Resultados para o tribunal: TRT10

Resultados para "COMUNICAçãO" – Página 233 de 234

Envolvidos encontrados nos registros

Leticia Felix Dos Santos

Envolvido

LETICIA FELIX DOS SANTOS consta em registros encontrados pelo Causa Na Justiça.

Rodrigo Da Silva Rosa

Envolvido

RODRIGO DA SILVA ROSA consta em registros encontrados pelo Causa Na Justiça.

Ver Mais Detalhes

Faça login para ver perfis completos

Login

Styllo Comunicação Visual

Envolvido

STYLLO COMUNICAÇÃO VISUAL consta em registros encontrados pelo Causa Na Justiça.

Agência Nacional De Comunic…

Envolvido

AGêNCIA NACIONAL DE COMUNICAçãO consta em registros encontrados pelo Causa Na Justiça.

Calia Bsb

Envolvido

CALIA BSB consta em registros encontrados pelo Causa Na Justiça.

Daphne Resstel Orempuller

Envolvido

DAPHNE RESSTEL OREMPULLER consta em registros encontrados pelo Causa Na Justiça.

Nova Sb

Envolvido

NOVA SB consta em registros encontrados pelo Causa Na Justiça.

Sa Correio Braziliense

Envolvido

SA CORREIO BRAZILIENSE consta em registros encontrados pelo Causa Na Justiça.

W Junnyor Nepomoceno Ltda

Envolvido

W JUNNYOR NEPOMOCENO LTDA consta em registros encontrados pelo Causa Na Justiça.

Antonio De Carvalho Becatini e outros x Antonio De Carvalho Becatini e outros

ID: 259342071

Tribunal: TRT10 Órgão: 3ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000692-21.2021.5.10.0014

Data de Disponibilização: 23/04/2025

Polo Ativo:

ANTONIO DE CARVALHO BECATINI FMQ PARTICIPACOES EIRELI JACARANDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A MINISTéRIO PúBLICO DO TRABALHO OCEAN VENTURE PARTICIPACOES LTDA VIA CONCESSOES S/A VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A - SPE 101 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 102 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 103 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 104 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 105 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 106 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 107 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 108 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 111 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 112 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 116 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SA - SPE 117 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 125 VIA ENGENHARIA S. A. VIA S.A. - SPE 302 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS VIA SPE 118 EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A.

Polo Passivo:

ANTONIO DE CARVALHO BECATINI FMQ PARTICIPACOES EIRELI JACARANDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A OCEAN VENTURE PARTICIPACOES LTDA VIA CONCESSOES S/A VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A - SPE 101 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 102 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 103 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 104 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 105 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 106 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 107 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 108 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 111 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 112 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 116 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SA - SPE 117 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 125 VIA ENGENHARIA S. A. VIA S.A. - SPE 302 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS VIA SPE 118 EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A.

Acórdão

Advogados:

BRUNO ARRUDA SANTOS DE OLIVEIRA GIL

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

GABRIEL DE MELO SOUZA CRUZ

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

MILENE ARAO EVANGELISTA

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

JOSÉ ALBERTO COUTO MACIEL

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

DAIANA MARIA SANTOS DE SOUSA

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relatora: CILENE FERREIRA AMARO SANTOS 0000692-21.2021.5.10.0014 : ANTONIO DE CARVALHO BECATINI E OUTR… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relatora: CILENE FERREIRA AMARO SANTOS 0000692-21.2021.5.10.0014 : ANTONIO DE CARVALHO BECATINI E OUTROS (21) : ANTONIO DE CARVALHO BECATINI E OUTROS (21) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO nº 0000692-21.2021.5.10.0014 RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATORA: DESEMBARGADORA CILENE FERREIRA AMARO SANTOS RECORRENTES: ANTONIO DE CARVALHO BECATINI VIA ENGENHARIA S. A. VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A FMQ PARTICIPAÇÕES EIRELI OCEAN VENTURE PARTICIPAÇÕES LTDA VIA CONCESSÕES S/A VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A - SPE 101 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 102 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 103 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 104 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 105 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 106 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 107 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 108 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 111 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 112 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 116 JACARANDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 125 VIA SPE 118 EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A. VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SA - SPE 117 VIA S.A. - SPE 302 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS RECORRIDAS: AS MESMAS PARTES CFAS/4 EMENTA 1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA 1.1 NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Os limites objetivos e subjetivos da lide são estabelecidos pela petição inicial e pela contestação e devem ser respeitados pelo órgão julgador. Ocorre o julgamento extra petita quando há deferimento de coisa diversa da pedida. Observados os limites da lide, não há falar em nulidade por julgamento extra petita, bem como cerceamento do direito de defesa da parte. 2. RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTE E DAS RECLAMADAS 2.1 LIDE SIMULADA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. A extinção do feito com base no art. 142, do CPC exige a prova do conluio entre as partes para a prática de simulação ou persecução de objetivo ilegal. No caso, não há prova de conluio, mas tentativa de acordo que não se concretizou em razão dos entraves decorrentes do processo de recuperação judicial. Uma vez que as reclamadas desistiram do acordo em razão das dificuldades para implementá-lo no curso da recuperação judicial, o processo deve prosseguir para analisar o pedido de vínculo empregatício e consectários. Não constatada a lide simulada, não há falar em penalidade por litigância de má-fé dela decorrente. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 3.1 JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DESCONSTITUÍDA PELA PROVA DOCUMENTAL. A gratuidade de Justiça, conforme os parágrafos 3° e 4º do artigo 790 da CLT, pode ser concedida pelo órgão judicante, de ofício ou mediante requerimento, a quem perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social ou que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das despesas do processo. A declaração de miserabilidade jurídica apresentada nos autos pelo autor foi desconstituída pela prova documental, que demonstrou que o autor tem condições de arcar com as despesas processuais, sendo indevida a concessão da gratuidade de Justiça à parte que requereu o benefício. 3.2 MULTA POR LITIGANCIA DE MÁ-FÉ EM RAZÃO DA APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE MISERABILIDADE JURÍDICA PELO RECLAMANTE. MULTA PREVISTA NO ART. 100, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. O pedido de concessão dos benefícios de gratuidade de justiça, por si só, não significa a alteração da verdade dos fatos, nem atitude temerária por parte do reclamante, razão pela qual as multas em decorrência de tal pedido são excluídas da condenação. 4. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS 4.1 MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E EMBARGOS PROTELATÓRIOS APLICADAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ORIGEM. Não evidenciado o caráter manifestamente protelatório dos embargos de declaração, não há falar em penalidade por litigância de má-fé ou na multa do art. 1.026, § 2º do CPC. Recurso ordinário da reclamada Via Empreendimentos Imobiliários S.A. - SPE 125 não conhecido. Recurso ordinário das reclamadas conhecido e parcialmente provido. Recurso ordinário do reclamante conhecido e parcialmente provido. RELATÓRIO Trata-se de recursos ordinários contra decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz José Gervásio Abraão Meireles, da 14ª Vara do Trabalho de Brasília-DF, que extinguiu o processo sem resolução do mérito, na forma dos arts. 142 e 485, X, do CP. Embargos de declaração opostos pelas rés, os quais foram conhecidos e não providos (fls. 1.458/1.466). Recorrem as reclamadas sustentando o julgamento extra petita, bem como objetivando a reforma da sentença quanto à multa por litigância de má-fé, multa imposta no julgamento dos embargos de declaração, lide simulada e pejotização. Regularmente intimada (fl. 2.194), o reclamante não apresentou contrarrazões. Recorre o reclamante requerendo a reforma da sentença quanto à justiça gratuita, juntada de documentos novos, multa por litigância de má-fé e lide simulada. Contrarrazões pelas reclamadas às fls. 2.199/2.211. O Ministério Público do Trabalho apresentou parecer às fls. 2.216/2.225 da lavra do Excelentíssimo Procurador Sebastião Vieira Caixeta, manifestando-se pelo conhecimento e não provimento dos recursos ordinários. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS O recurso ordinário é tempestivo. O valor da causa supera o dobro do salário mínimo. Há sucumbência. As partes estão devidamente representadas (fls. 23, 226/227, 287, 292, 314, 327, 340, 348, 363, 377, 389, 401, 416, 433, 448, 461, 476, 491, 508, 523, 534, 542, 554 e 1.391/1.392), à exceção da reclamada Via Empreendimentos Imobiliários S.A. - SPE 125, cujo recurso foi assinado por advogado sem procuração nos autos (Dr. Bruno Arruda Santos de Oliveira Gil - OAB/DF nº 22.283), nem mesmo mandato tácito (fls. 628/629, 761/763 e 1.145/1.149). Logo, não conheço do recurso ordinário da reclamada VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 125, ante a ausência de representação. Custas e depósito recursal regularmente recolhidos (fls. 1.509/1.512). Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso ordinário das reclamadas VIA ENGENHARIA S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), FMQ PARTICIPAÇÕES EIRELI, OCEAN VENTURE PARTICIPAÇÕES LTDA, VIA CONCESSÕES S.A., VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 101 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 102 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 103 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 104 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 105 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 106 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 107 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 108 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 111 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 112 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 116 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, JACARANDÁ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 122 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA SPE 118 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E PARTICIPAÇÕES S.A., VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 117 - EM RECUPERAÇÃO, JUDICIAL, VIA S.A. - SPE 302 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 303, VIA CONCESSÕES S.A. e JACARANDÁ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, dele conheço. Não conheço do recurso ordinário da reclamada VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 125, ante a ausência de representação. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE O recurso ordinário é tempestivo. O valor da causa supera o dobro do salário mínimo. Há sucumbência. As partes estão devidamente representadas (fls. 23, 226/227, 287, 292, 314, 327, 340, 348, 363, 377, 389, 401, 416, 433, 448, 461, 476, 491, 508, 523, 534, 542, 554 e 1.391/1.392). A condenação do reclamante se deu de forma solidária (fl. 1.245) e as custas e o depósito recursal foram regularmente recolhidos pelas reclamadas (fls. 2.199/2.211). Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso ordinário, dele conheço. Não conheço dos documentos de fls. 2046, 2047 e 2056, na forma da Súmula 8 do TST. Conforme se extrai do próprio teor da manifestação recursal do reclamante (fl. 2.039), não se trata de documentos novos, não podendo ser, portanto, conhecidos. Incólume o art. 435, §1º, do CPC. MÉRITO 1. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS 1.1 JULGAMENTO EXTRA PETITA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA As reclamadas suscitam a nulidade da sentença em razão do julgamento fora dos limites da lide. Afirmam que foi ajuizada ação trabalhista pleiteando o reconhecimento do vínculo de emprego e consectários, contudo, o juízo de origem, ao invés de proferir julgamento em relação aos pedidos da ação, mudou de ofício o objeto da demanda instrutória, trilhando caminho diverso do postulado pela parte autora. Aduz que o juízo está adstrito ao pedido, havendo afronta ao princípio da inércia da jurisdição. Ocorre o julgamento extra petita quando o órgão julgador defere coisa diversa da pedida, considerados os seus aspectos qualitativos e quantitativos. Obviamente, não há falar em julgamento extra petita quando o Magistrado age de ofício, nas hipóteses autorizadas por lei. No caso, o reclamante ajuizou reclamação trabalhista pretendendo o reconhecimento do vínculo de emprego e parcelas correspondentes, o juízo de origem entendeu que houve lide simulada, extinguindo o feito sem resolução do mérito, na forma dos arts. 142 e 485, X, do CP. Ou seja, trata-se de atuação de ofício, expressamente prevista em lei, não havendo falar em julgamento extra petita. Incólumes os arts. 141 e 492 do CPC. O devido processo legal foi e continua sendo observado. As recorrentes foram intimadas e participaram de todos os atos processuais, logo, não se apresenta violação do art. 5º. LV, da CF. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 2. RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTE E DAS RECLAMADAS. APRECIAÇÃO CONJUNTA 2.1 LIDE SIMULADA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ Em sua inicial, o reclamante afirmou ter sido contratado pela reclamada em 1º/6/1999 para desempenhar a função de gerente de acompanhamento de consórcios e participações, passando a desempenhar a função de contador em 2001, tendo sido dispensado em 10/6/2005. Alegou que em 1º/6/2005, quando ainda era empregado formal da reclamada, firmou Contrato de Prestação de Serviços de Consultoria por meio de pessoa jurídica, criada por recomendação da reclamada, com o objetivo de continuar a prestação de serviços que já executada no âmbito da reclamada como pessoa física, tendo prestado serviços até 31/8/2021. Requereu o reconhecimento do vínculo empregatício em relação ao período em que prestou serviços como pessoa jurídica, com a declaração de unicidade contratual e o pagamento das parcelas respectivas, listadas às fls. 21/22. Foi juntada aos autos proposta de acordo às fls. 219/223. As reclamadas apresentaram contestações às fls. 568/575, 603/609 e 610/622 requerendo, em suma, a homologação do acordo e, sucessivamente, a improcedência dos pedidos formulados pelo autor, ante a ausência dos requisitos da relação de emprego, a inexistência de grupo econômico. O processo foi extinto sem resolução do mérito pelos seguintes fundamentos: "Na petição exordial, o reclamante afirma que: foi contratado, em 01.06.1999, pela primeira reclamada, na função de gerente de negócios de acompanhamento de consórcios e participações; em 10.06.2005, foi dispensado; em 01.06.2005, quando ainda era empregado formal da reclamada, foi contratado por intermédio de pessoa jurídica para prestação de serviços de consultoria na área de contabilidade, no segmento da empresa e do grupo econômico; a referida pessoa jurídica foi constituída sob recomendação da reclamada para continuidade dos serviços que já prestava como celetista, na função de contador; exerceu as mesmas atividades durante todo o período, de 01.06.1999 até a sua efetiva demissão em 31.08.2021, nas mesmas condições de trabalho e sem solução de continuidade; o valor do salário recebido, mascarado de pró-labore, a partir de 2018, sofreu redução e não observou os reajustes previstos em normas coletivas; nunca gozou férias; não recebeu o 13º salário; o FGTS do pacto não foi recolhido; as reclamadas integram o mesmo grupo econômico; deve ser reconhecida a nulidade do contrato de prestação de serviços de consultoria, bem como reconhecido o vínculo empregatício, com o pagamento das verbas do pacto e rescisórias e anotações na CTPS. Antes de haver qualquer apresentação de defesa, houve a juntada de acordo firmado pelo autor e pela primeira reclamada, empresa em recuperação judicial. Posteriormente, houve apresentação de defesas. Conforme ata de audiência de instrução (ID 75bedb8), havia várias peculiaridades no presente processo que justificavam o exame mais detalhado antes de qualquer homologação de acordo. Na referida audiência, as reclamadas foram intimadas a apresentar os documentos mencionados na respectiva ata. Contudo, as reclamadas informaram posteriormente a desistência do acordo (fl. 813 do PDF). Passa-se à análise. O exame de mérito acerca da suposta existência de vínculo de emprego após seu desligamento formal e ocorrência de suposta pejotização esbarra em obstáculos que evidenciam a formação de uma lide simulada entre o autor e a primeira ré, empresa em recuperação judicial. O primeiro ponto de atenção centra-se no acordo que estas partes buscaram chancelar perante a Justiça do Trabalho. Foi apresentada uma petição de acordo no ID 96ee155 entre o autor e VIA ENGENHARIA S.A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (primeira reclamada), com um valor de R$ 653.000,00, sendo que o pagamento seria feito mediante dação em pagamento de dois imóveis (lojas 12 e 14, localizados na Av. Araucárias, Lote 4.400, Residencial Enseada Home Club, registrados no 3º Ofício de Registro de Imóveis no Distrito Federal, matrícula 329.893), ambos com 86,78 m2 cada um, além de pagamento em dinheiro de R$ 203.000,00 em quatro parcelas mensais. No aludido acordo, a empresa recuperanda retificaria o vínculo de emprego para constar a admissão em 01.6.99, saída em 29.11.2021, função de contador e remuneração de R$ 33.170,00. No que tange às verbas discriminadas do acordo, a petição constou, na cláusula quinta (fls. 221/222 do PDF) que seria R$ 391.478,63 a título de férias, R$ 225.351,37 a título de FGTS e multa do art. 477 da CLT no importe de R$ 33.170,00. Note que a multa do art. 477, § 8º, da CLT, considera o valor do salário como base de cálculo, o que reforça que a remuneração mensal do autor, pelos termos do acordo, seria R$ 33.170,00 Ora, considerando a remuneração do autor, resta patente que um simples cálculo matemático das férias e do FGTS, com base nos termos do acordo, denota que as parcelas objeto do acordo abrangem um período significativo anterior ao pedido de recuperação judicial, o que ocorreu em 08.08.2019, conforme manifestação do administrador judicial (fl. 1.001 do PDF). Aliás, neste ponto, convém notar uma confissão da própria primeira ré, a qual informou na petição de desistência do acordo (fl. 813 do PDF) "VIA ENGENHARIA S/A E OUTRAS, por seus advogados abaixo firmados, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, informar o pedido de desistência de pactuar o presente acordo, não sem antes colacionar ao processo o Plano de Recuperação Judicial, o qual não impede de seguir com a formalização outrora pactuada, principalmente porque na perspectiva da própria Reclamada, os valores acordados são em sua maioria extraconcursais, já que decorrem de relação de trabalho vigente após o deferimento da Recuperação Judicial, logo não atai o tema n. 1051 do STJ." (fl. 813 do PDF). O parágrafo contém uma confissão. A confissão decorre do fato de que, ao mencionar que "os valores acordados são em sua maioria extraconcursais", reconhece que não estão todos os créditos acordados fora da sujeição do regime recuperacional, mas da suposta maioria, automaticamente confessando que havia créditos que estavam sujeitos à recuperação, o que já seria suficiente para inviabilizar a pactuação fora dos termos da recuperação judicial. Quanto à alegação de que a maioria dos créditos não estava sujeita à recuperação judicial, tal fato não corresponde à realidade por cálculos matemáticos básicos. Bastaria à empresa dividir R$ 391.478,63 previstos no acordo a título de férias pelo valor da remuneração acrescida de terço que se chegaria à conclusão de que o acordo busca o pagamento de cerca de, pelo menos, 8 períodos de férias anuais, lembrando que o suposto vínculo do autor teria findado em agosto de 2021 e o pedido de recuperação judicial apresentado em 08.08.19. O mesmo raciocínio pode ser visto quanto ao FGTS. Bastaria dividir o valor acordado para o FGTS de R$ 225.351,37 pelo valor da contribuição de 8% calculada sobre seu salário reconhecido (R$ 33.170,00) que se constataria que a quantia abrange cerca de 80 meses de FGTS, o que também atinge período muito anterior ao pedido de recuperação judicial. Logo, grande parte das verbas trabalhistas acordadas são anteriores ao pedido de recuperação judicial e, como consequência, estariam sujeitas à recuperação judicial, por força da Lei 11.101/05: Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. (...) E não se alegue que ainda não havia crédito reconhecido em sentença, porquanto o Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento de que se deve considerar a época do fato gerador, conforme a tese definida no Tema 1.051 da Lista de Repetitivos do STJ: "Para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador." Lógica semelhante pode ser extraída do Enunciado 100 da III Jornada de Direito Comercial: "Consideram-se sujeitos à recuperação judicial, na forma do art. 49 da Lei n. 11.101/2005, os créditos decorrentes de fatos geradores anteriores ao pedido de recuperação judicial, independentemente da data de eventual acordo, sentença ou trânsito em julgado." Além disso, estando a empresa em recuperação judicial, torna-se relevante recordar o art. 53 da Lei 11.101/05: Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter: I - discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo II - demonstração de sua viabilidade econômica; e III - laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito porprofissional legalmente habilitado ou empresa especializada. (...) O legislador deixou clara a necessidade de apresentação de laudo econômico-financeiro e laudo de avaliação de bens, o que a empresa recuperanda teria feito no anexo 1 e anexo 2 (conforme indicado na fl. 842 do PDF dos presentes autos) do plano de recuperação apresentado ao juízo recuperacional. Contudo, esses documentos não foram trazidos aos presentes autos. Ora, o laudo de avaliação permitiria apurar o valor de mercado do bem que seria objeto de dação em pagamento, caso os bens estivessem devidamente arrolados. Como se sabe, o administrador judicial desempenha relevante papel na fiscalização da recuperação judicial, inclusive devendo prestar informações às respostas dos ofícios enviadas por outros juízos, conforme art. 22, I, "m", da Lei 11.101 /05. Intimado para se manifestar sobre determinados pontos, a manifestação do administrador é cristalina. O administrador informa que não estava ciente do acordo e que apenas teve conhecimento após a intimação deste juízo: "O administrador judicial apenas teve notícia do acordo após o fato e acesso às informações após ser intimado pelo Juízo. Cumprindo observar que não pode haver privilégio entre os credores quanto ao pagamento dos créditos submetidos à recuperação judicial, devendo ser cumpridas as disposições da Lei nº 11.101/2005, ou seja, com fato gerador até o pedido da recuperação judicial - 08/08/2019. Ainda, os créditos decorrentes de acordo, compreendidos até a data de pedido da recupresção [sic] judicial, deverão ser submetidos aos termos do Plano de Recuperação homologado judicialmente" (fl. 1001 do PDF) Quanto ao plano de recuperação judicial, constou nos itens 39 a 45 do Plano de recuperação: "39. Os Créditos Trabalhistas de natureza estritamente salarial cujos valores sejam inferiores a 5 (cinco) salários mínimos, vencidos nos 3 (três) meses anteriores à Data do Pedido, serão pagos integralmente em uma parcela única, no prazo de 30 (trinta) Dias Corridos da Data de Homologação. 40. Além disso, os Créditos Trabalhistas que não sejam integralmente quitados através do pagamento em parcela única no prazo de 30 ( trinta) Dias Corridos na forma do item acima serão amortizados (ou quitados, conforme o caso) através do pagamento único de até R$ 15.000,00 (quinze mil Reais), limitado ao valor do Crédito Trabalhista, no prazo de 30 (trinta) Dias Corridos da Data de Homologação. O saldo eventualmente remanescente após estes pagamentos ocorridos nos primeiros 30 (trinta) Dias Corridos da Data de Homologação será denominado "Saldo Remanescente da Classe I". 41. O Saldo Remanescente da Classe I será pago através de uma parcela única com vencimento no prazo máximo admitido em Lei, a contar do trânsito em julgado da decisão de homologação do Plano, sendo que os valores que excederem 150 (cento e cinquenta) salários mínimos serão pagos na forma dos credores quirografários, ou seja, até 150 salários mínimos serão pagos na forma relacionada acima e o saldo excedente será denominado Saldo Remanescente dos Credores Quirografários e será pago da forma mencionada no item 52. abaixo. 42. Não incidirão quaisquer juros ou correção monetária sobre os Créditos Trabalhistas entre o dia do ajuizamento da Recuperação Judicial e a data do efetivo pagamento. 43. Com a Novação decorrente da homologação deste Plano, as multas previstas nos acordos eventualmente celebrados em sede de reclamações trabalhistas serão integralmente remitidas, não sendo, portanto, devidas. 44. As Recuperandas poderão antecipar o pagamento dos Créditos Trabalhistas de acordo com a sua velocidade de geração de caixa. 45. Todo crédito que tiver por fato gerador obrigação incorrida anteriormente ao pedido de recuperação judicial se sujeita à recuperação e aos termos do Plano, ainda que o ajuizamento da reclamação trabalhista seja posterior ao pedido de Recuperação judicial, a respectiva liquidação ou reconhecimento judicial após o ajuizamento da recuperação." (fls. 1079/1080 do PDF) Portanto, além de ser uma aplicação da lei e da jurisprudência consagrada, percebe-se claramente que parte do crédito objeto do acordo deveria estar sujeito às regras do plano, o que não ocorreu em relação ao reclamante. Por oportuno, vale ressaltar que o item 95 do plano de recuperação judicial acostado (fl. 1090 do PDF) aponta: "95. Ficam expressamente aprovados os atos praticados pelos administradores até a data da aludida Assembleia no que diz respeito à alienação de unidades imobiliárias, bem como fica expressamente autorizada a alienação de outras unidades imobiliárias e dos equipamentos listados no Anexo B, sem a necessidade de qualquer tipo de autorização judicial. Para fins de clareza, a Homologação Judicial do Plano servirá, se e quando demandado por terceiros, para todo e qualquer fim e efeito, como autorização judicial para a alienação das referidas unidades imobiliárias e dos referidos equipamentos." Ocorre que, no anexo B do aludido documento (fls. 1.102/1.104 do PDF), os bens que seriam objeto de dação em pagamento no acordo não estão ali indicados. Registre-se que, na sentença que homologou o plano de recuperação judicial, constou expressamente a análise sobre o item 95 do plano: "A alienação de ativos, conforme disposto no artigo 50, XI, da Lei 11.101/05, constitui um dos meios de recuperação judicial, desde que prevista especificamente tal alternativa no plano, com a discriminação dos bens destinados a tal fim. Fora dessa hipótese, toda e qualquer pretensão de alienação ou oneração deve ser objeto de requerimento e autorização específicos, nos termos do artigo 66 da Lei 11.101/05, com verificação no caso concreto da utilidade do negócio para a recuperanda, preservação dos interesses dos credores e bem assim na análise concreta das condições de transferência. A previsão do artigo 50, XI, da Lei 11.101/05, não se materializa pela entrega de um 'cheque em branco' à recuperanda, mas pela indicação objetiva de eventuais alienações pretendidas. No caso concreto, constou do Anexo B do plano de recuperação judicial (ID. 86357058 - fls. 42/44) uma lista de veículos e de imóveis que as recuperandas pretendem alienar. Ainda, e diversamente do entendimento do Ministério Público, os Anexos 2 e 2A a que fazem menção as cláusulas 78 e 82 acompanharam o plano de recuperação judicial de ID. 86357058, conforme se verifica dos documentos de Ids. 86357068, 86357069, 86357070, 86357073, 86357075, 86357077, 86357081, 86357083, 86357084, 86357088, 86357091, 86357094, 86359754, 86359760, 86359763, 86359773, 86359774, 86359776, 86359777, 86359780 e 86359782, com a individualização de outros bens imóveis que as recuperandas pretendem alienar. Nesse sentido, individualizados os bens (móveis e imóveis) que se pretendem alienar, e aprovada tal alienação pelos credores, reunidos em AGC, entendo que o meio de recuperação judicial previsto pelas cláusulas 78, 82 e 95 é válido, já que atende às previsões dos artigos 50, XI e 66, caput, 'in fine', ambos da Lei 11.101/05. Ressalto que os credores, dentro dos limites dos poderes que lhes foram conferidos pela Lei 11.101/05, tão-somente autorizam as empresas recuperandas a alienarem os ativos discriminados no plano, ficando elas dispensadas de obterem autorização judicial específica para a alienação de cada bem. Tal autorização conferida pelos credores, contudo, não exime as empresas recuperandas do cumprimento de todas as demais exigências legais inerentes à alienação de cada bem." (fls. 1018/1019 do PDF) A autorização para alienação de bens referia-se, assim, àqueles indicados no anexo B, 2 e 2A do plano de recuperação judicial, ou algum outro imóvel com a condição de que haja requerimento e autorização específicos, na forma do art. 66 da Lei 11.101/05. Todavia, os imóveis envolvidos no pretenso acordo não estão arrolados no anexo B (fls. 1102/1104 do PDF). Quanto aos 2 e 2ª a que fazem menção as cláusulas 78 e 82 do plano (referidas pela decisão judicial), vale a apena transcrevê-las, começando pela cláusula 78: 78. O GRUPO VIA poderá promover a alienação dos ativos descritos no Anexo 2 e 2ª deste Plano, conduzindo o processo de venda de modo transparente e visando obter o melhor preço, observado o disposto no art. 60 da LRF. Não será exigido leilão, autorização judicial ou autorização do Administrador Judicial ou do Ministério Público ou qualquer outra formalidade para a realização da alienação destes ativos, que fica, desde logo, autorizada por meio da decisão homologatória deste Plano. (fl. 1.087 do PDF) Esta cláusula está diretamente ligada à cláusula 80, assim redigida: 81. O produto da Alienação de Ativos será integralmente aplicado para reforço do capital de giro das Recuperandas e pagamento dos credores. (fl. 1.087 do PDF) A cláusula 78 menciona que os ativos indicados nos anexos 2 e 2A poderiam ser vendidos de modo transparente e buscando obter o melhor preço. Assim, ainda que os imóveis que seriam dados em pagamento estejam nos referidos anexos (o que não consta dos presentes autos), certo é que não estavam gerando qualquer receita para a recuperação judicial, mas usados para quitar suposta dívida trabalhista com um dos credores, em detrimento claro de outros credores igualmente sujeitos à recuperação judicial. Não haveria geração de caixa para a recuperação judicial em si. Ademais, não se poderia falar em alienação de modo transparente quando o administrador judicial não foi sequer cientificado da existência do acordo, como visto alhures. Neste contexto, a dação em pagamento ajustada no pretenso acordo não estava autorizada na referida cláusula. A cláusula 82, por sua vez, disciplina: 82. As Recuperandas poderão ainda, sem necessidade de autorização judicial, ou do Administrador Judicial, ou do Ministério Público ou de aprovação dos Credores, usar os ativos descritos no Anexos 2 e 2A deste Plano para fins de obtenção de seguros em geral, desde que tais seguros sejam necessários para a continuidade da execução de obras já em curso e/ou celebração de novos contratos, bem como para oferecer garantias necessárias ao desenvolvimento do seu objeto social e/ou às suas atividades empresariais regulares, assim como para oferecer garantias e/ou cumprir determinações ou requisições feitas por órgãos ou autoridades ligados à Fazenda Pública, inclusive, mas não limitado, para efeito de renegociação de passivo fiscal. (fl. 1.087 do PDF) A dação em pagamento dos imóveis pretendida pela ré, ao buscar o acordo dos presentes autos, não envolvia, por óbvio, qualquer contratação de seguro ou renegociação de passivo fiscal, não podendo ser enquadrada na referida cláusula. Quanto à possibilidade de acordo, o plano de recuperação assim descreveu: 87. As Recuperandas poderão realizar acordos com credores para finalizar ações e execuções individuais que tramitam perante quaisquer órgãos jurisdicionais fracionários, desde que estes acordos reflitam as condições previstas neste Plano ou condições entendidas como mais vantajosas para o GRUPO VIA, obedecidas as regras pertinentes à classe do crédito em disputa no âmbito dessas ações ou execuções, conforme previsto neste Plano. A possibilidade de se promover acordo, segundo o plano, estava condicionada ao reflexo das condições previstas no plano ou mais vantajosas para a empresa, desde que obedecidas as regras pertinentes à classe do crédito em disputa. Todavia, nota-se que o acordo não indica qualquer observância às regras pertinentes à classe de crédito trabalhista. Basta, a título ilustrativo, fazer o cotejo da cláusula 41 do plano (fl. 1079 do PDF) e comparar com o valor que seria pago ao autor no pretenso acordo. Ressalte-se, ainda, que não consta qualquer comprovação, nos presente autos, de que os imóveis descritos no acordo tivessem autorização judicial do juízo da recuperação para sua alienação, na forma do mencionado art. 66 da Lei 11.101/05, cujo caput elucida: "Art. 66. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo não circulante, inclusive para os fins previstos no art. 67 desta Lei, salvo mediante autorização do juiz, depois de ouvido o Comitê de Credores, se houver, com exceção daqueles previamente autorizados no plano de recuperação judicial." Vale destacar que a desistência do acordo somente foi apresentada em 18.04.2022, data posterior à sentença mencionada proferida na recuperação judicial. A intenção de buscar a homologação ainda existia. A questão não termina por aí. O dispositivo legal aludido (art. 66, caput, da lei 11.101/05) traz outro ponto de relevo. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, não pode haver alienação de bens integrantes de ativo não circulante, salvo autorização judicial ou quando autorizado pelo plano de recuperação judicial. Registre-se, neste particular, que o conceito de ativo não circulante, para fins de balanço das sociedades anônimas, pode ser visto na Lei 6.404 /76: Art. 178. No balanço, as contas serão classificadas segundo os elementos do patrimônio que registrem, e agrupadas de modo a facilitar o conhecimento e a análise da situação financeira da companhia. § 1º No ativo, as contas serão dispostas em ordem decrescente de grau de liquidez dos elementos nelas registrados, nos seguintes grupos: II - ativo não circulante, composto por ativo realizável a longo prazo, investimentos, imobilizado e intangível. Logo, não poderia a empresa recuperanda ter acordado a dação em pagamento destes imóveis fora dos critérios do plano de recuperação judicial ou sem autorização do juízo recuperacional. Aliás, caso ela entendesse que os imóveis mencionados integravam o seu ativo circulante, cabia a ela fazer prova cabal dessa premissa, o que não ocorreu no presente processo. Ressalte-se que, após intimação, o administrador judicial informou que, nos balancetes apresentados pela recuperanda, não há o detalhamento do ativo circulante, o que fortalece a aplicação da restrição do art. 66 mencionado. Outros pontos também merecem destaque. O acordo aceito pela empresa recuperanda envolvia o pagamento direto de FGTS ao obreiro, mesmo diante da previsão do art. 26-A, caput, da Lei 8.036/90 que disciplina: Art. 26-A. Para fins de apuração e lançamento, considera-se não quitado o valor relativo ao FGTS pago diretamente ao trabalhador, vedada a sua conversão em indenização compensatória. Ora, considerando que o pagamento direto da contribuição fundiária ao trabalhador, sem passar os valores pela conta vinculada, não confere quitação para o empregador, não faz nenhum sentido uma empresa que se encontra em situação financeira delicada a ponto de necessitar de recuperação judicial optar por um acordo cujo pagamento não lhe confira nenhuma quitação perante o sistema do FGTS, sendo que posteriormente poderia ser cobrada em demanda judicial. A única explicação possível revela-se cristalina: a clara intenção de favorecer o autor. Aliás, o quadro de conluio entre o autor e primeira ré foi reforçado pelos depoimentos na audiência de instrução. Em audiência (ID 7d46ce2), o reclamante declarou: "(...) que o depoente participava de todas as negociações da reclamada VIA ENGENHARIA em suas atividades imobiliárias no âmbito contábil administrativo; quando saiu da reclamada em 2021, fez um acordo com o diretor ANDRÉ MENDONÇA, sendo que entendeu que o acordo era interessante; este acordo envolvia os mesmos termos do acordo juntado no presente processo, mas foi realizado antes do ajuizamento da presente ação; que não se recorda se assinou esse primeiro acordo, mas se lembra que não foi cumprido pela empresa; que a proposta foi reiterada diretamente no processo; que a proposta presente no processo é a mesma proposta anterior; (...) que foi o diretor ANDRÉ MENDONÇA que entrou em contato diretamente com o depoente para fazer a proposta de acordo também do presente processo; que o depoente não teve qualquer contato com administrador judicial e não participou da recuperação judicial em qualquer situação". O autor confessa que a proposta de acordo no presente processo é a mesma proposta de acordo feita anteriormente ao processo, ou seja, as partes já tinham pactuado ajuste com os mesmos termos antes de existir a lide. A própria preposta das reclamadas declarou: "(...) que a diretoria tentou fazer um acordo antes do ajuizamento da presente ação para encerrar as questões referentes ao contrato entre a pessoa jurídica do reclamante e a VIA ENGENHARIA; que a proposta de acordo dentro do presente processo veio da diretoria, sendo que a diretoria é composta pelo senhor FERNANDO e pelo senhor ANDRÉ; que o acordo foi estabelecido, no presente processo, entre os advogados; que foi a depoente, junto com o departamento jurídico, que levou os termos do acordo para as advogadas do reclamante em relação ao acordo do presente processo; que os termos do acordo foram apresentados depois do ajuizamento da ação; (...) que a empresa não comunicou ao administrador judicial acerca da proposta de acordo que estava sendo formulada nos presentes autos, porque a administração da empresa continua nas mãos dos próprios administradores da empresa; que foi o reclamante que fez o laudo econômico-financeiro para apresentação na recuperação judicial; que o reclamante também foi responsável pelas elaboração dos balanços da empresa com a ajuda da equipe da VIA ENGENHARIA, sendo que não eram balanços para a recuperação; que esses serviços precisavam ser pagos e eram decorrentes do contrato de prestação de serviço da empresa do reclamante com a VIA ENGENHARIA, sendo que a tentativa de acordo primeira foi para resolver esse resquício". Assim a preposta confessou que: houve tentativa de fazer acordo antes do ajuizamento da presente ação; que não houve comunicação ao administrador judicial; e que o autor elaborou o laudo econômico-financeiro para apresentação na recuperação judicial. Além disso, a preposta, apesar de informar que os termos do acordo foram apresentados neste processo, tal afirmação contraria diretamente a informação do autor, que reconheceu, em seu depoimento, que era a mesma proposta do ajuste anterior à demanda judicial. Adicione-se a isto que, ainda que o autor refute qualquer participação no plano de recuperação judicial, a preposta reconhece que foi ele que elaborou o laudo econômico-financeiro para a recuperação judicial. De fato, a importância do autor para a empresa recuperanda é nítida. Além de ter elaborado o laudo econômico-financeiro para recuperação judicial (o que foi confessado pela preposta), documento este que possui importância vital para a empresa que pretende ver sua recuperação aprovada em assembleia e homologada pelo juiz, o reclamante era o principal contador da empresa, como ele mesmo confessa em depoimento pessoal: "que passou a ser contador principal da empresa em 2001;" Ademais, a preposta confessou que o autor era o responsável pela elaboração dos balanços da empresa, como acima transcrito. Ademais, depreende-se das diligências realizadas pela secretaria da vara que o reclamante: atuou como secretário de assembleia geral da reclamada JACARANDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A, em 03.03.2016 (fl. 867 do PDF); atuou como secretário de assembleia geral de constituição da reclamada VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 125, em 02.05.2019 (fl. 863 do PDF); atuou como secretário de assembleia geral de constituição da reclamada VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 107, em 18.10.2010 (fls. 870/871 do PDF); atuou como secretário de assembleia geral de constituição da reclamada VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 108, em 18.10.2010 (fls. 871/872 do PDF); atuou como secretário de assembleia geral de constituição da reclamada VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 111, em 18.10.2010 (fls. 874/875 do PDF); integrou a estrutura organizacional do grupo Via na área estratégica em 2013/2014 (fl. 868 do PDF). Logo, sua importância era tamanha na organização que atuava frequentemente também como secretário em assembleia geral de constituição de sociedades. O Ministério Público do Trabalho, constatando as irregularidades existentes, emitiu parecer dos quais são extraídos alguns trechos (fls. 1202/1205 do PDF): "A controvérsia dos presentes autos cinge-se à caracterização, ou não do vínculo empregatício, vez que há indícios de que não ocorreu a prestação de serviço na forma sustentada na exordial, e destacadamente o risco de lesão a terceiros, notadamente credores da recuperação judicial existente. Assim, busca-se verificar eventual hipótese de lide simulada. Frisa-se que, a lide simulada constitui conflito ensaiado, em que as partes, em conluio, forjam um conflito de modo a obter efeitos contrários ao direito aplicável. Desse modo, constitui verdadeiro atentado à ordem jurídica, à dignidade e à eficiência do Poder Judiciário, porquanto a Justiça do Trabalho é provocada, indevidamente, para apreciar um falso conflito, desvirtuando a finalidade social do processo (pacificação), além de atrasar o julgamento de autênticos processos judiciais. (...) No caso em exame, não apenas indícios, há prova suficiente de lide simulada, da intenção fraudulenta do Reclamante e Reclamado de, por intermédio da presente ação, obter os efeitos decorrentes do acordo celebrado, e assim obter vantagens indevidas. (...) Principia-se por citar as seguintes normas da Lei 11.101/2005, Lei de Falências: - 'Art. 6º (...) § 6º (...) as ações que venham a ser propostas contra o devedor deverão ser comunicadas ao juízo da falência ou da recuperação judicial: (...) II - pelo devedor, imediatamente após a citação.'; - 'Art. 66. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê [de Credores], com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial.' Tais dispositivos legais evidenciam-se violados. O juízo falimentar não foi comunicado da existência da reclamatória e, claro, não anuiu com o acordo que previa a transferência de bens da empresa, o que implica violação das normas acima invocadas. (...) As declarações prestadas pelas partes na audiência apontam que, antes do ajuizamento da ação, o mesmo acordo já havia sido proposto ao reclamante. Além disso, a preposta dos reclamados foi enfática ao afirmar que o reclamante foi o responsável pela elaboração do laudo econômico-financeiro para apresentação na recuperação judicial. Tal afirmativa, diverge com as declarações de Antônio, pois respondeu que não teve qualquer contato com administrador judicial e não participou da recuperação judicial em qualquer situação. Diante do exposto, extrai-se das provas carreadas aos autos que as partes da reclamatória, em conluio, simularam existir uma lide para obter uma decisão judicial trabalhista, que homologasse o acordo de transferência de bens da empresa ao reclamante Antônio, de modo a beneficiá-lo de seu crédito em detrimento dos demais credores no processo de recuperação judicial (PJe nº 0718798-87.2019.8.07.0015). Também reforçam os indícios de que os representantes da empresas tentaram beneficiar o reclamante os vultosos valores a serem pagos em dinheiro para o mesmo, sem solicitação de compensação pelo que foi pago segundo o expressamente previsto no contrato de prestação de serviços contábeis. Embora a conciliação seja medida prestigiada pela Justiça do Trabalho, como forma de composição das lides trabalhistas, é inadmissível que as partes se utilizem do Poder Judiciário para chancelar a prática de conduta simulada, em ofensa à boa-fé e à honradez de todo o sistema de justiça. Assim, diante da presença de indícios suficientes de lide simulada, a presente reclamação trabalhista deve ser extinta sem resolução de mérito, nos moldes do art. 485, X c/c art. 142, do CPC." Como se não bastasse, não podemos nos olvidar que, após ser intimada para apresentar documentos na audiência do dia 30.3.2022 (de fls. 761/762 do PDF), inclusive para comprovar que os bens e os valores objeto do presente acordo não violam o plano de recuperação judicial, a reclamada convenientemente desistiu do acordo em 18.4.2022 (fl. 813 do PDF). O motivo não se revela difícil de imaginar: a empresa não tinha, diante dos termos da recuperação judicial e das limitações legais, como comprovar a regularidade do acordo. Aqui mais um ponto aparece. Apesar de sustentar em defesa que havia regularidade da contratação de pessoa jurídica, a primeira ré não trouxe qualquer testemunha para a audiência, mesmo ciente de que, sendo ônus do autor trazer as provas da suposta fraude por pejotização, o reclamante muito provavelmente traria suas testemunhas. E vale registrar a relevância da causa, cujo valor atribuído foi de R$ 1.223.124,81. Tal revela mais um ponto indicativo da inexistência de interesse da ré em fazer prova a seu favor com vistas a constituir crédito em favor do reclamante. Neste contexto, considerando todo o exposto nesta decisão e as ponderações do Ministério Público do Trabalho, o conjunto probatório evidencia que houve a formação de uma lide simulada, com objetivo de beneficiar o autor da ação trabalhista em detrimento de outros credores da empresa recuperanda. O conjunto probatório destes autos demonstra que houve movimentação indevida o Poder Judiciário Trabalhista para apreciar um falso conflito e, assim, obterem decisão judicial que homologasse o acordo de transferência, para o reclamante, de unidades imobiliárias e de recursos da empresa em recuperação judicial, sem prova de autorização judicial do juízo da recuperação, sem prova nos presentes autos de autorização no plano de recuperação acerca da dação em pagamento dos imóveis e sem ciência do administrador judicial. Neste ponto, o art. 142 do CPC estabelece: Art. 142. Convencendo-se, pelas circunstâncias, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé. Destarte, para impedir o objetivo das partes, este juízo, acolhendo a conclusão do Ministério Público do Trabalho, extingue este processo sem resolução de mérito, em virtude de lide simulada, com lastro no art. 485, X c/c art. 142 do CPC." (fls. 1.226/1.241) Pretendem as reclamadasa reforma da sentença, argumentando que não houve lide simulada, nem fraude a credores. Aduz que o acordo firmado entre as partes atende o Plano de Recuperação Judicial da reclamada. Alega que não havia óbice legal à realização de acordos, sendo que o acordo proposto com o reclamante traria considerável redução da dívida, em benefício de todos os credores das reclamadas, não havendo falar em tentativa de fraude, litigância de má-fé ou lide simulada. Recorre o reclamante negando a ocorrência de lide simulada e insurgindo-se contra a análise probatória realizada pelo juízo de primeiro grau. Sustenta que sempre cooperou com o juízo para esclarecimento dos fatos, sem agir em conluio com as reclamadas. Afirma que as reclamadas fizeram outros acordos em juízo. Sustenta a regularidade dos bens oferecidos em dação em pagamento. O art. 142 do CPC autoriza o Magistrado proferir decisão que impeça o objetivo das partes quando se convencer, pelas circunstâncias da causa, "de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei", aplicando as penalidades de litigância de má-fé. Analisando o dispositivo legal, verifica-se a necessidade de conluio entre autor e réu, para prática de simulação ou conseguir fim proibido por lei, não sendo possível a presunção de conluio ou de persecução de fim ilegal. No presente caso, assim com muitos outros que tramitaram por esta Turma, o reclamante era empregado da reclamada e em determinado momento o contrato de trabalho foi encerrado, mas ele continuou prestando os mesmos serviços, desta feita por intermédio de pessoa jurídica. O objetivo do reclamante é o reconhecimento do contrato de emprego por todo o período laborado com o pagamento dos consectários legais. Os documentos acostados à inicial (CTPS, contrato com pessoa jurídica e aditivos) revelam que efetivamente o reclamante era empregado na função de gerente de acompanhamento de consórcios e participações, teve sua CTPS baixada em 10/6/2005, haja vista a firmação de contrato de prestação de serviços com a microempresa do reclamante em 1º/6/2005. Com efeito, está confirmado o encerramento do contrato de trabalho e a contratação do reclamante como pessoa jurídica. É incontroversa a cessação da prestação de serviços em 31/8/2021. A contestação confirma a existência dos contratos de emprego e com a pessoa jurídica do reclamante, mas afirmam que o período laborado como pessoa jurídica não se reveste dos requisitos da relação de emprego e pediram a improcedência dos pedidos. As reclamadas foram citadas em 5/10/2021 e no dia 18/10/2021 apresentaram petição de acordo nos autos, firmado pelos advogados das partes e também pelo reclamante (fls. 219/223). A referida proposta contempla o valor total de R$653.000,00, dispondo quanto à dação em pagamento de 2 imóveis (lojas 12 e 14 do Residencial Enseada Home Club, de 86,78 m2 cada, localizados na Av. Araucárias, Lote 4.400, registrados sob a matrícula 329.893 do Cartório de 3º Ofício de Registro de Imóveis no Distrito Federal), bem como o pagamento em dinheiro de R$203.000,00 em quatro parcelas mensais e consecutivas de R$53.000,00 a serem depositados diretamente na conta corrente do autor. Há menção de que a conta vinculada do FGTS do autor se encontrava zerada (item 4.3 da cláusula quarta). Na cláusula quinta, constou que a totalidade das verbas do acordo possuem natureza indenizatória, sem a incidência de INSS e IR. Consta do referido acordo que a empresa empregadora está em recuperação judicial, ou seja, em momento algum foi subtraída informação sobre a situação financeira da reclamada. Ato contínuo e para evitar a perda do prazo de defesa, as reclamadas apresentaram a contestação e documentos. O acordo não foi homologado e foi designada audiência de instrução presencial. Na audiência o Magistrado condutor determinou que as reclamadas carreassem aos autos o registro imobiliário dos imóveis objeto do acordo, a prova do valor venal dos imóveis mencionados, incluindo o pagamento do IPTU, o nome e o endereço do administrador judicial, comprovação de que os diretores foram mantidos na administração da empresa recuperanda, comprovação de que os bens e valores objetos do presente acordo não violam o plano de recuperação judicial, readequação da proposta conciliatória diante do art. 26-A da Lei nº 8.036/90 e cópia da última ata de assembleia a qual o reclamante participou como secretário (fls. 762/763). As reclamadas apresentaram alguns documentos e desistiram do acordoconforme petição de fls. 814/816. Na decisão de fls. 854/860 foi determinado à Secretaria diligenciar a respeito do valor pedido por imóveis comerciais no mesmo endereço, cópias de atas de assembleia e outros documentos que ajudem a esclarecer a situação e determinou a intimação do Ministério Público do Trabalho. Foi expedido mandado ao Administrador Judicial para informar se o plano de recuperação judicial foi aprovado, se teve conhecimento dos termos do acordo aceito inicialmente pela empresa recuperanda, informar se os imóveis oferecidos em acordo integram o ativo circulante informado pela empresa no processo de recuperação judicial, informar a pessoa que permaneceu na administração da empresa recuperanda na época em que foi apresentado o acordo, informar se após o pedido de recuperação judicial o reclamante atuou em alguma assembleia ou atuou como contador da empresa recuperanda, colacionar os documentos que entender relevantes, ingressar no presente feito como terceiro interessado caso queira, bem como deu ciência da decisão de fls. 854/860 (fls. 881/892). Às fls. 999/1.004 o Administrador Judicial se manifestou no sentido de que o plano de recuperação judicial foi aprovado, que ele não foi notificado do acordo apresentado nos autos, os imóveis oferecidos em acordo integram o ativo não circulante, o gestor à época do acordo era André Mendonça e atualmente André Mendonça e Adriana Lucas Oliveira, o reclamante não atuou em nenhuma assembleia, mas atuou como contador até 2021, tanto que recebeu os salários correspondentes e afirmou não possuir interesse em atuar como terceiro interessado. Juntou os documentos de fls. 1.005/1.033. Às fls. 1.034/1.105 o Administrador Judicial informou a aprovação do plano de recuperação judicial em assembleia de credores e juntou documentos. Dada vista às partes, a Via Engenharia S.A. peticionou nos autos reafirmando a desistência do acordo em razão das "dificuldades de ajuste que surgiram entre as partes, que impedem, ao menos, por hora, o prosseguimento do acordo"e pediu o prosseguimento do feito. Às fls. 1.113/1.114, o Ministério Público do Trabalho afirmou que, "considerando a desistência do acordo, o MPT opina, por ora, pelo regular andamento do processo, sem prejuízo da remessa eletrônica dos autos para emissão de parecer, após a realização de audiência de instrução" (fl. 1.113). Em audiência de instrução presencial foram ouvidas as partes e suas testemunhas. Depoimento pessoal do reclamante: que começou a trabalhar " para a VIA ENGENHARIA S.A. em 1999 como empregado, sendo que era contador; que passou a ser contador principal da empresa em 2001; que teve seu contrato de trabalho rescindido em 2005, sendo que foi contratado no mesmo ano como pessoa jurídica; que, se houve algum tempo entre a rescisão do seu contrato de trabalho e o começo como pessoa jurídica, esse período foi de cerca de 1 mês; que achou vantajoso criar uma pessoa jurídica; que foi a VIA ENGENHARIA S.A que propôs a criação dessa pessoa jurídica; que o depoente não foi coagido a criar essa pessoa jurídica" Neste momento, o depoente pediu a palavra e perguntou o que seria a coação. Uma vez explicado o conceito de coação, o depoente passou a dizer: Prosseguimento do depoimento: "que foi ameaçado de ser demitido se não criasse uma pessoa jurídica; que o depoente participava de todas as negociações da reclamada VIA ENGENHARIA em suas atividades imobiliárias no âmbito contábil administrativo; quando saiu da reclamada em 2021, fez um acordo com o diretor ANDRÉ MENDONÇA, sendo que entendeu que o acordo era interessante; este acordo envolvia os mesmos termos do acordo juntado no presente processo, mas foi realizado antes do ajuizamento da presente ação; que não se recorda se assinou esse primeiro acordo, mas se lembra que não foi cumprido pela empresa; que a proposta foi reiterada diretamente no processo; que a proposta presente no processo é a mesma proposta anterior; que o depoente recebia ordens do senhor LUIZ FERNANDO DE DOMENICO, vice-presidente; que ingressou com a ação trabalhista, porque tinha valores a receber e a empresa não pagou por ocasião da rescisão do contrato com sua PJ; que eram valores referentes ao contrato com a VIA ENGENHARIA com a pessoa jurídica do depoente; que as atividades desempenhadas pelo depoente através de sua pessoa jurídica estão inseridas dentro do objeto do contrato firmado entre sua pessoa jurídica e a VIA ENGENHARIA; que não prestava serviços para outras pessoas jurídicas através de sua PJ; que foi dispensado da VIA ENGENHARIA antes de haver proposta de criação de pessoa jurídica, sendo que o depoente queria continuar na empresa e a empresa lhe disse que somente poderia ter seus serviços de novo se fosse através de uma pessoa jurídica; que, no primeiro acordo proposto, acredita que não havia reconhecimento de vínculo empregatício; que no contrato que possuía entre sua pessoa jurídica e a VIA ENGENHARIA, havia uma cláusula que reconhecia direito a valores no caso de rescisão, sendo que esses valores não foram pagos por ocasião da rescisão do contrato com sua pessoa jurídica; que não executou o contrato porque queria evitar uma discussão; que o depoente não sabia sobre qualquer impossibilidade de transferência de imóveis da empresa recuperada fora de autorização judicial ou dos termos do plano de recuperação; que a cláusula que foi descumprida no contrato de sua pessoa jurídica com a VIA ENGENHARIA foi a cláusula 3.3 , na página 94 do PDF; que não possui qualquer parentesco ou amizade com os sócios ou gerentes administradores da empresa; que informou a suas advogadas sobre o seu interesse em fazer acordo com a empresa, mas não passou para elas os termos do acordo; que foi o diretor ANDRÉ MENDONÇA que entrou em contato diretamente com o depoente para fazer a proposta de acordo também do presente processo; que o depoente não teve qualquer contato com administrador judicial e não participou da recuperação judicial em qualquer situação" NADA MAIS. Depoimento pessoal da preposta dos reclamados: "que o reclamante, como pessoa jurídica, não recebia ordens de qualquer pessoa da VIA ENGENHARIA; que não sabe dizer se na época em que o reclamante deixou de ser empregado contador e passou a prestar serviços através de pessoa jurídica, se havia contador da empresa; que sabe dizer que houve um momento em que a empresa já possuía uma equipe de contadores e o reclamante prestava serviços de consultoria, orientando os computadores da empresa; que essa consultoria do reclamante era feita através da pessoa jurídica por ele constituída; que não foi descumprido qualquer contrato entre a empresa do reclamante a VIA ENGENHARIA; que a diretoria tentou fazer um acordo antes do ajuizamento da presente ação para encerrar as questões referentes ao contrato entre a pessoa jurídica do reclamante e a VIA ENGENHARIA; que a proposta de acordo dentro do presente processo veio da diretoria, sendo que a diretoria é composta pelo senhor FERNANDO e pelo senhor ANDRÉ; que o acordo foi estabelecido, no presente processo, entre os advogados; que foi a depoente, junto com o departamento jurídico, que levou os termos do acordo para as advogadas do reclamante em relação ao acordo do presente processo; que os termos do acordo foram apresentados depois do ajuizamento da ação; que não sabe dizer se a pessoa jurídica do reclamante possuía funcionários; que não sabe dizer se outra pessoa chegou a prestar serviços de consultoria pela pessoa jurídica do reclamante que fosse diferente do próprio reclamante; que o reclamante comparecia cerca de 2 a 3 vezes por semana, sendo que ficava tempo variável da empresa, podendo ou ter participado de uma simples reunião ou mesmo ter ficado um período inteiro; que esses comparecimentos da empresa eram feitos pelo próprio reclamante e não por outra pessoa encaminhada por ele; que a empresa VIA ENGENHARIA fornecia computador e telefone para o reclamante quando ele prestava serviços como pessoa jurídica, mas esse procedimento é feito tanto para empregados quanto para prestadores de serviço ou mesmo clientes; que não foi discutido qualquer vínculo empregatício na tentativa de acordo que foi feita para encerramento do contrato entre a pessoa jurídica do reclamante e a VIA ENGENHARIA; que a empresa não comunicou ao administrador judicial acerca da proposta de acordo que estava sendo formulada nos presentes autos, porque a administração da empresa continua nas mãos dos próprios administradores da empresa; que foi o reclamante que fez o laudo econômico-financeiro para apresentação na recuperação judicial; que o reclamante também foi responsável pelas elaboração dos balanços da empresa com a ajuda da equipe da VIA ENGENHARIA, sendo que não eram balanços para a recuperação; que esses serviços precisavam ser pagos e eram decorrentes do contrato de prestação de serviço da empresa do reclamante com a VIA ENGENHARIA, sendo que a tentativa de acordo primeira foi para resolver esse resquício; que a pessoa jurídica do reclamante participava do plano de saúde da empresa como prestador de serviços." Emerge do depoimento do reclamante que, quando de sua saída em 2021, fez um acordo com o diretor André Mendonça, nos mesmos termos do acordo apresentado neste processo, não se lembra de ter assinado qualquer documento, "mas se lembra que não foi cumprido pela empresa" depois do ajuizamento da ação, a mesma proposta foi reiterada. O reclamante afirmou, ainda, que "ingressou com a ação trabalhista, porque tinha valores a receber e a empresa não pagou por ocasião da rescisão do contrato com sua PJ; que eram valores referentes ao contrato com a VIA ENGENHARIA com a pessoa jurídica do depoente". Emerge claramente do depoimento do reclamante que ao sair entabulou acordo, que o acordo não foi cumprido e por isso ele entrou com a presente ação visando receber os haveres que julga ter direito conforme contrato mantido com a Via Engenharia S.A. O fato de que a proposta anterior e a feita no presente processo ser a mesma não significa que houve lide simulada. Com efeito, se as partes apresentassem um acordo extrajudicial e não fosse homologado, subsistiria ao reclamante o direito de ajuizar a ação (art. 5.º, XXXXV da CF). Dessa forma, não vejo no depoimento do reclamante nenhuma confissão que possa levar à conclusão de lide simulada. Os atos praticados no processo foram transparentes e se o acordo não se concretizou, não se pode negar ao reclamante o processamento de sua ação. Outro ponto importante, além de o reclamante afirmar que não sabia da impossibilidade de alienação dos imóveis envolvidos no acordo sem autorização judicial, é certo que a reclamada desistiu do acordoem razão das dificuldades de sua implementação e pediu o prosseguimento do feito. Não vejo como concluir pela existência de lide simulada, nem litigância de má-fé quando está claro nos autos que houve um acordo feito antes do ajuizamento que não foi cumprido e embora reiterada a mesma proposta em juízo, o acordo não se concretizou. Nesse cenário, o processo deve prosseguir para analisar a pretensão do reclamante. A preposta reafirmou a existência de contrato de emprego seguido de contrato por pessoa jurídica e declarou que "a diretoria tentou fazer um acordo antes do ajuizamento da presente ação para encerrar as questões referentes ao contrato entre a pessoa jurídica do reclamante e a VIA ENGENHARIA; que a proposta de acordo dentro do presente processo veio da diretoria, sendo que a diretoria é composta pelo senhor FERNANDO e pelo senhor ANDRÉ; que o acordo foi estabelecido, no presente processo, entre os advogados; que foi a depoente, junto com o departamento jurídico, que levou os termos do acordo para as advogadas do reclamante em relação ao acordo do presente processo; que os termos do acordo foram apresentados depois do ajuizamento da ação; e "que não foi discutido qualquer vínculo empregatício na tentativa de acordo que foi feita para encerramento do contrato entre a pessoa jurídica do reclamante e a VIA ENGENHARIA; que a empresa não comunicou ao administrador judicial acerca da proposta de acordo que estava sendo formulada nos presentes autos, porque a administração da empresa continua nas mãos dos próprios administradores da empresa;" que foi o reclamante que fez o laudo econômico-financeiro para apresentação na recuperação judicial; que o reclamante também foi responsável pelas elaboração dos balanços da empresa com a ajuda da equipe da VIA ENGENHARIA, sendo que não eram balanços para a recuperação; que esses serviços precisavam ser pagos e eram decorrentes do contrato de prestação de serviço da empresa do reclamante com a VIA ENGENHARIA, sendo que a tentativa de acordo primeira foi para resolver esse resquício; que a pessoa jurídica do reclamante participava do plano de saúde da empresa como prestador de serviços." Como se vê do depoimento da preposta, houve uma tentativa de acordo antes do ajuizamento da ação e depois outra tentativa no processo, mas nenhuma delas se concretizou. As testemunhas não se manifestaram sobre o assunto. Como se vê das ocorrências dos autos e dos depoimentos das partes, as propostas de conciliação antes e depois do ajuizamento da ação não se concretizaram. O reclamante continua afirmando que possui vínculo empregatício e que ajuizou a ação para receber os valores que entende ter direito. Releva notar que a dívida que o reclamante entende existir não está constituída, tanto que foi necessário o ajuizamento da presente ação. Inexistindo dívida regularmente constituída, não havia como declará-la no plano de recuperação judicial. Observo, por oportuno, que toda a argumentação da sentença recorrida está centrada no fato de que os imóveis oferecidos em acordo não poderiam ser dados em pagamento. Ocorre que a reclamada desistiu do acordo, logo, a impossibilidade de dar os imóveis em pagamento é irrelevante, pelo simples fato de que o acordo não se concretizou. Como se não bastasse, a reclamada realizou acordos em diversos outros processos e a recuperação judicial foi concluída com o cumprimento de todas as obrigações pela reclamada(fl. 2.360), decisão essa que transitou em julgado em 14/12/2024. Essa ocorrência revela que as reclamadas não fraudaram credores. O que se vê foi a negligência de pactuar acordo sem comunicar ao Administrador Judicial, sem se ater ao fato de que os imóveis pertenciam ao ativo não circulante da empresa e não poderiam ser dados em pagamento sem autorização judicial. Ocorre que, tudo isso caiu no vazio quando o acordo não se concretizou. Tal conclusão mais se avulta quando a recuperação judicial foi encerrada por decisão transitada em julgado. Diante do exposto, dou provimento ao recurso para afastar a extinção do processo por lide simulada, bem como a penalidade por litigância de má-fé e determino o retorno dos autos à origem para prosseguimento como entender de direito. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 3.1 JUSTIÇA GRATUITA A decisão de primeiro grau indeferiu ao reclamante os benefícios da justiça gratuita, nos seguintes termos: "A declaração de miserabilidade jurídica constante dos autos (fl. 23 do PDF) gera somente uma presunção relativa de veracidade. Além de ser uma premissa consagrada doutrinariamente, a jurisprudência é pacífica quanto ao tema. Veja esse trecho de julgado exemplificativo do Tribunal Superior do Trabalho: "1. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. (...) DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA JURÍDICA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. (...) Ressalte-se que a declaração de pobreza gera somente presunção relativa de veracidade da hipossuficiência econômica, cabendo prova em contrário. (...)" (RR-1001381- 61.2017.5.02.0030, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 12/11/2021). Em primeiro lugar, constata-se que o expressivo valor que recebia, conforme indicado na própria petição inicial. Trata-se de pagamentos que giravam em torno de mais de trinta mil reais mensais, o que não permite uma ilação de que o autor fosse presumivelmente pobre. Além disso, se analisados os termos da proposta de acordo, ali se constata que haveria a assunção pelo reclamante do ônus financeiro da transferência dos imóveis, o que reforça a incompatibilidade com a alegação de insuficiência financeira. Intimado, em audiência, para comprovar cabalmente a hipossuficiência alegada (ID 75bedb8), os documentos juntados apontam claramente o descabimento da alegada hipossuficiência econômica. As declarações de imposto de renda do autor comprovam o recebimento de altos valores advindos de sua empresa, além da propriedade de imóveis e vários investimentos - fls. 781/786 do PDF). Nesse ponto, as despesas comprovadas revelam-se perfeitamente abarcadas pelo seu orçamento (fls. 792/812), não inviabilizando o pagamento das custas processuais. Dessa forma, não há como conceder as benesses da gratuidade judicial. O autor possui padrão econômico muito superior à média da população brasileira. Assim, indeferem-se os benefícios da Justiça Gratuita ao reclamante." (fls. 1.241/1.242) O reclamante recorre afirmando que declarou e juntou aos autos documentos comprobatórios de sua hipossuficiência econômica. Nos termos do art. 790, §§ 3º e 4º da CLT, o benefício da gratuidade da justiça pode ser concedido pelo órgão judicante, de ofício ou mediante requerimento, a quem perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Quando a parte percebe valor superior ao percentual de 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social e declarar a sua hipossuficiência jurídica (de próprio punho ou por procurador com poderes especiais - art. 105 do CPC), essa declaração possui presunção de veracidade, na forma do art. 99, § 3º, do CPC. Dessa forma, a hipossuficiência jurídica não depende apenas do valor da remuneração auferida pelo reclamante, mas também da invalidade da declaração de miserabilidade jurídica firmada pelo autor ou seu patrono com poderes especiais e colacionada aos autos. No caso, embora o reclamante recebesse salário superior ao percentual de 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme por ele próprio admitido em sua petição inicial (R$33.170,00 - fl. 13), apresentou declaração de miserabilidade jurídica (fl. 24), contudo essa declaração não foi infirmada pela prova produzida nos autos, sendo tal fato suficiente para o indeferimento da justiça gratuita. O valor indicado pelo autor em sua inicial (R$33.170,00), embora expressivo, por si só, não é suficiente para afastar a declaração de miserabilidade jurídica, contudo, extrai-se da prova documental produzida nos autos que o autor não possuía despesas em montante compatíveis a ponto de comprometer tal remuneração, conforme se observa às fls. 771/813. Ademais, a própria declaração de rendimentos de fls. 782/792, juntada pelo reclamante, demonstra ser o autor proprietário de diversos imóveis, bem como possuidor de diversas aplicações financeiras, que são suficientes para demonstrar a possibilidade de honrar com suas despesas processuais. A mesma declaração de imposto de renda demonstra o recebimento de valores consideráveis a título de lucro de sua pessoa jurídica (item 9 de fl. 782), o que, além de comprovar que o autor continua tendo a possibilidade de prestar serviços, evidencia que o reclamante não recebia apenas benefício previdenciário, sendo incompatível tal alegação com a prova documental existente nos autos. Além disso, embora tal informação se mostre incompatível com os documentos de fls. 1.151/1.170 (DEFIS), o recebimento de valores não pode ser desconsiderado na análise do presente aspecto. Além de tudo isso, constou nos termos do acordo que o reclamante assumiria o ônus de transferência dos imóveis dados em pagamento, incluindo-se impostos, o que confirma a possibilidade de o autor arcar com tais despesas. Logo, há vários motivos que demonstram a capacidade do reclamante pagar as despesas processuais. Assim, a declaração de miserabilidade jurídica apresentada pelo autor resta desconstituída pela prova produzida nos autos, que atesta a capacidade do autor de arcar com as despesas processuais, não havendo falar em deferimento dos benefícios da gratuidade de justiça. Incólumes os arts. 5º, LXXIV, da CR, 790, §§3º e 4º, 791 e 791-A, da CLT, bem como a Súmula 463do TST e OJ 269 da SDI-1 do TST. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 3.2 MULTA POR LITIGANCIA DE MÁ-FÉ EM RAZÃO DA APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE MISERABILIDADE JURÍDICA PELO RECLAMANTE. MULTA PREVISTA NO ART. 100, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC A decisão de primeiro grau condenou o reclamante ao pagamento de multa por litigância de má-fé em razão da apresentação de declaração de miserabilidade jurídica indevidamente, bem como o pagamento da multa prevista no art. 100, parágrafo único, do CPC, nos seguintes termos: "Considerando que restou caracterizada a lide simulada, tendo o autor e a primeira ré agido com deslealdade e desrespeito pelos demais credores da empresa recuperanda e pelo Judiciário, usando o processo para tentar conseguir objetivo ilegal (art. 793-B, III, da CLT), este juízo condena, na forma do art. 793-C da CLT e com respaldo no art. 142 do CPC, o autor e a primeira ré, cada uma, em multa por litigância de má-fé no importe de 9% sobre o valor corrigido da causa, penalidade esta a ser revertida ao Fundo de Amparo do Trabalhador, uma vez que ambas as partes participaram da irregularidade. Além disso, tendo em vista que a litigância de má-fé já praticada não elimina a possibilidade de se constatar outras deslealdades processuais, não se pode olvidar que houve juntada de declaração de hipossuficiência pelo reclamante, apesar de ter inequívocas condições financeiras para adimplir as custas processuais, demonstrando que agiu de forma temerária e alterou a verdade dos fatos (art. 793-B, II e V, da CLT). Portanto, este juízo, além da pena já aplicada pela lide simulada, condena, na forma do art. 793-C da CLT, o reclamante em nova multa por litigância de má-fé no importe de 2% sobre o valor corrigido da causa, penalidade esta a ser revertida ao Fundo de Amparo do Trabalhador, uma vez que a reversão à empresa recuperanda beneficiaria aquela que participou do processo simulado. MULTA O art. 100, parágrafo único, do CPC assegura a possibilidade de multa no importe de até o décuplo das despesas processuais em caso de má-fé do requerente da gratuidade judicial. Considerando a má-fé do reclamante, este juízo condena, na forma do parágrafo único do art. 100 do CPC, o reclamante ao pagamento de multa no importe de 100% do valor das custas processuais, que será revertida em benefício da Fazenda Pública Federal." (fls. 1.242/1.243) O reclamante recorre pretendendo a exclusão das referidas penalidades, argumentando não ter agido com má-fé e suscitando a ocorrência de bis in idem na aplicação das referidas penalidades. Conforme amplamente demonstrado na presente fundamentação, a declaração de miserabilidade apresentada aos autos foi desconstituída pela prova documental produzida, que demonstrou a capacidade financeira da parte autora honrar com o pagamento das despesas processuais. Embora tenha atuado em flagrante má-fé ao agir em conluio com as reclamadas na propositura da presente ação, em clara lide simulada, tanto que houve aplicação da penalidade prevista nos arts. 142 do CPC e 793-C da CLT, o simples pedido de concessão dos benefícios de gratuidade de justiça não significa a alteração da verdade dos fatos, nem atitude temerária por parte do reclamante. Estritamente em relação ao pedido de gratuidade de justiça, o reclamante apenas postulou o que entendia ser seu direito, o que foi deferido, tanto que ele próprio juntou aos autos os documentos para a análise do juízo. O reclamante procedeu de modo temerário, juntamente com as reclamadas, em relação à lide simulada, e foi devidamente sancionado por tal fato. A desconstituição da declaração de miserabilidade jurídica não justifica a imposição de nova multa, haja vista que o indeferimento dos benefícios da justiça gratuita, por si só, não autoriza a aplicação da multa do art. 100, parágrafo único, do CPC. Com efeito, é necessária a constatação de litigância de má-fé quanto à emissão da declaração, o que não ocorre nos autos. No caso, houve uma declaração de miserabilidade jurídica que foi posteriormente infirmada. Tal ocorrência, por si só, não autoriza a aplicação da multa. Para que não haja dúvidas, a multa por litigância de má-fé aplicada solidariamente às partes em face da lide simulada foi mantida, conforme tópico anterior. Diante do exposto, dou provimento ao recurso do reclamante para excluir da condenação as penalidades por litigância de má-fé em razão do pedido de gratuidade de justiça e aquela prevista no art. 100, parágrafo único, do CPC. 4. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS 4.1 MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E EMBARGOS PROTELATÓRIOS APLICADAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ORIGEM O juízo de origem condenou as reclamadas ao pagamento de multa por litigância de má-fé de 1% sobre o valor da causa, bem como multa por embargos declaratórios de 2% sobre o valor atualizado da causa, nos seguintes termos: "De plano, vale registrar que, diferentemente do que parecem pretender crer os embargantes, a sentença não se baseou unicamente no art. 66 da Lei 11.101/05, mas este foi somente um dos mais de dez pontos diferentes levantados em sentença para reconhecimento da lide simulada. De toda sorte, sustentam os embargantes que o pedido de recuperação judicial foi apresentado pelas embargantes em agosto de 2019, quando a redação do art. 66 da Lei 11.101/05 era distinta, devendo ser aplicada o princípio do tempus regit actum. Afirma que era vigente regra "menos restrita" em termos de vedação legal à oneração de ativos. A nova redação do art. 66 da Lei 11.101/05 foi dada pela Lei 14.112/2020, a qual é obviamente aplicável ao caso concreto por previsão legal decorrente do art. 5º da mencionada lei alteradora: Art. 5º Observado o disposto no art. 14 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil) , esta Lei aplica-se de imediato aos processos pendentes. § 1º Os dispositivos constantes dos incisos seguintes somente serão aplicáveis às falências decretadas, inclusive as decorrentes de convolação, e aos pedidos de recuperação judicial ou extrajudicial ajuizados após o início da vigência desta Lei: I - a proposição do plano de recuperação judicial pelos credores, conforme disposto no art. 56 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 ; II - as alterações sobre a sujeição de créditos na recuperação judicial e sobre a ordem de classificação de créditos na falência, previstas, respectivamente, nos arts. 49 , 83 e 84 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 ; III - as disposições previstas no caput do art. 82-A da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 ; IV - as disposições previstas no inciso V do caput do art. 158 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 . § 2º As recuperações judiciais em curso poderão ser encerradas independentemente de consolidação definitiva do quadro-geral de credores, facultada ao juiz essa possibilidade no período previsto no art. 61 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 . § 3º As disposições de natureza penal somente se aplicam aos crimes praticados após a data de entrada em vigor desta Lei. § 4º Fica permitido aos atuais devedores em recuperação judicial, no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da regulamentação da transação a que se refere o art. 10-C da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002 , apresentar a respectiva proposta posteriormente à concessão da recuperação judicial, desde que: I - as demais disposições do art. 10-C da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002 , sejam observadas; e II - o processo de recuperação judicial ainda não tenha sido encerrado. § 5º O disposto no inciso VI do caput do art. 158 terá aplicação imediata, inclusive às falências regidas pelo Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945 . § 6º Fica permitido aos devedores em recuperação judicial, no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da entrada em vigor desta Lei, solicitar a repactuação do acordo de transação resolutiva de litígio formalizado anteriormente, desde que atendidos os demais requisitos e condições exigidos na Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020 , e na respectiva regulamentação. Como se nota por uma simples leitura, não há qualquer ressalva em relação à nova redação do art. 66 da Lei 11.101/05. Perceba que o art. 14 do CPC cuida de atos processuais e não de atos materiais, o que, por óbvio, elimina a tese dos embargantes. As exceções à aplicação da lei foram expressamente indicadas pelo legislador. Nesse ponto convém registrar o seguinte julgado recente do TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. FALÊNCIA. PROTESTO. EDITAL. APLICAÇÃO. NOVA REDAÇÃO. LEI DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. (...) 2 - A nova redação dada pela Lei nº 14.112/2020 à Lei de Falência e Recuperação Judicial (Lei nº 11.101 /2005) dispõe em seu artigo 5º sua aplicação imediata aos processos pendentes, de uma forma geral, elencando as exceções que deverão ser aplicadas apenas aos pedidos de Recuperação Judicial e decretação de Falência posteriores à entrada em vigor da nova legislação. 3 - Agravo de instrumento conhecido e improvido. Agravo interno prejudicado. (Acórdão 1609382, 07048537320228070000, Relator: LEILA ARLANCH, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 17/8/2022, publicado no DJE: 26/9/2022) Aliás, quanto ao julgado do STJ invocado pelos embargantes, a decisão foi publicada em março de 2020, ao passo que a Lei 14.112/2020 é de dezembro de 2020. Logo, o julgado invocado para reforçar a tese dos embargantes parte de premissa legislativa vigente antes da alteração legal. Neste contexto, revela-se nítido que os embargantes apresentam defesa contra texto expresso de lei (art. 5º da Lei 14.112/2020), o que tangencia a litigância de má-fé (art. 793-B, I, da CLT). O desespero das embargantes de ocultar a qualquer custo a clara lide simulada ocorrida é tamanha que os embargantes passaram também a alterar a verdade dos fatos ocorridos no processo. "A partir dos documentos ora apresentados e considerando que em nenhum momento anterior esse d. Juízo requereu especificamente essas informações às ora Embargantes, o que se busca seja esclarecido por esse d. Juízo são as diversas afirmações de que não poderiam as Embargantes ofertar e dar em pagamento aquelas lojas 12 e 14 porque não foram indicadas no PRJ (hipótese 1ª) e não houve autorização judicial (hipótese 2ª) - o que era desnecessário já que se cuida de Estoque (ativo circulante)" (fl. 1.387 do PDF). Conforme dito em sentença, na audiência de ID. 75bedb8, as reclamadas foram intimadas para, dentre outras obrigações de fazer, apresentar a comprovação de que os bens e os valores objetos do acordo não violam o plano de recuperação. E o que fez a empresa recuperanda? Desistiu do acordo, conforme já mencionado na sentença, não fazendo a comprovação exigida. Aliás, ela curiosamente desistiu do acordo que os embargos agora alegam que eram vantajosos para a recuperação judicial. Quanto aos documentos juntados com os embargos, os embargantes desconsideram os termos da Súmula 8 do TST, cujo teor lhes deve ser recordado (apesar de o enunciado existir há quase 20 anos): JUNTADA DE DOCUMENTO (mantida) - Res. 121 /2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença. Não havia qualquer impedimento para oportuna apresentação dos documentos. Intimada para mostrar a regularidade do acordo, caso a empresa acordante entendesse que era correta a pactuação (o que destoa de todo o ), deveria ter feito conjunto probatório dos autos, reitere-se a referida juntada anteriormente. Como se não bastasse, o despacho de ID 872b173 conferiu nova oportunidade de as partes se manifestarem. Agora, os embargantes alteram a verdade do ocorrido no processo como se não tivessem tido oportunidade anterior de juntar documentos e fazer as comprovações, incidindo no art. 793-C, II, da CLT. Além disso, note que a decisão do juízo recuperacional juntada pelas embargantes possui data (13.11.2020) anterior à própria alteração legislativa ocorrida em dezembro de 2020. Ademais, a decisão não menciona expressamente os referidos bens objeto do acordo. Aliás, os embargantes utilizam uma decisão de magistrado proferida antes da alteração legal, que não faz qualquer menção expressa aos referidos bens objeto do acordo e cujo magistrado muito provavelmente não teve conhecimento dos termos do acordo proposto pela empresa no presente processo. Pelo contrário, por que os embargantes, quando intimados para provar que o acordo não violava os termos da recuperação, não buscaram a manifestação do juízo recuperacional ou fizeram outra prova? A pergunta é retórica, visto que a resposta é evidente e decorre da conclusão da sentença do presente processo, qual seja havia lide simulada. Todavia, em um exercício intelectivo imaginário, ainda que os embargantes entendessem diferentemente e defendessem que os bens que seriam dados em pagamento eram integrantes do ativo circulante, esta linha de raciocínio não elide uma série de outros pontos que invariavelmente levam ao reconhecimento da lide simulada, tais como (e não apenas) a necessidade de submissão de parte do crédito à recuperação judicial, o descumprimento de vários itens do plano indicados em sentença, desistência do acordo logo após ser intimado para demonstrar a regularidade do mesmo em relação ao plano, pagamento direto de FGTS em total detrimento do plano de recuperação, fatos apurados em provas orais no presente processo etc. Portanto, a sentença não se baseou unicamente no art. 66 da Lei 11.101/05, mas em diversos pontos autônomos que evidenciaram a intenção da primeira reclamada de prestigiar o autor em detrimento das regras da recuperação judicial e de credores ali existentes. Aliás, o reconhecimento de existência de lide simulada não decorreu de mera interpretação deste magistrado lastreado em um único ponto, mas do exame analítico realizado de diversos pontos diferentes e relevantes. Além disso, o Ministério Público do Trabalho também reconheceu a lide simulada, parecer este importante que os embargantes simplesmente optaram por se olvidar convenientemente. Outra questão merece destaque: os embargantes, para justificar a suposta vantagem do acordo proposto, alegam o risco de uma eventual procedência futura de uma ação trabalhista que a primeira ré, sem nem ao menos ter apresentado qualquer defesa antes, já tinha protocolizado o acordo pretendido. Parecem ostentar um poder de premonição jurídica realmente espetacular da seara trabalhista. Leia o trecho dos embargos: "Além disso, é cabal comprovação de que o acordo seria mais benéfico para todos (Grupo Via, Reclamante e credores concursais). Bastaria verificar a liquidação do pedido da inicial, caso fosse integralmente julgada procedente a presente ação, para se evidenciar o benefício econômico para a empresa e, com isso, também para a recuperação judicial." (fl. 1.389) Os embargantes querem que o Poder Judiciário creia que: a) apenas pela simples leitura da petição inicial, sem existir qualquer crédito reconhecido em sentença judicial e nem mesmo defesa no processo até então, a primeira reclamada decide criar obrigação substancial de mais de seiscentos mil reais, temendo uma condenação futura e incerta; b) então, a primeira reclamada decide, com base em termos que já haviam sido ajustados antes da ação ser ajuizada (o que foi devidamente explicado na sentença) fazer um acordo com dinheiro e com bens que deveriam atender à recuperação judicial, informação do acordo nem sem qualquer mesmo ao próprio administrador judicial (o que foi indicado na sentença); c) intimada pelo juízo para comprovar que o acordo não violava o plano de recuperação homologado, além de outros pontos, a empresa desiste do acordo (mesmo sendo, segundo a versão dos embargantes, supostamente benéfico para a recuperação e sem violação qualquer do plano homologado) e opta por não produzir qualquer prova testemunhal em seu favor na audiência de instrução. O descabimento da tese apresenta-se cristalino. Como diria Jean- Jacques Rosseau: "Le monde réel a ses bornes; le monde imaginaire est infini"[1]. Vale ressaltar, mais uma vez, que este juízo já explicitou na sentença todos os fundamentos mais do que suficientes para reconhecimento da lide simulada. Na realidade, pretendem os embargantes a reforma da sentença, intenção esta que é vedada pela via estreita dos embargos declaratórios, que não constitui meio processual próprio para tal desiderato, devendo as partes aviarem o recurso adequado. Entendimento contrário implicaria a usurpação pelo magistrado das funções constitucionais e legais inerentes ao segundo grau de jurisdição, o que se mostra inadmissível. Em suma, não existem contradições, omissões e obscuridade e o recurso é manifestamente protelatório. Neste ínterim, por alterar a verdade dos fatos e defender contra texto expresso de lei, este juízo condena os embargantes, com base no arts. 793-B, I e II, e 793-C, em multa por litigância de má-fé no importe de 1% sobre o valor da causa, multa essa a ser revertida também ao FAT, uma vez que a parte contrária participou da lide simulada. Além disso, este juízo condena os embargantes em multa por embargos procrastinatórios no importe de 2% sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 1.026, § 2º, do CPC, a ser ver revertido ao FAT pelo mesmo motivo anteriormente aludido. Oficie-se, com as cautelas de estilo, o juízo da recuperação judicial com cópia da presente decisão." (fls. 1.459/1.460) As reclamadas requerem a exclusão das multas impostas, alegando que os embargos de declaração opostos não tiveram o caráter protelatório e que não agiram em má-fé. A análise dos embargos de declaração das reclamadas (fls. 1.374/1.390) evidencia que, além de argumentar com o texto da lei vigente ao tempo da recuperação judicial, demonstra inconformismo com a decisão que reconheceu a lide simulada. Esse inconformismo não autoriza embargos de declaração, mas a questão da aplicação intertemporal do direito constitui omissão sanável por meio de embargos de declaração. Uma vez que, pelo menos em um ponto os embargos de declaração eram necessários, porque necessária a emissão de manifestação sobre a data de vigência da lei, não vejo como considerá-los protelatórios. O fato de as recuperandas terem preferido desistir do acordo, em razão das dificuldades de sua implementação não constitui litigância de má-fé, mas exercício regular de direito. A partir do momento que houve entraves para a concretização do acordo, a desistência dele é direito das reclamadas e não configura litigância de má-fé. Diante do exposto, dou provimento ao recurso para excluir da condenação a multa por litigância de má-fé e a multa por oposição de embargos de declaração. CONCLUSÃO Ante o exposto, não conheço do recurso ordinário da reclamada Via Empreendimentos Imobiliários S.A. - SPE 125, em face da ausência de representação. Conheço do recurso ordinário das demais reclamadas e dou-lhe provimento parcial para afastar a extinção do processo por lide simulada, bem como excluir da condenação a penalidade por litigância de má-fé em decorrência da suposta lide simulada, excluir da condenação a multa por litigância de má-fé e a multa por oposição de embargos de declaração, bem como determinar o retorno dos autos à origem para prosseguimento como entender de direito. Conheço do recurso ordinário do reclamante, não conheço dos documentos de fls. 2046, 2047 e 2056, na forma da Súmula 8 do TST e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para excluir da condenação as penalidades por litigância de má-fé em razão do pedido de gratuidade de justiça e aquela prevista no art. 100, parágrafo único, do CPC. É o meu voto. ACÓRDÃO por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, em sessão e conforme o contido na respectiva certidão de julgamento, aprovar o relatório, não conhecer do recurso ordinário da reclamada Via Empreendimentos Imobiliários S.A. - SPE 125 por ausência de representação. Conhecer do recurso ordinário das demais reclamadas e, no mérito, dar-lhe parcial provimento. Conhecer do recurso ordinário do reclamante, não conhecer dos documentos de fls. 2046, 2047 e 2056, na forma da Súmula 8 do TST e, no mérito, dar-lhe parcial provimento. Decisão nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Ementa aprovada. Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, estando presentes os Desembargadores Pedro Luís Vicentin Foltran (Presidente), Maria Regina Machado Guimarães, Brasilino Santos Ramos, Cilene Ferreira Amaro Santos e Augusto César Alves de Souza Barreto. Representando o Ministério Público do Trabalho a Procuradora Regional do Trabalho Valesca de Morais do Monte. Secretária da Turma, a Sra. Evaldelice D. R. Beltramini. Secretaria da 3ª Turma. Brasília /DF, 09 de abril de 2025. (data do julgamento). Documento assinado eletronicamente CILENE FERREIRA AMARO SANTOS Desembargadora Relatora BRASILIA/DF, 22 de abril de 2025. ELPIDIO HONORIO DA SILVA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SA - SPE 117

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Antonio De Carvalho Becatini e outros x Antonio De Carvalho Becatini e outros

ID: 259342103

Tribunal: TRT10 Órgão: 3ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000692-21.2021.5.10.0014

Data de Disponibilização: 23/04/2025

Polo Ativo:

ANTONIO DE CARVALHO BECATINI FMQ PARTICIPACOES EIRELI JACARANDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A MINISTéRIO PúBLICO DO TRABALHO OCEAN VENTURE PARTICIPACOES LTDA VIA CONCESSOES S/A VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A - SPE 101 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 102 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 103 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 104 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 105 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 106 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 107 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 108 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 111 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 112 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 116 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SA - SPE 117 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 125 VIA ENGENHARIA S. A. VIA S.A. - SPE 302 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS VIA SPE 118 EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A.

Polo Passivo:

ANTONIO DE CARVALHO BECATINI FMQ PARTICIPACOES EIRELI JACARANDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A OCEAN VENTURE PARTICIPACOES LTDA VIA CONCESSOES S/A VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A - SPE 101 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 102 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 103 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 104 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 105 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 106 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 107 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 108 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 111 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 112 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 116 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SA - SPE 117 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 125 VIA ENGENHARIA S. A. VIA S.A. - SPE 302 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS VIA SPE 118 EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A.

Acórdão

Advogados:

