ou até de outra empresa; a fonte de lucro da 2ª ré é a mensalidade que os restaurante pagam pelo uso da plataforma e a comissão que eles pagam por cada item vendido por meio da plataforma; a 2ª ré não tem relatório de entregas de cada entregador; é o operador logístico que faz os pagamentos aos seus entregadores; o autor não recebia ordens da 2ª ré; o login no aplicativo é feito por email e senha; a 2ª ré está sediada em Osasco; o aplicativo funciona 24h; caso existam escalas de trabalho dos entregadores, acredita que sejam elaboradas pelos operadores logísticos; a 2ª ré não interfere nessas escalas; a 2ª ré só efetua bloqueio de entregadores em exceções extremas, relacionadas ao descumprimento dos termos de uso do aplicativo, como por exemplo se comete uma fraude ou uma agressão a cliente ou a empregado de restaurante; o autor não era monitorado pela 2ª ré; o autor poderia recusar entregas; não havia penalidade se o autor não se logasse no aplicativo, ressalvando que não receberia entregas; o autor poderia se logar concomitantemente em outros aplicativos de entrega; conhece a 1ª ré, que tinha contrato de intermediação de negócios com a 2ª ré, mas não sabe detalhar as cláusulas desse contrato; não considera que o contrato seja de terceirização; a principal obrigação que o operador logístico tem por força desse contrato é realizar as entregas do restaurantes; os pagamentos ao operador logístico são feitos pela 2ª ré quinzenalmente e consistem em um comissionamento com base no valor das entregas; questionado se existe um relatório com o valor devido a cada operador logístico, disse que consegue visualizar no banco de dados o valor devido, e não um detalhamento de todas as entregas por ele efetuadas; a 1ª ré não é a única operadora logística que tem contrato com a ré na grande Florianópolis, estimando que existam 8 na região; não lembra os nomes dessas outras empresas.' (grifo nosso). Por fim, registro ainda o depoimento da testemunha Wagner Silva Figueiredo nos autos do processo 1000263-28.2022.5.02.0401 (fl. 1038): 'que trabalha no Ifood desde junho de 2019; que exerce a função de consultor de operações logísticas; que atua como ponto focal das empresas OL's; que qualquer problema que as empresas OL's têm, o depoente procura alguém dentro do Ifood para resolver; que as empresas OL (operadores logísticos) fazem a gestão das frotas e entregadores que eles possuem; que as empresas OL podem fazer entregas para outros aplicativos, mas não sabe dizer se elas de fato fazem ou não; que o Ifood possui contrato de intermediação de negócios com a THL; que a empresa THL recebe o valor estipulado no contrato para intermediar os negócios do Ifood; que o entregador "nuvem" é o entregador autônomo; que o entregador "OL" é vinculado a um operador logístico; que o entregador somente é bloqueado pelo aplicativo se descumprir os termos de uso do mesmo; que o aplicativo possui botão de pausa para que o entregador faça uma pausa entre os turnos de entrega; que a pausa é de 15 minutos; que o entregador é que faz a pausa no aplicativo' Concluo que as provas orais e documentais (emprestadas), devidamente valoradas, não se coadunam com a hipótese de relação empregatícia. Ao contrário, é possível entrever que o Reclamante era trabalhador autônomo, com a utilização de veículo e aparelho celular próprios, sem existência de alteridade com relação ao empreendimento empresarial, e com capacidade de autonomia e gestão das entregas pelas quais era responsável, sendo certo que, caso não se ativasse nos serviços, não seria remunerado, assumindo ainda o risco de eventual falta de escala. Pontuo que a existência de alguma coordenação no tocante à escala de trabalho por parte da primeira Reclamada, seja diretamente ou por intermédio do aplicativo do iFood, por si só, não é capaz de afetar a autonomia do Reclamante. Isso porque o estabelecimento empresarial indubitavelmente necessita ter o mínimo de concertamento quanto às pessoas que realizam as tarefas de entrega dos produtos aos clientes, e aos períodos e horários respectivos, sem que isto necessariamente configure uma subordinação jurídica propriamente dita. A coordenação de turnos torna-se ainda mais legítima e necessária considerando que o serviço de entrega de produtos produzidos pelo estabelecimento ao consumidor, com qualidade e eficiência, é elementar para a manutenção e sobrevivência do empreendimento no mercado. Outro fator de convencimento no tocante à realização de prestação de serviço autônomo, com inexistência de alteridade, é a utilização de veículo e aparelho celular próprios, conforme já assinalado anteriormente. Outras provas colacionadas não possuem aptidão ou valor probatório suficiente para se concluir de modo diverso. Por tudo que fora pontuado, não havendo revelação inequívoca dos elementos aptos à configuração da relação empregatícia que, aliás, despontou para a existência de um trabalho autônomo exercido pelo Reclamante, julgo improcedente o pedido." A par dessa fundamentação exauriente, não vislumbro meios de reforma da sentença recorrida, cuja fundamentação adoto, para não reconhecer o vínculo empregatício alegado. Prejudicados os demais itens recursais. Nego provimento ao recurso ordinário. CONCLUSÃO Em face do exposto, conheço do recurso ordinário e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os integrantes da egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, conforme certidão de julgamento, por unanimidade, aprovar o relatório, conhecer do recurso e, no mérito, por maioria, vencido o Des. Relator, negar-lhe provimento. Tudo nos termos do voto do Juiz Convocado Luiz Henrique Marques da Rocha, que fica designado Redator do acórdão. Ementa aprovada. Brasília, 26 de março de 2025(data do julgamento). Assinado digitalmente. JUIZ CONVOCADO LUIZ HENRIQUE MARQUES DA ROCHA Redator designado BRASILIA/DF, 28 de abril de 2025. ERIVELTO ANTONIO D ANUNCIACAO, Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - LUIS HENRIQUE MARTINS CARDOSO

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