BRUNO ARRUDA SANTOS DE OLIVEIRA GIL

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

GABRIEL DE MELO SOUZA CRUZ

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

MILENE ARAO EVANGELISTA

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

JOSÉ ALBERTO COUTO MACIEL

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

DAIANA MARIA SANTOS DE SOUSA

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relatora: CILENE FERREIRA AMARO SANTOS 0000692-21.2021.5.10.0014 : ANTONIO DE CARVALHO BECATINI E OUTR… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relatora: CILENE FERREIRA AMARO SANTOS 0000692-21.2021.5.10.0014 : ANTONIO DE CARVALHO BECATINI E OUTROS (21) : ANTONIO DE CARVALHO BECATINI E OUTROS (21) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO nº 0000692-21.2021.5.10.0014 RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATORA: DESEMBARGADORA CILENE FERREIRA AMARO SANTOS RECORRENTES: ANTONIO DE CARVALHO BECATINI VIA ENGENHARIA S. A. VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A FMQ PARTICIPAÇÕES EIRELI OCEAN VENTURE PARTICIPAÇÕES LTDA VIA CONCESSÕES S/A VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A - SPE 101 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 102 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 103 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 104 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 105 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 106 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 107 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 108 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 111 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 112 VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 116 JACARANDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 125 VIA SPE 118 EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A. VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SA - SPE 117 VIA S.A. - SPE 302 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS RECORRIDAS: AS MESMAS PARTES CFAS/4 EMENTA 1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA 1.1 NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Os limites objetivos e subjetivos da lide são estabelecidos pela petição inicial e pela contestação e devem ser respeitados pelo órgão julgador. Ocorre o julgamento extra petita quando há deferimento de coisa diversa da pedida. Observados os limites da lide, não há falar em nulidade por julgamento extra petita, bem como cerceamento do direito de defesa da parte. 2. RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTE E DAS RECLAMADAS 2.1 LIDE SIMULADA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. A extinção do feito com base no art. 142, do CPC exige a prova do conluio entre as partes para a prática de simulação ou persecução de objetivo ilegal. No caso, não há prova de conluio, mas tentativa de acordo que não se concretizou em razão dos entraves decorrentes do processo de recuperação judicial. Uma vez que as reclamadas desistiram do acordo em razão das dificuldades para implementá-lo no curso da recuperação judicial, o processo deve prosseguir para analisar o pedido de vínculo empregatício e consectários. Não constatada a lide simulada, não há falar em penalidade por litigância de má-fé dela decorrente. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 3.1 JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DESCONSTITUÍDA PELA PROVA DOCUMENTAL. A gratuidade de Justiça, conforme os parágrafos 3° e 4º do artigo 790 da CLT, pode ser concedida pelo órgão judicante, de ofício ou mediante requerimento, a quem perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social ou que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das despesas do processo. A declaração de miserabilidade jurídica apresentada nos autos pelo autor foi desconstituída pela prova documental, que demonstrou que o autor tem condições de arcar com as despesas processuais, sendo indevida a concessão da gratuidade de Justiça à parte que requereu o benefício. 3.2 MULTA POR LITIGANCIA DE MÁ-FÉ EM RAZÃO DA APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE MISERABILIDADE JURÍDICA PELO RECLAMANTE. MULTA PREVISTA NO ART. 100, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. O pedido de concessão dos benefícios de gratuidade de justiça, por si só, não significa a alteração da verdade dos fatos, nem atitude temerária por parte do reclamante, razão pela qual as multas em decorrência de tal pedido são excluídas da condenação. 4. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS 4.1 MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E EMBARGOS PROTELATÓRIOS APLICADAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ORIGEM. Não evidenciado o caráter manifestamente protelatório dos embargos de declaração, não há falar em penalidade por litigância de má-fé ou na multa do art. 1.026, § 2º do CPC. Recurso ordinário da reclamada Via Empreendimentos Imobiliários S.A. - SPE 125 não conhecido. Recurso ordinário das reclamadas conhecido e parcialmente provido. Recurso ordinário do reclamante conhecido e parcialmente provido. RELATÓRIO Trata-se de recursos ordinários contra decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz José Gervásio Abraão Meireles, da 14ª Vara do Trabalho de Brasília-DF, que extinguiu o processo sem resolução do mérito, na forma dos arts. 142 e 485, X, do CP. Embargos de declaração opostos pelas rés, os quais foram conhecidos e não providos (fls. 1.458/1.466). Recorrem as reclamadas sustentando o julgamento extra petita, bem como objetivando a reforma da sentença quanto à multa por litigância de má-fé, multa imposta no julgamento dos embargos de declaração, lide simulada e pejotização. Regularmente intimada (fl. 2.194), o reclamante não apresentou contrarrazões. Recorre o reclamante requerendo a reforma da sentença quanto à justiça gratuita, juntada de documentos novos, multa por litigância de má-fé e lide simulada. Contrarrazões pelas reclamadas às fls. 2.199/2.211. O Ministério Público do Trabalho apresentou parecer às fls. 2.216/2.225 da lavra do Excelentíssimo Procurador Sebastião Vieira Caixeta, manifestando-se pelo conhecimento e não provimento dos recursos ordinários. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS O recurso ordinário é tempestivo. O valor da causa supera o dobro do salário mínimo. Há sucumbência. As partes estão devidamente representadas (fls. 23, 226/227, 287, 292, 314, 327, 340, 348, 363, 377, 389, 401, 416, 433, 448, 461, 476, 491, 508, 523, 534, 542, 554 e 1.391/1.392), à exceção da reclamada Via Empreendimentos Imobiliários S.A. - SPE 125, cujo recurso foi assinado por advogado sem procuração nos autos (Dr. Bruno Arruda Santos de Oliveira Gil - OAB/DF nº 22.283), nem mesmo mandato tácito (fls. 628/629, 761/763 e 1.145/1.149). Logo, não conheço do recurso ordinário da reclamada VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 125, ante a ausência de representação. Custas e depósito recursal regularmente recolhidos (fls. 1.509/1.512). Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso ordinário das reclamadas VIA ENGENHARIA S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), FMQ PARTICIPAÇÕES EIRELI, OCEAN VENTURE PARTICIPAÇÕES LTDA, VIA CONCESSÕES S.A., VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 101 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 102 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 103 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 104 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 105 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 106 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 107 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 108 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 111 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 112 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 116 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, JACARANDÁ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 122 - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, VIA SPE 118 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E PARTICIPAÇÕES S.A., VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 117 - EM RECUPERAÇÃO, JUDICIAL, VIA S.A. - SPE 302 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. SPE 303, VIA CONCESSÕES S.A. e JACARANDÁ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, dele conheço. Não conheço do recurso ordinário da reclamada VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. - SPE 125, ante a ausência de representação. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE O recurso ordinário é tempestivo. O valor da causa supera o dobro do salário mínimo. Há sucumbência. As partes estão devidamente representadas (fls. 23, 226/227, 287, 292, 314, 327, 340, 348, 363, 377, 389, 401, 416, 433, 448, 461, 476, 491, 508, 523, 534, 542, 554 e 1.391/1.392). A condenação do reclamante se deu de forma solidária (fl. 1.245) e as custas e o depósito recursal foram regularmente recolhidos pelas reclamadas (fls. 2.199/2.211). Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso ordinário, dele conheço. Não conheço dos documentos de fls. 2046, 2047 e 2056, na forma da Súmula 8 do TST. Conforme se extrai do próprio teor da manifestação recursal do reclamante (fl. 2.039), não se trata de documentos novos, não podendo ser, portanto, conhecidos. Incólume o art. 435, §1º, do CPC. MÉRITO 1. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS 1.1 JULGAMENTO EXTRA PETITA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA As reclamadas suscitam a nulidade da sentença em razão do julgamento fora dos limites da lide. Afirmam que foi ajuizada ação trabalhista pleiteando o reconhecimento do vínculo de emprego e consectários, contudo, o juízo de origem, ao invés de proferir julgamento em relação aos pedidos da ação, mudou de ofício o objeto da demanda instrutória, trilhando caminho diverso do postulado pela parte autora. Aduz que o juízo está adstrito ao pedido, havendo afronta ao princípio da inércia da jurisdição. Ocorre o julgamento extra petita quando o órgão julgador defere coisa diversa da pedida, considerados os seus aspectos qualitativos e quantitativos. Obviamente, não há falar em julgamento extra petita quando o Magistrado age de ofício, nas hipóteses autorizadas por lei. No caso, o reclamante ajuizou reclamação trabalhista pretendendo o reconhecimento do vínculo de emprego e parcelas correspondentes, o juízo de origem entendeu que houve lide simulada, extinguindo o feito sem resolução do mérito, na forma dos arts. 142 e 485, X, do CP. Ou seja, trata-se de atuação de ofício, expressamente prevista em lei, não havendo falar em julgamento extra petita. Incólumes os arts. 141 e 492 do CPC. O devido processo legal foi e continua sendo observado. As recorrentes foram intimadas e participaram de todos os atos processuais, logo, não se apresenta violação do art. 5º. LV, da CF. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 2. RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTE E DAS RECLAMADAS. APRECIAÇÃO CONJUNTA 2.1 LIDE SIMULADA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ Em sua inicial, o reclamante afirmou ter sido contratado pela reclamada em 1º/6/1999 para desempenhar a função de gerente de acompanhamento de consórcios e participações, passando a desempenhar a função de contador em 2001, tendo sido dispensado em 10/6/2005. Alegou que em 1º/6/2005, quando ainda era empregado formal da reclamada, firmou Contrato de Prestação de Serviços de Consultoria por meio de pessoa jurídica, criada por recomendação da reclamada, com o objetivo de continuar a prestação de serviços que já executada no âmbito da reclamada como pessoa física, tendo prestado serviços até 31/8/2021. Requereu o reconhecimento do vínculo empregatício em relação ao período em que prestou serviços como pessoa jurídica, com a declaração de unicidade contratual e o pagamento das parcelas respectivas, listadas às fls. 21/22. Foi juntada aos autos proposta de acordo às fls. 219/223. As reclamadas apresentaram contestações às fls. 568/575, 603/609 e 610/622 requerendo, em suma, a homologação do acordo e, sucessivamente, a improcedência dos pedidos formulados pelo autor, ante a ausência dos requisitos da relação de emprego, a inexistência de grupo econômico. O processo foi extinto sem resolução do mérito pelos seguintes fundamentos: "Na petição exordial, o reclamante afirma que: foi contratado, em 01.06.1999, pela primeira reclamada, na função de gerente de negócios de acompanhamento de consórcios e participações; em 10.06.2005, foi dispensado; em 01.06.2005, quando ainda era empregado formal da reclamada, foi contratado por intermédio de pessoa jurídica para prestação de serviços de consultoria na área de contabilidade, no segmento da empresa e do grupo econômico; a referida pessoa jurídica foi constituída sob recomendação da reclamada para continuidade dos serviços que já prestava como celetista, na função de contador; exerceu as mesmas atividades durante todo o período, de 01.06.1999 até a sua efetiva demissão em 31.08.2021, nas mesmas condições de trabalho e sem solução de continuidade; o valor do salário recebido, mascarado de pró-labore, a partir de 2018, sofreu redução e não observou os reajustes previstos em normas coletivas; nunca gozou férias; não recebeu o 13º salário; o FGTS do pacto não foi recolhido; as reclamadas integram o mesmo grupo econômico; deve ser reconhecida a nulidade do contrato de prestação de serviços de consultoria, bem como reconhecido o vínculo empregatício, com o pagamento das verbas do pacto e rescisórias e anotações na CTPS. Antes de haver qualquer apresentação de defesa, houve a juntada de acordo firmado pelo autor e pela primeira reclamada, empresa em recuperação judicial. Posteriormente, houve apresentação de defesas. Conforme ata de audiência de instrução (ID 75bedb8), havia várias peculiaridades no presente processo que justificavam o exame mais detalhado antes de qualquer homologação de acordo. Na referida audiência, as reclamadas foram intimadas a apresentar os documentos mencionados na respectiva ata. Contudo, as reclamadas informaram posteriormente a desistência do acordo (fl. 813 do PDF). Passa-se à análise. O exame de mérito acerca da suposta existência de vínculo de emprego após seu desligamento formal e ocorrência de suposta pejotização esbarra em obstáculos que evidenciam a formação de uma lide simulada entre o autor e a primeira ré, empresa em recuperação judicial. O primeiro ponto de atenção centra-se no acordo que estas partes buscaram chancelar perante a Justiça do Trabalho. Foi apresentada uma petição de acordo no ID 96ee155 entre o autor e VIA ENGENHARIA S.A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (primeira reclamada), com um valor de R$ 653.000,00, sendo que o pagamento seria feito mediante dação em pagamento de dois imóveis (lojas 12 e 14, localizados na Av. Araucárias, Lote 4.400, Residencial Enseada Home Club, registrados no 3º Ofício de Registro de Imóveis no Distrito Federal, matrícula 329.893), ambos com 86,78 m2 cada um, além de pagamento em dinheiro de R$ 203.000,00 em quatro parcelas mensais. No aludido acordo, a empresa recuperanda retificaria o vínculo de emprego para constar a admissão em 01.6.99, saída em 29.11.2021, função de contador e remuneração de R$ 33.170,00. No que tange às verbas discriminadas do acordo, a petição constou, na cláusula quinta (fls. 221/222 do PDF) que seria R$ 391.478,63 a título de férias, R$ 225.351,37 a título de FGTS e multa do art. 477 da CLT no importe de R$ 33.170,00. Note que a multa do art. 477, § 8º, da CLT, considera o valor do salário como base de cálculo, o que reforça que a remuneração mensal do autor, pelos termos do acordo, seria R$ 33.170,00 Ora, considerando a remuneração do autor, resta patente que um simples cálculo matemático das férias e do FGTS, com base nos termos do acordo, denota que as parcelas objeto do acordo abrangem um período significativo anterior ao pedido de recuperação judicial, o que ocorreu em 08.08.2019, conforme manifestação do administrador judicial (fl. 1.001 do PDF). Aliás, neste ponto, convém notar uma confissão da própria primeira ré, a qual informou na petição de desistência do acordo (fl. 813 do PDF) "VIA ENGENHARIA S/A E OUTRAS, por seus advogados abaixo firmados, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, informar o pedido de desistência de pactuar o presente acordo, não sem antes colacionar ao processo o Plano de Recuperação Judicial, o qual não impede de seguir com a formalização outrora pactuada, principalmente porque na perspectiva da própria Reclamada, os valores acordados são em sua maioria extraconcursais, já que decorrem de relação de trabalho vigente após o deferimento da Recuperação Judicial, logo não atai o tema n. 1051 do STJ." (fl. 813 do PDF). O parágrafo contém uma confissão. A confissão decorre do fato de que, ao mencionar que "os valores acordados são em sua maioria extraconcursais", reconhece que não estão todos os créditos acordados fora da sujeição do regime recuperacional, mas da suposta maioria, automaticamente confessando que havia créditos que estavam sujeitos à recuperação, o que já seria suficiente para inviabilizar a pactuação fora dos termos da recuperação judicial. Quanto à alegação de que a maioria dos créditos não estava sujeita à recuperação judicial, tal fato não corresponde à realidade por cálculos matemáticos básicos. Bastaria à empresa dividir R$ 391.478,63 previstos no acordo a título de férias pelo valor da remuneração acrescida de terço que se chegaria à conclusão de que o acordo busca o pagamento de cerca de, pelo menos, 8 períodos de férias anuais, lembrando que o suposto vínculo do autor teria findado em agosto de 2021 e o pedido de recuperação judicial apresentado em 08.08.19. O mesmo raciocínio pode ser visto quanto ao FGTS. Bastaria dividir o valor acordado para o FGTS de R$ 225.351,37 pelo valor da contribuição de 8% calculada sobre seu salário reconhecido (R$ 33.170,00) que se constataria que a quantia abrange cerca de 80 meses de FGTS, o que também atinge período muito anterior ao pedido de recuperação judicial. Logo, grande parte das verbas trabalhistas acordadas são anteriores ao pedido de recuperação judicial e, como consequência, estariam sujeitas à recuperação judicial, por força da Lei 11.101/05: Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. (...) E não se alegue que ainda não havia crédito reconhecido em sentença, porquanto o Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento de que se deve considerar a época do fato gerador, conforme a tese definida no Tema 1.051 da Lista de Repetitivos do STJ: "Para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador." Lógica semelhante pode ser extraída do Enunciado 100 da III Jornada de Direito Comercial: "Consideram-se sujeitos à recuperação judicial, na forma do art. 49 da Lei n. 11.101/2005, os créditos decorrentes de fatos geradores anteriores ao pedido de recuperação judicial, independentemente da data de eventual acordo, sentença ou trânsito em julgado." Além disso, estando a empresa em recuperação judicial, torna-se relevante recordar o art. 53 da Lei 11.101/05: Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter: I - discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo II - demonstração de sua viabilidade econômica; e III - laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito porprofissional legalmente habilitado ou empresa especializada. (...) O legislador deixou clara a necessidade de apresentação de laudo econômico-financeiro e laudo de avaliação de bens, o que a empresa recuperanda teria feito no anexo 1 e anexo 2 (conforme indicado na fl. 842 do PDF dos presentes autos) do plano de recuperação apresentado ao juízo recuperacional. Contudo, esses documentos não foram trazidos aos presentes autos. Ora, o laudo de avaliação permitiria apurar o valor de mercado do bem que seria objeto de dação em pagamento, caso os bens estivessem devidamente arrolados. Como se sabe, o administrador judicial desempenha relevante papel na fiscalização da recuperação judicial, inclusive devendo prestar informações às respostas dos ofícios enviadas por outros juízos, conforme art. 22, I, "m", da Lei 11.101 /05. Intimado para se manifestar sobre determinados pontos, a manifestação do administrador é cristalina. O administrador informa que não estava ciente do acordo e que apenas teve conhecimento após a intimação deste juízo: "O administrador judicial apenas teve notícia do acordo após o fato e acesso às informações após ser intimado pelo Juízo. Cumprindo observar que não pode haver privilégio entre os credores quanto ao pagamento dos créditos submetidos à recuperação judicial, devendo ser cumpridas as disposições da Lei nº 11.101/2005, ou seja, com fato gerador até o pedido da recuperação judicial - 08/08/2019. Ainda, os créditos decorrentes de acordo, compreendidos até a data de pedido da recupresção [sic] judicial, deverão ser submetidos aos termos do Plano de Recuperação homologado judicialmente" (fl. 1001 do PDF) Quanto ao plano de recuperação judicial, constou nos itens 39 a 45 do Plano de recuperação: "39. Os Créditos Trabalhistas de natureza estritamente salarial cujos valores sejam inferiores a 5 (cinco) salários mínimos, vencidos nos 3 (três) meses anteriores à Data do Pedido, serão pagos integralmente em uma parcela única, no prazo de 30 (trinta) Dias Corridos da Data de Homologação. 40. Além disso, os Créditos Trabalhistas que não sejam integralmente quitados através do pagamento em parcela única no prazo de 30 ( trinta) Dias Corridos na forma do item acima serão amortizados (ou quitados, conforme o caso) através do pagamento único de até R$ 15.000,00 (quinze mil Reais), limitado ao valor do Crédito Trabalhista, no prazo de 30 (trinta) Dias Corridos da Data de Homologação. O saldo eventualmente remanescente após estes pagamentos ocorridos nos primeiros 30 (trinta) Dias Corridos da Data de Homologação será denominado "Saldo Remanescente da Classe I". 41. O Saldo Remanescente da Classe I será pago através de uma parcela única com vencimento no prazo máximo admitido em Lei, a contar do trânsito em julgado da decisão de homologação do Plano, sendo que os valores que excederem 150 (cento e cinquenta) salários mínimos serão pagos na forma dos credores quirografários, ou seja, até 150 salários mínimos serão pagos na forma relacionada acima e o saldo excedente será denominado Saldo Remanescente dos Credores Quirografários e será pago da forma mencionada no item 52. abaixo. 42. Não incidirão quaisquer juros ou correção monetária sobre os Créditos Trabalhistas entre o dia do ajuizamento da Recuperação Judicial e a data do efetivo pagamento. 43. Com a Novação decorrente da homologação deste Plano, as multas previstas nos acordos eventualmente celebrados em sede de reclamações trabalhistas serão integralmente remitidas, não sendo, portanto, devidas. 44. As Recuperandas poderão antecipar o pagamento dos Créditos Trabalhistas de acordo com a sua velocidade de geração de caixa. 45. Todo crédito que tiver por fato gerador obrigação incorrida anteriormente ao pedido de recuperação judicial se sujeita à recuperação e aos termos do Plano, ainda que o ajuizamento da reclamação trabalhista seja posterior ao pedido de Recuperação judicial, a respectiva liquidação ou reconhecimento judicial após o ajuizamento da recuperação." (fls. 1079/1080 do PDF) Portanto, além de ser uma aplicação da lei e da jurisprudência consagrada, percebe-se claramente que parte do crédito objeto do acordo deveria estar sujeito às regras do plano, o que não ocorreu em relação ao reclamante. Por oportuno, vale ressaltar que o item 95 do plano de recuperação judicial acostado (fl. 1090 do PDF) aponta: "95. Ficam expressamente aprovados os atos praticados pelos administradores até a data da aludida Assembleia no que diz respeito à alienação de unidades imobiliárias, bem como fica expressamente autorizada a alienação de outras unidades imobiliárias e dos equipamentos listados no Anexo B, sem a necessidade de qualquer tipo de autorização judicial. Para fins de clareza, a Homologação Judicial do Plano servirá, se e quando demandado por terceiros, para todo e qualquer fim e efeito, como autorização judicial para a alienação das referidas unidades imobiliárias e dos referidos equipamentos." Ocorre que, no anexo B do aludido documento (fls. 1.102/1.104 do PDF), os bens que seriam objeto de dação em pagamento no acordo não estão ali indicados. Registre-se que, na sentença que homologou o plano de recuperação judicial, constou expressamente a análise sobre o item 95 do plano: "A alienação de ativos, conforme disposto no artigo 50, XI, da Lei 11.101/05, constitui um dos meios de recuperação judicial, desde que prevista especificamente tal alternativa no plano, com a discriminação dos bens destinados a tal fim. Fora dessa hipótese, toda e qualquer pretensão de alienação ou oneração deve ser objeto de requerimento e autorização específicos, nos termos do artigo 66 da Lei 11.101/05, com verificação no caso concreto da utilidade do negócio para a recuperanda, preservação dos interesses dos credores e bem assim na análise concreta das condições de transferência. A previsão do artigo 50, XI, da Lei 11.101/05, não se materializa pela entrega de um 'cheque em branco' à recuperanda, mas pela indicação objetiva de eventuais alienações pretendidas. No caso concreto, constou do Anexo B do plano de recuperação judicial (ID. 86357058 - fls. 42/44) uma lista de veículos e de imóveis que as recuperandas pretendem alienar. Ainda, e diversamente do entendimento do Ministério Público, os Anexos 2 e 2A a que fazem menção as cláusulas 78 e 82 acompanharam o plano de recuperação judicial de ID. 86357058, conforme se verifica dos documentos de Ids. 86357068, 86357069, 86357070, 86357073, 86357075, 86357077, 86357081, 86357083, 86357084, 86357088, 86357091, 86357094, 86359754, 86359760, 86359763, 86359773, 86359774, 86359776, 86359777, 86359780 e 86359782, com a individualização de outros bens imóveis que as recuperandas pretendem alienar. Nesse sentido, individualizados os bens (móveis e imóveis) que se pretendem alienar, e aprovada tal alienação pelos credores, reunidos em AGC, entendo que o meio de recuperação judicial previsto pelas cláusulas 78, 82 e 95 é válido, já que atende às previsões dos artigos 50, XI e 66, caput, 'in fine', ambos da Lei 11.101/05. Ressalto que os credores, dentro dos limites dos poderes que lhes foram conferidos pela Lei 11.101/05, tão-somente autorizam as empresas recuperandas a alienarem os ativos discriminados no plano, ficando elas dispensadas de obterem autorização judicial específica para a alienação de cada bem. Tal autorização conferida pelos credores, contudo, não exime as empresas recuperandas do cumprimento de todas as demais exigências legais inerentes à alienação de cada bem." (fls. 1018/1019 do PDF) A autorização para alienação de bens referia-se, assim, àqueles indicados no anexo B, 2 e 2A do plano de recuperação judicial, ou algum outro imóvel com a condição de que haja requerimento e autorização específicos, na forma do art. 66 da Lei 11.101/05. Todavia, os imóveis envolvidos no pretenso acordo não estão arrolados no anexo B (fls. 1102/1104 do PDF). Quanto aos 2 e 2ª a que fazem menção as cláusulas 78 e 82 do plano (referidas pela decisão judicial), vale a apena transcrevê-las, começando pela cláusula 78: 78. O GRUPO VIA poderá promover a alienação dos ativos descritos no Anexo 2 e 2ª deste Plano, conduzindo o processo de venda de modo transparente e visando obter o melhor preço, observado o disposto no art. 60 da LRF. Não será exigido leilão, autorização judicial ou autorização do Administrador Judicial ou do Ministério Público ou qualquer outra formalidade para a realização da alienação destes ativos, que fica, desde logo, autorizada por meio da decisão homologatória deste Plano. (fl. 1.087 do PDF) Esta cláusula está diretamente ligada à cláusula 80, assim redigida: 81. O produto da Alienação de Ativos será integralmente aplicado para reforço do capital de giro das Recuperandas e pagamento dos credores. (fl. 1.087 do PDF) A cláusula 78 menciona que os ativos indicados nos anexos 2 e 2A poderiam ser vendidos de modo transparente e buscando obter o melhor preço. Assim, ainda que os imóveis que seriam dados em pagamento estejam nos referidos anexos (o que não consta dos presentes autos), certo é que não estavam gerando qualquer receita para a recuperação judicial, mas usados para quitar suposta dívida trabalhista com um dos credores, em detrimento claro de outros credores igualmente sujeitos à recuperação judicial. Não haveria geração de caixa para a recuperação judicial em si. Ademais, não se poderia falar em alienação de modo transparente quando o administrador judicial não foi sequer cientificado da existência do acordo, como visto alhures. Neste contexto, a dação em pagamento ajustada no pretenso acordo não estava autorizada na referida cláusula. A cláusula 82, por sua vez, disciplina: 82. As Recuperandas poderão ainda, sem necessidade de autorização judicial, ou do Administrador Judicial, ou do Ministério Público ou de aprovação dos Credores, usar os ativos descritos no Anexos 2 e 2A deste Plano para fins de obtenção de seguros em geral, desde que tais seguros sejam necessários para a continuidade da execução de obras já em curso e/ou celebração de novos contratos, bem como para oferecer garantias necessárias ao desenvolvimento do seu objeto social e/ou às suas atividades empresariais regulares, assim como para oferecer garantias e/ou cumprir determinações ou requisições feitas por órgãos ou autoridades ligados à Fazenda Pública, inclusive, mas não limitado, para efeito de renegociação de passivo fiscal. (fl. 1.087 do PDF) A dação em pagamento dos imóveis pretendida pela ré, ao buscar o acordo dos presentes autos, não envolvia, por óbvio, qualquer contratação de seguro ou renegociação de passivo fiscal, não podendo ser enquadrada na referida cláusula. Quanto à possibilidade de acordo, o plano de recuperação assim descreveu: 87. As Recuperandas poderão realizar acordos com credores para finalizar ações e execuções individuais que tramitam perante quaisquer órgãos jurisdicionais fracionários, desde que estes acordos reflitam as condições previstas neste Plano ou condições entendidas como mais vantajosas para o GRUPO VIA, obedecidas as regras pertinentes à classe do crédito em disputa no âmbito dessas ações ou execuções, conforme previsto neste Plano. A possibilidade de se promover acordo, segundo o plano, estava condicionada ao reflexo das condições previstas no plano ou mais vantajosas para a empresa, desde que obedecidas as regras pertinentes à classe do crédito em disputa. Todavia, nota-se que o acordo não indica qualquer observância às regras pertinentes à classe de crédito trabalhista. Basta, a título ilustrativo, fazer o cotejo da cláusula 41 do plano (fl. 1079 do PDF) e comparar com o valor que seria pago ao autor no pretenso acordo. Ressalte-se, ainda, que não consta qualquer comprovação, nos presente autos, de que os imóveis descritos no acordo tivessem autorização judicial do juízo da recuperação para sua alienação, na forma do mencionado art. 66 da Lei 11.101/05, cujo caput elucida: "Art. 66. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo não circulante, inclusive para os fins previstos no art. 67 desta Lei, salvo mediante autorização do juiz, depois de ouvido o Comitê de Credores, se houver, com exceção daqueles previamente autorizados no plano de recuperação judicial." Vale destacar que a desistência do acordo somente foi apresentada em 18.04.2022, data posterior à sentença mencionada proferida na recuperação judicial. A intenção de buscar a homologação ainda existia. A questão não termina por aí. O dispositivo legal aludido (art. 66, caput, da lei 11.101/05) traz outro ponto de relevo. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, não pode haver alienação de bens integrantes de ativo não circulante, salvo autorização judicial ou quando autorizado pelo plano de recuperação judicial. Registre-se, neste particular, que o conceito de ativo não circulante, para fins de balanço das sociedades anônimas, pode ser visto na Lei 6.404 /76: Art. 178. No balanço, as contas serão classificadas segundo os elementos do patrimônio que registrem, e agrupadas de modo a facilitar o conhecimento e a análise da situação financeira da companhia. § 1º No ativo, as contas serão dispostas em ordem decrescente de grau de liquidez dos elementos nelas registrados, nos seguintes grupos: II - ativo não circulante, composto por ativo realizável a longo prazo, investimentos, imobilizado e intangível. Logo, não poderia a empresa recuperanda ter acordado a dação em pagamento destes imóveis fora dos critérios do plano de recuperação judicial ou sem autorização do juízo recuperacional. Aliás, caso ela entendesse que os imóveis mencionados integravam o seu ativo circulante, cabia a ela fazer prova cabal dessa premissa, o que não ocorreu no presente processo. Ressalte-se que, após intimação, o administrador judicial informou que, nos balancetes apresentados pela recuperanda, não há o detalhamento do ativo circulante, o que fortalece a aplicação da restrição do art. 66 mencionado. Outros pontos também merecem destaque. O acordo aceito pela empresa recuperanda envolvia o pagamento direto de FGTS ao obreiro, mesmo diante da previsão do art. 26-A, caput, da Lei 8.036/90 que disciplina: Art. 26-A. Para fins de apuração e lançamento, considera-se não quitado o valor relativo ao FGTS pago diretamente ao trabalhador, vedada a sua conversão em indenização compensatória. Ora, considerando que o pagamento direto da contribuição fundiária ao trabalhador, sem passar os valores pela conta vinculada, não confere quitação para o empregador, não faz nenhum sentido uma empresa que se encontra em situação financeira delicada a ponto de necessitar de recuperação judicial optar por um acordo cujo pagamento não lhe confira nenhuma quitação perante o sistema do FGTS, sendo que posteriormente poderia ser cobrada em demanda judicial. A única explicação possível revela-se cristalina: a clara intenção de favorecer o autor. Aliás, o quadro de conluio entre o autor e primeira ré foi reforçado pelos depoimentos na audiência de instrução. Em audiência (ID 7d46ce2), o reclamante declarou: "(...) que o depoente participava de todas as negociações da reclamada VIA ENGENHARIA em suas atividades imobiliárias no âmbito contábil administrativo; quando saiu da reclamada em 2021, fez um acordo com o diretor ANDRÉ MENDONÇA, sendo que entendeu que o acordo era interessante; este acordo envolvia os mesmos termos do acordo juntado no presente processo, mas foi realizado antes do ajuizamento da presente ação; que não se recorda se assinou esse primeiro acordo, mas se lembra que não foi cumprido pela empresa; que a proposta foi reiterada diretamente no processo; que a proposta presente no processo é a mesma proposta anterior; (...) que foi o diretor ANDRÉ MENDONÇA que entrou em contato diretamente com o depoente para fazer a proposta de acordo também do presente processo; que o depoente não teve qualquer contato com administrador judicial e não participou da recuperação judicial em qualquer situação". O autor confessa que a proposta de acordo no presente processo é a mesma proposta de acordo feita anteriormente ao processo, ou seja, as partes já tinham pactuado ajuste com os mesmos termos antes de existir a lide. A própria preposta das reclamadas declarou: "(...) que a diretoria tentou fazer um acordo antes do ajuizamento da presente ação para encerrar as questões referentes ao contrato entre a pessoa jurídica do reclamante e a VIA ENGENHARIA; que a proposta de acordo dentro do presente processo veio da diretoria, sendo que a diretoria é composta pelo senhor FERNANDO e pelo senhor ANDRÉ; que o acordo foi estabelecido, no presente processo, entre os advogados; que foi a depoente, junto com o departamento jurídico, que levou os termos do acordo para as advogadas do reclamante em relação ao acordo do presente processo; que os termos do acordo foram apresentados depois do ajuizamento da ação; (...) que a empresa não comunicou ao administrador judicial acerca da proposta de acordo que estava sendo formulada nos presentes autos, porque a administração da empresa continua nas mãos dos próprios administradores da empresa; que foi o reclamante que fez o laudo econômico-financeiro para apresentação na recuperação judicial; que o reclamante também foi responsável pelas elaboração dos balanços da empresa com a ajuda da equipe da VIA ENGENHARIA, sendo que não eram balanços para a recuperação; que esses serviços precisavam ser pagos e eram decorrentes do contrato de prestação de serviço da empresa do reclamante com a VIA ENGENHARIA, sendo que a tentativa de acordo primeira foi para resolver esse resquício". Assim a preposta confessou que: houve tentativa de fazer acordo antes do ajuizamento da presente ação; que não houve comunicação ao administrador judicial; e que o autor elaborou o laudo econômico-financeiro para apresentação na recuperação judicial. Além disso, a preposta, apesar de informar que os termos do acordo foram apresentados neste processo, tal afirmação contraria diretamente a informação do autor, que reconheceu, em seu depoimento, que era a mesma proposta do ajuste anterior à demanda judicial. Adicione-se a isto que, ainda que o autor refute qualquer participação no plano de recuperação judicial, a preposta reconhece que foi ele que elaborou o laudo econômico-financeiro para a recuperação judicial. De fato, a importância do autor para a empresa recuperanda é nítida. Além de ter elaborado o laudo econômico-financeiro para recuperação judicial (o que foi confessado pela preposta), documento este que possui importância vital para a empresa que pretende ver sua recuperação aprovada em assembleia e homologada pelo juiz, o reclamante era o principal contador da empresa, como ele mesmo confessa em depoimento pessoal: "que passou a ser contador principal da empresa em 2001;" Ademais, a preposta confessou que o autor era o responsável pela elaboração dos balanços da empresa, como acima transcrito. Ademais, depreende-se das diligências realizadas pela secretaria da vara que o reclamante: atuou como secretário de assembleia geral da reclamada JACARANDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A, em 03.03.2016 (fl. 867 do PDF); atuou como secretário de assembleia geral de constituição da reclamada VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 125, em 02.05.2019 (fl. 863 do PDF); atuou como secretário de assembleia geral de constituição da reclamada VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 107, em 18.10.2010 (fls. 870/871 do PDF); atuou como secretário de assembleia geral de constituição da reclamada VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 108, em 18.10.2010 (fls. 871/872 do PDF); atuou como secretário de assembleia geral de constituição da reclamada VIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - SPE 111, em 18.10.2010 (fls. 874/875 do PDF); integrou a estrutura organizacional do grupo Via na área estratégica em 2013/2014 (fl. 868 do PDF). Logo, sua importância era tamanha na organização que atuava frequentemente também como secretário em assembleia geral de constituição de sociedades. O Ministério Público do Trabalho, constatando as irregularidades existentes, emitiu parecer dos quais são extraídos alguns trechos (fls. 1202/1205 do PDF): "A controvérsia dos presentes autos cinge-se à caracterização, ou não do vínculo empregatício, vez que há indícios de que não ocorreu a prestação de serviço na forma sustentada na exordial, e destacadamente o risco de lesão a terceiros, notadamente credores da recuperação judicial existente. Assim, busca-se verificar eventual hipótese de lide simulada. Frisa-se que, a lide simulada constitui conflito ensaiado, em que as partes, em conluio, forjam um conflito de modo a obter efeitos contrários ao direito aplicável. Desse modo, constitui verdadeiro atentado à ordem jurídica, à dignidade e à eficiência do Poder Judiciário, porquanto a Justiça do Trabalho é provocada, indevidamente, para apreciar um falso conflito, desvirtuando a finalidade social do processo (pacificação), além de atrasar o julgamento de autênticos processos judiciais. (...) No caso em exame, não apenas indícios, há prova suficiente de lide simulada, da intenção fraudulenta do Reclamante e Reclamado de, por intermédio da presente ação, obter os efeitos decorrentes do acordo celebrado, e assim obter vantagens indevidas. (...) Principia-se por citar as seguintes normas da Lei 11.101/2005, Lei de Falências: - 'Art. 6º (...) § 6º (...) as ações que venham a ser propostas contra o devedor deverão ser comunicadas ao juízo da falência ou da recuperação judicial: (...) II - pelo devedor, imediatamente após a citação.'; - 'Art. 66. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê [de Credores], com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial.' Tais dispositivos legais evidenciam-se violados. O juízo falimentar não foi comunicado da existência da reclamatória e, claro, não anuiu com o acordo que previa a transferência de bens da empresa, o que implica violação das normas acima invocadas. (...) As declarações prestadas pelas partes na audiência apontam que, antes do ajuizamento da ação, o mesmo acordo já havia sido proposto ao reclamante. Além disso, a preposta dos reclamados foi enfática ao afirmar que o reclamante foi o responsável pela elaboração do laudo econômico-financeiro para apresentação na recuperação judicial. Tal afirmativa, diverge com as declarações de Antônio, pois respondeu que não teve qualquer contato com administrador judicial e não participou da recuperação judicial em qualquer situação. Diante do exposto, extrai-se das provas carreadas aos autos que as partes da reclamatória, em conluio, simularam existir uma lide para obter uma decisão judicial trabalhista, que homologasse o acordo de transferência de bens da empresa ao reclamante Antônio, de modo a beneficiá-lo de seu crédito em detrimento dos demais credores no processo de recuperação judicial (PJe nº 0718798-87.2019.8.07.0015). Também reforçam os indícios de que os representantes da empresas tentaram beneficiar o reclamante os vultosos valores a serem pagos em dinheiro para o mesmo, sem solicitação de compensação pelo que foi pago segundo o expressamente previsto no contrato de prestação de serviços contábeis. Embora a conciliação seja medida prestigiada pela Justiça do Trabalho, como forma de composição das lides trabalhistas, é inadmissível que as partes se utilizem do Poder Judiciário para chancelar a prática de conduta simulada, em ofensa à boa-fé e à honradez de todo o sistema de justiça. Assim, diante da presença de indícios suficientes de lide simulada, a presente reclamação trabalhista deve ser extinta sem resolução de mérito, nos moldes do art. 485, X c/c art. 142, do CPC." Como se não bastasse, não podemos nos olvidar que, após ser intimada para apresentar documentos na audiência do dia 30.3.2022 (de fls. 761/762 do PDF), inclusive para comprovar que os bens e os valores objeto do presente acordo não violam o plano de recuperação judicial, a reclamada convenientemente desistiu do acordo em 18.4.2022 (fl. 813 do PDF). O motivo não se revela difícil de imaginar: a empresa não tinha, diante dos termos da recuperação judicial e das limitações legais, como comprovar a regularidade do acordo. Aqui mais um ponto aparece. Apesar de sustentar em defesa que havia regularidade da contratação de pessoa jurídica, a primeira ré não trouxe qualquer testemunha para a audiência, mesmo ciente de que, sendo ônus do autor trazer as provas da suposta fraude por pejotização, o reclamante muito provavelmente traria suas testemunhas. E vale registrar a relevância da causa, cujo valor atribuído foi de R$ 1.223.124,81. Tal revela mais um ponto indicativo da inexistência de interesse da ré em fazer prova a seu favor com vistas a constituir crédito em favor do reclamante. Neste contexto, considerando todo o exposto nesta decisão e as ponderações do Ministério Público do Trabalho, o conjunto probatório evidencia que houve a formação de uma lide simulada, com objetivo de beneficiar o autor da ação trabalhista em detrimento de outros credores da empresa recuperanda. O conjunto probatório destes autos demonstra que houve movimentação indevida o Poder Judiciário Trabalhista para apreciar um falso conflito e, assim, obterem decisão judicial que homologasse o acordo de transferência, para o reclamante, de unidades imobiliárias e de recursos da empresa em recuperação judicial, sem prova de autorização judicial do juízo da recuperação, sem prova nos presentes autos de autorização no plano de recuperação acerca da dação em pagamento dos imóveis e sem ciência do administrador judicial. Neste ponto, o art. 142 do CPC estabelece: Art. 142. Convencendo-se, pelas circunstâncias, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé. Destarte, para impedir o objetivo das partes, este juízo, acolhendo a conclusão do Ministério Público do Trabalho, extingue este processo sem resolução de mérito, em virtude de lide simulada, com lastro no art. 485, X c/c art. 142 do CPC." (fls. 1.226/1.241) Pretendem as reclamadasa reforma da sentença, argumentando que não houve lide simulada, nem fraude a credores. Aduz que o acordo firmado entre as partes atende o Plano de Recuperação Judicial da reclamada. Alega que não havia óbice legal à realização de acordos, sendo que o acordo proposto com o reclamante traria considerável redução da dívida, em benefício de todos os credores das reclamadas, não havendo falar em tentativa de fraude, litigância de má-fé ou lide simulada. Recorre o reclamante negando a ocorrência de lide simulada e insurgindo-se contra a análise probatória realizada pelo juízo de primeiro grau. Sustenta que sempre cooperou com o juízo para esclarecimento dos fatos, sem agir em conluio com as reclamadas. Afirma que as reclamadas fizeram outros acordos em juízo. Sustenta a regularidade dos bens oferecidos em dação em pagamento. O art. 142 do CPC autoriza o Magistrado proferir decisão que impeça o objetivo das partes quando se convencer, pelas circunstâncias da causa, "de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei", aplicando as penalidades de litigância de má-fé. Analisando o dispositivo legal, verifica-se a necessidade de conluio entre autor e réu, para prática de simulação ou conseguir fim proibido por lei, não sendo possível a presunção de conluio ou de persecução de fim ilegal. No presente caso, assim com muitos outros que tramitaram por esta Turma, o reclamante era empregado da reclamada e em determinado momento o contrato de trabalho foi encerrado, mas ele continuou prestando os mesmos serviços, desta feita por intermédio de pessoa jurídica. O objetivo do reclamante é o reconhecimento do contrato de emprego por todo o período laborado com o pagamento dos consectários legais. Os documentos acostados à inicial (CTPS, contrato com pessoa jurídica e aditivos) revelam que efetivamente o reclamante era empregado na função de gerente de acompanhamento de consórcios e participações, teve sua CTPS baixada em 10/6/2005, haja vista a firmação de contrato de prestação de serviços com a microempresa do reclamante em 1º/6/2005. Com efeito, está confirmado o encerramento do contrato de trabalho e a contratação do reclamante como pessoa jurídica. É incontroversa a cessação da prestação de serviços em 31/8/2021. A contestação confirma a existência dos contratos de emprego e com a pessoa jurídica do reclamante, mas afirmam que o período laborado como pessoa jurídica não se reveste dos requisitos da relação de emprego e pediram a improcedência dos pedidos. As reclamadas foram citadas em 5/10/2021 e no dia 18/10/2021 apresentaram petição de acordo nos autos, firmado pelos advogados das partes e também pelo reclamante (fls. 219/223). A referida proposta contempla o valor total de R$653.000,00, dispondo quanto à dação em pagamento de 2 imóveis (lojas 12 e 14 do Residencial Enseada Home Club, de 86,78 m2 cada, localizados na Av. Araucárias, Lote 4.400, registrados sob a matrícula 329.893 do Cartório de 3º Ofício de Registro de Imóveis no Distrito Federal), bem como o pagamento em dinheiro de R$203.000,00 em quatro parcelas mensais e consecutivas de R$53.000,00 a serem depositados diretamente na conta corrente do autor. Há menção de que a conta vinculada do FGTS do autor se encontrava zerada (item 4.3 da cláusula quarta). Na cláusula quinta, constou que a totalidade das verbas do acordo possuem natureza indenizatória, sem a incidência de INSS e IR. Consta do referido acordo que a empresa empregadora está em recuperação judicial, ou seja, em momento algum foi subtraída informação sobre a situação financeira da reclamada. Ato contínuo e para evitar a perda do prazo de defesa, as reclamadas apresentaram a contestação e documentos. O acordo não foi homologado e foi designada audiência de instrução presencial. Na audiência o Magistrado condutor determinou que as reclamadas carreassem aos autos o registro imobiliário dos imóveis objeto do acordo, a prova do valor venal dos imóveis mencionados, incluindo o pagamento do IPTU, o nome e o endereço do administrador judicial, comprovação de que os diretores foram mantidos na administração da empresa recuperanda, comprovação de que os bens e valores objetos do presente acordo não violam o plano de recuperação judicial, readequação da proposta conciliatória diante do art. 26-A da Lei nº 8.036/90 e cópia da última ata de assembleia a qual o reclamante participou como secretário (fls. 762/763). As reclamadas apresentaram alguns documentos e desistiram do acordoconforme petição de fls. 814/816. Na decisão de fls. 854/860 foi determinado à Secretaria diligenciar a respeito do valor pedido por imóveis comerciais no mesmo endereço, cópias de atas de assembleia e outros documentos que ajudem a esclarecer a situação e determinou a intimação do Ministério Público do Trabalho. Foi expedido mandado ao Administrador Judicial para informar se o plano de recuperação judicial foi aprovado, se teve conhecimento dos termos do acordo aceito inicialmente pela empresa recuperanda, informar se os imóveis oferecidos em acordo integram o ativo circulante informado pela empresa no processo de recuperação judicial, informar a pessoa que permaneceu na administração da empresa recuperanda na época em que foi apresentado o acordo, informar se após o pedido de recuperação judicial o reclamante atuou em alguma assembleia ou atuou como contador da empresa recuperanda, colacionar os documentos que entender relevantes, ingressar no presente feito como terceiro interessado caso queira, bem como deu ciência da decisão de fls. 854/860 (fls. 881/892). Às fls. 999/1.004 o Administrador Judicial se manifestou no sentido de que o plano de recuperação judicial foi aprovado, que ele não foi notificado do acordo apresentado nos autos, os imóveis oferecidos em acordo integram o ativo não circulante, o gestor à época do acordo era André Mendonça e atualmente André Mendonça e Adriana Lucas Oliveira, o reclamante não atuou em nenhuma assembleia, mas atuou como contador até 2021, tanto que recebeu os salários correspondentes e afirmou não possuir interesse em atuar como terceiro interessado. Juntou os documentos de fls. 1.005/1.033. Às fls. 1.034/1.105 o Administrador Judicial informou a aprovação do plano de recuperação judicial em assembleia de credores e juntou documentos. Dada vista às partes, a Via Engenharia S.A. peticionou nos autos reafirmando a desistência do acordo em razão das "dificuldades de ajuste que surgiram entre as partes, que impedem, ao menos, por hora, o prosseguimento do acordo"e pediu o prosseguimento do feito. Às fls. 1.113/1.114, o Ministério Público do Trabalho afirmou que, "considerando a desistência do acordo, o MPT opina, por ora, pelo regular andamento do processo, sem prejuízo da remessa eletrônica dos autos para emissão de parecer, após a realização de audiência de instrução" (fl. 1.113). Em audiência de instrução presencial foram ouvidas as partes e suas testemunhas. Depoimento pessoal do reclamante: que começou a trabalhar " para a VIA ENGENHARIA S.A. em 1999 como empregado, sendo que era contador; que passou a ser contador principal da empresa em 2001; que teve seu contrato de trabalho rescindido em 2005, sendo que foi contratado no mesmo ano como pessoa jurídica; que, se houve algum tempo entre a rescisão do seu contrato de trabalho e o começo como pessoa jurídica, esse período foi de cerca de 1 mês; que achou vantajoso criar uma pessoa jurídica; que foi a VIA ENGENHARIA S.A que propôs a criação dessa pessoa jurídica; que o depoente não foi coagido a criar essa pessoa jurídica" Neste momento, o depoente pediu a palavra e perguntou o que seria a coação. Uma vez explicado o conceito de coação, o depoente passou a dizer: Prosseguimento do depoimento: "que foi ameaçado de ser demitido se não criasse uma pessoa jurídica; que o depoente participava de todas as negociações da reclamada VIA ENGENHARIA em suas atividades imobiliárias no âmbito contábil administrativo; quando saiu da reclamada em 2021, fez um acordo com o diretor ANDRÉ MENDONÇA, sendo que entendeu que o acordo era interessante; este acordo envolvia os mesmos termos do acordo juntado no presente processo, mas foi realizado antes do ajuizamento da presente ação; que não se recorda se assinou esse primeiro acordo, mas se lembra que não foi cumprido pela empresa; que a proposta foi reiterada diretamente no processo; que a proposta presente no processo é a mesma proposta anterior; que o depoente recebia ordens do senhor LUIZ FERNANDO DE DOMENICO, vice-presidente; que ingressou com a ação trabalhista, porque tinha valores a receber e a empresa não pagou por ocasião da rescisão do contrato com sua PJ; que eram valores referentes ao contrato com a VIA ENGENHARIA com a pessoa jurídica do depoente; que as atividades desempenhadas pelo depoente através de sua pessoa jurídica estão inseridas dentro do objeto do contrato firmado entre sua pessoa jurídica e a VIA ENGENHARIA; que não prestava serviços para outras pessoas jurídicas através de sua PJ; que foi dispensado da VIA ENGENHARIA antes de haver proposta de criação de pessoa jurídica, sendo que o depoente queria continuar na empresa e a empresa lhe disse que somente poderia ter seus serviços de novo se fosse através de uma pessoa jurídica; que, no primeiro acordo proposto, acredita que não havia reconhecimento de vínculo empregatício; que no contrato que possuía entre sua pessoa jurídica e a VIA ENGENHARIA, havia uma cláusula que reconhecia direito a valores no caso de rescisão, sendo que esses valores não foram pagos por ocasião da rescisão do contrato com sua pessoa jurídica; que não executou o contrato porque queria evitar uma discussão; que o depoente não sabia sobre qualquer impossibilidade de transferência de imóveis da empresa recuperada fora de autorização judicial ou dos termos do plano de recuperação; que a cláusula que foi descumprida no contrato de sua pessoa jurídica com a VIA ENGENHARIA foi a cláusula 3.3 , na página 94 do PDF; que não possui qualquer parentesco ou amizade com os sócios ou gerentes administradores da empresa; que informou a suas advogadas sobre o seu interesse em fazer acordo com a empresa, mas não passou para elas os termos do acordo; que foi o diretor ANDRÉ MENDONÇA que entrou em contato diretamente com o depoente para fazer a proposta de acordo também do presente processo; que o depoente não teve qualquer contato com administrador judicial e não participou da recuperação judicial em qualquer situação" NADA MAIS. Depoimento pessoal da preposta dos reclamados: "que o reclamante, como pessoa jurídica, não recebia ordens de qualquer pessoa da VIA ENGENHARIA; que não sabe dizer se na época em que o reclamante deixou de ser empregado contador e passou a prestar serviços através de pessoa jurídica, se havia contador da empresa; que sabe dizer que houve um momento em que a empresa já possuía uma equipe de contadores e o reclamante prestava serviços de consultoria, orientando os computadores da empresa; que essa consultoria do reclamante era feita através da pessoa jurídica por ele constituída; que não foi descumprido qualquer contrato entre a empresa do reclamante a VIA ENGENHARIA; que a diretoria tentou fazer um acordo antes do ajuizamento da presente ação para encerrar as questões referentes ao contrato entre a pessoa jurídica do reclamante e a VIA ENGENHARIA; que a proposta de acordo dentro do presente processo veio da diretoria, sendo que a diretoria é composta pelo senhor FERNANDO e pelo senhor ANDRÉ; que o acordo foi estabelecido, no presente processo, entre os advogados; que foi a depoente, junto com o departamento jurídico, que levou os termos do acordo para as advogadas do reclamante em relação ao acordo do presente processo; que os termos do acordo foram apresentados depois do ajuizamento da ação; que não sabe dizer se a pessoa jurídica do reclamante possuía funcionários; que não sabe dizer se outra pessoa chegou a prestar serviços de consultoria pela pessoa jurídica do reclamante que fosse diferente do próprio reclamante; que o reclamante comparecia cerca de 2 a 3 vezes por semana, sendo que ficava tempo variável da empresa, podendo ou ter participado de uma simples reunião ou mesmo ter ficado um período inteiro; que esses comparecimentos da empresa eram feitos pelo próprio reclamante e não por outra pessoa encaminhada por ele; que a empresa VIA ENGENHARIA fornecia computador e telefone para o reclamante quando ele prestava serviços como pessoa jurídica, mas esse procedimento é feito tanto para empregados quanto para prestadores de serviço ou mesmo clientes; que não foi discutido qualquer vínculo empregatício na tentativa de acordo que foi feita para encerramento do contrato entre a pessoa jurídica do reclamante e a VIA ENGENHARIA; que a empresa não comunicou ao administrador judicial acerca da proposta de acordo que estava sendo formulada nos presentes autos, porque a administração da empresa continua nas mãos dos próprios administradores da empresa; que foi o reclamante que fez o laudo econômico-financeiro para apresentação na recuperação judicial; que o reclamante também foi responsável pelas elaboração dos balanços da empresa com a ajuda da equipe da VIA ENGENHARIA, sendo que não eram balanços para a recuperação; que esses serviços precisavam ser pagos e eram decorrentes do contrato de prestação de serviço da empresa do reclamante com a VIA ENGENHARIA, sendo que a tentativa de acordo primeira foi para resolver esse resquício; que a pessoa jurídica do reclamante participava do plano de saúde da empresa como prestador de serviços." Emerge do depoimento do reclamante que, quando de sua saída em 2021, fez um acordo com o diretor André Mendonça, nos mesmos termos do acordo apresentado neste processo, não se lembra de ter assinado qualquer documento, "mas se lembra que não foi cumprido pela empresa" depois do ajuizamento da ação, a mesma proposta foi reiterada. O reclamante afirmou, ainda, que "ingressou com a ação trabalhista, porque tinha valores a receber e a empresa não pagou por ocasião da rescisão do contrato com sua PJ; que eram valores referentes ao contrato com a VIA ENGENHARIA com a pessoa jurídica do depoente". Emerge claramente do depoimento do reclamante que ao sair entabulou acordo, que o acordo não foi cumprido e por isso ele entrou com a presente ação visando receber os haveres que julga ter direito conforme contrato mantido com a Via Engenharia S.A. O fato de que a proposta anterior e a feita no presente processo ser a mesma não significa que houve lide simulada. Com efeito, se as partes apresentassem um acordo extrajudicial e não fosse homologado, subsistiria ao reclamante o direito de ajuizar a ação (art. 5.º, XXXXV da CF). Dessa forma, não vejo no depoimento do reclamante nenhuma confissão que possa levar à conclusão de lide simulada. Os atos praticados no processo foram transparentes e se o acordo não se concretizou, não se pode negar ao reclamante o processamento de sua ação. Outro ponto importante, além de o reclamante afirmar que não sabia da impossibilidade de alienação dos imóveis envolvidos no acordo sem autorização judicial, é certo que a reclamada desistiu do acordoem razão das dificuldades de sua implementação e pediu o prosseguimento do feito. Não vejo como concluir pela existência de lide simulada, nem litigância de má-fé quando está claro nos autos que houve um acordo feito antes do ajuizamento que não foi cumprido e embora reiterada a mesma proposta em juízo, o acordo não se concretizou. Nesse cenário, o processo deve prosseguir para analisar a pretensão do reclamante. A preposta reafirmou a existência de contrato de emprego seguido de contrato por pessoa jurídica e declarou que "a diretoria tentou fazer um acordo antes do ajuizamento da presente ação para encerrar as questões referentes ao contrato entre a pessoa jurídica do reclamante e a VIA ENGENHARIA; que a proposta de acordo dentro do presente processo veio da diretoria, sendo que a diretoria é composta pelo senhor FERNANDO e pelo senhor ANDRÉ; que o acordo foi estabelecido, no presente processo, entre os advogados; que foi a depoente, junto com o departamento jurídico, que levou os termos do acordo para as advogadas do reclamante em relação ao acordo do presente processo; que os termos do acordo foram apresentados depois do ajuizamento da ação; e "que não foi discutido qualquer vínculo empregatício na tentativa de acordo que foi feita para encerramento do contrato entre a pessoa jurídica do reclamante e a VIA ENGENHARIA; que a empresa não comunicou ao administrador judicial acerca da proposta de acordo que estava sendo formulada nos presentes autos, porque a administração da empresa continua nas mãos dos próprios administradores da empresa;" que foi o reclamante que fez o laudo econômico-financeiro para apresentação na recuperação judicial; que o reclamante também foi responsável pelas elaboração dos balanços da empresa com a ajuda da equipe da VIA ENGENHARIA, sendo que não eram balanços para a recuperação; que esses serviços precisavam ser pagos e eram decorrentes do contrato de prestação de serviço da empresa do reclamante com a VIA ENGENHARIA, sendo que a tentativa de acordo primeira foi para resolver esse resquício; que a pessoa jurídica do reclamante participava do plano de saúde da empresa como prestador de serviços." Como se vê do depoimento da preposta, houve uma tentativa de acordo antes do ajuizamento da ação e depois outra tentativa no processo, mas nenhuma delas se concretizou. As testemunhas não se manifestaram sobre o assunto. Como se vê das ocorrências dos autos e dos depoimentos das partes, as propostas de conciliação antes e depois do ajuizamento da ação não se concretizaram. O reclamante continua afirmando que possui vínculo empregatício e que ajuizou a ação para receber os valores que entende ter direito. Releva notar que a dívida que o reclamante entende existir não está constituída, tanto que foi necessário o ajuizamento da presente ação. Inexistindo dívida regularmente constituída, não havia como declará-la no plano de recuperação judicial. Observo, por oportuno, que toda a argumentação da sentença recorrida está centrada no fato de que os imóveis oferecidos em acordo não poderiam ser dados em pagamento. Ocorre que a reclamada desistiu do acordo, logo, a impossibilidade de dar os imóveis em pagamento é irrelevante, pelo simples fato de que o acordo não se concretizou. Como se não bastasse, a reclamada realizou acordos em diversos outros processos e a recuperação judicial foi concluída com o cumprimento de todas as obrigações pela reclamada(fl. 2.360), decisão essa que transitou em julgado em 14/12/2024. Essa ocorrência revela que as reclamadas não fraudaram credores. O que se vê foi a negligência de pactuar acordo sem comunicar ao Administrador Judicial, sem se ater ao fato de que os imóveis pertenciam ao ativo não circulante da empresa e não poderiam ser dados em pagamento sem autorização judicial. Ocorre que, tudo isso caiu no vazio quando o acordo não se concretizou. Tal conclusão mais se avulta quando a recuperação judicial foi encerrada por decisão transitada em julgado. Diante do exposto, dou provimento ao recurso para afastar a extinção do processo por lide simulada, bem como a penalidade por litigância de má-fé e determino o retorno dos autos à origem para prosseguimento como entender de direito. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 3.1 JUSTIÇA GRATUITA A decisão de primeiro grau indeferiu ao reclamante os benefícios da justiça gratuita, nos seguintes termos: "A declaração de miserabilidade jurídica constante dos autos (fl. 23 do PDF) gera somente uma presunção relativa de veracidade. Além de ser uma premissa consagrada doutrinariamente, a jurisprudência é pacífica quanto ao tema. Veja esse trecho de julgado exemplificativo do Tribunal Superior do Trabalho: "1. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. (...) DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA JURÍDICA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. (...) Ressalte-se que a declaração de pobreza gera somente presunção relativa de veracidade da hipossuficiência econômica, cabendo prova em contrário. (...)" (RR-1001381- 61.2017.5.02.0030, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 12/11/2021). Em primeiro lugar, constata-se que o expressivo valor que recebia, conforme indicado na própria petição inicial. Trata-se de pagamentos que giravam em torno de mais de trinta mil reais mensais, o que não permite uma ilação de que o autor fosse presumivelmente pobre. Além disso, se analisados os termos da proposta de acordo, ali se constata que haveria a assunção pelo reclamante do ônus financeiro da transferência dos imóveis, o que reforça a incompatibilidade com a alegação de insuficiência financeira. Intimado, em audiência, para comprovar cabalmente a hipossuficiência alegada (ID 75bedb8), os documentos juntados apontam claramente o descabimento da alegada hipossuficiência econômica. As declarações de imposto de renda do autor comprovam o recebimento de altos valores advindos de sua empresa, além da propriedade de imóveis e vários investimentos - fls. 781/786 do PDF). Nesse ponto, as despesas comprovadas revelam-se perfeitamente abarcadas pelo seu orçamento (fls. 792/812), não inviabilizando o pagamento das custas processuais. Dessa forma, não há como conceder as benesses da gratuidade judicial. O autor possui padrão econômico muito superior à média da população brasileira. Assim, indeferem-se os benefícios da Justiça Gratuita ao reclamante." (fls. 1.241/1.242) O reclamante recorre afirmando que declarou e juntou aos autos documentos comprobatórios de sua hipossuficiência econômica. Nos termos do art. 790, §§ 3º e 4º da CLT, o benefício da gratuidade da justiça pode ser concedido pelo órgão judicante, de ofício ou mediante requerimento, a quem perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Quando a parte percebe valor superior ao percentual de 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social e declarar a sua hipossuficiência jurídica (de próprio punho ou por procurador com poderes especiais - art. 105 do CPC), essa declaração possui presunção de veracidade, na forma do art. 99, § 3º, do CPC. Dessa forma, a hipossuficiência jurídica não depende apenas do valor da remuneração auferida pelo reclamante, mas também da invalidade da declaração de miserabilidade jurídica firmada pelo autor ou seu patrono com poderes especiais e colacionada aos autos. No caso, embora o reclamante recebesse salário superior ao percentual de 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme por ele próprio admitido em sua petição inicial (R$33.170,00 - fl. 13), apresentou declaração de miserabilidade jurídica (fl. 24), contudo essa declaração não foi infirmada pela prova produzida nos autos, sendo tal fato suficiente para o indeferimento da justiça gratuita. O valor indicado pelo autor em sua inicial (R$33.170,00), embora expressivo, por si só, não é suficiente para afastar a declaração de miserabilidade jurídica, contudo, extrai-se da prova documental produzida nos autos que o autor não possuía despesas em montante compatíveis a ponto de comprometer tal remuneração, conforme se observa às fls. 771/813. Ademais, a própria declaração de rendimentos de fls. 782/792, juntada pelo reclamante, demonstra ser o autor proprietário de diversos imóveis, bem como possuidor de diversas aplicações financeiras, que são suficientes para demonstrar a possibilidade de honrar com suas despesas processuais. A mesma declaração de imposto de renda demonstra o recebimento de valores consideráveis a título de lucro de sua pessoa jurídica (item 9 de fl. 782), o que, além de comprovar que o autor continua tendo a possibilidade de prestar serviços, evidencia que o reclamante não recebia apenas benefício previdenciário, sendo incompatível tal alegação com a prova documental existente nos autos. Além disso, embora tal informação se mostre incompatível com os documentos de fls. 1.151/1.170 (DEFIS), o recebimento de valores não pode ser desconsiderado na análise do presente aspecto. Além de tudo isso, constou nos termos do acordo que o reclamante assumiria o ônus de transferência dos imóveis dados em pagamento, incluindo-se impostos, o que confirma a possibilidade de o autor arcar com tais despesas. Logo, há vários motivos que demonstram a capacidade do reclamante pagar as despesas processuais. Assim, a declaração de miserabilidade jurídica apresentada pelo autor resta desconstituída pela prova produzida nos autos, que atesta a capacidade do autor de arcar com as despesas processuais, não havendo falar em deferimento dos benefícios da gratuidade de justiça. Incólumes os arts. 5º, LXXIV, da CR, 790, §§3º e 4º, 791 e 791-A, da CLT, bem como a Súmula 463do TST e OJ 269 da SDI-1 do TST. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 3.2 MULTA POR LITIGANCIA DE MÁ-FÉ EM RAZÃO DA APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE MISERABILIDADE JURÍDICA PELO RECLAMANTE. MULTA PREVISTA NO ART. 100, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC A decisão de primeiro grau condenou o reclamante ao pagamento de multa por litigância de má-fé em razão da apresentação de declaração de miserabilidade jurídica indevidamente, bem como o pagamento da multa prevista no art. 100, parágrafo único, do CPC, nos seguintes termos: "Considerando que restou caracterizada a lide simulada, tendo o autor e a primeira ré agido com deslealdade e desrespeito pelos demais credores da empresa recuperanda e pelo Judiciário, usando o processo para tentar conseguir objetivo ilegal (art. 793-B, III, da CLT), este juízo condena, na forma do art. 793-C da CLT e com respaldo no art. 142 do CPC, o autor e a primeira ré, cada uma, em multa por litigância de má-fé no importe de 9% sobre o valor corrigido da causa, penalidade esta a ser revertida ao Fundo de Amparo do Trabalhador, uma vez que ambas as partes participaram da irregularidade. Além disso, tendo em vista que a litigância de má-fé já praticada não elimina a possibilidade de se constatar outras deslealdades processuais, não se pode olvidar que houve juntada de declaração de hipossuficiência pelo reclamante, apesar de ter inequívocas condições financeiras para adimplir as custas processuais, demonstrando que agiu de forma temerária e alterou a verdade dos fatos (art. 793-B, II e V, da CLT). Portanto, este juízo, além da pena já aplicada pela lide simulada, condena, na forma do art. 793-C da CLT, o reclamante em nova multa por litigância de má-fé no importe de 2% sobre o valor corrigido da causa, penalidade esta a ser revertida ao Fundo de Amparo do Trabalhador, uma vez que a reversão à empresa recuperanda beneficiaria aquela que participou do processo simulado. MULTA O art. 100, parágrafo único, do CPC assegura a possibilidade de multa no importe de até o décuplo das despesas processuais em caso de má-fé do requerente da gratuidade judicial. Considerando a má-fé do reclamante, este juízo condena, na forma do parágrafo único do art. 100 do CPC, o reclamante ao pagamento de multa no importe de 100% do valor das custas processuais, que será revertida em benefício da Fazenda Pública Federal." (fls. 1.242/1.243) O reclamante recorre pretendendo a exclusão das referidas penalidades, argumentando não ter agido com má-fé e suscitando a ocorrência de bis in idem na aplicação das referidas penalidades. Conforme amplamente demonstrado na presente fundamentação, a declaração de miserabilidade apresentada aos autos foi desconstituída pela prova documental produzida, que demonstrou a capacidade financeira da parte autora honrar com o pagamento das despesas processuais. Embora tenha atuado em flagrante má-fé ao agir em conluio com as reclamadas na propositura da presente ação, em clara lide simulada, tanto que houve aplicação da penalidade prevista nos arts. 142 do CPC e 793-C da CLT, o simples pedido de concessão dos benefícios de gratuidade de justiça não significa a alteração da verdade dos fatos, nem atitude temerária por parte do reclamante. Estritamente em relação ao pedido de gratuidade de justiça, o reclamante apenas postulou o que entendia ser seu direito, o que foi deferido, tanto que ele próprio juntou aos autos os documentos para a análise do juízo. O reclamante procedeu de modo temerário, juntamente com as reclamadas, em relação à lide simulada, e foi devidamente sancionado por tal fato. A desconstituição da declaração de miserabilidade jurídica não justifica a imposição de nova multa, haja vista que o indeferimento dos benefícios da justiça gratuita, por si só, não autoriza a aplicação da multa do art. 100, parágrafo único, do CPC. Com efeito, é necessária a constatação de litigância de má-fé quanto à emissão da declaração, o que não ocorre nos autos. No caso, houve uma declaração de miserabilidade jurídica que foi posteriormente infirmada. Tal ocorrência, por si só, não autoriza a aplicação da multa. Para que não haja dúvidas, a multa por litigância de má-fé aplicada solidariamente às partes em face da lide simulada foi mantida, conforme tópico anterior. Diante do exposto, dou provimento ao recurso do reclamante para excluir da condenação as penalidades por litigância de má-fé em razão do pedido de gratuidade de justiça e aquela prevista no art. 100, parágrafo único, do CPC. 4. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS 4.1 MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E EMBARGOS PROTELATÓRIOS APLICADAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ORIGEM O juízo de origem condenou as reclamadas ao pagamento de multa por litigância de má-fé de 1% sobre o valor da causa, bem como multa por embargos declaratórios de 2% sobre o valor atualizado da causa, nos seguintes termos: "De plano, vale registrar que, diferentemente do que parecem pretender crer os embargantes, a sentença não se baseou unicamente no art. 66 da Lei 11.101/05, mas este foi somente um dos mais de dez pontos diferentes levantados em sentença para reconhecimento da lide simulada. De toda sorte, sustentam os embargantes que o pedido de recuperação judicial foi apresentado pelas embargantes em agosto de 2019, quando a redação do art. 66 da Lei 11.101/05 era distinta, devendo ser aplicada o princípio do tempus regit actum. Afirma que era vigente regra "menos restrita" em termos de vedação legal à oneração de ativos. A nova redação do art. 66 da Lei 11.101/05 foi dada pela Lei 14.112/2020, a qual é obviamente aplicável ao caso concreto por previsão legal decorrente do art. 5º da mencionada lei alteradora: Art. 5º Observado o disposto no art. 14 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil) , esta Lei aplica-se de imediato aos processos pendentes. § 1º Os dispositivos constantes dos incisos seguintes somente serão aplicáveis às falências decretadas, inclusive as decorrentes de convolação, e aos pedidos de recuperação judicial ou extrajudicial ajuizados após o início da vigência desta Lei: I - a proposição do plano de recuperação judicial pelos credores, conforme disposto no art. 56 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 ; II - as alterações sobre a sujeição de créditos na recuperação judicial e sobre a ordem de classificação de créditos na falência, previstas, respectivamente, nos arts. 49 , 83 e 84 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 ; III - as disposições previstas no caput do art. 82-A da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 ; IV - as disposições previstas no inciso V do caput do art. 158 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 . § 2º As recuperações judiciais em curso poderão ser encerradas independentemente de consolidação definitiva do quadro-geral de credores, facultada ao juiz essa possibilidade no período previsto no art. 61 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 . § 3º As disposições de natureza penal somente se aplicam aos crimes praticados após a data de entrada em vigor desta Lei. § 4º Fica permitido aos atuais devedores em recuperação judicial, no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da regulamentação da transação a que se refere o art. 10-C da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002 , apresentar a respectiva proposta posteriormente à concessão da recuperação judicial, desde que: I - as demais disposições do art. 10-C da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002 , sejam observadas; e II - o processo de recuperação judicial ainda não tenha sido encerrado. § 5º O disposto no inciso VI do caput do art. 158 terá aplicação imediata, inclusive às falências regidas pelo Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945 . § 6º Fica permitido aos devedores em recuperação judicial, no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da entrada em vigor desta Lei, solicitar a repactuação do acordo de transação resolutiva de litígio formalizado anteriormente, desde que atendidos os demais requisitos e condições exigidos na Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020 , e na respectiva regulamentação. Como se nota por uma simples leitura, não há qualquer ressalva em relação à nova redação do art. 66 da Lei 11.101/05. Perceba que o art. 14 do CPC cuida de atos processuais e não de atos materiais, o que, por óbvio, elimina a tese dos embargantes. As exceções à aplicação da lei foram expressamente indicadas pelo legislador. Nesse ponto convém registrar o seguinte julgado recente do TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. FALÊNCIA. PROTESTO. EDITAL. APLICAÇÃO. NOVA REDAÇÃO. LEI DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. (...) 2 - A nova redação dada pela Lei nº 14.112/2020 à Lei de Falência e Recuperação Judicial (Lei nº 11.101 /2005) dispõe em seu artigo 5º sua aplicação imediata aos processos pendentes, de uma forma geral, elencando as exceções que deverão ser aplicadas apenas aos pedidos de Recuperação Judicial e decretação de Falência posteriores à entrada em vigor da nova legislação. 3 - Agravo de instrumento conhecido e improvido. Agravo interno prejudicado. (Acórdão 1609382, 07048537320228070000, Relator: LEILA ARLANCH, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 17/8/2022, publicado no DJE: 26/9/2022) Aliás, quanto ao julgado do STJ invocado pelos embargantes, a decisão foi publicada em março de 2020, ao passo que a Lei 14.112/2020 é de dezembro de 2020. Logo, o julgado invocado para reforçar a tese dos embargantes parte de premissa legislativa vigente antes da alteração legal. Neste contexto, revela-se nítido que os embargantes apresentam defesa contra texto expresso de lei (art. 5º da Lei 14.112/2020), o que tangencia a litigância de má-fé (art. 793-B, I, da CLT). O desespero das embargantes de ocultar a qualquer custo a clara lide simulada ocorrida é tamanha que os embargantes passaram também a alterar a verdade dos fatos ocorridos no processo. "A partir dos documentos ora apresentados e considerando que em nenhum momento anterior esse d. Juízo requereu especificamente essas informações às ora Embargantes, o que se busca seja esclarecido por esse d. Juízo são as diversas afirmações de que não poderiam as Embargantes ofertar e dar em pagamento aquelas lojas 12 e 14 porque não foram indicadas no PRJ (hipótese 1ª) e não houve autorização judicial (hipótese 2ª) - o que era desnecessário já que se cuida de Estoque (ativo circulante)" (fl. 1.387 do PDF). Conforme dito em sentença, na audiência de ID. 75bedb8, as reclamadas foram intimadas para, dentre outras obrigações de fazer, apresentar a comprovação de que os bens e os valores objetos do acordo não violam o plano de recuperação. E o que fez a empresa recuperanda? Desistiu do acordo, conforme já mencionado na sentença, não fazendo a comprovação exigida. Aliás, ela curiosamente desistiu do acordo que os embargos agora alegam que eram vantajosos para a recuperação judicial. Quanto aos documentos juntados com os embargos, os embargantes desconsideram os termos da Súmula 8 do TST, cujo teor lhes deve ser recordado (apesar de o enunciado existir há quase 20 anos): JUNTADA DE DOCUMENTO (mantida) - Res. 121 /2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença. Não havia qualquer impedimento para oportuna apresentação dos documentos. Intimada para mostrar a regularidade do acordo, caso a empresa acordante entendesse que era correta a pactuação (o que destoa de todo o ), deveria ter feito conjunto probatório dos autos, reitere-se a referida juntada anteriormente. Como se não bastasse, o despacho de ID 872b173 conferiu nova oportunidade de as partes se manifestarem. Agora, os embargantes alteram a verdade do ocorrido no processo como se não tivessem tido oportunidade anterior de juntar documentos e fazer as comprovações, incidindo no art. 793-C, II, da CLT. Além disso, note que a decisão do juízo recuperacional juntada pelas embargantes possui data (13.11.2020) anterior à própria alteração legislativa ocorrida em dezembro de 2020. Ademais, a decisão não menciona expressamente os referidos bens objeto do acordo. Aliás, os embargantes utilizam uma decisão de magistrado proferida antes da alteração legal, que não faz qualquer menção expressa aos referidos bens objeto do acordo e cujo magistrado muito provavelmente não teve conhecimento dos termos do acordo proposto pela empresa no presente processo. Pelo contrário, por que os embargantes, quando intimados para provar que o acordo não violava os termos da recuperação, não buscaram a manifestação do juízo recuperacional ou fizeram outra prova? A pergunta é retórica, visto que a resposta é evidente e decorre da conclusão da sentença do presente processo, qual seja havia lide simulada. Todavia, em um exercício intelectivo imaginário, ainda que os embargantes entendessem diferentemente e defendessem que os bens que seriam dados em pagamento eram integrantes do ativo circulante, esta linha de raciocínio não elide uma série de outros pontos que invariavelmente levam ao reconhecimento da lide simulada, tais como (e não apenas) a necessidade de submissão de parte do crédito à recuperação judicial, o descumprimento de vários itens do plano indicados em sentença, desistência do acordo logo após ser intimado para demonstrar a regularidade do mesmo em relação ao plano, pagamento direto de FGTS em total detrimento do plano de recuperação, fatos apurados em provas orais no presente processo etc. Portanto, a sentença não se baseou unicamente no art. 66 da Lei 11.101/05, mas em diversos pontos autônomos que evidenciaram a intenção da primeira reclamada de prestigiar o autor em detrimento das regras da recuperação judicial e de credores ali existentes. Aliás, o reconhecimento de existência de lide simulada não decorreu de mera interpretação deste magistrado lastreado em um único ponto, mas do exame analítico realizado de diversos pontos diferentes e relevantes. Além disso, o Ministério Público do Trabalho também reconheceu a lide simulada, parecer este importante que os embargantes simplesmente optaram por se olvidar convenientemente. Outra questão merece destaque: os embargantes, para justificar a suposta vantagem do acordo proposto, alegam o risco de uma eventual procedência futura de uma ação trabalhista que a primeira ré, sem nem ao menos ter apresentado qualquer defesa antes, já tinha protocolizado o acordo pretendido. Parecem ostentar um poder de premonição jurídica realmente espetacular da seara trabalhista. Leia o trecho dos embargos: "Além disso, é cabal comprovação de que o acordo seria mais benéfico para todos (Grupo Via, Reclamante e credores concursais). Bastaria verificar a liquidação do pedido da inicial, caso fosse integralmente julgada procedente a presente ação, para se evidenciar o benefício econômico para a empresa e, com isso, também para a recuperação judicial." (fl. 1.389) Os embargantes querem que o Poder Judiciário creia que: a) apenas pela simples leitura da petição inicial, sem existir qualquer crédito reconhecido em sentença judicial e nem mesmo defesa no processo até então, a primeira reclamada decide criar obrigação substancial de mais de seiscentos mil reais, temendo uma condenação futura e incerta; b) então, a primeira reclamada decide, com base em termos que já haviam sido ajustados antes da ação ser ajuizada (o que foi devidamente explicado na sentença) fazer um acordo com dinheiro e com bens que deveriam atender à recuperação judicial, informação do acordo nem sem qualquer mesmo ao próprio administrador judicial (o que foi indicado na sentença); c) intimada pelo juízo para comprovar que o acordo não violava o plano de recuperação homologado, além de outros pontos, a empresa desiste do acordo (mesmo sendo, segundo a versão dos embargantes, supostamente benéfico para a recuperação e sem violação qualquer do plano homologado) e opta por não produzir qualquer prova testemunhal em seu favor na audiência de instrução. O descabimento da tese apresenta-se cristalino. Como diria Jean- Jacques Rosseau: "Le monde réel a ses bornes; le monde imaginaire est infini"[1]. Vale ressaltar, mais uma vez, que este juízo já explicitou na sentença todos os fundamentos mais do que suficientes para reconhecimento da lide simulada. Na realidade, pretendem os embargantes a reforma da sentença, intenção esta que é vedada pela via estreita dos embargos declaratórios, que não constitui meio processual próprio para tal desiderato, devendo as partes aviarem o recurso adequado. Entendimento contrário implicaria a usurpação pelo magistrado das funções constitucionais e legais inerentes ao segundo grau de jurisdição, o que se mostra inadmissível. Em suma, não existem contradições, omissões e obscuridade e o recurso é manifestamente protelatório. Neste ínterim, por alterar a verdade dos fatos e defender contra texto expresso de lei, este juízo condena os embargantes, com base no arts. 793-B, I e II, e 793-C, em multa por litigância de má-fé no importe de 1% sobre o valor da causa, multa essa a ser revertida também ao FAT, uma vez que a parte contrária participou da lide simulada. Além disso, este juízo condena os embargantes em multa por embargos procrastinatórios no importe de 2% sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 1.026, § 2º, do CPC, a ser ver revertido ao FAT pelo mesmo motivo anteriormente aludido. Oficie-se, com as cautelas de estilo, o juízo da recuperação judicial com cópia da presente decisão." (fls. 1.459/1.460) As reclamadas requerem a exclusão das multas impostas, alegando que os embargos de declaração opostos não tiveram o caráter protelatório e que não agiram em má-fé. A análise dos embargos de declaração das reclamadas (fls. 1.374/1.390) evidencia que, além de argumentar com o texto da lei vigente ao tempo da recuperação judicial, demonstra inconformismo com a decisão que reconheceu a lide simulada. Esse inconformismo não autoriza embargos de declaração, mas a questão da aplicação intertemporal do direito constitui omissão sanável por meio de embargos de declaração. Uma vez que, pelo menos em um ponto os embargos de declaração eram necessários, porque necessária a emissão de manifestação sobre a data de vigência da lei, não vejo como considerá-los protelatórios. O fato de as recuperandas terem preferido desistir do acordo, em razão das dificuldades de sua implementação não constitui litigância de má-fé, mas exercício regular de direito. A partir do momento que houve entraves para a concretização do acordo, a desistência dele é direito das reclamadas e não configura litigância de má-fé. Diante do exposto, dou provimento ao recurso para excluir da condenação a multa por litigância de má-fé e a multa por oposição de embargos de declaração. CONCLUSÃO Ante o exposto, não conheço do recurso ordinário da reclamada Via Empreendimentos Imobiliários S.A. - SPE 125, em face da ausência de representação. Conheço do recurso ordinário das demais reclamadas e dou-lhe provimento parcial para afastar a extinção do processo por lide simulada, bem como excluir da condenação a penalidade por litigância de má-fé em decorrência da suposta lide simulada, excluir da condenação a multa por litigância de má-fé e a multa por oposição de embargos de declaração, bem como determinar o retorno dos autos à origem para prosseguimento como entender de direito. Conheço do recurso ordinário do reclamante, não conheço dos documentos de fls. 2046, 2047 e 2056, na forma da Súmula 8 do TST e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para excluir da condenação as penalidades por litigância de má-fé em razão do pedido de gratuidade de justiça e aquela prevista no art. 100, parágrafo único, do CPC. É o meu voto. ACÓRDÃO por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, em sessão e conforme o contido na respectiva certidão de julgamento, aprovar o relatório, não conhecer do recurso ordinário da reclamada Via Empreendimentos Imobiliários S.A. - SPE 125 por ausência de representação. Conhecer do recurso ordinário das demais reclamadas e, no mérito, dar-lhe parcial provimento. Conhecer do recurso ordinário do reclamante, não conhecer dos documentos de fls. 2046, 2047 e 2056, na forma da Súmula 8 do TST e, no mérito, dar-lhe parcial provimento. Decisão nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Ementa aprovada. Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, estando presentes os Desembargadores Pedro Luís Vicentin Foltran (Presidente), Maria Regina Machado Guimarães, Brasilino Santos Ramos, Cilene Ferreira Amaro Santos e Augusto César Alves de Souza Barreto. Representando o Ministério Público do Trabalho a Procuradora Regional do Trabalho Valesca de Morais do Monte. Secretária da Turma, a Sra. Evaldelice D. R. Beltramini. Secretaria da 3ª Turma. Brasília /DF, 09 de abril de 2025. (data do julgamento). Documento assinado eletronicamente CILENE FERREIRA AMARO SANTOS Desembargadora Relatora BRASILIA/DF, 22 de abril de 2025. ELPIDIO HONORIO DA SILVA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - VIA S.A. - SPE 302 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Encontrou o que procurava? Faça login para ver mais resultados e detalhes completos.

Fazer Login para Ver Mais

Alessandra De Oliveira Silva Rocha e outros x Alessandra De Oliveira Silva Rocha e outros

ID: 329637954

Tribunal: TRT10 Órgão: 1ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0001047-20.2019.5.10.0008

Data de Disponibilização: 21/07/2025

Polo Ativo:

ALESSANDRA DE OLIVEIRA SILVA ROCHA EWAVE DO BRASIL INFORMATICA LTDA. MINISTéRIO PúBLICO DO TRABALHO

Polo Passivo:

ALESSANDRA DE OLIVEIRA SILVA ROCHA EWAVE DO BRASIL INFORMATICA LTDA.

Acórdão

Advogados:

KATIA GONCALVES DE SOUZA ELLERY

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

PAULA FELIZ THOMS

OAB/PR XXXXXX Desbloquear

OSMAR MENDES PAIXAO CORTES

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

GISELLE GONCALVES DE SOUZA

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 1ª TURMA Relator: GRIJALBO FERNANDES COUTINHO ROT 0001047-20.2019.5.10.0008 RECORRENTE: ALESSANDRA DE OLIVEIRA S… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 1ª TURMA Relator: GRIJALBO FERNANDES COUTINHO ROT 0001047-20.2019.5.10.0008 RECORRENTE: ALESSANDRA DE OLIVEIRA SILVA ROCHA E OUTROS (1) RECORRIDO: ALESSANDRA DE OLIVEIRA SILVA ROCHA E OUTROS (1) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO TRT - ROT0001047-20.2019.5.10.0008 - ACÓRDÃO - 1ª TURMA- RELATOR: DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO RECORRENTE: ALESSANDRA DE OLIVEIRA SILVA ROCHA ADVOGADA: GISELLE GONÇALVES DE SOUZA ADVOGADA: KATIA GONÇALVES DE SOUZA ELLERY RECORRIDA: EWAVE DO BRASIL INFORMÁTICA LTDA ADVOGADA: PAULA FELIZ THOMS ORIGEM: 8ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA/DF CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (JUIZ MARCOS ALBERTO DOS REIS) EMENTA 1. ASSÉDIO MORAL E SEXUAL. Nas Relações de Trabalho o assédio sexual deve ser entendido de forma mais ampla, revertendo-se não somente de violência física, mas, também, moral, sendo essa última forma caracterizada por fatos que causem medo e angústia na vítima, que sofre ameaça, seja direta, expressa ou velada. Ainda é imperioso destacar que a prova dos fatos ensejadores do assédio sexual é de difícil produção, uma vez que o agressor normalmente atua quando se encontra sozinho com a vítima. Tais práticas assediosas nem sempre são explícitas, percebidas ou muito menos anuídas por quem as sofre. Nem sempre deixam marcas físicas, observáveis. Em 2018, a partir da promulgação da Lei 13.718, deu-se visibilidade à conjuntura violenta a qual as mulheres são submetidas, ao tipificar a norma legal os crimes de importunação sexual, a saber, "praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro". A lei traduziu o reconhecimento do Estado brasileiro de que a violência está no uso de corpos alheios para proveito próprio, mesmo sem contato físico. O Protocolo para Atuação e Julgamento com Perspectiva Antidiscriminatória, Interseccional e Inclusiva, recém publicado pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho, descreve violências de gênero no mundo do trabalho, com inescapável destaque para o assédio sexual. 2. DOENÇA OCUPACIONAL E ESTABILIDADE PROVISÓRIA. De acordo com os critérios técnicos apontados no laudo pericial, a doença que acometeu a reclamante guardou nexo decausalidade com o trabalho por ela desempenhado na reclamada. Evidenciada a dispensa sem justa causa durante o período estabilitário, impõe-se deferir o pleito de pagamento de indenização substitutiva. 3. COMISSÕES. A inércia da reclamada quanto à apresentação dos documentos necessários à conclusão da perícia contábil leva à conclusão de que pretendeu ela omitir dados ou, então, realizava a empresa o cálculo com base em informações inexistentes. Além disso, consoante pode-se constatar pelo laudo pericial, a apuração das comissões sofreu alteração na metodologia de pagamento. Restou demonstrado que a reclamada, ciente dos documentos que deveria apresentar, não os acostou aos autos. 4. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. O reconhecimento de eventuais diferenças em juízo não enseja a cominação da multa do art. 477 da CLT, consoante jurisprudência do TRT da 10ª Região. Em relação ao outro pedido, o fato é que a controvérsia estabelecida nos autos afasta a incidência da multa do art. 467 da CLT. 5. RECEBIMENTO DAS COMISSÕES "BÔNUS". Na sentença de origem foi reconhecido que era pago bônus à empregada, independente do cumprimento de metas de vendas, bastando apenas existir o lucro do contrato vendido para gerar o pagamento da comissão e, dessa forma, tais comissões devem integrar a remuneração da reclamante. O fato de as comissões pagas estarem atreladas às vendas realizadas demonstra a sua natureza salarial e, ainda, o pagamento mensal também revela que se tratar de verba salarial, conforme art. 457, § 1º da CLT. 6. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. À míngua de má-fé da parte, não cabe a indenização pretendida.. 7. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. O Direito do Trabalho teve origem na necessidade de proteção ao empregado hipossuficiente, sendo esse princípio o próprio esteio e razão de ser desta Justiça Especializada. Tornou-se necessário, portanto, trilhar uma interpretação constitucionalmente adequada dos novos preceitos trazidos pela Lei n.º 13.467/2017, com um olhar atento a todo o ordenamento jurídico. Em síntese, independentemente dos parâmetros fixados pela reforma, segue plenamente possível a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita com base na simples declaração, conforme, aliás, decidiu o Pleno do TST ao Julgar Incidente. 8. Recurso da reclamante conhecido e parcialmente provido. Recurso adesivo da reclamada conhecido e desprovido. I - RELATÓRIO O Juízo da 8ª Vara do Trabalho de Brasília/DF julgou procedentes em parte os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por ALESSANDRA DE OLIVEIRA SILVA ROCHA em face EWAVE DO BRASIL INFORMÁTICA LTDA. A reclamante interpôs recurso ordinário pelo ID f4729c4/fls. 5585-5645, no qual pugnou pela reforma da sentença em relação aos seguintes temas: assédio moral, doença ocupacional, estabilidade acidentária, comissões e multas dos arts. 467 e 477 da CLT.] Contrarrazões da reclamada pelo ID b127386/fls. 5648-5661. A reclamada interpôs recurso adesivo pelo ID 731cf56/fls. 5663-5675, no qual requereu a reforma da sentença quanto aos reflexos das comissões, ao pedido de litigância de má-fé e aos benefícios da justiça gratuita concedidos à reclamante. A reclamante apresentou contrarrazões ao recurso adesivo da reclamada pelo ID 4df8129/fls. 5682-5698. Desnecessária a prévia manifestação do Ministério Público do Trabalho, na forma do artigo 102 do Regimento Interno deste TRT. É o relatório. II - VOTO 1- ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela reclamante e do recurso adesivo interposto pela reclamada. 2- MÉRITO 2.1 - DO ASSÉDIO MORAL E SEXUAL (recurso da reclamante) A reclamante, na inicial, alegou que sofreu assédio sexual por atos praticados pelo vice-presidente da reclamada, os quais começaram a ocorrer no final de 2015 . Relatou diversas situações constrangedoras que, após a sua manifestação de recusa, converteram-se em atos de perseguições evidenciando assédio moral. Pretendeu, por isso mesmo, o recebimento de indenização por dano extrapatrimonial. O juízo do primeiro grau de jurisdição indeferiu as pretensões exordiais, conforme trechos da sentença a seguir transcritos: "Assédio sexual é conceituado pela melhor doutrina como sendo"toda conduta de natureza sexual não desejada que, embora repelida pelo destinatário, é continuamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual" (FILHO, RodolfoéPamplona, in O assédio sexual na relação de emprego - São Paulo: LTr, 2001, p. 39). No ordenamento jurídico brasileiro, é caracterizado como crimepelo art.216-A do Código Penal, nos seguintes termos: Assédio sexual (Incluído pela Lei nº10.224, de 15 de 2001). Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função." (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001. Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001). Parágrafo único. (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001) § 2º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Conforme magistério de Rodolfo Pamplona Filho, na mesma obra supracitada, p. 39, o assédio sexual se caracteriza pela concomitância dos seguintes elementos (requisitos essenciais): Assim sendo, podemos vislumbrar como elementos caracterizadores básico do assédio sexual: a) Sujeitos: agente (assediador) e destinatário (assediado); b) Conduta de natureza sexual; c) Rejeição à conduta do agente d) Reiteração da conduta Como se observa, não basta a conduta de natureza sexual do agente para a caracterização o assédio sexual. É indispensável a repulsa da vítima, demonstrando ao assediador de forma inequívoca que não deseja aquele comportamento e, mesmo após essa rejeição, o assediador continue reiterando a sua conduta. Caso o assediador interrompa imediatamente a conduta indesejada, o assédio sexual não é caracterizado. O jurista Pamplona Filho discorre sobre o tema em seu livro O assédio sexual na relação de emprego - São Paulo: LTr, 2001, nos seguintes termos: "Para que o assédio sexual se configure plenamente, não basta a conduta de natureza sexual. De fato, é essencial que esta conduta seja repelida pelo seu destinatário, expressamente ou - para efeito de prova - pela observação do que ordinariamente acontece (as máximas de experiência). [...] O assédio supõe uma conduta sempre sexual não desejada, não se considerando como tal o simples flerte ou paquera. Por isso, muitas vezes só é possível considerar indesejada a conduta de conotação sexual quando o assediado inequivocamente manifesta oposição às propostas e insinuações do assediante. Assim sendo, embora não seja essencial para sua caracterização, é importante que as pessoas que acreditam estar sendo objeto de assédio sexual cientifiquem ao presumido assediador de que seu comportamento não é desejado. É razoável esperar que esse aviso dê lugar ao abandono imediato da conduta indesejável, sob pena de se caracterizar/comprovar mais facilmente o assédio. O constrangimento decorrente da rejeição à conduta do agente está implicitamente contido neste elemento, uma vez que a concordância livre eimaculada com a prática do ato indubitavelmente o descaracteriza." (fls. 43/44) O egrégio TRT da 10ª Região já se manifestou nesse sentido, conforme atesta o seguinte aresto: ASSÉDIO SEXUAL. NÃO COMPROVADO. Não se provou nos autos ter havido o assédio sexual alegado, pois não se comprovou que o réu teve um comportamento sexualmente desviado e reiterado relativamente à reclamante, nem que essa o tenha cientificado que seu aduzido comportamento não era desejado. conhecido e não provido. (TRT-10 - RO: Grifo acrescido. 1713201101510006 DF 01713-2011-015-10-00-6 RO, Relator: Desembargador Mário Macedo Fernandes Caron, Data de Julgamento: 14/02/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: 08/03 /2013 no DEJT). A autora confessou em seu depoimento que manifestou em janeiro de 2017 sua repulsa ao comportamento de intimidade constrangedora do Sr. Israel, Vice-Presidente da reclamada, que imediatamente parou com o assédio sexual. É o que se constata no seguinte trecho do depoimento: "A autora registrou um BO policial contra o Sr. Israel, vice presidente da reclamada, em novembro de 2019, alegando assédio moral e sexual, praticados em 2017. Esclarece , num jantar que pediu para o Sr. Israel que parasse com o assédio em janeiro de 2017 realizado na casa do Sr André. A autora disse para o Sr. Israel que o denunciaria para o Sr André caso ele não parasse com aquele comportamento. Depois dessa data o comportamento do Sr. Israel mudou completamente O Sr Israel passou a criticar duramente o trabalho da autora e a tratá-la de forma ríspida na frente de outros funcionários, mas deixou de praticar o assédio sexual. O Sr. Israel tinha o comportamento de uma intimidade constrangedora. Nunca falou nada para o Sr. Israel sobre o comportamento inadequado dele. O Sr. Israel somente parou com o." comportamento inadequado a partir da manifestação da autora em janeiro de 2017 A paralização [sic] do comportamento inadequado do Sr. Israel Pinha imediatamente após a autora manifestar sua rejeição impede que se caracterize o assédio sexual. De qualquer forma, a autora nenhuma prova produziu sobre o alegado assédio sexual. Indefiro o pedido de pagamento de indenização decorrente de assédio sexual. A autora também não comprovou a alegada relação desrespeitosa e abusiva supostamente praticada pelo Sr. Israel Pinha. A prova oral desvela que a interação entre a autora e o Sr. Israel era esporádica, pois residiam em cidades diferentes, e a autora possuía como chefe direto o Sr. André, com quem desfrutava uma relação amistosa, e que intermediava a comunicação entre a autora e o Sr. Israel Pinha. [...] À míngua de prova de assédio moral, indefiro o pedido de pagamento de indenização por danos morais. A falta de comprovação de ambiente de trabalho hostil e estressante, indefiro o pedido de ressarcimento pelos gastos com tratamento psicológico e psiquiátrico." A empregada reclamante insurge-se contra a decisão do juízo originário. Alega que foi comprovado o assédio sexual por intermédio da provas oral produzida nos autos. Apontou que as testemunhas - Sra. Jéssica Almeida Padilha e Sra. Elizângela de Souza Barros, cujos depoimentos foram utilizados para fundamentar a inocorrência do assédio sexual, eram funcionárias da empresa que trabalhavam na sede de Curitiba e que não presenciaram os fatos ocorridos em Brasília/DF. Teceu argumentos acerca da valoração dos depoimentos das testemunhas, afirmando que, pelo teor das declarações, restou comprovado o assédio sexual e moral sofrido. Pretende, com efeito, a reforma da sentença para fins de condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais no valor de R$3.000.000,00 (três milhões de reais). Em defesa e contrarrazões, a empresa reclamada, ora recorrida, refuta com veemência a existência de qualquer assédio sexual ou moral praticado contra a reclamante, seja por ato de seu vice-presidente ou outra pessoa detentora de função de confiança, no curso todo o contrato de trabalho, cuja prova dos autos, na sua compreensão, teria espancado quaisquer dúvidas a esse respeito, na forma pronunciada pelo Juízo do Primeiro Grau de Jurisdição, motivo pelo qual pugna pela manutenção da sentença, no aspecto objeto da controvérsia da presente fração recursal. À análise. O ressarcimento por dano moral está previsto na Constituição Federal, em seu art. 5º, X, dispositivo que protege a intimidade, a vida, a honra e a imagem das pessoas. Há de se reconhecer que todas as ofensas contra a vida e a integridade pessoal, contra o bom nome e reputação, contra a liberdade no exercício das faculdades físicas e intelectuais, podem causar forte dano moral à pessoa ofendida. Para a configuração do direito à reparação civil, é imprescindível demonstrar a caracterização de alguns requisitos: o evento danoso, a ação ou omissão da autora do fato ou responsável, o nexo de causalidade entre os dois itens anteriores e, claro, o dano propriamente dito. Hoje, numa evolução dos mecanismos de proteção à saúde do trabalhador, à honra, à intimidade, à dignidade e à imagem, não mais são toleradas práticas que possam levar o ser humano a situações vexatórias, seja qual for o âmbito da relação. No que se refere aos contratos de trabalho, se é certo que o proprietário dos meios de produção dirige os negócios, com o uso do poder de comando na tomada das principais decisões, deve fazê-lo sempre em observância a princípios de maior relevância para a coletividade, mantendo um ambiente saudável de trabalho, respeitando os seus empregados, fazendo com que a sua propriedade cumpra a função social prevista na Constituição Federal. A Constituição Federal assegura, no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, cujo desrespeito a tais garantias atrai a indenização pelo dano material ou moral (CF, artigo 5º, inciso X). O dano moral em si - a dor e abalo moral - não é passível de prova. Uma vez provado o fato ensejador do dano moral e a culpa do agente, resta configurada a obrigação de indenizar. O presente caso se refere a denúncia de dano moral causado pela prática ininterrupta e difusa de assédios por gestor do alto escalão de uma empresa de grande porte. Vale destacar, também, que estamos falando de uma trabalhadora, cuja existência sociopolítica evoca atenção especial por ser mulher, não sem motivo, uma vez que o próprio Estado brasileiro passou a reconhecer a condição de vulnerabilidade à violência que mulheres se encontram submetidas, customizada ao simples fato de serem mulher. O assédio sexual é tipificado como espécie de violência de gênero, recentemente combatida no país de maneira mais ostensiva, seja por políticas públicas, seja por instrumentos normativos, dada a sua alta incidência e expressão na organização e na dinâmica social. Gênero é categoria teórica e heuristicamente formulada no sentido de oferecer maior inteligibilidade para relações humanas complexas, considerando desigualdades históricas e estruturais a partir do cartesiano modelo biomédico homem e mulher. No Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero, publicado pelo Conselho Nacional de Justiça (Resolução CNJ 492/2023), gênero é abordado como uma categoria analítica que problematiza a universalidade de características e comportamentos a partir, exclusivamente, da constituição físico-anatômica. A categoria gênero, então, possibilita compreender que tais características, na verdade, são fruto do momento sócio-histórico em que são compreendidas, o que acaba levando a desigualdades estruturais a partir do sexo biológico, reitero. Com efeito: A desigualdade e fruto da existencia de hierarquias sociais estruturais, que moldam desde a forma como enxergamos membros de grupos, os papéis a eles atribuídos e relacoes interpessoais, ate praticas institucionais e o direito (fl. 24) Compreender violência de gênero é compreender que a violência impingida a alguém está diretamente relacionada ao gênero que lhe é atribuído. Dessa forma, o assédio sexual se configura como violência de gênero, uma vez que a forma que ele se configura se vincula diretamente à forma como mulheres são tratadas na sociedade, mormente, tendo seus corpos objetificados, à mercê de desejos alheios, logo, a elas completamente escusos. "Há uma clara relação de poder entre homens e mulheres, instituída há muitos anos, no que diz respeito à liberdade sexual do corpo de uma mulher [...] Há de se entender como o Direito, fortalecedor dos valores morais da sociedade, por muitas vezes, foi um dos alicerces de políticas opressoras e violadoras da dignidade da mulher, legitimando-as". (BATISTA, Camila Gomes; MOTA, Guilherme Gustavo Vasques. O crime de estupro e a palavra da vítima como prova principal: uma garantia ao direito das mulheres ou lesão ao processo penal brasileiro? Revista Ibero-Americana de Humanidades, Ciências e Educação, v. 10, n. 3, p. 2588-2604, 2024.) Tais práticas assediosas nem sempre são explícitas, percebidas ou muito menos anuídas por quem as sofre. Nem sempre deixam marcas físicas, observáveis. Em 2018, a partir da promulgação da Lei 13.718, deu-se visibilidade à conjuntura violenta a qual mulheres são submetidas, ao tipificar crimes de importunação sexual, a saber, "praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro". A lei traduziu o reconhecimento do Estado brasileiro de que a violência está no uso de corpos alheios para proveito próprio, mesmo sem contato físico. O Protocolo para Atuação e Julgamento com Perspectiva Antidiscriminatória, Interseccional e Inclusiva, recém publicado pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho, descreve violências de gênero no mundo do trabalho, com destaque para o assédio sexual, assim o definindo: Assedio sexual e a conduta de conotação sexual, manifestada fisicamente, por palavras, gestos ou outros meios, propostas ou impostas a pessoas contra a sua vontade, causando-lhe perturbação, constrangimento e violando sua liberdade sexual, implicando conduta discriminatória, abuso de poder e violencia de genero, gerando um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador para a pessoa assediada, na forma da Convencao no 190 da OIT, da Resolucao no 351/2020 do CNJ e da Resolucao 360/2023 do CSJT. O assedio sexual no ambiente de trabalho constitui grave forma de discriminacao e violencia de genero decorrente de uma manifestação de poder, a qual pode ou nao estar relacionada a posição hierárquica funcional do assediador e da vitima, mas sempre esta associada aos padrões socioculturais que reforçam a ideia de superioridade masculina e naturalizam a dominação, a opressão de genero, a cultura de acessibilidade e de objetificação sexual do corpo de mulheres (cis ou trans) e de pessoas LGBTQIAP+. O assedio sexual pode ocorrer através de condutas reiteradas, que podem incluir: contato físico, pedidos de favores sexuais com objetivos de obter vantagens, chantagem, uso de forca ou estratégias de coação; mas tambem pode ocorrer através de comportamento único, de caráter explicito ou ameaçador, como, por exemplo: agarrar, apalpar, tocar o corpo, beijar ou tentar beijar, abusar ou tentar abusar sexualmente. (Protocolo para Atuação e Julgamento com Perspectiva Antidiscriminatória, Interseccional e Inclusiva, fls. 39/40). Segundo a OIT, define-se assédio sexual como "atos, insinuações, contatos físicos forçados, convites impertinentes, desde que apresentem uma das características a seguir: ser uma condição clara para manter o emprego; influir nas promoções da carreira do assediado; prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a vítima; ameaçar e fazer com que as vítimas cedam por medo de denunciar o abuso; e oferta de crescimento de vários tipos ou oferta que desfavorece as vítimas em meios acadêmicos e trabalhistas entre outros, e que no ato possa dar algo em troca, como possibilitar a intimidade para ser favorecido no trabalho". No âmbito das relações de trabalho, o assédio sexual deve ser entendido de forma mais ampla, revertendo-se não somente de violência física, mas, também, moral, sendo essa última forma caracterizada por fatos que causem medo e angústia na vítima, que se utiliza de ameaça, seja direta, expressa ou velada, conforme lição de Maurício Godinho Delgado, em seu Curso de Direito do Trabalho, para quem o assédio sexual "se caracteriza como a conduta de importunação reiterada e maliciosa, explícita ou não, com interesse e conotações libidinosos, de uma pessoa física (ou grupo de pessoas físicas) com relação a outra(s), independentemente de se tratar de superior hierárquico ou detentor de alguma ascendência no contexto da relação de emprego" (Curso de Direito do Trabalho, LTr: 16ª ed., p. 1375). Destaco que para a configuração de assédio, não é necessária a consumação de qualquer forma de atividade sexual, bastando que o assediador pratique conduta dessa natureza, a rejeição dela por parte do assediado e a reiteração por parte do assediador, inclusive, verifica-se a ocorrência de assédio sexual apenas por um único ato, que seria por exemplo, um assédio sexual por intimidação. Acerca da classificação do assédio sexual, cito parte do RR nº TST- RR-1086-06.2012.5.08.0012, no qual foi destacada a classificação do da doutrina sobre assédio sexual no trabalho: "(...) É certo que a doutrina mais abalizada distingue duas espécies de assédio sexual." O assédio sexual por chantagem ", em que a vítima deve ceder às exigências, do seu superior hierárquico para obter algum benefício no contrato de trabalho, ascensão funcional ou mesmo, não perder o emprego, assim como o" assédio sexual por intimidação ", com incitações inoportunas ou humilhações reiteradas da vítima, tornando o ambiente de trabalho ofensivo, hostil e prejudicial (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: Ltr, 2010. p. 946). (...)". O assédio sexual abrange numerosas condutas cuja prova é por demais tortuosa, principalmente para a vítima, que se encontra em situação nitidamente desfavorável perante a atitude do ofensor. No caso em exame, o Sr. Israel Pinhas, a quem foi imputado o assédio, ainda que não fosse chefe direto da reclamante, exercia a função de vice-presidente e administrador da reclamada, posição privilegiada de mando, a quem se subordinam, por óbvio, todos os empregados da referida empresa. Desde logo ressalto a imensa e natural dificuldade na obtenção de provas de crimes contra a liberdade sexual, que são geralmente praticados sem testemunhas e sem deixar vestígios, razão pela qual a palavra da vítima reveste-se de especial relevância. Feitas tais considerações sobre o assédio sexual na relação de trabalho, ainda é imperioso destacar que a prova dos fatos ensejadores do assédio sexual é de difícil produção, uma vez que o agressor normalmente atua quando se encontra sozinho com a vítima. Todavia, os depoimentos testemunhais destacam que a prática assediosa do Sr. Israel também extrapolava as relações com a reclamante, alcançando outras trabalhadoras na organização, como se fosse um modus operandi na relação com mulheres. Aliás, esse comportamento assedioso difuso, diluído em suas distintas formas (comentários, toques, olhares, proximidade física etc) e não apenas personalizado, gera nas vítimas uma espécie de confusão acerca das intenções e sobre o que estão vivenciando. Na vida cotidiana, um abraço que poderia se traduzir apenas como uma expressão de cordialidade e laço social, mormente pode ser usado, especialmente no mundo do trabalho, como forma de objetificar corpos de mulheres. Há abraços, há braços. Essa fronteira entre o abraço cordial e o assedioso é percebida por quem recebe o abraço, todavia, dispositivos de gênero e de sociabilidade acabam gerando dúvidas sobre o que efetivamente está se percebendo. Por vezes sofrem em silêncio, sem noticiar a seus próprios companheiros ou cônjuges, com receio das reações e de serem, inclusive, revitimizadas por serem tratadas como responsáveis pelo assédio que sofrem, conforme se pode extrair de seu depoimento: [...] O Sr. Israel tinha o comportamento de uma intimidade constrangedora. Nunca falou nada para o Sr. Israel sobre o comportamento inadequado dele. [...] O marido continuou trabalhando na empresa por mais um ano após a dispensa da autora. A autora não comentou com o marido sobre o assédio sexual sofrido na empresa. [...] A autora diz que conversou com o Sr. André [seu gestor imediato, na unidade de Brasília] em várias oportunidades sobre o comportamento inapropriado antes de janeiro de 2017 [...] Quando a autora comentava sobre o comportamento sexual do Sr. Israel, o Sr. André a aconselhava a deixar isso para lá, falava que só se envolve quem quer. A autora relatou para o Sr. André sobre a mudança de comportamento do Sr. Israel após janeiro de 2017, quando iniciou o assédio moral. Revitimizar se refere a um novo processo de vitimização e, no caso em análise, um processo que faz com a palavra de uma mulher valha tanto quanto à dúvida, ou seja, um permanente questionamento sobre os fatos nos quais se encontra envolvida e desafiada a denunciar. Mulheres são, raramente, efetivamente ouvidas. Mas, ao contrário, em contextos de apuração de assédios, costumam ser vistas com sedutoras, facilitadoras, fantasiosas ou volúveis - seja pela roupa/estética ou pela postura que adotam no enfrentamento a essas violências estruturais. Como bem pontua o Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero: Por conta do contexto diferenciado vivenciado por mulheres, os danos a imagem e a honra aparecem de maneiras especificas diversas das do publico masculino (fls. 92). A prática conhecida como gaslighting, por exemplo, é uma estratégia conceituada como um modus operandi praticado em organizações com a intenção de desqualificar denúncias de grupos e pessoas mais socialmente vulneráveis. Pesquisa realizada com empresas, inclusive multinacionais, apurou experiências de trabalhadoras e trabalhadores com a desqualificação de suas falas e denúncias, como se, na verdade, estivessem fazendo projeções ou jogos de imagem ("impressão sua") sobre o que estão efetivamente vendo e vivendo. Gestores que praticam gaslighting "aniquilam a possibilidade de existência de um locus autônomo de pensamento, julgamento e ação de suas vítimas", "num jogo de manipulação": O gaslighting misógino responsabiliza as mulheres por suas queixas, dado que estas não são confiáveis e são causadas pelos seus próprios defeitos. A repetição e naturalização dessa estratégia faz com que as mulheres acreditem que são realmente defeituosas, e seus sentimentos negativos são causados por uma falha pessoal, e não pela conduta dos homens. No limite, o gaslighting misógino é uma estratégia de opressão psicológica, que engendra sentimentos de estereotipagem, dominação cultural ou objetificação sexual, usada para punir as mulheres que desafiam a sociedade machista (IRIGARAY, Hélio Arthur Reis; STOCKER, Fabricio; MANCEBO, Rafael Cuba. Gaslighting: A arte de enlouquecer grupos minoritários no ambiente de trabalho. Revista de Administração de Empresas, v. 63, n. 01, p. e2021-0277, 2022). Assim, conforme a pesquisa supracitada, "gaslighting é um fenômeno político e discursivo, inserido num determinado sistema social". E essa prática reiterada traz impactos violentos na saúde de trabalhadoras. No presente caso, a reclamante apresenta documentos técnicos que atestam seu processo de adoecimento e a relação com as práticas assediosas do Sr. Israel, como relata em seu depoimento: [...] A depoente sofreu estresse laboral e se afastou do serviço e fevereiro de 2018, pelo prazo de 60 dias, com a percepção de auxílio doença acidentário - B91. Esclarece que passou por duas perícias do INSS e recebeu auxílio doença até 31/07/2018, quando recebeu alta médica. Foi diagnosticada com depressão e ansiedade.A autora faz tratamento até a presente data, tomado remédio e fazendo terapia sem previsão de alta. [...] Começou a fazer tratamento psiquiátrico em janeiro de 2018 com acompanhamento psicológico. A autora registrou um BO policial contra o Sr. Israel, vice presidente da reclamada, em novembro de 2019, alegando assédio moral e sexual, praticados em 2017. A narrativa da reclamante quanto aos fatos ensejadores do assédio moral foi corroborada pelas testemunhas - Sr. Emerson Davalos da Silva (ID f7408d9/fls. 1670-1675) e Sra. Janaína Cristina Dias Oliveira (ID 6365cbc/ fls. 5223-5227): "Primeira testemunha do reclamante: EMERSON DAVALOS DA SILVA, identidade nº 1469995, casado(a), nascido em 29/12/1976, ANALISTA DE INFRAESTRUTURA, residente e domiciliado(a) na AVENIDA DAS ARAUCÁRIAS LOTE 1135 BLOCO B RESIDENCIAL MONTSERRAT APT 306 ÁGUAS CLARAS. Advertida e compromissada. "Trabalhou na reclamada de 2015 a Depoimento: 2020; (...) Conhecia o Sr. Israel, ele ocupava o cargo de vice-presidente no Brasil. A equipe de Brasília era chefiada pelo Sr André Nascimento, que era subordinado ao Sr Israel. O Sr Israel comparecia na unidade de Brasília de um a duas vezes por mês para participar de reuniões com as equipes. (...) A testemunha achava inadequado o comportamento do Sr. Israel em relação às mulheres da empresa. Percebia desconforto de algumas mulheres, mas nunca as viu reclamando. Diz que o Sr. Israel era muito pegajoso. O Sr. Israel era idoso. A autora ficava incomodada com a presença do Sr. Israel. Viu o Sr. Israel sendo pegajoso com a autora, assim como com todas as outras mulheres. (...) (Grifei)". "Primeira testemunha da reclamante: JANAÍNA CRISTINA DIAS OLIVEIRA, documento de identidade nº MG 11225275, órgão emissor SSP/MG, casado (a), administradora, nascida em 08/11/1980, residente e domiciliado(a) na AVENIDA GAIVOTA, N 520, TORRE E, AP 505, LAGOA DOS INGLESES, NOVA LIMA, MG. Advertida e compromissada. " (...) Não conhece a existência de qualquer canal de denúncias na empresa. A depoente não presenciou qualquer assédio envolvendo a autora e dirigente da empresa, mas percebia nos eventos um comportamento inadequado do Sr. Israel Pinhas em relação as mulheres.O Sr. Israel gostava de ficar pegando na cintura das mulheres e abraçando, em público. As mulheres ficavam incomodadas, mas não empurravam o Sr. Israel. Não havia manifestação verbal de incômodo direcionada para o sr. Israel, mas as mulheres comentavam entre si. (...) O Sr. Israel trabalhou primeiramente como consultor da empresa e depois como vice presidente e presidente da empresa. Presenciou a autora reclamando do comportamento do Sr. Israel em reuniões da empresa para o Sr.. André Nascimento que era o diretor de governo e vendas no Brasil. O Sr. André respondia que iria conversar com o Sr. Israel para que parasse com a perseguição a autora. (...)". Ora, pelos depoimentos das testemunhas trazidas pelas reclamante foi possível constatar que o apontado agressor tinha conduta inadequada com as mulheres no ambiente de trabalho. Vale ressaltar que ele ocupava o cargo de vice-presidente, fato este suficiente para intimidar as vítimas e reprimi-las, inibindo-as de apresentar qualquer tipo de reclamação em seu desfavor. Destaque-se, ainda, que as testemunhas ouvidas a convite da reclamada também narram fatos nos quais o indicado agressor estava envolvido e que denotam conduta no ambiente de trabalho de cunho pessoal, amoroso e inadequado envolvendo outras funcionárias (ID 6365cbc/ fls. 5223-5227): "Primeira testemunha da reclamada: JESSICA ALMEIDA PADILHA, documento de identidade nº 102322029, órgão emissor SSP/PR, divorciado(a), gerente financeira, nascida em 23/02/1992, residente e domiciliado(a) na RUA DOMINGAS SCROCARRO MAROCHE 75, UNBRA, SOBRADO 3, CURITIBA. Advertida e compromissada. "Trabalha na reclamada desde Depoimento: 2009, exercendo atualmente a função de gerente financeira, sediada em Curitiba. (...) O Sr. Israel teve um relacionamento sério com a Sra. Eliane, eles moraram juntos. A Sra. Eliane participava dos eventos anuais e acompanhava o Sr. Israel em suas viagens para Brasília. O Sr. Israel foi casado com a Sra. Eliane que prestava serviços para a reclamada e depois ocupou o cargo de diretora administrativa. A Sra.. Eliane possuía uma sala na empresa para usar quando fosse necessário. Havia uma flexibilidade no horário da prestação de serviços da Sra. Eliane. Ficou sabendo que a Sra. Eliane registrou um boletim de ocorrência contra o Sr. Israel e pediu uma medida restritiva. A depoente não sabe detalhar do que se trata a medida protetiva ou os fatos descritos no boletim de ocorrência. Não tem conhecimento sobre relacionamento do Sr. Israel com a Sra. Tânia nem com outra funcionária da empresa. (...)". Ora, os fatos narrados pela reclamante não saíram de um contexto isolado e guardam pertinência com o comportamento do vice-presidente da empresa, que se mostrava, no mínimo, inadequado para o ambiente laboral, restando, portanto, demonstrado, no caso, a prova indiciária, porquanto, no caso de assédio sexual, não se faz necessária a prova robusta dos fatos. A situação da reclamante na empresa ainda era agravada pelo fato de seu esposo também ser empregado da reclamada, o que lhe trazia ainda mais insegurança quanto à manutenção de seus empregos e sustento da família, expondo-a, lamentavelmente, a situação de total vulnerabilidade face aos atos de seu superior hierárquico. A busca comprobatória para fundamentar um nexo de causalidade explícito entre assediadores e pessoas assediadas pode ocultar desdobramentos complexos, uma vez que a prática assediosa não se concentra em um único ato praticado, nem é uniforme, mas pode se desenvolver a partir de uma cadeia de comportamentos e situações ao longo do tempo que acabam por ensejar a produção de uma dinâmica estressora que culmina no adoecimento de trabalhadores e trabalhadoras, como o caso da reclamante. Peço, portanto, vênia para discordar do julgador originário quanto à descaracterização de assédio por elementos indicados como fundamentos para sua razão de decidir, a saber, o que nomeou de "repulsa inequívoca da vítima" e a "interrupção do assédio" pelo próprio assediador. Quanto à "repulsa inequívoca da vítima", compulsando os autos, verifica-se a existência de tal repulsa pela reclamante, não apenas nos depoimentos, como também no quadro de adoecimento que passou a desenvolver com os assédios ininterruptos sofridos. Com efeito: Na apuração da pratica de delitos contra a dignidade sexual e essencial julgar com perspectiva histórica e social dos comportamentos entendidos como aceitáveis e válidos para as mulheres e para os homens, sob pena de se deixar a margem importantes violações e concretizar direito androcentrico, incapaz de diferenciar a ausência de consentimento da vitima, o não consentimento e o dissentimento. Os estereótipos e as expectativas sociais para homens e mulheres influenciam o que se entende como ausência de consentimento para a realização de atos sexuais, o que pode levar a distorções importantes na apuração dos fatos. Se como resposta social surgem campanhas ("não e não", #metoo), a intenção de proteger as mulheres também retumba no Direito Penal que tutela a dignidade sexual e, para a sua violação, não se faz necessário o dissentimento da mulher e tão somente a falta de consentimento. Por outro lado, o giro valorativo também interfere na caracterização da ausência de consentimento quando a vitima não tiver capacidade para compreender e aceitar conscientemente o ato sexual. Assim, demonstrado que a parte não e capaz de consentir inclusive em hipótese de embriaguez, voluntaria ou involuntária , não e cabível qualquer inquirição que deprecie a vitima ou a torne corresponsável pelo ato. Em relação a violência sexual, não raras vezes há demora na denuncia, sendo prudente a reflexão sobre o nível de exigência esperado para a coerência de relatos sobre datas ou fatos que ocorreram há muito tempo, cumprindo anotar que a acusação tardia e/ou a não acusação rápida aparecem como fruto de desigualdades (como o silenciamento de menores, o medo da culpabilização e a dificuldade de enfrentar o assunto, por questões sociais, econômicas e religiosas), e não implicam presunção de acusação falsa. (Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero, p. 91) Quanto à "interrupção do assédio" noticiada nos autos e valorada pelo juízo de origem, destaco que, além do assédio sexual, a reclamante também foi vítima de assédio moral, mas apenas como desdobramento do assédio sexual por ela repelido, uma vez que, após não demonstrar interesse nas investidas do agressor e reprimir seu comportamento, inclusive denunciando ao seu superior imediato, passou a ser perseguida pelo agressor com atos depreciativos do seu trabalho e outros constrangimentos, consoante constatou-se no depoimento da testemunha Janaína (ID 6365cbc/fls. 5223-5227): "Primeira testemunha da reclamante: JANAÍNA CRISTINA DIAS OLIVEIRA, documento de identidade nº MG 11225275, órgão emissor SSP/MG, casado (a), administradora, nascida em 08/11/1980, residente e domiciliado(a) na AVENIDA GAIVOTA, N 520, TORRE E, AP 505, LAGOA DOS INGLESES, NOVA LIMA, MG. Advertida e compromissada. "(...) Presenciou a autora reclamando do comportamento do Sr. Israel em reuniões da empresa para o Sr. André Nascimento que era o diretor de governo e vendas no Brasil. O Sr. André respondia que iria conversar com o Sr. Israel para que parasse com a perseguição a autora. O Sr. Israel questionava sobre todas as viagens nas vendas da autora. A depoente não presenciou esses questionamentos do Sr. Israel. O Sr. Israel era a maior autoridade dentro do Brasil. A depoente não presenciou qualquer tipo de interação entre o Sr.. Israel e a autora, apenas ouvia as reclamações nas reuniões. Em outros termos, o assédio moral aqui é mera extensão do assédio de natureza sexual. Na verdade, tudo inicia e termina com o assédio sexual, de modo que o tratamento desrespeitoso posterior às investidas de cunho sexual se traduzem como resposta à resistência da mulher trabalhadora, ora reclamante. Logo, não houve interrupção do assédio, mas, na verdade, uma mudança de rota do assediador acerca de suas estratégias, seja de natureza sexual, seja de natureza moral. Não é por outra razão que a jurisprudência do STJ - Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a palavra da vítima, nesses casos, assume relevantíssimo valor probatório, em razão da dificuldade de testemunhas ou existência de vestígios. Nesse sentido os seguintes precedentes: "PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. 3. CRIME SEXUAL. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. JUSTA CAUSA. 4. CONCLUSÃO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ESCLARECIMENTO DOS FATOS NA ORIGEM. INVIABILIDADE DO TRANCAMENTO PELO STJ. 5. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 3. O paciente foi denunciado como incurso no art. 217-A do CP, em razão de, como professor substituto, ter acariciado os seios de uma aluna menor de 14 anos. Neste HC, o MPF manifestou-se, em seu parecer, pela concessão da ordem, em virtude de a autoridade policial ter opinado, no inquérito policial, no sentido de que a acusação formulada pela menor não se confirmou e entendendo ser caso de encerrar o inquisitório. Contudo, como é cediço, em crimes sexuais, praticados normalmente na clandestinidade, portanto, sem testemunhas, deve ser dado relevante valor à palavra da vítima. Note-se que, embora a acusação não tenha se confirmado, na visão da autoridade policial, ao longo do inquérito, igualmente não foi desconstituída, permanecendo, assim, a palavra da menor. Dessa forma, não há se falar em ausência de justa causa. Precedentes do STJ. (...) 5. Habeas corpus não conhecido." (STJ-HC 389716/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, Dje: 13/06/2017) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. ALEGADA NULIDADE DA PROVA PRODUZIDA PELO PERITO DO JUÍZO. FUNDAMENTO INATACADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. VÍCIO NÃO ARGUIDO PELO RÉU NO MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. PRECLUSÃO. ARTS. 158 E 564, III, "B", DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PALAVRA DA VÍTIMA. HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. (...) IV - Nos crimes contra a dignidade sexual, quase sempre praticados às escondidas, a palavra da vítima ganha especial relevo, mormente, como no caso concreto, quando coerente, sem contradições e em consonância com as demais provas colhidas nos autos. V - Ademais, o recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias no âmbito do recurso especial. (Súmula 7/STJ). Agravo regimental desprovido." (STJ- AgRg no REsp 1653240/SP, Relator Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, Dje: 29/05/2017) "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO TENTADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA NOS CRIMES SEXUAIS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 3. A fundamentação do acórdão impugnado é fiel à remansosa jurisprudência desta Corte Superior que, considerando a difícil prova do delito de estupro - comumente é praticado sem testemunhas oculares e com possibilidade de desaparecimento de vestígios - confere relevância à palavra da vítima. Precedentes. 4. A decisão impugnada fundamentou à saciedade a materialidade e autoria delitiva. Para rever das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias, soberanas na análise das provas, seria necessário o revolvimento fático-probatório, incabível na via estreita do writ. 5. Habeas corpus não conhecido." (STJ-HC 306338/SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, DJe: 28/04/2017) "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TRANCAMENTO DA AÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. CORROBORAÇÃO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. IMPOTÊNCIA DO RÉU. EFETIVA CONJUNÇÃO CARNAL. PRESCINDIBILIDADE. TIPICIDADE PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. (...) 3. Hipótese em que a sentença condenatória, posteriormente confirmada pelo Tribunal, entendeu que a autoria estava devidamente comprovada, ante os depoimentos da vítima e das testemunhas, os quais estão em sintonia com os demais elementos dos autos, as provas circunstanciais e estudo psicossocial realizado. 4. Contradições iniciais no depoimento da vítima que não maculam a prova, por se tratar de comportamento natural justificado devido à pressão sofrida pela criança para apontar o autor do fato, mormente quando se trata de seu próprio avô. Ademais, a versão final em que a vítima reconheceu o paciente como o autor das práticas delitivas foi repetida várias vezes perante a delegada, o policial e a psicóloga, inclusive em juízo. 5. O STJ entende que "a palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos". (...) 8. Habeas corpus não conhecido." (STJ-Habeas Corpus nº 264.482-RJ, Relator Ministro Gurgel de Faria, 5ª Turma, Dje: 03.08.2015) "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. LAUDO PERICIAL OFICIAL. NÃO OBRIGATORIEDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. RESSALVA DO POSICIONAMENTO DA RELATORA. NATUREZA HEDIONDA DO DELITO. [...] 2. Consolidou-se neste Superior Tribunal de Justiça a tese de que a palavra da vítima tem alto valor probatório, considerando que crimes dessa natureza geralmente não deixam vestígios e, em regra, tampouco contam com testemunhas. [...] 6. Agravo regimental improvido." (STJ-AgRg no REsp n. 1.289.027/DF, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 28/11/2013) "AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULAS 7 E 83/STJ. 1. A ausência de laudo pericial conclusivo não afasta a caracterização de estupro, porquanto a palavra da vítima tem validade probante, em particular nessa forma clandestina de delito, por meio do qual não se verificam, com facilidade, testemunhas ou vestígios. 2. O decisum exarado pelo Tribunal de origem bem assim os argumentos da insurgência em exame firmaram-se em matéria fático-probatória, logo, para se aferir a relevância do laudo referente ao corpo de delito ou contraditar o consistente depoimento da vítima, ter-se-ia de reexaminar o acervo de provas dos autos, o que é incabível em tema de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 3. A tese esposada pelo Tribunal local consolidou-se em reiterados julgados da Sexta Turma deste Tribunal - Súmula 83/STJ. (...) 6. Agravo regimental improvido." (STJ- AgRg no AREsp 160961 / PI, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, Dje: 06.08.2012) No caso concreto, a prova testemunhal atestou que o Sr. Israel assediava sexualmente a reclamante, além de outras empregadas. Portanto, o assédio sexual está provado nos autos. Em relação ao valor indenizatório, é certo que a indenização deve, por um lado, procurar ressarcir o dano, em toda a sua extensão e, por outro, ter um caráter pedagógico-preventivo. Também deve ser objeto de investigação, quando da fixação do valor, a capacidade econômica empresarial e a necessidade da vítima da ofensa. Registre-se que restou demonstrada a culpa do empregador, haja vista a omissão na eliminação dos riscos ocupacionais, o que configura culpa de natureza grave. No tocante ao valor da indenização, rememora-se que deve ele ter conteúdo didático de modo a coibir reincidência do causador do dano. Deve o julgador, assim, ao estabelecer o montante, fazê-lo de maneira equilibrada, procurando sopesar a intensidade da culpa com que agiu o ofensor, o prejuízo experimentado pela vítima, suas limitações, seu quadro de dor, sua afetação psíquica, a interrupção de sua vida profissional, o tempo de duração do pacto laboral, a gravidade do evento, a existência de sequelas em sua saúde. Mas é certo que a indenização deve, por um lado, procurar ressarcir o dano, em toda a sua extensão e, por outro, ter um caráter pedagógico-preventivo. Também deve ser objeto de investigação, quando da fixação do valor, a capacidade econômica empresarial e a necessidade da vítima da ofensa. Devemos nos recordar que o STF, ao analisar a constitucionalidade de dispositivo legal que instituiu a tarifação da indenização por dano moral no âmbito das relações de trabalho, conforme sua jurisprudência para outras áreas, teve, segundo efeitos concretos daquela decisão, como inadequado os padrões máximos previstos na Lei nº 13. 467 de 2017, admitindo o seu uso apenas em caráter absolutamente episódico, na lógica da interpretação conforme realizada. Ao final, contudo, o STF realizou apenas interpretação conforme para declarar que a Justiça do Trabalho não está vinculada aos parâmetros de precificação ou tabelamento ali estabelecidos. O Supremo Tribunal Federal, para as relações de trabalho, flexibilizou a sua própria jurisprudência histórica contrária a qualquer modalidade de tarifação do valor da indenização por dano moral, dentro da lógica jurisprudencial recente de contemplação de quase todos os anseios do capital. De qualquer maneira, mesmo com enorme contorcionismo jurídico, o STF deixou de respaldar a tarifação do dano moral prevista na Lei nº 13.467 de 2017. Eventual valor de expressão monetária, quando insignificante, registre-se, exponencia o dano moral contra a empregada. A dor obreira aumenta. Quantias insignificantes fixadas para reparar danos imateriais muitas vezes, quando não acintosas de verdade, no mínimo, aumentam a dor da empregada, vez que o Judiciário, como poder de Estado, relega o verdadeiro objeto em litígio, que é o respeito à dignidade humana em todas as suas dimensões. A empregada sente a sua dignidade menos afetada a partir do simples indeferimento de qualquer indenização. Há de se ter em conta, ainda, o caráter pedagógico-preventivo da condenação a título de indenização por dano moral, bem como o princípio da reparação total. No caso, ainda que a reclamante não tenha feito prova direta acerca dos atos praticados pelo agressor, demonstrou nos autos que o Sr. Israel, no ambiente de trabalho, tinha um comportamento de desrespeito à dignidade das funcionárias. Forte nas razões expostas, tenho como configurada conduta do vice-presidente da reclamada que se enquadrou em assédio de cunho sexual e moral, restando, portanto, evidenciada a responsabilidade da reclamada e a ofensa aos direitos de personalidade da reclamante. O dano moral ocasiona lesão na esfera personalíssima do seu titular e segundo a doutrina dispensa prova pois, a esfera atingida da vítima é subjetiva, bastando, portanto, a prova do ato ilícito com potencial gerador de dano, que no caso dos autos restou comprovado, cabendo a indenização. A fixação do valor da indenização deve se no princípio da razoabilidade e proporcionalidade (art. 944, CC), ou seja, satisfazer o interesse de compensação do lesado e a repressão à conduta do lesador. Os seguintes fatores devem ser sopesados: gravidade da conduta; extensão do dano, o sofrimento e as repercussões pessoais, familiares e sociais; a situação econômica do lesador e; o caráter pedagógico da sanção, porquanto, a indenização tem natureza compensatória, uma vez que o dano moral é de difícil mensuração. No caso concreto, cuidou-se dano de natureza gravíssima contra a empregada, aquele capaz de deixar para sempre traumas na pessoa afetada, com culpa igualmente gravíssima, praticada pelo vice-presidente da empregadora, empresa de porte econômico elevado, cujo valor a ser fixado para a reparação deve levar em conta tais fatores, incluindo o caráter pedagógico-preventivo da medida, além do principio da reparação integral. O valor não pode ser o pleiteado na inicial obreira, muito além daqueles ordinariamente fixados para situações semelhantes. Deve ser estabelecido quantum monetário capaz de obrigar à reclamada redimensionar a sua política interna de proteção contra quaisquer assédios das mais diversas matizes, incluindo o sexual e moral, pronto para despertar a sua atenção, ao verificar que a importância fixada pelo Judiciário não é meramente simbólica. Trata-se de culpa gravíssima empresarial. E para cumprir este caráter pedagógico-preventivo, evidentemente, há que se ter diálogo com outro requisito, para a definição do valor, qual seja, a capacidade econômica da ofensora, no caso, uma empresa multinacional de elevado porte econômico. A reparação por dano extrapatrimonial, nos termos da Constituição da República, deve ser integral. Por isso mesmo, observando o quadro completo, considero adequado fixar o montante da indenização por dano sexual/moral em R$100.000,00(cem mil reais), quantia expressiva em qualquer contexto, superior a 50(cinquenta) salários mínimos, sem comprometer, porém, o desenvolvimento da atividade econômica desenvolvida pela empresa, embora provocando nela a sensação da perda. Nenhum valor é suficiente para reparar dores na alma de tal magnitude, esclareço. No entanto, ao nos depararmos, no exercício da jurisdição, com situações do gênero, nos cabe observar os critérios ou requisitos anunciados pelo Direito para o estabelecimento de valores os quais possam cumprir a sua finalidade precípua, que é de reparar a vítima e inibir a repetição do ato pelo ofensor, inclusive, em relação a terceiros do mesmo ambiente laboral. Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais decorrentes do assédio sexual e moral, no valor de R$100.000,00(cem mil reais). 2.2 DA DOENÇA OCUPACIONAL E ESTABILIDADE PROVISÓRIA (recurso da reclamante) A reclamante alegou que, em razão dos abusos vividos no ambiente de trabalho, desenvolveu transtornos mentais de estresse, ansiedade, depressão e de adaptação e que, em razão dessas doenças, ficou afastada do trabalho pelo INSS, quando foi indevidamente dispensada sem justa causa. O juízo originário entendeu que não foi comprovado o nexo de causalidade entre as doenças apontadas pela reclamante e o labor e, por consequência, indeferiu o pedido de reconhecimento de doença ocupacional, estabilidade acidentária e retificação da CTPS (ID 4f9c41a/ fls. 5534/5564): "(...) Nota-se que o perito concluiu pela existência do nexo de causalidade com base nas declarações unilaterais da autora, que descreveu um ambiente de trabalho hostil e estressante provocado pelo assédio moral e sexual praticados pelo Vice Presidente da empresa, o Sr. Israel Pinha. Ocorre, contudo, que não há qualquer elemento de prova nos autos para corroborar as alegações da autora, o que torna insustentável a conclusão de nexo epidemiológico entre o transtorno psicológico e o ambiente de trabalho, diante da ausência de comprovação dos eventos estressores laborais na qual se embasa o laudo médico pericial. Fixa-se, portanto, que não se comprovou o nexo de causalidade, o que inviabiliza a equiparação da doença a acidente de trabalho, e o reconhecimento da estabilidade acidentária prevista no art. 118 da Lei nº 8213/91.Com esses fundamentos, indefiro os pedidos de: 1)reconhecimento da estabilidade acidentária provisória de 12 meses; 2) pagamento da indenização substitutiva; 3) retificação da data de saída anotada na CTPS. Decido cassar a tutela de urgência de fls. 540/542, que deferiu o restabelecimento do Plano de Saúde, eis que decorrido mais de 24 meses desde a rescisão contratual em 16.04.2018. (...)". A reclamante, em sede recursal, afirma que foi indevidamente dispensada antes do término de seu afastamento e que, pelo conjunto probatório dos autos, restou incontroverso o nexo de causalidade entre a doença e o trabalho, razão pela qual requereu a reforma da sentença para fins de reconhecimento do nexo causal entre a sua doença psicológica e o trabalho. À análise. A CF/88 assegurou a todos os trabalhadores o direito à redução de riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança, contempladas no inciso XXII do art. 7º. O tema referente às doenças ocupacionais foi tratado no art. 20 da Lei nº 8.213/91: "(...) Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas: I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social; II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I. Nos termos do art. 21, I da Lei nº 8.213/91, equiparam-se a acidente de trabalho para efeitos da lei: "Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação; (...)". Sobre a estabilidade acidentária, a mencionada lei ainda prevê, em seu art. 188, que, após a cessação do auxílio-doença acidentário, a vítima tem garantia de emprego por 12 (doze) meses: "Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. (...)". No caso concreto, a parte reclamante acostou aos autos, com a inicial, atestado médico emitido em 15/02/2028, indicando necessidade de afastamento das atividades laborais por 60 (sessenta) dias, em decorrência de apresentação de quadro compatível com os CID's F43.0, F41.2 e F43.2 (ID ebc7bf2/fls. 139). Além disso, apresentou relatório médico relatando tratamento de ansiedade, oscilações de humor, irritabilidade, choro fácil e insônia, tudo desencadeado por estressores laborais (ID ebc7bf2/fls. 140), bem como carta de concessão de auxílio-doença por acidente de trabalho, requerido em 25/02/2018, com vigência a partir de 02/03/2018 (ID 25d483f/fls. 141-146), relatório psicológico (ID ebbdd95/fls. 159-160), parecer psicológico (ID ebbdd95/fls. 161-164), além de diversos relatórios e atestados médicos. Por fim, pelo teor do documento de ID dca4dv6/fls. 173-183, foi possível constatar que a reclamante esteve afastada pelo INSS percebendo auxílio-doença acidentário de 02/03/2018 a 30/07/2018. A reclamante foi submetida à perícia médica determinada pelo juízo e no laudo pericial de ID 6176757/fls. 5232/5282, com base nos relatórios apresentados, restou constatada a seguinte impressão diagnóstica à época do pacto laboral: " (...) 4.1 SOBRE A DOENÇA - Após a realização de perícia médica e análise dos documentos acostados aos autos, verifica-se que a Reclamante apresentou diagnóstico de TRANSTORNO DE ADAPTAÇÃO COM MISTO DE ANSIEDADE E DEPRESSÃO (CID F43.23). (...)" No mencionado laudo pericial foi constatado que as atividades realizadas pela reclamante guardam relação com a doença desenvolvida ao longo do pacto laboral e, portanto, foi configurado o nexo causal: "(...) 4.2 SOBRE O NEXO - (...) O prontuário médico apresentado pela periciada registram adequadamente as queixas relacionadas ao seu ambiente de trabalho, com destaque para os atendimentos dos dias 18/01/2018, 23/01/2018, 30/01/2018, 15/02/2018, 11/04/2019, 09/05/2019, 31/10/2019, 07/11/2019. Considerando os dados obtidos na anamnese pericial e na documentação médica apresentada, com fundamento na literatura médica retro exposta, conclui-se pela existência do CRITÉRIO CRONOLÓGICO, uma vez que os relatos da Reclamante são coerentes, obedecem a uma lógica cronológica e são verificados por meio da documentação apresentada. erificam-se, também, os CRITÉRIOS TOPOGRÁFICO e ADEQUAÇÃO LESIVA, adaptados a um transtorno psiquiátrico, uma vez que estão presentes os critérios diagnósticos do transtorno de adaptação e as situações laborais vivenciadas na Reclamada se configuram mecanismo suficiente para causar o transtorno. O desenvolvimento dos sintomas iniciou-se após situações estressoras no trabalho. O afastamento das suas atividades resultou na regressão e resolução gradual dos sintomas. Presente, portanto, o CRITÉRIO DE CONTINUIDADE FENOMENOLÓGICA. O CRITÉRIO DE EXCLUSÃO DE OUTRAS CAUSAS foi analisado no tópico 4.1 SOBRE A DOENÇA. Existe correlação estatística entre o diagnóstico do transtorno de adaptação e a ocorrência de circunstância relativa às condições de trabalho (Y96), conforme lista B do Anexo II do Decreto nº 3.048/99. Está presente, portanto, o CRITÉRIO EPIDEMIOLÓGICO. Assim, estão presentes todos os seis critérios de Franchini. Destaca-se que a Reclamante gozou benefício previdenciário na espécie acidentária (91) no período de 02/03/2018 a 30/07/2018. Pelo exposto, conclui-se pela existência de NEXO CAUSAL, com enquadramento no Grupo I de Schilling, uma vez que, no caso concreto, o trabalho foi causa necessária para o desencadeamento do transtorno psiquiátrico. A contribuição do trabalho na Reclamada para a formação do nexo concausal, conforme proposto por Sebastião Geraldo de Oliveira no artigo Gradação das Concausas nas Ações Indenizatórias Decorrentes de Doenças Ocupacionais13, é fixável em GRAU III - INTENSA/ALTA. (...)". Ademais, também ficou comprovada a existência de incapacidade laborativa total e temporária no período de 15/02/2018 a 30/07/2018: "(...) 4.3 SOBRE A CAPACIDADE LABORATIVA (...) A autora apresentou incapacidade laborativa TOTAL, OMNIPROFISSIONAL E TEMPORÁRIA no período de 15/02/2018 a 30/07/2018. (...)" De acordo com os critérios técnicos apontados no laudo pericial, a doença que acometeu a reclamante guardou nexo de temporalidade entre o trabalho por ela desempenhado na reclamada e o quadro médico apresentado nos documentos e, pelas provas constantes no processo, tal conclusão deve ser acolhida. Importante destacar que o laudo pericial está bem fundamentado, uma vez que realizado exame físico na reclamante, além de analisados os documentos e os exames trazidos aos autos. Dessa forma, diante das conclusões do perito designado pelo juízo, não se pode afastar o parecer pericial, visto que apresenta forte embasamento técnico e não há nenhuma prova contundente em sentido contrário. Vale ressaltar que o perito possui conhecimento técnico para analisar o quadro clínico da reclamante, com base nas provas produzidas nos autos. Portanto, apenas a prova robusta e contundente é capaz de contrapor as conclusões periciais e não meras alegações sem qualquer comprovação, de forma que, no caso, imperiosa a adoção da conclusão pericial. Dessa forma, há razão para a reforma quanto à doença ocupacional e o seu nexo causal, pois imperioso o acolhimento do laudo pericial, o qual possui presunção juris tantum de veracidade, a qual não foi elidida por qualquer meio de prova. A reclamante ficou afastada do labor percebendo auxílio-doença acidentário entre fevereiro e julho de 2018, em razão de incapacidade temporária decorrente da patologia depressão, a qual apresentou nexo causal com o labor, conforme já examinado. Destarte, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.213/91 e diante do contexto probatório dos autos, verifico que a reclamante esteve acometida por doença do trabalho no período de 15/02/20218 a 30/07/2018, consistente em transtorno de adaptação com misto de ansiedade e depressão (cid f43.23), espécie do gênero doença ocupacional, configurando-se acidente de trabalho atípico, consoante constatado no laudo pericial. Logo, demonstrado o dano (doença ocupacional) e a culpa da empregadora, bem como nexo causal, há que se reconhecer a sua responsabilidade na moléstia apresentada pela reclamante. Nos termos do art. 118 da Lei nº 8.213/91, é garantido ao empregado a estabilidade no emprego pelo prazo mínimo de 12 meses após a cessão do auxílio-doença acidentário e, no caso da reclamante, considerando que percebeu auxílio-doença acidentário até 30/07/2018, gozava de estabilidade acidentária de 01/08/2018 a 01/08/2019, portanto, não poderia ter sido dispensada. No caso dos autos, a reclamante foi indevidamente dispensada em 16/04/2018 (TRCT de ID c921c8a/fls. 149-151), pois, nesta data estava afastada de suas atividades laborais e em gozo de benefício, consoante documento de ID dca4dv6/fls. 173-183, no qual consta a percepção de auxílio-doença acidentário entre o período de 02/03/2018 a 30/07/2018. Reconhecida a estabilidade, deve ser concedida indenização substitutiva, ante o término do período estabilitário e considerando que o labor na reclamada prejudica a saúde da reclamante. Portanto, dou provimento ao recurso da reclamante para julgar procedente o pedido de pagamento de indenização correspondente aos salários integrais, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS e multa de 40%, relativas ao período de estabilidade de 01/08/2018 a 01/08/2019, como se estivesse laborando a empregada nesse período, tudo com atualização monetária e juros de mora. Procede também o pedido de pagamento de indenização por danos materiais decorrentes dos gastos da reclamante com o tratamento psicológico e psiquiátrico, devidamente comprovados nos autos no valor de R$455,86, com atualização monetária e juros de mora. Assim, com a reforma parcial da sentença, a parte demandada se tornou sucumbente na pretensão objeto da perícia médica realizado por ALBERTO LÁZARO DE SOUZA JÚNIOR, cujos honorários periciais arbitro no valor de R$5.000,00, a ser custeado pela reclamada(Súmula 236 do TST), com atualização monetária e juros de mora. 2.3 DAS COMISSÕES (recurso da reclamante) A reclamante, na inicial, afirmou que a reclamada deveria pagar 5% sobre o lucro líquido das vendas por ela efetuadas e que havia indício de fraude na demonstração dos valores devidos pelas comissões sobre as vendas. Requereu a inversão do ônus da prova para que a reclamada apresentasse documentos referentes aos seus contratos de venda e recálculo das comissões devidas, bem como a integração das comissões ao seu salário e a restituição das comissões e pagamentos dessas sobre os contratos em execução sucessiva liquidados após a cessação do contrato de trabalho. Sobre o tema, assim decidiu o juízo originário: "(...) Decido. A ilustre expert contábil Gisele Cristine de Almeida Montenegro requereu na petição de que a reclamada junta-se a documentação ID 65d2460 necessária para a elaboração dos cálculos periciais. A reclamada apresentou petição no ID 5123004, acompanhada dos documentos das fls. 3374 a 4842.A perita pontuou, contudo, que a documentação acostada não era suficiente para a elaboração e conferência dos cálculos relativos às diferenças de comissões não pagas. A perita esclareceu que as comissões eram apuradas considerando o mês do ingresso da Receita, deduzia-se os Custos de Serviços, composto de e , e Custo de mão de obra serviços Custo de Viagens e adicionais serviços sobre a diferença abatia-se os impostos para a apuração da base de cálculo das comissões. É o que se constata no seguinte trecho do laudo: Quesito 7) Considerando toda a documentação pertinente a contratualidade, informe a Sra. Perita qual era a metodologia adotada pela Reclamada para calcular os valores das comissões devidas à Reclamante. Resposta da Perita: A apuração das comissões considerava: o ingresso dos valores constantes das notas a) fiscais e não o mês de sua emissão, a título de RECEITA -; na operação seguinte eram apurados os Receita Serviços b) e CUSTOS DE SERVIÇOS - Custo de mão de obra serviços ; a diferença entre Custo de Viagens e adicionais serviços c) e era apurada como RECEITA CUSTOS Lucro total de serviços, e abatidos os e antes impostos Custos de impostos serviços ; e, na operação Lucro total para o cálculo IR e CSLLd) seguinte era aplicado o percentual de comissionamento(positivo ou negativo). A perita salientou que a reclamada não instruiu o processo coma documentação comprobatória dos CUSTOS DE SERVIÇOS e dos demonstrativos contábeis, tornando inviável apurar se houve o não o pagamento correto das comissões. É o que se infere das respostas da perita aos seguintes quesitos: Quesito 14) Informe a Sra. Perita se a reclamada anexou documentação comprobatória dos valores lançados a título de Custo Mão de Obra Serviços, de Custo Total de Viagens e Adicionais e de Custo Total Mão de Obra. Justifique. Resposta da Perita: A resposta é . Não foram negativa anexados documentos comprobatórios a título de Custo Mão de Obra Serviços, de Custo Total de Viagens e Adicionais e de. Custo Total Mão de Obra Quesito 24) Queira a Sra. Perita apontar se nos autos do processo, estão anexados os demonstrativos contábeis (balancetes mensais, balancetes trimestrais, livros de apuração do lucro).Resposta da Perita: Toda a documentação relacionada ao objeto da perícia foi relacionada no item 4 supra e se mostra insuficiente para a apuração pericial. Quesito 25) Caso positivo, informe a Sra. Perita se tais documentos estão registrados na Junta Comercial (do Distrito Federal ou de algum outro Estado),bem como se tais demonstrações foram utilizadas como base na apuração dos impostos recolhidos junto a Receita Federal do Brasil. Justifique. Resposta da Perita: Resposta .prejudicada. Ausente a juntada da documentação de forma completa, restou prejudicada a realização do objeto da perícia. Quesito 26). De forma geral, queira a Sra. Perita informar se houve a correta apuração na divisão das receitas de serviços e produtos, dedução de custos comprovados e na aplicação das regras tributárias para apuração das comissões devidas à reclamante, inclusive observando os aspectos destacados nos documentos de ID. b6c8fed e ID. 81548c3 e as compensações de até 30% do prejuízo que a empresa teria direito. Justifique. Resposta da Perita: Resposta .prejudicada Ausente a juntada da documentação de forma completa, restou prejudicada a realização do objeto da perícia. Nesse cenário, a perita elaborou no Apêndice III duas simulações para apuração do valor das comissões. Na simulação I a perita não deduziu qualquer custo. Na Simulação II, abateu apenas os custos, sem considerar os impostos. Na impugnação ao laudo, a reclamada destacou que a perita deixou de enumerar quais documentos estão faltando para a realização da perícia Afirmou que instruiu o processo com quase 1500 páginas de documentos, e quanto aos comprovantes de despesas e tributos (notas fiscais, guias de recolhimento de tributos, recibos, cupons fiscais, boletos, etc), ressaltou que o volume de documentos é extremamente elevado para a juntada, mas que estariam disponíveis para a consulta na sede da empresa. Pois bem. O perito deve valer-se de todos os meios necessários para o desempenho de sua função, obtendo informações e solicitando documentos que estejam em poder da parte ou qualquer elemento necessário ao esclarecimento ao objeto da perícia, conforme preceitua o art. 473, § 3º, da CPC. Logo, percebendo a perita a necessidade de juntada de documentação complementar para a elaboração do laudo, cabia-lhe requerer, inclusive diretamente da parte, ante o disposto no art. 473, § 3º, do CPC. A reclamada, na impugnação ao laudo, deixou claro que disponibilizaria qualquer comprovante de despesas e tributos, de modo que bastava a perita especificar ou se dirigir à sede da empresa, o que não ocorreu. Nesse cenário, não há como responsabilizar a reclamada pela ausência de documentos necessários para a elaboração do laudo. Á míngua de laudo contábil conclusivo que comprove a existência de erro na quantificação da remuneração variável ou da supressão indevida de comissões, indefiro o pedido de pagamento de diferenças. Vejamos agora que a remuneração variável enquadra-se como prêmio. O prêmio constitui um suplemento à remuneração do empregado, destinado a incentivá-lo e recompensá-lo pelo rendimento e comportamento na prestação de serviços. Enquanto concedido para recompensar a eficiência, assiduidade ou produção, o prêmio, ainda que seja habitual, periódico e uniforme, tem natureza indenizatória, e não repercute nas demais parcelas trabalhistas. É o que dirimiu o art. , §§ 2º e 4º, da CLT com a nova redação 457 dada pela nº 13.467/2017, e vigência a partir de 11.11.2017, fixando que o prêmio não integra o contrato de trabalho, e que não serve de base de incidência para o cálculo de nenhuma verba trabalhista. Eis o seu teor: Art. 457 § 2 As importâncias, ainda que os habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio- alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem e abonos não integram a remuneração, prêmios do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário § 4 Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. Nota-se que a reclamada pagava o "bônus" pago independentemente do cumprimento de metas de vendas, produtividade ou qualquer rendimento extra da autora. Bastava haver a apuração de lucro no contrato vendido para gerar o pagamento do bônus. Nesse sentido, o bônus enquadra-se como comissão, e deve integrar a remuneração e repercutir nas demais parcelas do complexo salarial. Assim sendo, condeno a reclamada ao pagamento dos reflexos da comissão no repouso semanal remunerado, 13º salário e férias com 1/3, referente ao período não prescrito. (...)". A reclamante, em recurso, afirma que, na inicial, requereu que a reclamada fosse intimada a apresentar todos os documentos necessários ao cálculo das comissões pretendidas e que a empresa, mesmo após a manifestação da perita para essa finalidade, manteve-se inerte. Sustentou que, com a inversão do ônus da prova requerido, a reclamada não se desincumbiu de demonstrar a quitação regular das comissões. Com razão a reclamante. Não pode ser atribuído o ônus à parte obreira de arcar com a não apresentação dos documentos necessários à realização da perícia contábil, lhe imputando prejuízo pela ausência de manifestação pericial quanto à especificação dos documentos necessários à conclusão do seu trabalho. Dá análise do processo, verifica-se que a perita contábil se manifestou nos autos pelo ID 9638832 e indicou todos os documentos que deveriam ser disponibilizados pela reclamada para análise e elaboração do laudo pericial. No despacho de ID 9638832, foi concedido prazo de 30 (trinta) dias para que a reclamada apresentasse os documentos indicados. Ato contínuo, por meio da petição de ID 5123004 e anexos, foram apresentados diversos documentos e, posteriormente, a perita foi intimada para dar continuidade aos trabalhos (despacho de ID 8e9650b). O laudo pericial foi juntado no ID 9801754. As partes impugnaram a prova técnica. A impugnação da reclamada foi respondida pela perita ao ID 104c49e, constando nos esclarecimentos que o objeto da perícia foi prejudicado, uma vez que a reclamada não forneceu os documentos necessários: "(...) Entretanto, de todos os documentos que foram juntados, dos dados e dos valores apurados, ainda que parciais, o que se constata da perícia contábil, indene de dúvidas, é que: 1) a Reclamante era, de fato, uma vendedora dos produtos comercializados pela Reclamada, conforme documentos ora colacionados; 2) a Reclamada recebia comissão pelas vendas efetuadas; 3) a Ewave descontada os supostos prejuízos por ela experimentados das comissões que a Reclamante tinha direito a perceber (comissão negativa); 4) não há transparência na apuração dos valores a serem subtraídos das comissões; 5) a Reclamante não recebeu a integralidade das comissões a que tinha direito. Com efeito, em diversos trechos dos arrazoados da Ewave é possível perceber que ela mesma admite que a Sra. Alessandra vende produtos. A título exemplificativo, transcrevemos o seguinte quesito por ela formulado. Em reforço, nas fls. 240 e 241 dos autos, também fica evidente que a Reclamante exercia atividades de vendedora, conforme se observa das vendas realizados pela reclamante, no qual se destaca o E-mail de 07/03/2016, ás 06:03, no qual o Sr. André Nascimento, pergunta: "Israel, posso informar a nova regra aos VENDEDORES?" Após afirmação ele encaminha a nova regra aos cuidados da reclamante conforme abaixo. Sob tal perspectiva, por qualquer viés que se analise a perícia contábil, é possível concluir que as parcelas devidas a Reclamante a título de comissões pelas vendas não foram pagas em sua integralidade, bem como fica evidente a burla efetuada pela Reclamada à legislação trabalhista, o que usurpou da Sra. Alessandra a percepção de todos reflexos e os consectários legais trabalhistas daí decorrentes. (...)". Posteriormente, pelo despacho de ID 6359643, a perita foi intimada novamente a se manifestar acerca das impugnações e "re-ratificar" suas conclusões. A especialista manifestou-se no ID 104c49e. Especificamente sobre a suposta ausência de documentos, indicou que, considerando o objetivo da perícia de compreender a política de cálculo das comissões e bonificações da reclamada, apurar as vendas realizadas no curso da relação contratual entre as partes e reconstituir os cálculos do comissionamento a partir da política de remuneração variável, apontou os documentos necessários à realização da perícia nos moldes propostos: "(...) A diligência, por sua vez elencou de forma objetiva a documentação a ser juntada, atentando para a sugestão autoral, mas definindo o escopo da perícia como vetor na seleção dos documentos, o que permite a parte produzir o mais amplo conteúdo probatório. A conclusão da perícia acerca da impossibilidade de realização da perícia nos moldes propostos é evidenciada a partir da análise de elementos como as Tabelas de Cálculo de Comissionamento (sem identificação do beneficiário), dos períodos de 2016, 2014, de janeiro a março de 2018 e 2017 (fls. 4766-4772), que não compreendem de forma integral o período de apuração, mas também se evidencia pela ausência de comprovantes de despesas, circunscritos a um curto período de tempo e relativos a apenas um contrato. Nessa quadra, realizada a diligência e não encaminhados os documentos necessários, esta perita RATIFICA o entendimento de que não foi possível apurar as diferenças salariais nos moldes definidos pelo despacho de nomeação. (...)". A reclamada não apresentou os documentos necessários e somente se colocou à disposição para apresentar quaisquer documentos conclusão do laudo pericial, sendo certo que já estava ciente de quais documentos deveria apresentar, considerando que estes seriam aqueles que a empresa utilizava para calcular às comissões pagas à reclamante. Dessa forma, não há como prevalecer o entendimento encartado na sentença, que não responsabilizou a reclamada pelas ausências dos documentos necessários para a elaboração do laudo e pela falta de laudo contábil conclusivo que comprovasse a existência de erro na quantificação da remuneração variável ou supressão indevida de comissões. Ora, se era a própria reclamada que apurava as comissões, como não saber quais documentos eram utilizados para tanto ou como não apresentá-los em juízo para que pudesse ser feita a devida análise? De acordo com a manifestação da perita de ID 104c49e, a perícia tinha por objetivo apuração simples, com o mero cotejo entre a política de remuneração variável e suas alterações com os valores comercializados pela parte com o fito de aferir se o valor efetivamente pago apresentava diferenças e, pela manifestação de ID 65d2460, foi indicado de forma detalhada os documentos necessários, que não foram juntados. A inércia da reclamada quanto à apresentação dos documentos necessários à conclusão da perícia contábil leva à ilação de que pretendeu omitir dados ou era feito cálculo com base em informações inexistentes, além disso, consoante pode-se constatar pelo laudo pericial, a apuração das comissões sofreu alteração na metodologia de pagamento: "(...) Quesito 8) Informe a Sra. Perita se, por todo o período que perdurou a contratualidade, houve alguma alteração na metodologia de pagamento das comissões? Se sim, justifique. Resposta da Perita: A resposta é afirmativa quanto as incidências tributárias (Id. 5fc97ff), que sofreram alteração no curso do contrato, impactando na apuração das comissões: (...)". Ademais, constou no laudo pericial que a reclamada deixou de acostar aos autos os documentos comprobatórios a título de Custo de Mão de Obra e Serviços, de Custo Total de Viagens e Adicionais e de Custo Total Mão de Obra, justamente aqueles que serviriam como base da fórmula de cálculo das comissões (laudo pericial de ID 9801754): "(...) Quesito 14) Informe a Sra. Perita se a reclamada anexou documentação comprobatória dos valores lançados a título de Custo Mão de Obra Serviços, de Custo Total de Viagens e Adicionais e de Custo Total Mão de Obra. Justifique. Resposta da Perita: A resposta é negativa. Não foram anexados documentos comprobatórios a título de Custo Mão de Obra Serviços, de Custo Total de Viagens e Adicionais e de Custo Total Mão de Obra. (...) Ainda no laudo pericial, embora tenha sido constatado que a reclamada tenha optado de tributação pelo regime do Lucro Real, promovia desconto de imposto de CSLL da base de cálculo das comissões (laudo pericial de ID 9801754): (...) Quesito 5) Qual era o regime tributário da Reclamada durante o período de vigência do contrato de trabalho? Resposta da Perita: A partir da análise do conjunto da documentação acostada aos autos eletrônicos é possível concluir que a reclamada se utiliza do modelo de tributação pelo Lucro Real.(...) "(...) Quesito 17) Confirme a Sra. Perita se o e-mail ID. 5fc97ff questiona o fato de ser descontado o imposto de CSLL da base de cálculo das comissões, mesmo a empresa não pagando tal imposto por não apresentar em seus demonstrativos lucro anual. Justifique. Resposta da Perita: A resposta é afirmativa. Importa ressaltar que a Lei nº 12.973/2014, autoriza que as pessoas jurídicas tributadas pelo regime de Lucro Real promovam a compensação da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, desde que mantenham os livros e documentos exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do montante da base de cálculo negativa das usadas para compensação, ajustados pelas adições e exclusões previstas na legislação da CSLL, observando o limite máximo de redução de 30% do resultado ajustado. (...). Por fim, restou evidente que a falta da documentação prejudicou a completa análise dos valores pagos a título de comissões: "(...) Quesito 20) Informe a Sra. Perita se a falta de documentação comprobatória disponibilizada pela reclamada causou prejuízo para identificar efetivamente se os valores devidos à título de comissões/bonificações/meritocracia calculadas de forma unilateral pela reclamada e repassadas a reclamante foram apuradas de forma correta observando os questionamentos feitos pela Reclamante no decorrer do processo, ou as operações feitas diretamente pela Sra. Alessandra, com os respectivos faturamentos e custos dos contratos por ela vendidos. Justifique. Resposta da Perita: A resposta é positiva. Por meio da diligência pericial de Id. 65d2460, foi claramente descrito os documentos necessários com o objetivo de: a) compreender a política de cálculo das comissões/bonificações; b) apurar as vendas realizadas no curso da relação contratual entre as partes; c) reconstituir os cálculos de comissionamento a partir da política de remuneração variável em cotejo com a produção realizada pela empregada. Ausente a juntada da documentação de forma completa, restou prejudicada a realização do objeto da perícia. (...)". Importa observar que a reclamada, de forma indevida e sem observar o disposto do art. 462, da CLT, promoveu descontos de valores negativos de comissões da reclamante: "(...) Quesito 21) Explane a Sra. Perita se houve meses em que os valores de Comissões foram negativos (ID. 3ba819e a ID. ba97123), sendo descontados tais quantias em comissões a pagar nos meses seguintes. Resposta da Perita: A resposta é positiva (vide Apêndice II). Pelo que constou nos autos, restou comprovado que a reclamada pagava à reclamante comissões de 5% sobre as vendas por ela realizadas e que tais comissões foram calculadas de forma equivocada, sem observar o regime de tributação adequado e ainda, sem apresentar os custos dos contratos que eram deduzidos para o cálculo das comissões - Custo de Mão de Obra e Serviços, de Custo Total de Viagens e Adicionais e de Custo Total Mão de Obra. A recorrente, em sua peça recursal, requereu a integração das comissões no salário, bem como o pagamento de reflexos. Embora o juízo originário não tenha reconhecido como devido o recálculo das comissões, entendeu que era devida a sua integração na remuneração da reclamante. Destarte, dou provimento ao recurso da reclamante para determinar que as suas comissões sobre vendas do período não prescrito de dezembro de 2014 a agosto de 2019, no importe de 5% sobre o lucro das vendas e reflexos nas verbas trabalhistas e rescisórias, sejam recalculadas para serem observados tão somente os tributos constantes das notas fiscais. Ante a natureza das comissões pagas devem ser integradas ao salário da reclamante e repercutir nas parcelas salariais - RSR, 13º salário, férias e 1/3. Defiro ainda, a restituição das comissões e pagamentos dessas sobre os contratos em execução sucessiva liquidados após a cessação do contrato de trabalho. Com a presente condenação da reclamada ao pagamento das comissões, ela tornou-se sucumbente no objeto da perícia contábil, devendo arcar com o pagamento dos honorários periciais. Arbitro os honorários periciais contábeis no valor de R$ 4.000,00 a serem custeados pela reclamada, com atualização monetária e juros de mora. 2.4 DAS MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT (recurso da reclamante) A reclamante requereu o pagamento das multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT, considerando que recebeu as verbas rescisórias com valor menor pela ausência de integração das comissões ao salário e pelo desconto das comissões negativas. O juízo originário julgou improcedente o pedido da reclamante nos seguintes termos: "(...) DAS MULTAS DO ART. 467 E 477 DA CLT- A reclamante sustenta que foi prejudicada ao receber verbas rescisórias com valores inferiores devido à falta de integração das comissões ao salário, desconto das comissões negativas, e término do contrato antes do período de estabilidade acidentária. Requer a a cominação das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, totalizando R$ 37.028,16 e R$ 9.844,82. Decido. O reconhecimento de diferenças reflexas nas verbas rescisórias não enseja a cominação da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, conforme sedimentado no Verbete 61/2017, item II, do TRT da 10ª Região. Indefiro o pedido de cominação da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. A controvérsia envolvendo todas as verbas postuladas afasta a cominação da multa prevista no art. 467 da CLT. Indefiro. (...)". A reclamante, em seu recurso, argumentou que foi comprovado que recebia comissões e pagamento de verbas rescisórias em valor ao efetivamente devida, tendo em vista a ausência de integração das comissões ao salário e pelo desconto das comissões negativas e requereu a condenação da reclamada ao pagamento das multas pretendidas. A multa prevista no art. 477, § 8º da CLT incide apenas quando o pagamento das verbas trabalhistas for realizado fora do prazo legal e o reconhecimento de eventuais diferenças em juízo não enseja a cominação da multa, pois não há mora se a obrigação nasce quando judicialmente reconhecida. Nesse sentido a jurisprudência do TST: "EMENTA: RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. MULTA DO ART. 477 DA CLT. VERBAS RESCISÓRIAS QUITADAS NO PRAZO LEGAL. DIFERENÇAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. INAPLICABILIDADE. É firme o entendimento desta Subseção Especializada no sentido de que o fato de o pagamento das verbas rescisórias, no prazo legal, ter sido apenas parcial, ou a menor, em razão do reconhecimento de diferenças em juízo, não enseja o pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, exclusivamente, para a hipótese de atraso no pagamento. Recurso de embargos conhecido e provido." (E- RR - 68700-41.2011.5.17.0132, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 22/02/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Data de Publicação: DEJT 02/03/2018.)" "EMENTA: AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA . O e. TRT manteve a sentença de origem que indeferiu a condenação da reclamada ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT, registrando que a multa em questão "não é devida quando as verbas rescisórias são objeto de discussão fundada nos autos e posteriormente reconhecidas em sentença". A decisão regional, tal como proferida, encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual a multa do art. 477, § 8º, da CLT, incide quando o pagamento das verbas trabalhistas for efetuado fora do prazo legal, não sendo devida pelo mero reconhecimento de diferenças em juízo, como na hipótese. Precedentes. Incide a Súmula nº 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso , acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades. Precedentes. Agravo provido para, reformando a decisão agravada, não conhecer do recurso de revista da reclamante quanto ao tema "Multa do art. 477, § 8º, da CLT". Agravo provido. (TST - Ag: 11228520175090322, Relator: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 25/05/2022, 5ª Turma, Data de Publicação: 27/05/2022)." Quanto à multa do art. 467, consoante termos legais, é cabível quando, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador à data que comparece à Justiça do Trabalho a parte incontroversa dessas verbas e, ante a existência de controvérsia das verbas decorrentes do contrato de trabalho, deve ser afasta a multa. Assim, nego provimento ao recurso da reclamante nestes pontos. 2.5 RECEBIMENTO DAS COMISSÕES "BÔNUS" (recurso adesivo da reclamada) A reclamada opôs-se à condenação ao pagamento de diferenças de bônus, ao argumento de que as bonificações concedidas à reclamante eram prêmios baseados no desempenho, sem habitualidade e com previsibilidade inexistente e que não integravam o salário da reclamante, conforme previsto no § 4º do art. 457 da CLT e, assim, pretendeu a reforma da decisão para afastamento da condenação ao pagamento de reflexos da comissão. Na sentença originária foi reconhecido que era pago para a reclamante bônus, independente do cumprimento de metas de vendas, bastando apenas existir o lucro do contrato vendido para gerar o pagamento da comissão e, dessa forma, tais comissões devem integrar a remuneração da reclamante. Com respeito à tese patronal, o fato de as comissões pagas estarem atreladas às vendas realizadas demonstra a sua natureza salarial e, ainda, o pagamento mensal também revela que se tratar de verba salarial, conforme art. 457, § 1º da CLT. Logo, nego provimento ao recurso da reclamada. 2.6 DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ (recurso adesivo da reclamada) A reclamada requer a reforma da sentença para fins de condenação da reclamante por litigância de má-fé. Afirma que a parte obreira apresentou os fatos de maneira totalmente distorcida, especialmente quanto ao assédio moral e que ela buscou com o processo prejudicá-la. No caso dos autos, a reclamante utilizou os meios processuais para defender seus direitos e não ocorreu a alteração dos fatos. A reclamada sequer apontou um fato específico hábil a demonstrar a litigância de má-fé e limitou-se a argumentar que a propositura da demanda em seu desfavor já seria uma conduta da reclamante a caracterizar a sua má-fé processual. Com efeito, a reclamante agiu dentro dos limites processuais e legais. Dessa forma, não se amoldar o presente caso às hipóteses legais previstas no art. 80 do CPC c/c art. 793-B da CLT, capazes de ensejar a incidência da penalidade insculpida no art. 81 do mesmo código processual c/c o art. 793-C da CLT. Portanto, nego provimento ao recurso da reclamada. 2.7 BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA (recurso adesivo da reclamada) A recorrente discordou dos benefícios da justiça gratuita deferido à reclamante e pretendeu a reforma da sentença neste ponto. À análise. Segue a transcrição do art. 790 da CLT: "Art. 790 [...] § 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo Depreende-se do novo texto legal (§§ 3º e 4º do Art. 790 da CLT) que, para aqueles que percebem salário igual ou inferior a quarenta por cento do limite do RGPS, há presunção de serem beneficiários da Justiça gratuita e, de outro lado, para aqueles cujo salário ultrapassa tal teto, resta mantida a possibilidade de comprovação da hipossuficiência, podendo esta ser firmada por mera declaração, nos termos da Lei n.º 7.115/1983, que confere à simples declaração presunção de veracidade, para fins de comprovação do estado de pobreza. Eis a regra específica, em sua literalidade: "Art. . 1º - A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira. Parágrafo único - O dispositivo neste artigo não se aplica para fins de prova em processo penal. Art. . 2º - Se comprovadamente falsa a declaração, sujeitar-se-á o declarante às sanções civis, administrativas e criminais previstas na legislação aplicável. Art. . 3º - A declaração mencionará expressamente a responsabilidade do declarante. Art. . 4º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. . 5º - Revogam-se as disposições em contrário." Ademais, o estado de hipossuficiência não deve ser medido pelo simples valor do salário, mas pela potencialidade de eventual pagamento das despesas processuais, somado aos gastos particulares, comprometer o sustento próprio e da família. Nesse sentido, o informativo nº 151, do TST: "Justiça gratuita. Declaração de pobreza. Presunção relativa de veracidade não elidida pelo fato de o reclamante ter recebido verbas rescisórias e de indenização em decorrência de adesão a plano de demissão voluntária.O fato de o reclamante ter recebido quantia vultosa (R$ 1.358.507,65) decorrente de verbas rescisórias e de indenização oriunda de adesão a plano de demissão voluntária não é suficiente para elidir a presunção de veracidade da declaração de pobreza por ele firmada. Sob esse fundamento, a SBDI-I, maioria, conheceu dos embargos por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-I, e, no mérito, deu-lhes provimento para restabelecer a sentença que deferira os benefícios da justiça gratuita. Vencidos os Ministros João Oreste Dalazen, Renato de Lacerda Paiva e Alexandre Agra Belmonte. TST-ERR-11237-87.2014.5.18.0010, SBDI-I, rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 2.2.2017. Informativo TST nº 151." Não se olvide que as benesses da Justiça Gratuita têm previsão constitucional, segundo o qual "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos" (CF, art. 5º, LXXIV), medida que concretiza o direito de acesso à Justiça. Seguindo esse norte, o Código de Processo Civil de 2015 disciplina, em seu art. 98, § 1º, a gratuidade de justiça, deixando expressa tanto a inclusão de isenção do pagamento de custas judiciais, como um dos benefícios decorrentes de tal benesse, quanto a possibilidade de comprovação da hipossuficiência por simples declaração, cabendo à parte contrária o ônus de demonstrar que o requerente não preenche os requisitos para o deferimento do instituto (CPC, art. 99, §3º c/c CLT, art. 769). O que se depreende disso é a disparidade causada pelo legislador ordinário no tratamento do beneficiário de tal Gratuidade que litiga na Justiça Comum frente àquele litigante na Justiça do Trabalho. Ora, o Direito do Trabalho teve origem na necessidade de proteção ao empregado hipossuficiente, sendo esse princípio o próprio esteio e razão de ser desta Justiça Especializada. Tornou-se necessário, portanto, trilhar uma interpretação constitucionalmente adequada dos novos preceitos trazidos pela Lei n.º 13.467/2017, com um olhar atento a todo o ordenamento jurídico. Em síntese, independentemente dos parâmetros fixados pela reforma, segue plenamente possível a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita com base na simples declaração. No caso, a reclamante prestou declaração de hipossuficiência na inicial e portanto, não havendo nada a infirmar a veracidade da declaração de hipossuficiência expendida pela reclamante, inexistem elementos concretos para o indeferimento, à parte autora, da gratuidade da justiça, que, em sua acepção mais ampla, resta assegurada pelo inc. LXXIV do art. 5.° da Constituição da República "aos que comprovem insuficiência de recursos" e tem suas raízes fincadas na garantia de acesso à Justiça. Nego provimento. III - CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço de ambos os recursos. No mérito, dou parcial provimento ao recurso da reclamante para reconhecer o acidente de trabalho e a estabilidade provisória indenizada, bem como condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, diferenças salariais decorrentes do recálculo e da integração das comissões à remuneração, com os reflexos devidos; e nego provimento ao recurso adesivo da reclamada, nos termos da fundamentação. Custas de R$3.000,00(três mil reais), pela reclamada, calculadas sobre R$150.000,00(cento e cinquenta mil reais) valor arbitrado à condenação e para esse aproveitado. É o voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, aprovar o relatório, conhecer dos recursos de ambas as partes e no mérito dar parcial provimento ao recurso da reclamante para reconhecer o acidente de trabalho e a estabilidade provisória indenizada, bem como condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, diferenças salariais decorrentes do recálculo e da integração das comissões à remuneração, com os reflexos devidos e, negar provimento ao recurso da reclamada. Custas de R$3.000,00(três mil reais), pela reclamada, calculadas sobre R$150.000,00(cento e cinquenta mil reais) valor arbitrado à condenação e para esse fim aproveitado. Ementa aprovada. Grijalbo Fernandes Coutinho Desembargador Relator 408/001 DECLARAÇÃO DE VOTO BRASILIA/DF, 18 de julho de 2025. VALDEREI ANDRADE COSTA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - ALESSANDRA DE OLIVEIRA SILVA ROCHA

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Alessandra De Oliveira Silva Rocha e outros x Alessandra De Oliveira Silva Rocha e outros

ID: 329638032

Tribunal: TRT10 Órgão: 1ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0001047-20.2019.5.10.0008

Data de Disponibilização: 21/07/2025

Polo Ativo:

ALESSANDRA DE OLIVEIRA SILVA ROCHA EWAVE DO BRASIL INFORMATICA LTDA. MINISTéRIO PúBLICO DO TRABALHO

Polo Passivo:

ALESSANDRA DE OLIVEIRA SILVA ROCHA EWAVE DO BRASIL INFORMATICA LTDA.

Acórdão

Advogados:

KATIA GONCALVES DE SOUZA ELLERY

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

PAULA FELIZ THOMS

OAB/PR XXXXXX Desbloquear

OSMAR MENDES PAIXAO CORTES

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

GISELLE GONCALVES DE SOUZA

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 1ª TURMA Relator: GRIJALBO FERNANDES COUTINHO ROT 0001047-20.2019.5.10.0008 RECORRENTE: ALESSANDRA DE OLIVEIRA S… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 1ª TURMA Relator: GRIJALBO FERNANDES COUTINHO ROT 0001047-20.2019.5.10.0008 RECORRENTE: ALESSANDRA DE OLIVEIRA SILVA ROCHA E OUTROS (1) RECORRIDO: ALESSANDRA DE OLIVEIRA SILVA ROCHA E OUTROS (1) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO TRT - ROT0001047-20.2019.5.10.0008 - ACÓRDÃO - 1ª TURMA- RELATOR: DESEMBARGADOR GRIJALBO FERNANDES COUTINHO RECORRENTE: ALESSANDRA DE OLIVEIRA SILVA ROCHA ADVOGADA: GISELLE GONÇALVES DE SOUZA ADVOGADA: KATIA GONÇALVES DE SOUZA ELLERY RECORRIDA: EWAVE DO BRASIL INFORMÁTICA LTDA ADVOGADA: PAULA FELIZ THOMS ORIGEM: 8ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA/DF CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (JUIZ MARCOS ALBERTO DOS REIS) EMENTA 1. ASSÉDIO MORAL E SEXUAL. Nas Relações de Trabalho o assédio sexual deve ser entendido de forma mais ampla, revertendo-se não somente de violência física, mas, também, moral, sendo essa última forma caracterizada por fatos que causem medo e angústia na vítima, que sofre ameaça, seja direta, expressa ou velada. Ainda é imperioso destacar que a prova dos fatos ensejadores do assédio sexual é de difícil produção, uma vez que o agressor normalmente atua quando se encontra sozinho com a vítima. Tais práticas assediosas nem sempre são explícitas, percebidas ou muito menos anuídas por quem as sofre. Nem sempre deixam marcas físicas, observáveis. Em 2018, a partir da promulgação da Lei 13.718, deu-se visibilidade à conjuntura violenta a qual as mulheres são submetidas, ao tipificar a norma legal os crimes de importunação sexual, a saber, "praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro". A lei traduziu o reconhecimento do Estado brasileiro de que a violência está no uso de corpos alheios para proveito próprio, mesmo sem contato físico. O Protocolo para Atuação e Julgamento com Perspectiva Antidiscriminatória, Interseccional e Inclusiva, recém publicado pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho, descreve violências de gênero no mundo do trabalho, com inescapável destaque para o assédio sexual. 2. DOENÇA OCUPACIONAL E ESTABILIDADE PROVISÓRIA. De acordo com os critérios técnicos apontados no laudo pericial, a doença que acometeu a reclamante guardou nexo decausalidade com o trabalho por ela desempenhado na reclamada. Evidenciada a dispensa sem justa causa durante o período estabilitário, impõe-se deferir o pleito de pagamento de indenização substitutiva. 3. COMISSÕES. A inércia da reclamada quanto à apresentação dos documentos necessários à conclusão da perícia contábil leva à conclusão de que pretendeu ela omitir dados ou, então, realizava a empresa o cálculo com base em informações inexistentes. Além disso, consoante pode-se constatar pelo laudo pericial, a apuração das comissões sofreu alteração na metodologia de pagamento. Restou demonstrado que a reclamada, ciente dos documentos que deveria apresentar, não os acostou aos autos. 4. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. O reconhecimento de eventuais diferenças em juízo não enseja a cominação da multa do art. 477 da CLT, consoante jurisprudência do TRT da 10ª Região. Em relação ao outro pedido, o fato é que a controvérsia estabelecida nos autos afasta a incidência da multa do art. 467 da CLT. 5. RECEBIMENTO DAS COMISSÕES "BÔNUS". Na sentença de origem foi reconhecido que era pago bônus à empregada, independente do cumprimento de metas de vendas, bastando apenas existir o lucro do contrato vendido para gerar o pagamento da comissão e, dessa forma, tais comissões devem integrar a remuneração da reclamante. O fato de as comissões pagas estarem atreladas às vendas realizadas demonstra a sua natureza salarial e, ainda, o pagamento mensal também revela que se tratar de verba salarial, conforme art. 457, § 1º da CLT. 6. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. À míngua de má-fé da parte, não cabe a indenização pretendida.. 7. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. O Direito do Trabalho teve origem na necessidade de proteção ao empregado hipossuficiente, sendo esse princípio o próprio esteio e razão de ser desta Justiça Especializada. Tornou-se necessário, portanto, trilhar uma interpretação constitucionalmente adequada dos novos preceitos trazidos pela Lei n.º 13.467/2017, com um olhar atento a todo o ordenamento jurídico. Em síntese, independentemente dos parâmetros fixados pela reforma, segue plenamente possível a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita com base na simples declaração, conforme, aliás, decidiu o Pleno do TST ao Julgar Incidente. 8. Recurso da reclamante conhecido e parcialmente provido. Recurso adesivo da reclamada conhecido e desprovido. I - RELATÓRIO O Juízo da 8ª Vara do Trabalho de Brasília/DF julgou procedentes em parte os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por ALESSANDRA DE OLIVEIRA SILVA ROCHA em face EWAVE DO BRASIL INFORMÁTICA LTDA. A reclamante interpôs recurso ordinário pelo ID f4729c4/fls. 5585-5645, no qual pugnou pela reforma da sentença em relação aos seguintes temas: assédio moral, doença ocupacional, estabilidade acidentária, comissões e multas dos arts. 467 e 477 da CLT.] Contrarrazões da reclamada pelo ID b127386/fls. 5648-5661. A reclamada interpôs recurso adesivo pelo ID 731cf56/fls. 5663-5675, no qual requereu a reforma da sentença quanto aos reflexos das comissões, ao pedido de litigância de má-fé e aos benefícios da justiça gratuita concedidos à reclamante. A reclamante apresentou contrarrazões ao recurso adesivo da reclamada pelo ID 4df8129/fls. 5682-5698. Desnecessária a prévia manifestação do Ministério Público do Trabalho, na forma do artigo 102 do Regimento Interno deste TRT. É o relatório. II - VOTO 1- ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela reclamante e do recurso adesivo interposto pela reclamada. 2- MÉRITO 2.1 - DO ASSÉDIO MORAL E SEXUAL (recurso da reclamante) A reclamante, na inicial, alegou que sofreu assédio sexual por atos praticados pelo vice-presidente da reclamada, os quais começaram a ocorrer no final de 2015 . Relatou diversas situações constrangedoras que, após a sua manifestação de recusa, converteram-se em atos de perseguições evidenciando assédio moral. Pretendeu, por isso mesmo, o recebimento de indenização por dano extrapatrimonial. O juízo do primeiro grau de jurisdição indeferiu as pretensões exordiais, conforme trechos da sentença a seguir transcritos: "Assédio sexual é conceituado pela melhor doutrina como sendo"toda conduta de natureza sexual não desejada que, embora repelida pelo destinatário, é continuamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual" (FILHO, RodolfoéPamplona, in O assédio sexual na relação de emprego - São Paulo: LTr, 2001, p. 39). No ordenamento jurídico brasileiro, é caracterizado como crimepelo art.216-A do Código Penal, nos seguintes termos: Assédio sexual (Incluído pela Lei nº10.224, de 15 de 2001). Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função." (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001. Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001). Parágrafo único. (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001) § 2º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Conforme magistério de Rodolfo Pamplona Filho, na mesma obra supracitada, p. 39, o assédio sexual se caracteriza pela concomitância dos seguintes elementos (requisitos essenciais): Assim sendo, podemos vislumbrar como elementos caracterizadores básico do assédio sexual: a) Sujeitos: agente (assediador) e destinatário (assediado); b) Conduta de natureza sexual; c) Rejeição à conduta do agente d) Reiteração da conduta Como se observa, não basta a conduta de natureza sexual do agente para a caracterização o assédio sexual. É indispensável a repulsa da vítima, demonstrando ao assediador de forma inequívoca que não deseja aquele comportamento e, mesmo após essa rejeição, o assediador continue reiterando a sua conduta. Caso o assediador interrompa imediatamente a conduta indesejada, o assédio sexual não é caracterizado. O jurista Pamplona Filho discorre sobre o tema em seu livro O assédio sexual na relação de emprego - São Paulo: LTr, 2001, nos seguintes termos: "Para que o assédio sexual se configure plenamente, não basta a conduta de natureza sexual. De fato, é essencial que esta conduta seja repelida pelo seu destinatário, expressamente ou - para efeito de prova - pela observação do que ordinariamente acontece (as máximas de experiência). [...] O assédio supõe uma conduta sempre sexual não desejada, não se considerando como tal o simples flerte ou paquera. Por isso, muitas vezes só é possível considerar indesejada a conduta de conotação sexual quando o assediado inequivocamente manifesta oposição às propostas e insinuações do assediante. Assim sendo, embora não seja essencial para sua caracterização, é importante que as pessoas que acreditam estar sendo objeto de assédio sexual cientifiquem ao presumido assediador de que seu comportamento não é desejado. É razoável esperar que esse aviso dê lugar ao abandono imediato da conduta indesejável, sob pena de se caracterizar/comprovar mais facilmente o assédio. O constrangimento decorrente da rejeição à conduta do agente está implicitamente contido neste elemento, uma vez que a concordância livre eimaculada com a prática do ato indubitavelmente o descaracteriza." (fls. 43/44) O egrégio TRT da 10ª Região já se manifestou nesse sentido, conforme atesta o seguinte aresto: ASSÉDIO SEXUAL. NÃO COMPROVADO. Não se provou nos autos ter havido o assédio sexual alegado, pois não se comprovou que o réu teve um comportamento sexualmente desviado e reiterado relativamente à reclamante, nem que essa o tenha cientificado que seu aduzido comportamento não era desejado. conhecido e não provido. (TRT-10 - RO: Grifo acrescido. 1713201101510006 DF 01713-2011-015-10-00-6 RO, Relator: Desembargador Mário Macedo Fernandes Caron, Data de Julgamento: 14/02/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: 08/03 /2013 no DEJT). A autora confessou em seu depoimento que manifestou em janeiro de 2017 sua repulsa ao comportamento de intimidade constrangedora do Sr. Israel, Vice-Presidente da reclamada, que imediatamente parou com o assédio sexual. É o que se constata no seguinte trecho do depoimento: "A autora registrou um BO policial contra o Sr. Israel, vice presidente da reclamada, em novembro de 2019, alegando assédio moral e sexual, praticados em 2017. Esclarece , num jantar que pediu para o Sr. Israel que parasse com o assédio em janeiro de 2017 realizado na casa do Sr André. A autora disse para o Sr. Israel que o denunciaria para o Sr André caso ele não parasse com aquele comportamento. Depois dessa data o comportamento do Sr. Israel mudou completamente O Sr Israel passou a criticar duramente o trabalho da autora e a tratá-la de forma ríspida na frente de outros funcionários, mas deixou de praticar o assédio sexual. O Sr. Israel tinha o comportamento de uma intimidade constrangedora. Nunca falou nada para o Sr. Israel sobre o comportamento inadequado dele. O Sr. Israel somente parou com o." comportamento inadequado a partir da manifestação da autora em janeiro de 2017 A paralização [sic] do comportamento inadequado do Sr. Israel Pinha imediatamente após a autora manifestar sua rejeição impede que se caracterize o assédio sexual. De qualquer forma, a autora nenhuma prova produziu sobre o alegado assédio sexual. Indefiro o pedido de pagamento de indenização decorrente de assédio sexual. A autora também não comprovou a alegada relação desrespeitosa e abusiva supostamente praticada pelo Sr. Israel Pinha. A prova oral desvela que a interação entre a autora e o Sr. Israel era esporádica, pois residiam em cidades diferentes, e a autora possuía como chefe direto o Sr. André, com quem desfrutava uma relação amistosa, e que intermediava a comunicação entre a autora e o Sr. Israel Pinha. [...] À míngua de prova de assédio moral, indefiro o pedido de pagamento de indenização por danos morais. A falta de comprovação de ambiente de trabalho hostil e estressante, indefiro o pedido de ressarcimento pelos gastos com tratamento psicológico e psiquiátrico." A empregada reclamante insurge-se contra a decisão do juízo originário. Alega que foi comprovado o assédio sexual por intermédio da provas oral produzida nos autos. Apontou que as testemunhas - Sra. Jéssica Almeida Padilha e Sra. Elizângela de Souza Barros, cujos depoimentos foram utilizados para fundamentar a inocorrência do assédio sexual, eram funcionárias da empresa que trabalhavam na sede de Curitiba e que não presenciaram os fatos ocorridos em Brasília/DF. Teceu argumentos acerca da valoração dos depoimentos das testemunhas, afirmando que, pelo teor das declarações, restou comprovado o assédio sexual e moral sofrido. Pretende, com efeito, a reforma da sentença para fins de condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais no valor de R$3.000.000,00 (três milhões de reais). Em defesa e contrarrazões, a empresa reclamada, ora recorrida, refuta com veemência a existência de qualquer assédio sexual ou moral praticado contra a reclamante, seja por ato de seu vice-presidente ou outra pessoa detentora de função de confiança, no curso todo o contrato de trabalho, cuja prova dos autos, na sua compreensão, teria espancado quaisquer dúvidas a esse respeito, na forma pronunciada pelo Juízo do Primeiro Grau de Jurisdição, motivo pelo qual pugna pela manutenção da sentença, no aspecto objeto da controvérsia da presente fração recursal. À análise. O ressarcimento por dano moral está previsto na Constituição Federal, em seu art. 5º, X, dispositivo que protege a intimidade, a vida, a honra e a imagem das pessoas. Há de se reconhecer que todas as ofensas contra a vida e a integridade pessoal, contra o bom nome e reputação, contra a liberdade no exercício das faculdades físicas e intelectuais, podem causar forte dano moral à pessoa ofendida. Para a configuração do direito à reparação civil, é imprescindível demonstrar a caracterização de alguns requisitos: o evento danoso, a ação ou omissão da autora do fato ou responsável, o nexo de causalidade entre os dois itens anteriores e, claro, o dano propriamente dito. Hoje, numa evolução dos mecanismos de proteção à saúde do trabalhador, à honra, à intimidade, à dignidade e à imagem, não mais são toleradas práticas que possam levar o ser humano a situações vexatórias, seja qual for o âmbito da relação. No que se refere aos contratos de trabalho, se é certo que o proprietário dos meios de produção dirige os negócios, com o uso do poder de comando na tomada das principais decisões, deve fazê-lo sempre em observância a princípios de maior relevância para a coletividade, mantendo um ambiente saudável de trabalho, respeitando os seus empregados, fazendo com que a sua propriedade cumpra a função social prevista na Constituição Federal. A Constituição Federal assegura, no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, cujo desrespeito a tais garantias atrai a indenização pelo dano material ou moral (CF, artigo 5º, inciso X). O dano moral em si - a dor e abalo moral - não é passível de prova. Uma vez provado o fato ensejador do dano moral e a culpa do agente, resta configurada a obrigação de indenizar. O presente caso se refere a denúncia de dano moral causado pela prática ininterrupta e difusa de assédios por gestor do alto escalão de uma empresa de grande porte. Vale destacar, também, que estamos falando de uma trabalhadora, cuja existência sociopolítica evoca atenção especial por ser mulher, não sem motivo, uma vez que o próprio Estado brasileiro passou a reconhecer a condição de vulnerabilidade à violência que mulheres se encontram submetidas, customizada ao simples fato de serem mulher. O assédio sexual é tipificado como espécie de violência de gênero, recentemente combatida no país de maneira mais ostensiva, seja por políticas públicas, seja por instrumentos normativos, dada a sua alta incidência e expressão na organização e na dinâmica social. Gênero é categoria teórica e heuristicamente formulada no sentido de oferecer maior inteligibilidade para relações humanas complexas, considerando desigualdades históricas e estruturais a partir do cartesiano modelo biomédico homem e mulher. No Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero, publicado pelo Conselho Nacional de Justiça (Resolução CNJ 492/2023), gênero é abordado como uma categoria analítica que problematiza a universalidade de características e comportamentos a partir, exclusivamente, da constituição físico-anatômica. A categoria gênero, então, possibilita compreender que tais características, na verdade, são fruto do momento sócio-histórico em que são compreendidas, o que acaba levando a desigualdades estruturais a partir do sexo biológico, reitero. Com efeito: A desigualdade e fruto da existencia de hierarquias sociais estruturais, que moldam desde a forma como enxergamos membros de grupos, os papéis a eles atribuídos e relacoes interpessoais, ate praticas institucionais e o direito (fl. 24) Compreender violência de gênero é compreender que a violência impingida a alguém está diretamente relacionada ao gênero que lhe é atribuído. Dessa forma, o assédio sexual se configura como violência de gênero, uma vez que a forma que ele se configura se vincula diretamente à forma como mulheres são tratadas na sociedade, mormente, tendo seus corpos objetificados, à mercê de desejos alheios, logo, a elas completamente escusos. "Há uma clara relação de poder entre homens e mulheres, instituída há muitos anos, no que diz respeito à liberdade sexual do corpo de uma mulher [...] Há de se entender como o Direito, fortalecedor dos valores morais da sociedade, por muitas vezes, foi um dos alicerces de políticas opressoras e violadoras da dignidade da mulher, legitimando-as". (BATISTA, Camila Gomes; MOTA, Guilherme Gustavo Vasques. O crime de estupro e a palavra da vítima como prova principal: uma garantia ao direito das mulheres ou lesão ao processo penal brasileiro? Revista Ibero-Americana de Humanidades, Ciências e Educação, v. 10, n. 3, p. 2588-2604, 2024.) Tais práticas assediosas nem sempre são explícitas, percebidas ou muito menos anuídas por quem as sofre. Nem sempre deixam marcas físicas, observáveis. Em 2018, a partir da promulgação da Lei 13.718, deu-se visibilidade à conjuntura violenta a qual mulheres são submetidas, ao tipificar crimes de importunação sexual, a saber, "praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro". A lei traduziu o reconhecimento do Estado brasileiro de que a violência está no uso de corpos alheios para proveito próprio, mesmo sem contato físico. O Protocolo para Atuação e Julgamento com Perspectiva Antidiscriminatória, Interseccional e Inclusiva, recém publicado pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho, descreve violências de gênero no mundo do trabalho, com destaque para o assédio sexual, assim o definindo: Assedio sexual e a conduta de conotação sexual, manifestada fisicamente, por palavras, gestos ou outros meios, propostas ou impostas a pessoas contra a sua vontade, causando-lhe perturbação, constrangimento e violando sua liberdade sexual, implicando conduta discriminatória, abuso de poder e violencia de genero, gerando um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador para a pessoa assediada, na forma da Convencao no 190 da OIT, da Resolucao no 351/2020 do CNJ e da Resolucao 360/2023 do CSJT. O assedio sexual no ambiente de trabalho constitui grave forma de discriminacao e violencia de genero decorrente de uma manifestação de poder, a qual pode ou nao estar relacionada a posição hierárquica funcional do assediador e da vitima, mas sempre esta associada aos padrões socioculturais que reforçam a ideia de superioridade masculina e naturalizam a dominação, a opressão de genero, a cultura de acessibilidade e de objetificação sexual do corpo de mulheres (cis ou trans) e de pessoas LGBTQIAP+. O assedio sexual pode ocorrer através de condutas reiteradas, que podem incluir: contato físico, pedidos de favores sexuais com objetivos de obter vantagens, chantagem, uso de forca ou estratégias de coação; mas tambem pode ocorrer através de comportamento único, de caráter explicito ou ameaçador, como, por exemplo: agarrar, apalpar, tocar o corpo, beijar ou tentar beijar, abusar ou tentar abusar sexualmente. (Protocolo para Atuação e Julgamento com Perspectiva Antidiscriminatória, Interseccional e Inclusiva, fls. 39/40). Segundo a OIT, define-se assédio sexual como "atos, insinuações, contatos físicos forçados, convites impertinentes, desde que apresentem uma das características a seguir: ser uma condição clara para manter o emprego; influir nas promoções da carreira do assediado; prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a vítima; ameaçar e fazer com que as vítimas cedam por medo de denunciar o abuso; e oferta de crescimento de vários tipos ou oferta que desfavorece as vítimas em meios acadêmicos e trabalhistas entre outros, e que no ato possa dar algo em troca, como possibilitar a intimidade para ser favorecido no trabalho". No âmbito das relações de trabalho, o assédio sexual deve ser entendido de forma mais ampla, revertendo-se não somente de violência física, mas, também, moral, sendo essa última forma caracterizada por fatos que causem medo e angústia na vítima, que se utiliza de ameaça, seja direta, expressa ou velada, conforme lição de Maurício Godinho Delgado, em seu Curso de Direito do Trabalho, para quem o assédio sexual "se caracteriza como a conduta de importunação reiterada e maliciosa, explícita ou não, com interesse e conotações libidinosos, de uma pessoa física (ou grupo de pessoas físicas) com relação a outra(s), independentemente de se tratar de superior hierárquico ou detentor de alguma ascendência no contexto da relação de emprego" (Curso de Direito do Trabalho, LTr: 16ª ed., p. 1375). Destaco que para a configuração de assédio, não é necessária a consumação de qualquer forma de atividade sexual, bastando que o assediador pratique conduta dessa natureza, a rejeição dela por parte do assediado e a reiteração por parte do assediador, inclusive, verifica-se a ocorrência de assédio sexual apenas por um único ato, que seria por exemplo, um assédio sexual por intimidação. Acerca da classificação do assédio sexual, cito parte do RR nº TST- RR-1086-06.2012.5.08.0012, no qual foi destacada a classificação do da doutrina sobre assédio sexual no trabalho: "(...) É certo que a doutrina mais abalizada distingue duas espécies de assédio sexual." O assédio sexual por chantagem ", em que a vítima deve ceder às exigências, do seu superior hierárquico para obter algum benefício no contrato de trabalho, ascensão funcional ou mesmo, não perder o emprego, assim como o" assédio sexual por intimidação ", com incitações inoportunas ou humilhações reiteradas da vítima, tornando o ambiente de trabalho ofensivo, hostil e prejudicial (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: Ltr, 2010. p. 946). (...)". O assédio sexual abrange numerosas condutas cuja prova é por demais tortuosa, principalmente para a vítima, que se encontra em situação nitidamente desfavorável perante a atitude do ofensor. No caso em exame, o Sr. Israel Pinhas, a quem foi imputado o assédio, ainda que não fosse chefe direto da reclamante, exercia a função de vice-presidente e administrador da reclamada, posição privilegiada de mando, a quem se subordinam, por óbvio, todos os empregados da referida empresa. Desde logo ressalto a imensa e natural dificuldade na obtenção de provas de crimes contra a liberdade sexual, que são geralmente praticados sem testemunhas e sem deixar vestígios, razão pela qual a palavra da vítima reveste-se de especial relevância. Feitas tais considerações sobre o assédio sexual na relação de trabalho, ainda é imperioso destacar que a prova dos fatos ensejadores do assédio sexual é de difícil produção, uma vez que o agressor normalmente atua quando se encontra sozinho com a vítima. Todavia, os depoimentos testemunhais destacam que a prática assediosa do Sr. Israel também extrapolava as relações com a reclamante, alcançando outras trabalhadoras na organização, como se fosse um modus operandi na relação com mulheres. Aliás, esse comportamento assedioso difuso, diluído em suas distintas formas (comentários, toques, olhares, proximidade física etc) e não apenas personalizado, gera nas vítimas uma espécie de confusão acerca das intenções e sobre o que estão vivenciando. Na vida cotidiana, um abraço que poderia se traduzir apenas como uma expressão de cordialidade e laço social, mormente pode ser usado, especialmente no mundo do trabalho, como forma de objetificar corpos de mulheres. Há abraços, há braços. Essa fronteira entre o abraço cordial e o assedioso é percebida por quem recebe o abraço, todavia, dispositivos de gênero e de sociabilidade acabam gerando dúvidas sobre o que efetivamente está se percebendo. Por vezes sofrem em silêncio, sem noticiar a seus próprios companheiros ou cônjuges, com receio das reações e de serem, inclusive, revitimizadas por serem tratadas como responsáveis pelo assédio que sofrem, conforme se pode extrair de seu depoimento: [...] O Sr. Israel tinha o comportamento de uma intimidade constrangedora. Nunca falou nada para o Sr. Israel sobre o comportamento inadequado dele. [...] O marido continuou trabalhando na empresa por mais um ano após a dispensa da autora. A autora não comentou com o marido sobre o assédio sexual sofrido na empresa. [...] A autora diz que conversou com o Sr. André [seu gestor imediato, na unidade de Brasília] em várias oportunidades sobre o comportamento inapropriado antes de janeiro de 2017 [...] Quando a autora comentava sobre o comportamento sexual do Sr. Israel, o Sr. André a aconselhava a deixar isso para lá, falava que só se envolve quem quer. A autora relatou para o Sr. André sobre a mudança de comportamento do Sr. Israel após janeiro de 2017, quando iniciou o assédio moral. Revitimizar se refere a um novo processo de vitimização e, no caso em análise, um processo que faz com a palavra de uma mulher valha tanto quanto à dúvida, ou seja, um permanente questionamento sobre os fatos nos quais se encontra envolvida e desafiada a denunciar. Mulheres são, raramente, efetivamente ouvidas. Mas, ao contrário, em contextos de apuração de assédios, costumam ser vistas com sedutoras, facilitadoras, fantasiosas ou volúveis - seja pela roupa/estética ou pela postura que adotam no enfrentamento a essas violências estruturais. Como bem pontua o Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero: Por conta do contexto diferenciado vivenciado por mulheres, os danos a imagem e a honra aparecem de maneiras especificas diversas das do publico masculino (fls. 92). A prática conhecida como gaslighting, por exemplo, é uma estratégia conceituada como um modus operandi praticado em organizações com a intenção de desqualificar denúncias de grupos e pessoas mais socialmente vulneráveis. Pesquisa realizada com empresas, inclusive multinacionais, apurou experiências de trabalhadoras e trabalhadores com a desqualificação de suas falas e denúncias, como se, na verdade, estivessem fazendo projeções ou jogos de imagem ("impressão sua") sobre o que estão efetivamente vendo e vivendo. Gestores que praticam gaslighting "aniquilam a possibilidade de existência de um locus autônomo de pensamento, julgamento e ação de suas vítimas", "num jogo de manipulação": O gaslighting misógino responsabiliza as mulheres por suas queixas, dado que estas não são confiáveis e são causadas pelos seus próprios defeitos. A repetição e naturalização dessa estratégia faz com que as mulheres acreditem que são realmente defeituosas, e seus sentimentos negativos são causados por uma falha pessoal, e não pela conduta dos homens. No limite, o gaslighting misógino é uma estratégia de opressão psicológica, que engendra sentimentos de estereotipagem, dominação cultural ou objetificação sexual, usada para punir as mulheres que desafiam a sociedade machista (IRIGARAY, Hélio Arthur Reis; STOCKER, Fabricio; MANCEBO, Rafael Cuba. Gaslighting: A arte de enlouquecer grupos minoritários no ambiente de trabalho. Revista de Administração de Empresas, v. 63, n. 01, p. e2021-0277, 2022). Assim, conforme a pesquisa supracitada, "gaslighting é um fenômeno político e discursivo, inserido num determinado sistema social". E essa prática reiterada traz impactos violentos na saúde de trabalhadoras. No presente caso, a reclamante apresenta documentos técnicos que atestam seu processo de adoecimento e a relação com as práticas assediosas do Sr. Israel, como relata em seu depoimento: [...] A depoente sofreu estresse laboral e se afastou do serviço e fevereiro de 2018, pelo prazo de 60 dias, com a percepção de auxílio doença acidentário - B91. Esclarece que passou por duas perícias do INSS e recebeu auxílio doença até 31/07/2018, quando recebeu alta médica. Foi diagnosticada com depressão e ansiedade.A autora faz tratamento até a presente data, tomado remédio e fazendo terapia sem previsão de alta. [...] Começou a fazer tratamento psiquiátrico em janeiro de 2018 com acompanhamento psicológico. A autora registrou um BO policial contra o Sr. Israel, vice presidente da reclamada, em novembro de 2019, alegando assédio moral e sexual, praticados em 2017. A narrativa da reclamante quanto aos fatos ensejadores do assédio moral foi corroborada pelas testemunhas - Sr. Emerson Davalos da Silva (ID f7408d9/fls. 1670-1675) e Sra. Janaína Cristina Dias Oliveira (ID 6365cbc/ fls. 5223-5227): "Primeira testemunha do reclamante: EMERSON DAVALOS DA SILVA, identidade nº 1469995, casado(a), nascido em 29/12/1976, ANALISTA DE INFRAESTRUTURA, residente e domiciliado(a) na AVENIDA DAS ARAUCÁRIAS LOTE 1135 BLOCO B RESIDENCIAL MONTSERRAT APT 306 ÁGUAS CLARAS. Advertida e compromissada. "Trabalhou na reclamada de 2015 a Depoimento: 2020; (...) Conhecia o Sr. Israel, ele ocupava o cargo de vice-presidente no Brasil. A equipe de Brasília era chefiada pelo Sr André Nascimento, que era subordinado ao Sr Israel. O Sr Israel comparecia na unidade de Brasília de um a duas vezes por mês para participar de reuniões com as equipes. (...) A testemunha achava inadequado o comportamento do Sr. Israel em relação às mulheres da empresa. Percebia desconforto de algumas mulheres, mas nunca as viu reclamando. Diz que o Sr. Israel era muito pegajoso. O Sr. Israel era idoso. A autora ficava incomodada com a presença do Sr. Israel. Viu o Sr. Israel sendo pegajoso com a autora, assim como com todas as outras mulheres. (...) (Grifei)". "Primeira testemunha da reclamante: JANAÍNA CRISTINA DIAS OLIVEIRA, documento de identidade nº MG 11225275, órgão emissor SSP/MG, casado (a), administradora, nascida em 08/11/1980, residente e domiciliado(a) na AVENIDA GAIVOTA, N 520, TORRE E, AP 505, LAGOA DOS INGLESES, NOVA LIMA, MG. Advertida e compromissada. " (...) Não conhece a existência de qualquer canal de denúncias na empresa. A depoente não presenciou qualquer assédio envolvendo a autora e dirigente da empresa, mas percebia nos eventos um comportamento inadequado do Sr. Israel Pinhas em relação as mulheres.O Sr. Israel gostava de ficar pegando na cintura das mulheres e abraçando, em público. As mulheres ficavam incomodadas, mas não empurravam o Sr. Israel. Não havia manifestação verbal de incômodo direcionada para o sr. Israel, mas as mulheres comentavam entre si. (...) O Sr. Israel trabalhou primeiramente como consultor da empresa e depois como vice presidente e presidente da empresa. Presenciou a autora reclamando do comportamento do Sr. Israel em reuniões da empresa para o Sr.. André Nascimento que era o diretor de governo e vendas no Brasil. O Sr. André respondia que iria conversar com o Sr. Israel para que parasse com a perseguição a autora. (...)". Ora, pelos depoimentos das testemunhas trazidas pelas reclamante foi possível constatar que o apontado agressor tinha conduta inadequada com as mulheres no ambiente de trabalho. Vale ressaltar que ele ocupava o cargo de vice-presidente, fato este suficiente para intimidar as vítimas e reprimi-las, inibindo-as de apresentar qualquer tipo de reclamação em seu desfavor. Destaque-se, ainda, que as testemunhas ouvidas a convite da reclamada também narram fatos nos quais o indicado agressor estava envolvido e que denotam conduta no ambiente de trabalho de cunho pessoal, amoroso e inadequado envolvendo outras funcionárias (ID 6365cbc/ fls. 5223-5227): "Primeira testemunha da reclamada: JESSICA ALMEIDA PADILHA, documento de identidade nº 102322029, órgão emissor SSP/PR, divorciado(a), gerente financeira, nascida em 23/02/1992, residente e domiciliado(a) na RUA DOMINGAS SCROCARRO MAROCHE 75, UNBRA, SOBRADO 3, CURITIBA. Advertida e compromissada. "Trabalha na reclamada desde Depoimento: 2009, exercendo atualmente a função de gerente financeira, sediada em Curitiba. (...) O Sr. Israel teve um relacionamento sério com a Sra. Eliane, eles moraram juntos. A Sra. Eliane participava dos eventos anuais e acompanhava o Sr. Israel em suas viagens para Brasília. O Sr. Israel foi casado com a Sra. Eliane que prestava serviços para a reclamada e depois ocupou o cargo de diretora administrativa. A Sra.. Eliane possuía uma sala na empresa para usar quando fosse necessário. Havia uma flexibilidade no horário da prestação de serviços da Sra. Eliane. Ficou sabendo que a Sra. Eliane registrou um boletim de ocorrência contra o Sr. Israel e pediu uma medida restritiva. A depoente não sabe detalhar do que se trata a medida protetiva ou os fatos descritos no boletim de ocorrência. Não tem conhecimento sobre relacionamento do Sr. Israel com a Sra. Tânia nem com outra funcionária da empresa. (...)". Ora, os fatos narrados pela reclamante não saíram de um contexto isolado e guardam pertinência com o comportamento do vice-presidente da empresa, que se mostrava, no mínimo, inadequado para o ambiente laboral, restando, portanto, demonstrado, no caso, a prova indiciária, porquanto, no caso de assédio sexual, não se faz necessária a prova robusta dos fatos. A situação da reclamante na empresa ainda era agravada pelo fato de seu esposo também ser empregado da reclamada, o que lhe trazia ainda mais insegurança quanto à manutenção de seus empregos e sustento da família, expondo-a, lamentavelmente, a situação de total vulnerabilidade face aos atos de seu superior hierárquico. A busca comprobatória para fundamentar um nexo de causalidade explícito entre assediadores e pessoas assediadas pode ocultar desdobramentos complexos, uma vez que a prática assediosa não se concentra em um único ato praticado, nem é uniforme, mas pode se desenvolver a partir de uma cadeia de comportamentos e situações ao longo do tempo que acabam por ensejar a produção de uma dinâmica estressora que culmina no adoecimento de trabalhadores e trabalhadoras, como o caso da reclamante. Peço, portanto, vênia para discordar do julgador originário quanto à descaracterização de assédio por elementos indicados como fundamentos para sua razão de decidir, a saber, o que nomeou de "repulsa inequívoca da vítima" e a "interrupção do assédio" pelo próprio assediador. Quanto à "repulsa inequívoca da vítima", compulsando os autos, verifica-se a existência de tal repulsa pela reclamante, não apenas nos depoimentos, como também no quadro de adoecimento que passou a desenvolver com os assédios ininterruptos sofridos. Com efeito: Na apuração da pratica de delitos contra a dignidade sexual e essencial julgar com perspectiva histórica e social dos comportamentos entendidos como aceitáveis e válidos para as mulheres e para os homens, sob pena de se deixar a margem importantes violações e concretizar direito androcentrico, incapaz de diferenciar a ausência de consentimento da vitima, o não consentimento e o dissentimento. Os estereótipos e as expectativas sociais para homens e mulheres influenciam o que se entende como ausência de consentimento para a realização de atos sexuais, o que pode levar a distorções importantes na apuração dos fatos. Se como resposta social surgem campanhas ("não e não", #metoo), a intenção de proteger as mulheres também retumba no Direito Penal que tutela a dignidade sexual e, para a sua violação, não se faz necessário o dissentimento da mulher e tão somente a falta de consentimento. Por outro lado, o giro valorativo também interfere na caracterização da ausência de consentimento quando a vitima não tiver capacidade para compreender e aceitar conscientemente o ato sexual. Assim, demonstrado que a parte não e capaz de consentir inclusive em hipótese de embriaguez, voluntaria ou involuntária , não e cabível qualquer inquirição que deprecie a vitima ou a torne corresponsável pelo ato. Em relação a violência sexual, não raras vezes há demora na denuncia, sendo prudente a reflexão sobre o nível de exigência esperado para a coerência de relatos sobre datas ou fatos que ocorreram há muito tempo, cumprindo anotar que a acusação tardia e/ou a não acusação rápida aparecem como fruto de desigualdades (como o silenciamento de menores, o medo da culpabilização e a dificuldade de enfrentar o assunto, por questões sociais, econômicas e religiosas), e não implicam presunção de acusação falsa. (Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero, p. 91) Quanto à "interrupção do assédio" noticiada nos autos e valorada pelo juízo de origem, destaco que, além do assédio sexual, a reclamante também foi vítima de assédio moral, mas apenas como desdobramento do assédio sexual por ela repelido, uma vez que, após não demonstrar interesse nas investidas do agressor e reprimir seu comportamento, inclusive denunciando ao seu superior imediato, passou a ser perseguida pelo agressor com atos depreciativos do seu trabalho e outros constrangimentos, consoante constatou-se no depoimento da testemunha Janaína (ID 6365cbc/fls. 5223-5227): "Primeira testemunha da reclamante: JANAÍNA CRISTINA DIAS OLIVEIRA, documento de identidade nº MG 11225275, órgão emissor SSP/MG, casado (a), administradora, nascida em 08/11/1980, residente e domiciliado(a) na AVENIDA GAIVOTA, N 520, TORRE E, AP 505, LAGOA DOS INGLESES, NOVA LIMA, MG. Advertida e compromissada. "(...) Presenciou a autora reclamando do comportamento do Sr. Israel em reuniões da empresa para o Sr. André Nascimento que era o diretor de governo e vendas no Brasil. O Sr. André respondia que iria conversar com o Sr. Israel para que parasse com a perseguição a autora. O Sr. Israel questionava sobre todas as viagens nas vendas da autora. A depoente não presenciou esses questionamentos do Sr. Israel. O Sr. Israel era a maior autoridade dentro do Brasil. A depoente não presenciou qualquer tipo de interação entre o Sr.. Israel e a autora, apenas ouvia as reclamações nas reuniões. Em outros termos, o assédio moral aqui é mera extensão do assédio de natureza sexual. Na verdade, tudo inicia e termina com o assédio sexual, de modo que o tratamento desrespeitoso posterior às investidas de cunho sexual se traduzem como resposta à resistência da mulher trabalhadora, ora reclamante. Logo, não houve interrupção do assédio, mas, na verdade, uma mudança de rota do assediador acerca de suas estratégias, seja de natureza sexual, seja de natureza moral. Não é por outra razão que a jurisprudência do STJ - Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a palavra da vítima, nesses casos, assume relevantíssimo valor probatório, em razão da dificuldade de testemunhas ou existência de vestígios. Nesse sentido os seguintes precedentes: "PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. 3. CRIME SEXUAL. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. JUSTA CAUSA. 4. CONCLUSÃO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ESCLARECIMENTO DOS FATOS NA ORIGEM. INVIABILIDADE DO TRANCAMENTO PELO STJ. 5. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 3. O paciente foi denunciado como incurso no art. 217-A do CP, em razão de, como professor substituto, ter acariciado os seios de uma aluna menor de 14 anos. Neste HC, o MPF manifestou-se, em seu parecer, pela concessão da ordem, em virtude de a autoridade policial ter opinado, no inquérito policial, no sentido de que a acusação formulada pela menor não se confirmou e entendendo ser caso de encerrar o inquisitório. Contudo, como é cediço, em crimes sexuais, praticados normalmente na clandestinidade, portanto, sem testemunhas, deve ser dado relevante valor à palavra da vítima. Note-se que, embora a acusação não tenha se confirmado, na visão da autoridade policial, ao longo do inquérito, igualmente não foi desconstituída, permanecendo, assim, a palavra da menor. Dessa forma, não há se falar em ausência de justa causa. Precedentes do STJ. (...) 5. Habeas corpus não conhecido." (STJ-HC 389716/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, Dje: 13/06/2017) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. ALEGADA NULIDADE DA PROVA PRODUZIDA PELO PERITO DO JUÍZO. FUNDAMENTO INATACADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. VÍCIO NÃO ARGUIDO PELO RÉU NO MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. PRECLUSÃO. ARTS. 158 E 564, III, "B", DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PALAVRA DA VÍTIMA. HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. (...) IV - Nos crimes contra a dignidade sexual, quase sempre praticados às escondidas, a palavra da vítima ganha especial relevo, mormente, como no caso concreto, quando coerente, sem contradições e em consonância com as demais provas colhidas nos autos. V - Ademais, o recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias no âmbito do recurso especial. (Súmula 7/STJ). Agravo regimental desprovido." (STJ- AgRg no REsp 1653240/SP, Relator Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, Dje: 29/05/2017) "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO TENTADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA NOS CRIMES SEXUAIS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 3. A fundamentação do acórdão impugnado é fiel à remansosa jurisprudência desta Corte Superior que, considerando a difícil prova do delito de estupro - comumente é praticado sem testemunhas oculares e com possibilidade de desaparecimento de vestígios - confere relevância à palavra da vítima. Precedentes. 4. A decisão impugnada fundamentou à saciedade a materialidade e autoria delitiva. Para rever das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias, soberanas na análise das provas, seria necessário o revolvimento fático-probatório, incabível na via estreita do writ. 5. Habeas corpus não conhecido." (STJ-HC 306338/SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, DJe: 28/04/2017) "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TRANCAMENTO DA AÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. CORROBORAÇÃO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. IMPOTÊNCIA DO RÉU. EFETIVA CONJUNÇÃO CARNAL. PRESCINDIBILIDADE. TIPICIDADE PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. (...) 3. Hipótese em que a sentença condenatória, posteriormente confirmada pelo Tribunal, entendeu que a autoria estava devidamente comprovada, ante os depoimentos da vítima e das testemunhas, os quais estão em sintonia com os demais elementos dos autos, as provas circunstanciais e estudo psicossocial realizado. 4. Contradições iniciais no depoimento da vítima que não maculam a prova, por se tratar de comportamento natural justificado devido à pressão sofrida pela criança para apontar o autor do fato, mormente quando se trata de seu próprio avô. Ademais, a versão final em que a vítima reconheceu o paciente como o autor das práticas delitivas foi repetida várias vezes perante a delegada, o policial e a psicóloga, inclusive em juízo. 5. O STJ entende que "a palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos". (...) 8. Habeas corpus não conhecido." (STJ-Habeas Corpus nº 264.482-RJ, Relator Ministro Gurgel de Faria, 5ª Turma, Dje: 03.08.2015) "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. LAUDO PERICIAL OFICIAL. NÃO OBRIGATORIEDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. RESSALVA DO POSICIONAMENTO DA RELATORA. NATUREZA HEDIONDA DO DELITO. [...] 2. Consolidou-se neste Superior Tribunal de Justiça a tese de que a palavra da vítima tem alto valor probatório, considerando que crimes dessa natureza geralmente não deixam vestígios e, em regra, tampouco contam com testemunhas. [...] 6. Agravo regimental improvido." (STJ-AgRg no REsp n. 1.289.027/DF, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 28/11/2013) "AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULAS 7 E 83/STJ. 1. A ausência de laudo pericial conclusivo não afasta a caracterização de estupro, porquanto a palavra da vítima tem validade probante, em particular nessa forma clandestina de delito, por meio do qual não se verificam, com facilidade, testemunhas ou vestígios. 2. O decisum exarado pelo Tribunal de origem bem assim os argumentos da insurgência em exame firmaram-se em matéria fático-probatória, logo, para se aferir a relevância do laudo referente ao corpo de delito ou contraditar o consistente depoimento da vítima, ter-se-ia de reexaminar o acervo de provas dos autos, o que é incabível em tema de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 3. A tese esposada pelo Tribunal local consolidou-se em reiterados julgados da Sexta Turma deste Tribunal - Súmula 83/STJ. (...) 6. Agravo regimental improvido." (STJ- AgRg no AREsp 160961 / PI, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, Dje: 06.08.2012) No caso concreto, a prova testemunhal atestou que o Sr. Israel assediava sexualmente a reclamante, além de outras empregadas. Portanto, o assédio sexual está provado nos autos. Em relação ao valor indenizatório, é certo que a indenização deve, por um lado, procurar ressarcir o dano, em toda a sua extensão e, por outro, ter um caráter pedagógico-preventivo. Também deve ser objeto de investigação, quando da fixação do valor, a capacidade econômica empresarial e a necessidade da vítima da ofensa. Registre-se que restou demonstrada a culpa do empregador, haja vista a omissão na eliminação dos riscos ocupacionais, o que configura culpa de natureza grave. No tocante ao valor da indenização, rememora-se que deve ele ter conteúdo didático de modo a coibir reincidência do causador do dano. Deve o julgador, assim, ao estabelecer o montante, fazê-lo de maneira equilibrada, procurando sopesar a intensidade da culpa com que agiu o ofensor, o prejuízo experimentado pela vítima, suas limitações, seu quadro de dor, sua afetação psíquica, a interrupção de sua vida profissional, o tempo de duração do pacto laboral, a gravidade do evento, a existência de sequelas em sua saúde. Mas é certo que a indenização deve, por um lado, procurar ressarcir o dano, em toda a sua extensão e, por outro, ter um caráter pedagógico-preventivo. Também deve ser objeto de investigação, quando da fixação do valor, a capacidade econômica empresarial e a necessidade da vítima da ofensa. Devemos nos recordar que o STF, ao analisar a constitucionalidade de dispositivo legal que instituiu a tarifação da indenização por dano moral no âmbito das relações de trabalho, conforme sua jurisprudência para outras áreas, teve, segundo efeitos concretos daquela decisão, como inadequado os padrões máximos previstos na Lei nº 13. 467 de 2017, admitindo o seu uso apenas em caráter absolutamente episódico, na lógica da interpretação conforme realizada. Ao final, contudo, o STF realizou apenas interpretação conforme para declarar que a Justiça do Trabalho não está vinculada aos parâmetros de precificação ou tabelamento ali estabelecidos. O Supremo Tribunal Federal, para as relações de trabalho, flexibilizou a sua própria jurisprudência histórica contrária a qualquer modalidade de tarifação do valor da indenização por dano moral, dentro da lógica jurisprudencial recente de contemplação de quase todos os anseios do capital. De qualquer maneira, mesmo com enorme contorcionismo jurídico, o STF deixou de respaldar a tarifação do dano moral prevista na Lei nº 13.467 de 2017. Eventual valor de expressão monetária, quando insignificante, registre-se, exponencia o dano moral contra a empregada. A dor obreira aumenta. Quantias insignificantes fixadas para reparar danos imateriais muitas vezes, quando não acintosas de verdade, no mínimo, aumentam a dor da empregada, vez que o Judiciário, como poder de Estado, relega o verdadeiro objeto em litígio, que é o respeito à dignidade humana em todas as suas dimensões. A empregada sente a sua dignidade menos afetada a partir do simples indeferimento de qualquer indenização. Há de se ter em conta, ainda, o caráter pedagógico-preventivo da condenação a título de indenização por dano moral, bem como o princípio da reparação total. No caso, ainda que a reclamante não tenha feito prova direta acerca dos atos praticados pelo agressor, demonstrou nos autos que o Sr. Israel, no ambiente de trabalho, tinha um comportamento de desrespeito à dignidade das funcionárias. Forte nas razões expostas, tenho como configurada conduta do vice-presidente da reclamada que se enquadrou em assédio de cunho sexual e moral, restando, portanto, evidenciada a responsabilidade da reclamada e a ofensa aos direitos de personalidade da reclamante. O dano moral ocasiona lesão na esfera personalíssima do seu titular e segundo a doutrina dispensa prova pois, a esfera atingida da vítima é subjetiva, bastando, portanto, a prova do ato ilícito com potencial gerador de dano, que no caso dos autos restou comprovado, cabendo a indenização. A fixação do valor da indenização deve se no princípio da razoabilidade e proporcionalidade (art. 944, CC), ou seja, satisfazer o interesse de compensação do lesado e a repressão à conduta do lesador. Os seguintes fatores devem ser sopesados: gravidade da conduta; extensão do dano, o sofrimento e as repercussões pessoais, familiares e sociais; a situação econômica do lesador e; o caráter pedagógico da sanção, porquanto, a indenização tem natureza compensatória, uma vez que o dano moral é de difícil mensuração. No caso concreto, cuidou-se dano de natureza gravíssima contra a empregada, aquele capaz de deixar para sempre traumas na pessoa afetada, com culpa igualmente gravíssima, praticada pelo vice-presidente da empregadora, empresa de porte econômico elevado, cujo valor a ser fixado para a reparação deve levar em conta tais fatores, incluindo o caráter pedagógico-preventivo da medida, além do principio da reparação integral. O valor não pode ser o pleiteado na inicial obreira, muito além daqueles ordinariamente fixados para situações semelhantes. Deve ser estabelecido quantum monetário capaz de obrigar à reclamada redimensionar a sua política interna de proteção contra quaisquer assédios das mais diversas matizes, incluindo o sexual e moral, pronto para despertar a sua atenção, ao verificar que a importância fixada pelo Judiciário não é meramente simbólica. Trata-se de culpa gravíssima empresarial. E para cumprir este caráter pedagógico-preventivo, evidentemente, há que se ter diálogo com outro requisito, para a definição do valor, qual seja, a capacidade econômica da ofensora, no caso, uma empresa multinacional de elevado porte econômico. A reparação por dano extrapatrimonial, nos termos da Constituição da República, deve ser integral. Por isso mesmo, observando o quadro completo, considero adequado fixar o montante da indenização por dano sexual/moral em R$100.000,00(cem mil reais), quantia expressiva em qualquer contexto, superior a 50(cinquenta) salários mínimos, sem comprometer, porém, o desenvolvimento da atividade econômica desenvolvida pela empresa, embora provocando nela a sensação da perda. Nenhum valor é suficiente para reparar dores na alma de tal magnitude, esclareço. No entanto, ao nos depararmos, no exercício da jurisdição, com situações do gênero, nos cabe observar os critérios ou requisitos anunciados pelo Direito para o estabelecimento de valores os quais possam cumprir a sua finalidade precípua, que é de reparar a vítima e inibir a repetição do ato pelo ofensor, inclusive, em relação a terceiros do mesmo ambiente laboral. Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais decorrentes do assédio sexual e moral, no valor de R$100.000,00(cem mil reais). 2.2 DA DOENÇA OCUPACIONAL E ESTABILIDADE PROVISÓRIA (recurso da reclamante) A reclamante alegou que, em razão dos abusos vividos no ambiente de trabalho, desenvolveu transtornos mentais de estresse, ansiedade, depressão e de adaptação e que, em razão dessas doenças, ficou afastada do trabalho pelo INSS, quando foi indevidamente dispensada sem justa causa. O juízo originário entendeu que não foi comprovado o nexo de causalidade entre as doenças apontadas pela reclamante e o labor e, por consequência, indeferiu o pedido de reconhecimento de doença ocupacional, estabilidade acidentária e retificação da CTPS (ID 4f9c41a/ fls. 5534/5564): "(...) Nota-se que o perito concluiu pela existência do nexo de causalidade com base nas declarações unilaterais da autora, que descreveu um ambiente de trabalho hostil e estressante provocado pelo assédio moral e sexual praticados pelo Vice Presidente da empresa, o Sr. Israel Pinha. Ocorre, contudo, que não há qualquer elemento de prova nos autos para corroborar as alegações da autora, o que torna insustentável a conclusão de nexo epidemiológico entre o transtorno psicológico e o ambiente de trabalho, diante da ausência de comprovação dos eventos estressores laborais na qual se embasa o laudo médico pericial. Fixa-se, portanto, que não se comprovou o nexo de causalidade, o que inviabiliza a equiparação da doença a acidente de trabalho, e o reconhecimento da estabilidade acidentária prevista no art. 118 da Lei nº 8213/91.Com esses fundamentos, indefiro os pedidos de: 1)reconhecimento da estabilidade acidentária provisória de 12 meses; 2) pagamento da indenização substitutiva; 3) retificação da data de saída anotada na CTPS. Decido cassar a tutela de urgência de fls. 540/542, que deferiu o restabelecimento do Plano de Saúde, eis que decorrido mais de 24 meses desde a rescisão contratual em 16.04.2018. (...)". A reclamante, em sede recursal, afirma que foi indevidamente dispensada antes do término de seu afastamento e que, pelo conjunto probatório dos autos, restou incontroverso o nexo de causalidade entre a doença e o trabalho, razão pela qual requereu a reforma da sentença para fins de reconhecimento do nexo causal entre a sua doença psicológica e o trabalho. À análise. A CF/88 assegurou a todos os trabalhadores o direito à redução de riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança, contempladas no inciso XXII do art. 7º. O tema referente às doenças ocupacionais foi tratado no art. 20 da Lei nº 8.213/91: "(...) Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas: I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social; II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I. Nos termos do art. 21, I da Lei nº 8.213/91, equiparam-se a acidente de trabalho para efeitos da lei: "Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação; (...)". Sobre a estabilidade acidentária, a mencionada lei ainda prevê, em seu art. 188, que, após a cessação do auxílio-doença acidentário, a vítima tem garantia de emprego por 12 (doze) meses: "Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. (...)". No caso concreto, a parte reclamante acostou aos autos, com a inicial, atestado médico emitido em 15/02/2028, indicando necessidade de afastamento das atividades laborais por 60 (sessenta) dias, em decorrência de apresentação de quadro compatível com os CID's F43.0, F41.2 e F43.2 (ID ebc7bf2/fls. 139). Além disso, apresentou relatório médico relatando tratamento de ansiedade, oscilações de humor, irritabilidade, choro fácil e insônia, tudo desencadeado por estressores laborais (ID ebc7bf2/fls. 140), bem como carta de concessão de auxílio-doença por acidente de trabalho, requerido em 25/02/2018, com vigência a partir de 02/03/2018 (ID 25d483f/fls. 141-146), relatório psicológico (ID ebbdd95/fls. 159-160), parecer psicológico (ID ebbdd95/fls. 161-164), além de diversos relatórios e atestados médicos. Por fim, pelo teor do documento de ID dca4dv6/fls. 173-183, foi possível constatar que a reclamante esteve afastada pelo INSS percebendo auxílio-doença acidentário de 02/03/2018 a 30/07/2018. A reclamante foi submetida à perícia médica determinada pelo juízo e no laudo pericial de ID 6176757/fls. 5232/5282, com base nos relatórios apresentados, restou constatada a seguinte impressão diagnóstica à época do pacto laboral: " (...) 4.1 SOBRE A DOENÇA - Após a realização de perícia médica e análise dos documentos acostados aos autos, verifica-se que a Reclamante apresentou diagnóstico de TRANSTORNO DE ADAPTAÇÃO COM MISTO DE ANSIEDADE E DEPRESSÃO (CID F43.23). (...)" No mencionado laudo pericial foi constatado que as atividades realizadas pela reclamante guardam relação com a doença desenvolvida ao longo do pacto laboral e, portanto, foi configurado o nexo causal: "(...) 4.2 SOBRE O NEXO - (...) O prontuário médico apresentado pela periciada registram adequadamente as queixas relacionadas ao seu ambiente de trabalho, com destaque para os atendimentos dos dias 18/01/2018, 23/01/2018, 30/01/2018, 15/02/2018, 11/04/2019, 09/05/2019, 31/10/2019, 07/11/2019. Considerando os dados obtidos na anamnese pericial e na documentação médica apresentada, com fundamento na literatura médica retro exposta, conclui-se pela existência do CRITÉRIO CRONOLÓGICO, uma vez que os relatos da Reclamante são coerentes, obedecem a uma lógica cronológica e são verificados por meio da documentação apresentada. erificam-se, também, os CRITÉRIOS TOPOGRÁFICO e ADEQUAÇÃO LESIVA, adaptados a um transtorno psiquiátrico, uma vez que estão presentes os critérios diagnósticos do transtorno de adaptação e as situações laborais vivenciadas na Reclamada se configuram mecanismo suficiente para causar o transtorno. O desenvolvimento dos sintomas iniciou-se após situações estressoras no trabalho. O afastamento das suas atividades resultou na regressão e resolução gradual dos sintomas. Presente, portanto, o CRITÉRIO DE CONTINUIDADE FENOMENOLÓGICA. O CRITÉRIO DE EXCLUSÃO DE OUTRAS CAUSAS foi analisado no tópico 4.1 SOBRE A DOENÇA. Existe correlação estatística entre o diagnóstico do transtorno de adaptação e a ocorrência de circunstância relativa às condições de trabalho (Y96), conforme lista B do Anexo II do Decreto nº 3.048/99. Está presente, portanto, o CRITÉRIO EPIDEMIOLÓGICO. Assim, estão presentes todos os seis critérios de Franchini. Destaca-se que a Reclamante gozou benefício previdenciário na espécie acidentária (91) no período de 02/03/2018 a 30/07/2018. Pelo exposto, conclui-se pela existência de NEXO CAUSAL, com enquadramento no Grupo I de Schilling, uma vez que, no caso concreto, o trabalho foi causa necessária para o desencadeamento do transtorno psiquiátrico. A contribuição do trabalho na Reclamada para a formação do nexo concausal, conforme proposto por Sebastião Geraldo de Oliveira no artigo Gradação das Concausas nas Ações Indenizatórias Decorrentes de Doenças Ocupacionais13, é fixável em GRAU III - INTENSA/ALTA. (...)". Ademais, também ficou comprovada a existência de incapacidade laborativa total e temporária no período de 15/02/2018 a 30/07/2018: "(...) 4.3 SOBRE A CAPACIDADE LABORATIVA (...) A autora apresentou incapacidade laborativa TOTAL, OMNIPROFISSIONAL E TEMPORÁRIA no período de 15/02/2018 a 30/07/2018. (...)" De acordo com os critérios técnicos apontados no laudo pericial, a doença que acometeu a reclamante guardou nexo de temporalidade entre o trabalho por ela desempenhado na reclamada e o quadro médico apresentado nos documentos e, pelas provas constantes no processo, tal conclusão deve ser acolhida. Importante destacar que o laudo pericial está bem fundamentado, uma vez que realizado exame físico na reclamante, além de analisados os documentos e os exames trazidos aos autos. Dessa forma, diante das conclusões do perito designado pelo juízo, não se pode afastar o parecer pericial, visto que apresenta forte embasamento técnico e não há nenhuma prova contundente em sentido contrário. Vale ressaltar que o perito possui conhecimento técnico para analisar o quadro clínico da reclamante, com base nas provas produzidas nos autos. Portanto, apenas a prova robusta e contundente é capaz de contrapor as conclusões periciais e não meras alegações sem qualquer comprovação, de forma que, no caso, imperiosa a adoção da conclusão pericial. Dessa forma, há razão para a reforma quanto à doença ocupacional e o seu nexo causal, pois imperioso o acolhimento do laudo pericial, o qual possui presunção juris tantum de veracidade, a qual não foi elidida por qualquer meio de prova. A reclamante ficou afastada do labor percebendo auxílio-doença acidentário entre fevereiro e julho de 2018, em razão de incapacidade temporária decorrente da patologia depressão, a qual apresentou nexo causal com o labor, conforme já examinado. Destarte, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.213/91 e diante do contexto probatório dos autos, verifico que a reclamante esteve acometida por doença do trabalho no período de 15/02/20218 a 30/07/2018, consistente em transtorno de adaptação com misto de ansiedade e depressão (cid f43.23), espécie do gênero doença ocupacional, configurando-se acidente de trabalho atípico, consoante constatado no laudo pericial. Logo, demonstrado o dano (doença ocupacional) e a culpa da empregadora, bem como nexo causal, há que se reconhecer a sua responsabilidade na moléstia apresentada pela reclamante. Nos termos do art. 118 da Lei nº 8.213/91, é garantido ao empregado a estabilidade no emprego pelo prazo mínimo de 12 meses após a cessão do auxílio-doença acidentário e, no caso da reclamante, considerando que percebeu auxílio-doença acidentário até 30/07/2018, gozava de estabilidade acidentária de 01/08/2018 a 01/08/2019, portanto, não poderia ter sido dispensada. No caso dos autos, a reclamante foi indevidamente dispensada em 16/04/2018 (TRCT de ID c921c8a/fls. 149-151), pois, nesta data estava afastada de suas atividades laborais e em gozo de benefício, consoante documento de ID dca4dv6/fls. 173-183, no qual consta a percepção de auxílio-doença acidentário entre o período de 02/03/2018 a 30/07/2018. Reconhecida a estabilidade, deve ser concedida indenização substitutiva, ante o término do período estabilitário e considerando que o labor na reclamada prejudica a saúde da reclamante. Portanto, dou provimento ao recurso da reclamante para julgar procedente o pedido de pagamento de indenização correspondente aos salários integrais, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS e multa de 40%, relativas ao período de estabilidade de 01/08/2018 a 01/08/2019, como se estivesse laborando a empregada nesse período, tudo com atualização monetária e juros de mora. Procede também o pedido de pagamento de indenização por danos materiais decorrentes dos gastos da reclamante com o tratamento psicológico e psiquiátrico, devidamente comprovados nos autos no valor de R$455,86, com atualização monetária e juros de mora. Assim, com a reforma parcial da sentença, a parte demandada se tornou sucumbente na pretensão objeto da perícia médica realizado por ALBERTO LÁZARO DE SOUZA JÚNIOR, cujos honorários periciais arbitro no valor de R$5.000,00, a ser custeado pela reclamada(Súmula 236 do TST), com atualização monetária e juros de mora. 2.3 DAS COMISSÕES (recurso da reclamante) A reclamante, na inicial, afirmou que a reclamada deveria pagar 5% sobre o lucro líquido das vendas por ela efetuadas e que havia indício de fraude na demonstração dos valores devidos pelas comissões sobre as vendas. Requereu a inversão do ônus da prova para que a reclamada apresentasse documentos referentes aos seus contratos de venda e recálculo das comissões devidas, bem como a integração das comissões ao seu salário e a restituição das comissões e pagamentos dessas sobre os contratos em execução sucessiva liquidados após a cessação do contrato de trabalho. Sobre o tema, assim decidiu o juízo originário: "(...) Decido. A ilustre expert contábil Gisele Cristine de Almeida Montenegro requereu na petição de que a reclamada junta-se a documentação ID 65d2460 necessária para a elaboração dos cálculos periciais. A reclamada apresentou petição no ID 5123004, acompanhada dos documentos das fls. 3374 a 4842.A perita pontuou, contudo, que a documentação acostada não era suficiente para a elaboração e conferência dos cálculos relativos às diferenças de comissões não pagas. A perita esclareceu que as comissões eram apuradas considerando o mês do ingresso da Receita, deduzia-se os Custos de Serviços, composto de e , e Custo de mão de obra serviços Custo de Viagens e adicionais serviços sobre a diferença abatia-se os impostos para a apuração da base de cálculo das comissões. É o que se constata no seguinte trecho do laudo: Quesito 7) Considerando toda a documentação pertinente a contratualidade, informe a Sra. Perita qual era a metodologia adotada pela Reclamada para calcular os valores das comissões devidas à Reclamante. Resposta da Perita: A apuração das comissões considerava: o ingresso dos valores constantes das notas a) fiscais e não o mês de sua emissão, a título de RECEITA -; na operação seguinte eram apurados os Receita Serviços b) e CUSTOS DE SERVIÇOS - Custo de mão de obra serviços ; a diferença entre Custo de Viagens e adicionais serviços c) e era apurada como RECEITA CUSTOS Lucro total de serviços, e abatidos os e antes impostos Custos de impostos serviços ; e, na operação Lucro total para o cálculo IR e CSLLd) seguinte era aplicado o percentual de comissionamento(positivo ou negativo). A perita salientou que a reclamada não instruiu o processo coma documentação comprobatória dos CUSTOS DE SERVIÇOS e dos demonstrativos contábeis, tornando inviável apurar se houve o não o pagamento correto das comissões. É o que se infere das respostas da perita aos seguintes quesitos: Quesito 14) Informe a Sra. Perita se a reclamada anexou documentação comprobatória dos valores lançados a título de Custo Mão de Obra Serviços, de Custo Total de Viagens e Adicionais e de Custo Total Mão de Obra. Justifique. Resposta da Perita: A resposta é . Não foram negativa anexados documentos comprobatórios a título de Custo Mão de Obra Serviços, de Custo Total de Viagens e Adicionais e de. Custo Total Mão de Obra Quesito 24) Queira a Sra. Perita apontar se nos autos do processo, estão anexados os demonstrativos contábeis (balancetes mensais, balancetes trimestrais, livros de apuração do lucro).Resposta da Perita: Toda a documentação relacionada ao objeto da perícia foi relacionada no item 4 supra e se mostra insuficiente para a apuração pericial. Quesito 25) Caso positivo, informe a Sra. Perita se tais documentos estão registrados na Junta Comercial (do Distrito Federal ou de algum outro Estado),bem como se tais demonstrações foram utilizadas como base na apuração dos impostos recolhidos junto a Receita Federal do Brasil. Justifique. Resposta da Perita: Resposta .prejudicada. Ausente a juntada da documentação de forma completa, restou prejudicada a realização do objeto da perícia. Quesito 26). De forma geral, queira a Sra. Perita informar se houve a correta apuração na divisão das receitas de serviços e produtos, dedução de custos comprovados e na aplicação das regras tributárias para apuração das comissões devidas à reclamante, inclusive observando os aspectos destacados nos documentos de ID. b6c8fed e ID. 81548c3 e as compensações de até 30% do prejuízo que a empresa teria direito. Justifique. Resposta da Perita: Resposta .prejudicada Ausente a juntada da documentação de forma completa, restou prejudicada a realização do objeto da perícia. Nesse cenário, a perita elaborou no Apêndice III duas simulações para apuração do valor das comissões. Na simulação I a perita não deduziu qualquer custo. Na Simulação II, abateu apenas os custos, sem considerar os impostos. Na impugnação ao laudo, a reclamada destacou que a perita deixou de enumerar quais documentos estão faltando para a realização da perícia Afirmou que instruiu o processo com quase 1500 páginas de documentos, e quanto aos comprovantes de despesas e tributos (notas fiscais, guias de recolhimento de tributos, recibos, cupons fiscais, boletos, etc), ressaltou que o volume de documentos é extremamente elevado para a juntada, mas que estariam disponíveis para a consulta na sede da empresa. Pois bem. O perito deve valer-se de todos os meios necessários para o desempenho de sua função, obtendo informações e solicitando documentos que estejam em poder da parte ou qualquer elemento necessário ao esclarecimento ao objeto da perícia, conforme preceitua o art. 473, § 3º, da CPC. Logo, percebendo a perita a necessidade de juntada de documentação complementar para a elaboração do laudo, cabia-lhe requerer, inclusive diretamente da parte, ante o disposto no art. 473, § 3º, do CPC. A reclamada, na impugnação ao laudo, deixou claro que disponibilizaria qualquer comprovante de despesas e tributos, de modo que bastava a perita especificar ou se dirigir à sede da empresa, o que não ocorreu. Nesse cenário, não há como responsabilizar a reclamada pela ausência de documentos necessários para a elaboração do laudo. Á míngua de laudo contábil conclusivo que comprove a existência de erro na quantificação da remuneração variável ou da supressão indevida de comissões, indefiro o pedido de pagamento de diferenças. Vejamos agora que a remuneração variável enquadra-se como prêmio. O prêmio constitui um suplemento à remuneração do empregado, destinado a incentivá-lo e recompensá-lo pelo rendimento e comportamento na prestação de serviços. Enquanto concedido para recompensar a eficiência, assiduidade ou produção, o prêmio, ainda que seja habitual, periódico e uniforme, tem natureza indenizatória, e não repercute nas demais parcelas trabalhistas. É o que dirimiu o art. , §§ 2º e 4º, da CLT com a nova redação 457 dada pela nº 13.467/2017, e vigência a partir de 11.11.2017, fixando que o prêmio não integra o contrato de trabalho, e que não serve de base de incidência para o cálculo de nenhuma verba trabalhista. Eis o seu teor: Art. 457 § 2 As importâncias, ainda que os habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio- alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem e abonos não integram a remuneração, prêmios do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário § 4 Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. Nota-se que a reclamada pagava o "bônus" pago independentemente do cumprimento de metas de vendas, produtividade ou qualquer rendimento extra da autora. Bastava haver a apuração de lucro no contrato vendido para gerar o pagamento do bônus. Nesse sentido, o bônus enquadra-se como comissão, e deve integrar a remuneração e repercutir nas demais parcelas do complexo salarial. Assim sendo, condeno a reclamada ao pagamento dos reflexos da comissão no repouso semanal remunerado, 13º salário e férias com 1/3, referente ao período não prescrito. (...)". A reclamante, em recurso, afirma que, na inicial, requereu que a reclamada fosse intimada a apresentar todos os documentos necessários ao cálculo das comissões pretendidas e que a empresa, mesmo após a manifestação da perita para essa finalidade, manteve-se inerte. Sustentou que, com a inversão do ônus da prova requerido, a reclamada não se desincumbiu de demonstrar a quitação regular das comissões. Com razão a reclamante. Não pode ser atribuído o ônus à parte obreira de arcar com a não apresentação dos documentos necessários à realização da perícia contábil, lhe imputando prejuízo pela ausência de manifestação pericial quanto à especificação dos documentos necessários à conclusão do seu trabalho. Dá análise do processo, verifica-se que a perita contábil se manifestou nos autos pelo ID 9638832 e indicou todos os documentos que deveriam ser disponibilizados pela reclamada para análise e elaboração do laudo pericial. No despacho de ID 9638832, foi concedido prazo de 30 (trinta) dias para que a reclamada apresentasse os documentos indicados. Ato contínuo, por meio da petição de ID 5123004 e anexos, foram apresentados diversos documentos e, posteriormente, a perita foi intimada para dar continuidade aos trabalhos (despacho de ID 8e9650b). O laudo pericial foi juntado no ID 9801754. As partes impugnaram a prova técnica. A impugnação da reclamada foi respondida pela perita ao ID 104c49e, constando nos esclarecimentos que o objeto da perícia foi prejudicado, uma vez que a reclamada não forneceu os documentos necessários: "(...) Entretanto, de todos os documentos que foram juntados, dos dados e dos valores apurados, ainda que parciais, o que se constata da perícia contábil, indene de dúvidas, é que: 1) a Reclamante era, de fato, uma vendedora dos produtos comercializados pela Reclamada, conforme documentos ora colacionados; 2) a Reclamada recebia comissão pelas vendas efetuadas; 3) a Ewave descontada os supostos prejuízos por ela experimentados das comissões que a Reclamante tinha direito a perceber (comissão negativa); 4) não há transparência na apuração dos valores a serem subtraídos das comissões; 5) a Reclamante não recebeu a integralidade das comissões a que tinha direito. Com efeito, em diversos trechos dos arrazoados da Ewave é possível perceber que ela mesma admite que a Sra. Alessandra vende produtos. A título exemplificativo, transcrevemos o seguinte quesito por ela formulado. Em reforço, nas fls. 240 e 241 dos autos, também fica evidente que a Reclamante exercia atividades de vendedora, conforme se observa das vendas realizados pela reclamante, no qual se destaca o E-mail de 07/03/2016, ás 06:03, no qual o Sr. André Nascimento, pergunta: "Israel, posso informar a nova regra aos VENDEDORES?" Após afirmação ele encaminha a nova regra aos cuidados da reclamante conforme abaixo. Sob tal perspectiva, por qualquer viés que se analise a perícia contábil, é possível concluir que as parcelas devidas a Reclamante a título de comissões pelas vendas não foram pagas em sua integralidade, bem como fica evidente a burla efetuada pela Reclamada à legislação trabalhista, o que usurpou da Sra. Alessandra a percepção de todos reflexos e os consectários legais trabalhistas daí decorrentes. (...)". Posteriormente, pelo despacho de ID 6359643, a perita foi intimada novamente a se manifestar acerca das impugnações e "re-ratificar" suas conclusões. A especialista manifestou-se no ID 104c49e. Especificamente sobre a suposta ausência de documentos, indicou que, considerando o objetivo da perícia de compreender a política de cálculo das comissões e bonificações da reclamada, apurar as vendas realizadas no curso da relação contratual entre as partes e reconstituir os cálculos do comissionamento a partir da política de remuneração variável, apontou os documentos necessários à realização da perícia nos moldes propostos: "(...) A diligência, por sua vez elencou de forma objetiva a documentação a ser juntada, atentando para a sugestão autoral, mas definindo o escopo da perícia como vetor na seleção dos documentos, o que permite a parte produzir o mais amplo conteúdo probatório. A conclusão da perícia acerca da impossibilidade de realização da perícia nos moldes propostos é evidenciada a partir da análise de elementos como as Tabelas de Cálculo de Comissionamento (sem identificação do beneficiário), dos períodos de 2016, 2014, de janeiro a março de 2018 e 2017 (fls. 4766-4772), que não compreendem de forma integral o período de apuração, mas também se evidencia pela ausência de comprovantes de despesas, circunscritos a um curto período de tempo e relativos a apenas um contrato. Nessa quadra, realizada a diligência e não encaminhados os documentos necessários, esta perita RATIFICA o entendimento de que não foi possível apurar as diferenças salariais nos moldes definidos pelo despacho de nomeação. (...)". A reclamada não apresentou os documentos necessários e somente se colocou à disposição para apresentar quaisquer documentos conclusão do laudo pericial, sendo certo que já estava ciente de quais documentos deveria apresentar, considerando que estes seriam aqueles que a empresa utilizava para calcular às comissões pagas à reclamante. Dessa forma, não há como prevalecer o entendimento encartado na sentença, que não responsabilizou a reclamada pelas ausências dos documentos necessários para a elaboração do laudo e pela falta de laudo contábil conclusivo que comprovasse a existência de erro na quantificação da remuneração variável ou supressão indevida de comissões. Ora, se era a própria reclamada que apurava as comissões, como não saber quais documentos eram utilizados para tanto ou como não apresentá-los em juízo para que pudesse ser feita a devida análise? De acordo com a manifestação da perita de ID 104c49e, a perícia tinha por objetivo apuração simples, com o mero cotejo entre a política de remuneração variável e suas alterações com os valores comercializados pela parte com o fito de aferir se o valor efetivamente pago apresentava diferenças e, pela manifestação de ID 65d2460, foi indicado de forma detalhada os documentos necessários, que não foram juntados. A inércia da reclamada quanto à apresentação dos documentos necessários à conclusão da perícia contábil leva à ilação de que pretendeu omitir dados ou era feito cálculo com base em informações inexistentes, além disso, consoante pode-se constatar pelo laudo pericial, a apuração das comissões sofreu alteração na metodologia de pagamento: "(...) Quesito 8) Informe a Sra. Perita se, por todo o período que perdurou a contratualidade, houve alguma alteração na metodologia de pagamento das comissões? Se sim, justifique. Resposta da Perita: A resposta é afirmativa quanto as incidências tributárias (Id. 5fc97ff), que sofreram alteração no curso do contrato, impactando na apuração das comissões: (...)". Ademais, constou no laudo pericial que a reclamada deixou de acostar aos autos os documentos comprobatórios a título de Custo de Mão de Obra e Serviços, de Custo Total de Viagens e Adicionais e de Custo Total Mão de Obra, justamente aqueles que serviriam como base da fórmula de cálculo das comissões (laudo pericial de ID 9801754): "(...) Quesito 14) Informe a Sra. Perita se a reclamada anexou documentação comprobatória dos valores lançados a título de Custo Mão de Obra Serviços, de Custo Total de Viagens e Adicionais e de Custo Total Mão de Obra. Justifique. Resposta da Perita: A resposta é negativa. Não foram anexados documentos comprobatórios a título de Custo Mão de Obra Serviços, de Custo Total de Viagens e Adicionais e de Custo Total Mão de Obra. (...) Ainda no laudo pericial, embora tenha sido constatado que a reclamada tenha optado de tributação pelo regime do Lucro Real, promovia desconto de imposto de CSLL da base de cálculo das comissões (laudo pericial de ID 9801754): (...) Quesito 5) Qual era o regime tributário da Reclamada durante o período de vigência do contrato de trabalho? Resposta da Perita: A partir da análise do conjunto da documentação acostada aos autos eletrônicos é possível concluir que a reclamada se utiliza do modelo de tributação pelo Lucro Real.(...) "(...) Quesito 17) Confirme a Sra. Perita se o e-mail ID. 5fc97ff questiona o fato de ser descontado o imposto de CSLL da base de cálculo das comissões, mesmo a empresa não pagando tal imposto por não apresentar em seus demonstrativos lucro anual. Justifique. Resposta da Perita: A resposta é afirmativa. Importa ressaltar que a Lei nº 12.973/2014, autoriza que as pessoas jurídicas tributadas pelo regime de Lucro Real promovam a compensação da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, desde que mantenham os livros e documentos exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do montante da base de cálculo negativa das usadas para compensação, ajustados pelas adições e exclusões previstas na legislação da CSLL, observando o limite máximo de redução de 30% do resultado ajustado. (...). Por fim, restou evidente que a falta da documentação prejudicou a completa análise dos valores pagos a título de comissões: "(...) Quesito 20) Informe a Sra. Perita se a falta de documentação comprobatória disponibilizada pela reclamada causou prejuízo para identificar efetivamente se os valores devidos à título de comissões/bonificações/meritocracia calculadas de forma unilateral pela reclamada e repassadas a reclamante foram apuradas de forma correta observando os questionamentos feitos pela Reclamante no decorrer do processo, ou as operações feitas diretamente pela Sra. Alessandra, com os respectivos faturamentos e custos dos contratos por ela vendidos. Justifique. Resposta da Perita: A resposta é positiva. Por meio da diligência pericial de Id. 65d2460, foi claramente descrito os documentos necessários com o objetivo de: a) compreender a política de cálculo das comissões/bonificações; b) apurar as vendas realizadas no curso da relação contratual entre as partes; c) reconstituir os cálculos de comissionamento a partir da política de remuneração variável em cotejo com a produção realizada pela empregada. Ausente a juntada da documentação de forma completa, restou prejudicada a realização do objeto da perícia. (...)". Importa observar que a reclamada, de forma indevida e sem observar o disposto do art. 462, da CLT, promoveu descontos de valores negativos de comissões da reclamante: "(...) Quesito 21) Explane a Sra. Perita se houve meses em que os valores de Comissões foram negativos (ID. 3ba819e a ID. ba97123), sendo descontados tais quantias em comissões a pagar nos meses seguintes. Resposta da Perita: A resposta é positiva (vide Apêndice II). Pelo que constou nos autos, restou comprovado que a reclamada pagava à reclamante comissões de 5% sobre as vendas por ela realizadas e que tais comissões foram calculadas de forma equivocada, sem observar o regime de tributação adequado e ainda, sem apresentar os custos dos contratos que eram deduzidos para o cálculo das comissões - Custo de Mão de Obra e Serviços, de Custo Total de Viagens e Adicionais e de Custo Total Mão de Obra. A recorrente, em sua peça recursal, requereu a integração das comissões no salário, bem como o pagamento de reflexos. Embora o juízo originário não tenha reconhecido como devido o recálculo das comissões, entendeu que era devida a sua integração na remuneração da reclamante. Destarte, dou provimento ao recurso da reclamante para determinar que as suas comissões sobre vendas do período não prescrito de dezembro de 2014 a agosto de 2019, no importe de 5% sobre o lucro das vendas e reflexos nas verbas trabalhistas e rescisórias, sejam recalculadas para serem observados tão somente os tributos constantes das notas fiscais. Ante a natureza das comissões pagas devem ser integradas ao salário da reclamante e repercutir nas parcelas salariais - RSR, 13º salário, férias e 1/3. Defiro ainda, a restituição das comissões e pagamentos dessas sobre os contratos em execução sucessiva liquidados após a cessação do contrato de trabalho. Com a presente condenação da reclamada ao pagamento das comissões, ela tornou-se sucumbente no objeto da perícia contábil, devendo arcar com o pagamento dos honorários periciais. Arbitro os honorários periciais contábeis no valor de R$ 4.000,00 a serem custeados pela reclamada, com atualização monetária e juros de mora. 2.4 DAS MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT (recurso da reclamante) A reclamante requereu o pagamento das multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT, considerando que recebeu as verbas rescisórias com valor menor pela ausência de integração das comissões ao salário e pelo desconto das comissões negativas. O juízo originário julgou improcedente o pedido da reclamante nos seguintes termos: "(...) DAS MULTAS DO ART. 467 E 477 DA CLT- A reclamante sustenta que foi prejudicada ao receber verbas rescisórias com valores inferiores devido à falta de integração das comissões ao salário, desconto das comissões negativas, e término do contrato antes do período de estabilidade acidentária. Requer a a cominação das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, totalizando R$ 37.028,16 e R$ 9.844,82. Decido. O reconhecimento de diferenças reflexas nas verbas rescisórias não enseja a cominação da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, conforme sedimentado no Verbete 61/2017, item II, do TRT da 10ª Região. Indefiro o pedido de cominação da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. A controvérsia envolvendo todas as verbas postuladas afasta a cominação da multa prevista no art. 467 da CLT. Indefiro. (...)". A reclamante, em seu recurso, argumentou que foi comprovado que recebia comissões e pagamento de verbas rescisórias em valor ao efetivamente devida, tendo em vista a ausência de integração das comissões ao salário e pelo desconto das comissões negativas e requereu a condenação da reclamada ao pagamento das multas pretendidas. A multa prevista no art. 477, § 8º da CLT incide apenas quando o pagamento das verbas trabalhistas for realizado fora do prazo legal e o reconhecimento de eventuais diferenças em juízo não enseja a cominação da multa, pois não há mora se a obrigação nasce quando judicialmente reconhecida. Nesse sentido a jurisprudência do TST: "EMENTA: RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. MULTA DO ART. 477 DA CLT. VERBAS RESCISÓRIAS QUITADAS NO PRAZO LEGAL. DIFERENÇAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. INAPLICABILIDADE. É firme o entendimento desta Subseção Especializada no sentido de que o fato de o pagamento das verbas rescisórias, no prazo legal, ter sido apenas parcial, ou a menor, em razão do reconhecimento de diferenças em juízo, não enseja o pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, exclusivamente, para a hipótese de atraso no pagamento. Recurso de embargos conhecido e provido." (E- RR - 68700-41.2011.5.17.0132, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 22/02/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Data de Publicação: DEJT 02/03/2018.)" "EMENTA: AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA . O e. TRT manteve a sentença de origem que indeferiu a condenação da reclamada ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT, registrando que a multa em questão "não é devida quando as verbas rescisórias são objeto de discussão fundada nos autos e posteriormente reconhecidas em sentença". A decisão regional, tal como proferida, encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual a multa do art. 477, § 8º, da CLT, incide quando o pagamento das verbas trabalhistas for efetuado fora do prazo legal, não sendo devida pelo mero reconhecimento de diferenças em juízo, como na hipótese. Precedentes. Incide a Súmula nº 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso , acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades. Precedentes. Agravo provido para, reformando a decisão agravada, não conhecer do recurso de revista da reclamante quanto ao tema "Multa do art. 477, § 8º, da CLT". Agravo provido. (TST - Ag: 11228520175090322, Relator: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 25/05/2022, 5ª Turma, Data de Publicação: 27/05/2022)." Quanto à multa do art. 467, consoante termos legais, é cabível quando, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador à data que comparece à Justiça do Trabalho a parte incontroversa dessas verbas e, ante a existência de controvérsia das verbas decorrentes do contrato de trabalho, deve ser afasta a multa. Assim, nego provimento ao recurso da reclamante nestes pontos. 2.5 RECEBIMENTO DAS COMISSÕES "BÔNUS" (recurso adesivo da reclamada) A reclamada opôs-se à condenação ao pagamento de diferenças de bônus, ao argumento de que as bonificações concedidas à reclamante eram prêmios baseados no desempenho, sem habitualidade e com previsibilidade inexistente e que não integravam o salário da reclamante, conforme previsto no § 4º do art. 457 da CLT e, assim, pretendeu a reforma da decisão para afastamento da condenação ao pagamento de reflexos da comissão. Na sentença originária foi reconhecido que era pago para a reclamante bônus, independente do cumprimento de metas de vendas, bastando apenas existir o lucro do contrato vendido para gerar o pagamento da comissão e, dessa forma, tais comissões devem integrar a remuneração da reclamante. Com respeito à tese patronal, o fato de as comissões pagas estarem atreladas às vendas realizadas demonstra a sua natureza salarial e, ainda, o pagamento mensal também revela que se tratar de verba salarial, conforme art. 457, § 1º da CLT. Logo, nego provimento ao recurso da reclamada. 2.6 DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ (recurso adesivo da reclamada) A reclamada requer a reforma da sentença para fins de condenação da reclamante por litigância de má-fé. Afirma que a parte obreira apresentou os fatos de maneira totalmente distorcida, especialmente quanto ao assédio moral e que ela buscou com o processo prejudicá-la. No caso dos autos, a reclamante utilizou os meios processuais para defender seus direitos e não ocorreu a alteração dos fatos. A reclamada sequer apontou um fato específico hábil a demonstrar a litigância de má-fé e limitou-se a argumentar que a propositura da demanda em seu desfavor já seria uma conduta da reclamante a caracterizar a sua má-fé processual. Com efeito, a reclamante agiu dentro dos limites processuais e legais. Dessa forma, não se amoldar o presente caso às hipóteses legais previstas no art. 80 do CPC c/c art. 793-B da CLT, capazes de ensejar a incidência da penalidade insculpida no art. 81 do mesmo código processual c/c o art. 793-C da CLT. Portanto, nego provimento ao recurso da reclamada. 2.7 BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA (recurso adesivo da reclamada) A recorrente discordou dos benefícios da justiça gratuita deferido à reclamante e pretendeu a reforma da sentença neste ponto. À análise. Segue a transcrição do art. 790 da CLT: "Art. 790 [...] § 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo Depreende-se do novo texto legal (§§ 3º e 4º do Art. 790 da CLT) que, para aqueles que percebem salário igual ou inferior a quarenta por cento do limite do RGPS, há presunção de serem beneficiários da Justiça gratuita e, de outro lado, para aqueles cujo salário ultrapassa tal teto, resta mantida a possibilidade de comprovação da hipossuficiência, podendo esta ser firmada por mera declaração, nos termos da Lei n.º 7.115/1983, que confere à simples declaração presunção de veracidade, para fins de comprovação do estado de pobreza. Eis a regra específica, em sua literalidade: "Art. . 1º - A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira. Parágrafo único - O dispositivo neste artigo não se aplica para fins de prova em processo penal. Art. . 2º - Se comprovadamente falsa a declaração, sujeitar-se-á o declarante às sanções civis, administrativas e criminais previstas na legislação aplicável. Art. . 3º - A declaração mencionará expressamente a responsabilidade do declarante. Art. . 4º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. . 5º - Revogam-se as disposições em contrário." Ademais, o estado de hipossuficiência não deve ser medido pelo simples valor do salário, mas pela potencialidade de eventual pagamento das despesas processuais, somado aos gastos particulares, comprometer o sustento próprio e da família. Nesse sentido, o informativo nº 151, do TST: "Justiça gratuita. Declaração de pobreza. Presunção relativa de veracidade não elidida pelo fato de o reclamante ter recebido verbas rescisórias e de indenização em decorrência de adesão a plano de demissão voluntária.O fato de o reclamante ter recebido quantia vultosa (R$ 1.358.507,65) decorrente de verbas rescisórias e de indenização oriunda de adesão a plano de demissão voluntária não é suficiente para elidir a presunção de veracidade da declaração de pobreza por ele firmada. Sob esse fundamento, a SBDI-I, maioria, conheceu dos embargos por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-I, e, no mérito, deu-lhes provimento para restabelecer a sentença que deferira os benefícios da justiça gratuita. Vencidos os Ministros João Oreste Dalazen, Renato de Lacerda Paiva e Alexandre Agra Belmonte. TST-ERR-11237-87.2014.5.18.0010, SBDI-I, rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 2.2.2017. Informativo TST nº 151." Não se olvide que as benesses da Justiça Gratuita têm previsão constitucional, segundo o qual "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos" (CF, art. 5º, LXXIV), medida que concretiza o direito de acesso à Justiça. Seguindo esse norte, o Código de Processo Civil de 2015 disciplina, em seu art. 98, § 1º, a gratuidade de justiça, deixando expressa tanto a inclusão de isenção do pagamento de custas judiciais, como um dos benefícios decorrentes de tal benesse, quanto a possibilidade de comprovação da hipossuficiência por simples declaração, cabendo à parte contrária o ônus de demonstrar que o requerente não preenche os requisitos para o deferimento do instituto (CPC, art. 99, §3º c/c CLT, art. 769). O que se depreende disso é a disparidade causada pelo legislador ordinário no tratamento do beneficiário de tal Gratuidade que litiga na Justiça Comum frente àquele litigante na Justiça do Trabalho. Ora, o Direito do Trabalho teve origem na necessidade de proteção ao empregado hipossuficiente, sendo esse princípio o próprio esteio e razão de ser desta Justiça Especializada. Tornou-se necessário, portanto, trilhar uma interpretação constitucionalmente adequada dos novos preceitos trazidos pela Lei n.º 13.467/2017, com um olhar atento a todo o ordenamento jurídico. Em síntese, independentemente dos parâmetros fixados pela reforma, segue plenamente possível a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita com base na simples declaração. No caso, a reclamante prestou declaração de hipossuficiência na inicial e portanto, não havendo nada a infirmar a veracidade da declaração de hipossuficiência expendida pela reclamante, inexistem elementos concretos para o indeferimento, à parte autora, da gratuidade da justiça, que, em sua acepção mais ampla, resta assegurada pelo inc. LXXIV do art. 5.° da Constituição da República "aos que comprovem insuficiência de recursos" e tem suas raízes fincadas na garantia de acesso à Justiça. Nego provimento. III - CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço de ambos os recursos. No mérito, dou parcial provimento ao recurso da reclamante para reconhecer o acidente de trabalho e a estabilidade provisória indenizada, bem como condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, diferenças salariais decorrentes do recálculo e da integração das comissões à remuneração, com os reflexos devidos; e nego provimento ao recurso adesivo da reclamada, nos termos da fundamentação. Custas de R$3.000,00(três mil reais), pela reclamada, calculadas sobre R$150.000,00(cento e cinquenta mil reais) valor arbitrado à condenação e para esse aproveitado. É o voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, aprovar o relatório, conhecer dos recursos de ambas as partes e no mérito dar parcial provimento ao recurso da reclamante para reconhecer o acidente de trabalho e a estabilidade provisória indenizada, bem como condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, diferenças salariais decorrentes do recálculo e da integração das comissões à remuneração, com os reflexos devidos e, negar provimento ao recurso da reclamada. Custas de R$3.000,00(três mil reais), pela reclamada, calculadas sobre R$150.000,00(cento e cinquenta mil reais) valor arbitrado à condenação e para esse fim aproveitado. Ementa aprovada. Grijalbo Fernandes Coutinho Desembargador Relator 408/001 DECLARAÇÃO DE VOTO BRASILIA/DF, 18 de julho de 2025. VALDEREI ANDRADE COSTA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - EWAVE DO BRASIL INFORMATICA LTDA.

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Banco Safra S A e outros x Banco Safra S A e outros

ID: 323660536

Tribunal: TRT10 Órgão: 3ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000019-75.2023.5.10.0008

Data de Disponibilização: 14/07/2025

Polo Ativo:

BANCO SAFRA S A HELENICE MARTINS BORBA

Polo Passivo:

BANCO SAFRA S A HELENICE MARTINS BORBA

Acórdão

Advogados:

LEONARDO SANTANA CALDAS

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

EUGEN PAPA LISBOA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relatora: CILENE FERREIRA AMARO SANTOS ROT 0000019-75.2023.5.10.0008 RECORRENTE: HELENICE MARTINS BORBA… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relatora: CILENE FERREIRA AMARO SANTOS ROT 0000019-75.2023.5.10.0008 RECORRENTE: HELENICE MARTINS BORBA E OUTROS (1) RECORRIDO: HELENICE MARTINS BORBA E OUTROS (1) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO nº 0000019-75.2023.5.10.0008 RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATORA: DESEMBARGADORA CILENE FERREIRA AMARO SANTOS RECORRENTES: HELENICE MARTINS BORBA BANCO SAFRA S.A RECORRIDOS : AS MESMAS PARTES CFAS/9/1 EMENTA 1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE 1.1 CERCEAMENTO DO DIREITO DEFESA.CONTRADITA DA TESTEMUNHA ACOLHIDA. TEMA 72 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Ocorre o cerceamento do direito de defesa quando a parte é obstada na produção de prova ou de qualquer outra diligência útil à defesa dos seus direitos. A testemunha declarou em audiência "que sofreu assédio, constrangimentos e humilhações na empresa reclamada, que lhe trouxeram ressentimentos", o que lhe retirou a isenção e impede a sua oitiva como testemunha. O acolhimento da contradita da testemunha não configura cerceamento do direito de defesa. Aplicação do Tema 72 do Tribunal Superior do Trabalho. 1.2 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A periculosidade é matéria que encontra sua regência no art. 193 da CLT. A caracterização da atividade como perigosa demanda o cumprimento de uma série de procedimentos e requisitos legais, não podendo ser aleatoriamente estabelecida. Tanto assim é que o art. 195, § 2.º, da CLT, determina perícia obrigatória quando há tal arguição. A OJ 385 da SDI-1/TST dispõe que "É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical". O laudo pericial constatou que a reclamante não entrava na área de armazenamento, cuja localização está fora da projeção horizontal do edifício do Banco Safra, logo, obedece à regulamentação do item 2 do Anexo III da NR-20. Além disso, a capacidade do tanque de armazenamento está dentro do máximo legal permitido pela NR-20, razão pela qual não há falar em adicional de periculosidade. 1.3 INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. O deferimento de indenização por dano moral exige a prova da conduta ilícita e o nexo de causalidade, que faz emergir, in re ipsa a afetação do patrimônio imaterial do empregado. No caso, a reclamante não produziu prova do assédio moral alegado, não se desincumbindo do ônus probatório, nos termos do art. 818, I da CLT. Não constatado o dano moral, não há falar em pagamento de indenização. 1.4 INDENIZAÇÃO POR USO DE VEÍCULO PARTICULAR. Não restou demonstrado que a reclamante era obrigada a utilizar o seu veículo próprio para desenvolver as atividades em prol do reclamado nem foram juntados aos autos os comprovantes de despesas com combustível e depreciação do veículo em prol das atividades laborais, razão pela qual não há falar em pagamento de indenização. 2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA RECLAMANTE E DO RECLAMADO. APRECIAÇÃO CONJUNTA 2.1 HORAS EXTRAS. ENQUADRAMENTO NO ART. 224, CAPUT. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS. HORAS EXTRAS ALÉM DA 8ª DIÁRIA. Não obstante o CBO aribuído à reclamante em seu registro de empregado, ela nunca exerceu a função de gerente de agência, logo, a ela não se aplica a cláusula 4ª, caput do ACT 2020/2022. Os documentos comprovam que, em todo o pacto, a reclamante exerceu a função de gerente top advisor III, não enquadrado na cláusula referida, por esse motivo, necessário analisar as efetivas atribuições desempenhadas para definir o enquadramento na forma da Súmula 102 do TST. O exercício de função de confiança bancário é caracterizado pela presença de fidúcia especial na forma do art. art. 224, §2º da CLT. Não demonstrado pelo reclamado o exercício de atividades com fidúcia especial, correto o enquadramento da reclamante no art. 224, caput, da CLT, com o deferimento das horas extras, assim consideradas a 7ª e a 8ª horas laboradas e repercussões. A cl. 11ª da CCT 2018/2020, aplicável por força do ACT 2020/2022 autoriza a dedução da gratificação de função das 7ª e 8ª horas extras deferidas. Aplicação do Tema 1046 da Repercussão Geral. A reclamante não desconstituiu o conteúdo dos controles de ponto, razão pela qual não há falar em horas excedentes da 8ª diária e suas repercussões. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO 3.1 DIFERENÇAS DE PLR PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. TEMA 78 DO TST. A norma coletiva estabelece que a base de cálculo da PLR corresponderá a 90% (noventa por cento) do salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial. O Tribunal Superior do Trabalho, em decisão de efeito vinculante, estabeleceu no Tema 78 que "Nos casos em que a norma coletiva restringe a base de cálculo da Participação nos Lucros ou Resultados dos bancários às verbas fixas de natureza salarial, as horas extras, ainda que habituais, não devem ser consideradas na apuração da PLR, na medida em que se caracterizam como parcela variável." Dessa forma, não há falar em inclusão das horas extras na PLR. 3.2 BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. APLICAÇÃO DO TEMA 21 DOS RECURSOS REPETITIVOS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Nos termos do art. 790, §§ 3º e 4º da CLT, o benefício da gratuidade da justiça pode ser concedido pelo órgão judicante, de ofício ou mediante requerimento, a quem perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das despesas do processo. Quando a parte percebe valor superior ao percentual de 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social e declarar a sua hipossuficiência jurídica (de próprio punho ou por procurador com poderes especiais - art. 105 do CPC), essa declaração possui presunção de veracidade, na forma do art. 99, § 3º, do CPC. Dessa forma, a hipossuficiência econômica não depende apenas do valor da remuneração auferida pelo reclamante, mas também da invalidade da declaração de hipossuficiência juntada aos autos. Nesse sentido da decisão do Tribunal Superior do Trabalho no Tema 21 dos Recursos Repetitivos. No caso, a declaração de hipossuficiência não foi infirmada, portanto, autorizado o deferimento do benefício da justiça gratuita. 4. RECURSOS ORDINÁRIOS DA RECLAMANTE E DO RECLAMADO. APRECIAÇÃO CONJUNTA 4.1 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Tratando-se de causa de média complexidade, não há falar em fixação dos honorários advocatícios devidos pelas partes no percentual mínimo ou máximo previsto no art. 791-A, da CLT, incidindo, assim, honorários no percentual de 10%, conforme arbitrado em sentença. Recurso ordinário da reclamante conhecido e não provido. Recurso ordinário do reclamado conhecido e parcialmente provido. RELATÓRIO Trata-se de recursos ordinários interpostos contra decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz Marcos Alberto dos Reis, da 8ª Vara do Trabalho de Brasília-DF, que julgou parcialmente procedentes os pedidos. Os embargos de declaração foram rejeitados às fls. 1.067/1.068. Recorre a reclamante quanto ao cerceamento do direito de defesa, horas extras e impossibilidade de sua compensação com gratificação de função, adicional de periculosidade, indenização por dano moral, ressarcimento por gastos com o veículo e honorários advocatícios. Recorre o reclamado quanto as horas extras, diferenças de PLR, justiça gratuita e honorários advocatícios. Contrarrazões pela reclamante às fls. 1.099/1.113. Contrarrazões pelo reclamado às fls. 1.114/1.167. Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE O recurso ordinário ordinário é tempestivo. O valor da causa supera o dobro do salário mínimo. Há sucumbência. As partes estão devidamente representadas (fls. 95 e 271/282). Não há custas a cargo da reclamante (fls. 994). Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso ordinário, dele conheço. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO O recurso ordinário é tempestivo. O valor da causa supera o dobro do salário mínimo. Há sucumbência. As custas e o depósito recursal foram regularmente recolhidos às fls. 1.061/1.065. As partes estão devidamente representadas (fls. 95 e 271/282). Em suas contrarrazões, a reclamante arguiu preliminar de não conhecimento por ausência de fundamentação, contrariando o princípio da dialeticidade. O recurso ordinário é interposto por simples petição na forma do art. 899, caput, da CLT. Analisando as razões recursais do reclamado, observa-se que ele delimitou adequadamente a matéria e manifestou seu inconformismo quanto à condenação ao pagamento de horas extras e de diferenças de PLR, justiça gratuita e honorários advocatícios, expondo as razões pelas quais entende equívoco na decisão proferida. Atendido o art. 899, caput, da CLT e não há contrariedade a Súmula 422, III, do TST. Preliminar rejeitada. Incólume o art. 93, IX da CF. Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso ordinário do reclamado, rejeito a preliminar arguida e dele conheço. MÉRITO 1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE 1.1 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA A reclamante alega cerceamento do direito de defesa ao argumento de que a testemunha por ela arrolada foi contraditada por possuir ação em face da reclamada. Em razão disso, requer a nulidade da sentença e reabertura da instrução para a oitiva da referida testemunha. Ocorre o cerceamento do direito de defesa quando é obstada a produção de prova ou de qualquer outro ato que prejudique o direito de defesa da parte. O artigo 5.º, LV, da CR consagra o princípio do contraditório, como desdobramento do princípio do devido processo legal (art. 5.º, LIV, da CR), o qual está diretamente ligado aos princípios da igualdade das partes e do direito de ação, uma vez que eles visam assegurar as manifestações das partes, sejam autoras ou rés. O princípio do contraditório garante a igualdade das partes no processo e a possibilidade de ampla defesa, com os recursos inerentes a cada processo. Porém, a regra do art. 5.º, LV, da CF não subsiste aleatoriamente e não pode a parte invocá-la para afastar as previsões legais atinentes ao Processo do Trabalho. Com efeito, a garantia constitucional da ampla defesa deve ser exercitada de acordo com as regras processuais que se aplicam à espécie. Por isso, as partes devem observar o momento processual oportuno para apresentação dos elementos probatórios. De fato, o direito de produção de prova não é absoluto, mas se submete à legislação processual, cujos contornos nos são dados pelo artigo 370 do CPC, bem como pelos artigos 794 e 795 da CLT. Ao juiz compete a direção do processo, determinando as provas necessárias à instrução processual e o indeferimento das diligências inúteis e desnecessárias (arts. 765 da CLT e 370 do CPC). No caso, na audiência de instrução registrada em ata de fls. 837/840, houve a acolhida da contradita da testemunha arrolada pela reclamante, Lorrene Gomes da Silva, sob o seguinte fundamento: "Primeira testemunha da reclamante: LORRENE GOMES DA SILVA, documento de identidade nº 2912746, órgão emissor SSP/DF, solteiro(a), bancária, nascida em 31/12/1992, residente e domiciliado(a) na QR 431, CONJUNTO 17, CASA 19, SAMAMBAIA NORTE, DF. sob a Testemunha contraditada alegação de possuir ação contra a reclamada. Inquirida, confirmou a propositura da ação com pedido de dano moral alegando que sofreu assédio na empresa; diz que sofreu constrangimentos e humilhações no banco que lhe trouxeram ressentimentos. Os constrangimentos, humilhações e ressentimentos confessados retiram a isenção de ânimo da testemunha e a tornam suspeita para depor no processo no qual figura o reclamado. Contradita acolhida. Testemunha dispensada. Respeitos protestos da reclamante." (fl. 839) Como se vê, a testemunha foi contraditada por possuir ação contra a reclamada e, ao ser inquirida, alegou que sofreu assédio, constrangimentos e humilhações na empresa reclamada, que lhe trouxeram ressentimentos. A contradita foi acolhida, portanto, em razão dos "constrangimentos, humilhações e ressentimentos confessados", que retiraram da testemunha a isenção de ânimo para depor em juízo. Com efeito, emerge das declarações da testemunha arrolada pela reclamante que ela detém ressentimentos em relação à reclamada, tornando-a suspeita para depor em juízo. Neste sentido o Tema 72 do Tribunal Superior do Trabalho: "A existência de ação contra o mesmo empregador, ainda que possua idêntica pretensão, não torna suspeita a testemunha, salvo quando o julgador se convencer da sua parcialidade mediante o exame da prova constante dos autos". Dessa forma, inexiste nulidade e não há falar em retorno dos autos à origem para reabertura da instrução. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 1.2 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O pedido foi julgado improcedente sob os seguintes fundamentos: "A autora pontua que laborou no Edifício Solia onde há o armazenamento de grande quantidade de óleo diesel para alimentar os geradores de energia. Nesses termos, pede o pagamento de adicional de periculosidade. Decido. O ilustre perito Marcus Rios Dias, em diligência no Edifício Sofia, localizado no SCS, Qd. 6, Bloco A, Loja 76, Asa Sul, Brasília/DF, constatou a existência de uma gerador de 300KVA e um tanque de óleo diesel com capacidade de 600 litros instalados no 2º subsolo do edifício, de propriedade do SICOOB - SISTEMA DE COOPERATIVAS FINANCEIRAS DO BRASIL, e de acesso restrito a profissional autorizado da Sicoob. O perito esclareceu que o "tanque de diesel possui bacia de segurança e ao redor do gerador estão canaletas de contenção. A sala do gerador está construída com paredes em alvenaria, possui sistema de escape e sistema de exaustão, acesso por porta corta-chamas e revestida na parte interna com proteção acústica e proteção térmica. A sala é monitora por equipe de CFTV e possui detectores de incêndio". (fl. 911) O perito asseverou que a reclamante não ingressava e não realizava atividades no 2º subsolo do Edifício Sofia, trabalhando exclusivamente no 1º subsolo do Banco Safra e em atendimentos externos a clientes. O perito explicou que o 2º subsolo ocupa uma área maior que os pavimentos superiores, e que o tanque de óleo diesel está localizado na projeção vertical do Edifício Sofia, mas fora da projeção do Banco Safra, posto de trabalho da autora. Com base nesses fatos, o perito conclui pela inexistência de periculosidade. Eis os trechos do laudo que interessam: A reclamante laborava, de fato, no Banco Safra que fica localizado no SCS, Qd. 6, Bloco A, Loja 76, Asa Sul, Brasília/DF. Sua estação de trabalho ficava no 1º subsolo do Banco Safra. A reclamante foi admitida para laborar das 09h00 às 18h00 e afirmou que seu horário se estendia às 19h00 ou 20h00. A reclamante exercia função de gerente de relacionamento com clientes do banco: fazia atendimento personalizado ao cliente e oferta de produtos. Os atendimentos ocorriam em sua estação de trabalho, no Banco Safra, mas também se deslocava em veículo próprio para atendimento externo ao cliente que não pudesse ir à agência ou para realizar prospecção de novos clientes. Existe somente um gerador de 300KVA e seu tanque de óleo diesel, estão localizados na sala do gerador, que fica no 2º subsolo, acessado pelo Edifício Sofia, no SCS, Qd. 6, Bloco A, Loja 50, Asa Sul, Brasília/DF. São de propriedade do SICOOB, com acesso restrito a profissional desta empresa. Não há nenhuma comunicação entre os ambientes administrativos do Banco Safra, os postos de trabalho da reclamante no 1º subsolo, e a sala do gerador no 2º subsolo. Pela natureza de suas funções, nunca houve necessidade de a reclamante executar atividades no perímetro da sala do gerador, e, portanto, nunca houve nenhum tipo de contato com líquidos inflamáveis. O tanque de diesel possui bacia de segurança e ao redor do gerador estão canaletas de contenção. A sala do gerador está construída com paredes em alvenaria, possui sistema de escape e sistema de exaustão, acesso por porta corta-chamas e revestida na parte interna com proteção acústica e proteção térmica. A sala é monitora por equipe de CFTV e possui detectores de incêndio. As manutenções e abastecimento são realizados por empresa terceirizada. As bacias de segurança é uma barreira física onde está instalado o tanque de óleo diesel, para preservação do ambiente contra eventuais vazamentos. A reclamante não ingressava e não realizava atividades no 2º subsolo do Edifício Sofia. Seus postos de trabalho eram no 1º subsolo do Banco Safra e em atendimentos externos a clientes. De acordo com a Norma Regulamentadora NR-20, Anexo III (TANQUES LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS NO INTERIOR DE EDIFÍCIOS): "1. Os tanques de líquidos inflamáveis somente poderão ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado e destinados somente a óleo diesel e biodiesel. 2. Excetuam-se da aplicação do item 1 deste anexo os tanques de superfície para consumo de óleo diesel e biodiesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência, para assegurar a continuidade operacional ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios, nos casos em que seja comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício." (grifo nosso!). Solicitamos ao Sr. Danilo Honorato de Carvalho, engenheiro mecânico da SICOOB, as plantas baixas dos subsolos e cortes para demonstração da localização exata do gerador em relação à projeção horizontal da edificação do Banco Safra (posto de trabalho da reclamante) e do Edifício Sofia. Verifica-se que o 2º subsolo ocupa uma área maior que os pavimentos superiores, e que o tanque de óleo diesel está localizado na projeção do Edifício Sofia, mas fora da projeção do Banco Safra, posto de trabalho da reclamante. Na foto n.º 18, a área na cor vermelha compreende a localização do tanque de óleo diesel no 2º subsolo do Edifício Sofia, e a área na cor verde compreende a projeção horizontal do Banco Safra, sendo possível demonstrar que o 2º subsolo onde está a sala do gerador ocupa uma área maior que os pavimentos superiores e os tanques estão localizados fora da projeção horizontal da edificação do Banco Safra (posto de trabalho da reclamante). A Orientação Jurisprudencial - OJ n.º 385 do SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho define que: " ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical." (grifo nosso) No entanto, o limite legal está definido na NR-20, Anexo III, 2,1, alínea d): "2.1 A instalação do tanque no interior do edifício deve ser precedida de Projeto e de Análise Preliminar de Perigos/Riscos (APP/APR), ambos elaborados por profissional habilitado, contemplando os aspectos de segurança, saúde e meio ambiente previstos nas Normas Regulamentadoras, normas técnicas nacionais e, na ausência ou omissão destas, nas normas internacionais, bem como nas demais regulamentações pertinentes, e deve obedecer aos seguintes critérios: d) deve respeitar o máximo de até 5.000 (cinco mil) litros por tanque e por recinto, bem como o limite de 10.000 (dez mil) litros por edifício, sendo este limite aplicável a cada edifício, independentemente da existência de interligação entre edifícios por meio de garagens, passarelas, túneis, entre outros;" Portanto, a periculosidade foi descaracterizada. A autora impugnou o laudo, invocando a OJ 385 da SDI-1 do TST, e aduzindo que o tanque de óleo diesel não se encontra enterrado. A OJ 385 da SDI-1 do TST somente se aplica para os casos de tanques para armazenamento de líquido inflamável em quantidade acima do limite legal, o que não é o caso sob exame. O item 2 do Anexo III da NR-20 expressamente excetua a possibilidade de tanque de óleo diesel de superfície em edifício se destinado à alimentação de geradores de energia elétrica em situações de emergência, como no caso sob exame. Logo, com apoio no laudo da perícia técnica, indefiro o pedido de pagamento adicional de periculosidade." (fls. 997/1.002 - Os grifos constam no original). Recorre a reclamante requerendo a reforma da sentença ao argumento de que o laudo pericial está eivado de nulidades. Alega que o especialista não considerou as normas regulamentadoras emitidas pelo Ministério Público do Trabalho, especialmente as NR's 16 e 20. Alega que o local de trabalho da reclamante apresentava sérias violações, como tanques inflamáveis em quantidade e capacidade superiores às especificações da norma, que o tanque de armazenamento existente na reclamada possuía capacidade de 600L e que o termo "recinto" se refere a todo o prédio, inclusive em se tratando de construções verticalizadas. Argumentou a reclamante que a reclamada não apresentou ao perito os documentos que comprovem a impossibilidade de instalar o tanque de combustíveis de forma subterrânea e que e luminárias existentes na sala de geradores não são não à prova de explosão. A reclamante narrou na inicial que trabalhou para a reclamada na função Gerente Top Advison III, de 25/10/2021 a 4/7/2022, na sede da empresa localizada na SCS Quadra 06, Bloco A, Loja 76, Edifício Sofia, no Setor Comercial Sul - Brasília /DF, em que havia armazenamento de de óleo diesel para alimentar geradores de energia, apresentando risco. Argumentou que a exposição ao risco era habitual e permanente, conforme a Norma Regulamentadora 16, e que faz jus ao adicional de periculosidade no percentual de 30%. Em defesa, a reclamada impugnou as alegações e negou a existência de tanques de inflamáveis para alimentação de energia na agência ou no condomínio do Edificio Sofia, em que a autora laborava. Nos termos do art. 193, da CLT, são consideradas atividades perigosas "aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica e roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial". O art. 195, da CLT estabelece que a caracterização da insalubridade deva ser feita por meio de perícia. A OJ 385 da SDI-1/TST dispõe que "É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical". O laudo pericial de fls. 903/936 registrou que o perito compareceu ao local em que a autora laborava, na SCS, Qd. 6, Bloco A, Loja 76, Asa Sul, Brasília/DF e visitou a sala do do gerador no 2º subsolo do Edifício Sofia, onde está o tanque de armazenamento de combustível inflamável. Na ocasião, o perito verificou que a autora laborava no 1º subsolo do edifício e em atendimentos externos aos clientes. O laudo pericial registrou que no 2º subsolo do Edifício Sofia, onde fica localizada a sede do Banco Safra, há um reservatório de óleo diesel para alimentação de um único gerador de 300KVA. O referido reservatório de óleo diesel possui capacidade de 600 litros e, no momento da diligência, armazenava pouco mais de 500 litros. Consignou o perito que o tanque de armazenamento possui uma bacia de segurança, que ao redor do gerador existem canaletas de contenção e que a sala do gerador está construída com paredes de alvenaria, possui sistema de escape, sistema de exaustão, porta corta-chamas, revestimento de proteção acústica e térmica, detectores de incêndio e monitoramento por equipe de CFTV (fl.911). O laudo pericial registrou, ainda, que, segundo o item 20.3 da NR-20, o óleo diesel é líquido inflamável e que, nos termos do item 1, alínea b do Anexo 2 da NR-16, são consideradas atividades ou operações perigosas o transporte e armazenagem desses vasilhames, vazios, desgaseificados ou decantados realizado por todos os trabalhadores da área de operação. Segundo o item 3, alínea d, do mesmo anexo 2 da NR-16, são áreas de risco toda a bacia de segurança de tanques líquidos inflamáveis (fl. 912). O perito constatou que a reclamante não ingressava na área de armazenamento do óleo diesel nem realizava as suas atividades no piso de armazenamento. Além disso, assentou que o item 2 do Anexo III da NR-20 prevê: "1. Os tanques de líquidos inflamáveis somente poderão ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado e destinados somente a óleo diesel e biodiesel. 2. Excetuam-se da aplicação do item 1 deste anexo os tanques de superfície para consumo de óleo diesel e biodiesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência, para assegurar a continuidade operacional ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios, nos casos em que seja comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício." (fls. 912/913 - O grifo consta no original) O perito observou, então, por meio das plantas baixas do subsolo, a demonstração exata do gerador em relação à projeção horizontal da edificação do Banco Safra e verificou que o 2º subsolo ocupa uma área maior do que os pavimentos superiores, e que o tanque de óleo diesel está localizado na projeção do Edifício Sofia, mas fora da projeção do Banco Safra, posto de trabalho da reclamante, conforme as imagens inseridas às fls. 913. O perito verificou que a área em que está localizado o tanque de armazenamento de óleo diesel ocupa área fora da projeção horizontal do edifício do Banco Safra, logo, obedece à regulamentação do item 2 do Anexo III da NR-20, que determina que os tanques sejam enterrados ou inseridos fora da projeção horizontal do edifício (fl. 913). O perito estabeleceu que a OJ-385 da SDI-1 do TST determina ser devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical, e que o item 2.1, alínea d do Anexo III da NR-20 fixa o máximo de até 5.000 (cinco mil) litros por tanque e por recinto, bem como o limite de 10.000 (dez mil) litros por edifício, sendo este limite aplicável a cada edifício, independentemente da existência de interligação entre edifícios por meio de garagens, passarelas, túneis, entre outros. Como restou demonstrado que o tanque de óleo diesel existente no prédio em que a reclamante laborava possui capacidade de 600 litros,ou seja, dentro do máximo permitido pela NR-20, logo, não se caracteriza a periculosidade (fls. 913/914). O laudo pericial apresentou a seguinte conclusão: "A periculosidade foi analisada com base nas atividades desenvolvidas, locais de trabalho da reclamante e seu enquadramento segundo os critérios técnicos e legais da Lei n.º 6.514 de 22 de dezembro de 1977, regulamentada pela Portaria n.º 3.214 de 8 de junho de 1978, considerando as atividades enquadradas como periculosas e atividades desempenhadas em áreas de risco definidas na Norma Regulamentadora: NR-16 - Atividades e Operações Perigosas, Anexo 2 (ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS), e NR-20 (Segurança e Saúde no Trabalho com Inflamáveis e Combustíveis). Segundo a NR 20 (Segurança e Saúde no Trabalho com Inflamáveis e Combustíveis), Item 20.3. Definições: "20.3. Definições 20.3.1 Líquidos inflamáveis: são líquidos que possuem ponto de fulgor 60º C. 20.3.2 Gases inflamáveis: gases que inflamam com o ar a 20º C e a uma pressão padrão de 101,3 kPa. 20.3.3 Líquidos combustíveis: são líquidos com ponto de fulgor > 60º C e 93º C." O ponto de fulgor do óleo diesel é de 38,0º C, ou seja, este produto é classificado como inflamável líquido, de acordo com o Item 20.3 da NR - 20. Ainda, de acordo com a Norma Regulamentadora NR-16, ANEXO 2 (Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis), Item 3, alínea d): "3. São consideradas áreas de risco: d) Tanques de inflamáveis líquidos: toda a bacia de segurança." As bacias de segurança são barreiras físicas onde estão instalados os tanques, para preservação do ambiente contra eventuais vazamentos. A reclamante não ingressava e não realizava atividades neste local. Conforme descrito no Laudo Pericial, o acesso a sala do gerador e seu tanque de armazenamento de óleo diesel não era permitido a reclamante. A reclamante não ingressava e não realizava atividades no 2º subsolo do Edifício Sofia. Seus postos de trabalho eram no 1º subsolo do Banco Safra e em atendimentos externos a clientes; nunca ingressou no local que possui o gerador e tanque de armazenamento de inflamáveis. De acordo com a Norma Regulamentadora NR-20, Anexo III (TANQUES LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS NO INTERIOR DE EDIFÍCIOS): "1. Os tanques de líquidos inflamáveis somente poderão ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado e destinados somente a óleo diesel e biodiesel. 2. Excetuam-se da aplicação do item 1 deste anexo os tanques de superfície para consumo de óleo diesel e biodiesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência, para assegurar a continuidade operacional ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios, nos casos em que seja comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício." (grifo nosso) O 2º subsolo ocupa uma área maior que os pavimentos superiores, e o tanque de óleo diesel está localizado na projeção do Edifício Sofia, mas fora da projeção do Banco Safra, posto de trabalho da reclamante. Portanto, ficou demonstrado que o 2º subsolo onde está a sala do gerador ocupa uma área maior que os pavimentos superiores e os tanques estão localizados fora da projeção horizontal da edificação do Banco Safra (posto de trabalho da reclamante). Portanto, pelos dados levantados, exame do processo, verificações dos ambientes de trabalho e das atividades desenvolvidas pela reclamante, das vistorias e dos estudos efetuados, concluímos que a reclamante não faz jus ao adicional de periculosidade por não ter laborado em áreas de risco ou realizado atividades ou operações perigosas, conforme definido pelo Anexo 2 (Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis) da Norma Regulamentadora NR - 16 (Atividades e Operações Perigosas), aprovada pela Portaria n.º 3.214 de 8 de Junho de 1978. "(fls. 934/936 - Os grifos contam no original) Como se observa, o laudo pericial é claro ao assentar que a reclamante não laborou exposta a risco pela simples existência de tanque de combustível no subsolo do Edifício Sofia. A reclamante inseriu em suas razões (fl. 1.084) a tabela de capacidade máxima para embalagens de líquidos inflamáveis que consta no anexo 2 da NR-16 para alegar que o tanque de armazenamento de 600l existente na reclamada possui capacidade superior ao estabelecido pela NR-16. O perito ressaltou que o Anexo da NR-16 se aplica aos trabalhadores que operam na área de risco, sendo esses todos os trabalhadores da área de operação de transporte e de armazenagem de líquidos e gasosos liquefeitos e de vasilhames vazios não desgaseificados ou decantados e que a área de risco compreende toda a bacia de segurança (fl. 912). Ao analisar o local de trabalho da autora, o perito concluiu que a reclamante não ingressava e não realizava atividades no 2º subsolo do Edifício Sofia, onde está localizado o tanque de armazenamento, logo não está compreendida como trabalhadora que opera em área de risco (fl. 912). Além disso, assentou o perito que o limite máximo previsto na NR 20 é de 5.000 litros por tanque e 10.000 litros por edíficio, razão pela qual a tabela de capacidade máxima para embalagens de líquidos inflamáveis que consta no anexo 2 da NR-16 não é parâmetro. O mesmo raciocínio se aplica à definição de "recinto" estabelecida pela NR-16, anexo 2, não aplicada ao caso por não exercer a autora a atividade laboral na área de risco estabelecida pela referida NR-16. Conforme acima exposto, a área em que está localizado o tanque de armazenamento de óleo diesel ocupa área fora da projeção horizontal do edifício do Banco Safra, logo, obedece à regulamentação do item 2 do Anexo III da NR-20, que determina que os tanques sejam enterrados ou inseridos fora da projeção horizontal do edifício. O perito registrou, ainda, que, na função de gerente, nunca houve necessidade de a reclamante executar atividades na sala do gerador, sem nunca ter tido contato com líquidos inflamáveis, nem esteve exposta a riscos, tendo em vista que a projeção da edificação do Banco Safra está fora da sala do gerador em que se encontra o tanque de óleo diesel (fls. 915). A reclamante alegou que o laudo pericial vai de encontro ao item 4.1 da NR-16, mas não especificou a qual anexo da NR-16 pertence o referido item 4.1, logo, não é possível apreciar a alegação genérica. Embora o item 1 do Anexo III da NR-20 exija que os tanques de líquidos inflamáveis devam ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado, o item 2 contempla exceção aos tanques de superfície para consumo de óleo diesel e biodiesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica, o que é o caso, logo, não se exige a comprovação de que o tanque de armazenamento deva ser enterrado. O referido item estabelece que nas hipóteses em que o tanque esteja fora da projeção horizontal do edifício não se torna exigível sua instalação de forma enterrada, sendo esse o exato caso destes autos, conforme explicado pelo perito ao analisar a planta baixa do edifício. A reclamante não demonstrou de quais nulidades está eivado o laudo pericial nem apresentou argumentos técnicos capazes de infirmá-lo. Como se vê, o laudo pericial é claro ao assentar a inexistência de periculosidade no local de trabalho da reclamante com fundamento nas normas regulamentadoras emitidas pelo MTE, especialmente as NR's 16 e 20. Emerge da prova pericial, ainda que o tanque de armazenamento do óleo diesel possui capacidade inferior ao limite de 5.000 litros e que ele, embora não esteja enterrado, localiza-se fora da projeção horizontal do edifício da reclamada, o que atende ao item 2 do Anexo III da NR-20. Por fim, ao responder os quesitos periciais, o perito respondeu que o local possui todas as características de segurança descritas na portaria de nº 3214/78, que mesmo sem trabalhar ao lado dos geradores a reclamante não sofreria consequências de uma possível explosão e que não estava exposta a riscos de incêndio nem explosão (fls. 921/923). Dessa forma, embora não tenha mencionado expressamente as luminárias, o perito constatou que a sala de armazenamento do tanque de combustível cumpre as exigências da Portaria 3214/78 do Anexo 2 da NR-16. Por todo o exposto, demonstrou-se que a reclamada cumpriu com as exigências das Normas Regulamentadoras aplicáveis ao caso, inexistindo contrariedade aos itens 20.17.1 e 20.17.2.1 da NR-20. Impende registrar que, efetivamente o juízo não se encontra atrelado à prova pericial (art. 479, do CPC). Contudo, para desconsiderar ou entender de forma diversa daquela trazida nos autos, necessária a presença de outros elementos, não sendo essa a hipótese. A reclamante não trouxe nenhum elemento técnico minimamente consistente que possa ser levado em consideração para afastar a desconstituir a prova pericial. Dessa forma, rechaçam-se de todo as alegações recursais da reclamante, que não infirmaram o laudo pericial em comento, razão pela qual mantém-se a sentença que indeferiu o adicional de periculosidade à reclamante. Incólumes os arts. 193 e 195 da CLT porque não violados. Não há, portanto, descumprimento das normas regulamentadoras indicadas. Não há contrariedade da OJ 385 do TST. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 1.3 INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL O pedido foi julgado improcedente sob os seguintes fundamentos: "A autora afirma que a era exposta perante os colegas, em reuniões, via whatsapp ou por e-mails, através da divulgação de suas produções individuais, em forma de Ranking retirados dos programas ora mencionados, sempre seguidos de críticas e comparações humilhantes e depreciativas. Assinala que a reclamada infringia a Convenção Coletiva, que rege a categoria Bancária, especificamente, a cláusula 39ª que determina que o empregador não deverá expor publicamente as produções individuais dos seus empregados, bem como, não deve realizar cobranças de resultados por mensagens. Em razão desse assédio moral, pede o pagamento de indenização no valor de R$ 36.000,00. Decido. Não identifico prova do alegado assédio moral. Indefiro." (fl. 1.008). Recorre a reclamante requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a decisão indeferiu o pedido de indenização por dano moral por ausência de comprovação das alegadas cobranças abusivas e situações vexatórias. Alega que o acolhimento da contradita da testemunha impediu a comprovação de que a reclamante sofreu assédio moral em razão da ocorrência de reuniões diárias em que os gerentes cobravam metas inalcançáveis de forma rude e grosseira e sob ameaças de demissão. Defende que a exposição de metas e rankings de desempenho configura prática de assédio moral. Na inicial, a reclamante afirmou que sofreu assédio moral durante todo o contrato de trabalho, pois foi vítima de tortura psicológica e constrangimento moral ao ser exposta a cobranças excessivas perante colegas, em reuniões ou em conversas via aplicativo de WhastApp ou e-mails. Argumentou que o reclamado infringiu a cláusula 39º da Convenção Coletiva da categoria ao expor publicamente os resultados individuais dos empregados em forma de ranking, seguidos de críticas e comparações humilhantes e depreciativa, bem como por realizar cobranças por mensagens. Em razão do exposto, requereu indenização por dano moral não inferior a R$36.000,00. Em defesa, o reclamado negou qualquer tipo de tratamento discriminatório, vexatório, humilhante ou indigno, de qualquer natureza e alegou que as cobranças que eram feitas à reclamante não podem ser consideradas como ato ilícito praticado pelo empregador, na medida em que nunca foram feitas de forma a causar mal-estar à autora ou mesmo com o intuito de desrespeitá-la, atingindo a sua honra e a sua moral. Argumentou que não é verdade que havia exposição de números em grupos de WhatsApp, restando impugnada tais alegações, e que as conversas de WhatsApp trazidas pela reclamante não demonstram cobranças abusivas, como tenta fazer crer a autora. A reparação do dano moral está prevista na CR (art. 5.º, V e X) é decorrência lógica da elevação da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado (art. 1.º, III, da CR) e no âmbito da legislação ordinária nos artigos 186 a 188 e 944 a 954 do CC de 2002 e 223-A a 223-G da CLT e art. 927 do CC. Enquanto os dicionários da língua portuguesa trazem o significado de dano como ofensa pessoal, prejuízo moral ou material, causado a alguém pela deterioração ou inutilização dos seus bens, o vocabulário jurídico trata o dano genericamente como todo mal ou ofensa que uma pessoa cause a outra da qual possa resultar prejuízo patrimonial. Alcino Salazar definiu o dano da seguinte forma: "Dano, em sentido amplo, é toda e qualquer subtração em diminuição imposta ao complexo de nossos bens, das utilidades que formam ou propiciam o nosso bem estar, tudo o que, em suma, nos suprime uma utilidade, um motivo de prazer ou nos impõe um sofrimento é dano, tomada a palavra em sua significação genérica. Na esfera do Direito, porém, o dano tem uma compreensão mais reduzida: é a ofensa ou lesão dos bens ou interesses suscetíveis de proteção jurídica" (SALAZAR, Alcino de Paula. Reparação do dano moral. Rio de janeiro [s.n.], 1943, página 125). A conceituação de dano moral vem sendo dada pela jurisprudência, como a lesão de efeito não patrimonial, considerando-a abstratamente, conforme se demonstra a seguir: "Lição de Aguiar Dias: o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão abstratamente considerada. Lição de Savatier: dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária. Lição de Pontes de Miranda: nos danos morais, a esfera ética da pessoa é que é ofendida; o dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio". (TJRJ, 1.ª Câmara. Ap. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 19.11.91 - RDP 185/198). E no Tribunal de Justiça de São Paulo, também há jurisprudência tratando do dano moral puro, da seguinte forma: "O dano moral pressupõe dor física ou moral, e se configura sempre que alguém aflige outrem injustamente, sem com isso causar prejuízo patrimonial. O dano estético, que se inscreve na categoria de dano moral, por sua vez, pode gerar indenização a título de dano moral, e a título e dano material, por participar de aspectos de um e de outro". (TJSP 8.ª Câmara - Ap. Rel. Franklin Nogueira, j. 15.04.92, RT 683/79). O dano moral puro é aquele que atinge valores ideais, produz dor, desprazer sem, contudo, afetar o patrimônio do lesado. Quando acarreta diminuição patrimonial, estamos diante de um prejuízo patrimonial. A ausência de prejuízo patrimonial não descaracteriza o dano moral, antes confirma a pureza da afetação. O fundamento da indenização do dano moral reside no fato de que, ao lado do patrimônio material, o indivíduo também é titular de direitos que integram sua personalidade e não se pode conceber que estes possam ser impunemente atingidos. Caio Mário nos ensina que: "O fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: caráter punitivo para que o causador do dano, pelo fato da condenação, veja-se castigado pela ofensa praticada e o caráter compensatório para a vítima que receberá uma soma que lhe proporcione prazer como contrapartida ao mal sofrido". (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro. Editora Forense, 1.990, página 61/62). Assim sendo, o dano moral é indenizável, o valor da indenização é arbitrado pelo juiz, que levará em conta a natureza do bem jurídico tutelado, a intensidade do sofrimento ou da humilhação, possibilidade de superação física ou psicológica, os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão, a extensão e a duração dos efeitos da ofensa, as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral, o grau de dolo ou culpa, a ocorrência de retratação espontânea, o esforço efetivo para minimizar a ofensa, o perdão tácito ou expresso e o grau de publicidade da ofensa, nos termos do art. 223-G da CLT, não descuidando da teoria do desestímulo, fixando valor que desestimule a conduta do ofensor. Quando reconhecido o dano moral, é de toda conveniência que o quantum seja fixado desde logo, possibilitando sua ampla discussão, evitando-se discussões inúteis na execução. A fixação do dano moral, além de analisar a extensão do sofrimento causado, também leva em conta a situação econômico-financeira do autor da lesão, variando o seu valor de acordo com esta, exatamente para desestimular a conduta. O nível socioeconômico da vítima não é elemento definidor do valor da indenização. Estabelecidas as premissas teóricas vejamos o que ocorre no caso concreto. O pedido de indenização por dano moral está fundamentado na cobrança abusiva de metas inalcançáveis, exposição pública dos resultados individuais dos empregados em forma de ranking, seguidos de críticas e comparações humilhantes e depreciativa e nas cobranças por mensagens. Por se tratar de fato constitutivo de seu direito, incumbe ao reclamante comprovar os fatos narrados na inicial, na forma do art. 818, I da CLT. A reclamante juntou aos autos prints de conversas de WhatsApp em que não é possível verificar a titularidade dos números de telefone nem que a reclamante fazia parte do grupo de mensagens cujos prints estão colacionados às fls. 59 e 113/121. Trata-se de provas digitais unilaterais, e acostadas aos autos sem a observação do Portaria PRE-SGJUD nº 20/2020, de 13/08/2020, que regulamenta a disponibilização de arquivos de áudio/vídeo em processos que tramitam no PJe, no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. Logo, não podem ser reconhecidas como meios de prova aptos à demonstração do assédio moral. Em audiência de instrução, não houve confissão da autora nem do preposto que beneficie a outra parte (fls. 838/839), uma vez que suas declarações se direcionaram no mesmo sentido das teses traçadas na inicial e da contestação. A única testemunha arrolada pela reclamante teve a sua contradita acolhida em razão da suspeição (fls. 839) e, conforme o item 1.1 desta decisão, não existe nulidade quando a este aspecto. Outrossim, a reclamante não comprovou que a figurinha de um cowboy com chicote informada em seu depoimento e apresentada na conversa via aplicativo WhatsApp (fls. 59 e 113/121) se direcionasse a ela ou que se referisse à cobrança de metas, mormente em face das alegações da defesa no sentido de que essa conversa era resposta à funcionária Fernanda que conseguira fechar um investimento (Certificação de Operação Estrutura). Logo, conforme já estabelecido, as conversas via aplicativo trazidas às fls. 113/121 não se mostram aptas a comprovar a cobrança de metas excessivas ou impossíveis de serem atingidas. Como se vê, a reclamante não produziu prova do alegado assédio moral sofrido, não se desincumbido do ônus probatório, nos termos do art. 818, I da CLT. Não constatado o dano moral, não há falar em pagamento de indenização. Incólume o art. 927 do CC. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 1.4 INDENIZAÇÃO POR USO DE VEÍCULO PARTICULAR O pedido foi julgado improcedente sob os seguintes fundamentos: "A autora alega que utilizou seu veículo particular para visitar clientes, com a finalidade de promover a venda de produtos, cobrar clientes inadimplentes e validar pessoalmente as informações pessoais de novos clientes do Banco. Afirma que possuir veículo próprio era condição imposta pelo reclamado para ser contratada. Assevera que não utilizava o veículo próprio por mera comodidade, mas por imposição do reclamado. A autora diz que percorria a distância média semanal de 180 quilômetros para realizar visitas aos clientes. Para tanto, deverá ser considerado o valor médio de R$ 0,95 por km rodado, parâmetro mínimo para indenizar os danos sofridos pela RECLAMANTE. Com base nessas alegações, pede o ressarcimento pelo gasto com combustível, indenização pela depreciação e desgaste do veículo, além de um aluguel do veículo. A reclamada contesta o pedido e sustenta que nunca exigiu que a autora possuísse carro próprio ou o utilizasse para a realização de atividades externas. Nas esporádicas vezes em que a reclamante fez visitas e utilizou o seu veículo particular para esses fins, o fez de livre e espontânea vontade e por comodidade pessoal, sendo certo que recebeu tudo o que lhe era devido a título de reembolso de despesas. Os documentos anexos comprovam os valores recebidos pela reclamante, a título de vale combustível, que visavam ressarcir pelo combustível utilizado, assim como eventual despesa com desgaste do veículo. Decido. A jurisprudência trabalhista majoritária posicionou-se pelo ressarcimento do trabalhador pelo desgaste, manutenção e depreciação de seu veículo, caso comprovada a obrigatoriedade de seu uso no desempenho das atividades laborais, conforme atestam os seguintes precedentes: HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. (...) INDENIZAÇÃO POR USO DE VEÍCULO PRÓPRIO. Tendo em vista que o uso do veículo era uma condição para o exercício de suas atribuições, o reclamante faz jus a ser ressarcido pela utilização do seu veículo em serviço, sob pena de enriquecimento sem causa do reclamado, a quem cabe assumir os riscos do empreendimento. (...) . (TRT10 - RO: 3114-06.2016.5.10.0802, Relatora Des. MÁRCIA MAZONI CÚRCIO RIBEIRO, Primeira Turma, Data de Publicação: 03/03/2017) 1. USO DO VEÍCULO PRÓPRIO. INDENIZAÇÃO. FIXAÇÃO DO IMPORTE. RAZOABILIDADE. Não é dado ao empregador apropriar-se indevidamente de patrimônio do empregado, no caso o veículo utilizado em serviço, sem que venha ressarci-lo pelo desgaste, manutenção, depreciação e utilização do bem na realização do trabalho. Sendo incontroverso nos autos que o autor utilizava veículo particular (motocicleta) para o desempenho de suas atividades em benefício da reclamada e que o valor fornecido cobria apenas a manutenção do veículo (limpeza e troca de óleo), mas não a depreciação, tampouco a própria disponibilidade do bem do empregado ao empregador, é devida a indenização pleiteada. 2. (...). 3. (...) 4. Recursos ordinários conhecidos e desprovidos. (Proc. 1760-79.2016.5.10.0111, 2ª Turma do TRT da 10ª Região, Rel. Juiz Convocado Gilberto Augusto Leitão Martins, data de julgamento: 09.08.2017) A autora não se desincumbiu do ônus de provar que era um pré-requisito possuir um veículo para ser contratada como gerente de relacionamento, ou que era obrigada a utilizar o carro particular para as atividades externas. Nesse quadro, deve prevalecer que a utilização do veículo particular resultava de mera conveniência e comodidade da autora. Com esses fundamentos, indefiro o pedido de ressarcimento das despesas com o deslocamento, de indenização por depreciação e desgaste do veículo e de aluguel do veículo." (fls. 1.007/1.009 - O grifo consta no original). Recorre a reclamante requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a decisão indeferiu os pleitos relativos aos gastos com veículo por ausência de prova de que os valores pagos pela reclamada eram insuficientes. Alega que foi impedida de produzir prova oral e que havia obrigatoriedade no uso de veículo particular A reclamante narrou na inicial que de 25/10/2021 a 4/7/2022 foi obrigada a utilizar seu veículo particular para realizar visitas a clientes, o que gerou desgaste e depreciação do veículo. Argumentou que a condição imposta pelo reclamado para a contratação dos executivos de contas era possuir veículo próprio e que arcava sozinha com o custeio do desgaste do veículo, além do pagamento do IPVA e das despesas com pneus, freios, troca de óleo, velas, manutenção do motor, lataria, pintura, estofamento, etc. Relatou que percorria uma distância média diária de 180 quilômetros para realizar visitas aos clientes requereu indenização no valor de R$11.403,20. O reclamada defendeu-se alegando que jamais exigiu que a reclamante utilizasse veículo para a realização de suas atividades externas, que a autora optou pelo não recebimento de vale-transporte por possuir veículo próprio e dele se utilizava por mera liberalidade. Alegou que, das vezes em que a autora utilizou seu veículo, requereu o reembolso, juntou as solicitações de reembolso, regularmente pagas pelo reclamado e impugnou a quilometragem diária alegada pela reclamante, cuja comprovação é inexistente. O documento de fl. 402 assinado pela reclamante demonstra que ela não teve interesse em utilizar o vale-transporte. Os contracheques de fls. 421/429 não discriminam a parcela de reembolso. A reclamada juntou aos autos formulários de prestação de contas em que constam como aprovados os reembolsos solicitados pela reclamante por despesas com táxi e quilometragem (fls. 471/478) referentes aos meses de dez/2021, fev/2022 e junho/2022. Em audiência, diversamente do relatado na inicial, a reclamante alegou que rodava de 130km a 140km por semana, fazendo visitas externas aos clientes e que não lhe foi oferecido vale-transporte (fl. 839). Em depoimento, o preposto declarou que: "[...] o banco reembolsava o funcionário pelo uso do carro próprio pagando R$0,95 por quilômetro rodado, esse valor englobava o gasto com combustível e a depreciação do veículo; o banco não pagava aluguel do carro porque não era pré requisito para a contratação; não havia registro desse reembolso nos contracheques; existia um formulário de prestação de contas, preenchido pelo próprio funcionário, onde constam os valores pagos pelo banco;[...]" (fl. 839) As declarações das partes são suas impressões sobre os fatos e somente têm valor probatório nas hipóteses de confissão, o que não se verifica nestes autos. Dessa forma, competia à reclamante apresentar provas da necessidade de utilização de veículo próprio para realização de suas atividades laborais, bem assim de que os valores pagos pelo empregador se mostraram insuficientes para ressarcir as despesas que ela teve com combustível ou desgaste do veículo, o que não ocorreu nestes autos, uma vez que não foi produzida prova oral neste sentido, haja vista que a única testemunha arrolada pela reclamante teve a sua contradita acolhida por suspeição. Com efeito, a reclamante não produziu provas de que havia obrigatoriedade do uso de veículo próprio para o desempenho de suas funções nem de que rodava a quilometragem de 130km a 140 km semanal em seu próprio veículo. Os valores informados pela autora referentes à depreciação do veículo (R$11.403,20), reembolso das despesas com combustível por quilometragem rodada (R$444,65 por mês) e pagamento do aluguel de veículo particular (R$212,87 por mês e R$4.683,00 durante o pacto) não foram demonstrados. Isso porque não foram anexados aos autos os comprovantes de despesas com veículo da reclamante nem ela infirmou os documentos de solicitação de reembolso acostados pela reclamada, assim como não comprovou que os valores reembolsados eram insuficientes à reparação das despesas que teve. Como se vê, a reclamante não produziu prova da obrigatoriedade de utilizar veículo para realizar trabalho externo, dos gastos com veículo próprio, sua depreciação, aluguel do veículo nem da quilometragem rodada em benefício do banco, não se desincumbido do ônus probatório, nos termos do art. 818, I da CLT. Logo, não há falar em pagamento dos gastos com veículo deduzidos na inicial e no recurso em análise. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA RECLAMANTE E DO RECLAMADO. APRECIAÇÃO CONJUNTA 2.1 HORAS EXTRAS ALÉM DA 6ª HORA. ENQUADRAMENTO NO ART. 224, CAPUT. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS. Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes sob os seguintes fundamentos: "A autora narra que foi contratada em 25.10.2021 para a função de Gerente top Advisor III, que exerceu até a dispensa sem justa causa no dia 04.07.2022, sendo seu último salário a quantia de R$ 7.200,00. A autora afirma que trabalhava das 9h às 19h, com 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira, sem receber as horas extras pelo labor após a 6ª hora diária, aduzindo que jamais ocupou cargo de confiança bancária. A autora impugna os cartões de ponto, alegando que não era permitido o registro correto das horas trabalhadas. Nesses termos, pede o pagamento, como extras, das horas laboradas após a 6ª diária, acrescidas dos reflexos. Sucessivamente, requer o pagamento das horas extras excedente a 8ª diária, na remota hipótese do seu enquadramento na regra do art. 224, §2º, da CLT. O reclamado sustenta, em síntese, que a autora exercia cargo de confiança, enquadrando-se no art. 224, § 2º da CLT, com jornada de 8 horas diárias. Argumenta que o Gerente Top Advisor III envolvia responsabilidades e atribuições próprias de um cargo de confiança. Afirma, ainda, que o Acordo Coletivo de Trabalho define o cargo como sendo de confiança. Decido. A legislação permite a flexibilização da jornada de trabalho por meio de negociação coletiva, conforme previsto no art. 7º, XXVI da Constituição Federal e regulamentado pelo art. 611-A da CLT. O c. STF sintetizou no TEMA 1046, com repercussão geral, a validade dos acordos coletivos de trabalho, ainda que pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas. Eis o seu teor: "São constitucionais os acordos e convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O art. 611-A, incisos I e V, da CLT expressamente autoriza que o acordo coletivo de trabalho defina a jornada de trabalho, dentro dos limites constitucionais, e quais cargos se enquadram como funções de confiança. Eis o seu teor: Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; Ocorre, contudo, que as normas coletivas invocadas pelo reclamado não se aplicam ao contrato de trabalho havido entre as partes, na medida em que a entidade sindical signatária do instrumento coletivo não representa a categoria dos bancários do Distrito Federal, local onde a autora trabalhava. Vejamos agora se o cargo ocupado pela autora se qualifica como de confiança. O enquadramento do bancário na jornada de 8 horas diárias prevista no art. 224, §2º, da CLT pressupõe o preenchimento concomitante de dois requisitos: um de ordem objetiva, consubstanciado na percepção de um acréscimo salarial não inferior a um terço da remuneração do cargo efetivo, e outro, de caráter subjetivo, representado pelo exercício de função de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou outros cargos de confiança, cuja escolha do empregado para o seu exercício tenha como caráter preponderante o elemento confiança. Como se trata de fato excepcional e impeditivo do direito vindicado pela autora, cabia ao reclamado demonstrar o exercício de cargo de confiança, ônus do qual não se desvencilhou. Embora seja incontroversa a percepção de gratificação de função de 55% do valor do salário base, não há elementos nos autos para comprovar o exercício de cargo de confiança. O reclamado nenhuma prova produziu de atribuições, responsabilidades, autonomia que demonstrasse que o banco depositava na autora confiança acima da média dos demais funcionários para o enquadramento do cargo como sendo de confiança, nos moldes do art. 224, § 2º, da CLT, de forma que a duração normal de trabalho deveria ser de 6 horas diárias, e não de 8 horas. A opção de jornada de 8 horas não exclui o direito da autora ao enquadramento correto, por força do Princípio da Indisponibilidade que rege o Direito do Trabalho, que se traduz na inviabilidade jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato. Essa indisponibilidade inata que permeia o contrato de trabalho está subjacente em pelo menos três relevantes dispositivos celetistas: arts. 9º, 444 e 468, CLT. E significa que o trabalhador não pode dispor, quer por ato individual (renúncia), quer por ato bilateral negociado com o empregador (transação), de seus direitos laborais, sendo nulo o ato dirigido a esse despojamento. Esse contingenciamento na autonomia de vontade do trabalhador visa atenuar, no plano jurídico, a assincronia clássica existente entre os sujeitos da relação de emprego, por ser inevitável a restrição de vontade que naturalmente o obreiro tem perante seu empregador. Com isso, assegura-se a efetiva liberdade no ambiente de trabalho. Em suma, a opção da jornada de 8 horas para que pudesse ocupar cargo de Gerente, carece de eficácia jurídica no Direito do Trabalho. Registre-se que o poder diretivo do Banco para criar funções não compreende a potestade de atribui-los a natureza excepcional de cargos de confiança, com jornada de 8 horas diárias, se inexistente os pressupostos previstos no art. 224, § 2º, da CLT, como no caso sob exame. De fato, as relações contratuais de trabalho somente podem ser objeto de livre estipulação das partes, caso não contravenha as disposições de proteção ao trabalho. Inteligência que se extrai dos artigos 444 e 468 da CLT. Com esses fundamentos, condeno o reclamado ao pagamento, como extras, das 7ª e 8ª horas efetivamente laboradas, conforme se apurar por meio do histórico de faltas e folhas de ponto, durante todo o pacto laboral, com adicional de 50%, e dos reflexos no repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados, férias acrescidas do terço constitucional, 13ºs salários e FGTS. Utilizar como base de cálculo das horas extras as verbas de natureza salarial constantes dos contracheques da autora, nos termos da Súmula nº 264 do TST. Como a ação envolve bancário com duração normal de trabalho de 6 horas diárias, deve ser adotado o divisor 180 para o cálculo do salário hora, conforme a atual redação da Súmula nº 124 do TST, nos termos do IRR 849-83.2013.5.03.0138, julgado pela SDI-1 do TST. Defiro a compensação das horas extras com a gratificação de função, nos termos da cláusula 11 da CCT. Não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade nessa cláusula, eis que simplesmente repete o entendimento jurisprudencial consolidado desde 2010 na OJ Transitória nº 70 da SDI-1 do TST. A autora não produziu prova de labor além da 8ª hora diária sem o registro no ponto eletrônico e o correspondente pagamento ou compensação. Também não identifico prova da supressão parcial do intervalo intrajornada. Indefiro o pedido de pagamento das horas extras laboradas após a 8ª hora diária e da multa prevista no art. 71, § 4º, da CLT." (fls. 994/997 - Os grifos constam no original). Recorre o reclamado requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a reclamante exerceu por todo o pacto laboral a função de Gerente Top Advisor III, função de confiança que autoriza o seu enquadramento no §2º do art. 224 da CLT, que a norma coletiva tem abrangência nacional e se aplica ao caso, sendo válido a cláusula terceira do ajuste coletivo que enquadrou os trabalhadores na jornada diária contratual de 8h e previu o pagamento de gratificação de função, inclusive em percentual superior àquele do § 2º,do artigo 224, da CLT. Argumenta que a reclamante tinha poderes de mando e gestão pois era gerente de relacionamento, devendo ser enquadrada no art. 224, §2º da CLT. Recorre a reclamante requerendo a reforma da sentença quanto à compensação. Argumenta que o Tema 1046 do STF não se aplica ao caso para autorizar a compensação de horas extras com a gratificação de função, que a alteração contratual decorrente da Convenção Coletiva de Trabalho prejudicial é inaplicável e que a decisão contrariou a Súmula 109 do TST. Argumenta que a gratificação de função e as horas extras têm finalidades de pagamento diversas, que a primeira é base de cálculo para a segunda e que a compensação é impossível pois a recorrente não possui dívida líquida com o reclamado. Alega que permitir a compensação entre gratificação de função e horas extras é reconhecer o salário complessivo, que a CCT negociou em detrimento do empregado, que enquadrar a empregada em função de confiança quando ela não exerce para não pagar as horas extras é fraude à legislação trabalhista e que as verbas alimentares recebidas de boa-fé são irrepetíveis e incompensáveis. Requereu o provimento do recurso para afastar a compensação da gratificação de função percebida pela autora com os valores devidos a título de horas extras além da 6ª hora. Na inicial, a reclamante alegou que foi contratada pelo reclamado em 25/10/2021 para a função de gerente top advisor III, laborando de segunda a sexta-feira, de 9h às 19h, com 30min de intervalo para almoço e requereu o enquadramento no art. 224, caput da CLT, pois extrapolava a jornada de 6 horas diárias. Afirmou que os cartões de ponto são inválidos, porquanto os horários registrados não são corretos, pois não era permitido a anotação correta da jornada efetivamente cumprida. Alegou que jamais exerceu cargo de confiança, razão pela qual postulou o pagamento das horas trabalhadas além da 6ª diária, com divisor 180, com repercussões em DSR (incluindo sábados e feriados), no aviso prévio, nos 13º s salários, nos 14ºs salários, nas férias proporcionais e vencidas + 1/3, no saldo de salário, na gratificação semestral, remuneração variável, participação nos resultados e no FGTS. Sucessivamente, requereu o pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas trabalhadas após a 8ª diária, com as mesmas repercussões. Em defesa, o reclamado alegou que a reclamante exercia função de confiança, devendo ser enquadrada no art. §2º do art. 224 da CLT, conforme normas coletivas que expressamente assim o preveem, em consonância com o Tema 1046 e com o art. 611-A da CLT, sendo possível a compensação entre si de horas extras e gratificação de função, em razão da prevalência do negociado sobre o legislado. O período em discussão é de 25/10/2021 a 4/7/2022. O acordo coletivo de trabalho firmado pelo reclamado com a CONTRAF - ACT 2020/2022, com vigência entre 1º/6/2020 e 31/5/2022 (fls. 489/493), possui a seguinte previsão: "CLÁUSULA TERCEIRA - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E CONFIANÇA BANCÁRIA Os bancários do SAFRA e J. SAFRA, ocupantes dos cargos cujos Códigos Brasileiros de Ocupações (CBO) correspondam aos números 1417-10 ("Gerente de agência"), 2532-10 ("Gerente de clientes especiais (private)"), 2532-15 ("Gerente de contas - pessoa física e jurídica") e 2532-20 ("Gerente de grandes contas (corporate)" poderão ser enquadrados no art. 224, § 2º da CLT, com consequente percepção de gratificação de função não inferior a 55% (cinquenta e cinco por cento), sempre incidente sobre o salário base do cargo efetivo acrescido e, se for o caso, do adicional por tempo de serviço. Parágrafo 1º: Não se incluem no enquadramento ao artigo 224, § 2º da CLT, acima citado, os empregados que estiverem enquadrados em qualquer das exceções do art. 62, da CLT, bem como em categorias diferenciadas. Parágrafo 2º: O recebimento da gratificação de função, nos termos da cláusula 11 da Convenção Coletiva de Trabalho firmada em 31.08.2018, importará aumento estimado na remuneração mensal do empregado que hoje presta 7ª e 8ª horas como extras por força de acordo de prorrogação de 3,3% (três virgula trinta e três por cento), conforme exemplos abaixo: ..................... Parágrafo 3º: Os bancos signatários comprometem-se a praticar gratificação de função não inferior a 55% (cinquenta e cinco por cento) sobre o salário base durante o período de vigência deste Acordo Coletivo de Trabalho. Parágrafo 4º: Diante das novas condições de trabalho para os bancários indicados no caput da cláusula terceira, enquadrados no parágrafo 2º do art. 224, da CLT, somente serão devidas horas extras extraordinárias a partir da 8ª diária ou 40ª hora semanal. As sétima e oitava horas diárias não serão mantidas, incorporadas ou indenizadas. Parágrafo 5º: Caso o Empregado, por qualquer hipótese, reverta a situação anterior e deixe de ser enquadrado na exceção do § 2º do art. 224, a gratificação de função não ser mantida ou incorporada." (fls.491/493) De acordo com os contracheques juntados aos autos, a reclamante ocupou a função de Gerente Top Advisor III durante todo o pacto laboral, recebendo mensalmente salário e gratificação de função (396/409 e 421/428). Embora a reclamada tenha colocado nos assentamentos funcionais da reclamante o CBO 1417-10 (fl. 396), correspondente à função de gerente de agência, é certo que a reclamante nunca exerceu a função de gerente de agência, mas durante todo o pacto foi Gerente Top Advisor III (fls. 396/409 e 421/428). Considerando que a reclamante nunca exerceu a função de gerente de agência, é certo que a anotação do CBO 1417-10 nos seus assentamentos não a transforma em gerente de agência, por isso, ela não se enquadra na regra da cl. 3ª, caput do ACT 2020/2022. Dessa forma, a cl. 3ª, caput do ACT 2020/2022 não possui aptidão jurídica para o enquadramento da reclamante no § 2º do art. 224 da CLT, devendo ser analisadas as efetivas funções exercidas na forma do entendimento da Súmula 102 do TST. Os bancários têm como regra a jornada de seis horas diárias (art. 224, caput, da CLT), a qual pode ser alterada para oito diárias, não excedendo quarenta horas semanais (art. 225 da CLT). Excetuam-se dessa regra os bancários que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo (art. 224, §2º da CLT). É imperioso destacar que não se exige para o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT os poderes de mando, gestão e representação. O que analisaremos aqui é se a reclamante exercia atividades com fidúcia especial que possa diferenciá-la dos demais empregados. Também é importante esclarecer que a subordinação jurídica é elemento essencial e caracterizador do contrato de trabalho (art. 3.º da CLT). Dessa forma, a presença do elemento subordinativo e de superiores hierárquicos não é elemento jurídico apto para, por si só, afastar o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT. A subordinação apenas confirma que a reclamante era empregada. No caso, discute-se apenas o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT. A jornada exceptiva do art. 224, § 2º, da CLT, é aplicável aos que exercem função de "direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança" desde que o valor da gratificação de função não seja inferior ao terço do salário do cargo efetivo. Como se vê, o art. 224, § 2º, da CLT, apresenta dois requisitos cumulativos: (a) o exercício de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia, equivalentes ou outros cargos de confiança; e (b) o percebimento de gratificação não inferior a um terço. A expressão "outros cargos de confiança" deixa emergir claramente que a enumeração do art. 224, § 2.º, da CLT não é taxativa e que existem outras funções que também podem ser enquadradas na exceção, de acordo com as circunstâncias fáticas, sempre respeitando os requisitos cumulativos estabelecidos. O valor da gratificação é critério objetivo e se afere por simples regra aritmética, não apresentando maiores problemas. A inclusão nos núcleos estabelecidos no art. 224, § 2º, da CLT é requisito subjetivo e se faz pelas "efetivas atribuições desempenhadas", nos exatos termos da Súmula 102, do TST. A inclusão do empregado na exceção do art. 224, § 2º, da CLT, independe da nominação da função, da descrição em normativos internos e da lotação do empregado, mas exige a verificação das efetivas atribuições do empregado, as quais devem revelar fidúcia especial cumulada com o acréscimo pecuniário não inferior a um terço. Como já estabelecido acima, para o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT não se exige poderes de mando, gestão ou representação, portanto, esse não é o ângulo de análise da questão trazida em juízo. O enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT é de natureza excepcional, por isso, o ônus de comprová-lo é do empregador e não do empregado. Assim sendo, fica desde já assentado o ônus probatório do empregador de comprovar a situação excepcional do art. 224, § 2º, da CLT. Os contracheques juntados aos autos, revelam que a reclamante ocupou a função de Gerente Top Advisor III durante todo o pacto laboral, recebendo mensalmente salário e gratificação de função (396/409 e 421/428). O reclamado efetuou o pagamento de gratificação de função que atende ao disposto no art. 224, § 2º, da CLT, logo, atendido foi o requisito objetivo. Como os requisitos são cumulativos, devemos analisar as efetivas tarefas desempenhadas pela empregada (Súmula n.º 102, do TST), para o fim de aferir o critério subjetivo. O reclamado juntou aos autos a ficha de registro do empregado (fls. 396/397), contrato de trabalho (fls. 398/400), acordo de prorrogação e compensação de jornada de trabalho (fl.401), TRCT (fls. 405/406 e 408/409),Guias de Recolhimento do FGTS e extratos (fls. 411/414), contracheques (fls. 421/428), cartões de ponto (fls. 430/443), extratos de transações (fls. 479/483), acordo coletivo de trabalho (fls. 489/522, 539/723), e acordo coletivo de compensação de jornada e sobre gratificação de função (fls. 525/531 e 532/538). Referidos documentos não possuem aptidão para comprovar a forma como o trabalho era desenvolvido, bem como não comprovam o requisito subjetivo da fidúcia especial, razão pela qual passamos a análise da prova oral. Em seu depoimento, a reclamante afirmou que: "trabalhou para o reclamado de 25/10 /2021 a 04/07/2022, exercendo a função de Gerente de Relacionamento, promovendo a venda de produtos bancários; cumpria jornada de 09h às 19h, com 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira; registrava o horário trabalhado, usando aplicativo no telefone celular; não era possível o registro das horas extras em razão da orientação do banco de registro do final do expediente e retorno para continuar trabalhando; normalmente registrava o horário de saída às 18 horas, por orientação da Gerente Geral, que se chamava Mônica, e continuava trabalhando por mais uma hora; nunca registrou o horário de saída às 19 horas diante da ameaça de advertência; era muito raro o registro após as 18 horas, e isso normalmente ocorria quando fazia visitas externas a clientes; a depoente não tinha acesso ao espelho de ponto; assinava eletronicamente os espelhos de ponto , mas não visualizava os horários registrados; a gerente geral ou os seguranças abriam e fechavam a agência, e às vezes isso era feito pela gerente administrativa; a depoente não possuía alçada para liberação de créditos; qualquer solicitação do cliente de concessão de crédito a autora adotava o protocolo "POC", que é um setor do banco que analisava a possibilidade de concessão ou não; qualquer Proposta de Operação de Crédito - POC - era submetida à gerente geral ou ao comitê de crédito; apenas os gerentes de relacionamento têm a atribuição de submeter essas propostas de operação de crédito ao gerente geral ou ao comitê de crédito; é necessária uma certificação bancária para o desempenho da função de gerente de relacionamento; a depoente estava estudando para conseguir essa certificação, mas foi dispensada antes de conseguir; participou de várias reuniões constrangedoras com a gerente geral Mônica, que solicitava da depoente essa certificação; foi desligada do banco na mesma semana em que estava marcada a prova para conseguir essa certificação; a depoente prospectava clientes para abertura de contas e submetia à gerente geral para análise; normalmente era cliente de alta renda; a depoente informava para o cliente qual era a renda ou o investimento mínimo para a abertura de conta no reclamado; depois da abertura de contas a depoente promovia a venda de produtos bancários; [...]" (fls. 838/839) O depoimento da parte é a sua versão dos fatos, mas não comprova suas próprias alegações. Não se constata confissão que possa beneficiar a tese da parte contrária. O preposto declarou que: "a autora estava subordinada à gerente geral, Sra. Mônica Rezende; a autora possuía procuração para representar o banco, outorgada logo após a admissão da autora; a autora não participava de processo de contratação e dispensa de funcionários; a autora não possuía subordinados; [...]" (fl. 839) Emerge do depoimento do preposto a confissão de que a reclamante não possuía subordinados. Não foi carreada aos autos nenhuma procuração outorgada à reclamante pelo banco, logo, não foi comprovada a existência de mandato em forma legal do reclamado para a reclamante como declarado pelo preposto. A única testemunha arrolada teve a contradita acolhida (fl. 839) e, considerando que o ônus de comprovar as efetivas atribuições que autorizam o enquadramento no art. 224, § 2º da CLT, é do reclamado (art. 818, II da CLT) é certo que não se desincumbiu do seu ônus probatório. Dessa forma, não há falar em violação dos arts. 818, I e II da CLT e 373, I e II do CPC. Dessa forma, não se constata o exercício de atividades com fidúcia diferenciada. A existência de carteira de clientes de alta renda demonstra que a atuação da reclamante se dava em relação a um grupo específico de clientes, cujas ações dependiam de autorização de seus superiores, mas não demonstra qualquer poder decisório ou fidúcia especial. O preposto confessou que a reclamante não possuía subordinados, evidenciando que as atividades por ela desenvolvidas não se enquadra como função de chefia, um dos núcleos do art. 224, § 2º da CLT. A reclamante não possuía a certificação profissional exigida pelo reclamado para o exercício da função. Ainda que assim não fosse, a certificação profissional diz respeito à formação profissional para exercer a função de Gerente Top Advisor III, mas não comprova fidúcia especial. Não obstante o sigilo bancário, é certo que todos os empregados bancários, em maior ou menor grau, lidam com dados sigilosos, mas isso não significa exercício de função de confiança. A reclamada não demonstrou acesso a informações estratégicas ou atribuições diferenciadas do bancário comum. O reclamado não cuidou de comprovar a existência da propalada "confiança especial" que autorize o enquadramento pretendido, portanto, não há como acolher sua pretensão, não havendo falar em contrariedade da Súmula n.º 102, do TST e seus incisos. A autora nunca foi gerente geral de agência, portanto, não se apresenta aqui a hipótese da Súmula 287, do TST, razão pela qual rejeita-se de forma expressa a contrariedade à súmula referida. As considerações sobre gerentes comerciais de agências bancárias, LGPD são inócuas, uma vez que a reclamante nunca exerceu gerência da agência. Dessa forma, as longas considerações sobre o exercício de gerência comercial de agência bancária em nada alteram o decidido. Por esses motivos, correta a sentença que enquadrou a reclamante no art. 224, caput, da CLT e deferiu o pagamentos das 7ª e 8ª horas como extras e suas repercussões. No que diz respeito ao recurso da reclamante e seus questionamentos sobre a compensação da gratificação de funçãocom as horas extras, a cl. 4ª do ACT 2020/2022, que cobre todo o pacto laboral prevê o seguinte: "CLÁUSULA QUARTA - EFICÁCIA E CLÁUSULAS COMPENSATÓRIAS Para fins do artigo 611-A, § 4º, da CLT, indicam-se como compensatórias o caput da cláusula 3ª, e seus parágrafos 2º e 3º. Parágrafo 1º: Na hipótese de anulação de qualquer das cláusulas deste instrumento, as referidas cláusulas compensatórias deverão ser igualmente anuladas e a gratificação de função será compensada/deduzida, nos termos da cláusula 11ª da Convenção Coletiva dos Bancários 2018/2020." (fls. 348/349 - Não há grifo no original) Parágrafo 2º: As partes ratificam integralmente o disposto na Convenção Coletiva de Trabalho Aditiva firmada em 10.12.2018, naquilo que não for contrário ao presente instrumento." (fls.491/493) O § 1º da cl. 4ª do ACTO 2020/2022 é claro em prever a aplicação da cl. 11ª da CCT 2018/2020. Referida cláusula possui a seguinte redação: "CLÁUSULA 11 - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO O valor da gratificação de função, de que trata o § 2º do artigo 224, da Consolidação das Leis do Trabalho, não será inferior a 55% (cinquenta e cinco por cento), à exceção do Estado do Rio Grande do Sul, cujo percentual é de 50% (cinquenta por cento), sempre incidente sobre o salário do cargo efetivo acrescido do adicional por tempo de serviço, já reajustados nos termos da cláusula primeira, respeitados os critérios mais vantajosos e as demais disposições específicas previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho Aditivas. Parágrafo primeiro - Havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, estando este recebendo ou tendo já recebido a gratificação de função, que é a contrapartida ao trabalho prestado além da 6ª (sexta) hora diária, de modo que a jornada somente é considerada extraordinária após a 8ª (oitava) hora trabalhada, o valor devido relativo às horas extras e reflexos será integralmente deduzido/compensado, com o valor da gratificação de função e reflexos pagos ao empregado. A dedução/compensação prevista neste parágrafo será aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018. (Não há sublinhado no original). Parágrafo segundo- A dedução/compensação prevista no parágrafo acima deverá observar os seguintes requisitos, cumulativamente: a)será limitada aos meses de competência em que foram deferidas as horas extras e nos quais tenha havido o pagamento da gratificação prevista nesta cláusula; e b)o valor a ser deduzido/compensado não poderá ser superior ao auferido pelo empregado, limitado aos percentuais de 55% (cinquenta e cinco por cento) e 50% (cinquenta por cento), mencionados no caput, de modo que não pode haver saldo negativo." (fls. 580/581). A gratificação de função do empregado bancário possui previsão legal (art. 224, § 2º da CLT), tendo a cláusula convencional se limitado a majorar o valor legalmente previsto. Dessa forma, possui natureza salarial e integra a remuneração para a finalidade de apuração das horas extras. O § 1º da cláusula 11ª da norma coletiva transcrita expressamente autoriza que, havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, estando este recebendo ou tendo já recebido a gratificação de função, o valor relativo às horas extras e repercussões será integralmente deduzido/compensado com o valor da gratificação de função e repercussão pagos ao empregado, observando-se, ainda, que o valor a ser deduzido/compensado não poderá ser superior ao auferido pelo empregado, limitado aos percentuais de 55% (cinquenta e cinco por cento) e 50% (cinquenta por cento), mencionados no caput da cláusula convencional, de modo que não pode haver saldo negativo. Lado outro, a norma coletiva transcrita, em momento algum ela determina exclusão da gratificação de função da base de cálculo das horas extras, mas determina apenas sua compensação. A gratificação de função deve ser incluída na base de cálculo das horas extras. Dessa forma, as horas extras serão calculadas com a inclusão da gratificação de função e, depois, em todo o período da condenação, será deduzido o valor pago a título de gratificação de função, nos estritos termos da norma coletiva (art. 114 do CC). A norma coletiva foi considerada válida e foi aplicada em seu período de vigência, bem como o STF decidiu que são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas (Tema 1046), logo, não há contrariedade ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à vedação ao retrocesso social. Uma vez que há norma coletiva regendo, de forma expressa, a dedução/compensação da gratificação com as 7ª e 8ª horas e suas repercussões, não se aplica a Súmula 109 do TST, logo, não há falar em sua contrariedade. Pelos motivos expostos, não há acolher o pedido da reclamante de não aplicabilidade do Tema 1046 da Repercussão Geral. Incólumes os arts. 5.º, II, XXXVI, 7º, XXVI e 8º, III da CF, bem como 8º, § 3º e 611-A, I e V da CLT. O art. 7º da CF não possui inciso "XXXVI", logo, não há como caracterizar-se tal violação. O art. 7.º, XIII e XIV da CF trata da duração geral do trabalho e de turnos ininterruptos de revezamento, matérias estranhas ao debate dos autos, posto que aqui se debate a jornada especial do bancário. Incólumes referidos dispositivos. A utilização do texto da Súmula 109 do TST, para afirmar que a gratificação de função remunera apenas a maior responsabilidade do cargo não possui aptidão jurídica para obter, pela via transversa, a aplicação da súmula referida. A norma coletiva é clara quanto à compensação. A tese do Tema 1046 é genérica e abrange a negociação coletiva de direitos não protegidos por norma constitucional. De forma que a alegação de que deva ser limitada aos casos de horas in itinere e Programas de Desligamento Incentivado não se sustenta. A natureza salarial da gratificação de função, prevista no art. 457, § 1º da CLT, não constitui óbice à dedução pactuada coletivamente, haja vista que as horas extras também possuem natureza salarial. A propósito, quando se desfaz uma situação jurídica, as partes devem ser restituídas ao status quo. A dedução prevista na norma coletiva visa exatamente isso e também tem o objetivo de afastar o enriquecimento sem causa. Os arts. 7.º, XVI da CF e 59, § 1º da CLT tratam do labor extraordinário, mas em momento algum trata da jornada e enquadramento bancário, logo, não se apresentam como óbice a aplicação da norma coletiva. As normas coletivas possuem período de vigência determinada e aplica-se aos contratos de trabalho. A reclamante foi admitida quando a CCT aplicada estava em vigor, logo, não houve nenhuma alteração lesiva do contrato. Incólume o art. 468 da CLT. A hipótese não se relaciona com aplicação intertemporal de direito, logo, não há falar em violação do art. 5.º, XXXVI da CF. Os vocábulos "dedução" e "compensação" não são sinônimos. A cláusula convencional utilizou os dois vocábulos porque, comumente, eles são usados como se fossem sinônimos. Dessa forma, a dedução da gratificação de função não viola os arts. 368 e 369 do CC. A Súmula 91 do TST trata de salário complessivo. Não há nenhuma cláusula contratual ou convencional prevendo pagamento de um valor englobando várias parcelas. Dessa forma, trata-se de discussão estranha ao debate dos autos, não havendo falar em contrariedade da súmula referida. O art. 464 da CLT cuida da obrigação de emitir recibo de pagamento de salário, o que foi devidamente cumprido pelo empregador, tanto que não há nenhum pedido a respeito. O art. 477, § 2º da CLT trata da discriminação das verbas rescisórias, o que também foi obedecido pelo reclamado. A ornamentação da peça recursal com uma enormidade de dispositivos não cria convicção do acerto da tese defendida, nem comprova violação legal. Incólumes tais dispositivos. A finalidade da convenção coletiva é prever condições de trabalho no âmbito de representação dos convenentes, conforme está expresso no art. 611 da CLT. A afirmação de que os instrumentos coletivos visam melhorar a condição social do trabalhador está de todo equivocada. Incólume o art. 7.º, XXVI da CF. Não se constatou comportamento contraditório nem violação da boa-fé objetiva. Incólume o art. 422 do CC e 9º da CLT. A reclamante aceitou a função no banco e exerceu durante todo o pacto laboral, recebendo o valor pactuado. Quando foi dispensada, veio questionar o enquadramento. Em situações como essa o empregado deve retornar ao status quo, o que implica, pelo art. 884 do CC, devolver os valores indevidamente recebidos. Não há como invocar boa-fé e a natureza alimentar do salário para impedir a dedução da gratificação de função, pela reversão do enquadramento no art. 224, § 2º da CLT. Incólumes os arts. 1.º, III e 100, § 1º da CF. A regra do art. 1.707 do CC está inserido no subtítulo "Dos alimentos", o que não se confunde com salário, ainda que se trate de verba de natureza alimentar. As Súmulas 249 do TCU e 34 da AGU dizem respeito a servidores em regime administrativo, logo, não se aplica à reclamante que foi regida pela CLT. Incólumes os dispositivos. As horas extras e a gratificação de função possuem natureza salarial, logo, a alegação de que não é possível compensar verbas indenizatórias com horas extras não se sustenta. A gratificação foi paga para remunerar as 7ª e 8ª horas e é por isso que pode ser compensadas com as 7ª e 8ª horas extras deferidas em juízo. Nesse sentido, devo esclarecer à reclamante que decisão isolada de Turma do TST, não representa a jurisprudência consolidada do referido Tribunal, portanto, não autoriza a reforma pretendida. A regra da compensação da gratificação de função foi estabelecida pelos Sindicato Profissional da reclamante, no exercício de sua competência constitucional (art. 8º da CF), logo, não há falar em fraude. Incólume o art. 9.º da CLT). O período de vigência da norma coletiva está devidamente observado, nada havendo para ser reformado no tema. Não há discussão sobre LGPD, logo, não há falar em violação da Lei 13.709/2018. Pelos argumentos expostos. O art. 8.º, § 3º da CLT garante a aplicabilidade da norma coletiva. A norma coletiva foi considerada válida e foi devidamente aplicada. A conclusão de que a reclamante não está enquadrada na previsão do ACT para ser enquadrada no art. 224, § 2º da CLT é porque ela não exerceu nenhumadas funções arrolada na cláusula do ACT. Incólume o dispositivo. A decisão do STF no Tema 1046 da Repercussão Geral não impede o Judiciário Trabalhista de interpretar os termos da cláusula convencional em seu contexto, razão pela qual não há descumprimento da decisão referida. Incólumes os arts. 182, 186, 884, 885 do CC, art. 5º, XXXVI, 7º, caput, XVI, XXVI, 114, § 2º, 170, VII e VIII, da CF, art. 611-A, § 4º, 767, da CLT, que foram devidamente observados, não havendo falar em sua violação. Pelos mesmos motivos não há falar em contrariedade à Súmula102 do TST. Incólumes os arts. 1º, III, 5º, II, XX, XXVI, XXXVI, LXXIV, 7º, caput e incisos XI, XIII e XIV, XXVI, XXXVI e §2º, 8º, III, V, 114, § 2º, 100, §1º da CF, 373, I do CPC, 8º, §3º, 9º, 59, 224, § 2º, 464, 468, 611-A, I, V, 818, da CLT, 104, 368, 369, 422 e 1.707 do CC, e 104 do CDC. Inexiste contrariedade às Súmulas 91 e 109 do TST. Em relação às horas excedentes a 8ª, as folhas de ponto são variáveis e correspondem a todo o período contratual (fls. 431/443). A reclamante não logrou êxito em desconstituir os cartões de ponto anexados pela reclamada nem produziu prova de labor além da 8ª hora diária sem o registro no ponto eletrônico. Há registro, inclusive, de saída após as 18h e às 19h, ao contrário do afirmado pela autora em seu depoimento. Dessa forma, a reclamante não conseguiu desconstituir as folhas de ponto, devendo prevalecer os horários nela registrados.Uma vez que os controles de ponto são válidos, e demonstram a jornada efetivamente prestada, e contemplam compensação de jornada (v. g. dia 17/3/2022 - fls. 437), não há falar em horas extras excedentes à 8ª diária. Diante do exposto, nego provimento aos recursos da reclamante e do reclamado. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO 3.1 DIFERENÇAS DE PLR SOBRE AS HORAS EXTRAS O pedido foi julgado procedente sob os seguintes fundamentos: "A autora relata que recebia a PLR - Participação nos Lucros e Resultados, conforme previsto nas cláusulas 1ª, parágrafo 1º, das inclusas Convenções Coletivas de Trabalho dos Bancários sobre PLR de 2021 a 2022. Salienta que a referida cláusula prevê o pagamento da PLR com base no salário base acrescida das verbas fixas de natureza salarial. A autora pede o pagamento da diferença de PLR pela inclusão das horas extras na sua base de cálculo. Decido. A cláusula 1º, § 1º, da CCT estabelece como base de cálculo da PLR o salário base acrescido das verbas salariais fixas. Eis o seu teor: CLÁUSULA 1ª - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS (PLR) - EXERCÍCIO 2020 Ao empregado admitido até 31.12.2019 e em efetivo exercício em 31.12.2020, convenciona-se o pagamento pelo banco, até 01.03.2021, a título de "PLR", de até 15% (quinze por cento) do lucro líquido do exercício de 2020, a qual será composta de duas parcelas, uma denominada Regra Básica e outra de Parcela Adicional, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula: a) Regra Básica Esta parcela corresponderá a 90% (noventa por cento) do salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial, vigentes em 31.08.2020 mais o valor fixo de R$ 2.457,29 (dois mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e vinte e nove centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, limitada ao valor individual de R$ 13.182,18 (treze mil, cento e oitenta e dois reais e dezoito centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020. O percentual, o valor fixo e o limite máximo convencionados na "Regra Básica" observarão, em face do exercício de 2020, como teto, o percentual de 12,8% (doze inteiros e oito décimos por cento) e, como mínimo, o percentual de 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco. Se o valor total da "Regra Básica" da PLR for inferior a 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco, no exercício de 2020, o valor individual deverá ser majorado até alcançar 2,2 (dois inteiros e dois décimos) salários do empregado e limitado ao valor de R$ 29.000,77 (vinte e nove mil reais e setenta e sete centavos) referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, ou até que o valor total da "Regra Básica" da PLR atinja 5% (cinco por cento) do lucro líquido, o que ocorrer primeiro. a.1) No pagamento da "Regra Básica" da PLR o banco poderá compensar os valores já pagos ou que vierem a ser pagos, a esse título, referentes ao exercício de 2020 em razão de planos próprios. b) Parcela Adicional O valor desta parcela será determinado pela divisão linear da importância equivalente a 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento) do lucro líquido do exercício de 2020, pelo número total de empregados elegíveis de acordo com as regras desta convenção, em partes iguais, até o limite individual de R$ 4.914,59 (quatro mil, novecentos e quatorze reais e cinquenta e nove centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020. a.1) A parcela adicional não será compensável com valores devidos em razão de planos próprios. Parágrafo primeiro - O empregado admitido até 31.12.2019 e que se afastou a partir de 01.01.2020, por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade, faz jus ao pagamento integral da participação nos lucros ou resultados, ora estabelecido. Parágrafo segundo - Ao empregado admitido a partir de 01.01.2020, em efetivo exercício em 31.12.2020, mesmo que afastado por doença, acidente do trabalho ou licença maternidade, será efetuado o pagamento de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias. Ao afastado por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade fica vedada a dedução do período de afastamento para cômputo da proporcionalidade. Parágrafo terceiro - Ao empregado que tenha sido ou venha a ser dispensado sem justa causa, entre 02.08.2020 e 31.12.2020, será devido o pagamento proporcional, até 01.03.2021, de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput, por mês trabalhado, ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias, desde que o ex-empregado solicite formalmente ao banco, até 31.01.2021, caso não tenha conta corrente ativa junto ao banco ex-empregador. Na hipótese de que o ex-empregado ainda tenha conta corrente ativa, o banco efetuará o depósito na conta do empregado. Parágrafo quarto - Os empregados que não se enquadrarem nas condições previstas no caput e parágrafos primeiro, segundo e terceiro desta cláusula, não terão direito à PLR, integral ou proporcional, com base na legislação vigente e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Parágrafo quinto - O banco que apresentar prejuízo no exercício de 2020 (balanço de 31.12.2020) estará desobrigado do pagamento da PLR. CLÁUSULA 2ª - ANTECIPAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS - PLR - EXERCÍCIO 2020 Excepcionalmente, e respeitados os termos do caput e dos parágrafos da cláusula primeira, o banco efetuará, até o dia 30.09.2020, o pagamento de antecipação da Participação nos Lucros ou Resultados, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula: a) Regra Básica Parcela correspondente a 54% (cinquenta e quatro por cento) do salário-base mais verbas fixas de natureza salarial, vigentes em 31.08.2020, acrescido do valor fixo de R$ 1.474,38 (um mil, quatrocentos e setenta e quatro reais e quarenta e trinta e oito centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, limitado ao valor individual de R$ 7.909,30 (sete mil, novecentos e nove reais e trinta centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, e também ao teto de 12,8% (doze inteiros e oito décimos por cento) do lucro líquido do banco apurado no 1º semestre de 2020, o que ocorrer primeiro. a.1) No pagamento da antecipação da "Regra Básica" da Participação nos Lucros ou Resultados o banco poderá compensar os valores já pagos ou que vierem a ser pagos, a esse título, referentes ao exercício de 2020, em razão de planos próprios. b) Parcela Adicional O valor desta parcela da antecipação será determinado pela divisão linear da importância equivalente a 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento) do lucro líquido apurado no 1º semestre de 2020, pelo número total de empregados elegíveis de acordo com as regras desta convenção, em partes iguais, até o limite individual de R$ 2.457,29 (dois mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e vinte e nove centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020. b.1) A antecipação da parcela adicional não será compensável com valores devidos em razão de planos próprios. Parágrafo primeiro - O empregado admitido até 31.12.2019 e que se afastou a partir de 01.01.2020, por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade, fará jus ao pagamento integral da antecipação de que trata a presente cláusula, se pertencente ao quadro funcional na data da assinatura desta Convenção. Parágrafo segundo - Ao empregado admitido a partir de 01.01.2020, em efetivo exercício na data da assinatura da Convenção Coletiva de Trabalho, mesmo que afastado por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade, será efetuado o pagamento de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput desta cláusula, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias. Para efeito de cálculo da proporcionalidade deve ser considerado como trabalhado o período até 31.12.2020. Aos afastados por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade fica vedada a dedução do período de afastamento para cômputo da proporcionalidade. Parágrafo terceiro - Ao empregado que tenha sido dispensado sem justa causa, entre 02.08.2020 e a data da assinatura desta Convenção Coletiva de Trabalho, será efetuado o pagamento da antecipação prevista nesta cláusula, até 10.10.2020, na proporção de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias, desde que o ex-empregado solicite formalmente ao banco, até 10.09.2020, caso não tenha conta corrente ativa junto ao banco ex-empregador. Na hipótese de que o ex-empregado ainda tenha conta corrente ativa, o banco efetuará o depósito na conta do empregado. Parágrafo quarto - Os empregados que não se enquadrarem nas condições previstas no caput e parágrafos primeiro, segundo e terceiro desta cláusula, não terão direito à PLR, integral ou proporcional, com base na legislação vigente e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Parágrafo quinto - O banco que apresentou prejuízo no 1º semestre de 2020 (balanço de 30.06.2020) está isento do pagamento da antecipação. CLÁUSULA 3ª - PLR EXERCÍCIO 2021 Para a PLR do exercício de 2021 aplicam-se os mesmos critérios e condições previstos nas cláusulas 1ª e 2ª com as datas atualizadas conforme o quadro abaixo e valores atualizados nos termos do Parágrafo segundo desta cláusula. As horas extras deferidas qualificam-se como verbas salariais fixas e, por isso, integram a base de cálculo da PLR. Condeno a reclamado ao pagamento da diferença de PLR pela integração das horas extras à sua base de cálculo." (fls. 1.001/1.006 - O grifo consta no original). Recorre o reclamado requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a reclamante exercia função de confiança, enquadrada no artigo 224, § 2º da CLT, não sendo devidas as horas extras. Alega que, conforme a norma coletiva, a PLR tem natureza desvinculada do salário, não integrando a base de cálculo para outros efeitos, haja visto sua natureza não salarial e eventual. Conforme estabelecido alhures, foram reconhecidas as horas extras requerida pela autora, em razão do seu enquadramento na regra do art. 224, caput da CLT, , logo rechaça-se o argumento do reclamado de que não são devidas as diferenças de PLR sobre as horas extras em razão do exercício da função de confiança (art. 224, §2º da CLT). A reclamante trouxe aos autos a Convenção Coletiva de Trabalho firmada entre a FENABAN e a CONTRAF versando sobre a PLR dos anos de 2022/2023 (fls. 220/240) nos seguintes termos: "CLÁUSULA 1ª - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS (PLR) - EXERCÍCIO 2022 Ao empregado admitido até 31.12.2021 e em efetivo exercício em 31.12.2022, convenciona-se o pagamento pelo banco, até 01.03.2021, a título de "PLR", de até 15% (quinze por cento) do lucro líquido do exercício de 2020, a qual será composta de duas parcelas, uma denominada Regra Básica e outra de Parcela Adicional, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula: a) Regra Básica Esta parcela corresponderá a 90% (noventa por cento) do salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial, vigentes em 31.08.2020 mais o valor fixo de R$ 2.457,29 (dois mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e vinte e nove centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, limitada ao valor individual de R$ 13.182,18 (treze mil, cento e oitenta e dois reais e dezoito centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020. O percentual, o valor fixo e o limite máximo convencionados na "Regra Básica" observarão, em face do exercício de 2020, como teto, o percentual de 12,8% (doze inteiros e oito décimos por cento) e, como mínimo, o percentual de 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco. Se o valor total da "Regra Básica" da PLR for inferior a 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco, no exercício de 2020, o valor individual deverá ser majorado até alcançar 2,2 (dois inteiros e dois décimos) salários do empregado e limitado ao valor de R$ 29.000,77 (vinte e nove mil reais e setenta e sete centavos) referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, ou até que o valor total da "Regra Básica" da PLR atinja 5% (cinco por cento) do lucro líquido, o que ocorrer primeiro. ....... Parágrafo primeiro - O empregado admitido até 31.12.2021 e que se afastou a partir de 01.01.2022, por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade, faz jus ao pagamento integral da participação nos lucros ou resultados, ora estabelecido. Parágrafo segundo - Ao empregado admitido a partir de 01.01.2022, em efetivo exercício em 31.12.2022, mesmo que afastado por doença, acidente do trabalho ou licença maternidade, será efetuado o pagamento de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias. Ao afastado por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade fica vedada a dedução do período de afastamento para cômputo da proporcionalidade. Parágrafo terceiro - Ao empregado que tenha sido ou venha a ser dispensado sem justa causa, entre 02.08.2022 e 31.12.2022, será devido o pagamento proporcional, até 01.03.2023, de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput, por mês trabalhado, ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias, desde que o ex-empregado solicite formalmente ao banco, até 31.01.2023, caso não tenha conta corrente ativa junto ao banco ex-empregador. Na hipótese de que o ex-empregado ainda tenha conta corrente ativa, o banco efetuará o depósito na conta do empregado. Parágrafo quarto - Os empregados que não se enquadrarem nas condições previstas no caput e parágrafos primeiro, segundo e terceiro desta cláusula, não terão direito à PLR, integral ou proporcional, com base na legislação vigente e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Parágrafo quinto - O banco que apresentar prejuízo no exercício de 2022 (balanço de 31.12.2022) estará desobrigado do pagamento da PLR." (fls. 223/225) Como se vê, a cláusula 1ª da norma coletiva contempla os empregados admitidos até 31/12/2021 para fins de pagamento da PLR e estabelece que a base de cálculo da parcela corresponderá a 90% (noventa por cento) do salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial. O Tema 78 do Superior Tribunal do Trabalho, no dispõe: "Nos casos em que a norma coletiva restringe a base de cálculo da Participação nos Lucros ou Resultados dos bancários às verbas fixas de natureza salarial, as horas extras, ainda que habituais, não devem ser consideradas na apuração da PLR, na medida em que se caracterizam como parcela variável." Nesse cenário, não há falar em diferenças de PLR pela integração das horas extras na base de cálculo da parcela, razão pela qual a sentença é reformada para excluir da condenação as diferenças de PLR. Diante do exposto, dou provimento ao recurso do reclamado para excluir da a condenação do reclamado ao pagamento da diferença de PLR pela integração das horas extras à sua base de cálculo. 3.2 JUSTIÇA GRATUITA O pedido foi julgado procedente sob o seguinte fundamento: "A declaração de insuficiência econômica nas fls. 98 goza de presunção relativa de validade e eficácia para a concessão das benesses da gratuidade judiciária, a teor do disposto no art. 99, § 3º, do CPC. Defiro o benefício da justiça gratuita à autora." (fls. 903) Recorre o reclamado requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a reclamante não comprovou sua insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais, conforme exigido pelo artigo 790, §4º, da CLT. Alega que a obreira obtém renda mensal média superior a R$ 20 mil reais, invalidando a declaração de hipossuficiência. Defende que a concessão da justiça gratuita deve ser afastada, pois a reclamante não se enquadra nos critérios legais para tal benefício. Nos termos do art. 790, §§ 3º e 4º da CLT, o benefício da gratuidade da justiça pode ser concedido pelo órgão judicante, de ofício ou mediante requerimento, a quem perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das despesas do processo. Quando a parte percebe valor superior ao percentual de 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social e declarar a sua hipossuficiência jurídica (de próprio punho ou por procurador com poderes especiais - art. 105 do CPC), essa declaração possui presunção de veracidade, na forma do art. 99, § 3º, do CPC. O Tribunal Superior do Trabalho, no Tema 21 dos Recursos Repetitivos adotou a seguinte tese: "I - Independentemente de pedido da parte, o magistrado trabalhista tem o poder-dever de conceder o benefício da justiça gratuita aos litigantes que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme evidenciado nos autos; II - O pedido de gratuidade de justiça, formulado por aquele que perceber salário superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, pode ser instruído por documento particular firmado pelo interessado, nos termos da Lei nº 7.115/83, sob as penas do art. 299 do Código Penal; III - Havendo impugnação à pretensão pela parte contrária, acompanhada de prova, o juiz abrirá vista ao requerente do pedido de gratuidade de justiça, decidindo, após, o incidente (art. 99, § 2º, do CPC)." Emerge claramente que a obrigação de infirmar a declaração de hipossuficiência é da parte que impugnou o documento. Dessa forma, a hipossuficiência econômica não depende apenas do valor da remuneração auferida pelo reclamante, mas também da invalidade da declaração de hipossuficiência juntada aos autos. No caso, conquanto a reclamante perceba remuneração superior ao percentual de 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ele declarou sua hipossuficiência jurídica por meio de seu procurador com poderes específicos para tal fim (fls. 98) e essa declaração não foi infirmada pela reclamada por nenhuma prova dos autos. Dessa forma, faz jus a reclamante aos benefícios da gratuidade de justiça. Incólumes os arts. 7º, XI da CF, 14, § 1º, da Lei 5.584/70 e 790, § 3º da CLT. Diante do exposto, nego provimento ao recurso da reclamada. 4. RECURSOS ORDINÁRIO DA RECLAMANTE E DO RECLAMADO. APRECIAÇÃO CONJUNTA. 4.1 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Os honorários advocatícios foram fixados sob os seguintes termos: "Condeno a reclamada ao pagamento dos honorários sucumbenciais, no importe de 10% sobre o valor do crédito líquido da autora, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários. (OJ 348 da SDI-1 do TST). No dia 20/10/2021, o Excelso Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI nº 5.766, reconheceu a inconstitucionalidade material da exigência incondicional de honorários advocatícios, quando o sucumbente for beneficiário da justiça gratuita, vetando a compensação/retenção dos créditos a receber no mesmo ou em outro processo. Desse modo, nos termos da aludida decisão de caráter vinculativo, cujos efeitos atingem, inclusive, situações que já foram consolidadas sob a égide de leis anteriores (ex tunc), a condenação do beneficiário da justiça gratuita somente ensejará a obrigatoriedade do pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais se sobrevier, dentro do prazo de dois anos, mudança significativa da condição econômica da parte, ao ponto de afastá-lo da condição de miserabilidade jurídica. Ressalte-se que este Egrégio Regional da 10ª Região já havia previsto e recomendado a declaração de inconstitucionalidade, de maneira incidental, de parte do § 4º do artigo 791-A da CLT, com a edição do Verbete 75/2019, in verbis: "Verbete: 75/2019 Título: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ART. 791-A, § 4º, DA CLT. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALÉ inconstitucional a expressão "...desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa...", do art. 791-A da CLT, devendo ser suspensa a exigibilidade dos honorários advocatícios, assim como afastada a sua compensação com outros créditos trabalhistas, quando se tratar de parte hipossuficiente (art. 5º, incisos II e LXXIV da CF). Decisão adotada por maioria absoluta do Tribunal Pleno na ArgInc-0000163.15.2019.5.10.0000 para os fins do art. 97 da Constituição Federal. Publicação: Disponibilizado no DEJT dos dias 3,4 e 5/9/2019 Situação". Destarte, condeno a autora no pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor dos pedidos indeferidos, na forma prevista no artigo 791-A, §§ 3º e 4º, da CLT, devendo ser observada a imediata suspensão da execução da verba, assim com todas as determinações contidas na ADI nº 5.766 do STF e no Verbete nº 75/2019 do TRT da 10ª Região." (fls. 1.010/1.011). Recorre o reclamado requerendo a majoração dos honorários advocatícios arbitrados em seu favor para o percentual de 15% e a redução dos honorários arbitrados em favor dos patronos da reclamada para o percentual de 5%. Recorre a reclamante requerendo a majoração do percentual de honorários advocatícios arbitrados em seu favor para o percentual de 15% com fulcro nos arts. 791, § 2º, IV da CLT e 85, § 11 do CPC . Tratando-se de causa de média complexidade, não há falar em fixação dos honorários em seu percentual mínimo (5%) ou máximo (15%), sendo razoável e proporcional o percentual de 10% arbitrado em sentença. O entendimento da Turma é de que não se aplica o art. 85, § 11 do CPC em razão da regulamentação específica do tema no art. 791-A da CLT. Diante do exposto, nego provimento aos recursos da reclamante e do reclamado. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço do recurso ordinário da reclamante e, no mérito, nego-lhe provimento. Rejeito a preliminar arguida, conheço do recurso ordinário do reclamado e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para excluir da condenação o pagamento das diferenças de PLR pela integração das horas extras. Mantido o valor da condenação arbitrado na origem. É o meu voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região em aprovar o relatório, conhecer do recurso ordinário da reclamante e, no mérito negar-lhe provimento, rejeito a preliminar arguida, conhecer do recurso ordinário do reclamado e, no mérito, dar-lhe parcial provimento. Decisão nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Ementa aprovada. Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, estando presentes os Desembargadores Pedro Luís Vicentin Foltran (Presidente), Maria Regina Machado Guimarães, Cilene Ferreira Amaro Santos e Augusto César Alves de Souza Barreto; e o Juiz Convocado Antonio Umberto de Souza Júnior. Ausente o Desembargador Brasilino Santos Ramos, em face de encontrar-se em licença médica. Representando o Ministério Público do Trabalho o Procurador Regional do Trabalho Adélio Justino Lucas. Fez-se presente em plenário o advogado Leonardo Santana Caldas representando a parte Banco Safra S/A. Secretária da Turma, a Sra. Evaldelice D. R. Beltramini. Secretaria da 3ª Turma. Brasília /DF, 09 de julho de 2025. (data do julgamento). Documento assinado eletronicamente CILENE FERREIRA AMARO SANTOS Desembargadora Relatora BRASILIA/DF, 11 de julho de 2025. ZELMA DA SILVA PEREIRA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - HELENICE MARTINS BORBA

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Banco Safra S A e outros x Banco Safra S A e outros

ID: 323660584

Tribunal: TRT10 Órgão: 3ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000019-75.2023.5.10.0008

Data de Disponibilização: 14/07/2025

Polo Ativo:

BANCO SAFRA S A HELENICE MARTINS BORBA

Polo Passivo:

BANCO SAFRA S A HELENICE MARTINS BORBA

Acórdão

Advogados:

LEONARDO SANTANA CALDAS

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

EUGEN PAPA LISBOA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relatora: CILENE FERREIRA AMARO SANTOS ROT 0000019-75.2023.5.10.0008 RECORRENTE: HELENICE MARTINS BORBA… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relatora: CILENE FERREIRA AMARO SANTOS ROT 0000019-75.2023.5.10.0008 RECORRENTE: HELENICE MARTINS BORBA E OUTROS (1) RECORRIDO: HELENICE MARTINS BORBA E OUTROS (1) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO nº 0000019-75.2023.5.10.0008 RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATORA: DESEMBARGADORA CILENE FERREIRA AMARO SANTOS RECORRENTES: HELENICE MARTINS BORBA BANCO SAFRA S.A RECORRIDOS : AS MESMAS PARTES CFAS/9/1 EMENTA 1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE 1.1 CERCEAMENTO DO DIREITO DEFESA.CONTRADITA DA TESTEMUNHA ACOLHIDA. TEMA 72 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Ocorre o cerceamento do direito de defesa quando a parte é obstada na produção de prova ou de qualquer outra diligência útil à defesa dos seus direitos. A testemunha declarou em audiência "que sofreu assédio, constrangimentos e humilhações na empresa reclamada, que lhe trouxeram ressentimentos", o que lhe retirou a isenção e impede a sua oitiva como testemunha. O acolhimento da contradita da testemunha não configura cerceamento do direito de defesa. Aplicação do Tema 72 do Tribunal Superior do Trabalho. 1.2 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A periculosidade é matéria que encontra sua regência no art. 193 da CLT. A caracterização da atividade como perigosa demanda o cumprimento de uma série de procedimentos e requisitos legais, não podendo ser aleatoriamente estabelecida. Tanto assim é que o art. 195, § 2.º, da CLT, determina perícia obrigatória quando há tal arguição. A OJ 385 da SDI-1/TST dispõe que "É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical". O laudo pericial constatou que a reclamante não entrava na área de armazenamento, cuja localização está fora da projeção horizontal do edifício do Banco Safra, logo, obedece à regulamentação do item 2 do Anexo III da NR-20. Além disso, a capacidade do tanque de armazenamento está dentro do máximo legal permitido pela NR-20, razão pela qual não há falar em adicional de periculosidade. 1.3 INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. O deferimento de indenização por dano moral exige a prova da conduta ilícita e o nexo de causalidade, que faz emergir, in re ipsa a afetação do patrimônio imaterial do empregado. No caso, a reclamante não produziu prova do assédio moral alegado, não se desincumbindo do ônus probatório, nos termos do art. 818, I da CLT. Não constatado o dano moral, não há falar em pagamento de indenização. 1.4 INDENIZAÇÃO POR USO DE VEÍCULO PARTICULAR. Não restou demonstrado que a reclamante era obrigada a utilizar o seu veículo próprio para desenvolver as atividades em prol do reclamado nem foram juntados aos autos os comprovantes de despesas com combustível e depreciação do veículo em prol das atividades laborais, razão pela qual não há falar em pagamento de indenização. 2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA RECLAMANTE E DO RECLAMADO. APRECIAÇÃO CONJUNTA 2.1 HORAS EXTRAS. ENQUADRAMENTO NO ART. 224, CAPUT. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS. HORAS EXTRAS ALÉM DA 8ª DIÁRIA. Não obstante o CBO aribuído à reclamante em seu registro de empregado, ela nunca exerceu a função de gerente de agência, logo, a ela não se aplica a cláusula 4ª, caput do ACT 2020/2022. Os documentos comprovam que, em todo o pacto, a reclamante exerceu a função de gerente top advisor III, não enquadrado na cláusula referida, por esse motivo, necessário analisar as efetivas atribuições desempenhadas para definir o enquadramento na forma da Súmula 102 do TST. O exercício de função de confiança bancário é caracterizado pela presença de fidúcia especial na forma do art. art. 224, §2º da CLT. Não demonstrado pelo reclamado o exercício de atividades com fidúcia especial, correto o enquadramento da reclamante no art. 224, caput, da CLT, com o deferimento das horas extras, assim consideradas a 7ª e a 8ª horas laboradas e repercussões. A cl. 11ª da CCT 2018/2020, aplicável por força do ACT 2020/2022 autoriza a dedução da gratificação de função das 7ª e 8ª horas extras deferidas. Aplicação do Tema 1046 da Repercussão Geral. A reclamante não desconstituiu o conteúdo dos controles de ponto, razão pela qual não há falar em horas excedentes da 8ª diária e suas repercussões. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO 3.1 DIFERENÇAS DE PLR PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. TEMA 78 DO TST. A norma coletiva estabelece que a base de cálculo da PLR corresponderá a 90% (noventa por cento) do salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial. O Tribunal Superior do Trabalho, em decisão de efeito vinculante, estabeleceu no Tema 78 que "Nos casos em que a norma coletiva restringe a base de cálculo da Participação nos Lucros ou Resultados dos bancários às verbas fixas de natureza salarial, as horas extras, ainda que habituais, não devem ser consideradas na apuração da PLR, na medida em que se caracterizam como parcela variável." Dessa forma, não há falar em inclusão das horas extras na PLR. 3.2 BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. APLICAÇÃO DO TEMA 21 DOS RECURSOS REPETITIVOS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Nos termos do art. 790, §§ 3º e 4º da CLT, o benefício da gratuidade da justiça pode ser concedido pelo órgão judicante, de ofício ou mediante requerimento, a quem perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das despesas do processo. Quando a parte percebe valor superior ao percentual de 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social e declarar a sua hipossuficiência jurídica (de próprio punho ou por procurador com poderes especiais - art. 105 do CPC), essa declaração possui presunção de veracidade, na forma do art. 99, § 3º, do CPC. Dessa forma, a hipossuficiência econômica não depende apenas do valor da remuneração auferida pelo reclamante, mas também da invalidade da declaração de hipossuficiência juntada aos autos. Nesse sentido da decisão do Tribunal Superior do Trabalho no Tema 21 dos Recursos Repetitivos. No caso, a declaração de hipossuficiência não foi infirmada, portanto, autorizado o deferimento do benefício da justiça gratuita. 4. RECURSOS ORDINÁRIOS DA RECLAMANTE E DO RECLAMADO. APRECIAÇÃO CONJUNTA 4.1 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Tratando-se de causa de média complexidade, não há falar em fixação dos honorários advocatícios devidos pelas partes no percentual mínimo ou máximo previsto no art. 791-A, da CLT, incidindo, assim, honorários no percentual de 10%, conforme arbitrado em sentença. Recurso ordinário da reclamante conhecido e não provido. Recurso ordinário do reclamado conhecido e parcialmente provido. RELATÓRIO Trata-se de recursos ordinários interpostos contra decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz Marcos Alberto dos Reis, da 8ª Vara do Trabalho de Brasília-DF, que julgou parcialmente procedentes os pedidos. Os embargos de declaração foram rejeitados às fls. 1.067/1.068. Recorre a reclamante quanto ao cerceamento do direito de defesa, horas extras e impossibilidade de sua compensação com gratificação de função, adicional de periculosidade, indenização por dano moral, ressarcimento por gastos com o veículo e honorários advocatícios. Recorre o reclamado quanto as horas extras, diferenças de PLR, justiça gratuita e honorários advocatícios. Contrarrazões pela reclamante às fls. 1.099/1.113. Contrarrazões pelo reclamado às fls. 1.114/1.167. Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE O recurso ordinário ordinário é tempestivo. O valor da causa supera o dobro do salário mínimo. Há sucumbência. As partes estão devidamente representadas (fls. 95 e 271/282). Não há custas a cargo da reclamante (fls. 994). Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso ordinário, dele conheço. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO O recurso ordinário é tempestivo. O valor da causa supera o dobro do salário mínimo. Há sucumbência. As custas e o depósito recursal foram regularmente recolhidos às fls. 1.061/1.065. As partes estão devidamente representadas (fls. 95 e 271/282). Em suas contrarrazões, a reclamante arguiu preliminar de não conhecimento por ausência de fundamentação, contrariando o princípio da dialeticidade. O recurso ordinário é interposto por simples petição na forma do art. 899, caput, da CLT. Analisando as razões recursais do reclamado, observa-se que ele delimitou adequadamente a matéria e manifestou seu inconformismo quanto à condenação ao pagamento de horas extras e de diferenças de PLR, justiça gratuita e honorários advocatícios, expondo as razões pelas quais entende equívoco na decisão proferida. Atendido o art. 899, caput, da CLT e não há contrariedade a Súmula 422, III, do TST. Preliminar rejeitada. Incólume o art. 93, IX da CF. Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso ordinário do reclamado, rejeito a preliminar arguida e dele conheço. MÉRITO 1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE 1.1 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA A reclamante alega cerceamento do direito de defesa ao argumento de que a testemunha por ela arrolada foi contraditada por possuir ação em face da reclamada. Em razão disso, requer a nulidade da sentença e reabertura da instrução para a oitiva da referida testemunha. Ocorre o cerceamento do direito de defesa quando é obstada a produção de prova ou de qualquer outro ato que prejudique o direito de defesa da parte. O artigo 5.º, LV, da CR consagra o princípio do contraditório, como desdobramento do princípio do devido processo legal (art. 5.º, LIV, da CR), o qual está diretamente ligado aos princípios da igualdade das partes e do direito de ação, uma vez que eles visam assegurar as manifestações das partes, sejam autoras ou rés. O princípio do contraditório garante a igualdade das partes no processo e a possibilidade de ampla defesa, com os recursos inerentes a cada processo. Porém, a regra do art. 5.º, LV, da CF não subsiste aleatoriamente e não pode a parte invocá-la para afastar as previsões legais atinentes ao Processo do Trabalho. Com efeito, a garantia constitucional da ampla defesa deve ser exercitada de acordo com as regras processuais que se aplicam à espécie. Por isso, as partes devem observar o momento processual oportuno para apresentação dos elementos probatórios. De fato, o direito de produção de prova não é absoluto, mas se submete à legislação processual, cujos contornos nos são dados pelo artigo 370 do CPC, bem como pelos artigos 794 e 795 da CLT. Ao juiz compete a direção do processo, determinando as provas necessárias à instrução processual e o indeferimento das diligências inúteis e desnecessárias (arts. 765 da CLT e 370 do CPC). No caso, na audiência de instrução registrada em ata de fls. 837/840, houve a acolhida da contradita da testemunha arrolada pela reclamante, Lorrene Gomes da Silva, sob o seguinte fundamento: "Primeira testemunha da reclamante: LORRENE GOMES DA SILVA, documento de identidade nº 2912746, órgão emissor SSP/DF, solteiro(a), bancária, nascida em 31/12/1992, residente e domiciliado(a) na QR 431, CONJUNTO 17, CASA 19, SAMAMBAIA NORTE, DF. sob a Testemunha contraditada alegação de possuir ação contra a reclamada. Inquirida, confirmou a propositura da ação com pedido de dano moral alegando que sofreu assédio na empresa; diz que sofreu constrangimentos e humilhações no banco que lhe trouxeram ressentimentos. Os constrangimentos, humilhações e ressentimentos confessados retiram a isenção de ânimo da testemunha e a tornam suspeita para depor no processo no qual figura o reclamado. Contradita acolhida. Testemunha dispensada. Respeitos protestos da reclamante." (fl. 839) Como se vê, a testemunha foi contraditada por possuir ação contra a reclamada e, ao ser inquirida, alegou que sofreu assédio, constrangimentos e humilhações na empresa reclamada, que lhe trouxeram ressentimentos. A contradita foi acolhida, portanto, em razão dos "constrangimentos, humilhações e ressentimentos confessados", que retiraram da testemunha a isenção de ânimo para depor em juízo. Com efeito, emerge das declarações da testemunha arrolada pela reclamante que ela detém ressentimentos em relação à reclamada, tornando-a suspeita para depor em juízo. Neste sentido o Tema 72 do Tribunal Superior do Trabalho: "A existência de ação contra o mesmo empregador, ainda que possua idêntica pretensão, não torna suspeita a testemunha, salvo quando o julgador se convencer da sua parcialidade mediante o exame da prova constante dos autos". Dessa forma, inexiste nulidade e não há falar em retorno dos autos à origem para reabertura da instrução. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 1.2 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O pedido foi julgado improcedente sob os seguintes fundamentos: "A autora pontua que laborou no Edifício Solia onde há o armazenamento de grande quantidade de óleo diesel para alimentar os geradores de energia. Nesses termos, pede o pagamento de adicional de periculosidade. Decido. O ilustre perito Marcus Rios Dias, em diligência no Edifício Sofia, localizado no SCS, Qd. 6, Bloco A, Loja 76, Asa Sul, Brasília/DF, constatou a existência de uma gerador de 300KVA e um tanque de óleo diesel com capacidade de 600 litros instalados no 2º subsolo do edifício, de propriedade do SICOOB - SISTEMA DE COOPERATIVAS FINANCEIRAS DO BRASIL, e de acesso restrito a profissional autorizado da Sicoob. O perito esclareceu que o "tanque de diesel possui bacia de segurança e ao redor do gerador estão canaletas de contenção. A sala do gerador está construída com paredes em alvenaria, possui sistema de escape e sistema de exaustão, acesso por porta corta-chamas e revestida na parte interna com proteção acústica e proteção térmica. A sala é monitora por equipe de CFTV e possui detectores de incêndio". (fl. 911) O perito asseverou que a reclamante não ingressava e não realizava atividades no 2º subsolo do Edifício Sofia, trabalhando exclusivamente no 1º subsolo do Banco Safra e em atendimentos externos a clientes. O perito explicou que o 2º subsolo ocupa uma área maior que os pavimentos superiores, e que o tanque de óleo diesel está localizado na projeção vertical do Edifício Sofia, mas fora da projeção do Banco Safra, posto de trabalho da autora. Com base nesses fatos, o perito conclui pela inexistência de periculosidade. Eis os trechos do laudo que interessam: A reclamante laborava, de fato, no Banco Safra que fica localizado no SCS, Qd. 6, Bloco A, Loja 76, Asa Sul, Brasília/DF. Sua estação de trabalho ficava no 1º subsolo do Banco Safra. A reclamante foi admitida para laborar das 09h00 às 18h00 e afirmou que seu horário se estendia às 19h00 ou 20h00. A reclamante exercia função de gerente de relacionamento com clientes do banco: fazia atendimento personalizado ao cliente e oferta de produtos. Os atendimentos ocorriam em sua estação de trabalho, no Banco Safra, mas também se deslocava em veículo próprio para atendimento externo ao cliente que não pudesse ir à agência ou para realizar prospecção de novos clientes. Existe somente um gerador de 300KVA e seu tanque de óleo diesel, estão localizados na sala do gerador, que fica no 2º subsolo, acessado pelo Edifício Sofia, no SCS, Qd. 6, Bloco A, Loja 50, Asa Sul, Brasília/DF. São de propriedade do SICOOB, com acesso restrito a profissional desta empresa. Não há nenhuma comunicação entre os ambientes administrativos do Banco Safra, os postos de trabalho da reclamante no 1º subsolo, e a sala do gerador no 2º subsolo. Pela natureza de suas funções, nunca houve necessidade de a reclamante executar atividades no perímetro da sala do gerador, e, portanto, nunca houve nenhum tipo de contato com líquidos inflamáveis. O tanque de diesel possui bacia de segurança e ao redor do gerador estão canaletas de contenção. A sala do gerador está construída com paredes em alvenaria, possui sistema de escape e sistema de exaustão, acesso por porta corta-chamas e revestida na parte interna com proteção acústica e proteção térmica. A sala é monitora por equipe de CFTV e possui detectores de incêndio. As manutenções e abastecimento são realizados por empresa terceirizada. As bacias de segurança é uma barreira física onde está instalado o tanque de óleo diesel, para preservação do ambiente contra eventuais vazamentos. A reclamante não ingressava e não realizava atividades no 2º subsolo do Edifício Sofia. Seus postos de trabalho eram no 1º subsolo do Banco Safra e em atendimentos externos a clientes. De acordo com a Norma Regulamentadora NR-20, Anexo III (TANQUES LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS NO INTERIOR DE EDIFÍCIOS): "1. Os tanques de líquidos inflamáveis somente poderão ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado e destinados somente a óleo diesel e biodiesel. 2. Excetuam-se da aplicação do item 1 deste anexo os tanques de superfície para consumo de óleo diesel e biodiesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência, para assegurar a continuidade operacional ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios, nos casos em que seja comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício." (grifo nosso!). Solicitamos ao Sr. Danilo Honorato de Carvalho, engenheiro mecânico da SICOOB, as plantas baixas dos subsolos e cortes para demonstração da localização exata do gerador em relação à projeção horizontal da edificação do Banco Safra (posto de trabalho da reclamante) e do Edifício Sofia. Verifica-se que o 2º subsolo ocupa uma área maior que os pavimentos superiores, e que o tanque de óleo diesel está localizado na projeção do Edifício Sofia, mas fora da projeção do Banco Safra, posto de trabalho da reclamante. Na foto n.º 18, a área na cor vermelha compreende a localização do tanque de óleo diesel no 2º subsolo do Edifício Sofia, e a área na cor verde compreende a projeção horizontal do Banco Safra, sendo possível demonstrar que o 2º subsolo onde está a sala do gerador ocupa uma área maior que os pavimentos superiores e os tanques estão localizados fora da projeção horizontal da edificação do Banco Safra (posto de trabalho da reclamante). A Orientação Jurisprudencial - OJ n.º 385 do SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho define que: " ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical." (grifo nosso) No entanto, o limite legal está definido na NR-20, Anexo III, 2,1, alínea d): "2.1 A instalação do tanque no interior do edifício deve ser precedida de Projeto e de Análise Preliminar de Perigos/Riscos (APP/APR), ambos elaborados por profissional habilitado, contemplando os aspectos de segurança, saúde e meio ambiente previstos nas Normas Regulamentadoras, normas técnicas nacionais e, na ausência ou omissão destas, nas normas internacionais, bem como nas demais regulamentações pertinentes, e deve obedecer aos seguintes critérios: d) deve respeitar o máximo de até 5.000 (cinco mil) litros por tanque e por recinto, bem como o limite de 10.000 (dez mil) litros por edifício, sendo este limite aplicável a cada edifício, independentemente da existência de interligação entre edifícios por meio de garagens, passarelas, túneis, entre outros;" Portanto, a periculosidade foi descaracterizada. A autora impugnou o laudo, invocando a OJ 385 da SDI-1 do TST, e aduzindo que o tanque de óleo diesel não se encontra enterrado. A OJ 385 da SDI-1 do TST somente se aplica para os casos de tanques para armazenamento de líquido inflamável em quantidade acima do limite legal, o que não é o caso sob exame. O item 2 do Anexo III da NR-20 expressamente excetua a possibilidade de tanque de óleo diesel de superfície em edifício se destinado à alimentação de geradores de energia elétrica em situações de emergência, como no caso sob exame. Logo, com apoio no laudo da perícia técnica, indefiro o pedido de pagamento adicional de periculosidade." (fls. 997/1.002 - Os grifos constam no original). Recorre a reclamante requerendo a reforma da sentença ao argumento de que o laudo pericial está eivado de nulidades. Alega que o especialista não considerou as normas regulamentadoras emitidas pelo Ministério Público do Trabalho, especialmente as NR's 16 e 20. Alega que o local de trabalho da reclamante apresentava sérias violações, como tanques inflamáveis em quantidade e capacidade superiores às especificações da norma, que o tanque de armazenamento existente na reclamada possuía capacidade de 600L e que o termo "recinto" se refere a todo o prédio, inclusive em se tratando de construções verticalizadas. Argumentou a reclamante que a reclamada não apresentou ao perito os documentos que comprovem a impossibilidade de instalar o tanque de combustíveis de forma subterrânea e que e luminárias existentes na sala de geradores não são não à prova de explosão. A reclamante narrou na inicial que trabalhou para a reclamada na função Gerente Top Advison III, de 25/10/2021 a 4/7/2022, na sede da empresa localizada na SCS Quadra 06, Bloco A, Loja 76, Edifício Sofia, no Setor Comercial Sul - Brasília /DF, em que havia armazenamento de de óleo diesel para alimentar geradores de energia, apresentando risco. Argumentou que a exposição ao risco era habitual e permanente, conforme a Norma Regulamentadora 16, e que faz jus ao adicional de periculosidade no percentual de 30%. Em defesa, a reclamada impugnou as alegações e negou a existência de tanques de inflamáveis para alimentação de energia na agência ou no condomínio do Edificio Sofia, em que a autora laborava. Nos termos do art. 193, da CLT, são consideradas atividades perigosas "aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica e roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial". O art. 195, da CLT estabelece que a caracterização da insalubridade deva ser feita por meio de perícia. A OJ 385 da SDI-1/TST dispõe que "É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical". O laudo pericial de fls. 903/936 registrou que o perito compareceu ao local em que a autora laborava, na SCS, Qd. 6, Bloco A, Loja 76, Asa Sul, Brasília/DF e visitou a sala do do gerador no 2º subsolo do Edifício Sofia, onde está o tanque de armazenamento de combustível inflamável. Na ocasião, o perito verificou que a autora laborava no 1º subsolo do edifício e em atendimentos externos aos clientes. O laudo pericial registrou que no 2º subsolo do Edifício Sofia, onde fica localizada a sede do Banco Safra, há um reservatório de óleo diesel para alimentação de um único gerador de 300KVA. O referido reservatório de óleo diesel possui capacidade de 600 litros e, no momento da diligência, armazenava pouco mais de 500 litros. Consignou o perito que o tanque de armazenamento possui uma bacia de segurança, que ao redor do gerador existem canaletas de contenção e que a sala do gerador está construída com paredes de alvenaria, possui sistema de escape, sistema de exaustão, porta corta-chamas, revestimento de proteção acústica e térmica, detectores de incêndio e monitoramento por equipe de CFTV (fl.911). O laudo pericial registrou, ainda, que, segundo o item 20.3 da NR-20, o óleo diesel é líquido inflamável e que, nos termos do item 1, alínea b do Anexo 2 da NR-16, são consideradas atividades ou operações perigosas o transporte e armazenagem desses vasilhames, vazios, desgaseificados ou decantados realizado por todos os trabalhadores da área de operação. Segundo o item 3, alínea d, do mesmo anexo 2 da NR-16, são áreas de risco toda a bacia de segurança de tanques líquidos inflamáveis (fl. 912). O perito constatou que a reclamante não ingressava na área de armazenamento do óleo diesel nem realizava as suas atividades no piso de armazenamento. Além disso, assentou que o item 2 do Anexo III da NR-20 prevê: "1. Os tanques de líquidos inflamáveis somente poderão ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado e destinados somente a óleo diesel e biodiesel. 2. Excetuam-se da aplicação do item 1 deste anexo os tanques de superfície para consumo de óleo diesel e biodiesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência, para assegurar a continuidade operacional ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios, nos casos em que seja comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício." (fls. 912/913 - O grifo consta no original) O perito observou, então, por meio das plantas baixas do subsolo, a demonstração exata do gerador em relação à projeção horizontal da edificação do Banco Safra e verificou que o 2º subsolo ocupa uma área maior do que os pavimentos superiores, e que o tanque de óleo diesel está localizado na projeção do Edifício Sofia, mas fora da projeção do Banco Safra, posto de trabalho da reclamante, conforme as imagens inseridas às fls. 913. O perito verificou que a área em que está localizado o tanque de armazenamento de óleo diesel ocupa área fora da projeção horizontal do edifício do Banco Safra, logo, obedece à regulamentação do item 2 do Anexo III da NR-20, que determina que os tanques sejam enterrados ou inseridos fora da projeção horizontal do edifício (fl. 913). O perito estabeleceu que a OJ-385 da SDI-1 do TST determina ser devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical, e que o item 2.1, alínea d do Anexo III da NR-20 fixa o máximo de até 5.000 (cinco mil) litros por tanque e por recinto, bem como o limite de 10.000 (dez mil) litros por edifício, sendo este limite aplicável a cada edifício, independentemente da existência de interligação entre edifícios por meio de garagens, passarelas, túneis, entre outros. Como restou demonstrado que o tanque de óleo diesel existente no prédio em que a reclamante laborava possui capacidade de 600 litros,ou seja, dentro do máximo permitido pela NR-20, logo, não se caracteriza a periculosidade (fls. 913/914). O laudo pericial apresentou a seguinte conclusão: "A periculosidade foi analisada com base nas atividades desenvolvidas, locais de trabalho da reclamante e seu enquadramento segundo os critérios técnicos e legais da Lei n.º 6.514 de 22 de dezembro de 1977, regulamentada pela Portaria n.º 3.214 de 8 de junho de 1978, considerando as atividades enquadradas como periculosas e atividades desempenhadas em áreas de risco definidas na Norma Regulamentadora: NR-16 - Atividades e Operações Perigosas, Anexo 2 (ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS), e NR-20 (Segurança e Saúde no Trabalho com Inflamáveis e Combustíveis). Segundo a NR 20 (Segurança e Saúde no Trabalho com Inflamáveis e Combustíveis), Item 20.3. Definições: "20.3. Definições 20.3.1 Líquidos inflamáveis: são líquidos que possuem ponto de fulgor 60º C. 20.3.2 Gases inflamáveis: gases que inflamam com o ar a 20º C e a uma pressão padrão de 101,3 kPa. 20.3.3 Líquidos combustíveis: são líquidos com ponto de fulgor > 60º C e 93º C." O ponto de fulgor do óleo diesel é de 38,0º C, ou seja, este produto é classificado como inflamável líquido, de acordo com o Item 20.3 da NR - 20. Ainda, de acordo com a Norma Regulamentadora NR-16, ANEXO 2 (Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis), Item 3, alínea d): "3. São consideradas áreas de risco: d) Tanques de inflamáveis líquidos: toda a bacia de segurança." As bacias de segurança são barreiras físicas onde estão instalados os tanques, para preservação do ambiente contra eventuais vazamentos. A reclamante não ingressava e não realizava atividades neste local. Conforme descrito no Laudo Pericial, o acesso a sala do gerador e seu tanque de armazenamento de óleo diesel não era permitido a reclamante. A reclamante não ingressava e não realizava atividades no 2º subsolo do Edifício Sofia. Seus postos de trabalho eram no 1º subsolo do Banco Safra e em atendimentos externos a clientes; nunca ingressou no local que possui o gerador e tanque de armazenamento de inflamáveis. De acordo com a Norma Regulamentadora NR-20, Anexo III (TANQUES LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS NO INTERIOR DE EDIFÍCIOS): "1. Os tanques de líquidos inflamáveis somente poderão ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado e destinados somente a óleo diesel e biodiesel. 2. Excetuam-se da aplicação do item 1 deste anexo os tanques de superfície para consumo de óleo diesel e biodiesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência, para assegurar a continuidade operacional ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios, nos casos em que seja comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício." (grifo nosso) O 2º subsolo ocupa uma área maior que os pavimentos superiores, e o tanque de óleo diesel está localizado na projeção do Edifício Sofia, mas fora da projeção do Banco Safra, posto de trabalho da reclamante. Portanto, ficou demonstrado que o 2º subsolo onde está a sala do gerador ocupa uma área maior que os pavimentos superiores e os tanques estão localizados fora da projeção horizontal da edificação do Banco Safra (posto de trabalho da reclamante). Portanto, pelos dados levantados, exame do processo, verificações dos ambientes de trabalho e das atividades desenvolvidas pela reclamante, das vistorias e dos estudos efetuados, concluímos que a reclamante não faz jus ao adicional de periculosidade por não ter laborado em áreas de risco ou realizado atividades ou operações perigosas, conforme definido pelo Anexo 2 (Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis) da Norma Regulamentadora NR - 16 (Atividades e Operações Perigosas), aprovada pela Portaria n.º 3.214 de 8 de Junho de 1978. "(fls. 934/936 - Os grifos contam no original) Como se observa, o laudo pericial é claro ao assentar que a reclamante não laborou exposta a risco pela simples existência de tanque de combustível no subsolo do Edifício Sofia. A reclamante inseriu em suas razões (fl. 1.084) a tabela de capacidade máxima para embalagens de líquidos inflamáveis que consta no anexo 2 da NR-16 para alegar que o tanque de armazenamento de 600l existente na reclamada possui capacidade superior ao estabelecido pela NR-16. O perito ressaltou que o Anexo da NR-16 se aplica aos trabalhadores que operam na área de risco, sendo esses todos os trabalhadores da área de operação de transporte e de armazenagem de líquidos e gasosos liquefeitos e de vasilhames vazios não desgaseificados ou decantados e que a área de risco compreende toda a bacia de segurança (fl. 912). Ao analisar o local de trabalho da autora, o perito concluiu que a reclamante não ingressava e não realizava atividades no 2º subsolo do Edifício Sofia, onde está localizado o tanque de armazenamento, logo não está compreendida como trabalhadora que opera em área de risco (fl. 912). Além disso, assentou o perito que o limite máximo previsto na NR 20 é de 5.000 litros por tanque e 10.000 litros por edíficio, razão pela qual a tabela de capacidade máxima para embalagens de líquidos inflamáveis que consta no anexo 2 da NR-16 não é parâmetro. O mesmo raciocínio se aplica à definição de "recinto" estabelecida pela NR-16, anexo 2, não aplicada ao caso por não exercer a autora a atividade laboral na área de risco estabelecida pela referida NR-16. Conforme acima exposto, a área em que está localizado o tanque de armazenamento de óleo diesel ocupa área fora da projeção horizontal do edifício do Banco Safra, logo, obedece à regulamentação do item 2 do Anexo III da NR-20, que determina que os tanques sejam enterrados ou inseridos fora da projeção horizontal do edifício. O perito registrou, ainda, que, na função de gerente, nunca houve necessidade de a reclamante executar atividades na sala do gerador, sem nunca ter tido contato com líquidos inflamáveis, nem esteve exposta a riscos, tendo em vista que a projeção da edificação do Banco Safra está fora da sala do gerador em que se encontra o tanque de óleo diesel (fls. 915). A reclamante alegou que o laudo pericial vai de encontro ao item 4.1 da NR-16, mas não especificou a qual anexo da NR-16 pertence o referido item 4.1, logo, não é possível apreciar a alegação genérica. Embora o item 1 do Anexo III da NR-20 exija que os tanques de líquidos inflamáveis devam ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado, o item 2 contempla exceção aos tanques de superfície para consumo de óleo diesel e biodiesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica, o que é o caso, logo, não se exige a comprovação de que o tanque de armazenamento deva ser enterrado. O referido item estabelece que nas hipóteses em que o tanque esteja fora da projeção horizontal do edifício não se torna exigível sua instalação de forma enterrada, sendo esse o exato caso destes autos, conforme explicado pelo perito ao analisar a planta baixa do edifício. A reclamante não demonstrou de quais nulidades está eivado o laudo pericial nem apresentou argumentos técnicos capazes de infirmá-lo. Como se vê, o laudo pericial é claro ao assentar a inexistência de periculosidade no local de trabalho da reclamante com fundamento nas normas regulamentadoras emitidas pelo MTE, especialmente as NR's 16 e 20. Emerge da prova pericial, ainda que o tanque de armazenamento do óleo diesel possui capacidade inferior ao limite de 5.000 litros e que ele, embora não esteja enterrado, localiza-se fora da projeção horizontal do edifício da reclamada, o que atende ao item 2 do Anexo III da NR-20. Por fim, ao responder os quesitos periciais, o perito respondeu que o local possui todas as características de segurança descritas na portaria de nº 3214/78, que mesmo sem trabalhar ao lado dos geradores a reclamante não sofreria consequências de uma possível explosão e que não estava exposta a riscos de incêndio nem explosão (fls. 921/923). Dessa forma, embora não tenha mencionado expressamente as luminárias, o perito constatou que a sala de armazenamento do tanque de combustível cumpre as exigências da Portaria 3214/78 do Anexo 2 da NR-16. Por todo o exposto, demonstrou-se que a reclamada cumpriu com as exigências das Normas Regulamentadoras aplicáveis ao caso, inexistindo contrariedade aos itens 20.17.1 e 20.17.2.1 da NR-20. Impende registrar que, efetivamente o juízo não se encontra atrelado à prova pericial (art. 479, do CPC). Contudo, para desconsiderar ou entender de forma diversa daquela trazida nos autos, necessária a presença de outros elementos, não sendo essa a hipótese. A reclamante não trouxe nenhum elemento técnico minimamente consistente que possa ser levado em consideração para afastar a desconstituir a prova pericial. Dessa forma, rechaçam-se de todo as alegações recursais da reclamante, que não infirmaram o laudo pericial em comento, razão pela qual mantém-se a sentença que indeferiu o adicional de periculosidade à reclamante. Incólumes os arts. 193 e 195 da CLT porque não violados. Não há, portanto, descumprimento das normas regulamentadoras indicadas. Não há contrariedade da OJ 385 do TST. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 1.3 INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL O pedido foi julgado improcedente sob os seguintes fundamentos: "A autora afirma que a era exposta perante os colegas, em reuniões, via whatsapp ou por e-mails, através da divulgação de suas produções individuais, em forma de Ranking retirados dos programas ora mencionados, sempre seguidos de críticas e comparações humilhantes e depreciativas. Assinala que a reclamada infringia a Convenção Coletiva, que rege a categoria Bancária, especificamente, a cláusula 39ª que determina que o empregador não deverá expor publicamente as produções individuais dos seus empregados, bem como, não deve realizar cobranças de resultados por mensagens. Em razão desse assédio moral, pede o pagamento de indenização no valor de R$ 36.000,00. Decido. Não identifico prova do alegado assédio moral. Indefiro." (fl. 1.008). Recorre a reclamante requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a decisão indeferiu o pedido de indenização por dano moral por ausência de comprovação das alegadas cobranças abusivas e situações vexatórias. Alega que o acolhimento da contradita da testemunha impediu a comprovação de que a reclamante sofreu assédio moral em razão da ocorrência de reuniões diárias em que os gerentes cobravam metas inalcançáveis de forma rude e grosseira e sob ameaças de demissão. Defende que a exposição de metas e rankings de desempenho configura prática de assédio moral. Na inicial, a reclamante afirmou que sofreu assédio moral durante todo o contrato de trabalho, pois foi vítima de tortura psicológica e constrangimento moral ao ser exposta a cobranças excessivas perante colegas, em reuniões ou em conversas via aplicativo de WhastApp ou e-mails. Argumentou que o reclamado infringiu a cláusula 39º da Convenção Coletiva da categoria ao expor publicamente os resultados individuais dos empregados em forma de ranking, seguidos de críticas e comparações humilhantes e depreciativa, bem como por realizar cobranças por mensagens. Em razão do exposto, requereu indenização por dano moral não inferior a R$36.000,00. Em defesa, o reclamado negou qualquer tipo de tratamento discriminatório, vexatório, humilhante ou indigno, de qualquer natureza e alegou que as cobranças que eram feitas à reclamante não podem ser consideradas como ato ilícito praticado pelo empregador, na medida em que nunca foram feitas de forma a causar mal-estar à autora ou mesmo com o intuito de desrespeitá-la, atingindo a sua honra e a sua moral. Argumentou que não é verdade que havia exposição de números em grupos de WhatsApp, restando impugnada tais alegações, e que as conversas de WhatsApp trazidas pela reclamante não demonstram cobranças abusivas, como tenta fazer crer a autora. A reparação do dano moral está prevista na CR (art. 5.º, V e X) é decorrência lógica da elevação da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado (art. 1.º, III, da CR) e no âmbito da legislação ordinária nos artigos 186 a 188 e 944 a 954 do CC de 2002 e 223-A a 223-G da CLT e art. 927 do CC. Enquanto os dicionários da língua portuguesa trazem o significado de dano como ofensa pessoal, prejuízo moral ou material, causado a alguém pela deterioração ou inutilização dos seus bens, o vocabulário jurídico trata o dano genericamente como todo mal ou ofensa que uma pessoa cause a outra da qual possa resultar prejuízo patrimonial. Alcino Salazar definiu o dano da seguinte forma: "Dano, em sentido amplo, é toda e qualquer subtração em diminuição imposta ao complexo de nossos bens, das utilidades que formam ou propiciam o nosso bem estar, tudo o que, em suma, nos suprime uma utilidade, um motivo de prazer ou nos impõe um sofrimento é dano, tomada a palavra em sua significação genérica. Na esfera do Direito, porém, o dano tem uma compreensão mais reduzida: é a ofensa ou lesão dos bens ou interesses suscetíveis de proteção jurídica" (SALAZAR, Alcino de Paula. Reparação do dano moral. Rio de janeiro [s.n.], 1943, página 125). A conceituação de dano moral vem sendo dada pela jurisprudência, como a lesão de efeito não patrimonial, considerando-a abstratamente, conforme se demonstra a seguir: "Lição de Aguiar Dias: o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão abstratamente considerada. Lição de Savatier: dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária. Lição de Pontes de Miranda: nos danos morais, a esfera ética da pessoa é que é ofendida; o dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio". (TJRJ, 1.ª Câmara. Ap. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 19.11.91 - RDP 185/198). E no Tribunal de Justiça de São Paulo, também há jurisprudência tratando do dano moral puro, da seguinte forma: "O dano moral pressupõe dor física ou moral, e se configura sempre que alguém aflige outrem injustamente, sem com isso causar prejuízo patrimonial. O dano estético, que se inscreve na categoria de dano moral, por sua vez, pode gerar indenização a título de dano moral, e a título e dano material, por participar de aspectos de um e de outro". (TJSP 8.ª Câmara - Ap. Rel. Franklin Nogueira, j. 15.04.92, RT 683/79). O dano moral puro é aquele que atinge valores ideais, produz dor, desprazer sem, contudo, afetar o patrimônio do lesado. Quando acarreta diminuição patrimonial, estamos diante de um prejuízo patrimonial. A ausência de prejuízo patrimonial não descaracteriza o dano moral, antes confirma a pureza da afetação. O fundamento da indenização do dano moral reside no fato de que, ao lado do patrimônio material, o indivíduo também é titular de direitos que integram sua personalidade e não se pode conceber que estes possam ser impunemente atingidos. Caio Mário nos ensina que: "O fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: caráter punitivo para que o causador do dano, pelo fato da condenação, veja-se castigado pela ofensa praticada e o caráter compensatório para a vítima que receberá uma soma que lhe proporcione prazer como contrapartida ao mal sofrido". (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro. Editora Forense, 1.990, página 61/62). Assim sendo, o dano moral é indenizável, o valor da indenização é arbitrado pelo juiz, que levará em conta a natureza do bem jurídico tutelado, a intensidade do sofrimento ou da humilhação, possibilidade de superação física ou psicológica, os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão, a extensão e a duração dos efeitos da ofensa, as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral, o grau de dolo ou culpa, a ocorrência de retratação espontânea, o esforço efetivo para minimizar a ofensa, o perdão tácito ou expresso e o grau de publicidade da ofensa, nos termos do art. 223-G da CLT, não descuidando da teoria do desestímulo, fixando valor que desestimule a conduta do ofensor. Quando reconhecido o dano moral, é de toda conveniência que o quantum seja fixado desde logo, possibilitando sua ampla discussão, evitando-se discussões inúteis na execução. A fixação do dano moral, além de analisar a extensão do sofrimento causado, também leva em conta a situação econômico-financeira do autor da lesão, variando o seu valor de acordo com esta, exatamente para desestimular a conduta. O nível socioeconômico da vítima não é elemento definidor do valor da indenização. Estabelecidas as premissas teóricas vejamos o que ocorre no caso concreto. O pedido de indenização por dano moral está fundamentado na cobrança abusiva de metas inalcançáveis, exposição pública dos resultados individuais dos empregados em forma de ranking, seguidos de críticas e comparações humilhantes e depreciativa e nas cobranças por mensagens. Por se tratar de fato constitutivo de seu direito, incumbe ao reclamante comprovar os fatos narrados na inicial, na forma do art. 818, I da CLT. A reclamante juntou aos autos prints de conversas de WhatsApp em que não é possível verificar a titularidade dos números de telefone nem que a reclamante fazia parte do grupo de mensagens cujos prints estão colacionados às fls. 59 e 113/121. Trata-se de provas digitais unilaterais, e acostadas aos autos sem a observação do Portaria PRE-SGJUD nº 20/2020, de 13/08/2020, que regulamenta a disponibilização de arquivos de áudio/vídeo em processos que tramitam no PJe, no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. Logo, não podem ser reconhecidas como meios de prova aptos à demonstração do assédio moral. Em audiência de instrução, não houve confissão da autora nem do preposto que beneficie a outra parte (fls. 838/839), uma vez que suas declarações se direcionaram no mesmo sentido das teses traçadas na inicial e da contestação. A única testemunha arrolada pela reclamante teve a sua contradita acolhida em razão da suspeição (fls. 839) e, conforme o item 1.1 desta decisão, não existe nulidade quando a este aspecto. Outrossim, a reclamante não comprovou que a figurinha de um cowboy com chicote informada em seu depoimento e apresentada na conversa via aplicativo WhatsApp (fls. 59 e 113/121) se direcionasse a ela ou que se referisse à cobrança de metas, mormente em face das alegações da defesa no sentido de que essa conversa era resposta à funcionária Fernanda que conseguira fechar um investimento (Certificação de Operação Estrutura). Logo, conforme já estabelecido, as conversas via aplicativo trazidas às fls. 113/121 não se mostram aptas a comprovar a cobrança de metas excessivas ou impossíveis de serem atingidas. Como se vê, a reclamante não produziu prova do alegado assédio moral sofrido, não se desincumbido do ônus probatório, nos termos do art. 818, I da CLT. Não constatado o dano moral, não há falar em pagamento de indenização. Incólume o art. 927 do CC. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 1.4 INDENIZAÇÃO POR USO DE VEÍCULO PARTICULAR O pedido foi julgado improcedente sob os seguintes fundamentos: "A autora alega que utilizou seu veículo particular para visitar clientes, com a finalidade de promover a venda de produtos, cobrar clientes inadimplentes e validar pessoalmente as informações pessoais de novos clientes do Banco. Afirma que possuir veículo próprio era condição imposta pelo reclamado para ser contratada. Assevera que não utilizava o veículo próprio por mera comodidade, mas por imposição do reclamado. A autora diz que percorria a distância média semanal de 180 quilômetros para realizar visitas aos clientes. Para tanto, deverá ser considerado o valor médio de R$ 0,95 por km rodado, parâmetro mínimo para indenizar os danos sofridos pela RECLAMANTE. Com base nessas alegações, pede o ressarcimento pelo gasto com combustível, indenização pela depreciação e desgaste do veículo, além de um aluguel do veículo. A reclamada contesta o pedido e sustenta que nunca exigiu que a autora possuísse carro próprio ou o utilizasse para a realização de atividades externas. Nas esporádicas vezes em que a reclamante fez visitas e utilizou o seu veículo particular para esses fins, o fez de livre e espontânea vontade e por comodidade pessoal, sendo certo que recebeu tudo o que lhe era devido a título de reembolso de despesas. Os documentos anexos comprovam os valores recebidos pela reclamante, a título de vale combustível, que visavam ressarcir pelo combustível utilizado, assim como eventual despesa com desgaste do veículo. Decido. A jurisprudência trabalhista majoritária posicionou-se pelo ressarcimento do trabalhador pelo desgaste, manutenção e depreciação de seu veículo, caso comprovada a obrigatoriedade de seu uso no desempenho das atividades laborais, conforme atestam os seguintes precedentes: HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. (...) INDENIZAÇÃO POR USO DE VEÍCULO PRÓPRIO. Tendo em vista que o uso do veículo era uma condição para o exercício de suas atribuições, o reclamante faz jus a ser ressarcido pela utilização do seu veículo em serviço, sob pena de enriquecimento sem causa do reclamado, a quem cabe assumir os riscos do empreendimento. (...) . (TRT10 - RO: 3114-06.2016.5.10.0802, Relatora Des. MÁRCIA MAZONI CÚRCIO RIBEIRO, Primeira Turma, Data de Publicação: 03/03/2017) 1. USO DO VEÍCULO PRÓPRIO. INDENIZAÇÃO. FIXAÇÃO DO IMPORTE. RAZOABILIDADE. Não é dado ao empregador apropriar-se indevidamente de patrimônio do empregado, no caso o veículo utilizado em serviço, sem que venha ressarci-lo pelo desgaste, manutenção, depreciação e utilização do bem na realização do trabalho. Sendo incontroverso nos autos que o autor utilizava veículo particular (motocicleta) para o desempenho de suas atividades em benefício da reclamada e que o valor fornecido cobria apenas a manutenção do veículo (limpeza e troca de óleo), mas não a depreciação, tampouco a própria disponibilidade do bem do empregado ao empregador, é devida a indenização pleiteada. 2. (...). 3. (...) 4. Recursos ordinários conhecidos e desprovidos. (Proc. 1760-79.2016.5.10.0111, 2ª Turma do TRT da 10ª Região, Rel. Juiz Convocado Gilberto Augusto Leitão Martins, data de julgamento: 09.08.2017) A autora não se desincumbiu do ônus de provar que era um pré-requisito possuir um veículo para ser contratada como gerente de relacionamento, ou que era obrigada a utilizar o carro particular para as atividades externas. Nesse quadro, deve prevalecer que a utilização do veículo particular resultava de mera conveniência e comodidade da autora. Com esses fundamentos, indefiro o pedido de ressarcimento das despesas com o deslocamento, de indenização por depreciação e desgaste do veículo e de aluguel do veículo." (fls. 1.007/1.009 - O grifo consta no original). Recorre a reclamante requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a decisão indeferiu os pleitos relativos aos gastos com veículo por ausência de prova de que os valores pagos pela reclamada eram insuficientes. Alega que foi impedida de produzir prova oral e que havia obrigatoriedade no uso de veículo particular A reclamante narrou na inicial que de 25/10/2021 a 4/7/2022 foi obrigada a utilizar seu veículo particular para realizar visitas a clientes, o que gerou desgaste e depreciação do veículo. Argumentou que a condição imposta pelo reclamado para a contratação dos executivos de contas era possuir veículo próprio e que arcava sozinha com o custeio do desgaste do veículo, além do pagamento do IPVA e das despesas com pneus, freios, troca de óleo, velas, manutenção do motor, lataria, pintura, estofamento, etc. Relatou que percorria uma distância média diária de 180 quilômetros para realizar visitas aos clientes requereu indenização no valor de R$11.403,20. O reclamada defendeu-se alegando que jamais exigiu que a reclamante utilizasse veículo para a realização de suas atividades externas, que a autora optou pelo não recebimento de vale-transporte por possuir veículo próprio e dele se utilizava por mera liberalidade. Alegou que, das vezes em que a autora utilizou seu veículo, requereu o reembolso, juntou as solicitações de reembolso, regularmente pagas pelo reclamado e impugnou a quilometragem diária alegada pela reclamante, cuja comprovação é inexistente. O documento de fl. 402 assinado pela reclamante demonstra que ela não teve interesse em utilizar o vale-transporte. Os contracheques de fls. 421/429 não discriminam a parcela de reembolso. A reclamada juntou aos autos formulários de prestação de contas em que constam como aprovados os reembolsos solicitados pela reclamante por despesas com táxi e quilometragem (fls. 471/478) referentes aos meses de dez/2021, fev/2022 e junho/2022. Em audiência, diversamente do relatado na inicial, a reclamante alegou que rodava de 130km a 140km por semana, fazendo visitas externas aos clientes e que não lhe foi oferecido vale-transporte (fl. 839). Em depoimento, o preposto declarou que: "[...] o banco reembolsava o funcionário pelo uso do carro próprio pagando R$0,95 por quilômetro rodado, esse valor englobava o gasto com combustível e a depreciação do veículo; o banco não pagava aluguel do carro porque não era pré requisito para a contratação; não havia registro desse reembolso nos contracheques; existia um formulário de prestação de contas, preenchido pelo próprio funcionário, onde constam os valores pagos pelo banco;[...]" (fl. 839) As declarações das partes são suas impressões sobre os fatos e somente têm valor probatório nas hipóteses de confissão, o que não se verifica nestes autos. Dessa forma, competia à reclamante apresentar provas da necessidade de utilização de veículo próprio para realização de suas atividades laborais, bem assim de que os valores pagos pelo empregador se mostraram insuficientes para ressarcir as despesas que ela teve com combustível ou desgaste do veículo, o que não ocorreu nestes autos, uma vez que não foi produzida prova oral neste sentido, haja vista que a única testemunha arrolada pela reclamante teve a sua contradita acolhida por suspeição. Com efeito, a reclamante não produziu provas de que havia obrigatoriedade do uso de veículo próprio para o desempenho de suas funções nem de que rodava a quilometragem de 130km a 140 km semanal em seu próprio veículo. Os valores informados pela autora referentes à depreciação do veículo (R$11.403,20), reembolso das despesas com combustível por quilometragem rodada (R$444,65 por mês) e pagamento do aluguel de veículo particular (R$212,87 por mês e R$4.683,00 durante o pacto) não foram demonstrados. Isso porque não foram anexados aos autos os comprovantes de despesas com veículo da reclamante nem ela infirmou os documentos de solicitação de reembolso acostados pela reclamada, assim como não comprovou que os valores reembolsados eram insuficientes à reparação das despesas que teve. Como se vê, a reclamante não produziu prova da obrigatoriedade de utilizar veículo para realizar trabalho externo, dos gastos com veículo próprio, sua depreciação, aluguel do veículo nem da quilometragem rodada em benefício do banco, não se desincumbido do ônus probatório, nos termos do art. 818, I da CLT. Logo, não há falar em pagamento dos gastos com veículo deduzidos na inicial e no recurso em análise. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. 2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA RECLAMANTE E DO RECLAMADO. APRECIAÇÃO CONJUNTA 2.1 HORAS EXTRAS ALÉM DA 6ª HORA. ENQUADRAMENTO NO ART. 224, CAPUT. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS. Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes sob os seguintes fundamentos: "A autora narra que foi contratada em 25.10.2021 para a função de Gerente top Advisor III, que exerceu até a dispensa sem justa causa no dia 04.07.2022, sendo seu último salário a quantia de R$ 7.200,00. A autora afirma que trabalhava das 9h às 19h, com 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira, sem receber as horas extras pelo labor após a 6ª hora diária, aduzindo que jamais ocupou cargo de confiança bancária. A autora impugna os cartões de ponto, alegando que não era permitido o registro correto das horas trabalhadas. Nesses termos, pede o pagamento, como extras, das horas laboradas após a 6ª diária, acrescidas dos reflexos. Sucessivamente, requer o pagamento das horas extras excedente a 8ª diária, na remota hipótese do seu enquadramento na regra do art. 224, §2º, da CLT. O reclamado sustenta, em síntese, que a autora exercia cargo de confiança, enquadrando-se no art. 224, § 2º da CLT, com jornada de 8 horas diárias. Argumenta que o Gerente Top Advisor III envolvia responsabilidades e atribuições próprias de um cargo de confiança. Afirma, ainda, que o Acordo Coletivo de Trabalho define o cargo como sendo de confiança. Decido. A legislação permite a flexibilização da jornada de trabalho por meio de negociação coletiva, conforme previsto no art. 7º, XXVI da Constituição Federal e regulamentado pelo art. 611-A da CLT. O c. STF sintetizou no TEMA 1046, com repercussão geral, a validade dos acordos coletivos de trabalho, ainda que pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas. Eis o seu teor: "São constitucionais os acordos e convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O art. 611-A, incisos I e V, da CLT expressamente autoriza que o acordo coletivo de trabalho defina a jornada de trabalho, dentro dos limites constitucionais, e quais cargos se enquadram como funções de confiança. Eis o seu teor: Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; Ocorre, contudo, que as normas coletivas invocadas pelo reclamado não se aplicam ao contrato de trabalho havido entre as partes, na medida em que a entidade sindical signatária do instrumento coletivo não representa a categoria dos bancários do Distrito Federal, local onde a autora trabalhava. Vejamos agora se o cargo ocupado pela autora se qualifica como de confiança. O enquadramento do bancário na jornada de 8 horas diárias prevista no art. 224, §2º, da CLT pressupõe o preenchimento concomitante de dois requisitos: um de ordem objetiva, consubstanciado na percepção de um acréscimo salarial não inferior a um terço da remuneração do cargo efetivo, e outro, de caráter subjetivo, representado pelo exercício de função de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou outros cargos de confiança, cuja escolha do empregado para o seu exercício tenha como caráter preponderante o elemento confiança. Como se trata de fato excepcional e impeditivo do direito vindicado pela autora, cabia ao reclamado demonstrar o exercício de cargo de confiança, ônus do qual não se desvencilhou. Embora seja incontroversa a percepção de gratificação de função de 55% do valor do salário base, não há elementos nos autos para comprovar o exercício de cargo de confiança. O reclamado nenhuma prova produziu de atribuições, responsabilidades, autonomia que demonstrasse que o banco depositava na autora confiança acima da média dos demais funcionários para o enquadramento do cargo como sendo de confiança, nos moldes do art. 224, § 2º, da CLT, de forma que a duração normal de trabalho deveria ser de 6 horas diárias, e não de 8 horas. A opção de jornada de 8 horas não exclui o direito da autora ao enquadramento correto, por força do Princípio da Indisponibilidade que rege o Direito do Trabalho, que se traduz na inviabilidade jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato. Essa indisponibilidade inata que permeia o contrato de trabalho está subjacente em pelo menos três relevantes dispositivos celetistas: arts. 9º, 444 e 468, CLT. E significa que o trabalhador não pode dispor, quer por ato individual (renúncia), quer por ato bilateral negociado com o empregador (transação), de seus direitos laborais, sendo nulo o ato dirigido a esse despojamento. Esse contingenciamento na autonomia de vontade do trabalhador visa atenuar, no plano jurídico, a assincronia clássica existente entre os sujeitos da relação de emprego, por ser inevitável a restrição de vontade que naturalmente o obreiro tem perante seu empregador. Com isso, assegura-se a efetiva liberdade no ambiente de trabalho. Em suma, a opção da jornada de 8 horas para que pudesse ocupar cargo de Gerente, carece de eficácia jurídica no Direito do Trabalho. Registre-se que o poder diretivo do Banco para criar funções não compreende a potestade de atribui-los a natureza excepcional de cargos de confiança, com jornada de 8 horas diárias, se inexistente os pressupostos previstos no art. 224, § 2º, da CLT, como no caso sob exame. De fato, as relações contratuais de trabalho somente podem ser objeto de livre estipulação das partes, caso não contravenha as disposições de proteção ao trabalho. Inteligência que se extrai dos artigos 444 e 468 da CLT. Com esses fundamentos, condeno o reclamado ao pagamento, como extras, das 7ª e 8ª horas efetivamente laboradas, conforme se apurar por meio do histórico de faltas e folhas de ponto, durante todo o pacto laboral, com adicional de 50%, e dos reflexos no repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados, férias acrescidas do terço constitucional, 13ºs salários e FGTS. Utilizar como base de cálculo das horas extras as verbas de natureza salarial constantes dos contracheques da autora, nos termos da Súmula nº 264 do TST. Como a ação envolve bancário com duração normal de trabalho de 6 horas diárias, deve ser adotado o divisor 180 para o cálculo do salário hora, conforme a atual redação da Súmula nº 124 do TST, nos termos do IRR 849-83.2013.5.03.0138, julgado pela SDI-1 do TST. Defiro a compensação das horas extras com a gratificação de função, nos termos da cláusula 11 da CCT. Não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade nessa cláusula, eis que simplesmente repete o entendimento jurisprudencial consolidado desde 2010 na OJ Transitória nº 70 da SDI-1 do TST. A autora não produziu prova de labor além da 8ª hora diária sem o registro no ponto eletrônico e o correspondente pagamento ou compensação. Também não identifico prova da supressão parcial do intervalo intrajornada. Indefiro o pedido de pagamento das horas extras laboradas após a 8ª hora diária e da multa prevista no art. 71, § 4º, da CLT." (fls. 994/997 - Os grifos constam no original). Recorre o reclamado requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a reclamante exerceu por todo o pacto laboral a função de Gerente Top Advisor III, função de confiança que autoriza o seu enquadramento no §2º do art. 224 da CLT, que a norma coletiva tem abrangência nacional e se aplica ao caso, sendo válido a cláusula terceira do ajuste coletivo que enquadrou os trabalhadores na jornada diária contratual de 8h e previu o pagamento de gratificação de função, inclusive em percentual superior àquele do § 2º,do artigo 224, da CLT. Argumenta que a reclamante tinha poderes de mando e gestão pois era gerente de relacionamento, devendo ser enquadrada no art. 224, §2º da CLT. Recorre a reclamante requerendo a reforma da sentença quanto à compensação. Argumenta que o Tema 1046 do STF não se aplica ao caso para autorizar a compensação de horas extras com a gratificação de função, que a alteração contratual decorrente da Convenção Coletiva de Trabalho prejudicial é inaplicável e que a decisão contrariou a Súmula 109 do TST. Argumenta que a gratificação de função e as horas extras têm finalidades de pagamento diversas, que a primeira é base de cálculo para a segunda e que a compensação é impossível pois a recorrente não possui dívida líquida com o reclamado. Alega que permitir a compensação entre gratificação de função e horas extras é reconhecer o salário complessivo, que a CCT negociou em detrimento do empregado, que enquadrar a empregada em função de confiança quando ela não exerce para não pagar as horas extras é fraude à legislação trabalhista e que as verbas alimentares recebidas de boa-fé são irrepetíveis e incompensáveis. Requereu o provimento do recurso para afastar a compensação da gratificação de função percebida pela autora com os valores devidos a título de horas extras além da 6ª hora. Na inicial, a reclamante alegou que foi contratada pelo reclamado em 25/10/2021 para a função de gerente top advisor III, laborando de segunda a sexta-feira, de 9h às 19h, com 30min de intervalo para almoço e requereu o enquadramento no art. 224, caput da CLT, pois extrapolava a jornada de 6 horas diárias. Afirmou que os cartões de ponto são inválidos, porquanto os horários registrados não são corretos, pois não era permitido a anotação correta da jornada efetivamente cumprida. Alegou que jamais exerceu cargo de confiança, razão pela qual postulou o pagamento das horas trabalhadas além da 6ª diária, com divisor 180, com repercussões em DSR (incluindo sábados e feriados), no aviso prévio, nos 13º s salários, nos 14ºs salários, nas férias proporcionais e vencidas + 1/3, no saldo de salário, na gratificação semestral, remuneração variável, participação nos resultados e no FGTS. Sucessivamente, requereu o pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas trabalhadas após a 8ª diária, com as mesmas repercussões. Em defesa, o reclamado alegou que a reclamante exercia função de confiança, devendo ser enquadrada no art. §2º do art. 224 da CLT, conforme normas coletivas que expressamente assim o preveem, em consonância com o Tema 1046 e com o art. 611-A da CLT, sendo possível a compensação entre si de horas extras e gratificação de função, em razão da prevalência do negociado sobre o legislado. O período em discussão é de 25/10/2021 a 4/7/2022. O acordo coletivo de trabalho firmado pelo reclamado com a CONTRAF - ACT 2020/2022, com vigência entre 1º/6/2020 e 31/5/2022 (fls. 489/493), possui a seguinte previsão: "CLÁUSULA TERCEIRA - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E CONFIANÇA BANCÁRIA Os bancários do SAFRA e J. SAFRA, ocupantes dos cargos cujos Códigos Brasileiros de Ocupações (CBO) correspondam aos números 1417-10 ("Gerente de agência"), 2532-10 ("Gerente de clientes especiais (private)"), 2532-15 ("Gerente de contas - pessoa física e jurídica") e 2532-20 ("Gerente de grandes contas (corporate)" poderão ser enquadrados no art. 224, § 2º da CLT, com consequente percepção de gratificação de função não inferior a 55% (cinquenta e cinco por cento), sempre incidente sobre o salário base do cargo efetivo acrescido e, se for o caso, do adicional por tempo de serviço. Parágrafo 1º: Não se incluem no enquadramento ao artigo 224, § 2º da CLT, acima citado, os empregados que estiverem enquadrados em qualquer das exceções do art. 62, da CLT, bem como em categorias diferenciadas. Parágrafo 2º: O recebimento da gratificação de função, nos termos da cláusula 11 da Convenção Coletiva de Trabalho firmada em 31.08.2018, importará aumento estimado na remuneração mensal do empregado que hoje presta 7ª e 8ª horas como extras por força de acordo de prorrogação de 3,3% (três virgula trinta e três por cento), conforme exemplos abaixo: ..................... Parágrafo 3º: Os bancos signatários comprometem-se a praticar gratificação de função não inferior a 55% (cinquenta e cinco por cento) sobre o salário base durante o período de vigência deste Acordo Coletivo de Trabalho. Parágrafo 4º: Diante das novas condições de trabalho para os bancários indicados no caput da cláusula terceira, enquadrados no parágrafo 2º do art. 224, da CLT, somente serão devidas horas extras extraordinárias a partir da 8ª diária ou 40ª hora semanal. As sétima e oitava horas diárias não serão mantidas, incorporadas ou indenizadas. Parágrafo 5º: Caso o Empregado, por qualquer hipótese, reverta a situação anterior e deixe de ser enquadrado na exceção do § 2º do art. 224, a gratificação de função não ser mantida ou incorporada." (fls.491/493) De acordo com os contracheques juntados aos autos, a reclamante ocupou a função de Gerente Top Advisor III durante todo o pacto laboral, recebendo mensalmente salário e gratificação de função (396/409 e 421/428). Embora a reclamada tenha colocado nos assentamentos funcionais da reclamante o CBO 1417-10 (fl. 396), correspondente à função de gerente de agência, é certo que a reclamante nunca exerceu a função de gerente de agência, mas durante todo o pacto foi Gerente Top Advisor III (fls. 396/409 e 421/428). Considerando que a reclamante nunca exerceu a função de gerente de agência, é certo que a anotação do CBO 1417-10 nos seus assentamentos não a transforma em gerente de agência, por isso, ela não se enquadra na regra da cl. 3ª, caput do ACT 2020/2022. Dessa forma, a cl. 3ª, caput do ACT 2020/2022 não possui aptidão jurídica para o enquadramento da reclamante no § 2º do art. 224 da CLT, devendo ser analisadas as efetivas funções exercidas na forma do entendimento da Súmula 102 do TST. Os bancários têm como regra a jornada de seis horas diárias (art. 224, caput, da CLT), a qual pode ser alterada para oito diárias, não excedendo quarenta horas semanais (art. 225 da CLT). Excetuam-se dessa regra os bancários que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo (art. 224, §2º da CLT). É imperioso destacar que não se exige para o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT os poderes de mando, gestão e representação. O que analisaremos aqui é se a reclamante exercia atividades com fidúcia especial que possa diferenciá-la dos demais empregados. Também é importante esclarecer que a subordinação jurídica é elemento essencial e caracterizador do contrato de trabalho (art. 3.º da CLT). Dessa forma, a presença do elemento subordinativo e de superiores hierárquicos não é elemento jurídico apto para, por si só, afastar o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT. A subordinação apenas confirma que a reclamante era empregada. No caso, discute-se apenas o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT. A jornada exceptiva do art. 224, § 2º, da CLT, é aplicável aos que exercem função de "direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança" desde que o valor da gratificação de função não seja inferior ao terço do salário do cargo efetivo. Como se vê, o art. 224, § 2º, da CLT, apresenta dois requisitos cumulativos: (a) o exercício de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia, equivalentes ou outros cargos de confiança; e (b) o percebimento de gratificação não inferior a um terço. A expressão "outros cargos de confiança" deixa emergir claramente que a enumeração do art. 224, § 2.º, da CLT não é taxativa e que existem outras funções que também podem ser enquadradas na exceção, de acordo com as circunstâncias fáticas, sempre respeitando os requisitos cumulativos estabelecidos. O valor da gratificação é critério objetivo e se afere por simples regra aritmética, não apresentando maiores problemas. A inclusão nos núcleos estabelecidos no art. 224, § 2º, da CLT é requisito subjetivo e se faz pelas "efetivas atribuições desempenhadas", nos exatos termos da Súmula 102, do TST. A inclusão do empregado na exceção do art. 224, § 2º, da CLT, independe da nominação da função, da descrição em normativos internos e da lotação do empregado, mas exige a verificação das efetivas atribuições do empregado, as quais devem revelar fidúcia especial cumulada com o acréscimo pecuniário não inferior a um terço. Como já estabelecido acima, para o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT não se exige poderes de mando, gestão ou representação, portanto, esse não é o ângulo de análise da questão trazida em juízo. O enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT é de natureza excepcional, por isso, o ônus de comprová-lo é do empregador e não do empregado. Assim sendo, fica desde já assentado o ônus probatório do empregador de comprovar a situação excepcional do art. 224, § 2º, da CLT. Os contracheques juntados aos autos, revelam que a reclamante ocupou a função de Gerente Top Advisor III durante todo o pacto laboral, recebendo mensalmente salário e gratificação de função (396/409 e 421/428). O reclamado efetuou o pagamento de gratificação de função que atende ao disposto no art. 224, § 2º, da CLT, logo, atendido foi o requisito objetivo. Como os requisitos são cumulativos, devemos analisar as efetivas tarefas desempenhadas pela empregada (Súmula n.º 102, do TST), para o fim de aferir o critério subjetivo. O reclamado juntou aos autos a ficha de registro do empregado (fls. 396/397), contrato de trabalho (fls. 398/400), acordo de prorrogação e compensação de jornada de trabalho (fl.401), TRCT (fls. 405/406 e 408/409),Guias de Recolhimento do FGTS e extratos (fls. 411/414), contracheques (fls. 421/428), cartões de ponto (fls. 430/443), extratos de transações (fls. 479/483), acordo coletivo de trabalho (fls. 489/522, 539/723), e acordo coletivo de compensação de jornada e sobre gratificação de função (fls. 525/531 e 532/538). Referidos documentos não possuem aptidão para comprovar a forma como o trabalho era desenvolvido, bem como não comprovam o requisito subjetivo da fidúcia especial, razão pela qual passamos a análise da prova oral. Em seu depoimento, a reclamante afirmou que: "trabalhou para o reclamado de 25/10 /2021 a 04/07/2022, exercendo a função de Gerente de Relacionamento, promovendo a venda de produtos bancários; cumpria jornada de 09h às 19h, com 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira; registrava o horário trabalhado, usando aplicativo no telefone celular; não era possível o registro das horas extras em razão da orientação do banco de registro do final do expediente e retorno para continuar trabalhando; normalmente registrava o horário de saída às 18 horas, por orientação da Gerente Geral, que se chamava Mônica, e continuava trabalhando por mais uma hora; nunca registrou o horário de saída às 19 horas diante da ameaça de advertência; era muito raro o registro após as 18 horas, e isso normalmente ocorria quando fazia visitas externas a clientes; a depoente não tinha acesso ao espelho de ponto; assinava eletronicamente os espelhos de ponto , mas não visualizava os horários registrados; a gerente geral ou os seguranças abriam e fechavam a agência, e às vezes isso era feito pela gerente administrativa; a depoente não possuía alçada para liberação de créditos; qualquer solicitação do cliente de concessão de crédito a autora adotava o protocolo "POC", que é um setor do banco que analisava a possibilidade de concessão ou não; qualquer Proposta de Operação de Crédito - POC - era submetida à gerente geral ou ao comitê de crédito; apenas os gerentes de relacionamento têm a atribuição de submeter essas propostas de operação de crédito ao gerente geral ou ao comitê de crédito; é necessária uma certificação bancária para o desempenho da função de gerente de relacionamento; a depoente estava estudando para conseguir essa certificação, mas foi dispensada antes de conseguir; participou de várias reuniões constrangedoras com a gerente geral Mônica, que solicitava da depoente essa certificação; foi desligada do banco na mesma semana em que estava marcada a prova para conseguir essa certificação; a depoente prospectava clientes para abertura de contas e submetia à gerente geral para análise; normalmente era cliente de alta renda; a depoente informava para o cliente qual era a renda ou o investimento mínimo para a abertura de conta no reclamado; depois da abertura de contas a depoente promovia a venda de produtos bancários; [...]" (fls. 838/839) O depoimento da parte é a sua versão dos fatos, mas não comprova suas próprias alegações. Não se constata confissão que possa beneficiar a tese da parte contrária. O preposto declarou que: "a autora estava subordinada à gerente geral, Sra. Mônica Rezende; a autora possuía procuração para representar o banco, outorgada logo após a admissão da autora; a autora não participava de processo de contratação e dispensa de funcionários; a autora não possuía subordinados; [...]" (fl. 839) Emerge do depoimento do preposto a confissão de que a reclamante não possuía subordinados. Não foi carreada aos autos nenhuma procuração outorgada à reclamante pelo banco, logo, não foi comprovada a existência de mandato em forma legal do reclamado para a reclamante como declarado pelo preposto. A única testemunha arrolada teve a contradita acolhida (fl. 839) e, considerando que o ônus de comprovar as efetivas atribuições que autorizam o enquadramento no art. 224, § 2º da CLT, é do reclamado (art. 818, II da CLT) é certo que não se desincumbiu do seu ônus probatório. Dessa forma, não há falar em violação dos arts. 818, I e II da CLT e 373, I e II do CPC. Dessa forma, não se constata o exercício de atividades com fidúcia diferenciada. A existência de carteira de clientes de alta renda demonstra que a atuação da reclamante se dava em relação a um grupo específico de clientes, cujas ações dependiam de autorização de seus superiores, mas não demonstra qualquer poder decisório ou fidúcia especial. O preposto confessou que a reclamante não possuía subordinados, evidenciando que as atividades por ela desenvolvidas não se enquadra como função de chefia, um dos núcleos do art. 224, § 2º da CLT. A reclamante não possuía a certificação profissional exigida pelo reclamado para o exercício da função. Ainda que assim não fosse, a certificação profissional diz respeito à formação profissional para exercer a função de Gerente Top Advisor III, mas não comprova fidúcia especial. Não obstante o sigilo bancário, é certo que todos os empregados bancários, em maior ou menor grau, lidam com dados sigilosos, mas isso não significa exercício de função de confiança. A reclamada não demonstrou acesso a informações estratégicas ou atribuições diferenciadas do bancário comum. O reclamado não cuidou de comprovar a existência da propalada "confiança especial" que autorize o enquadramento pretendido, portanto, não há como acolher sua pretensão, não havendo falar em contrariedade da Súmula n.º 102, do TST e seus incisos. A autora nunca foi gerente geral de agência, portanto, não se apresenta aqui a hipótese da Súmula 287, do TST, razão pela qual rejeita-se de forma expressa a contrariedade à súmula referida. As considerações sobre gerentes comerciais de agências bancárias, LGPD são inócuas, uma vez que a reclamante nunca exerceu gerência da agência. Dessa forma, as longas considerações sobre o exercício de gerência comercial de agência bancária em nada alteram o decidido. Por esses motivos, correta a sentença que enquadrou a reclamante no art. 224, caput, da CLT e deferiu o pagamentos das 7ª e 8ª horas como extras e suas repercussões. No que diz respeito ao recurso da reclamante e seus questionamentos sobre a compensação da gratificação de funçãocom as horas extras, a cl. 4ª do ACT 2020/2022, que cobre todo o pacto laboral prevê o seguinte: "CLÁUSULA QUARTA - EFICÁCIA E CLÁUSULAS COMPENSATÓRIAS Para fins do artigo 611-A, § 4º, da CLT, indicam-se como compensatórias o caput da cláusula 3ª, e seus parágrafos 2º e 3º. Parágrafo 1º: Na hipótese de anulação de qualquer das cláusulas deste instrumento, as referidas cláusulas compensatórias deverão ser igualmente anuladas e a gratificação de função será compensada/deduzida, nos termos da cláusula 11ª da Convenção Coletiva dos Bancários 2018/2020." (fls. 348/349 - Não há grifo no original) Parágrafo 2º: As partes ratificam integralmente o disposto na Convenção Coletiva de Trabalho Aditiva firmada em 10.12.2018, naquilo que não for contrário ao presente instrumento." (fls.491/493) O § 1º da cl. 4ª do ACTO 2020/2022 é claro em prever a aplicação da cl. 11ª da CCT 2018/2020. Referida cláusula possui a seguinte redação: "CLÁUSULA 11 - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO O valor da gratificação de função, de que trata o § 2º do artigo 224, da Consolidação das Leis do Trabalho, não será inferior a 55% (cinquenta e cinco por cento), à exceção do Estado do Rio Grande do Sul, cujo percentual é de 50% (cinquenta por cento), sempre incidente sobre o salário do cargo efetivo acrescido do adicional por tempo de serviço, já reajustados nos termos da cláusula primeira, respeitados os critérios mais vantajosos e as demais disposições específicas previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho Aditivas. Parágrafo primeiro - Havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, estando este recebendo ou tendo já recebido a gratificação de função, que é a contrapartida ao trabalho prestado além da 6ª (sexta) hora diária, de modo que a jornada somente é considerada extraordinária após a 8ª (oitava) hora trabalhada, o valor devido relativo às horas extras e reflexos será integralmente deduzido/compensado, com o valor da gratificação de função e reflexos pagos ao empregado. A dedução/compensação prevista neste parágrafo será aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018. (Não há sublinhado no original). Parágrafo segundo- A dedução/compensação prevista no parágrafo acima deverá observar os seguintes requisitos, cumulativamente: a)será limitada aos meses de competência em que foram deferidas as horas extras e nos quais tenha havido o pagamento da gratificação prevista nesta cláusula; e b)o valor a ser deduzido/compensado não poderá ser superior ao auferido pelo empregado, limitado aos percentuais de 55% (cinquenta e cinco por cento) e 50% (cinquenta por cento), mencionados no caput, de modo que não pode haver saldo negativo." (fls. 580/581). A gratificação de função do empregado bancário possui previsão legal (art. 224, § 2º da CLT), tendo a cláusula convencional se limitado a majorar o valor legalmente previsto. Dessa forma, possui natureza salarial e integra a remuneração para a finalidade de apuração das horas extras. O § 1º da cláusula 11ª da norma coletiva transcrita expressamente autoriza que, havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, estando este recebendo ou tendo já recebido a gratificação de função, o valor relativo às horas extras e repercussões será integralmente deduzido/compensado com o valor da gratificação de função e repercussão pagos ao empregado, observando-se, ainda, que o valor a ser deduzido/compensado não poderá ser superior ao auferido pelo empregado, limitado aos percentuais de 55% (cinquenta e cinco por cento) e 50% (cinquenta por cento), mencionados no caput da cláusula convencional, de modo que não pode haver saldo negativo. Lado outro, a norma coletiva transcrita, em momento algum ela determina exclusão da gratificação de função da base de cálculo das horas extras, mas determina apenas sua compensação. A gratificação de função deve ser incluída na base de cálculo das horas extras. Dessa forma, as horas extras serão calculadas com a inclusão da gratificação de função e, depois, em todo o período da condenação, será deduzido o valor pago a título de gratificação de função, nos estritos termos da norma coletiva (art. 114 do CC). A norma coletiva foi considerada válida e foi aplicada em seu período de vigência, bem como o STF decidiu que são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas (Tema 1046), logo, não há contrariedade ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à vedação ao retrocesso social. Uma vez que há norma coletiva regendo, de forma expressa, a dedução/compensação da gratificação com as 7ª e 8ª horas e suas repercussões, não se aplica a Súmula 109 do TST, logo, não há falar em sua contrariedade. Pelos motivos expostos, não há acolher o pedido da reclamante de não aplicabilidade do Tema 1046 da Repercussão Geral. Incólumes os arts. 5.º, II, XXXVI, 7º, XXVI e 8º, III da CF, bem como 8º, § 3º e 611-A, I e V da CLT. O art. 7º da CF não possui inciso "XXXVI", logo, não há como caracterizar-se tal violação. O art. 7.º, XIII e XIV da CF trata da duração geral do trabalho e de turnos ininterruptos de revezamento, matérias estranhas ao debate dos autos, posto que aqui se debate a jornada especial do bancário. Incólumes referidos dispositivos. A utilização do texto da Súmula 109 do TST, para afirmar que a gratificação de função remunera apenas a maior responsabilidade do cargo não possui aptidão jurídica para obter, pela via transversa, a aplicação da súmula referida. A norma coletiva é clara quanto à compensação. A tese do Tema 1046 é genérica e abrange a negociação coletiva de direitos não protegidos por norma constitucional. De forma que a alegação de que deva ser limitada aos casos de horas in itinere e Programas de Desligamento Incentivado não se sustenta. A natureza salarial da gratificação de função, prevista no art. 457, § 1º da CLT, não constitui óbice à dedução pactuada coletivamente, haja vista que as horas extras também possuem natureza salarial. A propósito, quando se desfaz uma situação jurídica, as partes devem ser restituídas ao status quo. A dedução prevista na norma coletiva visa exatamente isso e também tem o objetivo de afastar o enriquecimento sem causa. Os arts. 7.º, XVI da CF e 59, § 1º da CLT tratam do labor extraordinário, mas em momento algum trata da jornada e enquadramento bancário, logo, não se apresentam como óbice a aplicação da norma coletiva. As normas coletivas possuem período de vigência determinada e aplica-se aos contratos de trabalho. A reclamante foi admitida quando a CCT aplicada estava em vigor, logo, não houve nenhuma alteração lesiva do contrato. Incólume o art. 468 da CLT. A hipótese não se relaciona com aplicação intertemporal de direito, logo, não há falar em violação do art. 5.º, XXXVI da CF. Os vocábulos "dedução" e "compensação" não são sinônimos. A cláusula convencional utilizou os dois vocábulos porque, comumente, eles são usados como se fossem sinônimos. Dessa forma, a dedução da gratificação de função não viola os arts. 368 e 369 do CC. A Súmula 91 do TST trata de salário complessivo. Não há nenhuma cláusula contratual ou convencional prevendo pagamento de um valor englobando várias parcelas. Dessa forma, trata-se de discussão estranha ao debate dos autos, não havendo falar em contrariedade da súmula referida. O art. 464 da CLT cuida da obrigação de emitir recibo de pagamento de salário, o que foi devidamente cumprido pelo empregador, tanto que não há nenhum pedido a respeito. O art. 477, § 2º da CLT trata da discriminação das verbas rescisórias, o que também foi obedecido pelo reclamado. A ornamentação da peça recursal com uma enormidade de dispositivos não cria convicção do acerto da tese defendida, nem comprova violação legal. Incólumes tais dispositivos. A finalidade da convenção coletiva é prever condições de trabalho no âmbito de representação dos convenentes, conforme está expresso no art. 611 da CLT. A afirmação de que os instrumentos coletivos visam melhorar a condição social do trabalhador está de todo equivocada. Incólume o art. 7.º, XXVI da CF. Não se constatou comportamento contraditório nem violação da boa-fé objetiva. Incólume o art. 422 do CC e 9º da CLT. A reclamante aceitou a função no banco e exerceu durante todo o pacto laboral, recebendo o valor pactuado. Quando foi dispensada, veio questionar o enquadramento. Em situações como essa o empregado deve retornar ao status quo, o que implica, pelo art. 884 do CC, devolver os valores indevidamente recebidos. Não há como invocar boa-fé e a natureza alimentar do salário para impedir a dedução da gratificação de função, pela reversão do enquadramento no art. 224, § 2º da CLT. Incólumes os arts. 1.º, III e 100, § 1º da CF. A regra do art. 1.707 do CC está inserido no subtítulo "Dos alimentos", o que não se confunde com salário, ainda que se trate de verba de natureza alimentar. As Súmulas 249 do TCU e 34 da AGU dizem respeito a servidores em regime administrativo, logo, não se aplica à reclamante que foi regida pela CLT. Incólumes os dispositivos. As horas extras e a gratificação de função possuem natureza salarial, logo, a alegação de que não é possível compensar verbas indenizatórias com horas extras não se sustenta. A gratificação foi paga para remunerar as 7ª e 8ª horas e é por isso que pode ser compensadas com as 7ª e 8ª horas extras deferidas em juízo. Nesse sentido, devo esclarecer à reclamante que decisão isolada de Turma do TST, não representa a jurisprudência consolidada do referido Tribunal, portanto, não autoriza a reforma pretendida. A regra da compensação da gratificação de função foi estabelecida pelos Sindicato Profissional da reclamante, no exercício de sua competência constitucional (art. 8º da CF), logo, não há falar em fraude. Incólume o art. 9.º da CLT). O período de vigência da norma coletiva está devidamente observado, nada havendo para ser reformado no tema. Não há discussão sobre LGPD, logo, não há falar em violação da Lei 13.709/2018. Pelos argumentos expostos. O art. 8.º, § 3º da CLT garante a aplicabilidade da norma coletiva. A norma coletiva foi considerada válida e foi devidamente aplicada. A conclusão de que a reclamante não está enquadrada na previsão do ACT para ser enquadrada no art. 224, § 2º da CLT é porque ela não exerceu nenhumadas funções arrolada na cláusula do ACT. Incólume o dispositivo. A decisão do STF no Tema 1046 da Repercussão Geral não impede o Judiciário Trabalhista de interpretar os termos da cláusula convencional em seu contexto, razão pela qual não há descumprimento da decisão referida. Incólumes os arts. 182, 186, 884, 885 do CC, art. 5º, XXXVI, 7º, caput, XVI, XXVI, 114, § 2º, 170, VII e VIII, da CF, art. 611-A, § 4º, 767, da CLT, que foram devidamente observados, não havendo falar em sua violação. Pelos mesmos motivos não há falar em contrariedade à Súmula102 do TST. Incólumes os arts. 1º, III, 5º, II, XX, XXVI, XXXVI, LXXIV, 7º, caput e incisos XI, XIII e XIV, XXVI, XXXVI e §2º, 8º, III, V, 114, § 2º, 100, §1º da CF, 373, I do CPC, 8º, §3º, 9º, 59, 224, § 2º, 464, 468, 611-A, I, V, 818, da CLT, 104, 368, 369, 422 e 1.707 do CC, e 104 do CDC. Inexiste contrariedade às Súmulas 91 e 109 do TST. Em relação às horas excedentes a 8ª, as folhas de ponto são variáveis e correspondem a todo o período contratual (fls. 431/443). A reclamante não logrou êxito em desconstituir os cartões de ponto anexados pela reclamada nem produziu prova de labor além da 8ª hora diária sem o registro no ponto eletrônico. Há registro, inclusive, de saída após as 18h e às 19h, ao contrário do afirmado pela autora em seu depoimento. Dessa forma, a reclamante não conseguiu desconstituir as folhas de ponto, devendo prevalecer os horários nela registrados.Uma vez que os controles de ponto são válidos, e demonstram a jornada efetivamente prestada, e contemplam compensação de jornada (v. g. dia 17/3/2022 - fls. 437), não há falar em horas extras excedentes à 8ª diária. Diante do exposto, nego provimento aos recursos da reclamante e do reclamado. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO 3.1 DIFERENÇAS DE PLR SOBRE AS HORAS EXTRAS O pedido foi julgado procedente sob os seguintes fundamentos: "A autora relata que recebia a PLR - Participação nos Lucros e Resultados, conforme previsto nas cláusulas 1ª, parágrafo 1º, das inclusas Convenções Coletivas de Trabalho dos Bancários sobre PLR de 2021 a 2022. Salienta que a referida cláusula prevê o pagamento da PLR com base no salário base acrescida das verbas fixas de natureza salarial. A autora pede o pagamento da diferença de PLR pela inclusão das horas extras na sua base de cálculo. Decido. A cláusula 1º, § 1º, da CCT estabelece como base de cálculo da PLR o salário base acrescido das verbas salariais fixas. Eis o seu teor: CLÁUSULA 1ª - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS (PLR) - EXERCÍCIO 2020 Ao empregado admitido até 31.12.2019 e em efetivo exercício em 31.12.2020, convenciona-se o pagamento pelo banco, até 01.03.2021, a título de "PLR", de até 15% (quinze por cento) do lucro líquido do exercício de 2020, a qual será composta de duas parcelas, uma denominada Regra Básica e outra de Parcela Adicional, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula: a) Regra Básica Esta parcela corresponderá a 90% (noventa por cento) do salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial, vigentes em 31.08.2020 mais o valor fixo de R$ 2.457,29 (dois mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e vinte e nove centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, limitada ao valor individual de R$ 13.182,18 (treze mil, cento e oitenta e dois reais e dezoito centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020. O percentual, o valor fixo e o limite máximo convencionados na "Regra Básica" observarão, em face do exercício de 2020, como teto, o percentual de 12,8% (doze inteiros e oito décimos por cento) e, como mínimo, o percentual de 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco. Se o valor total da "Regra Básica" da PLR for inferior a 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco, no exercício de 2020, o valor individual deverá ser majorado até alcançar 2,2 (dois inteiros e dois décimos) salários do empregado e limitado ao valor de R$ 29.000,77 (vinte e nove mil reais e setenta e sete centavos) referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, ou até que o valor total da "Regra Básica" da PLR atinja 5% (cinco por cento) do lucro líquido, o que ocorrer primeiro. a.1) No pagamento da "Regra Básica" da PLR o banco poderá compensar os valores já pagos ou que vierem a ser pagos, a esse título, referentes ao exercício de 2020 em razão de planos próprios. b) Parcela Adicional O valor desta parcela será determinado pela divisão linear da importância equivalente a 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento) do lucro líquido do exercício de 2020, pelo número total de empregados elegíveis de acordo com as regras desta convenção, em partes iguais, até o limite individual de R$ 4.914,59 (quatro mil, novecentos e quatorze reais e cinquenta e nove centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020. a.1) A parcela adicional não será compensável com valores devidos em razão de planos próprios. Parágrafo primeiro - O empregado admitido até 31.12.2019 e que se afastou a partir de 01.01.2020, por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade, faz jus ao pagamento integral da participação nos lucros ou resultados, ora estabelecido. Parágrafo segundo - Ao empregado admitido a partir de 01.01.2020, em efetivo exercício em 31.12.2020, mesmo que afastado por doença, acidente do trabalho ou licença maternidade, será efetuado o pagamento de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias. Ao afastado por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade fica vedada a dedução do período de afastamento para cômputo da proporcionalidade. Parágrafo terceiro - Ao empregado que tenha sido ou venha a ser dispensado sem justa causa, entre 02.08.2020 e 31.12.2020, será devido o pagamento proporcional, até 01.03.2021, de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput, por mês trabalhado, ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias, desde que o ex-empregado solicite formalmente ao banco, até 31.01.2021, caso não tenha conta corrente ativa junto ao banco ex-empregador. Na hipótese de que o ex-empregado ainda tenha conta corrente ativa, o banco efetuará o depósito na conta do empregado. Parágrafo quarto - Os empregados que não se enquadrarem nas condições previstas no caput e parágrafos primeiro, segundo e terceiro desta cláusula, não terão direito à PLR, integral ou proporcional, com base na legislação vigente e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Parágrafo quinto - O banco que apresentar prejuízo no exercício de 2020 (balanço de 31.12.2020) estará desobrigado do pagamento da PLR. CLÁUSULA 2ª - ANTECIPAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS - PLR - EXERCÍCIO 2020 Excepcionalmente, e respeitados os termos do caput e dos parágrafos da cláusula primeira, o banco efetuará, até o dia 30.09.2020, o pagamento de antecipação da Participação nos Lucros ou Resultados, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula: a) Regra Básica Parcela correspondente a 54% (cinquenta e quatro por cento) do salário-base mais verbas fixas de natureza salarial, vigentes em 31.08.2020, acrescido do valor fixo de R$ 1.474,38 (um mil, quatrocentos e setenta e quatro reais e quarenta e trinta e oito centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, limitado ao valor individual de R$ 7.909,30 (sete mil, novecentos e nove reais e trinta centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, e também ao teto de 12,8% (doze inteiros e oito décimos por cento) do lucro líquido do banco apurado no 1º semestre de 2020, o que ocorrer primeiro. a.1) No pagamento da antecipação da "Regra Básica" da Participação nos Lucros ou Resultados o banco poderá compensar os valores já pagos ou que vierem a ser pagos, a esse título, referentes ao exercício de 2020, em razão de planos próprios. b) Parcela Adicional O valor desta parcela da antecipação será determinado pela divisão linear da importância equivalente a 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento) do lucro líquido apurado no 1º semestre de 2020, pelo número total de empregados elegíveis de acordo com as regras desta convenção, em partes iguais, até o limite individual de R$ 2.457,29 (dois mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e vinte e nove centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020. b.1) A antecipação da parcela adicional não será compensável com valores devidos em razão de planos próprios. Parágrafo primeiro - O empregado admitido até 31.12.2019 e que se afastou a partir de 01.01.2020, por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade, fará jus ao pagamento integral da antecipação de que trata a presente cláusula, se pertencente ao quadro funcional na data da assinatura desta Convenção. Parágrafo segundo - Ao empregado admitido a partir de 01.01.2020, em efetivo exercício na data da assinatura da Convenção Coletiva de Trabalho, mesmo que afastado por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade, será efetuado o pagamento de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput desta cláusula, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias. Para efeito de cálculo da proporcionalidade deve ser considerado como trabalhado o período até 31.12.2020. Aos afastados por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade fica vedada a dedução do período de afastamento para cômputo da proporcionalidade. Parágrafo terceiro - Ao empregado que tenha sido dispensado sem justa causa, entre 02.08.2020 e a data da assinatura desta Convenção Coletiva de Trabalho, será efetuado o pagamento da antecipação prevista nesta cláusula, até 10.10.2020, na proporção de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias, desde que o ex-empregado solicite formalmente ao banco, até 10.09.2020, caso não tenha conta corrente ativa junto ao banco ex-empregador. Na hipótese de que o ex-empregado ainda tenha conta corrente ativa, o banco efetuará o depósito na conta do empregado. Parágrafo quarto - Os empregados que não se enquadrarem nas condições previstas no caput e parágrafos primeiro, segundo e terceiro desta cláusula, não terão direito à PLR, integral ou proporcional, com base na legislação vigente e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Parágrafo quinto - O banco que apresentou prejuízo no 1º semestre de 2020 (balanço de 30.06.2020) está isento do pagamento da antecipação. CLÁUSULA 3ª - PLR EXERCÍCIO 2021 Para a PLR do exercício de 2021 aplicam-se os mesmos critérios e condições previstos nas cláusulas 1ª e 2ª com as datas atualizadas conforme o quadro abaixo e valores atualizados nos termos do Parágrafo segundo desta cláusula. As horas extras deferidas qualificam-se como verbas salariais fixas e, por isso, integram a base de cálculo da PLR. Condeno a reclamado ao pagamento da diferença de PLR pela integração das horas extras à sua base de cálculo." (fls. 1.001/1.006 - O grifo consta no original). Recorre o reclamado requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a reclamante exercia função de confiança, enquadrada no artigo 224, § 2º da CLT, não sendo devidas as horas extras. Alega que, conforme a norma coletiva, a PLR tem natureza desvinculada do salário, não integrando a base de cálculo para outros efeitos, haja visto sua natureza não salarial e eventual. Conforme estabelecido alhures, foram reconhecidas as horas extras requerida pela autora, em razão do seu enquadramento na regra do art. 224, caput da CLT, , logo rechaça-se o argumento do reclamado de que não são devidas as diferenças de PLR sobre as horas extras em razão do exercício da função de confiança (art. 224, §2º da CLT). A reclamante trouxe aos autos a Convenção Coletiva de Trabalho firmada entre a FENABAN e a CONTRAF versando sobre a PLR dos anos de 2022/2023 (fls. 220/240) nos seguintes termos: "CLÁUSULA 1ª - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS (PLR) - EXERCÍCIO 2022 Ao empregado admitido até 31.12.2021 e em efetivo exercício em 31.12.2022, convenciona-se o pagamento pelo banco, até 01.03.2021, a título de "PLR", de até 15% (quinze por cento) do lucro líquido do exercício de 2020, a qual será composta de duas parcelas, uma denominada Regra Básica e outra de Parcela Adicional, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula: a) Regra Básica Esta parcela corresponderá a 90% (noventa por cento) do salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial, vigentes em 31.08.2020 mais o valor fixo de R$ 2.457,29 (dois mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e vinte e nove centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, limitada ao valor individual de R$ 13.182,18 (treze mil, cento e oitenta e dois reais e dezoito centavos), referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020. O percentual, o valor fixo e o limite máximo convencionados na "Regra Básica" observarão, em face do exercício de 2020, como teto, o percentual de 12,8% (doze inteiros e oito décimos por cento) e, como mínimo, o percentual de 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco. Se o valor total da "Regra Básica" da PLR for inferior a 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco, no exercício de 2020, o valor individual deverá ser majorado até alcançar 2,2 (dois inteiros e dois décimos) salários do empregado e limitado ao valor de R$ 29.000,77 (vinte e nove mil reais e setenta e sete centavos) referente a 31.08.2020, que será reajustado em 1º.09.2020, pelo INPC/IBGE, acumulado de setembro de 2019 a agosto de 2020, ou até que o valor total da "Regra Básica" da PLR atinja 5% (cinco por cento) do lucro líquido, o que ocorrer primeiro. ....... Parágrafo primeiro - O empregado admitido até 31.12.2021 e que se afastou a partir de 01.01.2022, por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade, faz jus ao pagamento integral da participação nos lucros ou resultados, ora estabelecido. Parágrafo segundo - Ao empregado admitido a partir de 01.01.2022, em efetivo exercício em 31.12.2022, mesmo que afastado por doença, acidente do trabalho ou licença maternidade, será efetuado o pagamento de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias. Ao afastado por doença, acidente do trabalho ou licença-maternidade fica vedada a dedução do período de afastamento para cômputo da proporcionalidade. Parágrafo terceiro - Ao empregado que tenha sido ou venha a ser dispensado sem justa causa, entre 02.08.2022 e 31.12.2022, será devido o pagamento proporcional, até 01.03.2023, de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput, por mês trabalhado, ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias, desde que o ex-empregado solicite formalmente ao banco, até 31.01.2023, caso não tenha conta corrente ativa junto ao banco ex-empregador. Na hipótese de que o ex-empregado ainda tenha conta corrente ativa, o banco efetuará o depósito na conta do empregado. Parágrafo quarto - Os empregados que não se enquadrarem nas condições previstas no caput e parágrafos primeiro, segundo e terceiro desta cláusula, não terão direito à PLR, integral ou proporcional, com base na legislação vigente e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Parágrafo quinto - O banco que apresentar prejuízo no exercício de 2022 (balanço de 31.12.2022) estará desobrigado do pagamento da PLR." (fls. 223/225) Como se vê, a cláusula 1ª da norma coletiva contempla os empregados admitidos até 31/12/2021 para fins de pagamento da PLR e estabelece que a base de cálculo da parcela corresponderá a 90% (noventa por cento) do salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial. O Tema 78 do Superior Tribunal do Trabalho, no dispõe: "Nos casos em que a norma coletiva restringe a base de cálculo da Participação nos Lucros ou Resultados dos bancários às verbas fixas de natureza salarial, as horas extras, ainda que habituais, não devem ser consideradas na apuração da PLR, na medida em que se caracterizam como parcela variável." Nesse cenário, não há falar em diferenças de PLR pela integração das horas extras na base de cálculo da parcela, razão pela qual a sentença é reformada para excluir da condenação as diferenças de PLR. Diante do exposto, dou provimento ao recurso do reclamado para excluir da a condenação do reclamado ao pagamento da diferença de PLR pela integração das horas extras à sua base de cálculo. 3.2 JUSTIÇA GRATUITA O pedido foi julgado procedente sob o seguinte fundamento: "A declaração de insuficiência econômica nas fls. 98 goza de presunção relativa de validade e eficácia para a concessão das benesses da gratuidade judiciária, a teor do disposto no art. 99, § 3º, do CPC. Defiro o benefício da justiça gratuita à autora." (fls. 903) Recorre o reclamado requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a reclamante não comprovou sua insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais, conforme exigido pelo artigo 790, §4º, da CLT. Alega que a obreira obtém renda mensal média superior a R$ 20 mil reais, invalidando a declaração de hipossuficiência. Defende que a concessão da justiça gratuita deve ser afastada, pois a reclamante não se enquadra nos critérios legais para tal benefício. Nos termos do art. 790, §§ 3º e 4º da CLT, o benefício da gratuidade da justiça pode ser concedido pelo órgão judicante, de ofício ou mediante requerimento, a quem perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das despesas do processo. Quando a parte percebe valor superior ao percentual de 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social e declarar a sua hipossuficiência jurídica (de próprio punho ou por procurador com poderes especiais - art. 105 do CPC), essa declaração possui presunção de veracidade, na forma do art. 99, § 3º, do CPC. O Tribunal Superior do Trabalho, no Tema 21 dos Recursos Repetitivos adotou a seguinte tese: "I - Independentemente de pedido da parte, o magistrado trabalhista tem o poder-dever de conceder o benefício da justiça gratuita aos litigantes que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme evidenciado nos autos; II - O pedido de gratuidade de justiça, formulado por aquele que perceber salário superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, pode ser instruído por documento particular firmado pelo interessado, nos termos da Lei nº 7.115/83, sob as penas do art. 299 do Código Penal; III - Havendo impugnação à pretensão pela parte contrária, acompanhada de prova, o juiz abrirá vista ao requerente do pedido de gratuidade de justiça, decidindo, após, o incidente (art. 99, § 2º, do CPC)." Emerge claramente que a obrigação de infirmar a declaração de hipossuficiência é da parte que impugnou o documento. Dessa forma, a hipossuficiência econômica não depende apenas do valor da remuneração auferida pelo reclamante, mas também da invalidade da declaração de hipossuficiência juntada aos autos. No caso, conquanto a reclamante perceba remuneração superior ao percentual de 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ele declarou sua hipossuficiência jurídica por meio de seu procurador com poderes específicos para tal fim (fls. 98) e essa declaração não foi infirmada pela reclamada por nenhuma prova dos autos. Dessa forma, faz jus a reclamante aos benefícios da gratuidade de justiça. Incólumes os arts. 7º, XI da CF, 14, § 1º, da Lei 5.584/70 e 790, § 3º da CLT. Diante do exposto, nego provimento ao recurso da reclamada. 4. RECURSOS ORDINÁRIO DA RECLAMANTE E DO RECLAMADO. APRECIAÇÃO CONJUNTA. 4.1 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Os honorários advocatícios foram fixados sob os seguintes termos: "Condeno a reclamada ao pagamento dos honorários sucumbenciais, no importe de 10% sobre o valor do crédito líquido da autora, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários. (OJ 348 da SDI-1 do TST). No dia 20/10/2021, o Excelso Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI nº 5.766, reconheceu a inconstitucionalidade material da exigência incondicional de honorários advocatícios, quando o sucumbente for beneficiário da justiça gratuita, vetando a compensação/retenção dos créditos a receber no mesmo ou em outro processo. Desse modo, nos termos da aludida decisão de caráter vinculativo, cujos efeitos atingem, inclusive, situações que já foram consolidadas sob a égide de leis anteriores (ex tunc), a condenação do beneficiário da justiça gratuita somente ensejará a obrigatoriedade do pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais se sobrevier, dentro do prazo de dois anos, mudança significativa da condição econômica da parte, ao ponto de afastá-lo da condição de miserabilidade jurídica. Ressalte-se que este Egrégio Regional da 10ª Região já havia previsto e recomendado a declaração de inconstitucionalidade, de maneira incidental, de parte do § 4º do artigo 791-A da CLT, com a edição do Verbete 75/2019, in verbis: "Verbete: 75/2019 Título: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ART. 791-A, § 4º, DA CLT. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALÉ inconstitucional a expressão "...desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa...", do art. 791-A da CLT, devendo ser suspensa a exigibilidade dos honorários advocatícios, assim como afastada a sua compensação com outros créditos trabalhistas, quando se tratar de parte hipossuficiente (art. 5º, incisos II e LXXIV da CF). Decisão adotada por maioria absoluta do Tribunal Pleno na ArgInc-0000163.15.2019.5.10.0000 para os fins do art. 97 da Constituição Federal. Publicação: Disponibilizado no DEJT dos dias 3,4 e 5/9/2019 Situação". Destarte, condeno a autora no pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor dos pedidos indeferidos, na forma prevista no artigo 791-A, §§ 3º e 4º, da CLT, devendo ser observada a imediata suspensão da execução da verba, assim com todas as determinações contidas na ADI nº 5.766 do STF e no Verbete nº 75/2019 do TRT da 10ª Região." (fls. 1.010/1.011). Recorre o reclamado requerendo a majoração dos honorários advocatícios arbitrados em seu favor para o percentual de 15% e a redução dos honorários arbitrados em favor dos patronos da reclamada para o percentual de 5%. Recorre a reclamante requerendo a majoração do percentual de honorários advocatícios arbitrados em seu favor para o percentual de 15% com fulcro nos arts. 791, § 2º, IV da CLT e 85, § 11 do CPC . Tratando-se de causa de média complexidade, não há falar em fixação dos honorários em seu percentual mínimo (5%) ou máximo (15%), sendo razoável e proporcional o percentual de 10% arbitrado em sentença. O entendimento da Turma é de que não se aplica o art. 85, § 11 do CPC em razão da regulamentação específica do tema no art. 791-A da CLT. Diante do exposto, nego provimento aos recursos da reclamante e do reclamado. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço do recurso ordinário da reclamante e, no mérito, nego-lhe provimento. Rejeito a preliminar arguida, conheço do recurso ordinário do reclamado e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para excluir da condenação o pagamento das diferenças de PLR pela integração das horas extras. Mantido o valor da condenação arbitrado na origem. É o meu voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região em aprovar o relatório, conhecer do recurso ordinário da reclamante e, no mérito negar-lhe provimento, rejeito a preliminar arguida, conhecer do recurso ordinário do reclamado e, no mérito, dar-lhe parcial provimento. Decisão nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Ementa aprovada. Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, estando presentes os Desembargadores Pedro Luís Vicentin Foltran (Presidente), Maria Regina Machado Guimarães, Cilene Ferreira Amaro Santos e Augusto César Alves de Souza Barreto; e o Juiz Convocado Antonio Umberto de Souza Júnior. Ausente o Desembargador Brasilino Santos Ramos, em face de encontrar-se em licença médica. Representando o Ministério Público do Trabalho o Procurador Regional do Trabalho Adélio Justino Lucas. Fez-se presente em plenário o advogado Leonardo Santana Caldas representando a parte Banco Safra S/A. Secretária da Turma, a Sra. Evaldelice D. R. Beltramini. Secretaria da 3ª Turma. Brasília /DF, 09 de julho de 2025. (data do julgamento). Documento assinado eletronicamente CILENE FERREIRA AMARO SANTOS Desembargadora Relatora BRASILIA/DF, 11 de julho de 2025. ZELMA DA SILVA PEREIRA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - BANCO SAFRA S A

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Expresso Nepomuceno S/A e outros x Expresso Nepomuceno S/A e outros

ID: 255717060

Tribunal: TRT10 Órgão: 3ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000140-66.2023.5.10.0861

Data de Disponibilização: 14/04/2025

Polo Ativo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Polo Passivo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Acórdão

Advogados:

SERGIO CARNEIRO ROSI

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

VIVIANE CASTRO NEVES PASCOAL MALDONADO DAL MAS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

AYANE DO NASCIMENTO SPEGIORIN

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

DAYANNE GOMES DOS SANTOS

OAB/TO XXXXXX Desbloquear

GUILHERME FRANCO DA COSTA NAVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : R… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO n.º 0000140-66.2023.5.10.0861 - RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATOR : DESEMBARGADOR BRASILINO SANTOS RAMOS RECORRENTES: RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A. RECORRIDOS : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A., SINDICATO DOS MOTORISTAS TRABALHADORES NO TRANSPORTE RODOVIÁRIO E OPERAÇÃO DE MÁQUINAS DO ESTADO DO TOCANTINS gsbsr/02 EMENTA 1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLI MULTIMODAL S.A.) 1.1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o Juiz, não obstante tenha sido provocado, não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia, o que não ocorreu no caso dos autos. 1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADORA DOS SERVIÇOS. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES. SÚMULA Nº 331 DO COL. TST. TEMA Nº 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PRECEDENTES. Nos termos da Súmula 331, IV, do col. TST: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". No caso dos autos, restou comprovada a prestação de serviços pelo reclamante em benefício da segunda reclamada e o inadimplemento quanto aos haveres devidos ao obreiro. Nessa toada, deve a tomadora dos serviços responder como responsável subsidiária pelo débito imputado à primeira acionada. Precedentes. 1.3. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADC 58. Consoante as decisões proferidas nas ADC 58 e ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, a correção monetária e os juros devem ser aplicados, nas condenações trabalhistas, dessa maneira: antes do ingresso em juízo da ação trabalhista, incidem, ao mês, IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. No caso, a sentença se coaduna com o entendimento. Contudo, merece registro e uma pequena adaptação, de ofício, com fulcro no art. 322 do CPC, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei 14.905/2024, que dispõe sobre atualização monetária e juros, estabelecer a aplicação do Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo - IPCA. Assim, considerando-se que a ação foi proposta antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplica-se, como critério de atualização do crédito, a ADC 58: (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; Súmula nº 307 do col. TST; e E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). 2. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.) E DO RECLAMANTE. 2.1. MOTORISTA PROFISSIONAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.103/2015. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO PELO EMPREGADOR. INVALIDADE. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO DEVIDO. O motorista profissional tem direito a ter sua jornada de trabalho controlada pelo empregador, nos moldes da Lei nº 13.103/2015. Ressaindo dos autos que os registros dos horários de trabalho do autor, apesar de consignados corretamente, poderiam ser alterados pela reclamada, reputam-se inválidos os documentos utilizados pela ré para fins de apuração da jornada do reclamante. Devidas as horas extras, nos termos da jornada reconhecida como cumprida. 2.2. TEMPO DE ESPERA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal, no exame da ADI 5322, declarou que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. 2.3. MOTORISTA. NORMA COLETIVA QUE RESTRINGE A FRUIÇÃO DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. SEGURANÇA E SAÚDE DO TRABALHADOR E DA SOCIEDADE. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. ADI 5.322. A CLT, ao estabelecer a possibilidade do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), excepcionou determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista, dentre eles o repouso semanal remunerado (CLT, Art. 611-B, inc. IX). Desse modo, a cláusula disposta em acordo coletivo de trabalho que estipula aos motoristas o acúmulo de até 3 (três) descansos semanais remunerados com fruição de 4 (quatro) dias seguidos de folga, porque estabelece restrição aos mínimos fixados na Constituição Federal e em lei (art. 1º da Lei nº 605/1949), mostra-se contrária ao ordenamento jurídico pátrio. Ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. A flexibilização imprimida é, portanto, nula. Entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.322 "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Nesse contexto, correta a declaração de nulidade imposta na Origem. 2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. PERCENTUAL COMPATÍVEL COM OS CRITÉRIOS DO §2º DO ART. 791-A DA CLT. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual estabelecido na r. sentença. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. 3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. 3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. Constatada a incorreção dos pagamentos de adicional noturno e tendo sido deferidas verbas que alteram a base de cálculo da rubrica, são devidas as diferenças pleiteadas. 3.3. INTERVALO INTERJORNADA. DESRESPEITO. PAGAMENTO DEVIDO. NATUREZA JURÍDICA. LEI 13.467/2017. Constatado o desrespeito ao intervalo interjornada são devidas as horas extras decorrentes da supressão. Lado outro, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT para reconhecer a natureza indenizatória do intervalo interjornada. 3.4. DIÁRIAS. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. DIFERENÇAS DEVIDAS. Verificado que o valor pago das diárias era inferior ao previsto no acordo coletivo de trabalho firmado, deve a reclamada arcar com o pagamento das diferenças. 3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA. INDENIZATÓRIA. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. VALIDADE. TEMA 1.046 DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Salienta-se que o STF, no Tema nº 1046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. 3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÕES NÃO COMPROVADAS. O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. Inexistem nos autos elementos hábeis a demonstrar violações aos direitos de personalidade do autor. 4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.). 4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL. A limitação imposta pelo art. 840, § 1º, da CLT não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Nesse sentido, precedentes da SBDI-1 do col. TST. Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Não bastasse, o reclamante vindica a quitação de diversas parcelas, as quais podem demandar, inclusive, trabalho especializado de perito. Logo, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial. 4.2. "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAMINHÃO COM CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO. Uma vez comprovado que o autor conduzia veículo com tanque suplementar com capacidade de 500 litros, mantém-se a decisão que condenou a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade de 30% sobre o salário-base do reclamante e reflexos." (RO-0000197-21.2019.5.10.0022, Relator Desembargador Dorival Borges de Souza Neto, 1ª Turma, publicado em 15/9/2021). Precedentes do col. TST. 4.3. DANO EXISTENCIAL. PAGAMENTO DEVIDO. A reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe a presença de ato ilícito ou erro de conduta do empregador ou de seu preposto, dano suportado pelo ofendido e do nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Assinala-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. No presente caso, demonstrada a conduta abusiva da reclamada quanto à jornada de trabalho imposta ao autor. 5. Recursos ordinários conhecidos, sendo o da primeira reclamada apenas de modo parcial, e parcialmente providos. RELATÓRIO A MM. Vara do Trabalho de Guaraí/TO julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, conforme fundamentos, a fls. 1.459/1.475, complementados pela decisão de embargos de declaração a fls. 1.602/1.604. A segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) interpõe recurso ordinário a fls. 1.487/1.502. Suscita nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, requer seja afastada a responsabilidade subsidiária a si imposta e apresenta debate acerca dos critérios de atualização do crédito obreiro. Ratificação, a fls. 1.606. O reclamante, a fls. 1.522/1.601, argui nulidade do julgado por cerceamento de produção de prova. Requer o pagamento de horas extras, diferenças de diárias, intervalo interjornada, tempo de espera, integração da comissão/prêmio e reparação por dano moral, bem como a exclusão da condenação de pagamento de honorários advocatícios e a majoração dessa verba devida em favor dos advogados que o representam. Ratificação, a fls. 1.608. A primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.), recorre para pleitear a suspensão do processo até o julgamento final da ADI 5.322, a limitação da condenação aos valores dispostos na inicial e a exclusão das condenatórias do pagamento de diferenças de horas extras, descanso semanal remunerado, adicional de periculosidade, reparação por danos existenciais e honorários advocatícios sucumbenciais (a fls. 1.611/1.632). Contrarrazões: a fls. 1.649/1.705, reclamante; e a fls. 1.707/1.730, primeira reclamada. O acionante peticiona a fls. 1.915, juntando acórdão desta egr. Terceira Turma em caso análogo ao presente. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho na forma regimental. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário do reclamante e do recurso ordinário da segunda reclamada (VLT MULTIMODAL S.A.) e conheço parcialmente do recurso da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). Quanto ao apelo da primeira acionada, não conheço do pedido de suspensão do processo até o julgamento definitivo da ADI 5322 pelo STF. Isso porque, o julgamento da referida ação já foi ultimado, tendo a decisão transitado em julgado em 08/11/2024, conforme consta na consulta ao andamento processual da ação. Logo, não há interesse da parte, no particular. 2. MÉRITO 2.1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLT MULTIMODAL S.A.) 2.1.1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Argumenta a recorrente que "o Juízo ad quem não aponta, nos elementos probatório colhidos durante a fase de instrução processual, onde fundamenta sua decisão, de forma que, tal decisão apenas fez referência à condenação da 2ª reclamada de forma subsidiária, mas não faz qualquer menção ao que fora colhido como prova". Pede seja declarada a nulidade da r. sentença, determinando-se o retorno dos autos para que seja sanado o vício. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o juiz não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia. No caso concreto, as próprias razões recursais situam que houve efetiva análise do tema. Salienta-se que se a d. decisão impugnada laborou em error in judicando, é certo que a modificação do decisum desafia recurso próprio, no que ressai que a parte manejou a presente medida processual de forma adequada. Advirta-se que o recurso ordinário possui efeito devolutivo em profundidade, cabendo, pois, a esta instância revisional apreciar a pretensão, haja vista o disposto no art. 1.013, §3º, III, do CPC. Nego provimento. 2.1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A reclamada pugna pela exclusão da sua condenação como responsável subsidiária, sob a alegação de o obreiro não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a prestação de serviços em favor da recorrente. Acrescenta que "a mera existência de contrato firmado entre a real empregadora do Autor (Expresso Nepomuceno) e a VLI Multimodal S.A. Id. 1ae0a09, por si só, não tem o condão de caracterizar a responsabilidade subsidiária desta, tampouco aplicabilidade dos termos da Súmula 331, I, do TST". Mantida a sentença, pede que a sua responsabilidade seja limitada exclusivamente às obrigações de natureza trabalhista referentes ao período da prestação laboral, com exclusão de verbas rescisórias, indenizatórias e eventuais sanções. O pedido de condenação subsidiária da segunda acionada está fundamentado na prestação de serviços pelo obreiro em favor da recorrente, ao longo de todo o pacto laboral. É incontroverso nos autos que a recorrente contratou a primeira acionada - empregadora do reclamante - para a prestação de serviços de transporte rodoviário, incluindo a cessão de mão de obra de motoristas habilitados (a fls. 247/285). Ademais, o laudo pericial colacionado como prova emprestada, produzido no processo nº 0000268-57.2021.5.10.0861, evidencia que os motoristas da primeira reclamada efetivamente prestação serviços em favor da segunda acionada, ora recorrente (a fls. 1263/1281). Em relação à responsabilidade subsidiária, esta não depende do estabelecimento da relação empregatícia com o tomador de serviços. Fundamenta-se no fato de o tomador de serviços se beneficiar do trabalho prestado pelo obreiro. Salienta-se a dicção dos itens IV e VI da Súmula nº 331 do col. TST: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Nesse sentido, inclusive, o §5º do art. 5º da Lei nº 6.019/1974 ("A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991") e o Tema nº 725, parte final, da Tabela de Repercussão Geral do STF (leading case: 958.252): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". À hipótese, pois, resta caracterizada a terceirização dos serviços. Reforça-se que assim também já decidiu esta egr. Terceira Turma, em situações análogas à ora analisada, envolvendo inclusive as mesmas reclamadas: ROT 0000402-16.2023.5.10.0861; Data de assinatura: 05-09-2024; Rel. Des. Augusto César Alves De Souza Barreto; ROT 0000317-30.2023.5.10.0861, Data de assinatura: 24-10-2024; Rel. Des. Pedro Luís Vicentin Foltran). Portanto, mantém-se a condenação subsidiária da segunda reclamada. Registre-se, por fim, que nos termos do item VI da Súmula 331 do col. TST "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", razão pela qual não há falar em limitação da condenação. Nego provimento. 2.1.3. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A sentença determinou que "O débito será corrigido na forma determinada pelo ex. STF na ADC 58, nos termos do acórdão publicado em 07/04/2021, ou seja, pelo IPCA-E mais juros de mora até a data de ajuizamento da ação, e pela taxa SELIC, sem acréscimo de juros, a partir de então". A reclamada afirma que houve equívoco na r. sentença. Requer que seja aplicada o IPCA-E na fase pré-judicial e a taxa SELIC na fase judicial, afastados os juros de mora, e, ainda, que seja observado o §1º do art. 459 da CLT para que a correção monetária seja computada apenas a partir do quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado. Inicialmente, registra-se que a decisão proferida na ADC 58 transitou em julgado em 02/02/2022 e a sentença foi proferida nestes autos em 26/03/2024. Veja-se que a exc. Suprema Corte, interpretando essa decisão e aquelas proferidas na ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, esclareceu que, na fase anterior ao ingresso em juízo da ação trabalhista, incide o IPCA-E cumulado com juros de mora equivalentes a TR ao mês. Nesse sentido, o seguinte julgado: RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NS. 58 E 59: DESCUMPRIMENTO CONFIGURADO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. [...] Embora afirme estar cumprindo integralmente as decisões emanadas deste Supremo Tribunal, verifica-se que a autoridade reclamada não observou o decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. A aplicação da nova norma de atualização dos créditos trabalhistas, que tem por base a incidência do IPCA-E na fase pré-processual, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. A decisão proferida por este Supremo Tribunal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 58 é taxativa no sentido de que, "em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991)". Confiram-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl n. 49.508, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 1º.10.2021; Rcl n. 47.929, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 1º.7.2021; Rcl n. 49.310, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 19.10.2021; e Rcl n. 49.545-MC, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 14.10.2021. Constata-se, portanto, o descumprimento das decisões invocadas como paradigmas de controle, em desrespeito à autoridade deste Supremo Tribunal. 7. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação, para cassar a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região no Processo n. 0000517-91.2013.5.04.0008 e determinar outra seja proferida como de direito, observando-se os limites do que definido nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. (Rcl 50107/RS-RIO GRANDE DO SUL RECLAMAÇÃO, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Publicação: 26/10/2021). O col. TST tem decidido do mesmo modo: AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. DECISÃO MONOCRÁTICA DE PROVIMENTO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS APLICÁVEIS AOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. FASE PRÉ-JUDICIAL. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA-E MAIS JUROS LEGAIS. Nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 58, a atualização dos créditos trabalhistas pelo IPCA-E, na fase pré-judicial, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. Agravo conhecido e não provido. (Ag-RR-21635-09.2016.5.04.0012, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 18/03/2022). AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/17. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA PELO STF. TEMA 1191 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.269.353/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1191), publicado no DJe em 23/2/2022, reafirmou o entendimento fixado no julgamento conjunto da ADC 58, ADC 59, ADI 5.867 e ADI 6.021, no sentido de que, para fins de correção monetária, na fase pré-judicial deve incidir o IPCA-E, além dos juros legais (art. 39, "caput", da Lei nº 8.177, de 1991), e a partir do ajuizamento da ação a taxa SELIC, que já contempla juros e correção monetária). 2. Decisão agravada proferida em conformidade com a tese vinculante firmada pelo STF. Agravo a que se nega provimento. (Ag-RR-1000023-72.2020.5.02.0057, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 01/04/2022) Portanto, na data em que a sentença foi proferida a diretriz nas condenações trabalhistas era incidência de correção monetária e os juros, na fase pré-judicial, mediante a aplicação, ao mês, do IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. Contudo, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei nº 14.905/2024, considerada como a "solução legislativa" prevista na ADC 58, na hipótese de que não tenha sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, a partir de 30/08/2024, o índice de correção a ser aplicado é o IPCA. Assim, considerando a propositura da ação antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplicam-se, como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; e Súmula nº 307 do col. TST; E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). Dou parcial provimento. 2.2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA PRIMEIRA RECLAMADA E DO RECLAMANTE Diante da prejudicialidade da matéria de horas extras em relação a outros temas, inverte-se a análise dos recursos da primeira reclamada e do reclamante, deixando para apreciar a prefacial de nulidade por cerceamento de defesa em momento posterior. 2.2.2. HORAS EXTRAS O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos de horas extras. Motivou seu d. decisum nos seguintes termos (a fls. 1462/1464): D) HORAS EXTRAS. Conforme já constatado em vários depoimentos colhidos em processos que tratam da mesma matéria, inclusive aquele prestado pela testemunha do reclamante no processo 0000065-27.2023.5.10.0861 - aqui utilizado como prova emprestada em atendimento ao requerimento do autor deste feito, conforme Id 8d09079 - a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria "travado". Isso, aliás, foi expressamente confirmado pelo próprio autor deste feito. O depoimento prestado pelo preposto da primeira ré no processo 0000381-74.2022.5.10.0861, igualmente aqui considerado a pedido da própria parte autora - que, portanto, reconhece o valor daquelas declarações como prova - confirma que todos os horários eram registrados naquele computador de bordo, inclusive os referentes a carregamentos e descarregamentos, mesmo quando se estendiam depois das 20h. Como se vê, não prevalecem as impugnações opostas aos documentos de controle de jornada trazidos com a defesa, os quais, ao contrário do que foi afirmado na manifestação sobre a defesa, apresentam registros variáveis, com indicação do tempo de trabalho diário, e registro específico de horas extraordinárias cumpridas. Também não prevalece como fundamento para invalidação desses registros a eventual ausência de assinatura, porque tais horários eram inseridos pelo próprio trabalhador no sistema. Note-se que o documento de Id 87669ce, que atesta a higidez do sistema de registro de horários adotado pela reclamada, sequer foi especificadamente impugnado parte autora, uma vez que sua manifestação sobre a defesa e os documentos não indica nenhum motivo para desconsideração do que foi ali atestado. De toda forma, e ainda que não se queira assim entender, o fato é que, como também já reiteradamente declarado nos depoimentos colhidos pelo Juízo, o percurso em cada viagem entre Colinas/TO a Querência/MT, de cerca 1000 quilômetros, durava dois dias e meio, tanto na ida quanto na volta. Observados esses dados, e computada a velocidade média de 80km/h, conclui-se que, para percorrer a distância também média de 400 quilômetros por dia, considerados 2,5 dias de viagem em média, a parte autora demoraria aproximadamente 5 horas. Deduzindo-se apenas o intervalo de 1h apontado na inicial, é evidente que normalmente não havia o excesso de jornada descrito naquela peça de ingresso. E ainda que se considere a velocidade média de 50-60km/h informada em outros feitos, o tempo necessário para cumprir o percurso diário de 400 quilômetros seria de aproximadamente 7h16min. Por fim, veja-se que, como já ressaltado na decisão que revogou a determinação de expedição de ofícios a Secretarias Estaduais de Fazenda, tais diligências não são imprescindíveis para a prova da jornada - ponto devidamente esclarecido neste feito pela prova oral, tanto a aqui produzida pelo reclamante, quanto a considerada por requerimento seu. De fato, como afirmado inclusive em manifestações da parte autora, os ofícios seriam inúteis sem apresentação de documentos fiscais e administrativos da demandada, a resultar em verdadeira "auditoria de procedimentos internos", injustificável em razão da evidente existência de outros meios idôneos à disposição da parte para comprovar suas alegações. E não é porque a prova oral efetivamente produzida não favoreceu a tese autoral que se pode sustentar sua imprestabilidade para tal fim: tratase, apenas, de utilização de meio de prova idôneo, sem que se tenha alcançado, contudo, o resultado pretendido pela parte. Isso explicado, constata-se que, com base nos registros de horários trazidos aos autos, em comparação com os valores de horas extras pagas indicados nos contracheques, a parte autora apontou, de forma específica, valores ainda não adimplidos, em sua manifestação sobre a defesa. Diante disso, defiro o pedido de pagamento, como extraordinárias, das horas de trabalho que, conforme os controles de jornada, superaram a 8ª diária e a 44ª semanal e não foram compensadas, observados os adicionais de 50% para o trabalho extraordinário cumprido de segunda a sábado e de 100% para o prestado em domingos e feriados, como se apurar em liquidação. Por habitual o trabalho extraordinário, defiro o pedido de pagamento dos reflexos das diferenças devidas sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Em síntese, o reclamante repisa os argumentos iniciais de imprestabilidade dos controles de ponto. Assevera que os cartões não possuem assinatura e os registros de horários de diversos dias são britânicos. Pede que seja observada a jornada declinada na exordial para o pagamento das horas extras. A reclamada defende que as horas extras cumpridas foram devidamente quitadas ao longo do pacto laboral. Pontua que "os cálculos por amostragem apresentados pelo Recorrido se encontram equivocados, considerando que a base de cálculo utilizada por este, está inflacionada com valores que não podem integrar para fins de apuração das horas extras, conforme já devidamente destacado os termos do Acordo Coletivo acima colacionado". Importa salientar que, no tocante às normas atinentes à jornada de trabalho do reclamante, na qualidade de motorista profissional, atrai-se o vigor da Lei nº 13.103/2015, a qual, a par de introduzir na CLT uma seção dedicada ao serviço do motorista profissional empregado, reconheceu-lhe, no art. 2º, inciso V, o direito de ter jornada controlada, litteris: Art. 2º. São direitos dos motoristas profissionais de que trata esta Lei, sem prejuízo de outros previstos em leis específicas: (...) V- se empregados: (...) b) ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador; (...). De outro lado, os dispositivos celetistas aplicáveis, a seu turno, contemplam a seguinte redação, na fração de interesse: Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias. (Redação dada pela Lei nº 13.103, de 2015) § 2º Será assegurado ao motorista profissional empregado intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, exceto quando se tratar do motorista profissional enquadrado no § 5o do art. 71 desta Consolidação. § 3º Dentro do período de 24 (vinte e quatro) horas, são asseguradas 11 (onze) horas de descanso, sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período. (...) § 5º As horas consideradas extraordinárias serão pagas com o acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou compensadas na forma do § 2º do art. 59 desta Consolidação. § 13. Salvo previsão contratual, a jornada de trabalho do motorista empregado não tem horário fixo de início, de final ou de intervalos. § 14. O empregado é responsável pela guarda, preservação e exatidão das informações contidas nas anotações em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou no registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo, ou nos rastreadores ou sistemas e meios eletrônicos, instalados nos veículos, normatizados pelo Contran, até que o veículo seja entregue à empresa. § 15. Os dados referidos no § 14 poderão ser enviados a distância, a critério do empregador, facultando-se a anexação do documento original posteriormente. Cabe à reclamada, mediante a apresentação dos controles de ponto, a comprovação da jornada de trabalho do reclamante, os quais foram juntados a fls. 588/622. Apresentados os documentos, que possuem marcações variáveis, compete ao reclamante o ônus de comprovar a invalidade dos documentos (art. 373, I, do CPC e art. 818, I, da CLT). Quanto aos documentos apresentados, saliente-se que a jurisprudência do col. TST é uniforme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os torna inválidos. Nesse sentido, os seguintes julgados: RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. A falta de assinatura do reclamante nos cartões de ponto não afasta, por si só, a sua validade como meio de prova, e a sua impugnação não enseja a inversão do ônus da prova para o empregador quanto à jornada de trabalho, cabendo, nesse caso, ao reclamante provar a invalidade da prova apresentada, bem como a veracidade de suas alegações iniciais. Precedentes. Nessa senda, tendo o Regional declarado inválido o controle de jornada, e, considerando que a invalidade dos cartões de ponto foi determinante para a apreciação das matérias relativas à fixação da jornada de trabalho do autor e às horas extras, torna-se imperioso o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga no julgamento do tema, como entender de direito. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-100768-55.2017.5.01.0075, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 29/04/2024) RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS - VALIDADE - ÔNUS DA PROVA. O artigo 74, § 2º, da CLT, ao prescrever para os estabelecimentos com mais de dez empregados a obrigatoriedade de anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, nenhuma imposição faz no sentido de que o controle de jornada contenha assinatura do empregado. Ademais, dispõe a Súmula nº 338 do TST que será presumida a veracidade da jornada inicial quando a reclamada não apresentar o controle de jornada, ou apresentá-lo com horários uniformes. Em síntese, possuindo mais de dez empregados, cabe à reclamada apresentar controle de jornada que não apresente "horário britânico". Deste se desincumbindo, cabe ao reclamante, por tratar de fato constitutivo de seu direito, comprovar que realizava jornada diferente àquela anotada. Portanto, não há que se falar em invalidação dos cartões de ponto e tampouco transferência do ônus da prova da validade dos cartões de ponto ao empregador, salvo a hipótese de procedimento abusivo. Dessa forma, no presente caso, o Tribunal Regional decidiu em dissonância com a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, incorrendo, assim, em violação ao artigo ao artigo 74, § 2º, do CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-693-52.2018.5.05.0013, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 26/04/2024) AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. LEI Nº 13.467/2017 . HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA DO EMPREGADO. VALIDADE. ÔNUS DA PROVA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA . A tese recursal, no sentido de que serem inválidos os cartões de ponto sem assinatura do empregado, e de que o ônus da prova é da empresa, está superada pela jurisprudência cristalizada nesta Corte. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo interno conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa. (Ag-AIRR-597-34.2019.5.05.0132, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 19/04/2024) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão agravada que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto pelo autor, por ausência de transcendência. 2. No caso, o Tribunal Regional considerou os cartões de ponto válidos, ainda que apócrifos, esclarecendo que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de labor extraordinário. Consignou, assim, a Corte de origem que "os controles de ponto consignam horários variáveis, o labor em horas extras, a concessão de folgas compensatórias, havendo nos contracheques o pagamento do saldo remanescente, não compensado, não tendo o autor apresentado nenhum demonstrativo das horas extras que, eventualmente, não tenham sido quitadas ou compensadas" . 3. A jurisprudência uniforme desta Corte Superior é firme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os invalida, afigurando-se mera irregularidade administrativa. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula n.º 333 do TST. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR-101451-98.2016.5.01.0343, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 12/04/2024) AGRAVO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI No 13.015/2014 . HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. 1. O Tribunal Regional afirmou que a ré não impugnou a validade dos cartões de ponto apócrifos, "tangenciando os termos da Súmula 422 do C. TST", tal como transcrito no acórdão turmário. Entretanto, superou o óbice e emitiu tese acerca da matéria. 2. Firmada a tese e prequestionada a matéria, a ré apresentou recurso de revista fundamentado, quanto ao tema. Está, portanto, respeitado o princípio da dialeticidade. 3. À reclamante caberia, diante desse quadro, e entendendo haver incorreção no julgado, interpor recurso de revista contra o acórdão regional. Assim, não subsiste contrariedade às Súmulas 297 e 422 desta Corte. 4. O primeiro aresto colacionado à fl. 1.892-PE é inespecífico, na forma da Súmula 296, I, do TST, uma vez que trata de hipótese em que o próprio reclamante recorre de decisão proferida em recurso ordinário por ele interposto , de forma desfundamentada. Nos autos, diversamente, a reclamante não manejou recurso de revista contra acórdão proferido em julgamento de recurso ordinário da ré, que, diz, não deveria ser conhecido. 5. Da mesma forma, os demais modelos tratam de casos em que o agravo de instrumento ou o recurso de revista estavam desfundamentados ou impugnavam matéria não prequestionada, o que não ocorreu nos autos. 6. Quanto ao pedido sucessivo, relativo ao mérito da demanda, não há contrariedade à Súmula 338, I, do TST, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a ausência de assinatura do trabalhador nos cartões de ponto traduz vício formal, que não enseja, por si só, sua invalidação, na medida em que tal exigência não encontra respaldo legal. Incidência do óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-ED-RR-1367-05.2010.5.01.0245, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 16/03/2018) Ultrapassada a questão acima, faz-se de extrema importância fazer alguns esclarecimentos. Na inicial, o reclamante pleiteou a expedição de ofícios à Secretaria de Estados de Finanças - SEFIN/PA para apresentar relatório de registro de passagens "os quais contribuirão significativamente na demonstração da jornada, já que as empresas desse seguimento, via de regra, conseguem alterar os controles de jornada". Conforme registrado na sentença, a testemunha ouvida no processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, colacionada como prova emprestada, declarou que "a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria travado". Ainda consoante apontado pela julgadora de primeiro grau, o autor confirmou tal fato (a fls. 1463). Ressai, portanto, que o autor registrava corretamente os horários de trabalho, haja vista que o caminhão somente se movimentava após registrar a senha no computador de bordo. Todavia, ressalte-se que a alegação do autor não é no sentido de que não registrava corretamente a jornada, mas de que a reclamada consegue alterar os registros de horários já inseridos, cuja invalidade somente seria possível comprovar com a apresentação dos relatórios solicitados para confrontar com os controles juntados. Logo, a discussão não diz respeito às marcações efetuadas pelo empregado quando do cumprimento da jornada, já que esse fato é incontroverso, mas o fato de que, após esses registros, os horários poderiam ser alterados unilateralmente pela reclamada para diminuir a quantidade de labor extraordinário realizado. A fim de comprovar a fidedignidade das marcações e impossibilidade de violação do sistema utilizado, a reclamada juntou aos autos declaração da empresa responsável pela criação do software para o controle da jornada dos motoristas (a fls. 623/625). Na referida declaração a empresa certifica que o programa desenvolvido possui as seguintes características: I - Não possuem mecanismos que permitam alterações ou eliminação dos dados de marcações de horas armazenados no sistema; II - Não possuem mecanismos que restrinjam a marcação do ponto em qualquer horário: III - Não possuem mecanismos que permitam o bloqueio à marcação de ponto; IV - Não possuem marcação automática do ponto: V - Não exigem autorização prévia para marcação de sobre jornada; VI - O programa não permite alterações no Arquivo Fonte de Dados - AFD; VII - O programa não permite divergências entre o AFD e os demais arquivos e relatórios gerados pelo programa; VIII - O programa permitir a identificação de empregador e empregado: IX - O programa possibilita, através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado. Ressalta a empresa: O sistema ATS GUIARH desenvolvido pela ATSLOG, tem por objetivo trazer mais clareza na relação trabalhista entre as transportadoras e os motoristas, possibilita mais segurança para a empresa e mais orientação ao condutor. Abaixo algumas características importantes. * Impossibilidade de alterar dados; * Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo; * Não existe nenhum tipo de marcação de ponto automática: * Envio do comprovante de marcação do ponto via e-mail; * Cadastro das regras por sindicato laboral; * Ficha ponto com detalhes das marcações.; * Gestão Online; * Gestão de não conformidades: Excesso e Jornada, Tempo mínimo para refeição, tempo mínimo para pernoite, tempo mínimo de DSR, Deslocamento de 05:30 sem parada para descanso; * Comunicação com o motorista em tempo real em caso de violação da jornada; * Ficha de recomendação em caso de descumprimento da jornada; * Gestão de DSR; * Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto. No que se refere à possibilidade de alteração dos horários, a testemunha Kamilla, ouvida nos autos do processo nº 0000381-74.2022.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1355), questionada pelo magistrado se o sistema de marcação de registro algum dia deixou de funcionar, declarou que "assim, quando havia divergência do lançamento do motorista a gente do controle de jornada, é, entrava em contato com ele para que fosse feita a correção". Reformulada a pergunta pelo magistrado, a testemunha disse que o dispositivo não deixava de funcionar. Na verdade, quando não tinha acesso à internet os registros ficavam no banco de dados e assim que entrasse rede ele funcionava. Exemplificou a testemunha que, caso não fosse feita, por exemplo, a parada obrigatória após 05h30 de trabalho, a câmera constante do painel emitia um alerta e o motorista era advertido. Disse que em virtude da ausência de parada obrigatória o motorista era penalizado quanto ao recebimento do prêmio, mas a correção no sistema não era feito, apenas ajustado quando a jornada não estivesse correta. Contudo, em virtude de a testemunha inicialmente ter dito que a correção era feita no sistema e da insistência do advogado do autor para o esclarecimento da forma que eram feitas essas correções, a testemunha disse que a correção efetivada não era aleatória, mas em cima de dados do sistema de rastreamento. O sr. Ronielton, ouvido como testemunha nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10..0861, cuja ata de audiência também foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1353), confirmou que as marcações das folhas de ponto não eram corretas. Registre-se que constam inúmeros registros de horários britânicos nos controles de jornada juntados aos autos, muitas vezes com início ou término de jornada sempre no mesmo horário, o que destoa da realidade vivida pelo reclamante, a exemplo, 22/05/2020; 23/05/2020; 24/05/2020; 25/06/2020; 26/06/2020; 23/01/2021; 24/01/2021. Ademais, não há nos controles de jornada indicação de que há dados inseridos manualmente, o que poderia ser feito pela empresa, como afirmou a senhora Kamilla em depoimento prestado. Aliás, não vieram aos autos os "Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto" e a "Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo" documentos possíveis de emissão, segundo a responsável pelo software. A quantidade de alterações realizadas, por equívocos dos motoristas ou problemas pontuais, poderia ter sido demonstrada pela reclamada com a emissão dos documentos informados pela responsável pelo software. Conclui-se da análise do acervo probatório que, ao contrário do que certificado a fls. 623/625, os horários registrados pelos motoristas podem ser acessados pela empregadora, bem como alterados. Pelo exposto, reputo inválidos os controles de jornada juntados pela reclamada. Em sua inicial, o reclamante afirmou que cumpria jornada média das 06h00 às 22h00/23h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em média 1h para almoço e 03(três) folgas de 24h por mês. Entretanto, o sr. Ronielton, declarou que cumpria jornada média das 06h00 às 20h00, com 03 folgas no mês e fazia a mesma rota do autor, bem como poderia ir em "comboios". Desse modo, condena-se a reclamada ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera. Nego provimento ao recurso da reclamada e dou parcial provimento ao apelo obreiro. 2.2.2. TEMPO DE ESPERA O pedido foi julgado procedente, nos seguintes termos (a fls. 1466/1467): F) TEMPO DE ESPERA. ADICIONAL NOTURNO. INTERVALO INTERJORNADA. Os controles de horários constantes dos autos contêm registros específicos de horas de espera, sobre as quais, nos termos da defesa, a reclamada pagou o adicional de 30% previsto no § 9º do art. 235-C da CLT. Acontece que, no julgamento da ADI 5322, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade desse e dos demais dispositivos consolidados que excluíam o tempo de espera da jornada, nos seguintes termos: (...) Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento /descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como "tempo de espera". Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida. (...) PARCIAL CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA COM PARCIAL PROCEDÊNCIA, DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS: (...) (b) a expressão "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; (c) a expressão "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento; (d) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; (e) a expressão "as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º do § 12 do art. 235-C"; Assim, inclusive em cumprimento da decisão vinculante da Corte Suprema, que não prevê modulação de seus efeitos, defiro o pedido de pagamento do período de trabalho identificado como "Espera P" nos controles de horários, com o acréscimo dos adicionais de 50% e 100% (para o trabalho prestado em domingos e feriados), conforme se apurar em liquidação, deduzidos os valores a título de "Horas em Espera" registrados nas fichas financeiras constantes dos autos. Em nome da total amplitude da prestação jurisdicional, esclareço que, inclusive porque o tempo de espera será pago como trabalho extraordinário, pode ser compensado com o tempo da jornada normal que não houver sido cumprido, dado que há tanto autorização coletiva quanto acordo individual a autorizar tal compensação. Como se trata de horas extras, e habituais, defiro as repercussões dos pagamentos devidos sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Insurge-se a reclamada contra o deferimento das horas do tempo sob a alegação de que "o reclamante trabalhou a favor da empresa na época em que os dispositivos discutíveis na ADI eram plenamente válidos, de acordo com a Lei do Motorista (Lei nº 13.103/2015), devendo ser aplicados ao seu contrato de trabalho, configurando ato jurídico perfeito, à luz do que disciplina o art. 6º da Lei da Lei de Introdução ao Código Civil". Diz que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade do dispositivo legal, as previsões nas normas coletivas devem prevalecer. O reclamante, por seu turno, diz que "invalidando o controle de jornada, conforme devidamente comprovado no item acima, deve a r. decisão se reformada para também considerar como tempo de jornada de trabalho o período em que o reclamante realizava o carregamento e descarregamento, período este que não está devidamente discriminado no controle de jornada, dada a ausência de fidedignidade deste". O Supremo Tribunal Federal declarou, na ADI 5.322, que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Ficou assentado "Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como 'tempo de espera'. Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida". Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. Nego provimento ao apelo do autor. Dou provimento ao recurso patronal. 2.2.3. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO Estes os termos da r. sentença no capítulo (a fls. 1464/1466): E) REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. FERIADOS. A Lei 605/49, norma que regula o descanso semanal remunerado, impõe a observância de uma , preferencialmente folga semanal aos domingos (art. 1º) - previsão assim recepcionada pelo inciso XV do art. 7º da Constituição - determinando o pagamento dobrado do repouso, bem como dos feriados trabalhados, no caso de não concessão de folga compensatória (art. 9º). É incontroverso que a parte autora trabalhava em feriados, bem como que não dispunha de descanso semanal, usufruindo folgas apenas depois de 30 dias trabalhados sem repouso. A defesa sustenta que tal sistemática é resguardada por norma coletiva livremente pactuada, dentro dos limites da autonomia negocial coletiva. As normas elaboradas por meio de negociação coletiva, ainda que constitucionalmente privilegiadas (CF/88, art. 7º, inc. XXVI), não estão imunes às demais exigências de validade inscritas no ordenamento jurídico. E, no caso em exame, há dispositivo legal específico a tornar ilícita a negociação coletiva que tenha por objeto a redução ou a supressão do repouso semanal remunerado (CLT, art. 611-B, IX). As folgas usufruídas pela parte autora depois de 25 ou 30 dias trabalhados obviamente não atendem a imposição legal de concessão de repouso semanal - e a previsão coletiva que autorizaria a prática não tem validade, justamente porque decorre de negociação0 a respeito de matéria que não se inscreve na autonomia negocial conferida ao ente sindical. Nesse quadro, e nos termos do disposto no art. 9º da Lei 605/49, defiro o pedido de pagamento de indenização pelo trabalho em repousos semanais e feriados trabalhados, tudo conforme os registros de horários trazidos aos autos, indenização que é devida por todo o pacto, excetuadas apenas as semanas em que foram concedidas as folgas, e deduzidos os valores eventualmente pagos ao mesmo título, conforme contracheques. E, justamente em razão de seu caráter indenizatório, indefiro o pedido de repercussão do pagamento devido pela supressão do descanso semanal. Esclarece-se, desde logo, que, como a remuneração mensal já abrange os dias destinados ao repouso, a dobra legal devida pelo trabalho nesses dias será alcançada mediante o pagamento da remuneração equivalente a um dia de trabalho. Esse o pagamento dobrado que a lei impõe: o que se perfaz com a soma do dia já remunerado pelo salário mensal, ao valor de mais um dia de remuneração pelo trabalho prestado em dia que deveria ser de descanso. Observe-se, na liquidação. A reclamada argumenta que não pode prevalecer a r. sentença que considerou inválida a cláusula de acordo coletivo que estabeleceu a possibilidade de o empregado trabalhar por 25 dias corridos e descansar nos 5 dias restantes e, por isso, a condenou ao pagamento dobrado dos dias destinados ao repouso semanal remunerado além de reflexos. Afirma que a Cláusula 31 do ACT 2019/2020 foi firmada por ser mais vantajosa aos motoristas, pois, considerado o fato de que as rotas de trabalho eram peculiares e percorridas em torno de quatro dias, o DSR era usufruído assim que voltavam das viagens, de forma acumulada, para que fosse possível gozá-los perto de seus familiares. Sustenta que os próprios motoristas pleitearam tal horário de trabalho. Frisa que o reclamante sempre fruiu o intervalo interjornada no tempo mínimo de onze horas, o que permitia seu integral descanso. Aduz que a norma coletiva em referência é plenamente válida e deve ser observada para todos os fins, sendo certo que a decisão viola as disposições insertas nos arts. 511, §3º e 611-A da CLT, bem como 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88, e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva porque "nada melhor que o sindicato dos trabalhadores pra conhecer a realidade e o almejo deles". Assim, pede a exclusão da condenação e, em ordem subsidiária, que seja obrigada a pagar apenas a dobra e considerado que, "até dezembro de 2019, as horas extras eram quitadas no mesmo mês de referência e após janeiro de 2020, as horas extras e demais verbas realizadas no mês eram quitadas no mês subsequente, ou seja, constam na folha de fevereiro de 2020 e assim sucessivamente, o que deve ser observado para o cálculo das parcelas". O autor pugna pela invalidade e o pagamento, em dobro, dos domingos e feriados. Conforme já pontuado anteriormente, o STF, fixou a tese do Tema nº 1046 no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis", de maneira que se considera incólumes os arts. 511, §3º e 611-A da CLT; 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88; e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva. Com razão o Juízo a quo ao julgar inválida a cláusula do instrumento coletivo, pois o próprio art. 611-B da CLT, em seu inciso IX, dispõe que constitui objeto ilícito de convenção ou acordo coletivo de trabalho a supressão ou redução de direitos relativos ao repouso semanal remunerado. Quanto à participação do sindicato na elaboração da norma e alegação de que o ente sindical sabe o que é melhor para os trabalhadores, vale destacar os fundamentos do voto da Exma. Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos "A participação do sindicato na firmação do ACT não é garantia de imunidade, devendo os sindicatos atuarem dentro de patamares mínimos. Dessa forma, o art. 611-A, § 5º da CLT não constitui autorização para afastar regra constitucional expressa. Incólume o dispositivo" (RO - 0000858-35.2023.5.10.0861, DEJT: 26/08/2023). Cumpre destacar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 5.322/DF, acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30/08/2023, julgou que "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Como destacou o Ministro Alexandre de Moraes "Muito embora seja prestigiada essa formação de vontade entre empregadores e empregados para reger as condições da relação de trabalho, a autonomia de vontade coletiva não é um direito absoluto, devendo o seu conteúdo ser avaliado pelo Poder Judiciário sempre que estiver em jogo violação aos direitos e garantias individuais e sociais dos trabalhadores". Com relação aos feriados e domingos, considerando a invalidade dos controles de jornada, dá-se provimento ao apelo do reclamante para que, para fins de liquidação, seja observada a jornada horário de trabalho reconhecida no tópico das horas extras. Mantidas as demais determinações da sentença. Em relação aos cálculos a magistrada já fez observar a dedução dos valores pagos a mesmo título. Nego provimento ao recurso da reclamada. Dou parcial provimento ao recurso obreiro. 2.2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A reclamada alega que, com a inversão do ônus da sucumbência, diante da ausência de condenação, não há falar em pagamento da verba em favor dos patronos dos autor. Contudo, caso seja mantida a procedência parcial, deve subsistir a responsabilidade do reclamante ao pagamento da parcela. Requer o reclamante que seja afastada a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, posto que beneficiário da justiça gratuita. Pugna, por outro lado, pela majoração do percentual dos honorários devidos pela reclamada para 15%. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Uma vez que restou excluída do ordenamento jurídico a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa", do referido preceito Consolidado, a parte beneficiária da justiça gratuita obriga-se a pagar os honorários advocatícios sucumbenciais a seu cargo, ficando, porém, suspensa a imediata exigibilidade da verba em exame, observando-se definitiva exclusão dessa obrigação depois de transcorrido o biênio previsto em lei, caso não haja comprovação de importante alteração da condição econômica daquele que obteve a aludida benesse. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Por outro lado, não foi contemplado, no Processo do Trabalho, a hipótese de pagamento dos chamados honorários advocatícios recursais. Ao caso, portanto, não incide o art. 85, §11, do Diploma Processual comum. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual de 10% estabelecido na r. sentença. Nego provimento aos apelos. 2.3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 2.3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA O reclamante suscita nulidade processual por cerceamento do direito de produção de prova documental. Explica que requereu a expedição de ofício à Secretaria de Finanças - SEFIN/TO para que esta apresentasse os relatórios de passagens a fim de comprovar a ausência de fidedignidade dos controles de jornada apresentados pela reclamada. Pontua que "houve o cerceamento do direito do recorrente em produzir as provas necessárias para o deslinde do feito, tendo em vista que o Juízo a quo, indeferiu sem apresentar uma justificativa plausível a produção da prova requerida". O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. O MM. Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de expedição de ofício requerido pelo autor sob o fundamento de que "A prova da jornada de trabalho é, por excelência, o registro de horário disposto nos cartões/espelhos de ponto, que só podem ser desconsiderados quando há prova clara de fraude. As diligências requeridas pelo reclamante só seriam imprescindíveis se houvesse apoio de prova nos autos que indicassem expressamente a invalidade dos documentos, cujo ônus competia ao reclamante, que não se desincumbiu no momento processual adequado. Observo, ainda, que a frequência do obreiro pode ser analisada perfeitamente com os documentos juntados aos autos e com as informações colhidas em audiência sobre o percurso, o tempo gasto e velocidade média. Portanto, a prova da jornada não está inviabilizada, mesmo porque a função primária do processo judicial é solucionar controvérsias e não se transformar em auditoria de procedimentos internos de empregadores" (a fls. 1316). À análise do acervo probatório, verifica-se que há provas documentais e orais suficientes para o deslinde da controvérsia, razão pela qual se faz desnecessária a expedição dos ofícios requeridos. Outrossim, o art. 794 da CLT, dispõe que "Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes". Na mesma direção, o §1º do art. 282 do CPC "O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte". Nego provimento. 2.3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO O Juízo a quo indeferiu o pedido supra sob os seguintes fundamentos (a fls. 1467): Por último, constata-se que os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT. As diferenças dos eventuais pagamentos a esses títulos, apontadas na manifestação sobre a defesa, decorrem da utilização de base de cálculo diversa da utilizada no curso do pacto, e já são abrangidas pelos reflexos deferidos sobre as verbas cabíveis. Nesse contexto, indefiro o pedido de pagamento de diferenças de adicional noturno e intervalo intrajornada Defende o reclamante a incorreção dos valores pagos a título de adicional noturno sob o argumento de que não foram observadas as verbas deferidas na sentença. Foram deferidas variadas parcelas que afetam o cálculo da rubrica. Logo, são devidas as diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se a jornada deferida e os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título. Dou parcial provimento. 2.3.3. INTERVALO INTERJORNADA A magistrada na origem indeferiu o pedido de intervalo interjornada sob o fundamento de que "os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT". O reclamante insiste na incorreção dos registros de horários e, por consequência, da fruição incorreta do intervalo interjornada. A princípio, impende destacar o que determina o art. 66 da CLT, quanto à pausa necessária entre duas jornadas de trabalho: "Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso". Em que pese a regulamentação do intervalo do motorista profissional no art. 235-C da CLT, cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 5.322, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão "sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período", prevista na parte final do § 3º do art. 235-C da CLT; b) a expressão "que podem ser fracionadas, usufruídas no veículo e coincidir com os intervalos mencionados no § 1º, observadas no primeiro período 8 (oito) horas ininterruptas de descanso", na forma como prevista no § 3º do art. 67-C do CTB, com redação dada pelo art. 7º da Lei 13.103/2015; e c) a expressão "usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso", estabelecida na parte final do caput do art. 235-D da CLT, bem como dos seus §§ 1º e 2º, com a redação dada pelo art. 6º da Lei 13.103/2015. Considerando a jornada reconhecida (06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês), são devidas as horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença. Em relação à natureza jurídica do intervalo interjornada, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornada previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Por conseguinte, deve-se aplicar analogicamente ao intervalo interjornada o entendimento relativo ao intrajornada. Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT. Vale dizer, até 10/11/2017 é cabível o pagamento integral das horas subtraídas do intervalo interjornada como extraordinárias, com natureza salarial, sendo devidos os reflexos sobre as demais parcelas; após 10/11/2017 é cabível o pagamento apenas do período suprimido com o respectivo adicional de 50% (cinquenta por cento), observando a natureza indenizatória. No caso, considerando o contrato de trabalho firmado no período de 02/05/2019 a 08/06/2021, aplica-se o entendimento posterior a 10/11/2017. Dou parcial provimento. 2.3.4. DIFERENÇAS DE DIÁRIAS O pedido foi julgado improcedente, nos seguintes termos (a fls. 1468): H) DIÁRIAS. DIFERENÇAS. A manifestação sobre as defesas confirma que o pernoite era realizado no próprio veículo - dotado de cabine leito, como é incontroverso, de modo a oferecer as condições de conforto necessárias para esse pernoite. E, igualmente nesse aspecto, a norma coletiva invocada pela própria parte autora desmerece a tese inicial, porque expressamente afasta o pagamento de valores a título de pernoite nessas circunstâncias (cláusula 18ª, § 4º, do ACT 2021). Assim, em observância à integralidade da norma coletiva em que se fundamenta a pretensão, e consideradas as alegações iniciais (que vinculam a prestação jurisdicional, conforme arts. 141 e 492 do CPC), indefiro o pedido de pagamento de diferenças de diárias. Insurge-se o reclamante em face do indeferimento do pedido de diferenças de diárias pagas sob a alegação de que o acordo coletivo juntado aos autos reconhece o direito ao motorista do pagamento de diárias no valor de R$ 125,00. A cláusula 18ª do ACT 2021 prevê (a fls. 77/78): A empresa será responsável pelas despesas de viagens de seus motoristas e demais empregados, quando estes estiverem viajando a serviço da empresa e pernoitarem fora de seus domicílios, sendo os seguintes valores a título de reembolso: Para o período de 19 de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 R$ 60,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 25,00, Jantar - R$ 25,00). Pernoite - R$65,00 Parágrafo Primeiro: Quanto ao valor estipulado no caput referente a pernoite, para os demais empregados deverá o empregador complementar o valor caso este verna ser superior ao estabelecido neste acordo coletivo. Em caso de valor que ultrapasse os limites estabelecido, o empregado deverá apresentar a prestação de conta para que seja restituído o valor da diferença gasta. Parágrafo Segundo: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças das despesas com viagens - diárias havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Parágrafo Terceiro: O valor pago a título de reembolso de despesa com viagem prevista no caput desta cláusula, não integra a remuneração do trabalhador para qualquer efeito legal, não constituindo, ainda vantagem de habitualidade, tendo natureza indenizatória paga para a realização do trabalho, sendo dispensada a prestação de contas por parte do empregado. Parágrafo Quarto: O motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite, sendo resguardado o direito ao recebimento da pernoite pelo ajudante de motorista. Parágrafo Quinto: Este valor pode ser concedido através de crédito em conta corrente do empregado, via Folha de Pagamento ou adiantamento em espécie. O ACT 2019/2020 fixou os seguintes valores: Para o período de 1º de janeiro de 2019 a 31 de dezembro de 2019 R$ 46,00 (Café da Manhã, Almoço e Jantar); Para o período de 1º de janeiro de 2020 a 31 de dezembro de 2020 R$ 50,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 20,00, Jantar - R$ 20,00); pernoite R$ 60,00. Conforme admitido em réplica, o autor pernoitava na cabine leito (a fls. 1200). O instrumento coletivo prevê expressamente que o "motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite". Portanto, o valor pago a título de diárias deveria corresponder, no período de 02/05/2019 a 31/12/2019 a R$ 46,00; no período de 01/01/2020 a 31/12/2020 a R$ 50,00; e de 01/01/2021 a 08/06/2021 (data do encerramento do contrato de trabalho), a R$ 60,00, já que o obreiro não tinha direito ao valor devido a título de pernoite, conforme previsão decorrente dos acordos coletivos. A folha analítica de pagamento (a fls. 888/897) demonstra o pagamento de diárias no valor de R$ 1.150,00, em 2019, correspondente a R$ 46,00/dia; e R$ 1.250,00 em 2020 e 2021, correspondente a R$ 50,00/dia. Ainda que ausente o direito aos valores de pernoite, o montante pago pela reclamada no ano de 2021 foi menor que o devido, já que pagava o equivalente a R$ 50,00, por diária, conforme demonstra a folha analítica. Assim, são devidas as diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Dou provimento parcial. 2.3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA Assim se manifestou a magistrada acerca do pedido (a fls. 1467/1468): G) PRÊMIO. NATUREZA. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A parte autora pretende a integração dos valores recebidos à título de Prêmio - PQSR à sua remuneração, sob o argumento de que se tratava de parcela habitualmente paga a todos os motoristas, indistintamente. Ocorre que tal pagamento foi instituído na cláusula 11ª da norma coletiva cuja observância é requerida na inicial, que, além de regular os critérios e requisitos de pagamento, dispõe expressamente que Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário (parágrafo 12º da citada cláusula 11ª do ACT 2021). Nos termos do disposto no art. 611-A, inciso XIV, da CLT, as previsões convencionais relativas a prêmios prevalecem inclusive sobre a lei - não existindo nem mesmo essa contraposição, no caso em análise, uma vez que o parágrafo 2º do art. 457 da mesma Consolidação também afasta a natureza salarial de valores pagos a esse título. Veja-se que não há nenhum questionamento sobre a observância dos critérios coletivamente estabelecidos para o recebimento do prêmio, fundamentando-se a alegação de fraude exclusivamente na habitualidade e universalidade dos pagamentos. Como esses elementos não são definidores de nulidade da forma de remuneração expressamente regulada em norma coletiva, indefiro os pedidos de integração dos valores de Prêmio-PQSR à base de cálculo de outras obrigações derivadas do vínculo, e, consequentemente, o de pagamento de reflexos a esse título. O reclamante assevera que o pagamento da parcela prêmio "era utilizado para remunerar todos os motoristas, de forma indistinta, habitual e variável, vez que estava diretamente ligada ao frete e quilometragem rodada no mês, diferente do que alega a reclamada, restando impugnados seus argumentos". Requer o reconhecimento da natureza salarial da parcela, com a integração à remuneração e reflexos, nos termos da inicial. Conforme pontuado pelo Juízo a quo, a parcela possui regramento no acordo coletivo de trabalho, o qual dispõe (a fls. 73/74): CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - PROGRAMA DE QUALIDADE, SEGURANÇA E PRODUTIVIDADE Para o período de 1º de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 Fica estabelecido programa de avaliação de performance dos motoristas, considerado como PQSR, Programa de Qualidade, Segurança e Produtividade. Parágrafo Primeiro: Os colaboradores com cargo de Motorista atuarão segundo as regras de um programa de avaliação específico, conforme as condições fixadas nesta cláusula. Parágrafo Segundo: A avaliação individual de cada colaborador será mensal, conforme os fatores abaixo e a tabela financeira assinada diretamente pelo colaborador. O pagamento da somatória geral dos pontos alcançados será realizado em duas parcelas, nas datas de julho de 2021 e novembro de 2021, tendo a empresa a opção de pagamentos mensais. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Terceiro: Cada participante será mensalmente avaliado conforme programa e condições do programa, que é de pleno conhecimento de todos os colaboradores. Parágrafo Quarto: Os empregados que deixarem a empresa, antes do dia 20 (vinte) do mês, receberão os valores proporcionalmente até a data do desligamento. Parágrafo Quinto: O programa ora instituído não é cumulativo e se sobrepõe a outros benefícios que eventualmente venham a ser instituídos por Lei ou Convenção Coletiva de Trabalho sob o mesmo título ou próximo deles, tais como 14º salário, Vale compra, Prêmios de produção ou outros que se equivalham, sendo que tal valor não se incorporará aos salários para toda e qualquer finalidade. Parágrafo Sexto: A avaliação está baseada em 4 (quatro) fatores, Produtividade, Qualidade, segurança e resultados e terão um prêmio de até R$1.220,00 (um mil e duzentos e vinte reais) mensais, conforme resultado da avaliação. As avaliações serão realizadas mensalmente e levadas ao conhecimento do colaborador pela empresa, comprovando e/ou consubstanciando o item infringido. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Sétimo: Do valor do prêmio acima relatado, ao motorista Rodotrem, será pago R$231,99 (duzentos e trinta e um reais e noventa e nove centavos) mensalmente, e o seu pagamento não está condicionado à avaliação dos indicadores desta cláusula. Parágrafo Oitavo: Sendo assim, para os motoristas Rodotrem, ficará ainda a quantia de R$988,01 (novecentos e oitenta e oito reais e um centavos) para ser distribuído conforme o atendimento aos requisitos e regras transcritos nesta cláusula. Parágrafo Nono: A avaliação será baseada em 4 (quatro) fatores, sendo: Verificações de Rotina, SSMA, Qualidade e Manutenção que, por sua vez, são divididos em subfatores, cada um com sua respectiva definição e conceito e respeitando as particularidades da operação: A) VERIFICAÇÃO DE ROTINA - É o fator que verificará a rotina dos veículos, ou seja, avaliará os cuidados com a lubrificação, lavagem, calibragem dos pneus, leitura do computador de bordo e troca do disco de tacógrafos, preenchimento e marcação de controles de jornadas de trabalho. B) SSMA - É o fator que envolve reuniões de segurança, equipamentos obrigatórios e EPI's, aderência aos procedimentos e faltas graves, excessos de velocidade em rota, engate/desengate, dirigibilidade, sistema de rastreamento, caronas, prática de fumo, acidentes e incidentes. C) QUALIDADE - É o fator que verificará a aparência saudável, cabina, treinamentos, faltas e documentos administrativos. D) MANUTENÇÃO - É o fator que verificará a sobre a manutenção do veículo, avaliando documentação do veículo, checklist diário, dreno reservatório de Ar, estado geral do cavalo e carreta, trocas de óleo, sistema elétrico e hidráulico, controle de combustível, manutenção preventiva e corretiva, manutenção de pneus. Parágrafo décimo O pagamento de cada parcela será integral desde que por ocasião do vencimento da prestação, no primeiro pagamento, o empregado tenha, no mínimo, dois meses de registro na empresa e no segundo pagamento, uns quatro meses de registro na empresa. Para os que tenham trabalhado menos de dois meses por ocasião do pagamento da primeira parcela e menos de quatro meses quando do pagamento da segunda parcela, será devido o equivalente a 1/12 (um doze avos) por mês integral de Trabalho. O indicador do PQSR a ser aferido será o absenteísmo a cada semestre civil do período. Não terá direito a seu recebimento o empregado que no semestre de apuração possuir mais de 5 (cinco) faltas injustificadas. Parágrafo Décimo Primeiro: A empresa, por liberalidade ou por solicitação do empregado, poderá ainda conceder adiantamentos das parcelas do PQSR, com as devidas análises de viabilidade. Parágrafo Décimo Segundo - Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário. Parágrafo Décimo Terceiro: A empresa poderá ainda, por sua livre e espontânea vontade dar um prêmio adicional ao valor definido para o PQSR aos funcionários, caso o resultado das apurações seja satisfatório. Parágrafo Décimo Quarto: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças do PQSR havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Sob esses viés, impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Dessa maneira, ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. Releve-se que o STF, no Tema nº 1.046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. Vale atentar para a definição de direito indisponível trazida pelo Ministro Maurício Godinho Delgado: Absoluta será a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado merecer uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. É o que ocorre, como já apontado, ilustrativamente, com o direito à assinatura de CTPS, ao salário mínimo, à incidência das normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador. (Curso de Direito do Trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 2019. São Paulo: Ltr., 18ª ed. p. 253) Ressai que o reclamante foi contratado na vigência do instrumento coletivo de trabalho e, igualmente, da Lei nº 13.467/2017 e não se observa que a parte procurou refutar de forma precisa o cumprimento ou não dos requisitos para o recebimento da parcela. As testemunhas ouvidas declararam que a "gratificação" recebida dependia do cumprimento das regras, que poderia ser observado pela câmera disposta na cabine. Registre-se que a norma ainda traz a previsão no sentido de que os prêmios pagos pela empregadora não possuem natureza salarial (a fls. 74): CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - PRÊMIOS Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo Empregador em forma de bens, serviços e/ou valor em dinheiro ao Empregado e/ou a grupo de Empregados, podendo tais concessões ser concedidas mensalmente, não havendo que se falar em integração ao salário, tampouco constitui tais liberalidades base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário. Não se vislumbra ofensa aos direitos dos empregados, haja vista a conclusão da validade da avença. Nego provimento. 2.3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS O pedido foi julgado improcedente, entre outros fundamentos, em virtude do entendimento da magistrada de que "Entendo, da mesma forma, que, longe de ferir aspecto da personalidade da parte autora, o equipamento efetivamente contribui para tornar o trabalho mais seguro - para o motorista e, importante ressaltar, para todas as pessoas que trafegam pelas mesmas estradas" (a fls. 1472). Insiste o reclamante na condenação da empregadora ao pagamento de reparação por danos morais em virtude da exposição à câmera de vigilância. Assevera que "A recorrida realizou a instalações de câmeras de vigilância no interior da cabine do caminhão, as quais além de monitorar o desempenho de suas atividades, registravam os períodos de descanso, refeição, troca de vestuário, violando assim, a intimidade e a privacidade de seus empregados". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à indenização por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. A testemunha ouvida nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada, sr. Ronielton, ao ser questionado se a câmera era direcionada à "cama", ou seja, ao local de pernoite e descanso, ou, ainda, se o equipamento funcionava quando o caminhão era desligado, respondeu que não sabia (a partir de 08min25 da gravação a fls. 1353). No processo nº 000038174.2022.5.10.0861, ata também de audiência a título de prova emprestada (a fls. 1355) a testemunha, sra. kamilla, confirma em seu depoimento que a câmera é um sensor de fadiga e têm finalidade de verificar se o motorista, por exemplo, está usando o cinto de segurança, fumando ou descumprindo regras, fatores que influenciam no pagamento de determinada gratificação. Inexistem provas no sentido de que a reclamada violou direitos de personalidade do autor. Nego provimento. 2.4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO) 2.4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO Requer a reclamada que seja determinada a limitação da condenação aos valores indicados aos pedidos na petição inicial, nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC. Nesta egr. Terceira Turma é assente o entendimento de que, ajuizada a ação sob a égide da Lei nº 13.467/2017 e tendo a parte indicado na inicial os valores pretendidos para cada pedido, impõe-se a limitação da condenação aos respectivos valores, com exceção dos acréscimos remuneratórios, nos termos do §1º do art. 840 da CLT. Entretanto, evoluindo do entendimento outrora adotado, consigna-se que a limitação imposta pelo aludido preceito Consolidado não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Importa trazer a lume, compreensão da SBDI-1 do col. TST acerca do tema: [...] interpretando a redação do parágrafo 2º do artigo 12 da IN 41/2018 em confronto com as exigências do art. 840, §1º, da CLT e, igualmente dos artigos 141 e 492 do CPC, este Tribunal Superior do Trabalho acumula precedentes no sentido de que os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na exordial devem ser considerados apenas como fim estimado, não havendo limitação da condenação àquele montante [...] não se ignora que a Eg. SBDI-1, do TST, em precedente publicado em 29/05/2020 (E-ARR-10472-61.2015.5.18.0211, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa) firmou entendimento de que a parte autora, ao formular pedidos com valores líquidos na petição inicial, sem registrar qualquer ressalva, limita a condenação a tais parâmetros, por expressa dicção do art. 492 do CPC. Ocorre que o precedente em questão configura situação singular, eis que o recurso de embargos analisado foi interposto em ação ajuizada antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 e, portanto, da alteração do art. 840, §1º, da CLT c/c Instrução Normativa 41/2018. Assim, não sem razão, a matéria não foi analisada sob a ótica destas normas. Portanto, trata-se o caso concreto de hipótese que revela singularidades quanto àquela analisada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, razão pela qual esta Turma não fica a ela vinculada. [...] Portanto, os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na reclamação trabalhista devem ser considerados como mera estimativa, não limitando a condenação, por força da Instrução Normativa nº 41/2018 c/c art. 840, §1º, da CLT e dos princípios constitucionais que regem o processo do trabalho, em especial os princípios do amplo acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção social do trabalho (art. 1º, IV, da CF). (TST-Emb-RR-555-36.2021.5.09.0024, Ministro Relator Alberto Bastos Balazeiro, DEJT: 7/12/2023) Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Logo, no presente caso, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial, nos termos do art. 840, §1º, da CLT. Nego provimento. 2.4.2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O pedido foi julgado procedente, com amparo na prova pericial juntada aos autos a título de prova emprestada. Busca a reclamada a exclusão da condenação patronal ao pagamento de adicional de periculosidade. Assevera que na qualidade de motorista de rodotrem, o reclamante era responsável pelo transporte rodoviário de grãos e os caminhões utilizados pelo autor não se equiparam ao transporte de inflamáveis. Aduz que não há que se falar em periculosidade, principalmente porque os tanques são utilizados de forma integral para autonomia do veículo. Em se tratando de circunstância laboral que envolva periculosidade, estabelece a norma sediada no art. 195 da CLT a necessidade de realização de perícia técnica para sua apuração. No caso, o MM. Juízo a quo deferiu a utilização, como prova emprestada, do laudo pericial apresentado no processo 268-57.2021.5.10.0861. Conforme registra o laudo, o reclamante desenvolvia sua atividade "dentro da cabine do veículo, que consistia na condução do mesmo pelas rodovias brasileiras até os pontos de carga e descargas" - a fls. 1280. Concluiu - a fls. 1281 "Considerando a inspeção realizada no local de trabalho do Reclamante, Análise das atividades executadas pelo Reclamante, da análise da Legislação 3214/78, dos riscos existentes nos ambientes periciados envolvendo inflamáveis, a dificuldade da neutralização da periculosidade e o descrito no item 3.1 do referido laudo conclui-se que: O Reclamante exercia suas atividades em Condições de Periculosidade, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho". Conforme se observa, o laudo foi expresso no sentido de que o laborista mantinha contato permanente com elemento inflamável e que constatara "dificuldade da neutralização da periculosidade", ativando-se, portanto, em situação periculosa, fazendo jus, em decorrência, ao correspondente adicional. Insta registrar que a prova pericial também se submete ao sistema da persuasão racional utilizado pelo magistrado em seu convencimento na forma do art. 479 do CPC. Bem assim, diz-se que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo. Nessa esteira, conquanto tenha ampla liberdade para desconfigurar e julgar de modo contrário à conclusão da prova técnica, o magistrado deve dispor de elementos consistentes para tanto. Destaca-se que a prova pericial produzida contém elementos suficientes a embasar a pretensão obreira. Aliado a isso, destaca-se que a jurisprudência do col. TST, é no sentido de que a condição do labor experimentado pelo obreiro autoriza acrescer a condenação patronal. Frisa-se que os repetidos julgados da mais alta col. Corte Superior trabalhista, além de notórios, são atuais e, por isso, proferidos em consideração à alteração da novel redação da NR 16. Segundo precedente, "a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo próprio do veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco" (RR-20384-61.2017.5.04.0871, 6ª Turma, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 01/07/2022). Ainda nesse sentido, vejam-se os seguintes arestos do col. TST: RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TANQUE SUPLEMENTAR PARA CONSUMO PRÓPRIO. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 (DUZENTOS) LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A jurisprudência dessa Corte orienta que o adicional de periculosidade é devido em caso de veículo equipado com tanques de combustível com capacidade total superior a 200 (duzentos) litros, mesmo que para consumo próprio e que sejam originais de fábrica, ou ainda considerados como tanque único, extra ou reserva. Precedentes. 2. Desse modo, ao indeferir o pagamento de adicional de periculosidade, sob o fundamento de tratar-se de tanque único, original de fábrica e destinado ao próprio consumo, o Tribunal Regional proferiu decisão dissonante ao entendimento firmado no âmbito deste Tribunal Superior. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-140-18.2023.5.21.0002, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 10/05/2024) - grifo nosso AGRAVO. EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA SBDI-1 DO TST. ARTIGO 894, § 2º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se o motorista de caminhão equipado com tanque de combustível suplementar, com capacidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade. 2. A SBDI-I desta Corte uniformizadora firmou entendimento no sentido de que a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo do próprio veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco. Precedentes. 3. Emerge do acórdão prolatado pela Instância da prova, integralmente reproduzido pela Turma do TST, que, nos termos do laudo pericial, " o veículo com o qual o autor trabalhou é fornecido pelo fabricante equipado com 2 tanques de combustível com capacidade individual de 280 litros ". A partir de tal constatação, a Corte regional, com fundamento nas disposições do item 16.6.1 da Norma Regulamentadora n.º 16 do Ministério do Trabalho e Previdência, concluiu que o obreiro não faz jus à percepção do adicional de periculosidade, tendo em conta que "os tanques de combustível do caminhão dirigido pelo reclamante são originais do veículo e o combustível neles contidos eram utilizados para o próprio consumo". 4. Num tal contexto, a tese esposada pela Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de reconhecer ao autor o direito ao adicional de periculosidade, revela-se em harmonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Resulta evidenciado, daí, o acerto da decisão denegatória de seguimento do Recurso de Embargos empresarial, nos termos do artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho . 5 . Agravo de que se conhece e a que se nega provimento. (Ag-E-ED-RR-10662-92.2018.5.03.0063, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 26/08/2022) grifo nosso AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA PROVIDO. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. TANQUE SUPLEMENTAR DE COMBUSTÍVEL. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE INFLAMÁVEL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. ÓBICE DA SÚMULA 296, I, DO TST. SUPERADA NOS TERMOS DO ART. 894, §2º, DA CLT. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST. Trata-se de recurso de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso de embargos à SBDI-1 da reclamada. Os embargos foram interpostos em face do acórdão, mediante o qual deu provimento ao recurso de revista do reclamante para, reformando o acórdão regional, acrescer à condenação o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos. Nos termos da nova redação ao art. 894, II, da CLT, somente é cabível o recurso de embargos das decisões de "Turmas que divergirem entre si ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, ou contrárias a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal". Assim, não é possível o recebimento do recurso de embargos por violação de Lei. Já no tocante à alegada divergência, destaca-se que, nos termos da Súmula 296, I, do TST, a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram. No caso dos autos, restou registrado na decisão embargada que "o empregado motorista que transporta veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 (duzentos ) litros, tem direito ao adicional de periculosidade". Enquanto isso, o aresto paradigma da 2ª Turma revela quadro fático distinto. No acórdão da eg. 2ª Turma, restou consignado que, " com amparo no laudo pericial, registrou expressamente que não ficou comprovada a existência de instalação de tanque suplementar, na hipótese, para efeitos de percepção do adicional de periculosidade, nos termos da NR 16". Assim, no acórdão paradigma, não restou definida sequer a capacidade dos tanques. Portanto, a divergência jurisprudencial apresentada não é hábil a impulsionar o recurso de revista, uma vez que inespecífica. Óbice da Súmula 296, I, do TST. Já em relação à decisão da eg. 4ª Turma, o acórdão paradigma consignou a tese de que apenas a instalação posterior de tanque suplementar, não original de fábrica, dá ensejo ao adicional de periculosidade. Ocorre que tal paradigma também não pode ser admitido. Isso porque a nova redação do art. 894, §2º, da CLT determina que "a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho". Neste sentido, a jurisprudência atual deste Tribunal Superior do Trabalho está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo equiparado com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade, ainda que os tanques sejam originais de fábrica e aprovados pelo CONTRAM. Em resumo, a compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1, não faz distinção sobre a natureza dos tanques utilizados para o transporte de inflamável, se originais de fábrica ou com capacidade alterada, declarando a condição de periculosidade apenas pelo transporte, em tanque suplementar, de inflamáveis acima de 200 litros, como o caso dos autos. Precedentes específicos da SBDI-1. Também não há que se falar em contrariedade à Súmula 126 do TST, uma vez que esta Subseção já firmou entendimento no sentido de que não cabe recurso de embargos por contrariedade a Súmula de conteúdo processual. Assim, o acolhimento de contrariedade ou má aplicação da Súmula nº126do TST é hipótese excepcional, que não se justifica no caso. Na hipótese, a 8ª Turma do TST não alterou a premissa fática constante do acórdão Regional de "o caminhão possuir dois tanques de combustíveis com mais de 200 litros cada um", dissentindo apenas da conclusão de que "não caracteriza periculosidade, porquanto não se destinam ao armazenamento, mas ao consumo do veículo, não se enquadrando no item da NR-16 invocado pelo recorrente". Isso porque, como já fundamentado, a jurisprudência atual deste TST está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade pela compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1. Portanto, não houve reexame fático-probatório, mas tão somente a subsunção dos fatos à compreensão atual da NR 16, não se verificando, assim, afronta à Súmula 126 do TST. Agravo conhecido e desprovido. (Ag-E-RR-20119-93.2016.5.04.0871, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 01/07/2022) AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE SUPLEMENTAR. Nos termos da jurisprudência desta SDI-1, o motorista que conduz veículo equipado com tanque suplementar de combustível superior a 200 litros, ainda que para consumo do próprio veículo, exerce atividade de risco, fazendo jus ao adicional de periculosidade. Incidência do artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-RR-13166-80.2014.5.15.0062, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 10/12/2021) Na mesma direção, entendimento no âmbito desta egr. Turma: RO - 163-12.2023.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, DEJT: 02/03/2024; RO - 0000355-76.2022.5.10.0861, Relatora Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT: 06/09/2023; RO - 0000260-80.2021.5.10.0861, Relator José Leone Cordeiro Leite, DEJT: 06/08/2022). Nesse quadro, nego provimento ao recurso. 2.4.3. DANOS EXISTENCIAIS O pedido foi julgado procedente condenando a reclamada ao pagamento de "indenização pelos danos existenciais causados pela não concessão de descanso semanal, no curso do contrato de trabalho, ora arbitrada em R$10.000,00, importe que, consideradas as circunstâncias da causa, especialmente as condições econômicas da empregadora e da vítima, e o nível de culpa da reclamada, reputa-se adequado à finalidade de minorar o sofrimento imposto à parte autora". Defende a reclamada que a jornada de trabalho foi pactuada com o sindicato dos trabalhadores "ficando acordado que diante da complexidade da operação, os motoristas fariam viagens longas no período de 25 dias e folgariam de forma acumulada nos 5 dias restantes". Sustenta que se configura bis in idem o pagamento em dobro do repouso semanal remunerado e danos morais pelos mesmos fatos. Ressalta que "recorrido não produziu prova no sentido de que houve impedimento a sua integração social e convívio família e, tampouco, atingido a sua integridade física e mental". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos ao ser humano. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à reparação por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Acrescente-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que "acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional) e a dificuldade de retornar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na sera da convivência familiar, profissional ou social" (AFONSO, Kleber Henrique S., Temas Atuais de Direito e Processo do Trabalho. A relação de trabalho à luz da interpretação da dignidade humana e o dano existencial. MIESSA/CORREIA (org). Salvador: Juspodium. p. 272). Portanto, dano dessa ordem extrapatrimonial se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. O pedido de reparação por danos morais existenciais se funda no fato de que "A jornada de trabalho a que se submetia, o impedia de desfrutar seu tempo livre com familiares, amigos, do exercício de hobby, atividade esportiva, até mesmo um credo e a oportunidade de buscar outra profissão e continuar os estudos etc". De início não há se falar em bis in idem o pagamento de reparação por danos morais existenciais e repouso semanal remunerado, em dobro, pois as parcelas possuem fundamento distinto. A reparação por danos morais decorre da violação aos direitos de personalidade, enquanto que o repouso semanal remunerado da ausência de folga, após o sétimo dia de trabalho, direito garantido constitucionalmente. O fato de ter sido firmado acordo coletivo de trabalho não afasta a responsabilidade da reclamada quanto à reparação pleiteada, haja vista que a cláusula viola direito constitucionalmente garantido, que deveria ter sido observado pelas partes. Como dito em tópico antecedente, a própria CLT, em seu art. 611-B, inciso IX, estabelece a ilicitude de norma coletiva que reduz ou suprime direito relativo ao repouso semanal remunerado. Embora exista entendimento no sentido de que os danos morais existenciais não se caracteriza como in re ipsa, no caso vertente, é inegável que ao expor o empregado a uma jornada de 25 dias corridos, a reclamada impediu o autor de ter acesso às diversas atividades e foi afastado do seu convívio familiar em prol de estar à disposição do seu empregador. A matéria já é de conhecimento e debate no âmbito da Segunda e Terceira Turmas deste egr. Regional: RO - 0000449-24.2022.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, 3ª Turma, DEJT: 25/11/2023; RO - 0000349-69.2022.5.10.0861, relatora Desembargadora Maria Regina Machado, 2ª Turma, DEJT: 19/10/2023; RO - 0000354.91.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Alexandre de Azevedo Silva, 2ª Turma, DEJT: 03/08/2023; ROSum - 0000454-46.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Rubens Curado Silveira, 2ª Turma, DEJT: 25/07/2023. Acerca do quantum fixado a título de reparação por dano moral urge salientar que o Supremo Tribunal Federal decidiu que o tabelamento das indenizações por dano extrapatrimonial ou danos morais trabalhistas, nos termos do art. 223-G da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) deverá ser observado pelo julgador como critério orientador de fundamentação da decisão judicial, sem que impeça a fixação de condenação em quantia superior, desde que devidamente motivada. Na hipótese vertente, pois, considera-se razoável o arbitramento em R$10.000,00 (dez mil reais). Nego provimento. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conheço em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dou-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada (VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos da fundamentação. É o voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os integrantes da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, conforme certidão de julgamento a fls. retro, em aprovar o relatório, conhecer dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conhecer em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dar-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada(VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos do voto do Desembargador relator. Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, após ajuste no voto por parte do Des. Relator. Presentes os Desembargadores Pedro Luís Vicentin Foltran (Presidente), Maria Regina Machado Guimarães, Brasilino Santos Ramos, Cilene Ferreira Amaro Santos e Augusto César Alves de Souza Barreto. Representando o Ministério Público do Trabalho a Procuradora Regional do Trabalho Valesca de Morais do Monte. Fez-se presente em plenário, de forma remota, por meio do aplicativo para videoconferências "Zoom", a advogada Patricia Alves Pinto de Campos representando a parte Expresso Nepomuceno S/A. Secretária da Turma, a Sra. Evaldelice D. R. Beltramini. Secretaria da 3ª Turma. Brasília /DF, 09 de abril de 2025. (data do julgamento). BRASILINO SANTOS RAMOS Desembargador Relator DECLARAÇÃO DE VOTO BRASILIA/DF, 11 de abril de 2025. ZELMA DA SILVA PEREIRA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Expresso Nepomuceno S/A e outros x Expresso Nepomuceno S/A e outros

ID: 255717103

Tribunal: TRT10 Órgão: 3ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000140-66.2023.5.10.0861

Data de Disponibilização: 14/04/2025

Polo Ativo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Polo Passivo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Acórdão

Advogados:

SERGIO CARNEIRO ROSI

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

VIVIANE CASTRO NEVES PASCOAL MALDONADO DAL MAS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

AYANE DO NASCIMENTO SPEGIORIN

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

DAYANNE GOMES DOS SANTOS

OAB/TO XXXXXX Desbloquear

GUILHERME FRANCO DA COSTA NAVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : R… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO n.º 0000140-66.2023.5.10.0861 - RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATOR : DESEMBARGADOR BRASILINO SANTOS RAMOS RECORRENTES: RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A. RECORRIDOS : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A., SINDICATO DOS MOTORISTAS TRABALHADORES NO TRANSPORTE RODOVIÁRIO E OPERAÇÃO DE MÁQUINAS DO ESTADO DO TOCANTINS gsbsr/02 EMENTA 1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLI MULTIMODAL S.A.) 1.1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o Juiz, não obstante tenha sido provocado, não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia, o que não ocorreu no caso dos autos. 1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADORA DOS SERVIÇOS. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES. SÚMULA Nº 331 DO COL. TST. TEMA Nº 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PRECEDENTES. Nos termos da Súmula 331, IV, do col. TST: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". No caso dos autos, restou comprovada a prestação de serviços pelo reclamante em benefício da segunda reclamada e o inadimplemento quanto aos haveres devidos ao obreiro. Nessa toada, deve a tomadora dos serviços responder como responsável subsidiária pelo débito imputado à primeira acionada. Precedentes. 1.3. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADC 58. Consoante as decisões proferidas nas ADC 58 e ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, a correção monetária e os juros devem ser aplicados, nas condenações trabalhistas, dessa maneira: antes do ingresso em juízo da ação trabalhista, incidem, ao mês, IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. No caso, a sentença se coaduna com o entendimento. Contudo, merece registro e uma pequena adaptação, de ofício, com fulcro no art. 322 do CPC, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei 14.905/2024, que dispõe sobre atualização monetária e juros, estabelecer a aplicação do Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo - IPCA. Assim, considerando-se que a ação foi proposta antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplica-se, como critério de atualização do crédito, a ADC 58: (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; Súmula nº 307 do col. TST; e E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). 2. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.) E DO RECLAMANTE. 2.1. MOTORISTA PROFISSIONAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.103/2015. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO PELO EMPREGADOR. INVALIDADE. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO DEVIDO. O motorista profissional tem direito a ter sua jornada de trabalho controlada pelo empregador, nos moldes da Lei nº 13.103/2015. Ressaindo dos autos que os registros dos horários de trabalho do autor, apesar de consignados corretamente, poderiam ser alterados pela reclamada, reputam-se inválidos os documentos utilizados pela ré para fins de apuração da jornada do reclamante. Devidas as horas extras, nos termos da jornada reconhecida como cumprida. 2.2. TEMPO DE ESPERA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal, no exame da ADI 5322, declarou que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. 2.3. MOTORISTA. NORMA COLETIVA QUE RESTRINGE A FRUIÇÃO DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. SEGURANÇA E SAÚDE DO TRABALHADOR E DA SOCIEDADE. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. ADI 5.322. A CLT, ao estabelecer a possibilidade do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), excepcionou determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista, dentre eles o repouso semanal remunerado (CLT, Art. 611-B, inc. IX). Desse modo, a cláusula disposta em acordo coletivo de trabalho que estipula aos motoristas o acúmulo de até 3 (três) descansos semanais remunerados com fruição de 4 (quatro) dias seguidos de folga, porque estabelece restrição aos mínimos fixados na Constituição Federal e em lei (art. 1º da Lei nº 605/1949), mostra-se contrária ao ordenamento jurídico pátrio. Ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. A flexibilização imprimida é, portanto, nula. Entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.322 "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Nesse contexto, correta a declaração de nulidade imposta na Origem. 2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. PERCENTUAL COMPATÍVEL COM OS CRITÉRIOS DO §2º DO ART. 791-A DA CLT. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual estabelecido na r. sentença. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. 3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. 3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. Constatada a incorreção dos pagamentos de adicional noturno e tendo sido deferidas verbas que alteram a base de cálculo da rubrica, são devidas as diferenças pleiteadas. 3.3. INTERVALO INTERJORNADA. DESRESPEITO. PAGAMENTO DEVIDO. NATUREZA JURÍDICA. LEI 13.467/2017. Constatado o desrespeito ao intervalo interjornada são devidas as horas extras decorrentes da supressão. Lado outro, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT para reconhecer a natureza indenizatória do intervalo interjornada. 3.4. DIÁRIAS. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. DIFERENÇAS DEVIDAS. Verificado que o valor pago das diárias era inferior ao previsto no acordo coletivo de trabalho firmado, deve a reclamada arcar com o pagamento das diferenças. 3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA. INDENIZATÓRIA. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. VALIDADE. TEMA 1.046 DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Salienta-se que o STF, no Tema nº 1046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. 3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÕES NÃO COMPROVADAS. O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. Inexistem nos autos elementos hábeis a demonstrar violações aos direitos de personalidade do autor. 4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.). 4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL. A limitação imposta pelo art. 840, § 1º, da CLT não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Nesse sentido, precedentes da SBDI-1 do col. TST. Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Não bastasse, o reclamante vindica a quitação de diversas parcelas, as quais podem demandar, inclusive, trabalho especializado de perito. Logo, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial. 4.2. "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAMINHÃO COM CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO. Uma vez comprovado que o autor conduzia veículo com tanque suplementar com capacidade de 500 litros, mantém-se a decisão que condenou a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade de 30% sobre o salário-base do reclamante e reflexos." (RO-0000197-21.2019.5.10.0022, Relator Desembargador Dorival Borges de Souza Neto, 1ª Turma, publicado em 15/9/2021). Precedentes do col. TST. 4.3. DANO EXISTENCIAL. PAGAMENTO DEVIDO. A reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe a presença de ato ilícito ou erro de conduta do empregador ou de seu preposto, dano suportado pelo ofendido e do nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Assinala-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. No presente caso, demonstrada a conduta abusiva da reclamada quanto à jornada de trabalho imposta ao autor. 5. Recursos ordinários conhecidos, sendo o da primeira reclamada apenas de modo parcial, e parcialmente providos. RELATÓRIO A MM. Vara do Trabalho de Guaraí/TO julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, conforme fundamentos, a fls. 1.459/1.475, complementados pela decisão de embargos de declaração a fls. 1.602/1.604. A segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) interpõe recurso ordinário a fls. 1.487/1.502. Suscita nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, requer seja afastada a responsabilidade subsidiária a si imposta e apresenta debate acerca dos critérios de atualização do crédito obreiro. Ratificação, a fls. 1.606. O reclamante, a fls. 1.522/1.601, argui nulidade do julgado por cerceamento de produção de prova. Requer o pagamento de horas extras, diferenças de diárias, intervalo interjornada, tempo de espera, integração da comissão/prêmio e reparação por dano moral, bem como a exclusão da condenação de pagamento de honorários advocatícios e a majoração dessa verba devida em favor dos advogados que o representam. Ratificação, a fls. 1.608. A primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.), recorre para pleitear a suspensão do processo até o julgamento final da ADI 5.322, a limitação da condenação aos valores dispostos na inicial e a exclusão das condenatórias do pagamento de diferenças de horas extras, descanso semanal remunerado, adicional de periculosidade, reparação por danos existenciais e honorários advocatícios sucumbenciais (a fls. 1.611/1.632). Contrarrazões: a fls. 1.649/1.705, reclamante; e a fls. 1.707/1.730, primeira reclamada. O acionante peticiona a fls. 1.915, juntando acórdão desta egr. Terceira Turma em caso análogo ao presente. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho na forma regimental. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário do reclamante e do recurso ordinário da segunda reclamada (VLT MULTIMODAL S.A.) e conheço parcialmente do recurso da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). Quanto ao apelo da primeira acionada, não conheço do pedido de suspensão do processo até o julgamento definitivo da ADI 5322 pelo STF. Isso porque, o julgamento da referida ação já foi ultimado, tendo a decisão transitado em julgado em 08/11/2024, conforme consta na consulta ao andamento processual da ação. Logo, não há interesse da parte, no particular. 2. MÉRITO 2.1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLT MULTIMODAL S.A.) 2.1.1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Argumenta a recorrente que "o Juízo ad quem não aponta, nos elementos probatório colhidos durante a fase de instrução processual, onde fundamenta sua decisão, de forma que, tal decisão apenas fez referência à condenação da 2ª reclamada de forma subsidiária, mas não faz qualquer menção ao que fora colhido como prova". Pede seja declarada a nulidade da r. sentença, determinando-se o retorno dos autos para que seja sanado o vício. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o juiz não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia. No caso concreto, as próprias razões recursais situam que houve efetiva análise do tema. Salienta-se que se a d. decisão impugnada laborou em error in judicando, é certo que a modificação do decisum desafia recurso próprio, no que ressai que a parte manejou a presente medida processual de forma adequada. Advirta-se que o recurso ordinário possui efeito devolutivo em profundidade, cabendo, pois, a esta instância revisional apreciar a pretensão, haja vista o disposto no art. 1.013, §3º, III, do CPC. Nego provimento. 2.1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A reclamada pugna pela exclusão da sua condenação como responsável subsidiária, sob a alegação de o obreiro não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a prestação de serviços em favor da recorrente. Acrescenta que "a mera existência de contrato firmado entre a real empregadora do Autor (Expresso Nepomuceno) e a VLI Multimodal S.A. Id. 1ae0a09, por si só, não tem o condão de caracterizar a responsabilidade subsidiária desta, tampouco aplicabilidade dos termos da Súmula 331, I, do TST". Mantida a sentença, pede que a sua responsabilidade seja limitada exclusivamente às obrigações de natureza trabalhista referentes ao período da prestação laboral, com exclusão de verbas rescisórias, indenizatórias e eventuais sanções. O pedido de condenação subsidiária da segunda acionada está fundamentado na prestação de serviços pelo obreiro em favor da recorrente, ao longo de todo o pacto laboral. É incontroverso nos autos que a recorrente contratou a primeira acionada - empregadora do reclamante - para a prestação de serviços de transporte rodoviário, incluindo a cessão de mão de obra de motoristas habilitados (a fls. 247/285). Ademais, o laudo pericial colacionado como prova emprestada, produzido no processo nº 0000268-57.2021.5.10.0861, evidencia que os motoristas da primeira reclamada efetivamente prestação serviços em favor da segunda acionada, ora recorrente (a fls. 1263/1281). Em relação à responsabilidade subsidiária, esta não depende do estabelecimento da relação empregatícia com o tomador de serviços. Fundamenta-se no fato de o tomador de serviços se beneficiar do trabalho prestado pelo obreiro. Salienta-se a dicção dos itens IV e VI da Súmula nº 331 do col. TST: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Nesse sentido, inclusive, o §5º do art. 5º da Lei nº 6.019/1974 ("A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991") e o Tema nº 725, parte final, da Tabela de Repercussão Geral do STF (leading case: 958.252): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". À hipótese, pois, resta caracterizada a terceirização dos serviços. Reforça-se que assim também já decidiu esta egr. Terceira Turma, em situações análogas à ora analisada, envolvendo inclusive as mesmas reclamadas: ROT 0000402-16.2023.5.10.0861; Data de assinatura: 05-09-2024; Rel. Des. Augusto César Alves De Souza Barreto; ROT 0000317-30.2023.5.10.0861, Data de assinatura: 24-10-2024; Rel. Des. Pedro Luís Vicentin Foltran). Portanto, mantém-se a condenação subsidiária da segunda reclamada. Registre-se, por fim, que nos termos do item VI da Súmula 331 do col. TST "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", razão pela qual não há falar em limitação da condenação. Nego provimento. 2.1.3. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A sentença determinou que "O débito será corrigido na forma determinada pelo ex. STF na ADC 58, nos termos do acórdão publicado em 07/04/2021, ou seja, pelo IPCA-E mais juros de mora até a data de ajuizamento da ação, e pela taxa SELIC, sem acréscimo de juros, a partir de então". A reclamada afirma que houve equívoco na r. sentença. Requer que seja aplicada o IPCA-E na fase pré-judicial e a taxa SELIC na fase judicial, afastados os juros de mora, e, ainda, que seja observado o §1º do art. 459 da CLT para que a correção monetária seja computada apenas a partir do quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado. Inicialmente, registra-se que a decisão proferida na ADC 58 transitou em julgado em 02/02/2022 e a sentença foi proferida nestes autos em 26/03/2024. Veja-se que a exc. Suprema Corte, interpretando essa decisão e aquelas proferidas na ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, esclareceu que, na fase anterior ao ingresso em juízo da ação trabalhista, incide o IPCA-E cumulado com juros de mora equivalentes a TR ao mês. Nesse sentido, o seguinte julgado: RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NS. 58 E 59: DESCUMPRIMENTO CONFIGURADO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. [...] Embora afirme estar cumprindo integralmente as decisões emanadas deste Supremo Tribunal, verifica-se que a autoridade reclamada não observou o decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. A aplicação da nova norma de atualização dos créditos trabalhistas, que tem por base a incidência do IPCA-E na fase pré-processual, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. A decisão proferida por este Supremo Tribunal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 58 é taxativa no sentido de que, "em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991)". Confiram-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl n. 49.508, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 1º.10.2021; Rcl n. 47.929, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 1º.7.2021; Rcl n. 49.310, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 19.10.2021; e Rcl n. 49.545-MC, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 14.10.2021. Constata-se, portanto, o descumprimento das decisões invocadas como paradigmas de controle, em desrespeito à autoridade deste Supremo Tribunal. 7. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação, para cassar a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região no Processo n. 0000517-91.2013.5.04.0008 e determinar outra seja proferida como de direito, observando-se os limites do que definido nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. (Rcl 50107/RS-RIO GRANDE DO SUL RECLAMAÇÃO, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Publicação: 26/10/2021). O col. TST tem decidido do mesmo modo: AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. DECISÃO MONOCRÁTICA DE PROVIMENTO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS APLICÁVEIS AOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. FASE PRÉ-JUDICIAL. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA-E MAIS JUROS LEGAIS. Nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 58, a atualização dos créditos trabalhistas pelo IPCA-E, na fase pré-judicial, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. Agravo conhecido e não provido. (Ag-RR-21635-09.2016.5.04.0012, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 18/03/2022). AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/17. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA PELO STF. TEMA 1191 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.269.353/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1191), publicado no DJe em 23/2/2022, reafirmou o entendimento fixado no julgamento conjunto da ADC 58, ADC 59, ADI 5.867 e ADI 6.021, no sentido de que, para fins de correção monetária, na fase pré-judicial deve incidir o IPCA-E, além dos juros legais (art. 39, "caput", da Lei nº 8.177, de 1991), e a partir do ajuizamento da ação a taxa SELIC, que já contempla juros e correção monetária). 2. Decisão agravada proferida em conformidade com a tese vinculante firmada pelo STF. Agravo a que se nega provimento. (Ag-RR-1000023-72.2020.5.02.0057, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 01/04/2022) Portanto, na data em que a sentença foi proferida a diretriz nas condenações trabalhistas era incidência de correção monetária e os juros, na fase pré-judicial, mediante a aplicação, ao mês, do IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. Contudo, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei nº 14.905/2024, considerada como a "solução legislativa" prevista na ADC 58, na hipótese de que não tenha sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, a partir de 30/08/2024, o índice de correção a ser aplicado é o IPCA. Assim, considerando a propositura da ação antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplicam-se, como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; e Súmula nº 307 do col. TST; E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). Dou parcial provimento. 2.2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA PRIMEIRA RECLAMADA E DO RECLAMANTE Diante da prejudicialidade da matéria de horas extras em relação a outros temas, inverte-se a análise dos recursos da primeira reclamada e do reclamante, deixando para apreciar a prefacial de nulidade por cerceamento de defesa em momento posterior. 2.2.2. HORAS EXTRAS O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos de horas extras. Motivou seu d. decisum nos seguintes termos (a fls. 1462/1464): D) HORAS EXTRAS. Conforme já constatado em vários depoimentos colhidos em processos que tratam da mesma matéria, inclusive aquele prestado pela testemunha do reclamante no processo 0000065-27.2023.5.10.0861 - aqui utilizado como prova emprestada em atendimento ao requerimento do autor deste feito, conforme Id 8d09079 - a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria "travado". Isso, aliás, foi expressamente confirmado pelo próprio autor deste feito. O depoimento prestado pelo preposto da primeira ré no processo 0000381-74.2022.5.10.0861, igualmente aqui considerado a pedido da própria parte autora - que, portanto, reconhece o valor daquelas declarações como prova - confirma que todos os horários eram registrados naquele computador de bordo, inclusive os referentes a carregamentos e descarregamentos, mesmo quando se estendiam depois das 20h. Como se vê, não prevalecem as impugnações opostas aos documentos de controle de jornada trazidos com a defesa, os quais, ao contrário do que foi afirmado na manifestação sobre a defesa, apresentam registros variáveis, com indicação do tempo de trabalho diário, e registro específico de horas extraordinárias cumpridas. Também não prevalece como fundamento para invalidação desses registros a eventual ausência de assinatura, porque tais horários eram inseridos pelo próprio trabalhador no sistema. Note-se que o documento de Id 87669ce, que atesta a higidez do sistema de registro de horários adotado pela reclamada, sequer foi especificadamente impugnado parte autora, uma vez que sua manifestação sobre a defesa e os documentos não indica nenhum motivo para desconsideração do que foi ali atestado. De toda forma, e ainda que não se queira assim entender, o fato é que, como também já reiteradamente declarado nos depoimentos colhidos pelo Juízo, o percurso em cada viagem entre Colinas/TO a Querência/MT, de cerca 1000 quilômetros, durava dois dias e meio, tanto na ida quanto na volta. Observados esses dados, e computada a velocidade média de 80km/h, conclui-se que, para percorrer a distância também média de 400 quilômetros por dia, considerados 2,5 dias de viagem em média, a parte autora demoraria aproximadamente 5 horas. Deduzindo-se apenas o intervalo de 1h apontado na inicial, é evidente que normalmente não havia o excesso de jornada descrito naquela peça de ingresso. E ainda que se considere a velocidade média de 50-60km/h informada em outros feitos, o tempo necessário para cumprir o percurso diário de 400 quilômetros seria de aproximadamente 7h16min. Por fim, veja-se que, como já ressaltado na decisão que revogou a determinação de expedição de ofícios a Secretarias Estaduais de Fazenda, tais diligências não são imprescindíveis para a prova da jornada - ponto devidamente esclarecido neste feito pela prova oral, tanto a aqui produzida pelo reclamante, quanto a considerada por requerimento seu. De fato, como afirmado inclusive em manifestações da parte autora, os ofícios seriam inúteis sem apresentação de documentos fiscais e administrativos da demandada, a resultar em verdadeira "auditoria de procedimentos internos", injustificável em razão da evidente existência de outros meios idôneos à disposição da parte para comprovar suas alegações. E não é porque a prova oral efetivamente produzida não favoreceu a tese autoral que se pode sustentar sua imprestabilidade para tal fim: tratase, apenas, de utilização de meio de prova idôneo, sem que se tenha alcançado, contudo, o resultado pretendido pela parte. Isso explicado, constata-se que, com base nos registros de horários trazidos aos autos, em comparação com os valores de horas extras pagas indicados nos contracheques, a parte autora apontou, de forma específica, valores ainda não adimplidos, em sua manifestação sobre a defesa. Diante disso, defiro o pedido de pagamento, como extraordinárias, das horas de trabalho que, conforme os controles de jornada, superaram a 8ª diária e a 44ª semanal e não foram compensadas, observados os adicionais de 50% para o trabalho extraordinário cumprido de segunda a sábado e de 100% para o prestado em domingos e feriados, como se apurar em liquidação. Por habitual o trabalho extraordinário, defiro o pedido de pagamento dos reflexos das diferenças devidas sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Em síntese, o reclamante repisa os argumentos iniciais de imprestabilidade dos controles de ponto. Assevera que os cartões não possuem assinatura e os registros de horários de diversos dias são britânicos. Pede que seja observada a jornada declinada na exordial para o pagamento das horas extras. A reclamada defende que as horas extras cumpridas foram devidamente quitadas ao longo do pacto laboral. Pontua que "os cálculos por amostragem apresentados pelo Recorrido se encontram equivocados, considerando que a base de cálculo utilizada por este, está inflacionada com valores que não podem integrar para fins de apuração das horas extras, conforme já devidamente destacado os termos do Acordo Coletivo acima colacionado". Importa salientar que, no tocante às normas atinentes à jornada de trabalho do reclamante, na qualidade de motorista profissional, atrai-se o vigor da Lei nº 13.103/2015, a qual, a par de introduzir na CLT uma seção dedicada ao serviço do motorista profissional empregado, reconheceu-lhe, no art. 2º, inciso V, o direito de ter jornada controlada, litteris: Art. 2º. São direitos dos motoristas profissionais de que trata esta Lei, sem prejuízo de outros previstos em leis específicas: (...) V- se empregados: (...) b) ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador; (...). De outro lado, os dispositivos celetistas aplicáveis, a seu turno, contemplam a seguinte redação, na fração de interesse: Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias. (Redação dada pela Lei nº 13.103, de 2015) § 2º Será assegurado ao motorista profissional empregado intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, exceto quando se tratar do motorista profissional enquadrado no § 5o do art. 71 desta Consolidação. § 3º Dentro do período de 24 (vinte e quatro) horas, são asseguradas 11 (onze) horas de descanso, sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período. (...) § 5º As horas consideradas extraordinárias serão pagas com o acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou compensadas na forma do § 2º do art. 59 desta Consolidação. § 13. Salvo previsão contratual, a jornada de trabalho do motorista empregado não tem horário fixo de início, de final ou de intervalos. § 14. O empregado é responsável pela guarda, preservação e exatidão das informações contidas nas anotações em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou no registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo, ou nos rastreadores ou sistemas e meios eletrônicos, instalados nos veículos, normatizados pelo Contran, até que o veículo seja entregue à empresa. § 15. Os dados referidos no § 14 poderão ser enviados a distância, a critério do empregador, facultando-se a anexação do documento original posteriormente. Cabe à reclamada, mediante a apresentação dos controles de ponto, a comprovação da jornada de trabalho do reclamante, os quais foram juntados a fls. 588/622. Apresentados os documentos, que possuem marcações variáveis, compete ao reclamante o ônus de comprovar a invalidade dos documentos (art. 373, I, do CPC e art. 818, I, da CLT). Quanto aos documentos apresentados, saliente-se que a jurisprudência do col. TST é uniforme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os torna inválidos. Nesse sentido, os seguintes julgados: RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. A falta de assinatura do reclamante nos cartões de ponto não afasta, por si só, a sua validade como meio de prova, e a sua impugnação não enseja a inversão do ônus da prova para o empregador quanto à jornada de trabalho, cabendo, nesse caso, ao reclamante provar a invalidade da prova apresentada, bem como a veracidade de suas alegações iniciais. Precedentes. Nessa senda, tendo o Regional declarado inválido o controle de jornada, e, considerando que a invalidade dos cartões de ponto foi determinante para a apreciação das matérias relativas à fixação da jornada de trabalho do autor e às horas extras, torna-se imperioso o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga no julgamento do tema, como entender de direito. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-100768-55.2017.5.01.0075, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 29/04/2024) RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS - VALIDADE - ÔNUS DA PROVA. O artigo 74, § 2º, da CLT, ao prescrever para os estabelecimentos com mais de dez empregados a obrigatoriedade de anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, nenhuma imposição faz no sentido de que o controle de jornada contenha assinatura do empregado. Ademais, dispõe a Súmula nº 338 do TST que será presumida a veracidade da jornada inicial quando a reclamada não apresentar o controle de jornada, ou apresentá-lo com horários uniformes. Em síntese, possuindo mais de dez empregados, cabe à reclamada apresentar controle de jornada que não apresente "horário britânico". Deste se desincumbindo, cabe ao reclamante, por tratar de fato constitutivo de seu direito, comprovar que realizava jornada diferente àquela anotada. Portanto, não há que se falar em invalidação dos cartões de ponto e tampouco transferência do ônus da prova da validade dos cartões de ponto ao empregador, salvo a hipótese de procedimento abusivo. Dessa forma, no presente caso, o Tribunal Regional decidiu em dissonância com a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, incorrendo, assim, em violação ao artigo ao artigo 74, § 2º, do CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-693-52.2018.5.05.0013, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 26/04/2024) AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. LEI Nº 13.467/2017 . HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA DO EMPREGADO. VALIDADE. ÔNUS DA PROVA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA . A tese recursal, no sentido de que serem inválidos os cartões de ponto sem assinatura do empregado, e de que o ônus da prova é da empresa, está superada pela jurisprudência cristalizada nesta Corte. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo interno conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa. (Ag-AIRR-597-34.2019.5.05.0132, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 19/04/2024) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão agravada que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto pelo autor, por ausência de transcendência. 2. No caso, o Tribunal Regional considerou os cartões de ponto válidos, ainda que apócrifos, esclarecendo que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de labor extraordinário. Consignou, assim, a Corte de origem que "os controles de ponto consignam horários variáveis, o labor em horas extras, a concessão de folgas compensatórias, havendo nos contracheques o pagamento do saldo remanescente, não compensado, não tendo o autor apresentado nenhum demonstrativo das horas extras que, eventualmente, não tenham sido quitadas ou compensadas" . 3. A jurisprudência uniforme desta Corte Superior é firme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os invalida, afigurando-se mera irregularidade administrativa. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula n.º 333 do TST. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR-101451-98.2016.5.01.0343, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 12/04/2024) AGRAVO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI No 13.015/2014 . HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. 1. O Tribunal Regional afirmou que a ré não impugnou a validade dos cartões de ponto apócrifos, "tangenciando os termos da Súmula 422 do C. TST", tal como transcrito no acórdão turmário. Entretanto, superou o óbice e emitiu tese acerca da matéria. 2. Firmada a tese e prequestionada a matéria, a ré apresentou recurso de revista fundamentado, quanto ao tema. Está, portanto, respeitado o princípio da dialeticidade. 3. À reclamante caberia, diante desse quadro, e entendendo haver incorreção no julgado, interpor recurso de revista contra o acórdão regional. Assim, não subsiste contrariedade às Súmulas 297 e 422 desta Corte. 4. O primeiro aresto colacionado à fl. 1.892-PE é inespecífico, na forma da Súmula 296, I, do TST, uma vez que trata de hipótese em que o próprio reclamante recorre de decisão proferida em recurso ordinário por ele interposto , de forma desfundamentada. Nos autos, diversamente, a reclamante não manejou recurso de revista contra acórdão proferido em julgamento de recurso ordinário da ré, que, diz, não deveria ser conhecido. 5. Da mesma forma, os demais modelos tratam de casos em que o agravo de instrumento ou o recurso de revista estavam desfundamentados ou impugnavam matéria não prequestionada, o que não ocorreu nos autos. 6. Quanto ao pedido sucessivo, relativo ao mérito da demanda, não há contrariedade à Súmula 338, I, do TST, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a ausência de assinatura do trabalhador nos cartões de ponto traduz vício formal, que não enseja, por si só, sua invalidação, na medida em que tal exigência não encontra respaldo legal. Incidência do óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-ED-RR-1367-05.2010.5.01.0245, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 16/03/2018) Ultrapassada a questão acima, faz-se de extrema importância fazer alguns esclarecimentos. Na inicial, o reclamante pleiteou a expedição de ofícios à Secretaria de Estados de Finanças - SEFIN/PA para apresentar relatório de registro de passagens "os quais contribuirão significativamente na demonstração da jornada, já que as empresas desse seguimento, via de regra, conseguem alterar os controles de jornada". Conforme registrado na sentença, a testemunha ouvida no processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, colacionada como prova emprestada, declarou que "a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria travado". Ainda consoante apontado pela julgadora de primeiro grau, o autor confirmou tal fato (a fls. 1463). Ressai, portanto, que o autor registrava corretamente os horários de trabalho, haja vista que o caminhão somente se movimentava após registrar a senha no computador de bordo. Todavia, ressalte-se que a alegação do autor não é no sentido de que não registrava corretamente a jornada, mas de que a reclamada consegue alterar os registros de horários já inseridos, cuja invalidade somente seria possível comprovar com a apresentação dos relatórios solicitados para confrontar com os controles juntados. Logo, a discussão não diz respeito às marcações efetuadas pelo empregado quando do cumprimento da jornada, já que esse fato é incontroverso, mas o fato de que, após esses registros, os horários poderiam ser alterados unilateralmente pela reclamada para diminuir a quantidade de labor extraordinário realizado. A fim de comprovar a fidedignidade das marcações e impossibilidade de violação do sistema utilizado, a reclamada juntou aos autos declaração da empresa responsável pela criação do software para o controle da jornada dos motoristas (a fls. 623/625). Na referida declaração a empresa certifica que o programa desenvolvido possui as seguintes características: I - Não possuem mecanismos que permitam alterações ou eliminação dos dados de marcações de horas armazenados no sistema; II - Não possuem mecanismos que restrinjam a marcação do ponto em qualquer horário: III - Não possuem mecanismos que permitam o bloqueio à marcação de ponto; IV - Não possuem marcação automática do ponto: V - Não exigem autorização prévia para marcação de sobre jornada; VI - O programa não permite alterações no Arquivo Fonte de Dados - AFD; VII - O programa não permite divergências entre o AFD e os demais arquivos e relatórios gerados pelo programa; VIII - O programa permitir a identificação de empregador e empregado: IX - O programa possibilita, através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado. Ressalta a empresa: O sistema ATS GUIARH desenvolvido pela ATSLOG, tem por objetivo trazer mais clareza na relação trabalhista entre as transportadoras e os motoristas, possibilita mais segurança para a empresa e mais orientação ao condutor. Abaixo algumas características importantes. * Impossibilidade de alterar dados; * Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo; * Não existe nenhum tipo de marcação de ponto automática: * Envio do comprovante de marcação do ponto via e-mail; * Cadastro das regras por sindicato laboral; * Ficha ponto com detalhes das marcações.; * Gestão Online; * Gestão de não conformidades: Excesso e Jornada, Tempo mínimo para refeição, tempo mínimo para pernoite, tempo mínimo de DSR, Deslocamento de 05:30 sem parada para descanso; * Comunicação com o motorista em tempo real em caso de violação da jornada; * Ficha de recomendação em caso de descumprimento da jornada; * Gestão de DSR; * Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto. No que se refere à possibilidade de alteração dos horários, a testemunha Kamilla, ouvida nos autos do processo nº 0000381-74.2022.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1355), questionada pelo magistrado se o sistema de marcação de registro algum dia deixou de funcionar, declarou que "assim, quando havia divergência do lançamento do motorista a gente do controle de jornada, é, entrava em contato com ele para que fosse feita a correção". Reformulada a pergunta pelo magistrado, a testemunha disse que o dispositivo não deixava de funcionar. Na verdade, quando não tinha acesso à internet os registros ficavam no banco de dados e assim que entrasse rede ele funcionava. Exemplificou a testemunha que, caso não fosse feita, por exemplo, a parada obrigatória após 05h30 de trabalho, a câmera constante do painel emitia um alerta e o motorista era advertido. Disse que em virtude da ausência de parada obrigatória o motorista era penalizado quanto ao recebimento do prêmio, mas a correção no sistema não era feito, apenas ajustado quando a jornada não estivesse correta. Contudo, em virtude de a testemunha inicialmente ter dito que a correção era feita no sistema e da insistência do advogado do autor para o esclarecimento da forma que eram feitas essas correções, a testemunha disse que a correção efetivada não era aleatória, mas em cima de dados do sistema de rastreamento. O sr. Ronielton, ouvido como testemunha nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10..0861, cuja ata de audiência também foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1353), confirmou que as marcações das folhas de ponto não eram corretas. Registre-se que constam inúmeros registros de horários britânicos nos controles de jornada juntados aos autos, muitas vezes com início ou término de jornada sempre no mesmo horário, o que destoa da realidade vivida pelo reclamante, a exemplo, 22/05/2020; 23/05/2020; 24/05/2020; 25/06/2020; 26/06/2020; 23/01/2021; 24/01/2021. Ademais, não há nos controles de jornada indicação de que há dados inseridos manualmente, o que poderia ser feito pela empresa, como afirmou a senhora Kamilla em depoimento prestado. Aliás, não vieram aos autos os "Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto" e a "Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo" documentos possíveis de emissão, segundo a responsável pelo software. A quantidade de alterações realizadas, por equívocos dos motoristas ou problemas pontuais, poderia ter sido demonstrada pela reclamada com a emissão dos documentos informados pela responsável pelo software. Conclui-se da análise do acervo probatório que, ao contrário do que certificado a fls. 623/625, os horários registrados pelos motoristas podem ser acessados pela empregadora, bem como alterados. Pelo exposto, reputo inválidos os controles de jornada juntados pela reclamada. Em sua inicial, o reclamante afirmou que cumpria jornada média das 06h00 às 22h00/23h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em média 1h para almoço e 03(três) folgas de 24h por mês. Entretanto, o sr. Ronielton, declarou que cumpria jornada média das 06h00 às 20h00, com 03 folgas no mês e fazia a mesma rota do autor, bem como poderia ir em "comboios". Desse modo, condena-se a reclamada ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera. Nego provimento ao recurso da reclamada e dou parcial provimento ao apelo obreiro. 2.2.2. TEMPO DE ESPERA O pedido foi julgado procedente, nos seguintes termos (a fls. 1466/1467): F) TEMPO DE ESPERA. ADICIONAL NOTURNO. INTERVALO INTERJORNADA. Os controles de horários constantes dos autos contêm registros específicos de horas de espera, sobre as quais, nos termos da defesa, a reclamada pagou o adicional de 30% previsto no § 9º do art. 235-C da CLT. Acontece que, no julgamento da ADI 5322, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade desse e dos demais dispositivos consolidados que excluíam o tempo de espera da jornada, nos seguintes termos: (...) Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento /descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como "tempo de espera". Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida. (...) PARCIAL CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA COM PARCIAL PROCEDÊNCIA, DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS: (...) (b) a expressão "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; (c) a expressão "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento; (d) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; (e) a expressão "as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º do § 12 do art. 235-C"; Assim, inclusive em cumprimento da decisão vinculante da Corte Suprema, que não prevê modulação de seus efeitos, defiro o pedido de pagamento do período de trabalho identificado como "Espera P" nos controles de horários, com o acréscimo dos adicionais de 50% e 100% (para o trabalho prestado em domingos e feriados), conforme se apurar em liquidação, deduzidos os valores a título de "Horas em Espera" registrados nas fichas financeiras constantes dos autos. Em nome da total amplitude da prestação jurisdicional, esclareço que, inclusive porque o tempo de espera será pago como trabalho extraordinário, pode ser compensado com o tempo da jornada normal que não houver sido cumprido, dado que há tanto autorização coletiva quanto acordo individual a autorizar tal compensação. Como se trata de horas extras, e habituais, defiro as repercussões dos pagamentos devidos sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Insurge-se a reclamada contra o deferimento das horas do tempo sob a alegação de que "o reclamante trabalhou a favor da empresa na época em que os dispositivos discutíveis na ADI eram plenamente válidos, de acordo com a Lei do Motorista (Lei nº 13.103/2015), devendo ser aplicados ao seu contrato de trabalho, configurando ato jurídico perfeito, à luz do que disciplina o art. 6º da Lei da Lei de Introdução ao Código Civil". Diz que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade do dispositivo legal, as previsões nas normas coletivas devem prevalecer. O reclamante, por seu turno, diz que "invalidando o controle de jornada, conforme devidamente comprovado no item acima, deve a r. decisão se reformada para também considerar como tempo de jornada de trabalho o período em que o reclamante realizava o carregamento e descarregamento, período este que não está devidamente discriminado no controle de jornada, dada a ausência de fidedignidade deste". O Supremo Tribunal Federal declarou, na ADI 5.322, que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Ficou assentado "Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como 'tempo de espera'. Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida". Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. Nego provimento ao apelo do autor. Dou provimento ao recurso patronal. 2.2.3. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO Estes os termos da r. sentença no capítulo (a fls. 1464/1466): E) REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. FERIADOS. A Lei 605/49, norma que regula o descanso semanal remunerado, impõe a observância de uma , preferencialmente folga semanal aos domingos (art. 1º) - previsão assim recepcionada pelo inciso XV do art. 7º da Constituição - determinando o pagamento dobrado do repouso, bem como dos feriados trabalhados, no caso de não concessão de folga compensatória (art. 9º). É incontroverso que a parte autora trabalhava em feriados, bem como que não dispunha de descanso semanal, usufruindo folgas apenas depois de 30 dias trabalhados sem repouso. A defesa sustenta que tal sistemática é resguardada por norma coletiva livremente pactuada, dentro dos limites da autonomia negocial coletiva. As normas elaboradas por meio de negociação coletiva, ainda que constitucionalmente privilegiadas (CF/88, art. 7º, inc. XXVI), não estão imunes às demais exigências de validade inscritas no ordenamento jurídico. E, no caso em exame, há dispositivo legal específico a tornar ilícita a negociação coletiva que tenha por objeto a redução ou a supressão do repouso semanal remunerado (CLT, art. 611-B, IX). As folgas usufruídas pela parte autora depois de 25 ou 30 dias trabalhados obviamente não atendem a imposição legal de concessão de repouso semanal - e a previsão coletiva que autorizaria a prática não tem validade, justamente porque decorre de negociação0 a respeito de matéria que não se inscreve na autonomia negocial conferida ao ente sindical. Nesse quadro, e nos termos do disposto no art. 9º da Lei 605/49, defiro o pedido de pagamento de indenização pelo trabalho em repousos semanais e feriados trabalhados, tudo conforme os registros de horários trazidos aos autos, indenização que é devida por todo o pacto, excetuadas apenas as semanas em que foram concedidas as folgas, e deduzidos os valores eventualmente pagos ao mesmo título, conforme contracheques. E, justamente em razão de seu caráter indenizatório, indefiro o pedido de repercussão do pagamento devido pela supressão do descanso semanal. Esclarece-se, desde logo, que, como a remuneração mensal já abrange os dias destinados ao repouso, a dobra legal devida pelo trabalho nesses dias será alcançada mediante o pagamento da remuneração equivalente a um dia de trabalho. Esse o pagamento dobrado que a lei impõe: o que se perfaz com a soma do dia já remunerado pelo salário mensal, ao valor de mais um dia de remuneração pelo trabalho prestado em dia que deveria ser de descanso. Observe-se, na liquidação. A reclamada argumenta que não pode prevalecer a r. sentença que considerou inválida a cláusula de acordo coletivo que estabeleceu a possibilidade de o empregado trabalhar por 25 dias corridos e descansar nos 5 dias restantes e, por isso, a condenou ao pagamento dobrado dos dias destinados ao repouso semanal remunerado além de reflexos. Afirma que a Cláusula 31 do ACT 2019/2020 foi firmada por ser mais vantajosa aos motoristas, pois, considerado o fato de que as rotas de trabalho eram peculiares e percorridas em torno de quatro dias, o DSR era usufruído assim que voltavam das viagens, de forma acumulada, para que fosse possível gozá-los perto de seus familiares. Sustenta que os próprios motoristas pleitearam tal horário de trabalho. Frisa que o reclamante sempre fruiu o intervalo interjornada no tempo mínimo de onze horas, o que permitia seu integral descanso. Aduz que a norma coletiva em referência é plenamente válida e deve ser observada para todos os fins, sendo certo que a decisão viola as disposições insertas nos arts. 511, §3º e 611-A da CLT, bem como 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88, e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva porque "nada melhor que o sindicato dos trabalhadores pra conhecer a realidade e o almejo deles". Assim, pede a exclusão da condenação e, em ordem subsidiária, que seja obrigada a pagar apenas a dobra e considerado que, "até dezembro de 2019, as horas extras eram quitadas no mesmo mês de referência e após janeiro de 2020, as horas extras e demais verbas realizadas no mês eram quitadas no mês subsequente, ou seja, constam na folha de fevereiro de 2020 e assim sucessivamente, o que deve ser observado para o cálculo das parcelas". O autor pugna pela invalidade e o pagamento, em dobro, dos domingos e feriados. Conforme já pontuado anteriormente, o STF, fixou a tese do Tema nº 1046 no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis", de maneira que se considera incólumes os arts. 511, §3º e 611-A da CLT; 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88; e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva. Com razão o Juízo a quo ao julgar inválida a cláusula do instrumento coletivo, pois o próprio art. 611-B da CLT, em seu inciso IX, dispõe que constitui objeto ilícito de convenção ou acordo coletivo de trabalho a supressão ou redução de direitos relativos ao repouso semanal remunerado. Quanto à participação do sindicato na elaboração da norma e alegação de que o ente sindical sabe o que é melhor para os trabalhadores, vale destacar os fundamentos do voto da Exma. Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos "A participação do sindicato na firmação do ACT não é garantia de imunidade, devendo os sindicatos atuarem dentro de patamares mínimos. Dessa forma, o art. 611-A, § 5º da CLT não constitui autorização para afastar regra constitucional expressa. Incólume o dispositivo" (RO - 0000858-35.2023.5.10.0861, DEJT: 26/08/2023). Cumpre destacar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 5.322/DF, acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30/08/2023, julgou que "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Como destacou o Ministro Alexandre de Moraes "Muito embora seja prestigiada essa formação de vontade entre empregadores e empregados para reger as condições da relação de trabalho, a autonomia de vontade coletiva não é um direito absoluto, devendo o seu conteúdo ser avaliado pelo Poder Judiciário sempre que estiver em jogo violação aos direitos e garantias individuais e sociais dos trabalhadores". Com relação aos feriados e domingos, considerando a invalidade dos controles de jornada, dá-se provimento ao apelo do reclamante para que, para fins de liquidação, seja observada a jornada horário de trabalho reconhecida no tópico das horas extras. Mantidas as demais determinações da sentença. Em relação aos cálculos a magistrada já fez observar a dedução dos valores pagos a mesmo título. Nego provimento ao recurso da reclamada. Dou parcial provimento ao recurso obreiro. 2.2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A reclamada alega que, com a inversão do ônus da sucumbência, diante da ausência de condenação, não há falar em pagamento da verba em favor dos patronos dos autor. Contudo, caso seja mantida a procedência parcial, deve subsistir a responsabilidade do reclamante ao pagamento da parcela. Requer o reclamante que seja afastada a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, posto que beneficiário da justiça gratuita. Pugna, por outro lado, pela majoração do percentual dos honorários devidos pela reclamada para 15%. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Uma vez que restou excluída do ordenamento jurídico a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa", do referido preceito Consolidado, a parte beneficiária da justiça gratuita obriga-se a pagar os honorários advocatícios sucumbenciais a seu cargo, ficando, porém, suspensa a imediata exigibilidade da verba em exame, observando-se definitiva exclusão dessa obrigação depois de transcorrido o biênio previsto em lei, caso não haja comprovação de importante alteração da condição econômica daquele que obteve a aludida benesse. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Por outro lado, não foi contemplado, no Processo do Trabalho, a hipótese de pagamento dos chamados honorários advocatícios recursais. Ao caso, portanto, não incide o art. 85, §11, do Diploma Processual comum. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual de 10% estabelecido na r. sentença. Nego provimento aos apelos. 2.3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 2.3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA O reclamante suscita nulidade processual por cerceamento do direito de produção de prova documental. Explica que requereu a expedição de ofício à Secretaria de Finanças - SEFIN/TO para que esta apresentasse os relatórios de passagens a fim de comprovar a ausência de fidedignidade dos controles de jornada apresentados pela reclamada. Pontua que "houve o cerceamento do direito do recorrente em produzir as provas necessárias para o deslinde do feito, tendo em vista que o Juízo a quo, indeferiu sem apresentar uma justificativa plausível a produção da prova requerida". O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. O MM. Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de expedição de ofício requerido pelo autor sob o fundamento de que "A prova da jornada de trabalho é, por excelência, o registro de horário disposto nos cartões/espelhos de ponto, que só podem ser desconsiderados quando há prova clara de fraude. As diligências requeridas pelo reclamante só seriam imprescindíveis se houvesse apoio de prova nos autos que indicassem expressamente a invalidade dos documentos, cujo ônus competia ao reclamante, que não se desincumbiu no momento processual adequado. Observo, ainda, que a frequência do obreiro pode ser analisada perfeitamente com os documentos juntados aos autos e com as informações colhidas em audiência sobre o percurso, o tempo gasto e velocidade média. Portanto, a prova da jornada não está inviabilizada, mesmo porque a função primária do processo judicial é solucionar controvérsias e não se transformar em auditoria de procedimentos internos de empregadores" (a fls. 1316). À análise do acervo probatório, verifica-se que há provas documentais e orais suficientes para o deslinde da controvérsia, razão pela qual se faz desnecessária a expedição dos ofícios requeridos. Outrossim, o art. 794 da CLT, dispõe que "Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes". Na mesma direção, o §1º do art. 282 do CPC "O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte". Nego provimento. 2.3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO O Juízo a quo indeferiu o pedido supra sob os seguintes fundamentos (a fls. 1467): Por último, constata-se que os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT. As diferenças dos eventuais pagamentos a esses títulos, apontadas na manifestação sobre a defesa, decorrem da utilização de base de cálculo diversa da utilizada no curso do pacto, e já são abrangidas pelos reflexos deferidos sobre as verbas cabíveis. Nesse contexto, indefiro o pedido de pagamento de diferenças de adicional noturno e intervalo intrajornada Defende o reclamante a incorreção dos valores pagos a título de adicional noturno sob o argumento de que não foram observadas as verbas deferidas na sentença. Foram deferidas variadas parcelas que afetam o cálculo da rubrica. Logo, são devidas as diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se a jornada deferida e os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título. Dou parcial provimento. 2.3.3. INTERVALO INTERJORNADA A magistrada na origem indeferiu o pedido de intervalo interjornada sob o fundamento de que "os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT". O reclamante insiste na incorreção dos registros de horários e, por consequência, da fruição incorreta do intervalo interjornada. A princípio, impende destacar o que determina o art. 66 da CLT, quanto à pausa necessária entre duas jornadas de trabalho: "Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso". Em que pese a regulamentação do intervalo do motorista profissional no art. 235-C da CLT, cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 5.322, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão "sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período", prevista na parte final do § 3º do art. 235-C da CLT; b) a expressão "que podem ser fracionadas, usufruídas no veículo e coincidir com os intervalos mencionados no § 1º, observadas no primeiro período 8 (oito) horas ininterruptas de descanso", na forma como prevista no § 3º do art. 67-C do CTB, com redação dada pelo art. 7º da Lei 13.103/2015; e c) a expressão "usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso", estabelecida na parte final do caput do art. 235-D da CLT, bem como dos seus §§ 1º e 2º, com a redação dada pelo art. 6º da Lei 13.103/2015. Considerando a jornada reconhecida (06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês), são devidas as horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença. Em relação à natureza jurídica do intervalo interjornada, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornada previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Por conseguinte, deve-se aplicar analogicamente ao intervalo interjornada o entendimento relativo ao intrajornada. Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT. Vale dizer, até 10/11/2017 é cabível o pagamento integral das horas subtraídas do intervalo interjornada como extraordinárias, com natureza salarial, sendo devidos os reflexos sobre as demais parcelas; após 10/11/2017 é cabível o pagamento apenas do período suprimido com o respectivo adicional de 50% (cinquenta por cento), observando a natureza indenizatória. No caso, considerando o contrato de trabalho firmado no período de 02/05/2019 a 08/06/2021, aplica-se o entendimento posterior a 10/11/2017. Dou parcial provimento. 2.3.4. DIFERENÇAS DE DIÁRIAS O pedido foi julgado improcedente, nos seguintes termos (a fls. 1468): H) DIÁRIAS. DIFERENÇAS. A manifestação sobre as defesas confirma que o pernoite era realizado no próprio veículo - dotado de cabine leito, como é incontroverso, de modo a oferecer as condições de conforto necessárias para esse pernoite. E, igualmente nesse aspecto, a norma coletiva invocada pela própria parte autora desmerece a tese inicial, porque expressamente afasta o pagamento de valores a título de pernoite nessas circunstâncias (cláusula 18ª, § 4º, do ACT 2021). Assim, em observância à integralidade da norma coletiva em que se fundamenta a pretensão, e consideradas as alegações iniciais (que vinculam a prestação jurisdicional, conforme arts. 141 e 492 do CPC), indefiro o pedido de pagamento de diferenças de diárias. Insurge-se o reclamante em face do indeferimento do pedido de diferenças de diárias pagas sob a alegação de que o acordo coletivo juntado aos autos reconhece o direito ao motorista do pagamento de diárias no valor de R$ 125,00. A cláusula 18ª do ACT 2021 prevê (a fls. 77/78): A empresa será responsável pelas despesas de viagens de seus motoristas e demais empregados, quando estes estiverem viajando a serviço da empresa e pernoitarem fora de seus domicílios, sendo os seguintes valores a título de reembolso: Para o período de 19 de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 R$ 60,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 25,00, Jantar - R$ 25,00). Pernoite - R$65,00 Parágrafo Primeiro: Quanto ao valor estipulado no caput referente a pernoite, para os demais empregados deverá o empregador complementar o valor caso este verna ser superior ao estabelecido neste acordo coletivo. Em caso de valor que ultrapasse os limites estabelecido, o empregado deverá apresentar a prestação de conta para que seja restituído o valor da diferença gasta. Parágrafo Segundo: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças das despesas com viagens - diárias havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Parágrafo Terceiro: O valor pago a título de reembolso de despesa com viagem prevista no caput desta cláusula, não integra a remuneração do trabalhador para qualquer efeito legal, não constituindo, ainda vantagem de habitualidade, tendo natureza indenizatória paga para a realização do trabalho, sendo dispensada a prestação de contas por parte do empregado. Parágrafo Quarto: O motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite, sendo resguardado o direito ao recebimento da pernoite pelo ajudante de motorista. Parágrafo Quinto: Este valor pode ser concedido através de crédito em conta corrente do empregado, via Folha de Pagamento ou adiantamento em espécie. O ACT 2019/2020 fixou os seguintes valores: Para o período de 1º de janeiro de 2019 a 31 de dezembro de 2019 R$ 46,00 (Café da Manhã, Almoço e Jantar); Para o período de 1º de janeiro de 2020 a 31 de dezembro de 2020 R$ 50,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 20,00, Jantar - R$ 20,00); pernoite R$ 60,00. Conforme admitido em réplica, o autor pernoitava na cabine leito (a fls. 1200). O instrumento coletivo prevê expressamente que o "motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite". Portanto, o valor pago a título de diárias deveria corresponder, no período de 02/05/2019 a 31/12/2019 a R$ 46,00; no período de 01/01/2020 a 31/12/2020 a R$ 50,00; e de 01/01/2021 a 08/06/2021 (data do encerramento do contrato de trabalho), a R$ 60,00, já que o obreiro não tinha direito ao valor devido a título de pernoite, conforme previsão decorrente dos acordos coletivos. A folha analítica de pagamento (a fls. 888/897) demonstra o pagamento de diárias no valor de R$ 1.150,00, em 2019, correspondente a R$ 46,00/dia; e R$ 1.250,00 em 2020 e 2021, correspondente a R$ 50,00/dia. Ainda que ausente o direito aos valores de pernoite, o montante pago pela reclamada no ano de 2021 foi menor que o devido, já que pagava o equivalente a R$ 50,00, por diária, conforme demonstra a folha analítica. Assim, são devidas as diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Dou provimento parcial. 2.3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA Assim se manifestou a magistrada acerca do pedido (a fls. 1467/1468): G) PRÊMIO. NATUREZA. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A parte autora pretende a integração dos valores recebidos à título de Prêmio - PQSR à sua remuneração, sob o argumento de que se tratava de parcela habitualmente paga a todos os motoristas, indistintamente. Ocorre que tal pagamento foi instituído na cláusula 11ª da norma coletiva cuja observância é requerida na inicial, que, além de regular os critérios e requisitos de pagamento, dispõe expressamente que Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário (parágrafo 12º da citada cláusula 11ª do ACT 2021). Nos termos do disposto no art. 611-A, inciso XIV, da CLT, as previsões convencionais relativas a prêmios prevalecem inclusive sobre a lei - não existindo nem mesmo essa contraposição, no caso em análise, uma vez que o parágrafo 2º do art. 457 da mesma Consolidação também afasta a natureza salarial de valores pagos a esse título. Veja-se que não há nenhum questionamento sobre a observância dos critérios coletivamente estabelecidos para o recebimento do prêmio, fundamentando-se a alegação de fraude exclusivamente na habitualidade e universalidade dos pagamentos. Como esses elementos não são definidores de nulidade da forma de remuneração expressamente regulada em norma coletiva, indefiro os pedidos de integração dos valores de Prêmio-PQSR à base de cálculo de outras obrigações derivadas do vínculo, e, consequentemente, o de pagamento de reflexos a esse título. O reclamante assevera que o pagamento da parcela prêmio "era utilizado para remunerar todos os motoristas, de forma indistinta, habitual e variável, vez que estava diretamente ligada ao frete e quilometragem rodada no mês, diferente do que alega a reclamada, restando impugnados seus argumentos". Requer o reconhecimento da natureza salarial da parcela, com a integração à remuneração e reflexos, nos termos da inicial. Conforme pontuado pelo Juízo a quo, a parcela possui regramento no acordo coletivo de trabalho, o qual dispõe (a fls. 73/74): CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - PROGRAMA DE QUALIDADE, SEGURANÇA E PRODUTIVIDADE Para o período de 1º de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 Fica estabelecido programa de avaliação de performance dos motoristas, considerado como PQSR, Programa de Qualidade, Segurança e Produtividade. Parágrafo Primeiro: Os colaboradores com cargo de Motorista atuarão segundo as regras de um programa de avaliação específico, conforme as condições fixadas nesta cláusula. Parágrafo Segundo: A avaliação individual de cada colaborador será mensal, conforme os fatores abaixo e a tabela financeira assinada diretamente pelo colaborador. O pagamento da somatória geral dos pontos alcançados será realizado em duas parcelas, nas datas de julho de 2021 e novembro de 2021, tendo a empresa a opção de pagamentos mensais. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Terceiro: Cada participante será mensalmente avaliado conforme programa e condições do programa, que é de pleno conhecimento de todos os colaboradores. Parágrafo Quarto: Os empregados que deixarem a empresa, antes do dia 20 (vinte) do mês, receberão os valores proporcionalmente até a data do desligamento. Parágrafo Quinto: O programa ora instituído não é cumulativo e se sobrepõe a outros benefícios que eventualmente venham a ser instituídos por Lei ou Convenção Coletiva de Trabalho sob o mesmo título ou próximo deles, tais como 14º salário, Vale compra, Prêmios de produção ou outros que se equivalham, sendo que tal valor não se incorporará aos salários para toda e qualquer finalidade. Parágrafo Sexto: A avaliação está baseada em 4 (quatro) fatores, Produtividade, Qualidade, segurança e resultados e terão um prêmio de até R$1.220,00 (um mil e duzentos e vinte reais) mensais, conforme resultado da avaliação. As avaliações serão realizadas mensalmente e levadas ao conhecimento do colaborador pela empresa, comprovando e/ou consubstanciando o item infringido. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Sétimo: Do valor do prêmio acima relatado, ao motorista Rodotrem, será pago R$231,99 (duzentos e trinta e um reais e noventa e nove centavos) mensalmente, e o seu pagamento não está condicionado à avaliação dos indicadores desta cláusula. Parágrafo Oitavo: Sendo assim, para os motoristas Rodotrem, ficará ainda a quantia de R$988,01 (novecentos e oitenta e oito reais e um centavos) para ser distribuído conforme o atendimento aos requisitos e regras transcritos nesta cláusula. Parágrafo Nono: A avaliação será baseada em 4 (quatro) fatores, sendo: Verificações de Rotina, SSMA, Qualidade e Manutenção que, por sua vez, são divididos em subfatores, cada um com sua respectiva definição e conceito e respeitando as particularidades da operação: A) VERIFICAÇÃO DE ROTINA - É o fator que verificará a rotina dos veículos, ou seja, avaliará os cuidados com a lubrificação, lavagem, calibragem dos pneus, leitura do computador de bordo e troca do disco de tacógrafos, preenchimento e marcação de controles de jornadas de trabalho. B) SSMA - É o fator que envolve reuniões de segurança, equipamentos obrigatórios e EPI's, aderência aos procedimentos e faltas graves, excessos de velocidade em rota, engate/desengate, dirigibilidade, sistema de rastreamento, caronas, prática de fumo, acidentes e incidentes. C) QUALIDADE - É o fator que verificará a aparência saudável, cabina, treinamentos, faltas e documentos administrativos. D) MANUTENÇÃO - É o fator que verificará a sobre a manutenção do veículo, avaliando documentação do veículo, checklist diário, dreno reservatório de Ar, estado geral do cavalo e carreta, trocas de óleo, sistema elétrico e hidráulico, controle de combustível, manutenção preventiva e corretiva, manutenção de pneus. Parágrafo décimo O pagamento de cada parcela será integral desde que por ocasião do vencimento da prestação, no primeiro pagamento, o empregado tenha, no mínimo, dois meses de registro na empresa e no segundo pagamento, uns quatro meses de registro na empresa. Para os que tenham trabalhado menos de dois meses por ocasião do pagamento da primeira parcela e menos de quatro meses quando do pagamento da segunda parcela, será devido o equivalente a 1/12 (um doze avos) por mês integral de Trabalho. O indicador do PQSR a ser aferido será o absenteísmo a cada semestre civil do período. Não terá direito a seu recebimento o empregado que no semestre de apuração possuir mais de 5 (cinco) faltas injustificadas. Parágrafo Décimo Primeiro: A empresa, por liberalidade ou por solicitação do empregado, poderá ainda conceder adiantamentos das parcelas do PQSR, com as devidas análises de viabilidade. Parágrafo Décimo Segundo - Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário. Parágrafo Décimo Terceiro: A empresa poderá ainda, por sua livre e espontânea vontade dar um prêmio adicional ao valor definido para o PQSR aos funcionários, caso o resultado das apurações seja satisfatório. Parágrafo Décimo Quarto: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças do PQSR havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Sob esses viés, impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Dessa maneira, ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. Releve-se que o STF, no Tema nº 1.046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. Vale atentar para a definição de direito indisponível trazida pelo Ministro Maurício Godinho Delgado: Absoluta será a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado merecer uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. É o que ocorre, como já apontado, ilustrativamente, com o direito à assinatura de CTPS, ao salário mínimo, à incidência das normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador. (Curso de Direito do Trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 2019. São Paulo: Ltr., 18ª ed. p. 253) Ressai que o reclamante foi contratado na vigência do instrumento coletivo de trabalho e, igualmente, da Lei nº 13.467/2017 e não se observa que a parte procurou refutar de forma precisa o cumprimento ou não dos requisitos para o recebimento da parcela. As testemunhas ouvidas declararam que a "gratificação" recebida dependia do cumprimento das regras, que poderia ser observado pela câmera disposta na cabine. Registre-se que a norma ainda traz a previsão no sentido de que os prêmios pagos pela empregadora não possuem natureza salarial (a fls. 74): CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - PRÊMIOS Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo Empregador em forma de bens, serviços e/ou valor em dinheiro ao Empregado e/ou a grupo de Empregados, podendo tais concessões ser concedidas mensalmente, não havendo que se falar em integração ao salário, tampouco constitui tais liberalidades base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário. Não se vislumbra ofensa aos direitos dos empregados, haja vista a conclusão da validade da avença. Nego provimento. 2.3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS O pedido foi julgado improcedente, entre outros fundamentos, em virtude do entendimento da magistrada de que "Entendo, da mesma forma, que, longe de ferir aspecto da personalidade da parte autora, o equipamento efetivamente contribui para tornar o trabalho mais seguro - para o motorista e, importante ressaltar, para todas as pessoas que trafegam pelas mesmas estradas" (a fls. 1472). Insiste o reclamante na condenação da empregadora ao pagamento de reparação por danos morais em virtude da exposição à câmera de vigilância. Assevera que "A recorrida realizou a instalações de câmeras de vigilância no interior da cabine do caminhão, as quais além de monitorar o desempenho de suas atividades, registravam os períodos de descanso, refeição, troca de vestuário, violando assim, a intimidade e a privacidade de seus empregados". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à indenização por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. A testemunha ouvida nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada, sr. Ronielton, ao ser questionado se a câmera era direcionada à "cama", ou seja, ao local de pernoite e descanso, ou, ainda, se o equipamento funcionava quando o caminhão era desligado, respondeu que não sabia (a partir de 08min25 da gravação a fls. 1353). No processo nº 000038174.2022.5.10.0861, ata também de audiência a título de prova emprestada (a fls. 1355) a testemunha, sra. kamilla, confirma em seu depoimento que a câmera é um sensor de fadiga e têm finalidade de verificar se o motorista, por exemplo, está usando o cinto de segurança, fumando ou descumprindo regras, fatores que influenciam no pagamento de determinada gratificação. Inexistem provas no sentido de que a reclamada violou direitos de personalidade do autor. Nego provimento. 2.4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO) 2.4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO Requer a reclamada que seja determinada a limitação da condenação aos valores indicados aos pedidos na petição inicial, nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC. Nesta egr. Terceira Turma é assente o entendimento de que, ajuizada a ação sob a égide da Lei nº 13.467/2017 e tendo a parte indicado na inicial os valores pretendidos para cada pedido, impõe-se a limitação da condenação aos respectivos valores, com exceção dos acréscimos remuneratórios, nos termos do §1º do art. 840 da CLT. Entretanto, evoluindo do entendimento outrora adotado, consigna-se que a limitação imposta pelo aludido preceito Consolidado não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Importa trazer a lume, compreensão da SBDI-1 do col. TST acerca do tema: [...] interpretando a redação do parágrafo 2º do artigo 12 da IN 41/2018 em confronto com as exigências do art. 840, §1º, da CLT e, igualmente dos artigos 141 e 492 do CPC, este Tribunal Superior do Trabalho acumula precedentes no sentido de que os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na exordial devem ser considerados apenas como fim estimado, não havendo limitação da condenação àquele montante [...] não se ignora que a Eg. SBDI-1, do TST, em precedente publicado em 29/05/2020 (E-ARR-10472-61.2015.5.18.0211, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa) firmou entendimento de que a parte autora, ao formular pedidos com valores líquidos na petição inicial, sem registrar qualquer ressalva, limita a condenação a tais parâmetros, por expressa dicção do art. 492 do CPC. Ocorre que o precedente em questão configura situação singular, eis que o recurso de embargos analisado foi interposto em ação ajuizada antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 e, portanto, da alteração do art. 840, §1º, da CLT c/c Instrução Normativa 41/2018. Assim, não sem razão, a matéria não foi analisada sob a ótica destas normas. Portanto, trata-se o caso concreto de hipótese que revela singularidades quanto àquela analisada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, razão pela qual esta Turma não fica a ela vinculada. [...] Portanto, os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na reclamação trabalhista devem ser considerados como mera estimativa, não limitando a condenação, por força da Instrução Normativa nº 41/2018 c/c art. 840, §1º, da CLT e dos princípios constitucionais que regem o processo do trabalho, em especial os princípios do amplo acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção social do trabalho (art. 1º, IV, da CF). (TST-Emb-RR-555-36.2021.5.09.0024, Ministro Relator Alberto Bastos Balazeiro, DEJT: 7/12/2023) Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Logo, no presente caso, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial, nos termos do art. 840, §1º, da CLT. Nego provimento. 2.4.2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O pedido foi julgado procedente, com amparo na prova pericial juntada aos autos a título de prova emprestada. Busca a reclamada a exclusão da condenação patronal ao pagamento de adicional de periculosidade. Assevera que na qualidade de motorista de rodotrem, o reclamante era responsável pelo transporte rodoviário de grãos e os caminhões utilizados pelo autor não se equiparam ao transporte de inflamáveis. Aduz que não há que se falar em periculosidade, principalmente porque os tanques são utilizados de forma integral para autonomia do veículo. Em se tratando de circunstância laboral que envolva periculosidade, estabelece a norma sediada no art. 195 da CLT a necessidade de realização de perícia técnica para sua apuração. No caso, o MM. Juízo a quo deferiu a utilização, como prova emprestada, do laudo pericial apresentado no processo 268-57.2021.5.10.0861. Conforme registra o laudo, o reclamante desenvolvia sua atividade "dentro da cabine do veículo, que consistia na condução do mesmo pelas rodovias brasileiras até os pontos de carga e descargas" - a fls. 1280. Concluiu - a fls. 1281 "Considerando a inspeção realizada no local de trabalho do Reclamante, Análise das atividades executadas pelo Reclamante, da análise da Legislação 3214/78, dos riscos existentes nos ambientes periciados envolvendo inflamáveis, a dificuldade da neutralização da periculosidade e o descrito no item 3.1 do referido laudo conclui-se que: O Reclamante exercia suas atividades em Condições de Periculosidade, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho". Conforme se observa, o laudo foi expresso no sentido de que o laborista mantinha contato permanente com elemento inflamável e que constatara "dificuldade da neutralização da periculosidade", ativando-se, portanto, em situação periculosa, fazendo jus, em decorrência, ao correspondente adicional. Insta registrar que a prova pericial também se submete ao sistema da persuasão racional utilizado pelo magistrado em seu convencimento na forma do art. 479 do CPC. Bem assim, diz-se que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo. Nessa esteira, conquanto tenha ampla liberdade para desconfigurar e julgar de modo contrário à conclusão da prova técnica, o magistrado deve dispor de elementos consistentes para tanto. Destaca-se que a prova pericial produzida contém elementos suficientes a embasar a pretensão obreira. Aliado a isso, destaca-se que a jurisprudência do col. TST, é no sentido de que a condição do labor experimentado pelo obreiro autoriza acrescer a condenação patronal. Frisa-se que os repetidos julgados da mais alta col. Corte Superior trabalhista, além de notórios, são atuais e, por isso, proferidos em consideração à alteração da novel redação da NR 16. Segundo precedente, "a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo próprio do veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco" (RR-20384-61.2017.5.04.0871, 6ª Turma, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 01/07/2022). Ainda nesse sentido, vejam-se os seguintes arestos do col. TST: RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TANQUE SUPLEMENTAR PARA CONSUMO PRÓPRIO. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 (DUZENTOS) LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A jurisprudência dessa Corte orienta que o adicional de periculosidade é devido em caso de veículo equipado com tanques de combustível com capacidade total superior a 200 (duzentos) litros, mesmo que para consumo próprio e que sejam originais de fábrica, ou ainda considerados como tanque único, extra ou reserva. Precedentes. 2. Desse modo, ao indeferir o pagamento de adicional de periculosidade, sob o fundamento de tratar-se de tanque único, original de fábrica e destinado ao próprio consumo, o Tribunal Regional proferiu decisão dissonante ao entendimento firmado no âmbito deste Tribunal Superior. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-140-18.2023.5.21.0002, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 10/05/2024) - grifo nosso AGRAVO. EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA SBDI-1 DO TST. ARTIGO 894, § 2º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se o motorista de caminhão equipado com tanque de combustível suplementar, com capacidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade. 2. A SBDI-I desta Corte uniformizadora firmou entendimento no sentido de que a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo do próprio veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco. Precedentes. 3. Emerge do acórdão prolatado pela Instância da prova, integralmente reproduzido pela Turma do TST, que, nos termos do laudo pericial, " o veículo com o qual o autor trabalhou é fornecido pelo fabricante equipado com 2 tanques de combustível com capacidade individual de 280 litros ". A partir de tal constatação, a Corte regional, com fundamento nas disposições do item 16.6.1 da Norma Regulamentadora n.º 16 do Ministério do Trabalho e Previdência, concluiu que o obreiro não faz jus à percepção do adicional de periculosidade, tendo em conta que "os tanques de combustível do caminhão dirigido pelo reclamante são originais do veículo e o combustível neles contidos eram utilizados para o próprio consumo". 4. Num tal contexto, a tese esposada pela Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de reconhecer ao autor o direito ao adicional de periculosidade, revela-se em harmonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Resulta evidenciado, daí, o acerto da decisão denegatória de seguimento do Recurso de Embargos empresarial, nos termos do artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho . 5 . Agravo de que se conhece e a que se nega provimento. (Ag-E-ED-RR-10662-92.2018.5.03.0063, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 26/08/2022) grifo nosso AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA PROVIDO. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. TANQUE SUPLEMENTAR DE COMBUSTÍVEL. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE INFLAMÁVEL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. ÓBICE DA SÚMULA 296, I, DO TST. SUPERADA NOS TERMOS DO ART. 894, §2º, DA CLT. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST. Trata-se de recurso de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso de embargos à SBDI-1 da reclamada. Os embargos foram interpostos em face do acórdão, mediante o qual deu provimento ao recurso de revista do reclamante para, reformando o acórdão regional, acrescer à condenação o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos. Nos termos da nova redação ao art. 894, II, da CLT, somente é cabível o recurso de embargos das decisões de "Turmas que divergirem entre si ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, ou contrárias a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal". Assim, não é possível o recebimento do recurso de embargos por violação de Lei. Já no tocante à alegada divergência, destaca-se que, nos termos da Súmula 296, I, do TST, a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram. No caso dos autos, restou registrado na decisão embargada que "o empregado motorista que transporta veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 (duzentos ) litros, tem direito ao adicional de periculosidade". Enquanto isso, o aresto paradigma da 2ª Turma revela quadro fático distinto. No acórdão da eg. 2ª Turma, restou consignado que, " com amparo no laudo pericial, registrou expressamente que não ficou comprovada a existência de instalação de tanque suplementar, na hipótese, para efeitos de percepção do adicional de periculosidade, nos termos da NR 16". Assim, no acórdão paradigma, não restou definida sequer a capacidade dos tanques. Portanto, a divergência jurisprudencial apresentada não é hábil a impulsionar o recurso de revista, uma vez que inespecífica. Óbice da Súmula 296, I, do TST. Já em relação à decisão da eg. 4ª Turma, o acórdão paradigma consignou a tese de que apenas a instalação posterior de tanque suplementar, não original de fábrica, dá ensejo ao adicional de periculosidade. Ocorre que tal paradigma também não pode ser admitido. Isso porque a nova redação do art. 894, §2º, da CLT determina que "a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho". Neste sentido, a jurisprudência atual deste Tribunal Superior do Trabalho está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo equiparado com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade, ainda que os tanques sejam originais de fábrica e aprovados pelo CONTRAM. Em resumo, a compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1, não faz distinção sobre a natureza dos tanques utilizados para o transporte de inflamável, se originais de fábrica ou com capacidade alterada, declarando a condição de periculosidade apenas pelo transporte, em tanque suplementar, de inflamáveis acima de 200 litros, como o caso dos autos. Precedentes específicos da SBDI-1. Também não há que se falar em contrariedade à Súmula 126 do TST, uma vez que esta Subseção já firmou entendimento no sentido de que não cabe recurso de embargos por contrariedade a Súmula de conteúdo processual. Assim, o acolhimento de contrariedade ou má aplicação da Súmula nº126do TST é hipótese excepcional, que não se justifica no caso. Na hipótese, a 8ª Turma do TST não alterou a premissa fática constante do acórdão Regional de "o caminhão possuir dois tanques de combustíveis com mais de 200 litros cada um", dissentindo apenas da conclusão de que "não caracteriza periculosidade, porquanto não se destinam ao armazenamento, mas ao consumo do veículo, não se enquadrando no item da NR-16 invocado pelo recorrente". Isso porque, como já fundamentado, a jurisprudência atual deste TST está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade pela compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1. Portanto, não houve reexame fático-probatório, mas tão somente a subsunção dos fatos à compreensão atual da NR 16, não se verificando, assim, afronta à Súmula 126 do TST. Agravo conhecido e desprovido. (Ag-E-RR-20119-93.2016.5.04.0871, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 01/07/2022) AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE SUPLEMENTAR. Nos termos da jurisprudência desta SDI-1, o motorista que conduz veículo equipado com tanque suplementar de combustível superior a 200 litros, ainda que para consumo do próprio veículo, exerce atividade de risco, fazendo jus ao adicional de periculosidade. Incidência do artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-RR-13166-80.2014.5.15.0062, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 10/12/2021) Na mesma direção, entendimento no âmbito desta egr. Turma: RO - 163-12.2023.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, DEJT: 02/03/2024; RO - 0000355-76.2022.5.10.0861, Relatora Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT: 06/09/2023; RO - 0000260-80.2021.5.10.0861, Relator José Leone Cordeiro Leite, DEJT: 06/08/2022). Nesse quadro, nego provimento ao recurso. 2.4.3. DANOS EXISTENCIAIS O pedido foi julgado procedente condenando a reclamada ao pagamento de "indenização pelos danos existenciais causados pela não concessão de descanso semanal, no curso do contrato de trabalho, ora arbitrada em R$10.000,00, importe que, consideradas as circunstâncias da causa, especialmente as condições econômicas da empregadora e da vítima, e o nível de culpa da reclamada, reputa-se adequado à finalidade de minorar o sofrimento imposto à parte autora". Defende a reclamada que a jornada de trabalho foi pactuada com o sindicato dos trabalhadores "ficando acordado que diante da complexidade da operação, os motoristas fariam viagens longas no período de 25 dias e folgariam de forma acumulada nos 5 dias restantes". Sustenta que se configura bis in idem o pagamento em dobro do repouso semanal remunerado e danos morais pelos mesmos fatos. Ressalta que "recorrido não produziu prova no sentido de que houve impedimento a sua integração social e convívio família e, tampouco, atingido a sua integridade física e mental". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos ao ser humano. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à reparação por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Acrescente-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que "acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional) e a dificuldade de retornar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na sera da convivência familiar, profissional ou social" (AFONSO, Kleber Henrique S., Temas Atuais de Direito e Processo do Trabalho. A relação de trabalho à luz da interpretação da dignidade humana e o dano existencial. MIESSA/CORREIA (org). Salvador: Juspodium. p. 272). Portanto, dano dessa ordem extrapatrimonial se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. O pedido de reparação por danos morais existenciais se funda no fato de que "A jornada de trabalho a que se submetia, o impedia de desfrutar seu tempo livre com familiares, amigos, do exercício de hobby, atividade esportiva, até mesmo um credo e a oportunidade de buscar outra profissão e continuar os estudos etc". De início não há se falar em bis in idem o pagamento de reparação por danos morais existenciais e repouso semanal remunerado, em dobro, pois as parcelas possuem fundamento distinto. A reparação por danos morais decorre da violação aos direitos de personalidade, enquanto que o repouso semanal remunerado da ausência de folga, após o sétimo dia de trabalho, direito garantido constitucionalmente. O fato de ter sido firmado acordo coletivo de trabalho não afasta a responsabilidade da reclamada quanto à reparação pleiteada, haja vista que a cláusula viola direito constitucionalmente garantido, que deveria ter sido observado pelas partes. Como dito em tópico antecedente, a própria CLT, em seu art. 611-B, inciso IX, estabelece a ilicitude de norma coletiva que reduz ou suprime direito relativo ao repouso semanal remunerado. Embora exista entendimento no sentido de que os danos morais existenciais não se caracteriza como in re ipsa, no caso vertente, é inegável que ao expor o empregado a uma jornada de 25 dias corridos, a reclamada impediu o autor de ter acesso às diversas atividades e foi afastado do seu convívio familiar em prol de estar à disposição do seu empregador. A matéria já é de conhecimento e debate no âmbito da Segunda e Terceira Turmas deste egr. Regional: RO - 0000449-24.2022.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, 3ª Turma, DEJT: 25/11/2023; RO - 0000349-69.2022.5.10.0861, relatora Desembargadora Maria Regina Machado, 2ª Turma, DEJT: 19/10/2023; RO - 0000354.91.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Alexandre de Azevedo Silva, 2ª Turma, DEJT: 03/08/2023; ROSum - 0000454-46.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Rubens Curado Silveira, 2ª Turma, DEJT: 25/07/2023. Acerca do quantum fixado a título de reparação por dano moral urge salientar que o Supremo Tribunal Federal decidiu que o tabelamento das indenizações por dano extrapatrimonial ou danos morais trabalhistas, nos termos do art. 223-G da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) deverá ser observado pelo julgador como critério orientador de fundamentação da decisão judicial, sem que impeça a fixação de condenação em quantia superior, desde que devidamente motivada. Na hipótese vertente, pois, considera-se razoável o arbitramento em R$10.000,00 (dez mil reais). Nego provimento. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conheço em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dou-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada (VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos da fundamentação. É o voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os integrantes da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, conforme certidão de julgamento a fls. retro, em aprovar o relatório, conhecer dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conhecer em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dar-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada(VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos do voto do Desembargador relator. Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, após ajuste no voto por parte do Des. Relator. Presentes os Desembargadores Pedro Luís Vicentin Foltran (Presidente), Maria Regina Machado Guimarães, Brasilino Santos Ramos, Cilene Ferreira Amaro Santos e Augusto César Alves de Souza Barreto. Representando o Ministério Público do Trabalho a Procuradora Regional do Trabalho Valesca de Morais do Monte. Fez-se presente em plenário, de forma remota, por meio do aplicativo para videoconferências "Zoom", a advogada Patricia Alves Pinto de Campos representando a parte Expresso Nepomuceno S/A. Secretária da Turma, a Sra. Evaldelice D. R. Beltramini. Secretaria da 3ª Turma. Brasília /DF, 09 de abril de 2025. (data do julgamento). BRASILINO SANTOS RAMOS Desembargador Relator DECLARAÇÃO DE VOTO BRASILIA/DF, 11 de abril de 2025. ZELMA DA SILVA PEREIRA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - EXPRESSO NEPOMUCENO S/A

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Expresso Nepomuceno S/A e outros x Expresso Nepomuceno S/A e outros

ID: 255717153

Tribunal: TRT10 Órgão: 3ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000140-66.2023.5.10.0861

Data de Disponibilização: 14/04/2025

Polo Ativo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Polo Passivo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Acórdão

Advogados:

SERGIO CARNEIRO ROSI

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

VIVIANE CASTRO NEVES PASCOAL MALDONADO DAL MAS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

AYANE DO NASCIMENTO SPEGIORIN

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

DAYANNE GOMES DOS SANTOS

OAB/TO XXXXXX Desbloquear

GUILHERME FRANCO DA COSTA NAVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : R… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO n.º 0000140-66.2023.5.10.0861 - RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATOR : DESEMBARGADOR BRASILINO SANTOS RAMOS RECORRENTES: RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A. RECORRIDOS : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A., SINDICATO DOS MOTORISTAS TRABALHADORES NO TRANSPORTE RODOVIÁRIO E OPERAÇÃO DE MÁQUINAS DO ESTADO DO TOCANTINS gsbsr/02 EMENTA 1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLI MULTIMODAL S.A.) 1.1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o Juiz, não obstante tenha sido provocado, não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia, o que não ocorreu no caso dos autos. 1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADORA DOS SERVIÇOS. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES. SÚMULA Nº 331 DO COL. TST. TEMA Nº 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PRECEDENTES. Nos termos da Súmula 331, IV, do col. TST: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". No caso dos autos, restou comprovada a prestação de serviços pelo reclamante em benefício da segunda reclamada e o inadimplemento quanto aos haveres devidos ao obreiro. Nessa toada, deve a tomadora dos serviços responder como responsável subsidiária pelo débito imputado à primeira acionada. Precedentes. 1.3. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADC 58. Consoante as decisões proferidas nas ADC 58 e ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, a correção monetária e os juros devem ser aplicados, nas condenações trabalhistas, dessa maneira: antes do ingresso em juízo da ação trabalhista, incidem, ao mês, IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. No caso, a sentença se coaduna com o entendimento. Contudo, merece registro e uma pequena adaptação, de ofício, com fulcro no art. 322 do CPC, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei 14.905/2024, que dispõe sobre atualização monetária e juros, estabelecer a aplicação do Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo - IPCA. Assim, considerando-se que a ação foi proposta antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplica-se, como critério de atualização do crédito, a ADC 58: (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; Súmula nº 307 do col. TST; e E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). 2. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.) E DO RECLAMANTE. 2.1. MOTORISTA PROFISSIONAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.103/2015. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO PELO EMPREGADOR. INVALIDADE. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO DEVIDO. O motorista profissional tem direito a ter sua jornada de trabalho controlada pelo empregador, nos moldes da Lei nº 13.103/2015. Ressaindo dos autos que os registros dos horários de trabalho do autor, apesar de consignados corretamente, poderiam ser alterados pela reclamada, reputam-se inválidos os documentos utilizados pela ré para fins de apuração da jornada do reclamante. Devidas as horas extras, nos termos da jornada reconhecida como cumprida. 2.2. TEMPO DE ESPERA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal, no exame da ADI 5322, declarou que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. 2.3. MOTORISTA. NORMA COLETIVA QUE RESTRINGE A FRUIÇÃO DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. SEGURANÇA E SAÚDE DO TRABALHADOR E DA SOCIEDADE. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. ADI 5.322. A CLT, ao estabelecer a possibilidade do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), excepcionou determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista, dentre eles o repouso semanal remunerado (CLT, Art. 611-B, inc. IX). Desse modo, a cláusula disposta em acordo coletivo de trabalho que estipula aos motoristas o acúmulo de até 3 (três) descansos semanais remunerados com fruição de 4 (quatro) dias seguidos de folga, porque estabelece restrição aos mínimos fixados na Constituição Federal e em lei (art. 1º da Lei nº 605/1949), mostra-se contrária ao ordenamento jurídico pátrio. Ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. A flexibilização imprimida é, portanto, nula. Entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.322 "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Nesse contexto, correta a declaração de nulidade imposta na Origem. 2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. PERCENTUAL COMPATÍVEL COM OS CRITÉRIOS DO §2º DO ART. 791-A DA CLT. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual estabelecido na r. sentença. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. 3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. 3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. Constatada a incorreção dos pagamentos de adicional noturno e tendo sido deferidas verbas que alteram a base de cálculo da rubrica, são devidas as diferenças pleiteadas. 3.3. INTERVALO INTERJORNADA. DESRESPEITO. PAGAMENTO DEVIDO. NATUREZA JURÍDICA. LEI 13.467/2017. Constatado o desrespeito ao intervalo interjornada são devidas as horas extras decorrentes da supressão. Lado outro, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT para reconhecer a natureza indenizatória do intervalo interjornada. 3.4. DIÁRIAS. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. DIFERENÇAS DEVIDAS. Verificado que o valor pago das diárias era inferior ao previsto no acordo coletivo de trabalho firmado, deve a reclamada arcar com o pagamento das diferenças. 3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA. INDENIZATÓRIA. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. VALIDADE. TEMA 1.046 DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Salienta-se que o STF, no Tema nº 1046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. 3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÕES NÃO COMPROVADAS. O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. Inexistem nos autos elementos hábeis a demonstrar violações aos direitos de personalidade do autor. 4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.). 4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL. A limitação imposta pelo art. 840, § 1º, da CLT não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Nesse sentido, precedentes da SBDI-1 do col. TST. Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Não bastasse, o reclamante vindica a quitação de diversas parcelas, as quais podem demandar, inclusive, trabalho especializado de perito. Logo, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial. 4.2. "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAMINHÃO COM CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO. Uma vez comprovado que o autor conduzia veículo com tanque suplementar com capacidade de 500 litros, mantém-se a decisão que condenou a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade de 30% sobre o salário-base do reclamante e reflexos." (RO-0000197-21.2019.5.10.0022, Relator Desembargador Dorival Borges de Souza Neto, 1ª Turma, publicado em 15/9/2021). Precedentes do col. TST. 4.3. DANO EXISTENCIAL. PAGAMENTO DEVIDO. A reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe a presença de ato ilícito ou erro de conduta do empregador ou de seu preposto, dano suportado pelo ofendido e do nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Assinala-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. No presente caso, demonstrada a conduta abusiva da reclamada quanto à jornada de trabalho imposta ao autor. 5. Recursos ordinários conhecidos, sendo o da primeira reclamada apenas de modo parcial, e parcialmente providos. RELATÓRIO A MM. Vara do Trabalho de Guaraí/TO julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, conforme fundamentos, a fls. 1.459/1.475, complementados pela decisão de embargos de declaração a fls. 1.602/1.604. A segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) interpõe recurso ordinário a fls. 1.487/1.502. Suscita nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, requer seja afastada a responsabilidade subsidiária a si imposta e apresenta debate acerca dos critérios de atualização do crédito obreiro. Ratificação, a fls. 1.606. O reclamante, a fls. 1.522/1.601, argui nulidade do julgado por cerceamento de produção de prova. Requer o pagamento de horas extras, diferenças de diárias, intervalo interjornada, tempo de espera, integração da comissão/prêmio e reparação por dano moral, bem como a exclusão da condenação de pagamento de honorários advocatícios e a majoração dessa verba devida em favor dos advogados que o representam. Ratificação, a fls. 1.608. A primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.), recorre para pleitear a suspensão do processo até o julgamento final da ADI 5.322, a limitação da condenação aos valores dispostos na inicial e a exclusão das condenatórias do pagamento de diferenças de horas extras, descanso semanal remunerado, adicional de periculosidade, reparação por danos existenciais e honorários advocatícios sucumbenciais (a fls. 1.611/1.632). Contrarrazões: a fls. 1.649/1.705, reclamante; e a fls. 1.707/1.730, primeira reclamada. O acionante peticiona a fls. 1.915, juntando acórdão desta egr. Terceira Turma em caso análogo ao presente. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho na forma regimental. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário do reclamante e do recurso ordinário da segunda reclamada (VLT MULTIMODAL S.A.) e conheço parcialmente do recurso da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). Quanto ao apelo da primeira acionada, não conheço do pedido de suspensão do processo até o julgamento definitivo da ADI 5322 pelo STF. Isso porque, o julgamento da referida ação já foi ultimado, tendo a decisão transitado em julgado em 08/11/2024, conforme consta na consulta ao andamento processual da ação. Logo, não há interesse da parte, no particular. 2. MÉRITO 2.1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLT MULTIMODAL S.A.) 2.1.1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Argumenta a recorrente que "o Juízo ad quem não aponta, nos elementos probatório colhidos durante a fase de instrução processual, onde fundamenta sua decisão, de forma que, tal decisão apenas fez referência à condenação da 2ª reclamada de forma subsidiária, mas não faz qualquer menção ao que fora colhido como prova". Pede seja declarada a nulidade da r. sentença, determinando-se o retorno dos autos para que seja sanado o vício. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o juiz não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia. No caso concreto, as próprias razões recursais situam que houve efetiva análise do tema. Salienta-se que se a d. decisão impugnada laborou em error in judicando, é certo que a modificação do decisum desafia recurso próprio, no que ressai que a parte manejou a presente medida processual de forma adequada. Advirta-se que o recurso ordinário possui efeito devolutivo em profundidade, cabendo, pois, a esta instância revisional apreciar a pretensão, haja vista o disposto no art. 1.013, §3º, III, do CPC. Nego provimento. 2.1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A reclamada pugna pela exclusão da sua condenação como responsável subsidiária, sob a alegação de o obreiro não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a prestação de serviços em favor da recorrente. Acrescenta que "a mera existência de contrato firmado entre a real empregadora do Autor (Expresso Nepomuceno) e a VLI Multimodal S.A. Id. 1ae0a09, por si só, não tem o condão de caracterizar a responsabilidade subsidiária desta, tampouco aplicabilidade dos termos da Súmula 331, I, do TST". Mantida a sentença, pede que a sua responsabilidade seja limitada exclusivamente às obrigações de natureza trabalhista referentes ao período da prestação laboral, com exclusão de verbas rescisórias, indenizatórias e eventuais sanções. O pedido de condenação subsidiária da segunda acionada está fundamentado na prestação de serviços pelo obreiro em favor da recorrente, ao longo de todo o pacto laboral. É incontroverso nos autos que a recorrente contratou a primeira acionada - empregadora do reclamante - para a prestação de serviços de transporte rodoviário, incluindo a cessão de mão de obra de motoristas habilitados (a fls. 247/285). Ademais, o laudo pericial colacionado como prova emprestada, produzido no processo nº 0000268-57.2021.5.10.0861, evidencia que os motoristas da primeira reclamada efetivamente prestação serviços em favor da segunda acionada, ora recorrente (a fls. 1263/1281). Em relação à responsabilidade subsidiária, esta não depende do estabelecimento da relação empregatícia com o tomador de serviços. Fundamenta-se no fato de o tomador de serviços se beneficiar do trabalho prestado pelo obreiro. Salienta-se a dicção dos itens IV e VI da Súmula nº 331 do col. TST: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Nesse sentido, inclusive, o §5º do art. 5º da Lei nº 6.019/1974 ("A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991") e o Tema nº 725, parte final, da Tabela de Repercussão Geral do STF (leading case: 958.252): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". À hipótese, pois, resta caracterizada a terceirização dos serviços. Reforça-se que assim também já decidiu esta egr. Terceira Turma, em situações análogas à ora analisada, envolvendo inclusive as mesmas reclamadas: ROT 0000402-16.2023.5.10.0861; Data de assinatura: 05-09-2024; Rel. Des. Augusto César Alves De Souza Barreto; ROT 0000317-30.2023.5.10.0861, Data de assinatura: 24-10-2024; Rel. Des. Pedro Luís Vicentin Foltran). Portanto, mantém-se a condenação subsidiária da segunda reclamada. Registre-se, por fim, que nos termos do item VI da Súmula 331 do col. TST "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", razão pela qual não há falar em limitação da condenação. Nego provimento. 2.1.3. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A sentença determinou que "O débito será corrigido na forma determinada pelo ex. STF na ADC 58, nos termos do acórdão publicado em 07/04/2021, ou seja, pelo IPCA-E mais juros de mora até a data de ajuizamento da ação, e pela taxa SELIC, sem acréscimo de juros, a partir de então". A reclamada afirma que houve equívoco na r. sentença. Requer que seja aplicada o IPCA-E na fase pré-judicial e a taxa SELIC na fase judicial, afastados os juros de mora, e, ainda, que seja observado o §1º do art. 459 da CLT para que a correção monetária seja computada apenas a partir do quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado. Inicialmente, registra-se que a decisão proferida na ADC 58 transitou em julgado em 02/02/2022 e a sentença foi proferida nestes autos em 26/03/2024. Veja-se que a exc. Suprema Corte, interpretando essa decisão e aquelas proferidas na ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, esclareceu que, na fase anterior ao ingresso em juízo da ação trabalhista, incide o IPCA-E cumulado com juros de mora equivalentes a TR ao mês. Nesse sentido, o seguinte julgado: RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NS. 58 E 59: DESCUMPRIMENTO CONFIGURADO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. [...] Embora afirme estar cumprindo integralmente as decisões emanadas deste Supremo Tribunal, verifica-se que a autoridade reclamada não observou o decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. A aplicação da nova norma de atualização dos créditos trabalhistas, que tem por base a incidência do IPCA-E na fase pré-processual, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. A decisão proferida por este Supremo Tribunal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 58 é taxativa no sentido de que, "em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991)". Confiram-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl n. 49.508, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 1º.10.2021; Rcl n. 47.929, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 1º.7.2021; Rcl n. 49.310, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 19.10.2021; e Rcl n. 49.545-MC, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 14.10.2021. Constata-se, portanto, o descumprimento das decisões invocadas como paradigmas de controle, em desrespeito à autoridade deste Supremo Tribunal. 7. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação, para cassar a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região no Processo n. 0000517-91.2013.5.04.0008 e determinar outra seja proferida como de direito, observando-se os limites do que definido nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. (Rcl 50107/RS-RIO GRANDE DO SUL RECLAMAÇÃO, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Publicação: 26/10/2021). O col. TST tem decidido do mesmo modo: AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. DECISÃO MONOCRÁTICA DE PROVIMENTO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS APLICÁVEIS AOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. FASE PRÉ-JUDICIAL. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA-E MAIS JUROS LEGAIS. Nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 58, a atualização dos créditos trabalhistas pelo IPCA-E, na fase pré-judicial, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. Agravo conhecido e não provido. (Ag-RR-21635-09.2016.5.04.0012, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 18/03/2022). AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/17. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA PELO STF. TEMA 1191 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.269.353/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1191), publicado no DJe em 23/2/2022, reafirmou o entendimento fixado no julgamento conjunto da ADC 58, ADC 59, ADI 5.867 e ADI 6.021, no sentido de que, para fins de correção monetária, na fase pré-judicial deve incidir o IPCA-E, além dos juros legais (art. 39, "caput", da Lei nº 8.177, de 1991), e a partir do ajuizamento da ação a taxa SELIC, que já contempla juros e correção monetária). 2. Decisão agravada proferida em conformidade com a tese vinculante firmada pelo STF. Agravo a que se nega provimento. (Ag-RR-1000023-72.2020.5.02.0057, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 01/04/2022) Portanto, na data em que a sentença foi proferida a diretriz nas condenações trabalhistas era incidência de correção monetária e os juros, na fase pré-judicial, mediante a aplicação, ao mês, do IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. Contudo, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei nº 14.905/2024, considerada como a "solução legislativa" prevista na ADC 58, na hipótese de que não tenha sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, a partir de 30/08/2024, o índice de correção a ser aplicado é o IPCA. Assim, considerando a propositura da ação antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplicam-se, como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; e Súmula nº 307 do col. TST; E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). Dou parcial provimento. 2.2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA PRIMEIRA RECLAMADA E DO RECLAMANTE Diante da prejudicialidade da matéria de horas extras em relação a outros temas, inverte-se a análise dos recursos da primeira reclamada e do reclamante, deixando para apreciar a prefacial de nulidade por cerceamento de defesa em momento posterior. 2.2.2. HORAS EXTRAS O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos de horas extras. Motivou seu d. decisum nos seguintes termos (a fls. 1462/1464): D) HORAS EXTRAS. Conforme já constatado em vários depoimentos colhidos em processos que tratam da mesma matéria, inclusive aquele prestado pela testemunha do reclamante no processo 0000065-27.2023.5.10.0861 - aqui utilizado como prova emprestada em atendimento ao requerimento do autor deste feito, conforme Id 8d09079 - a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria "travado". Isso, aliás, foi expressamente confirmado pelo próprio autor deste feito. O depoimento prestado pelo preposto da primeira ré no processo 0000381-74.2022.5.10.0861, igualmente aqui considerado a pedido da própria parte autora - que, portanto, reconhece o valor daquelas declarações como prova - confirma que todos os horários eram registrados naquele computador de bordo, inclusive os referentes a carregamentos e descarregamentos, mesmo quando se estendiam depois das 20h. Como se vê, não prevalecem as impugnações opostas aos documentos de controle de jornada trazidos com a defesa, os quais, ao contrário do que foi afirmado na manifestação sobre a defesa, apresentam registros variáveis, com indicação do tempo de trabalho diário, e registro específico de horas extraordinárias cumpridas. Também não prevalece como fundamento para invalidação desses registros a eventual ausência de assinatura, porque tais horários eram inseridos pelo próprio trabalhador no sistema. Note-se que o documento de Id 87669ce, que atesta a higidez do sistema de registro de horários adotado pela reclamada, sequer foi especificadamente impugnado parte autora, uma vez que sua manifestação sobre a defesa e os documentos não indica nenhum motivo para desconsideração do que foi ali atestado. De toda forma, e ainda que não se queira assim entender, o fato é que, como também já reiteradamente declarado nos depoimentos colhidos pelo Juízo, o percurso em cada viagem entre Colinas/TO a Querência/MT, de cerca 1000 quilômetros, durava dois dias e meio, tanto na ida quanto na volta. Observados esses dados, e computada a velocidade média de 80km/h, conclui-se que, para percorrer a distância também média de 400 quilômetros por dia, considerados 2,5 dias de viagem em média, a parte autora demoraria aproximadamente 5 horas. Deduzindo-se apenas o intervalo de 1h apontado na inicial, é evidente que normalmente não havia o excesso de jornada descrito naquela peça de ingresso. E ainda que se considere a velocidade média de 50-60km/h informada em outros feitos, o tempo necessário para cumprir o percurso diário de 400 quilômetros seria de aproximadamente 7h16min. Por fim, veja-se que, como já ressaltado na decisão que revogou a determinação de expedição de ofícios a Secretarias Estaduais de Fazenda, tais diligências não são imprescindíveis para a prova da jornada - ponto devidamente esclarecido neste feito pela prova oral, tanto a aqui produzida pelo reclamante, quanto a considerada por requerimento seu. De fato, como afirmado inclusive em manifestações da parte autora, os ofícios seriam inúteis sem apresentação de documentos fiscais e administrativos da demandada, a resultar em verdadeira "auditoria de procedimentos internos", injustificável em razão da evidente existência de outros meios idôneos à disposição da parte para comprovar suas alegações. E não é porque a prova oral efetivamente produzida não favoreceu a tese autoral que se pode sustentar sua imprestabilidade para tal fim: tratase, apenas, de utilização de meio de prova idôneo, sem que se tenha alcançado, contudo, o resultado pretendido pela parte. Isso explicado, constata-se que, com base nos registros de horários trazidos aos autos, em comparação com os valores de horas extras pagas indicados nos contracheques, a parte autora apontou, de forma específica, valores ainda não adimplidos, em sua manifestação sobre a defesa. Diante disso, defiro o pedido de pagamento, como extraordinárias, das horas de trabalho que, conforme os controles de jornada, superaram a 8ª diária e a 44ª semanal e não foram compensadas, observados os adicionais de 50% para o trabalho extraordinário cumprido de segunda a sábado e de 100% para o prestado em domingos e feriados, como se apurar em liquidação. Por habitual o trabalho extraordinário, defiro o pedido de pagamento dos reflexos das diferenças devidas sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Em síntese, o reclamante repisa os argumentos iniciais de imprestabilidade dos controles de ponto. Assevera que os cartões não possuem assinatura e os registros de horários de diversos dias são britânicos. Pede que seja observada a jornada declinada na exordial para o pagamento das horas extras. A reclamada defende que as horas extras cumpridas foram devidamente quitadas ao longo do pacto laboral. Pontua que "os cálculos por amostragem apresentados pelo Recorrido se encontram equivocados, considerando que a base de cálculo utilizada por este, está inflacionada com valores que não podem integrar para fins de apuração das horas extras, conforme já devidamente destacado os termos do Acordo Coletivo acima colacionado". Importa salientar que, no tocante às normas atinentes à jornada de trabalho do reclamante, na qualidade de motorista profissional, atrai-se o vigor da Lei nº 13.103/2015, a qual, a par de introduzir na CLT uma seção dedicada ao serviço do motorista profissional empregado, reconheceu-lhe, no art. 2º, inciso V, o direito de ter jornada controlada, litteris: Art. 2º. São direitos dos motoristas profissionais de que trata esta Lei, sem prejuízo de outros previstos em leis específicas: (...) V- se empregados: (...) b) ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador; (...). De outro lado, os dispositivos celetistas aplicáveis, a seu turno, contemplam a seguinte redação, na fração de interesse: Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias. (Redação dada pela Lei nº 13.103, de 2015) § 2º Será assegurado ao motorista profissional empregado intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, exceto quando se tratar do motorista profissional enquadrado no § 5o do art. 71 desta Consolidação. § 3º Dentro do período de 24 (vinte e quatro) horas, são asseguradas 11 (onze) horas de descanso, sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período. (...) § 5º As horas consideradas extraordinárias serão pagas com o acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou compensadas na forma do § 2º do art. 59 desta Consolidação. § 13. Salvo previsão contratual, a jornada de trabalho do motorista empregado não tem horário fixo de início, de final ou de intervalos. § 14. O empregado é responsável pela guarda, preservação e exatidão das informações contidas nas anotações em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou no registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo, ou nos rastreadores ou sistemas e meios eletrônicos, instalados nos veículos, normatizados pelo Contran, até que o veículo seja entregue à empresa. § 15. Os dados referidos no § 14 poderão ser enviados a distância, a critério do empregador, facultando-se a anexação do documento original posteriormente. Cabe à reclamada, mediante a apresentação dos controles de ponto, a comprovação da jornada de trabalho do reclamante, os quais foram juntados a fls. 588/622. Apresentados os documentos, que possuem marcações variáveis, compete ao reclamante o ônus de comprovar a invalidade dos documentos (art. 373, I, do CPC e art. 818, I, da CLT). Quanto aos documentos apresentados, saliente-se que a jurisprudência do col. TST é uniforme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os torna inválidos. Nesse sentido, os seguintes julgados: RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. A falta de assinatura do reclamante nos cartões de ponto não afasta, por si só, a sua validade como meio de prova, e a sua impugnação não enseja a inversão do ônus da prova para o empregador quanto à jornada de trabalho, cabendo, nesse caso, ao reclamante provar a invalidade da prova apresentada, bem como a veracidade de suas alegações iniciais. Precedentes. Nessa senda, tendo o Regional declarado inválido o controle de jornada, e, considerando que a invalidade dos cartões de ponto foi determinante para a apreciação das matérias relativas à fixação da jornada de trabalho do autor e às horas extras, torna-se imperioso o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga no julgamento do tema, como entender de direito. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-100768-55.2017.5.01.0075, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 29/04/2024) RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS - VALIDADE - ÔNUS DA PROVA. O artigo 74, § 2º, da CLT, ao prescrever para os estabelecimentos com mais de dez empregados a obrigatoriedade de anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, nenhuma imposição faz no sentido de que o controle de jornada contenha assinatura do empregado. Ademais, dispõe a Súmula nº 338 do TST que será presumida a veracidade da jornada inicial quando a reclamada não apresentar o controle de jornada, ou apresentá-lo com horários uniformes. Em síntese, possuindo mais de dez empregados, cabe à reclamada apresentar controle de jornada que não apresente "horário britânico". Deste se desincumbindo, cabe ao reclamante, por tratar de fato constitutivo de seu direito, comprovar que realizava jornada diferente àquela anotada. Portanto, não há que se falar em invalidação dos cartões de ponto e tampouco transferência do ônus da prova da validade dos cartões de ponto ao empregador, salvo a hipótese de procedimento abusivo. Dessa forma, no presente caso, o Tribunal Regional decidiu em dissonância com a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, incorrendo, assim, em violação ao artigo ao artigo 74, § 2º, do CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-693-52.2018.5.05.0013, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 26/04/2024) AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. LEI Nº 13.467/2017 . HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA DO EMPREGADO. VALIDADE. ÔNUS DA PROVA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA . A tese recursal, no sentido de que serem inválidos os cartões de ponto sem assinatura do empregado, e de que o ônus da prova é da empresa, está superada pela jurisprudência cristalizada nesta Corte. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo interno conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa. (Ag-AIRR-597-34.2019.5.05.0132, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 19/04/2024) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão agravada que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto pelo autor, por ausência de transcendência. 2. No caso, o Tribunal Regional considerou os cartões de ponto válidos, ainda que apócrifos, esclarecendo que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de labor extraordinário. Consignou, assim, a Corte de origem que "os controles de ponto consignam horários variáveis, o labor em horas extras, a concessão de folgas compensatórias, havendo nos contracheques o pagamento do saldo remanescente, não compensado, não tendo o autor apresentado nenhum demonstrativo das horas extras que, eventualmente, não tenham sido quitadas ou compensadas" . 3. A jurisprudência uniforme desta Corte Superior é firme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os invalida, afigurando-se mera irregularidade administrativa. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula n.º 333 do TST. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR-101451-98.2016.5.01.0343, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 12/04/2024) AGRAVO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI No 13.015/2014 . HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. 1. O Tribunal Regional afirmou que a ré não impugnou a validade dos cartões de ponto apócrifos, "tangenciando os termos da Súmula 422 do C. TST", tal como transcrito no acórdão turmário. Entretanto, superou o óbice e emitiu tese acerca da matéria. 2. Firmada a tese e prequestionada a matéria, a ré apresentou recurso de revista fundamentado, quanto ao tema. Está, portanto, respeitado o princípio da dialeticidade. 3. À reclamante caberia, diante desse quadro, e entendendo haver incorreção no julgado, interpor recurso de revista contra o acórdão regional. Assim, não subsiste contrariedade às Súmulas 297 e 422 desta Corte. 4. O primeiro aresto colacionado à fl. 1.892-PE é inespecífico, na forma da Súmula 296, I, do TST, uma vez que trata de hipótese em que o próprio reclamante recorre de decisão proferida em recurso ordinário por ele interposto , de forma desfundamentada. Nos autos, diversamente, a reclamante não manejou recurso de revista contra acórdão proferido em julgamento de recurso ordinário da ré, que, diz, não deveria ser conhecido. 5. Da mesma forma, os demais modelos tratam de casos em que o agravo de instrumento ou o recurso de revista estavam desfundamentados ou impugnavam matéria não prequestionada, o que não ocorreu nos autos. 6. Quanto ao pedido sucessivo, relativo ao mérito da demanda, não há contrariedade à Súmula 338, I, do TST, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a ausência de assinatura do trabalhador nos cartões de ponto traduz vício formal, que não enseja, por si só, sua invalidação, na medida em que tal exigência não encontra respaldo legal. Incidência do óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-ED-RR-1367-05.2010.5.01.0245, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 16/03/2018) Ultrapassada a questão acima, faz-se de extrema importância fazer alguns esclarecimentos. Na inicial, o reclamante pleiteou a expedição de ofícios à Secretaria de Estados de Finanças - SEFIN/PA para apresentar relatório de registro de passagens "os quais contribuirão significativamente na demonstração da jornada, já que as empresas desse seguimento, via de regra, conseguem alterar os controles de jornada". Conforme registrado na sentença, a testemunha ouvida no processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, colacionada como prova emprestada, declarou que "a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria travado". Ainda consoante apontado pela julgadora de primeiro grau, o autor confirmou tal fato (a fls. 1463). Ressai, portanto, que o autor registrava corretamente os horários de trabalho, haja vista que o caminhão somente se movimentava após registrar a senha no computador de bordo. Todavia, ressalte-se que a alegação do autor não é no sentido de que não registrava corretamente a jornada, mas de que a reclamada consegue alterar os registros de horários já inseridos, cuja invalidade somente seria possível comprovar com a apresentação dos relatórios solicitados para confrontar com os controles juntados. Logo, a discussão não diz respeito às marcações efetuadas pelo empregado quando do cumprimento da jornada, já que esse fato é incontroverso, mas o fato de que, após esses registros, os horários poderiam ser alterados unilateralmente pela reclamada para diminuir a quantidade de labor extraordinário realizado. A fim de comprovar a fidedignidade das marcações e impossibilidade de violação do sistema utilizado, a reclamada juntou aos autos declaração da empresa responsável pela criação do software para o controle da jornada dos motoristas (a fls. 623/625). Na referida declaração a empresa certifica que o programa desenvolvido possui as seguintes características: I - Não possuem mecanismos que permitam alterações ou eliminação dos dados de marcações de horas armazenados no sistema; II - Não possuem mecanismos que restrinjam a marcação do ponto em qualquer horário: III - Não possuem mecanismos que permitam o bloqueio à marcação de ponto; IV - Não possuem marcação automática do ponto: V - Não exigem autorização prévia para marcação de sobre jornada; VI - O programa não permite alterações no Arquivo Fonte de Dados - AFD; VII - O programa não permite divergências entre o AFD e os demais arquivos e relatórios gerados pelo programa; VIII - O programa permitir a identificação de empregador e empregado: IX - O programa possibilita, através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado. Ressalta a empresa: O sistema ATS GUIARH desenvolvido pela ATSLOG, tem por objetivo trazer mais clareza na relação trabalhista entre as transportadoras e os motoristas, possibilita mais segurança para a empresa e mais orientação ao condutor. Abaixo algumas características importantes. * Impossibilidade de alterar dados; * Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo; * Não existe nenhum tipo de marcação de ponto automática: * Envio do comprovante de marcação do ponto via e-mail; * Cadastro das regras por sindicato laboral; * Ficha ponto com detalhes das marcações.; * Gestão Online; * Gestão de não conformidades: Excesso e Jornada, Tempo mínimo para refeição, tempo mínimo para pernoite, tempo mínimo de DSR, Deslocamento de 05:30 sem parada para descanso; * Comunicação com o motorista em tempo real em caso de violação da jornada; * Ficha de recomendação em caso de descumprimento da jornada; * Gestão de DSR; * Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto. No que se refere à possibilidade de alteração dos horários, a testemunha Kamilla, ouvida nos autos do processo nº 0000381-74.2022.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1355), questionada pelo magistrado se o sistema de marcação de registro algum dia deixou de funcionar, declarou que "assim, quando havia divergência do lançamento do motorista a gente do controle de jornada, é, entrava em contato com ele para que fosse feita a correção". Reformulada a pergunta pelo magistrado, a testemunha disse que o dispositivo não deixava de funcionar. Na verdade, quando não tinha acesso à internet os registros ficavam no banco de dados e assim que entrasse rede ele funcionava. Exemplificou a testemunha que, caso não fosse feita, por exemplo, a parada obrigatória após 05h30 de trabalho, a câmera constante do painel emitia um alerta e o motorista era advertido. Disse que em virtude da ausência de parada obrigatória o motorista era penalizado quanto ao recebimento do prêmio, mas a correção no sistema não era feito, apenas ajustado quando a jornada não estivesse correta. Contudo, em virtude de a testemunha inicialmente ter dito que a correção era feita no sistema e da insistência do advogado do autor para o esclarecimento da forma que eram feitas essas correções, a testemunha disse que a correção efetivada não era aleatória, mas em cima de dados do sistema de rastreamento. O sr. Ronielton, ouvido como testemunha nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10..0861, cuja ata de audiência também foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1353), confirmou que as marcações das folhas de ponto não eram corretas. Registre-se que constam inúmeros registros de horários britânicos nos controles de jornada juntados aos autos, muitas vezes com início ou término de jornada sempre no mesmo horário, o que destoa da realidade vivida pelo reclamante, a exemplo, 22/05/2020; 23/05/2020; 24/05/2020; 25/06/2020; 26/06/2020; 23/01/2021; 24/01/2021. Ademais, não há nos controles de jornada indicação de que há dados inseridos manualmente, o que poderia ser feito pela empresa, como afirmou a senhora Kamilla em depoimento prestado. Aliás, não vieram aos autos os "Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto" e a "Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo" documentos possíveis de emissão, segundo a responsável pelo software. A quantidade de alterações realizadas, por equívocos dos motoristas ou problemas pontuais, poderia ter sido demonstrada pela reclamada com a emissão dos documentos informados pela responsável pelo software. Conclui-se da análise do acervo probatório que, ao contrário do que certificado a fls. 623/625, os horários registrados pelos motoristas podem ser acessados pela empregadora, bem como alterados. Pelo exposto, reputo inválidos os controles de jornada juntados pela reclamada. Em sua inicial, o reclamante afirmou que cumpria jornada média das 06h00 às 22h00/23h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em média 1h para almoço e 03(três) folgas de 24h por mês. Entretanto, o sr. Ronielton, declarou que cumpria jornada média das 06h00 às 20h00, com 03 folgas no mês e fazia a mesma rota do autor, bem como poderia ir em "comboios". Desse modo, condena-se a reclamada ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera. Nego provimento ao recurso da reclamada e dou parcial provimento ao apelo obreiro. 2.2.2. TEMPO DE ESPERA O pedido foi julgado procedente, nos seguintes termos (a fls. 1466/1467): F) TEMPO DE ESPERA. ADICIONAL NOTURNO. INTERVALO INTERJORNADA. Os controles de horários constantes dos autos contêm registros específicos de horas de espera, sobre as quais, nos termos da defesa, a reclamada pagou o adicional de 30% previsto no § 9º do art. 235-C da CLT. Acontece que, no julgamento da ADI 5322, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade desse e dos demais dispositivos consolidados que excluíam o tempo de espera da jornada, nos seguintes termos: (...) Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento /descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como "tempo de espera". Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida. (...) PARCIAL CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA COM PARCIAL PROCEDÊNCIA, DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS: (...) (b) a expressão "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; (c) a expressão "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento; (d) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; (e) a expressão "as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º do § 12 do art. 235-C"; Assim, inclusive em cumprimento da decisão vinculante da Corte Suprema, que não prevê modulação de seus efeitos, defiro o pedido de pagamento do período de trabalho identificado como "Espera P" nos controles de horários, com o acréscimo dos adicionais de 50% e 100% (para o trabalho prestado em domingos e feriados), conforme se apurar em liquidação, deduzidos os valores a título de "Horas em Espera" registrados nas fichas financeiras constantes dos autos. Em nome da total amplitude da prestação jurisdicional, esclareço que, inclusive porque o tempo de espera será pago como trabalho extraordinário, pode ser compensado com o tempo da jornada normal que não houver sido cumprido, dado que há tanto autorização coletiva quanto acordo individual a autorizar tal compensação. Como se trata de horas extras, e habituais, defiro as repercussões dos pagamentos devidos sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Insurge-se a reclamada contra o deferimento das horas do tempo sob a alegação de que "o reclamante trabalhou a favor da empresa na época em que os dispositivos discutíveis na ADI eram plenamente válidos, de acordo com a Lei do Motorista (Lei nº 13.103/2015), devendo ser aplicados ao seu contrato de trabalho, configurando ato jurídico perfeito, à luz do que disciplina o art. 6º da Lei da Lei de Introdução ao Código Civil". Diz que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade do dispositivo legal, as previsões nas normas coletivas devem prevalecer. O reclamante, por seu turno, diz que "invalidando o controle de jornada, conforme devidamente comprovado no item acima, deve a r. decisão se reformada para também considerar como tempo de jornada de trabalho o período em que o reclamante realizava o carregamento e descarregamento, período este que não está devidamente discriminado no controle de jornada, dada a ausência de fidedignidade deste". O Supremo Tribunal Federal declarou, na ADI 5.322, que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Ficou assentado "Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como 'tempo de espera'. Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida". Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. Nego provimento ao apelo do autor. Dou provimento ao recurso patronal. 2.2.3. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO Estes os termos da r. sentença no capítulo (a fls. 1464/1466): E) REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. FERIADOS. A Lei 605/49, norma que regula o descanso semanal remunerado, impõe a observância de uma , preferencialmente folga semanal aos domingos (art. 1º) - previsão assim recepcionada pelo inciso XV do art. 7º da Constituição - determinando o pagamento dobrado do repouso, bem como dos feriados trabalhados, no caso de não concessão de folga compensatória (art. 9º). É incontroverso que a parte autora trabalhava em feriados, bem como que não dispunha de descanso semanal, usufruindo folgas apenas depois de 30 dias trabalhados sem repouso. A defesa sustenta que tal sistemática é resguardada por norma coletiva livremente pactuada, dentro dos limites da autonomia negocial coletiva. As normas elaboradas por meio de negociação coletiva, ainda que constitucionalmente privilegiadas (CF/88, art. 7º, inc. XXVI), não estão imunes às demais exigências de validade inscritas no ordenamento jurídico. E, no caso em exame, há dispositivo legal específico a tornar ilícita a negociação coletiva que tenha por objeto a redução ou a supressão do repouso semanal remunerado (CLT, art. 611-B, IX). As folgas usufruídas pela parte autora depois de 25 ou 30 dias trabalhados obviamente não atendem a imposição legal de concessão de repouso semanal - e a previsão coletiva que autorizaria a prática não tem validade, justamente porque decorre de negociação0 a respeito de matéria que não se inscreve na autonomia negocial conferida ao ente sindical. Nesse quadro, e nos termos do disposto no art. 9º da Lei 605/49, defiro o pedido de pagamento de indenização pelo trabalho em repousos semanais e feriados trabalhados, tudo conforme os registros de horários trazidos aos autos, indenização que é devida por todo o pacto, excetuadas apenas as semanas em que foram concedidas as folgas, e deduzidos os valores eventualmente pagos ao mesmo título, conforme contracheques. E, justamente em razão de seu caráter indenizatório, indefiro o pedido de repercussão do pagamento devido pela supressão do descanso semanal. Esclarece-se, desde logo, que, como a remuneração mensal já abrange os dias destinados ao repouso, a dobra legal devida pelo trabalho nesses dias será alcançada mediante o pagamento da remuneração equivalente a um dia de trabalho. Esse o pagamento dobrado que a lei impõe: o que se perfaz com a soma do dia já remunerado pelo salário mensal, ao valor de mais um dia de remuneração pelo trabalho prestado em dia que deveria ser de descanso. Observe-se, na liquidação. A reclamada argumenta que não pode prevalecer a r. sentença que considerou inválida a cláusula de acordo coletivo que estabeleceu a possibilidade de o empregado trabalhar por 25 dias corridos e descansar nos 5 dias restantes e, por isso, a condenou ao pagamento dobrado dos dias destinados ao repouso semanal remunerado além de reflexos. Afirma que a Cláusula 31 do ACT 2019/2020 foi firmada por ser mais vantajosa aos motoristas, pois, considerado o fato de que as rotas de trabalho eram peculiares e percorridas em torno de quatro dias, o DSR era usufruído assim que voltavam das viagens, de forma acumulada, para que fosse possível gozá-los perto de seus familiares. Sustenta que os próprios motoristas pleitearam tal horário de trabalho. Frisa que o reclamante sempre fruiu o intervalo interjornada no tempo mínimo de onze horas, o que permitia seu integral descanso. Aduz que a norma coletiva em referência é plenamente válida e deve ser observada para todos os fins, sendo certo que a decisão viola as disposições insertas nos arts. 511, §3º e 611-A da CLT, bem como 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88, e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva porque "nada melhor que o sindicato dos trabalhadores pra conhecer a realidade e o almejo deles". Assim, pede a exclusão da condenação e, em ordem subsidiária, que seja obrigada a pagar apenas a dobra e considerado que, "até dezembro de 2019, as horas extras eram quitadas no mesmo mês de referência e após janeiro de 2020, as horas extras e demais verbas realizadas no mês eram quitadas no mês subsequente, ou seja, constam na folha de fevereiro de 2020 e assim sucessivamente, o que deve ser observado para o cálculo das parcelas". O autor pugna pela invalidade e o pagamento, em dobro, dos domingos e feriados. Conforme já pontuado anteriormente, o STF, fixou a tese do Tema nº 1046 no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis", de maneira que se considera incólumes os arts. 511, §3º e 611-A da CLT; 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88; e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva. Com razão o Juízo a quo ao julgar inválida a cláusula do instrumento coletivo, pois o próprio art. 611-B da CLT, em seu inciso IX, dispõe que constitui objeto ilícito de convenção ou acordo coletivo de trabalho a supressão ou redução de direitos relativos ao repouso semanal remunerado. Quanto à participação do sindicato na elaboração da norma e alegação de que o ente sindical sabe o que é melhor para os trabalhadores, vale destacar os fundamentos do voto da Exma. Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos "A participação do sindicato na firmação do ACT não é garantia de imunidade, devendo os sindicatos atuarem dentro de patamares mínimos. Dessa forma, o art. 611-A, § 5º da CLT não constitui autorização para afastar regra constitucional expressa. Incólume o dispositivo" (RO - 0000858-35.2023.5.10.0861, DEJT: 26/08/2023). Cumpre destacar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 5.322/DF, acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30/08/2023, julgou que "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Como destacou o Ministro Alexandre de Moraes "Muito embora seja prestigiada essa formação de vontade entre empregadores e empregados para reger as condições da relação de trabalho, a autonomia de vontade coletiva não é um direito absoluto, devendo o seu conteúdo ser avaliado pelo Poder Judiciário sempre que estiver em jogo violação aos direitos e garantias individuais e sociais dos trabalhadores". Com relação aos feriados e domingos, considerando a invalidade dos controles de jornada, dá-se provimento ao apelo do reclamante para que, para fins de liquidação, seja observada a jornada horário de trabalho reconhecida no tópico das horas extras. Mantidas as demais determinações da sentença. Em relação aos cálculos a magistrada já fez observar a dedução dos valores pagos a mesmo título. Nego provimento ao recurso da reclamada. Dou parcial provimento ao recurso obreiro. 2.2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A reclamada alega que, com a inversão do ônus da sucumbência, diante da ausência de condenação, não há falar em pagamento da verba em favor dos patronos dos autor. Contudo, caso seja mantida a procedência parcial, deve subsistir a responsabilidade do reclamante ao pagamento da parcela. Requer o reclamante que seja afastada a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, posto que beneficiário da justiça gratuita. Pugna, por outro lado, pela majoração do percentual dos honorários devidos pela reclamada para 15%. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Uma vez que restou excluída do ordenamento jurídico a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa", do referido preceito Consolidado, a parte beneficiária da justiça gratuita obriga-se a pagar os honorários advocatícios sucumbenciais a seu cargo, ficando, porém, suspensa a imediata exigibilidade da verba em exame, observando-se definitiva exclusão dessa obrigação depois de transcorrido o biênio previsto em lei, caso não haja comprovação de importante alteração da condição econômica daquele que obteve a aludida benesse. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Por outro lado, não foi contemplado, no Processo do Trabalho, a hipótese de pagamento dos chamados honorários advocatícios recursais. Ao caso, portanto, não incide o art. 85, §11, do Diploma Processual comum. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual de 10% estabelecido na r. sentença. Nego provimento aos apelos. 2.3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 2.3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA O reclamante suscita nulidade processual por cerceamento do direito de produção de prova documental. Explica que requereu a expedição de ofício à Secretaria de Finanças - SEFIN/TO para que esta apresentasse os relatórios de passagens a fim de comprovar a ausência de fidedignidade dos controles de jornada apresentados pela reclamada. Pontua que "houve o cerceamento do direito do recorrente em produzir as provas necessárias para o deslinde do feito, tendo em vista que o Juízo a quo, indeferiu sem apresentar uma justificativa plausível a produção da prova requerida". O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. O MM. Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de expedição de ofício requerido pelo autor sob o fundamento de que "A prova da jornada de trabalho é, por excelência, o registro de horário disposto nos cartões/espelhos de ponto, que só podem ser desconsiderados quando há prova clara de fraude. As diligências requeridas pelo reclamante só seriam imprescindíveis se houvesse apoio de prova nos autos que indicassem expressamente a invalidade dos documentos, cujo ônus competia ao reclamante, que não se desincumbiu no momento processual adequado. Observo, ainda, que a frequência do obreiro pode ser analisada perfeitamente com os documentos juntados aos autos e com as informações colhidas em audiência sobre o percurso, o tempo gasto e velocidade média. Portanto, a prova da jornada não está inviabilizada, mesmo porque a função primária do processo judicial é solucionar controvérsias e não se transformar em auditoria de procedimentos internos de empregadores" (a fls. 1316). À análise do acervo probatório, verifica-se que há provas documentais e orais suficientes para o deslinde da controvérsia, razão pela qual se faz desnecessária a expedição dos ofícios requeridos. Outrossim, o art. 794 da CLT, dispõe que "Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes". Na mesma direção, o §1º do art. 282 do CPC "O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte". Nego provimento. 2.3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO O Juízo a quo indeferiu o pedido supra sob os seguintes fundamentos (a fls. 1467): Por último, constata-se que os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT. As diferenças dos eventuais pagamentos a esses títulos, apontadas na manifestação sobre a defesa, decorrem da utilização de base de cálculo diversa da utilizada no curso do pacto, e já são abrangidas pelos reflexos deferidos sobre as verbas cabíveis. Nesse contexto, indefiro o pedido de pagamento de diferenças de adicional noturno e intervalo intrajornada Defende o reclamante a incorreção dos valores pagos a título de adicional noturno sob o argumento de que não foram observadas as verbas deferidas na sentença. Foram deferidas variadas parcelas que afetam o cálculo da rubrica. Logo, são devidas as diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se a jornada deferida e os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título. Dou parcial provimento. 2.3.3. INTERVALO INTERJORNADA A magistrada na origem indeferiu o pedido de intervalo interjornada sob o fundamento de que "os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT". O reclamante insiste na incorreção dos registros de horários e, por consequência, da fruição incorreta do intervalo interjornada. A princípio, impende destacar o que determina o art. 66 da CLT, quanto à pausa necessária entre duas jornadas de trabalho: "Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso". Em que pese a regulamentação do intervalo do motorista profissional no art. 235-C da CLT, cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 5.322, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão "sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período", prevista na parte final do § 3º do art. 235-C da CLT; b) a expressão "que podem ser fracionadas, usufruídas no veículo e coincidir com os intervalos mencionados no § 1º, observadas no primeiro período 8 (oito) horas ininterruptas de descanso", na forma como prevista no § 3º do art. 67-C do CTB, com redação dada pelo art. 7º da Lei 13.103/2015; e c) a expressão "usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso", estabelecida na parte final do caput do art. 235-D da CLT, bem como dos seus §§ 1º e 2º, com a redação dada pelo art. 6º da Lei 13.103/2015. Considerando a jornada reconhecida (06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês), são devidas as horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença. Em relação à natureza jurídica do intervalo interjornada, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornada previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Por conseguinte, deve-se aplicar analogicamente ao intervalo interjornada o entendimento relativo ao intrajornada. Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT. Vale dizer, até 10/11/2017 é cabível o pagamento integral das horas subtraídas do intervalo interjornada como extraordinárias, com natureza salarial, sendo devidos os reflexos sobre as demais parcelas; após 10/11/2017 é cabível o pagamento apenas do período suprimido com o respectivo adicional de 50% (cinquenta por cento), observando a natureza indenizatória. No caso, considerando o contrato de trabalho firmado no período de 02/05/2019 a 08/06/2021, aplica-se o entendimento posterior a 10/11/2017. Dou parcial provimento. 2.3.4. DIFERENÇAS DE DIÁRIAS O pedido foi julgado improcedente, nos seguintes termos (a fls. 1468): H) DIÁRIAS. DIFERENÇAS. A manifestação sobre as defesas confirma que o pernoite era realizado no próprio veículo - dotado de cabine leito, como é incontroverso, de modo a oferecer as condições de conforto necessárias para esse pernoite. E, igualmente nesse aspecto, a norma coletiva invocada pela própria parte autora desmerece a tese inicial, porque expressamente afasta o pagamento de valores a título de pernoite nessas circunstâncias (cláusula 18ª, § 4º, do ACT 2021). Assim, em observância à integralidade da norma coletiva em que se fundamenta a pretensão, e consideradas as alegações iniciais (que vinculam a prestação jurisdicional, conforme arts. 141 e 492 do CPC), indefiro o pedido de pagamento de diferenças de diárias. Insurge-se o reclamante em face do indeferimento do pedido de diferenças de diárias pagas sob a alegação de que o acordo coletivo juntado aos autos reconhece o direito ao motorista do pagamento de diárias no valor de R$ 125,00. A cláusula 18ª do ACT 2021 prevê (a fls. 77/78): A empresa será responsável pelas despesas de viagens de seus motoristas e demais empregados, quando estes estiverem viajando a serviço da empresa e pernoitarem fora de seus domicílios, sendo os seguintes valores a título de reembolso: Para o período de 19 de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 R$ 60,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 25,00, Jantar - R$ 25,00). Pernoite - R$65,00 Parágrafo Primeiro: Quanto ao valor estipulado no caput referente a pernoite, para os demais empregados deverá o empregador complementar o valor caso este verna ser superior ao estabelecido neste acordo coletivo. Em caso de valor que ultrapasse os limites estabelecido, o empregado deverá apresentar a prestação de conta para que seja restituído o valor da diferença gasta. Parágrafo Segundo: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças das despesas com viagens - diárias havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Parágrafo Terceiro: O valor pago a título de reembolso de despesa com viagem prevista no caput desta cláusula, não integra a remuneração do trabalhador para qualquer efeito legal, não constituindo, ainda vantagem de habitualidade, tendo natureza indenizatória paga para a realização do trabalho, sendo dispensada a prestação de contas por parte do empregado. Parágrafo Quarto: O motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite, sendo resguardado o direito ao recebimento da pernoite pelo ajudante de motorista. Parágrafo Quinto: Este valor pode ser concedido através de crédito em conta corrente do empregado, via Folha de Pagamento ou adiantamento em espécie. O ACT 2019/2020 fixou os seguintes valores: Para o período de 1º de janeiro de 2019 a 31 de dezembro de 2019 R$ 46,00 (Café da Manhã, Almoço e Jantar); Para o período de 1º de janeiro de 2020 a 31 de dezembro de 2020 R$ 50,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 20,00, Jantar - R$ 20,00); pernoite R$ 60,00. Conforme admitido em réplica, o autor pernoitava na cabine leito (a fls. 1200). O instrumento coletivo prevê expressamente que o "motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite". Portanto, o valor pago a título de diárias deveria corresponder, no período de 02/05/2019 a 31/12/2019 a R$ 46,00; no período de 01/01/2020 a 31/12/2020 a R$ 50,00; e de 01/01/2021 a 08/06/2021 (data do encerramento do contrato de trabalho), a R$ 60,00, já que o obreiro não tinha direito ao valor devido a título de pernoite, conforme previsão decorrente dos acordos coletivos. A folha analítica de pagamento (a fls. 888/897) demonstra o pagamento de diárias no valor de R$ 1.150,00, em 2019, correspondente a R$ 46,00/dia; e R$ 1.250,00 em 2020 e 2021, correspondente a R$ 50,00/dia. Ainda que ausente o direito aos valores de pernoite, o montante pago pela reclamada no ano de 2021 foi menor que o devido, já que pagava o equivalente a R$ 50,00, por diária, conforme demonstra a folha analítica. Assim, são devidas as diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Dou provimento parcial. 2.3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA Assim se manifestou a magistrada acerca do pedido (a fls. 1467/1468): G) PRÊMIO. NATUREZA. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A parte autora pretende a integração dos valores recebidos à título de Prêmio - PQSR à sua remuneração, sob o argumento de que se tratava de parcela habitualmente paga a todos os motoristas, indistintamente. Ocorre que tal pagamento foi instituído na cláusula 11ª da norma coletiva cuja observância é requerida na inicial, que, além de regular os critérios e requisitos de pagamento, dispõe expressamente que Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário (parágrafo 12º da citada cláusula 11ª do ACT 2021). Nos termos do disposto no art. 611-A, inciso XIV, da CLT, as previsões convencionais relativas a prêmios prevalecem inclusive sobre a lei - não existindo nem mesmo essa contraposição, no caso em análise, uma vez que o parágrafo 2º do art. 457 da mesma Consolidação também afasta a natureza salarial de valores pagos a esse título. Veja-se que não há nenhum questionamento sobre a observância dos critérios coletivamente estabelecidos para o recebimento do prêmio, fundamentando-se a alegação de fraude exclusivamente na habitualidade e universalidade dos pagamentos. Como esses elementos não são definidores de nulidade da forma de remuneração expressamente regulada em norma coletiva, indefiro os pedidos de integração dos valores de Prêmio-PQSR à base de cálculo de outras obrigações derivadas do vínculo, e, consequentemente, o de pagamento de reflexos a esse título. O reclamante assevera que o pagamento da parcela prêmio "era utilizado para remunerar todos os motoristas, de forma indistinta, habitual e variável, vez que estava diretamente ligada ao frete e quilometragem rodada no mês, diferente do que alega a reclamada, restando impugnados seus argumentos". Requer o reconhecimento da natureza salarial da parcela, com a integração à remuneração e reflexos, nos termos da inicial. Conforme pontuado pelo Juízo a quo, a parcela possui regramento no acordo coletivo de trabalho, o qual dispõe (a fls. 73/74): CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - PROGRAMA DE QUALIDADE, SEGURANÇA E PRODUTIVIDADE Para o período de 1º de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 Fica estabelecido programa de avaliação de performance dos motoristas, considerado como PQSR, Programa de Qualidade, Segurança e Produtividade. Parágrafo Primeiro: Os colaboradores com cargo de Motorista atuarão segundo as regras de um programa de avaliação específico, conforme as condições fixadas nesta cláusula. Parágrafo Segundo: A avaliação individual de cada colaborador será mensal, conforme os fatores abaixo e a tabela financeira assinada diretamente pelo colaborador. O pagamento da somatória geral dos pontos alcançados será realizado em duas parcelas, nas datas de julho de 2021 e novembro de 2021, tendo a empresa a opção de pagamentos mensais. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Terceiro: Cada participante será mensalmente avaliado conforme programa e condições do programa, que é de pleno conhecimento de todos os colaboradores. Parágrafo Quarto: Os empregados que deixarem a empresa, antes do dia 20 (vinte) do mês, receberão os valores proporcionalmente até a data do desligamento. Parágrafo Quinto: O programa ora instituído não é cumulativo e se sobrepõe a outros benefícios que eventualmente venham a ser instituídos por Lei ou Convenção Coletiva de Trabalho sob o mesmo título ou próximo deles, tais como 14º salário, Vale compra, Prêmios de produção ou outros que se equivalham, sendo que tal valor não se incorporará aos salários para toda e qualquer finalidade. Parágrafo Sexto: A avaliação está baseada em 4 (quatro) fatores, Produtividade, Qualidade, segurança e resultados e terão um prêmio de até R$1.220,00 (um mil e duzentos e vinte reais) mensais, conforme resultado da avaliação. As avaliações serão realizadas mensalmente e levadas ao conhecimento do colaborador pela empresa, comprovando e/ou consubstanciando o item infringido. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Sétimo: Do valor do prêmio acima relatado, ao motorista Rodotrem, será pago R$231,99 (duzentos e trinta e um reais e noventa e nove centavos) mensalmente, e o seu pagamento não está condicionado à avaliação dos indicadores desta cláusula. Parágrafo Oitavo: Sendo assim, para os motoristas Rodotrem, ficará ainda a quantia de R$988,01 (novecentos e oitenta e oito reais e um centavos) para ser distribuído conforme o atendimento aos requisitos e regras transcritos nesta cláusula. Parágrafo Nono: A avaliação será baseada em 4 (quatro) fatores, sendo: Verificações de Rotina, SSMA, Qualidade e Manutenção que, por sua vez, são divididos em subfatores, cada um com sua respectiva definição e conceito e respeitando as particularidades da operação: A) VERIFICAÇÃO DE ROTINA - É o fator que verificará a rotina dos veículos, ou seja, avaliará os cuidados com a lubrificação, lavagem, calibragem dos pneus, leitura do computador de bordo e troca do disco de tacógrafos, preenchimento e marcação de controles de jornadas de trabalho. B) SSMA - É o fator que envolve reuniões de segurança, equipamentos obrigatórios e EPI's, aderência aos procedimentos e faltas graves, excessos de velocidade em rota, engate/desengate, dirigibilidade, sistema de rastreamento, caronas, prática de fumo, acidentes e incidentes. C) QUALIDADE - É o fator que verificará a aparência saudável, cabina, treinamentos, faltas e documentos administrativos. D) MANUTENÇÃO - É o fator que verificará a sobre a manutenção do veículo, avaliando documentação do veículo, checklist diário, dreno reservatório de Ar, estado geral do cavalo e carreta, trocas de óleo, sistema elétrico e hidráulico, controle de combustível, manutenção preventiva e corretiva, manutenção de pneus. Parágrafo décimo O pagamento de cada parcela será integral desde que por ocasião do vencimento da prestação, no primeiro pagamento, o empregado tenha, no mínimo, dois meses de registro na empresa e no segundo pagamento, uns quatro meses de registro na empresa. Para os que tenham trabalhado menos de dois meses por ocasião do pagamento da primeira parcela e menos de quatro meses quando do pagamento da segunda parcela, será devido o equivalente a 1/12 (um doze avos) por mês integral de Trabalho. O indicador do PQSR a ser aferido será o absenteísmo a cada semestre civil do período. Não terá direito a seu recebimento o empregado que no semestre de apuração possuir mais de 5 (cinco) faltas injustificadas. Parágrafo Décimo Primeiro: A empresa, por liberalidade ou por solicitação do empregado, poderá ainda conceder adiantamentos das parcelas do PQSR, com as devidas análises de viabilidade. Parágrafo Décimo Segundo - Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário. Parágrafo Décimo Terceiro: A empresa poderá ainda, por sua livre e espontânea vontade dar um prêmio adicional ao valor definido para o PQSR aos funcionários, caso o resultado das apurações seja satisfatório. Parágrafo Décimo Quarto: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças do PQSR havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Sob esses viés, impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Dessa maneira, ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. Releve-se que o STF, no Tema nº 1.046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. Vale atentar para a definição de direito indisponível trazida pelo Ministro Maurício Godinho Delgado: Absoluta será a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado merecer uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. É o que ocorre, como já apontado, ilustrativamente, com o direito à assinatura de CTPS, ao salário mínimo, à incidência das normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador. (Curso de Direito do Trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 2019. São Paulo: Ltr., 18ª ed. p. 253) Ressai que o reclamante foi contratado na vigência do instrumento coletivo de trabalho e, igualmente, da Lei nº 13.467/2017 e não se observa que a parte procurou refutar de forma precisa o cumprimento ou não dos requisitos para o recebimento da parcela. As testemunhas ouvidas declararam que a "gratificação" recebida dependia do cumprimento das regras, que poderia ser observado pela câmera disposta na cabine. Registre-se que a norma ainda traz a previsão no sentido de que os prêmios pagos pela empregadora não possuem natureza salarial (a fls. 74): CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - PRÊMIOS Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo Empregador em forma de bens, serviços e/ou valor em dinheiro ao Empregado e/ou a grupo de Empregados, podendo tais concessões ser concedidas mensalmente, não havendo que se falar em integração ao salário, tampouco constitui tais liberalidades base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário. Não se vislumbra ofensa aos direitos dos empregados, haja vista a conclusão da validade da avença. Nego provimento. 2.3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS O pedido foi julgado improcedente, entre outros fundamentos, em virtude do entendimento da magistrada de que "Entendo, da mesma forma, que, longe de ferir aspecto da personalidade da parte autora, o equipamento efetivamente contribui para tornar o trabalho mais seguro - para o motorista e, importante ressaltar, para todas as pessoas que trafegam pelas mesmas estradas" (a fls. 1472). Insiste o reclamante na condenação da empregadora ao pagamento de reparação por danos morais em virtude da exposição à câmera de vigilância. Assevera que "A recorrida realizou a instalações de câmeras de vigilância no interior da cabine do caminhão, as quais além de monitorar o desempenho de suas atividades, registravam os períodos de descanso, refeição, troca de vestuário, violando assim, a intimidade e a privacidade de seus empregados". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à indenização por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. A testemunha ouvida nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada, sr. Ronielton, ao ser questionado se a câmera era direcionada à "cama", ou seja, ao local de pernoite e descanso, ou, ainda, se o equipamento funcionava quando o caminhão era desligado, respondeu que não sabia (a partir de 08min25 da gravação a fls. 1353). No processo nº 000038174.2022.5.10.0861, ata também de audiência a título de prova emprestada (a fls. 1355) a testemunha, sra. kamilla, confirma em seu depoimento que a câmera é um sensor de fadiga e têm finalidade de verificar se o motorista, por exemplo, está usando o cinto de segurança, fumando ou descumprindo regras, fatores que influenciam no pagamento de determinada gratificação. Inexistem provas no sentido de que a reclamada violou direitos de personalidade do autor. Nego provimento. 2.4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO) 2.4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO Requer a reclamada que seja determinada a limitação da condenação aos valores indicados aos pedidos na petição inicial, nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC. Nesta egr. Terceira Turma é assente o entendimento de que, ajuizada a ação sob a égide da Lei nº 13.467/2017 e tendo a parte indicado na inicial os valores pretendidos para cada pedido, impõe-se a limitação da condenação aos respectivos valores, com exceção dos acréscimos remuneratórios, nos termos do §1º do art. 840 da CLT. Entretanto, evoluindo do entendimento outrora adotado, consigna-se que a limitação imposta pelo aludido preceito Consolidado não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Importa trazer a lume, compreensão da SBDI-1 do col. TST acerca do tema: [...] interpretando a redação do parágrafo 2º do artigo 12 da IN 41/2018 em confronto com as exigências do art. 840, §1º, da CLT e, igualmente dos artigos 141 e 492 do CPC, este Tribunal Superior do Trabalho acumula precedentes no sentido de que os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na exordial devem ser considerados apenas como fim estimado, não havendo limitação da condenação àquele montante [...] não se ignora que a Eg. SBDI-1, do TST, em precedente publicado em 29/05/2020 (E-ARR-10472-61.2015.5.18.0211, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa) firmou entendimento de que a parte autora, ao formular pedidos com valores líquidos na petição inicial, sem registrar qualquer ressalva, limita a condenação a tais parâmetros, por expressa dicção do art. 492 do CPC. Ocorre que o precedente em questão configura situação singular, eis que o recurso de embargos analisado foi interposto em ação ajuizada antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 e, portanto, da alteração do art. 840, §1º, da CLT c/c Instrução Normativa 41/2018. Assim, não sem razão, a matéria não foi analisada sob a ótica destas normas. Portanto, trata-se o caso concreto de hipótese que revela singularidades quanto àquela analisada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, razão pela qual esta Turma não fica a ela vinculada. [...] Portanto, os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na reclamação trabalhista devem ser considerados como mera estimativa, não limitando a condenação, por força da Instrução Normativa nº 41/2018 c/c art. 840, §1º, da CLT e dos princípios constitucionais que regem o processo do trabalho, em especial os princípios do amplo acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção social do trabalho (art. 1º, IV, da CF). (TST-Emb-RR-555-36.2021.5.09.0024, Ministro Relator Alberto Bastos Balazeiro, DEJT: 7/12/2023) Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Logo, no presente caso, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial, nos termos do art. 840, §1º, da CLT. Nego provimento. 2.4.2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O pedido foi julgado procedente, com amparo na prova pericial juntada aos autos a título de prova emprestada. Busca a reclamada a exclusão da condenação patronal ao pagamento de adicional de periculosidade. Assevera que na qualidade de motorista de rodotrem, o reclamante era responsável pelo transporte rodoviário de grãos e os caminhões utilizados pelo autor não se equiparam ao transporte de inflamáveis. Aduz que não há que se falar em periculosidade, principalmente porque os tanques são utilizados de forma integral para autonomia do veículo. Em se tratando de circunstância laboral que envolva periculosidade, estabelece a norma sediada no art. 195 da CLT a necessidade de realização de perícia técnica para sua apuração. No caso, o MM. Juízo a quo deferiu a utilização, como prova emprestada, do laudo pericial apresentado no processo 268-57.2021.5.10.0861. Conforme registra o laudo, o reclamante desenvolvia sua atividade "dentro da cabine do veículo, que consistia na condução do mesmo pelas rodovias brasileiras até os pontos de carga e descargas" - a fls. 1280. Concluiu - a fls. 1281 "Considerando a inspeção realizada no local de trabalho do Reclamante, Análise das atividades executadas pelo Reclamante, da análise da Legislação 3214/78, dos riscos existentes nos ambientes periciados envolvendo inflamáveis, a dificuldade da neutralização da periculosidade e o descrito no item 3.1 do referido laudo conclui-se que: O Reclamante exercia suas atividades em Condições de Periculosidade, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho". Conforme se observa, o laudo foi expresso no sentido de que o laborista mantinha contato permanente com elemento inflamável e que constatara "dificuldade da neutralização da periculosidade", ativando-se, portanto, em situação periculosa, fazendo jus, em decorrência, ao correspondente adicional. Insta registrar que a prova pericial também se submete ao sistema da persuasão racional utilizado pelo magistrado em seu convencimento na forma do art. 479 do CPC. Bem assim, diz-se que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo. Nessa esteira, conquanto tenha ampla liberdade para desconfigurar e julgar de modo contrário à conclusão da prova técnica, o magistrado deve dispor de elementos consistentes para tanto. Destaca-se que a prova pericial produzida contém elementos suficientes a embasar a pretensão obreira. Aliado a isso, destaca-se que a jurisprudência do col. TST, é no sentido de que a condição do labor experimentado pelo obreiro autoriza acrescer a condenação patronal. Frisa-se que os repetidos julgados da mais alta col. Corte Superior trabalhista, além de notórios, são atuais e, por isso, proferidos em consideração à alteração da novel redação da NR 16. Segundo precedente, "a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo próprio do veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco" (RR-20384-61.2017.5.04.0871, 6ª Turma, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 01/07/2022). Ainda nesse sentido, vejam-se os seguintes arestos do col. TST: RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TANQUE SUPLEMENTAR PARA CONSUMO PRÓPRIO. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 (DUZENTOS) LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A jurisprudência dessa Corte orienta que o adicional de periculosidade é devido em caso de veículo equipado com tanques de combustível com capacidade total superior a 200 (duzentos) litros, mesmo que para consumo próprio e que sejam originais de fábrica, ou ainda considerados como tanque único, extra ou reserva. Precedentes. 2. Desse modo, ao indeferir o pagamento de adicional de periculosidade, sob o fundamento de tratar-se de tanque único, original de fábrica e destinado ao próprio consumo, o Tribunal Regional proferiu decisão dissonante ao entendimento firmado no âmbito deste Tribunal Superior. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-140-18.2023.5.21.0002, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 10/05/2024) - grifo nosso AGRAVO. EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA SBDI-1 DO TST. ARTIGO 894, § 2º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se o motorista de caminhão equipado com tanque de combustível suplementar, com capacidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade. 2. A SBDI-I desta Corte uniformizadora firmou entendimento no sentido de que a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo do próprio veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco. Precedentes. 3. Emerge do acórdão prolatado pela Instância da prova, integralmente reproduzido pela Turma do TST, que, nos termos do laudo pericial, " o veículo com o qual o autor trabalhou é fornecido pelo fabricante equipado com 2 tanques de combustível com capacidade individual de 280 litros ". A partir de tal constatação, a Corte regional, com fundamento nas disposições do item 16.6.1 da Norma Regulamentadora n.º 16 do Ministério do Trabalho e Previdência, concluiu que o obreiro não faz jus à percepção do adicional de periculosidade, tendo em conta que "os tanques de combustível do caminhão dirigido pelo reclamante são originais do veículo e o combustível neles contidos eram utilizados para o próprio consumo". 4. Num tal contexto, a tese esposada pela Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de reconhecer ao autor o direito ao adicional de periculosidade, revela-se em harmonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Resulta evidenciado, daí, o acerto da decisão denegatória de seguimento do Recurso de Embargos empresarial, nos termos do artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho . 5 . Agravo de que se conhece e a que se nega provimento. (Ag-E-ED-RR-10662-92.2018.5.03.0063, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 26/08/2022) grifo nosso AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA PROVIDO. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. TANQUE SUPLEMENTAR DE COMBUSTÍVEL. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE INFLAMÁVEL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. ÓBICE DA SÚMULA 296, I, DO TST. SUPERADA NOS TERMOS DO ART. 894, §2º, DA CLT. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST. Trata-se de recurso de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso de embargos à SBDI-1 da reclamada. Os embargos foram interpostos em face do acórdão, mediante o qual deu provimento ao recurso de revista do reclamante para, reformando o acórdão regional, acrescer à condenação o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos. Nos termos da nova redação ao art. 894, II, da CLT, somente é cabível o recurso de embargos das decisões de "Turmas que divergirem entre si ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, ou contrárias a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal". Assim, não é possível o recebimento do recurso de embargos por violação de Lei. Já no tocante à alegada divergência, destaca-se que, nos termos da Súmula 296, I, do TST, a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram. No caso dos autos, restou registrado na decisão embargada que "o empregado motorista que transporta veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 (duzentos ) litros, tem direito ao adicional de periculosidade". Enquanto isso, o aresto paradigma da 2ª Turma revela quadro fático distinto. No acórdão da eg. 2ª Turma, restou consignado que, " com amparo no laudo pericial, registrou expressamente que não ficou comprovada a existência de instalação de tanque suplementar, na hipótese, para efeitos de percepção do adicional de periculosidade, nos termos da NR 16". Assim, no acórdão paradigma, não restou definida sequer a capacidade dos tanques. Portanto, a divergência jurisprudencial apresentada não é hábil a impulsionar o recurso de revista, uma vez que inespecífica. Óbice da Súmula 296, I, do TST. Já em relação à decisão da eg. 4ª Turma, o acórdão paradigma consignou a tese de que apenas a instalação posterior de tanque suplementar, não original de fábrica, dá ensejo ao adicional de periculosidade. Ocorre que tal paradigma também não pode ser admitido. Isso porque a nova redação do art. 894, §2º, da CLT determina que "a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho". Neste sentido, a jurisprudência atual deste Tribunal Superior do Trabalho está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo equiparado com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade, ainda que os tanques sejam originais de fábrica e aprovados pelo CONTRAM. Em resumo, a compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1, não faz distinção sobre a natureza dos tanques utilizados para o transporte de inflamável, se originais de fábrica ou com capacidade alterada, declarando a condição de periculosidade apenas pelo transporte, em tanque suplementar, de inflamáveis acima de 200 litros, como o caso dos autos. Precedentes específicos da SBDI-1. Também não há que se falar em contrariedade à Súmula 126 do TST, uma vez que esta Subseção já firmou entendimento no sentido de que não cabe recurso de embargos por contrariedade a Súmula de conteúdo processual. Assim, o acolhimento de contrariedade ou má aplicação da Súmula nº126do TST é hipótese excepcional, que não se justifica no caso. Na hipótese, a 8ª Turma do TST não alterou a premissa fática constante do acórdão Regional de "o caminhão possuir dois tanques de combustíveis com mais de 200 litros cada um", dissentindo apenas da conclusão de que "não caracteriza periculosidade, porquanto não se destinam ao armazenamento, mas ao consumo do veículo, não se enquadrando no item da NR-16 invocado pelo recorrente". Isso porque, como já fundamentado, a jurisprudência atual deste TST está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade pela compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1. Portanto, não houve reexame fático-probatório, mas tão somente a subsunção dos fatos à compreensão atual da NR 16, não se verificando, assim, afronta à Súmula 126 do TST. Agravo conhecido e desprovido. (Ag-E-RR-20119-93.2016.5.04.0871, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 01/07/2022) AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE SUPLEMENTAR. Nos termos da jurisprudência desta SDI-1, o motorista que conduz veículo equipado com tanque suplementar de combustível superior a 200 litros, ainda que para consumo do próprio veículo, exerce atividade de risco, fazendo jus ao adicional de periculosidade. Incidência do artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-RR-13166-80.2014.5.15.0062, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 10/12/2021) Na mesma direção, entendimento no âmbito desta egr. Turma: RO - 163-12.2023.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, DEJT: 02/03/2024; RO - 0000355-76.2022.5.10.0861, Relatora Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT: 06/09/2023; RO - 0000260-80.2021.5.10.0861, Relator José Leone Cordeiro Leite, DEJT: 06/08/2022). Nesse quadro, nego provimento ao recurso. 2.4.3. DANOS EXISTENCIAIS O pedido foi julgado procedente condenando a reclamada ao pagamento de "indenização pelos danos existenciais causados pela não concessão de descanso semanal, no curso do contrato de trabalho, ora arbitrada em R$10.000,00, importe que, consideradas as circunstâncias da causa, especialmente as condições econômicas da empregadora e da vítima, e o nível de culpa da reclamada, reputa-se adequado à finalidade de minorar o sofrimento imposto à parte autora". Defende a reclamada que a jornada de trabalho foi pactuada com o sindicato dos trabalhadores "ficando acordado que diante da complexidade da operação, os motoristas fariam viagens longas no período de 25 dias e folgariam de forma acumulada nos 5 dias restantes". Sustenta que se configura bis in idem o pagamento em dobro do repouso semanal remunerado e danos morais pelos mesmos fatos. Ressalta que "recorrido não produziu prova no sentido de que houve impedimento a sua integração social e convívio família e, tampouco, atingido a sua integridade física e mental". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos ao ser humano. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à reparação por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Acrescente-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que "acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional) e a dificuldade de retornar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na sera da convivência familiar, profissional ou social" (AFONSO, Kleber Henrique S., Temas Atuais de Direito e Processo do Trabalho. A relação de trabalho à luz da interpretação da dignidade humana e o dano existencial. MIESSA/CORREIA (org). Salvador: Juspodium. p. 272). Portanto, dano dessa ordem extrapatrimonial se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. O pedido de reparação por danos morais existenciais se funda no fato de que "A jornada de trabalho a que se submetia, o impedia de desfrutar seu tempo livre com familiares, amigos, do exercício de hobby, atividade esportiva, até mesmo um credo e a oportunidade de buscar outra profissão e continuar os estudos etc". De início não há se falar em bis in idem o pagamento de reparação por danos morais existenciais e repouso semanal remunerado, em dobro, pois as parcelas possuem fundamento distinto. A reparação por danos morais decorre da violação aos direitos de personalidade, enquanto que o repouso semanal remunerado da ausência de folga, após o sétimo dia de trabalho, direito garantido constitucionalmente. O fato de ter sido firmado acordo coletivo de trabalho não afasta a responsabilidade da reclamada quanto à reparação pleiteada, haja vista que a cláusula viola direito constitucionalmente garantido, que deveria ter sido observado pelas partes. Como dito em tópico antecedente, a própria CLT, em seu art. 611-B, inciso IX, estabelece a ilicitude de norma coletiva que reduz ou suprime direito relativo ao repouso semanal remunerado. Embora exista entendimento no sentido de que os danos morais existenciais não se caracteriza como in re ipsa, no caso vertente, é inegável que ao expor o empregado a uma jornada de 25 dias corridos, a reclamada impediu o autor de ter acesso às diversas atividades e foi afastado do seu convívio familiar em prol de estar à disposição do seu empregador. A matéria já é de conhecimento e debate no âmbito da Segunda e Terceira Turmas deste egr. Regional: RO - 0000449-24.2022.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, 3ª Turma, DEJT: 25/11/2023; RO - 0000349-69.2022.5.10.0861, relatora Desembargadora Maria Regina Machado, 2ª Turma, DEJT: 19/10/2023; RO - 0000354.91.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Alexandre de Azevedo Silva, 2ª Turma, DEJT: 03/08/2023; ROSum - 0000454-46.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Rubens Curado Silveira, 2ª Turma, DEJT: 25/07/2023. Acerca do quantum fixado a título de reparação por dano moral urge salientar que o Supremo Tribunal Federal decidiu que o tabelamento das indenizações por dano extrapatrimonial ou danos morais trabalhistas, nos termos do art. 223-G da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) deverá ser observado pelo julgador como critério orientador de fundamentação da decisão judicial, sem que impeça a fixação de condenação em quantia superior, desde que devidamente motivada. Na hipótese vertente, pois, considera-se razoável o arbitramento em R$10.000,00 (dez mil reais). Nego provimento. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conheço em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dou-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada (VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos da fundamentação. É o voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os integrantes da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, conforme certidão de julgamento a fls. retro, em aprovar o relatório, conhecer dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conhecer em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dar-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada(VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos do voto do Desembargador relator. Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, após ajuste no voto por parte do Des. Relator. Presentes os Desembargadores Pedro Luís Vicentin Foltran (Presidente), Maria Regina Machado Guimarães, Brasilino Santos Ramos, Cilene Ferreira Amaro Santos e Augusto César Alves de Souza Barreto. Representando o Ministério Público do Trabalho a Procuradora Regional do Trabalho Valesca de Morais do Monte. Fez-se presente em plenário, de forma remota, por meio do aplicativo para videoconferências "Zoom", a advogada Patricia Alves Pinto de Campos representando a parte Expresso Nepomuceno S/A. Secretária da Turma, a Sra. Evaldelice D. R. Beltramini. Secretaria da 3ª Turma. Brasília /DF, 09 de abril de 2025. (data do julgamento). BRASILINO SANTOS RAMOS Desembargador Relator DECLARAÇÃO DE VOTO BRASILIA/DF, 11 de abril de 2025. ZELMA DA SILVA PEREIRA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - VLI MULTIMODAL S.A.

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Expresso Nepomuceno S/A e outros x Expresso Nepomuceno S/A e outros

ID: 255717209

Tribunal: TRT10 Órgão: 3ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000140-66.2023.5.10.0861

Data de Disponibilização: 14/04/2025

Polo Ativo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Polo Passivo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Acórdão

Advogados:

SERGIO CARNEIRO ROSI

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

VIVIANE CASTRO NEVES PASCOAL MALDONADO DAL MAS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

AYANE DO NASCIMENTO SPEGIORIN

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

DAYANNE GOMES DOS SANTOS

OAB/TO XXXXXX Desbloquear

GUILHERME FRANCO DA COSTA NAVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : R… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO n.º 0000140-66.2023.5.10.0861 - RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATOR : DESEMBARGADOR BRASILINO SANTOS RAMOS RECORRENTES: RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A. RECORRIDOS : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A., SINDICATO DOS MOTORISTAS TRABALHADORES NO TRANSPORTE RODOVIÁRIO E OPERAÇÃO DE MÁQUINAS DO ESTADO DO TOCANTINS gsbsr/02 EMENTA 1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLI MULTIMODAL S.A.) 1.1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o Juiz, não obstante tenha sido provocado, não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia, o que não ocorreu no caso dos autos. 1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADORA DOS SERVIÇOS. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES. SÚMULA Nº 331 DO COL. TST. TEMA Nº 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PRECEDENTES. Nos termos da Súmula 331, IV, do col. TST: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". No caso dos autos, restou comprovada a prestação de serviços pelo reclamante em benefício da segunda reclamada e o inadimplemento quanto aos haveres devidos ao obreiro. Nessa toada, deve a tomadora dos serviços responder como responsável subsidiária pelo débito imputado à primeira acionada. Precedentes. 1.3. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADC 58. Consoante as decisões proferidas nas ADC 58 e ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, a correção monetária e os juros devem ser aplicados, nas condenações trabalhistas, dessa maneira: antes do ingresso em juízo da ação trabalhista, incidem, ao mês, IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. No caso, a sentença se coaduna com o entendimento. Contudo, merece registro e uma pequena adaptação, de ofício, com fulcro no art. 322 do CPC, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei 14.905/2024, que dispõe sobre atualização monetária e juros, estabelecer a aplicação do Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo - IPCA. Assim, considerando-se que a ação foi proposta antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplica-se, como critério de atualização do crédito, a ADC 58: (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; Súmula nº 307 do col. TST; e E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). 2. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.) E DO RECLAMANTE. 2.1. MOTORISTA PROFISSIONAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.103/2015. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO PELO EMPREGADOR. INVALIDADE. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO DEVIDO. O motorista profissional tem direito a ter sua jornada de trabalho controlada pelo empregador, nos moldes da Lei nº 13.103/2015. Ressaindo dos autos que os registros dos horários de trabalho do autor, apesar de consignados corretamente, poderiam ser alterados pela reclamada, reputam-se inválidos os documentos utilizados pela ré para fins de apuração da jornada do reclamante. Devidas as horas extras, nos termos da jornada reconhecida como cumprida. 2.2. TEMPO DE ESPERA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal, no exame da ADI 5322, declarou que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. 2.3. MOTORISTA. NORMA COLETIVA QUE RESTRINGE A FRUIÇÃO DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. SEGURANÇA E SAÚDE DO TRABALHADOR E DA SOCIEDADE. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. ADI 5.322. A CLT, ao estabelecer a possibilidade do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), excepcionou determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista, dentre eles o repouso semanal remunerado (CLT, Art. 611-B, inc. IX). Desse modo, a cláusula disposta em acordo coletivo de trabalho que estipula aos motoristas o acúmulo de até 3 (três) descansos semanais remunerados com fruição de 4 (quatro) dias seguidos de folga, porque estabelece restrição aos mínimos fixados na Constituição Federal e em lei (art. 1º da Lei nº 605/1949), mostra-se contrária ao ordenamento jurídico pátrio. Ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. A flexibilização imprimida é, portanto, nula. Entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.322 "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Nesse contexto, correta a declaração de nulidade imposta na Origem. 2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. PERCENTUAL COMPATÍVEL COM OS CRITÉRIOS DO §2º DO ART. 791-A DA CLT. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual estabelecido na r. sentença. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. 3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. 3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. Constatada a incorreção dos pagamentos de adicional noturno e tendo sido deferidas verbas que alteram a base de cálculo da rubrica, são devidas as diferenças pleiteadas. 3.3. INTERVALO INTERJORNADA. DESRESPEITO. PAGAMENTO DEVIDO. NATUREZA JURÍDICA. LEI 13.467/2017. Constatado o desrespeito ao intervalo interjornada são devidas as horas extras decorrentes da supressão. Lado outro, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT para reconhecer a natureza indenizatória do intervalo interjornada. 3.4. DIÁRIAS. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. DIFERENÇAS DEVIDAS. Verificado que o valor pago das diárias era inferior ao previsto no acordo coletivo de trabalho firmado, deve a reclamada arcar com o pagamento das diferenças. 3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA. INDENIZATÓRIA. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. VALIDADE. TEMA 1.046 DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Salienta-se que o STF, no Tema nº 1046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. 3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÕES NÃO COMPROVADAS. O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. Inexistem nos autos elementos hábeis a demonstrar violações aos direitos de personalidade do autor. 4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.). 4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL. A limitação imposta pelo art. 840, § 1º, da CLT não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Nesse sentido, precedentes da SBDI-1 do col. TST. Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Não bastasse, o reclamante vindica a quitação de diversas parcelas, as quais podem demandar, inclusive, trabalho especializado de perito. Logo, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial. 4.2. "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAMINHÃO COM CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO. Uma vez comprovado que o autor conduzia veículo com tanque suplementar com capacidade de 500 litros, mantém-se a decisão que condenou a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade de 30% sobre o salário-base do reclamante e reflexos." (RO-0000197-21.2019.5.10.0022, Relator Desembargador Dorival Borges de Souza Neto, 1ª Turma, publicado em 15/9/2021). Precedentes do col. TST. 4.3. DANO EXISTENCIAL. PAGAMENTO DEVIDO. A reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe a presença de ato ilícito ou erro de conduta do empregador ou de seu preposto, dano suportado pelo ofendido e do nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Assinala-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. No presente caso, demonstrada a conduta abusiva da reclamada quanto à jornada de trabalho imposta ao autor. 5. Recursos ordinários conhecidos, sendo o da primeira reclamada apenas de modo parcial, e parcialmente providos. RELATÓRIO A MM. Vara do Trabalho de Guaraí/TO julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, conforme fundamentos, a fls. 1.459/1.475, complementados pela decisão de embargos de declaração a fls. 1.602/1.604. A segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) interpõe recurso ordinário a fls. 1.487/1.502. Suscita nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, requer seja afastada a responsabilidade subsidiária a si imposta e apresenta debate acerca dos critérios de atualização do crédito obreiro. Ratificação, a fls. 1.606. O reclamante, a fls. 1.522/1.601, argui nulidade do julgado por cerceamento de produção de prova. Requer o pagamento de horas extras, diferenças de diárias, intervalo interjornada, tempo de espera, integração da comissão/prêmio e reparação por dano moral, bem como a exclusão da condenação de pagamento de honorários advocatícios e a majoração dessa verba devida em favor dos advogados que o representam. Ratificação, a fls. 1.608. A primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.), recorre para pleitear a suspensão do processo até o julgamento final da ADI 5.322, a limitação da condenação aos valores dispostos na inicial e a exclusão das condenatórias do pagamento de diferenças de horas extras, descanso semanal remunerado, adicional de periculosidade, reparação por danos existenciais e honorários advocatícios sucumbenciais (a fls. 1.611/1.632). Contrarrazões: a fls. 1.649/1.705, reclamante; e a fls. 1.707/1.730, primeira reclamada. O acionante peticiona a fls. 1.915, juntando acórdão desta egr. Terceira Turma em caso análogo ao presente. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho na forma regimental. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário do reclamante e do recurso ordinário da segunda reclamada (VLT MULTIMODAL S.A.) e conheço parcialmente do recurso da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). Quanto ao apelo da primeira acionada, não conheço do pedido de suspensão do processo até o julgamento definitivo da ADI 5322 pelo STF. Isso porque, o julgamento da referida ação já foi ultimado, tendo a decisão transitado em julgado em 08/11/2024, conforme consta na consulta ao andamento processual da ação. Logo, não há interesse da parte, no particular. 2. MÉRITO 2.1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLT MULTIMODAL S.A.) 2.1.1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Argumenta a recorrente que "o Juízo ad quem não aponta, nos elementos probatório colhidos durante a fase de instrução processual, onde fundamenta sua decisão, de forma que, tal decisão apenas fez referência à condenação da 2ª reclamada de forma subsidiária, mas não faz qualquer menção ao que fora colhido como prova". Pede seja declarada a nulidade da r. sentença, determinando-se o retorno dos autos para que seja sanado o vício. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o juiz não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia. No caso concreto, as próprias razões recursais situam que houve efetiva análise do tema. Salienta-se que se a d. decisão impugnada laborou em error in judicando, é certo que a modificação do decisum desafia recurso próprio, no que ressai que a parte manejou a presente medida processual de forma adequada. Advirta-se que o recurso ordinário possui efeito devolutivo em profundidade, cabendo, pois, a esta instância revisional apreciar a pretensão, haja vista o disposto no art. 1.013, §3º, III, do CPC. Nego provimento. 2.1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A reclamada pugna pela exclusão da sua condenação como responsável subsidiária, sob a alegação de o obreiro não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a prestação de serviços em favor da recorrente. Acrescenta que "a mera existência de contrato firmado entre a real empregadora do Autor (Expresso Nepomuceno) e a VLI Multimodal S.A. Id. 1ae0a09, por si só, não tem o condão de caracterizar a responsabilidade subsidiária desta, tampouco aplicabilidade dos termos da Súmula 331, I, do TST". Mantida a sentença, pede que a sua responsabilidade seja limitada exclusivamente às obrigações de natureza trabalhista referentes ao período da prestação laboral, com exclusão de verbas rescisórias, indenizatórias e eventuais sanções. O pedido de condenação subsidiária da segunda acionada está fundamentado na prestação de serviços pelo obreiro em favor da recorrente, ao longo de todo o pacto laboral. É incontroverso nos autos que a recorrente contratou a primeira acionada - empregadora do reclamante - para a prestação de serviços de transporte rodoviário, incluindo a cessão de mão de obra de motoristas habilitados (a fls. 247/285). Ademais, o laudo pericial colacionado como prova emprestada, produzido no processo nº 0000268-57.2021.5.10.0861, evidencia que os motoristas da primeira reclamada efetivamente prestação serviços em favor da segunda acionada, ora recorrente (a fls. 1263/1281). Em relação à responsabilidade subsidiária, esta não depende do estabelecimento da relação empregatícia com o tomador de serviços. Fundamenta-se no fato de o tomador de serviços se beneficiar do trabalho prestado pelo obreiro. Salienta-se a dicção dos itens IV e VI da Súmula nº 331 do col. TST: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Nesse sentido, inclusive, o §5º do art. 5º da Lei nº 6.019/1974 ("A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991") e o Tema nº 725, parte final, da Tabela de Repercussão Geral do STF (leading case: 958.252): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". À hipótese, pois, resta caracterizada a terceirização dos serviços. Reforça-se que assim também já decidiu esta egr. Terceira Turma, em situações análogas à ora analisada, envolvendo inclusive as mesmas reclamadas: ROT 0000402-16.2023.5.10.0861; Data de assinatura: 05-09-2024; Rel. Des. Augusto César Alves De Souza Barreto; ROT 0000317-30.2023.5.10.0861, Data de assinatura: 24-10-2024; Rel. Des. Pedro Luís Vicentin Foltran). Portanto, mantém-se a condenação subsidiária da segunda reclamada. Registre-se, por fim, que nos termos do item VI da Súmula 331 do col. TST "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", razão pela qual não há falar em limitação da condenação. Nego provimento. 2.1.3. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A sentença determinou que "O débito será corrigido na forma determinada pelo ex. STF na ADC 58, nos termos do acórdão publicado em 07/04/2021, ou seja, pelo IPCA-E mais juros de mora até a data de ajuizamento da ação, e pela taxa SELIC, sem acréscimo de juros, a partir de então". A reclamada afirma que houve equívoco na r. sentença. Requer que seja aplicada o IPCA-E na fase pré-judicial e a taxa SELIC na fase judicial, afastados os juros de mora, e, ainda, que seja observado o §1º do art. 459 da CLT para que a correção monetária seja computada apenas a partir do quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado. Inicialmente, registra-se que a decisão proferida na ADC 58 transitou em julgado em 02/02/2022 e a sentença foi proferida nestes autos em 26/03/2024. Veja-se que a exc. Suprema Corte, interpretando essa decisão e aquelas proferidas na ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, esclareceu que, na fase anterior ao ingresso em juízo da ação trabalhista, incide o IPCA-E cumulado com juros de mora equivalentes a TR ao mês. Nesse sentido, o seguinte julgado: RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NS. 58 E 59: DESCUMPRIMENTO CONFIGURADO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. [...] Embora afirme estar cumprindo integralmente as decisões emanadas deste Supremo Tribunal, verifica-se que a autoridade reclamada não observou o decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. A aplicação da nova norma de atualização dos créditos trabalhistas, que tem por base a incidência do IPCA-E na fase pré-processual, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. A decisão proferida por este Supremo Tribunal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 58 é taxativa no sentido de que, "em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991)". Confiram-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl n. 49.508, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 1º.10.2021; Rcl n. 47.929, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 1º.7.2021; Rcl n. 49.310, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 19.10.2021; e Rcl n. 49.545-MC, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 14.10.2021. Constata-se, portanto, o descumprimento das decisões invocadas como paradigmas de controle, em desrespeito à autoridade deste Supremo Tribunal. 7. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação, para cassar a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região no Processo n. 0000517-91.2013.5.04.0008 e determinar outra seja proferida como de direito, observando-se os limites do que definido nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. (Rcl 50107/RS-RIO GRANDE DO SUL RECLAMAÇÃO, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Publicação: 26/10/2021). O col. TST tem decidido do mesmo modo: AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. DECISÃO MONOCRÁTICA DE PROVIMENTO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS APLICÁVEIS AOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. FASE PRÉ-JUDICIAL. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA-E MAIS JUROS LEGAIS. Nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 58, a atualização dos créditos trabalhistas pelo IPCA-E, na fase pré-judicial, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. Agravo conhecido e não provido. (Ag-RR-21635-09.2016.5.04.0012, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 18/03/2022). AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/17. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA PELO STF. TEMA 1191 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.269.353/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1191), publicado no DJe em 23/2/2022, reafirmou o entendimento fixado no julgamento conjunto da ADC 58, ADC 59, ADI 5.867 e ADI 6.021, no sentido de que, para fins de correção monetária, na fase pré-judicial deve incidir o IPCA-E, além dos juros legais (art. 39, "caput", da Lei nº 8.177, de 1991), e a partir do ajuizamento da ação a taxa SELIC, que já contempla juros e correção monetária). 2. Decisão agravada proferida em conformidade com a tese vinculante firmada pelo STF. Agravo a que se nega provimento. (Ag-RR-1000023-72.2020.5.02.0057, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 01/04/2022) Portanto, na data em que a sentença foi proferida a diretriz nas condenações trabalhistas era incidência de correção monetária e os juros, na fase pré-judicial, mediante a aplicação, ao mês, do IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. Contudo, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei nº 14.905/2024, considerada como a "solução legislativa" prevista na ADC 58, na hipótese de que não tenha sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, a partir de 30/08/2024, o índice de correção a ser aplicado é o IPCA. Assim, considerando a propositura da ação antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplicam-se, como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; e Súmula nº 307 do col. TST; E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). Dou parcial provimento. 2.2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA PRIMEIRA RECLAMADA E DO RECLAMANTE Diante da prejudicialidade da matéria de horas extras em relação a outros temas, inverte-se a análise dos recursos da primeira reclamada e do reclamante, deixando para apreciar a prefacial de nulidade por cerceamento de defesa em momento posterior. 2.2.2. HORAS EXTRAS O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos de horas extras. Motivou seu d. decisum nos seguintes termos (a fls. 1462/1464): D) HORAS EXTRAS. Conforme já constatado em vários depoimentos colhidos em processos que tratam da mesma matéria, inclusive aquele prestado pela testemunha do reclamante no processo 0000065-27.2023.5.10.0861 - aqui utilizado como prova emprestada em atendimento ao requerimento do autor deste feito, conforme Id 8d09079 - a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria "travado". Isso, aliás, foi expressamente confirmado pelo próprio autor deste feito. O depoimento prestado pelo preposto da primeira ré no processo 0000381-74.2022.5.10.0861, igualmente aqui considerado a pedido da própria parte autora - que, portanto, reconhece o valor daquelas declarações como prova - confirma que todos os horários eram registrados naquele computador de bordo, inclusive os referentes a carregamentos e descarregamentos, mesmo quando se estendiam depois das 20h. Como se vê, não prevalecem as impugnações opostas aos documentos de controle de jornada trazidos com a defesa, os quais, ao contrário do que foi afirmado na manifestação sobre a defesa, apresentam registros variáveis, com indicação do tempo de trabalho diário, e registro específico de horas extraordinárias cumpridas. Também não prevalece como fundamento para invalidação desses registros a eventual ausência de assinatura, porque tais horários eram inseridos pelo próprio trabalhador no sistema. Note-se que o documento de Id 87669ce, que atesta a higidez do sistema de registro de horários adotado pela reclamada, sequer foi especificadamente impugnado parte autora, uma vez que sua manifestação sobre a defesa e os documentos não indica nenhum motivo para desconsideração do que foi ali atestado. De toda forma, e ainda que não se queira assim entender, o fato é que, como também já reiteradamente declarado nos depoimentos colhidos pelo Juízo, o percurso em cada viagem entre Colinas/TO a Querência/MT, de cerca 1000 quilômetros, durava dois dias e meio, tanto na ida quanto na volta. Observados esses dados, e computada a velocidade média de 80km/h, conclui-se que, para percorrer a distância também média de 400 quilômetros por dia, considerados 2,5 dias de viagem em média, a parte autora demoraria aproximadamente 5 horas. Deduzindo-se apenas o intervalo de 1h apontado na inicial, é evidente que normalmente não havia o excesso de jornada descrito naquela peça de ingresso. E ainda que se considere a velocidade média de 50-60km/h informada em outros feitos, o tempo necessário para cumprir o percurso diário de 400 quilômetros seria de aproximadamente 7h16min. Por fim, veja-se que, como já ressaltado na decisão que revogou a determinação de expedição de ofícios a Secretarias Estaduais de Fazenda, tais diligências não são imprescindíveis para a prova da jornada - ponto devidamente esclarecido neste feito pela prova oral, tanto a aqui produzida pelo reclamante, quanto a considerada por requerimento seu. De fato, como afirmado inclusive em manifestações da parte autora, os ofícios seriam inúteis sem apresentação de documentos fiscais e administrativos da demandada, a resultar em verdadeira "auditoria de procedimentos internos", injustificável em razão da evidente existência de outros meios idôneos à disposição da parte para comprovar suas alegações. E não é porque a prova oral efetivamente produzida não favoreceu a tese autoral que se pode sustentar sua imprestabilidade para tal fim: tratase, apenas, de utilização de meio de prova idôneo, sem que se tenha alcançado, contudo, o resultado pretendido pela parte. Isso explicado, constata-se que, com base nos registros de horários trazidos aos autos, em comparação com os valores de horas extras pagas indicados nos contracheques, a parte autora apontou, de forma específica, valores ainda não adimplidos, em sua manifestação sobre a defesa. Diante disso, defiro o pedido de pagamento, como extraordinárias, das horas de trabalho que, conforme os controles de jornada, superaram a 8ª diária e a 44ª semanal e não foram compensadas, observados os adicionais de 50% para o trabalho extraordinário cumprido de segunda a sábado e de 100% para o prestado em domingos e feriados, como se apurar em liquidação. Por habitual o trabalho extraordinário, defiro o pedido de pagamento dos reflexos das diferenças devidas sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Em síntese, o reclamante repisa os argumentos iniciais de imprestabilidade dos controles de ponto. Assevera que os cartões não possuem assinatura e os registros de horários de diversos dias são britânicos. Pede que seja observada a jornada declinada na exordial para o pagamento das horas extras. A reclamada defende que as horas extras cumpridas foram devidamente quitadas ao longo do pacto laboral. Pontua que "os cálculos por amostragem apresentados pelo Recorrido se encontram equivocados, considerando que a base de cálculo utilizada por este, está inflacionada com valores que não podem integrar para fins de apuração das horas extras, conforme já devidamente destacado os termos do Acordo Coletivo acima colacionado". Importa salientar que, no tocante às normas atinentes à jornada de trabalho do reclamante, na qualidade de motorista profissional, atrai-se o vigor da Lei nº 13.103/2015, a qual, a par de introduzir na CLT uma seção dedicada ao serviço do motorista profissional empregado, reconheceu-lhe, no art. 2º, inciso V, o direito de ter jornada controlada, litteris: Art. 2º. São direitos dos motoristas profissionais de que trata esta Lei, sem prejuízo de outros previstos em leis específicas: (...) V- se empregados: (...) b) ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador; (...). De outro lado, os dispositivos celetistas aplicáveis, a seu turno, contemplam a seguinte redação, na fração de interesse: Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias. (Redação dada pela Lei nº 13.103, de 2015) § 2º Será assegurado ao motorista profissional empregado intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, exceto quando se tratar do motorista profissional enquadrado no § 5o do art. 71 desta Consolidação. § 3º Dentro do período de 24 (vinte e quatro) horas, são asseguradas 11 (onze) horas de descanso, sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período. (...) § 5º As horas consideradas extraordinárias serão pagas com o acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou compensadas na forma do § 2º do art. 59 desta Consolidação. § 13. Salvo previsão contratual, a jornada de trabalho do motorista empregado não tem horário fixo de início, de final ou de intervalos. § 14. O empregado é responsável pela guarda, preservação e exatidão das informações contidas nas anotações em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou no registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo, ou nos rastreadores ou sistemas e meios eletrônicos, instalados nos veículos, normatizados pelo Contran, até que o veículo seja entregue à empresa. § 15. Os dados referidos no § 14 poderão ser enviados a distância, a critério do empregador, facultando-se a anexação do documento original posteriormente. Cabe à reclamada, mediante a apresentação dos controles de ponto, a comprovação da jornada de trabalho do reclamante, os quais foram juntados a fls. 588/622. Apresentados os documentos, que possuem marcações variáveis, compete ao reclamante o ônus de comprovar a invalidade dos documentos (art. 373, I, do CPC e art. 818, I, da CLT). Quanto aos documentos apresentados, saliente-se que a jurisprudência do col. TST é uniforme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os torna inválidos. Nesse sentido, os seguintes julgados: RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. A falta de assinatura do reclamante nos cartões de ponto não afasta, por si só, a sua validade como meio de prova, e a sua impugnação não enseja a inversão do ônus da prova para o empregador quanto à jornada de trabalho, cabendo, nesse caso, ao reclamante provar a invalidade da prova apresentada, bem como a veracidade de suas alegações iniciais. Precedentes. Nessa senda, tendo o Regional declarado inválido o controle de jornada, e, considerando que a invalidade dos cartões de ponto foi determinante para a apreciação das matérias relativas à fixação da jornada de trabalho do autor e às horas extras, torna-se imperioso o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga no julgamento do tema, como entender de direito. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-100768-55.2017.5.01.0075, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 29/04/2024) RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS - VALIDADE - ÔNUS DA PROVA. O artigo 74, § 2º, da CLT, ao prescrever para os estabelecimentos com mais de dez empregados a obrigatoriedade de anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, nenhuma imposição faz no sentido de que o controle de jornada contenha assinatura do empregado. Ademais, dispõe a Súmula nº 338 do TST que será presumida a veracidade da jornada inicial quando a reclamada não apresentar o controle de jornada, ou apresentá-lo com horários uniformes. Em síntese, possuindo mais de dez empregados, cabe à reclamada apresentar controle de jornada que não apresente "horário britânico". Deste se desincumbindo, cabe ao reclamante, por tratar de fato constitutivo de seu direito, comprovar que realizava jornada diferente àquela anotada. Portanto, não há que se falar em invalidação dos cartões de ponto e tampouco transferência do ônus da prova da validade dos cartões de ponto ao empregador, salvo a hipótese de procedimento abusivo. Dessa forma, no presente caso, o Tribunal Regional decidiu em dissonância com a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, incorrendo, assim, em violação ao artigo ao artigo 74, § 2º, do CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-693-52.2018.5.05.0013, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 26/04/2024) AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. LEI Nº 13.467/2017 . HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA DO EMPREGADO. VALIDADE. ÔNUS DA PROVA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA . A tese recursal, no sentido de que serem inválidos os cartões de ponto sem assinatura do empregado, e de que o ônus da prova é da empresa, está superada pela jurisprudência cristalizada nesta Corte. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo interno conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa. (Ag-AIRR-597-34.2019.5.05.0132, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 19/04/2024) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão agravada que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto pelo autor, por ausência de transcendência. 2. No caso, o Tribunal Regional considerou os cartões de ponto válidos, ainda que apócrifos, esclarecendo que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de labor extraordinário. Consignou, assim, a Corte de origem que "os controles de ponto consignam horários variáveis, o labor em horas extras, a concessão de folgas compensatórias, havendo nos contracheques o pagamento do saldo remanescente, não compensado, não tendo o autor apresentado nenhum demonstrativo das horas extras que, eventualmente, não tenham sido quitadas ou compensadas" . 3. A jurisprudência uniforme desta Corte Superior é firme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os invalida, afigurando-se mera irregularidade administrativa. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula n.º 333 do TST. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR-101451-98.2016.5.01.0343, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 12/04/2024) AGRAVO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI No 13.015/2014 . HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. 1. O Tribunal Regional afirmou que a ré não impugnou a validade dos cartões de ponto apócrifos, "tangenciando os termos da Súmula 422 do C. TST", tal como transcrito no acórdão turmário. Entretanto, superou o óbice e emitiu tese acerca da matéria. 2. Firmada a tese e prequestionada a matéria, a ré apresentou recurso de revista fundamentado, quanto ao tema. Está, portanto, respeitado o princípio da dialeticidade. 3. À reclamante caberia, diante desse quadro, e entendendo haver incorreção no julgado, interpor recurso de revista contra o acórdão regional. Assim, não subsiste contrariedade às Súmulas 297 e 422 desta Corte. 4. O primeiro aresto colacionado à fl. 1.892-PE é inespecífico, na forma da Súmula 296, I, do TST, uma vez que trata de hipótese em que o próprio reclamante recorre de decisão proferida em recurso ordinário por ele interposto , de forma desfundamentada. Nos autos, diversamente, a reclamante não manejou recurso de revista contra acórdão proferido em julgamento de recurso ordinário da ré, que, diz, não deveria ser conhecido. 5. Da mesma forma, os demais modelos tratam de casos em que o agravo de instrumento ou o recurso de revista estavam desfundamentados ou impugnavam matéria não prequestionada, o que não ocorreu nos autos. 6. Quanto ao pedido sucessivo, relativo ao mérito da demanda, não há contrariedade à Súmula 338, I, do TST, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a ausência de assinatura do trabalhador nos cartões de ponto traduz vício formal, que não enseja, por si só, sua invalidação, na medida em que tal exigência não encontra respaldo legal. Incidência do óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-ED-RR-1367-05.2010.5.01.0245, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 16/03/2018) Ultrapassada a questão acima, faz-se de extrema importância fazer alguns esclarecimentos. Na inicial, o reclamante pleiteou a expedição de ofícios à Secretaria de Estados de Finanças - SEFIN/PA para apresentar relatório de registro de passagens "os quais contribuirão significativamente na demonstração da jornada, já que as empresas desse seguimento, via de regra, conseguem alterar os controles de jornada". Conforme registrado na sentença, a testemunha ouvida no processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, colacionada como prova emprestada, declarou que "a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria travado". Ainda consoante apontado pela julgadora de primeiro grau, o autor confirmou tal fato (a fls. 1463). Ressai, portanto, que o autor registrava corretamente os horários de trabalho, haja vista que o caminhão somente se movimentava após registrar a senha no computador de bordo. Todavia, ressalte-se que a alegação do autor não é no sentido de que não registrava corretamente a jornada, mas de que a reclamada consegue alterar os registros de horários já inseridos, cuja invalidade somente seria possível comprovar com a apresentação dos relatórios solicitados para confrontar com os controles juntados. Logo, a discussão não diz respeito às marcações efetuadas pelo empregado quando do cumprimento da jornada, já que esse fato é incontroverso, mas o fato de que, após esses registros, os horários poderiam ser alterados unilateralmente pela reclamada para diminuir a quantidade de labor extraordinário realizado. A fim de comprovar a fidedignidade das marcações e impossibilidade de violação do sistema utilizado, a reclamada juntou aos autos declaração da empresa responsável pela criação do software para o controle da jornada dos motoristas (a fls. 623/625). Na referida declaração a empresa certifica que o programa desenvolvido possui as seguintes características: I - Não possuem mecanismos que permitam alterações ou eliminação dos dados de marcações de horas armazenados no sistema; II - Não possuem mecanismos que restrinjam a marcação do ponto em qualquer horário: III - Não possuem mecanismos que permitam o bloqueio à marcação de ponto; IV - Não possuem marcação automática do ponto: V - Não exigem autorização prévia para marcação de sobre jornada; VI - O programa não permite alterações no Arquivo Fonte de Dados - AFD; VII - O programa não permite divergências entre o AFD e os demais arquivos e relatórios gerados pelo programa; VIII - O programa permitir a identificação de empregador e empregado: IX - O programa possibilita, através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado. Ressalta a empresa: O sistema ATS GUIARH desenvolvido pela ATSLOG, tem por objetivo trazer mais clareza na relação trabalhista entre as transportadoras e os motoristas, possibilita mais segurança para a empresa e mais orientação ao condutor. Abaixo algumas características importantes. * Impossibilidade de alterar dados; * Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo; * Não existe nenhum tipo de marcação de ponto automática: * Envio do comprovante de marcação do ponto via e-mail; * Cadastro das regras por sindicato laboral; * Ficha ponto com detalhes das marcações.; * Gestão Online; * Gestão de não conformidades: Excesso e Jornada, Tempo mínimo para refeição, tempo mínimo para pernoite, tempo mínimo de DSR, Deslocamento de 05:30 sem parada para descanso; * Comunicação com o motorista em tempo real em caso de violação da jornada; * Ficha de recomendação em caso de descumprimento da jornada; * Gestão de DSR; * Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto. No que se refere à possibilidade de alteração dos horários, a testemunha Kamilla, ouvida nos autos do processo nº 0000381-74.2022.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1355), questionada pelo magistrado se o sistema de marcação de registro algum dia deixou de funcionar, declarou que "assim, quando havia divergência do lançamento do motorista a gente do controle de jornada, é, entrava em contato com ele para que fosse feita a correção". Reformulada a pergunta pelo magistrado, a testemunha disse que o dispositivo não deixava de funcionar. Na verdade, quando não tinha acesso à internet os registros ficavam no banco de dados e assim que entrasse rede ele funcionava. Exemplificou a testemunha que, caso não fosse feita, por exemplo, a parada obrigatória após 05h30 de trabalho, a câmera constante do painel emitia um alerta e o motorista era advertido. Disse que em virtude da ausência de parada obrigatória o motorista era penalizado quanto ao recebimento do prêmio, mas a correção no sistema não era feito, apenas ajustado quando a jornada não estivesse correta. Contudo, em virtude de a testemunha inicialmente ter dito que a correção era feita no sistema e da insistência do advogado do autor para o esclarecimento da forma que eram feitas essas correções, a testemunha disse que a correção efetivada não era aleatória, mas em cima de dados do sistema de rastreamento. O sr. Ronielton, ouvido como testemunha nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10..0861, cuja ata de audiência também foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1353), confirmou que as marcações das folhas de ponto não eram corretas. Registre-se que constam inúmeros registros de horários britânicos nos controles de jornada juntados aos autos, muitas vezes com início ou término de jornada sempre no mesmo horário, o que destoa da realidade vivida pelo reclamante, a exemplo, 22/05/2020; 23/05/2020; 24/05/2020; 25/06/2020; 26/06/2020; 23/01/2021; 24/01/2021. Ademais, não há nos controles de jornada indicação de que há dados inseridos manualmente, o que poderia ser feito pela empresa, como afirmou a senhora Kamilla em depoimento prestado. Aliás, não vieram aos autos os "Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto" e a "Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo" documentos possíveis de emissão, segundo a responsável pelo software. A quantidade de alterações realizadas, por equívocos dos motoristas ou problemas pontuais, poderia ter sido demonstrada pela reclamada com a emissão dos documentos informados pela responsável pelo software. Conclui-se da análise do acervo probatório que, ao contrário do que certificado a fls. 623/625, os horários registrados pelos motoristas podem ser acessados pela empregadora, bem como alterados. Pelo exposto, reputo inválidos os controles de jornada juntados pela reclamada. Em sua inicial, o reclamante afirmou que cumpria jornada média das 06h00 às 22h00/23h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em média 1h para almoço e 03(três) folgas de 24h por mês. Entretanto, o sr. Ronielton, declarou que cumpria jornada média das 06h00 às 20h00, com 03 folgas no mês e fazia a mesma rota do autor, bem como poderia ir em "comboios". Desse modo, condena-se a reclamada ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera. Nego provimento ao recurso da reclamada e dou parcial provimento ao apelo obreiro. 2.2.2. TEMPO DE ESPERA O pedido foi julgado procedente, nos seguintes termos (a fls. 1466/1467): F) TEMPO DE ESPERA. ADICIONAL NOTURNO. INTERVALO INTERJORNADA. Os controles de horários constantes dos autos contêm registros específicos de horas de espera, sobre as quais, nos termos da defesa, a reclamada pagou o adicional de 30% previsto no § 9º do art. 235-C da CLT. Acontece que, no julgamento da ADI 5322, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade desse e dos demais dispositivos consolidados que excluíam o tempo de espera da jornada, nos seguintes termos: (...) Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento /descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como "tempo de espera". Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida. (...) PARCIAL CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA COM PARCIAL PROCEDÊNCIA, DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS: (...) (b) a expressão "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; (c) a expressão "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento; (d) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; (e) a expressão "as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º do § 12 do art. 235-C"; Assim, inclusive em cumprimento da decisão vinculante da Corte Suprema, que não prevê modulação de seus efeitos, defiro o pedido de pagamento do período de trabalho identificado como "Espera P" nos controles de horários, com o acréscimo dos adicionais de 50% e 100% (para o trabalho prestado em domingos e feriados), conforme se apurar em liquidação, deduzidos os valores a título de "Horas em Espera" registrados nas fichas financeiras constantes dos autos. Em nome da total amplitude da prestação jurisdicional, esclareço que, inclusive porque o tempo de espera será pago como trabalho extraordinário, pode ser compensado com o tempo da jornada normal que não houver sido cumprido, dado que há tanto autorização coletiva quanto acordo individual a autorizar tal compensação. Como se trata de horas extras, e habituais, defiro as repercussões dos pagamentos devidos sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Insurge-se a reclamada contra o deferimento das horas do tempo sob a alegação de que "o reclamante trabalhou a favor da empresa na época em que os dispositivos discutíveis na ADI eram plenamente válidos, de acordo com a Lei do Motorista (Lei nº 13.103/2015), devendo ser aplicados ao seu contrato de trabalho, configurando ato jurídico perfeito, à luz do que disciplina o art. 6º da Lei da Lei de Introdução ao Código Civil". Diz que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade do dispositivo legal, as previsões nas normas coletivas devem prevalecer. O reclamante, por seu turno, diz que "invalidando o controle de jornada, conforme devidamente comprovado no item acima, deve a r. decisão se reformada para também considerar como tempo de jornada de trabalho o período em que o reclamante realizava o carregamento e descarregamento, período este que não está devidamente discriminado no controle de jornada, dada a ausência de fidedignidade deste". O Supremo Tribunal Federal declarou, na ADI 5.322, que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Ficou assentado "Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como 'tempo de espera'. Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida". Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. Nego provimento ao apelo do autor. Dou provimento ao recurso patronal. 2.2.3. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO Estes os termos da r. sentença no capítulo (a fls. 1464/1466): E) REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. FERIADOS. A Lei 605/49, norma que regula o descanso semanal remunerado, impõe a observância de uma , preferencialmente folga semanal aos domingos (art. 1º) - previsão assim recepcionada pelo inciso XV do art. 7º da Constituição - determinando o pagamento dobrado do repouso, bem como dos feriados trabalhados, no caso de não concessão de folga compensatória (art. 9º). É incontroverso que a parte autora trabalhava em feriados, bem como que não dispunha de descanso semanal, usufruindo folgas apenas depois de 30 dias trabalhados sem repouso. A defesa sustenta que tal sistemática é resguardada por norma coletiva livremente pactuada, dentro dos limites da autonomia negocial coletiva. As normas elaboradas por meio de negociação coletiva, ainda que constitucionalmente privilegiadas (CF/88, art. 7º, inc. XXVI), não estão imunes às demais exigências de validade inscritas no ordenamento jurídico. E, no caso em exame, há dispositivo legal específico a tornar ilícita a negociação coletiva que tenha por objeto a redução ou a supressão do repouso semanal remunerado (CLT, art. 611-B, IX). As folgas usufruídas pela parte autora depois de 25 ou 30 dias trabalhados obviamente não atendem a imposição legal de concessão de repouso semanal - e a previsão coletiva que autorizaria a prática não tem validade, justamente porque decorre de negociação0 a respeito de matéria que não se inscreve na autonomia negocial conferida ao ente sindical. Nesse quadro, e nos termos do disposto no art. 9º da Lei 605/49, defiro o pedido de pagamento de indenização pelo trabalho em repousos semanais e feriados trabalhados, tudo conforme os registros de horários trazidos aos autos, indenização que é devida por todo o pacto, excetuadas apenas as semanas em que foram concedidas as folgas, e deduzidos os valores eventualmente pagos ao mesmo título, conforme contracheques. E, justamente em razão de seu caráter indenizatório, indefiro o pedido de repercussão do pagamento devido pela supressão do descanso semanal. Esclarece-se, desde logo, que, como a remuneração mensal já abrange os dias destinados ao repouso, a dobra legal devida pelo trabalho nesses dias será alcançada mediante o pagamento da remuneração equivalente a um dia de trabalho. Esse o pagamento dobrado que a lei impõe: o que se perfaz com a soma do dia já remunerado pelo salário mensal, ao valor de mais um dia de remuneração pelo trabalho prestado em dia que deveria ser de descanso. Observe-se, na liquidação. A reclamada argumenta que não pode prevalecer a r. sentença que considerou inválida a cláusula de acordo coletivo que estabeleceu a possibilidade de o empregado trabalhar por 25 dias corridos e descansar nos 5 dias restantes e, por isso, a condenou ao pagamento dobrado dos dias destinados ao repouso semanal remunerado além de reflexos. Afirma que a Cláusula 31 do ACT 2019/2020 foi firmada por ser mais vantajosa aos motoristas, pois, considerado o fato de que as rotas de trabalho eram peculiares e percorridas em torno de quatro dias, o DSR era usufruído assim que voltavam das viagens, de forma acumulada, para que fosse possível gozá-los perto de seus familiares. Sustenta que os próprios motoristas pleitearam tal horário de trabalho. Frisa que o reclamante sempre fruiu o intervalo interjornada no tempo mínimo de onze horas, o que permitia seu integral descanso. Aduz que a norma coletiva em referência é plenamente válida e deve ser observada para todos os fins, sendo certo que a decisão viola as disposições insertas nos arts. 511, §3º e 611-A da CLT, bem como 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88, e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva porque "nada melhor que o sindicato dos trabalhadores pra conhecer a realidade e o almejo deles". Assim, pede a exclusão da condenação e, em ordem subsidiária, que seja obrigada a pagar apenas a dobra e considerado que, "até dezembro de 2019, as horas extras eram quitadas no mesmo mês de referência e após janeiro de 2020, as horas extras e demais verbas realizadas no mês eram quitadas no mês subsequente, ou seja, constam na folha de fevereiro de 2020 e assim sucessivamente, o que deve ser observado para o cálculo das parcelas". O autor pugna pela invalidade e o pagamento, em dobro, dos domingos e feriados. Conforme já pontuado anteriormente, o STF, fixou a tese do Tema nº 1046 no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis", de maneira que se considera incólumes os arts. 511, §3º e 611-A da CLT; 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88; e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva. Com razão o Juízo a quo ao julgar inválida a cláusula do instrumento coletivo, pois o próprio art. 611-B da CLT, em seu inciso IX, dispõe que constitui objeto ilícito de convenção ou acordo coletivo de trabalho a supressão ou redução de direitos relativos ao repouso semanal remunerado. Quanto à participação do sindicato na elaboração da norma e alegação de que o ente sindical sabe o que é melhor para os trabalhadores, vale destacar os fundamentos do voto da Exma. Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos "A participação do sindicato na firmação do ACT não é garantia de imunidade, devendo os sindicatos atuarem dentro de patamares mínimos. Dessa forma, o art. 611-A, § 5º da CLT não constitui autorização para afastar regra constitucional expressa. Incólume o dispositivo" (RO - 0000858-35.2023.5.10.0861, DEJT: 26/08/2023). Cumpre destacar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 5.322/DF, acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30/08/2023, julgou que "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Como destacou o Ministro Alexandre de Moraes "Muito embora seja prestigiada essa formação de vontade entre empregadores e empregados para reger as condições da relação de trabalho, a autonomia de vontade coletiva não é um direito absoluto, devendo o seu conteúdo ser avaliado pelo Poder Judiciário sempre que estiver em jogo violação aos direitos e garantias individuais e sociais dos trabalhadores". Com relação aos feriados e domingos, considerando a invalidade dos controles de jornada, dá-se provimento ao apelo do reclamante para que, para fins de liquidação, seja observada a jornada horário de trabalho reconhecida no tópico das horas extras. Mantidas as demais determinações da sentença. Em relação aos cálculos a magistrada já fez observar a dedução dos valores pagos a mesmo título. Nego provimento ao recurso da reclamada. Dou parcial provimento ao recurso obreiro. 2.2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A reclamada alega que, com a inversão do ônus da sucumbência, diante da ausência de condenação, não há falar em pagamento da verba em favor dos patronos dos autor. Contudo, caso seja mantida a procedência parcial, deve subsistir a responsabilidade do reclamante ao pagamento da parcela. Requer o reclamante que seja afastada a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, posto que beneficiário da justiça gratuita. Pugna, por outro lado, pela majoração do percentual dos honorários devidos pela reclamada para 15%. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Uma vez que restou excluída do ordenamento jurídico a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa", do referido preceito Consolidado, a parte beneficiária da justiça gratuita obriga-se a pagar os honorários advocatícios sucumbenciais a seu cargo, ficando, porém, suspensa a imediata exigibilidade da verba em exame, observando-se definitiva exclusão dessa obrigação depois de transcorrido o biênio previsto em lei, caso não haja comprovação de importante alteração da condição econômica daquele que obteve a aludida benesse. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Por outro lado, não foi contemplado, no Processo do Trabalho, a hipótese de pagamento dos chamados honorários advocatícios recursais. Ao caso, portanto, não incide o art. 85, §11, do Diploma Processual comum. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual de 10% estabelecido na r. sentença. Nego provimento aos apelos. 2.3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 2.3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA O reclamante suscita nulidade processual por cerceamento do direito de produção de prova documental. Explica que requereu a expedição de ofício à Secretaria de Finanças - SEFIN/TO para que esta apresentasse os relatórios de passagens a fim de comprovar a ausência de fidedignidade dos controles de jornada apresentados pela reclamada. Pontua que "houve o cerceamento do direito do recorrente em produzir as provas necessárias para o deslinde do feito, tendo em vista que o Juízo a quo, indeferiu sem apresentar uma justificativa plausível a produção da prova requerida". O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. O MM. Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de expedição de ofício requerido pelo autor sob o fundamento de que "A prova da jornada de trabalho é, por excelência, o registro de horário disposto nos cartões/espelhos de ponto, que só podem ser desconsiderados quando há prova clara de fraude. As diligências requeridas pelo reclamante só seriam imprescindíveis se houvesse apoio de prova nos autos que indicassem expressamente a invalidade dos documentos, cujo ônus competia ao reclamante, que não se desincumbiu no momento processual adequado. Observo, ainda, que a frequência do obreiro pode ser analisada perfeitamente com os documentos juntados aos autos e com as informações colhidas em audiência sobre o percurso, o tempo gasto e velocidade média. Portanto, a prova da jornada não está inviabilizada, mesmo porque a função primária do processo judicial é solucionar controvérsias e não se transformar em auditoria de procedimentos internos de empregadores" (a fls. 1316). À análise do acervo probatório, verifica-se que há provas documentais e orais suficientes para o deslinde da controvérsia, razão pela qual se faz desnecessária a expedição dos ofícios requeridos. Outrossim, o art. 794 da CLT, dispõe que "Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes". Na mesma direção, o §1º do art. 282 do CPC "O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte". Nego provimento. 2.3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO O Juízo a quo indeferiu o pedido supra sob os seguintes fundamentos (a fls. 1467): Por último, constata-se que os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT. As diferenças dos eventuais pagamentos a esses títulos, apontadas na manifestação sobre a defesa, decorrem da utilização de base de cálculo diversa da utilizada no curso do pacto, e já são abrangidas pelos reflexos deferidos sobre as verbas cabíveis. Nesse contexto, indefiro o pedido de pagamento de diferenças de adicional noturno e intervalo intrajornada Defende o reclamante a incorreção dos valores pagos a título de adicional noturno sob o argumento de que não foram observadas as verbas deferidas na sentença. Foram deferidas variadas parcelas que afetam o cálculo da rubrica. Logo, são devidas as diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se a jornada deferida e os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título. Dou parcial provimento. 2.3.3. INTERVALO INTERJORNADA A magistrada na origem indeferiu o pedido de intervalo interjornada sob o fundamento de que "os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT". O reclamante insiste na incorreção dos registros de horários e, por consequência, da fruição incorreta do intervalo interjornada. A princípio, impende destacar o que determina o art. 66 da CLT, quanto à pausa necessária entre duas jornadas de trabalho: "Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso". Em que pese a regulamentação do intervalo do motorista profissional no art. 235-C da CLT, cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 5.322, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão "sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período", prevista na parte final do § 3º do art. 235-C da CLT; b) a expressão "que podem ser fracionadas, usufruídas no veículo e coincidir com os intervalos mencionados no § 1º, observadas no primeiro período 8 (oito) horas ininterruptas de descanso", na forma como prevista no § 3º do art. 67-C do CTB, com redação dada pelo art. 7º da Lei 13.103/2015; e c) a expressão "usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso", estabelecida na parte final do caput do art. 235-D da CLT, bem como dos seus §§ 1º e 2º, com a redação dada pelo art. 6º da Lei 13.103/2015. Considerando a jornada reconhecida (06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês), são devidas as horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença. Em relação à natureza jurídica do intervalo interjornada, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornada previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Por conseguinte, deve-se aplicar analogicamente ao intervalo interjornada o entendimento relativo ao intrajornada. Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT. Vale dizer, até 10/11/2017 é cabível o pagamento integral das horas subtraídas do intervalo interjornada como extraordinárias, com natureza salarial, sendo devidos os reflexos sobre as demais parcelas; após 10/11/2017 é cabível o pagamento apenas do período suprimido com o respectivo adicional de 50% (cinquenta por cento), observando a natureza indenizatória. No caso, considerando o contrato de trabalho firmado no período de 02/05/2019 a 08/06/2021, aplica-se o entendimento posterior a 10/11/2017. Dou parcial provimento. 2.3.4. DIFERENÇAS DE DIÁRIAS O pedido foi julgado improcedente, nos seguintes termos (a fls. 1468): H) DIÁRIAS. DIFERENÇAS. A manifestação sobre as defesas confirma que o pernoite era realizado no próprio veículo - dotado de cabine leito, como é incontroverso, de modo a oferecer as condições de conforto necessárias para esse pernoite. E, igualmente nesse aspecto, a norma coletiva invocada pela própria parte autora desmerece a tese inicial, porque expressamente afasta o pagamento de valores a título de pernoite nessas circunstâncias (cláusula 18ª, § 4º, do ACT 2021). Assim, em observância à integralidade da norma coletiva em que se fundamenta a pretensão, e consideradas as alegações iniciais (que vinculam a prestação jurisdicional, conforme arts. 141 e 492 do CPC), indefiro o pedido de pagamento de diferenças de diárias. Insurge-se o reclamante em face do indeferimento do pedido de diferenças de diárias pagas sob a alegação de que o acordo coletivo juntado aos autos reconhece o direito ao motorista do pagamento de diárias no valor de R$ 125,00. A cláusula 18ª do ACT 2021 prevê (a fls. 77/78): A empresa será responsável pelas despesas de viagens de seus motoristas e demais empregados, quando estes estiverem viajando a serviço da empresa e pernoitarem fora de seus domicílios, sendo os seguintes valores a título de reembolso: Para o período de 19 de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 R$ 60,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 25,00, Jantar - R$ 25,00). Pernoite - R$65,00 Parágrafo Primeiro: Quanto ao valor estipulado no caput referente a pernoite, para os demais empregados deverá o empregador complementar o valor caso este verna ser superior ao estabelecido neste acordo coletivo. Em caso de valor que ultrapasse os limites estabelecido, o empregado deverá apresentar a prestação de conta para que seja restituído o valor da diferença gasta. Parágrafo Segundo: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças das despesas com viagens - diárias havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Parágrafo Terceiro: O valor pago a título de reembolso de despesa com viagem prevista no caput desta cláusula, não integra a remuneração do trabalhador para qualquer efeito legal, não constituindo, ainda vantagem de habitualidade, tendo natureza indenizatória paga para a realização do trabalho, sendo dispensada a prestação de contas por parte do empregado. Parágrafo Quarto: O motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite, sendo resguardado o direito ao recebimento da pernoite pelo ajudante de motorista. Parágrafo Quinto: Este valor pode ser concedido através de crédito em conta corrente do empregado, via Folha de Pagamento ou adiantamento em espécie. O ACT 2019/2020 fixou os seguintes valores: Para o período de 1º de janeiro de 2019 a 31 de dezembro de 2019 R$ 46,00 (Café da Manhã, Almoço e Jantar); Para o período de 1º de janeiro de 2020 a 31 de dezembro de 2020 R$ 50,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 20,00, Jantar - R$ 20,00); pernoite R$ 60,00. Conforme admitido em réplica, o autor pernoitava na cabine leito (a fls. 1200). O instrumento coletivo prevê expressamente que o "motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite". Portanto, o valor pago a título de diárias deveria corresponder, no período de 02/05/2019 a 31/12/2019 a R$ 46,00; no período de 01/01/2020 a 31/12/2020 a R$ 50,00; e de 01/01/2021 a 08/06/2021 (data do encerramento do contrato de trabalho), a R$ 60,00, já que o obreiro não tinha direito ao valor devido a título de pernoite, conforme previsão decorrente dos acordos coletivos. A folha analítica de pagamento (a fls. 888/897) demonstra o pagamento de diárias no valor de R$ 1.150,00, em 2019, correspondente a R$ 46,00/dia; e R$ 1.250,00 em 2020 e 2021, correspondente a R$ 50,00/dia. Ainda que ausente o direito aos valores de pernoite, o montante pago pela reclamada no ano de 2021 foi menor que o devido, já que pagava o equivalente a R$ 50,00, por diária, conforme demonstra a folha analítica. Assim, são devidas as diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Dou provimento parcial. 2.3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA Assim se manifestou a magistrada acerca do pedido (a fls. 1467/1468): G) PRÊMIO. NATUREZA. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A parte autora pretende a integração dos valores recebidos à título de Prêmio - PQSR à sua remuneração, sob o argumento de que se tratava de parcela habitualmente paga a todos os motoristas, indistintamente. Ocorre que tal pagamento foi instituído na cláusula 11ª da norma coletiva cuja observância é requerida na inicial, que, além de regular os critérios e requisitos de pagamento, dispõe expressamente que Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário (parágrafo 12º da citada cláusula 11ª do ACT 2021). Nos termos do disposto no art. 611-A, inciso XIV, da CLT, as previsões convencionais relativas a prêmios prevalecem inclusive sobre a lei - não existindo nem mesmo essa contraposição, no caso em análise, uma vez que o parágrafo 2º do art. 457 da mesma Consolidação também afasta a natureza salarial de valores pagos a esse título. Veja-se que não há nenhum questionamento sobre a observância dos critérios coletivamente estabelecidos para o recebimento do prêmio, fundamentando-se a alegação de fraude exclusivamente na habitualidade e universalidade dos pagamentos. Como esses elementos não são definidores de nulidade da forma de remuneração expressamente regulada em norma coletiva, indefiro os pedidos de integração dos valores de Prêmio-PQSR à base de cálculo de outras obrigações derivadas do vínculo, e, consequentemente, o de pagamento de reflexos a esse título. O reclamante assevera que o pagamento da parcela prêmio "era utilizado para remunerar todos os motoristas, de forma indistinta, habitual e variável, vez que estava diretamente ligada ao frete e quilometragem rodada no mês, diferente do que alega a reclamada, restando impugnados seus argumentos". Requer o reconhecimento da natureza salarial da parcela, com a integração à remuneração e reflexos, nos termos da inicial. Conforme pontuado pelo Juízo a quo, a parcela possui regramento no acordo coletivo de trabalho, o qual dispõe (a fls. 73/74): CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - PROGRAMA DE QUALIDADE, SEGURANÇA E PRODUTIVIDADE Para o período de 1º de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 Fica estabelecido programa de avaliação de performance dos motoristas, considerado como PQSR, Programa de Qualidade, Segurança e Produtividade. Parágrafo Primeiro: Os colaboradores com cargo de Motorista atuarão segundo as regras de um programa de avaliação específico, conforme as condições fixadas nesta cláusula. Parágrafo Segundo: A avaliação individual de cada colaborador será mensal, conforme os fatores abaixo e a tabela financeira assinada diretamente pelo colaborador. O pagamento da somatória geral dos pontos alcançados será realizado em duas parcelas, nas datas de julho de 2021 e novembro de 2021, tendo a empresa a opção de pagamentos mensais. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Terceiro: Cada participante será mensalmente avaliado conforme programa e condições do programa, que é de pleno conhecimento de todos os colaboradores. Parágrafo Quarto: Os empregados que deixarem a empresa, antes do dia 20 (vinte) do mês, receberão os valores proporcionalmente até a data do desligamento. Parágrafo Quinto: O programa ora instituído não é cumulativo e se sobrepõe a outros benefícios que eventualmente venham a ser instituídos por Lei ou Convenção Coletiva de Trabalho sob o mesmo título ou próximo deles, tais como 14º salário, Vale compra, Prêmios de produção ou outros que se equivalham, sendo que tal valor não se incorporará aos salários para toda e qualquer finalidade. Parágrafo Sexto: A avaliação está baseada em 4 (quatro) fatores, Produtividade, Qualidade, segurança e resultados e terão um prêmio de até R$1.220,00 (um mil e duzentos e vinte reais) mensais, conforme resultado da avaliação. As avaliações serão realizadas mensalmente e levadas ao conhecimento do colaborador pela empresa, comprovando e/ou consubstanciando o item infringido. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Sétimo: Do valor do prêmio acima relatado, ao motorista Rodotrem, será pago R$231,99 (duzentos e trinta e um reais e noventa e nove centavos) mensalmente, e o seu pagamento não está condicionado à avaliação dos indicadores desta cláusula. Parágrafo Oitavo: Sendo assim, para os motoristas Rodotrem, ficará ainda a quantia de R$988,01 (novecentos e oitenta e oito reais e um centavos) para ser distribuído conforme o atendimento aos requisitos e regras transcritos nesta cláusula. Parágrafo Nono: A avaliação será baseada em 4 (quatro) fatores, sendo: Verificações de Rotina, SSMA, Qualidade e Manutenção que, por sua vez, são divididos em subfatores, cada um com sua respectiva definição e conceito e respeitando as particularidades da operação: A) VERIFICAÇÃO DE ROTINA - É o fator que verificará a rotina dos veículos, ou seja, avaliará os cuidados com a lubrificação, lavagem, calibragem dos pneus, leitura do computador de bordo e troca do disco de tacógrafos, preenchimento e marcação de controles de jornadas de trabalho. B) SSMA - É o fator que envolve reuniões de segurança, equipamentos obrigatórios e EPI's, aderência aos procedimentos e faltas graves, excessos de velocidade em rota, engate/desengate, dirigibilidade, sistema de rastreamento, caronas, prática de fumo, acidentes e incidentes. C) QUALIDADE - É o fator que verificará a aparência saudável, cabina, treinamentos, faltas e documentos administrativos. D) MANUTENÇÃO - É o fator que verificará a sobre a manutenção do veículo, avaliando documentação do veículo, checklist diário, dreno reservatório de Ar, estado geral do cavalo e carreta, trocas de óleo, sistema elétrico e hidráulico, controle de combustível, manutenção preventiva e corretiva, manutenção de pneus. Parágrafo décimo O pagamento de cada parcela será integral desde que por ocasião do vencimento da prestação, no primeiro pagamento, o empregado tenha, no mínimo, dois meses de registro na empresa e no segundo pagamento, uns quatro meses de registro na empresa. Para os que tenham trabalhado menos de dois meses por ocasião do pagamento da primeira parcela e menos de quatro meses quando do pagamento da segunda parcela, será devido o equivalente a 1/12 (um doze avos) por mês integral de Trabalho. O indicador do PQSR a ser aferido será o absenteísmo a cada semestre civil do período. Não terá direito a seu recebimento o empregado que no semestre de apuração possuir mais de 5 (cinco) faltas injustificadas. Parágrafo Décimo Primeiro: A empresa, por liberalidade ou por solicitação do empregado, poderá ainda conceder adiantamentos das parcelas do PQSR, com as devidas análises de viabilidade. Parágrafo Décimo Segundo - Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário. Parágrafo Décimo Terceiro: A empresa poderá ainda, por sua livre e espontânea vontade dar um prêmio adicional ao valor definido para o PQSR aos funcionários, caso o resultado das apurações seja satisfatório. Parágrafo Décimo Quarto: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças do PQSR havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Sob esses viés, impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Dessa maneira, ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. Releve-se que o STF, no Tema nº 1.046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. Vale atentar para a definição de direito indisponível trazida pelo Ministro Maurício Godinho Delgado: Absoluta será a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado merecer uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. É o que ocorre, como já apontado, ilustrativamente, com o direito à assinatura de CTPS, ao salário mínimo, à incidência das normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador. (Curso de Direito do Trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 2019. São Paulo: Ltr., 18ª ed. p. 253) Ressai que o reclamante foi contratado na vigência do instrumento coletivo de trabalho e, igualmente, da Lei nº 13.467/2017 e não se observa que a parte procurou refutar de forma precisa o cumprimento ou não dos requisitos para o recebimento da parcela. As testemunhas ouvidas declararam que a "gratificação" recebida dependia do cumprimento das regras, que poderia ser observado pela câmera disposta na cabine. Registre-se que a norma ainda traz a previsão no sentido de que os prêmios pagos pela empregadora não possuem natureza salarial (a fls. 74): CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - PRÊMIOS Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo Empregador em forma de bens, serviços e/ou valor em dinheiro ao Empregado e/ou a grupo de Empregados, podendo tais concessões ser concedidas mensalmente, não havendo que se falar em integração ao salário, tampouco constitui tais liberalidades base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário. Não se vislumbra ofensa aos direitos dos empregados, haja vista a conclusão da validade da avença. Nego provimento. 2.3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS O pedido foi julgado improcedente, entre outros fundamentos, em virtude do entendimento da magistrada de que "Entendo, da mesma forma, que, longe de ferir aspecto da personalidade da parte autora, o equipamento efetivamente contribui para tornar o trabalho mais seguro - para o motorista e, importante ressaltar, para todas as pessoas que trafegam pelas mesmas estradas" (a fls. 1472). Insiste o reclamante na condenação da empregadora ao pagamento de reparação por danos morais em virtude da exposição à câmera de vigilância. Assevera que "A recorrida realizou a instalações de câmeras de vigilância no interior da cabine do caminhão, as quais além de monitorar o desempenho de suas atividades, registravam os períodos de descanso, refeição, troca de vestuário, violando assim, a intimidade e a privacidade de seus empregados". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à indenização por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. A testemunha ouvida nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada, sr. Ronielton, ao ser questionado se a câmera era direcionada à "cama", ou seja, ao local de pernoite e descanso, ou, ainda, se o equipamento funcionava quando o caminhão era desligado, respondeu que não sabia (a partir de 08min25 da gravação a fls. 1353). No processo nº 000038174.2022.5.10.0861, ata também de audiência a título de prova emprestada (a fls. 1355) a testemunha, sra. kamilla, confirma em seu depoimento que a câmera é um sensor de fadiga e têm finalidade de verificar se o motorista, por exemplo, está usando o cinto de segurança, fumando ou descumprindo regras, fatores que influenciam no pagamento de determinada gratificação. Inexistem provas no sentido de que a reclamada violou direitos de personalidade do autor. Nego provimento. 2.4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO) 2.4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO Requer a reclamada que seja determinada a limitação da condenação aos valores indicados aos pedidos na petição inicial, nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC. Nesta egr. Terceira Turma é assente o entendimento de que, ajuizada a ação sob a égide da Lei nº 13.467/2017 e tendo a parte indicado na inicial os valores pretendidos para cada pedido, impõe-se a limitação da condenação aos respectivos valores, com exceção dos acréscimos remuneratórios, nos termos do §1º do art. 840 da CLT. Entretanto, evoluindo do entendimento outrora adotado, consigna-se que a limitação imposta pelo aludido preceito Consolidado não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Importa trazer a lume, compreensão da SBDI-1 do col. TST acerca do tema: [...] interpretando a redação do parágrafo 2º do artigo 12 da IN 41/2018 em confronto com as exigências do art. 840, §1º, da CLT e, igualmente dos artigos 141 e 492 do CPC, este Tribunal Superior do Trabalho acumula precedentes no sentido de que os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na exordial devem ser considerados apenas como fim estimado, não havendo limitação da condenação àquele montante [...] não se ignora que a Eg. SBDI-1, do TST, em precedente publicado em 29/05/2020 (E-ARR-10472-61.2015.5.18.0211, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa) firmou entendimento de que a parte autora, ao formular pedidos com valores líquidos na petição inicial, sem registrar qualquer ressalva, limita a condenação a tais parâmetros, por expressa dicção do art. 492 do CPC. Ocorre que o precedente em questão configura situação singular, eis que o recurso de embargos analisado foi interposto em ação ajuizada antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 e, portanto, da alteração do art. 840, §1º, da CLT c/c Instrução Normativa 41/2018. Assim, não sem razão, a matéria não foi analisada sob a ótica destas normas. Portanto, trata-se o caso concreto de hipótese que revela singularidades quanto àquela analisada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, razão pela qual esta Turma não fica a ela vinculada. [...] Portanto, os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na reclamação trabalhista devem ser considerados como mera estimativa, não limitando a condenação, por força da Instrução Normativa nº 41/2018 c/c art. 840, §1º, da CLT e dos princípios constitucionais que regem o processo do trabalho, em especial os princípios do amplo acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção social do trabalho (art. 1º, IV, da CF). (TST-Emb-RR-555-36.2021.5.09.0024, Ministro Relator Alberto Bastos Balazeiro, DEJT: 7/12/2023) Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Logo, no presente caso, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial, nos termos do art. 840, §1º, da CLT. Nego provimento. 2.4.2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O pedido foi julgado procedente, com amparo na prova pericial juntada aos autos a título de prova emprestada. Busca a reclamada a exclusão da condenação patronal ao pagamento de adicional de periculosidade. Assevera que na qualidade de motorista de rodotrem, o reclamante era responsável pelo transporte rodoviário de grãos e os caminhões utilizados pelo autor não se equiparam ao transporte de inflamáveis. Aduz que não há que se falar em periculosidade, principalmente porque os tanques são utilizados de forma integral para autonomia do veículo. Em se tratando de circunstância laboral que envolva periculosidade, estabelece a norma sediada no art. 195 da CLT a necessidade de realização de perícia técnica para sua apuração. No caso, o MM. Juízo a quo deferiu a utilização, como prova emprestada, do laudo pericial apresentado no processo 268-57.2021.5.10.0861. Conforme registra o laudo, o reclamante desenvolvia sua atividade "dentro da cabine do veículo, que consistia na condução do mesmo pelas rodovias brasileiras até os pontos de carga e descargas" - a fls. 1280. Concluiu - a fls. 1281 "Considerando a inspeção realizada no local de trabalho do Reclamante, Análise das atividades executadas pelo Reclamante, da análise da Legislação 3214/78, dos riscos existentes nos ambientes periciados envolvendo inflamáveis, a dificuldade da neutralização da periculosidade e o descrito no item 3.1 do referido laudo conclui-se que: O Reclamante exercia suas atividades em Condições de Periculosidade, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho". Conforme se observa, o laudo foi expresso no sentido de que o laborista mantinha contato permanente com elemento inflamável e que constatara "dificuldade da neutralização da periculosidade", ativando-se, portanto, em situação periculosa, fazendo jus, em decorrência, ao correspondente adicional. Insta registrar que a prova pericial também se submete ao sistema da persuasão racional utilizado pelo magistrado em seu convencimento na forma do art. 479 do CPC. Bem assim, diz-se que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo. Nessa esteira, conquanto tenha ampla liberdade para desconfigurar e julgar de modo contrário à conclusão da prova técnica, o magistrado deve dispor de elementos consistentes para tanto. Destaca-se que a prova pericial produzida contém elementos suficientes a embasar a pretensão obreira. Aliado a isso, destaca-se que a jurisprudência do col. TST, é no sentido de que a condição do labor experimentado pelo obreiro autoriza acrescer a condenação patronal. Frisa-se que os repetidos julgados da mais alta col. Corte Superior trabalhista, além de notórios, são atuais e, por isso, proferidos em consideração à alteração da novel redação da NR 16. Segundo precedente, "a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo próprio do veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco" (RR-20384-61.2017.5.04.0871, 6ª Turma, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 01/07/2022). Ainda nesse sentido, vejam-se os seguintes arestos do col. TST: RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TANQUE SUPLEMENTAR PARA CONSUMO PRÓPRIO. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 (DUZENTOS) LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A jurisprudência dessa Corte orienta que o adicional de periculosidade é devido em caso de veículo equipado com tanques de combustível com capacidade total superior a 200 (duzentos) litros, mesmo que para consumo próprio e que sejam originais de fábrica, ou ainda considerados como tanque único, extra ou reserva. Precedentes. 2. Desse modo, ao indeferir o pagamento de adicional de periculosidade, sob o fundamento de tratar-se de tanque único, original de fábrica e destinado ao próprio consumo, o Tribunal Regional proferiu decisão dissonante ao entendimento firmado no âmbito deste Tribunal Superior. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-140-18.2023.5.21.0002, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 10/05/2024) - grifo nosso AGRAVO. EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA SBDI-1 DO TST. ARTIGO 894, § 2º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se o motorista de caminhão equipado com tanque de combustível suplementar, com capacidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade. 2. A SBDI-I desta Corte uniformizadora firmou entendimento no sentido de que a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo do próprio veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco. Precedentes. 3. Emerge do acórdão prolatado pela Instância da prova, integralmente reproduzido pela Turma do TST, que, nos termos do laudo pericial, " o veículo com o qual o autor trabalhou é fornecido pelo fabricante equipado com 2 tanques de combustível com capacidade individual de 280 litros ". A partir de tal constatação, a Corte regional, com fundamento nas disposições do item 16.6.1 da Norma Regulamentadora n.º 16 do Ministério do Trabalho e Previdência, concluiu que o obreiro não faz jus à percepção do adicional de periculosidade, tendo em conta que "os tanques de combustível do caminhão dirigido pelo reclamante são originais do veículo e o combustível neles contidos eram utilizados para o próprio consumo". 4. Num tal contexto, a tese esposada pela Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de reconhecer ao autor o direito ao adicional de periculosidade, revela-se em harmonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Resulta evidenciado, daí, o acerto da decisão denegatória de seguimento do Recurso de Embargos empresarial, nos termos do artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho . 5 . Agravo de que se conhece e a que se nega provimento. (Ag-E-ED-RR-10662-92.2018.5.03.0063, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 26/08/2022) grifo nosso AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA PROVIDO. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. TANQUE SUPLEMENTAR DE COMBUSTÍVEL. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE INFLAMÁVEL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. ÓBICE DA SÚMULA 296, I, DO TST. SUPERADA NOS TERMOS DO ART. 894, §2º, DA CLT. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST. Trata-se de recurso de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso de embargos à SBDI-1 da reclamada. Os embargos foram interpostos em face do acórdão, mediante o qual deu provimento ao recurso de revista do reclamante para, reformando o acórdão regional, acrescer à condenação o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos. Nos termos da nova redação ao art. 894, II, da CLT, somente é cabível o recurso de embargos das decisões de "Turmas que divergirem entre si ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, ou contrárias a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal". Assim, não é possível o recebimento do recurso de embargos por violação de Lei. Já no tocante à alegada divergência, destaca-se que, nos termos da Súmula 296, I, do TST, a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram. No caso dos autos, restou registrado na decisão embargada que "o empregado motorista que transporta veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 (duzentos ) litros, tem direito ao adicional de periculosidade". Enquanto isso, o aresto paradigma da 2ª Turma revela quadro fático distinto. No acórdão da eg. 2ª Turma, restou consignado que, " com amparo no laudo pericial, registrou expressamente que não ficou comprovada a existência de instalação de tanque suplementar, na hipótese, para efeitos de percepção do adicional de periculosidade, nos termos da NR 16". Assim, no acórdão paradigma, não restou definida sequer a capacidade dos tanques. Portanto, a divergência jurisprudencial apresentada não é hábil a impulsionar o recurso de revista, uma vez que inespecífica. Óbice da Súmula 296, I, do TST. Já em relação à decisão da eg. 4ª Turma, o acórdão paradigma consignou a tese de que apenas a instalação posterior de tanque suplementar, não original de fábrica, dá ensejo ao adicional de periculosidade. Ocorre que tal paradigma também não pode ser admitido. Isso porque a nova redação do art. 894, §2º, da CLT determina que "a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho". Neste sentido, a jurisprudência atual deste Tribunal Superior do Trabalho está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo equiparado com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade, ainda que os tanques sejam originais de fábrica e aprovados pelo CONTRAM. Em resumo, a compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1, não faz distinção sobre a natureza dos tanques utilizados para o transporte de inflamável, se originais de fábrica ou com capacidade alterada, declarando a condição de periculosidade apenas pelo transporte, em tanque suplementar, de inflamáveis acima de 200 litros, como o caso dos autos. Precedentes específicos da SBDI-1. Também não há que se falar em contrariedade à Súmula 126 do TST, uma vez que esta Subseção já firmou entendimento no sentido de que não cabe recurso de embargos por contrariedade a Súmula de conteúdo processual. Assim, o acolhimento de contrariedade ou má aplicação da Súmula nº126do TST é hipótese excepcional, que não se justifica no caso. Na hipótese, a 8ª Turma do TST não alterou a premissa fática constante do acórdão Regional de "o caminhão possuir dois tanques de combustíveis com mais de 200 litros cada um", dissentindo apenas da conclusão de que "não caracteriza periculosidade, porquanto não se destinam ao armazenamento, mas ao consumo do veículo, não se enquadrando no item da NR-16 invocado pelo recorrente". Isso porque, como já fundamentado, a jurisprudência atual deste TST está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade pela compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1. Portanto, não houve reexame fático-probatório, mas tão somente a subsunção dos fatos à compreensão atual da NR 16, não se verificando, assim, afronta à Súmula 126 do TST. Agravo conhecido e desprovido. (Ag-E-RR-20119-93.2016.5.04.0871, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 01/07/2022) AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE SUPLEMENTAR. Nos termos da jurisprudência desta SDI-1, o motorista que conduz veículo equipado com tanque suplementar de combustível superior a 200 litros, ainda que para consumo do próprio veículo, exerce atividade de risco, fazendo jus ao adicional de periculosidade. Incidência do artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-RR-13166-80.2014.5.15.0062, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 10/12/2021) Na mesma direção, entendimento no âmbito desta egr. Turma: RO - 163-12.2023.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, DEJT: 02/03/2024; RO - 0000355-76.2022.5.10.0861, Relatora Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT: 06/09/2023; RO - 0000260-80.2021.5.10.0861, Relator José Leone Cordeiro Leite, DEJT: 06/08/2022). Nesse quadro, nego provimento ao recurso. 2.4.3. DANOS EXISTENCIAIS O pedido foi julgado procedente condenando a reclamada ao pagamento de "indenização pelos danos existenciais causados pela não concessão de descanso semanal, no curso do contrato de trabalho, ora arbitrada em R$10.000,00, importe que, consideradas as circunstâncias da causa, especialmente as condições econômicas da empregadora e da vítima, e o nível de culpa da reclamada, reputa-se adequado à finalidade de minorar o sofrimento imposto à parte autora". Defende a reclamada que a jornada de trabalho foi pactuada com o sindicato dos trabalhadores "ficando acordado que diante da complexidade da operação, os motoristas fariam viagens longas no período de 25 dias e folgariam de forma acumulada nos 5 dias restantes". Sustenta que se configura bis in idem o pagamento em dobro do repouso semanal remunerado e danos morais pelos mesmos fatos. Ressalta que "recorrido não produziu prova no sentido de que houve impedimento a sua integração social e convívio família e, tampouco, atingido a sua integridade física e mental". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos ao ser humano. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à reparação por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Acrescente-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que "acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional) e a dificuldade de retornar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na sera da convivência familiar, profissional ou social" (AFONSO, Kleber Henrique S., Temas Atuais de Direito e Processo do Trabalho. A relação de trabalho à luz da interpretação da dignidade humana e o dano existencial. MIESSA/CORREIA (org). Salvador: Juspodium. p. 272). Portanto, dano dessa ordem extrapatrimonial se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. O pedido de reparação por danos morais existenciais se funda no fato de que "A jornada de trabalho a que se submetia, o impedia de desfrutar seu tempo livre com familiares, amigos, do exercício de hobby, atividade esportiva, até mesmo um credo e a oportunidade de buscar outra profissão e continuar os estudos etc". De início não há se falar em bis in idem o pagamento de reparação por danos morais existenciais e repouso semanal remunerado, em dobro, pois as parcelas possuem fundamento distinto. A reparação por danos morais decorre da violação aos direitos de personalidade, enquanto que o repouso semanal remunerado da ausência de folga, após o sétimo dia de trabalho, direito garantido constitucionalmente. O fato de ter sido firmado acordo coletivo de trabalho não afasta a responsabilidade da reclamada quanto à reparação pleiteada, haja vista que a cláusula viola direito constitucionalmente garantido, que deveria ter sido observado pelas partes. Como dito em tópico antecedente, a própria CLT, em seu art. 611-B, inciso IX, estabelece a ilicitude de norma coletiva que reduz ou suprime direito relativo ao repouso semanal remunerado. Embora exista entendimento no sentido de que os danos morais existenciais não se caracteriza como in re ipsa, no caso vertente, é inegável que ao expor o empregado a uma jornada de 25 dias corridos, a reclamada impediu o autor de ter acesso às diversas atividades e foi afastado do seu convívio familiar em prol de estar à disposição do seu empregador. A matéria já é de conhecimento e debate no âmbito da Segunda e Terceira Turmas deste egr. Regional: RO - 0000449-24.2022.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, 3ª Turma, DEJT: 25/11/2023; RO - 0000349-69.2022.5.10.0861, relatora Desembargadora Maria Regina Machado, 2ª Turma, DEJT: 19/10/2023; RO - 0000354.91.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Alexandre de Azevedo Silva, 2ª Turma, DEJT: 03/08/2023; ROSum - 0000454-46.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Rubens Curado Silveira, 2ª Turma, DEJT: 25/07/2023. Acerca do quantum fixado a título de reparação por dano moral urge salientar que o Supremo Tribunal Federal decidiu que o tabelamento das indenizações por dano extrapatrimonial ou danos morais trabalhistas, nos termos do art. 223-G da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) deverá ser observado pelo julgador como critério orientador de fundamentação da decisão judicial, sem que impeça a fixação de condenação em quantia superior, desde que devidamente motivada. Na hipótese vertente, pois, considera-se razoável o arbitramento em R$10.000,00 (dez mil reais). Nego provimento. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conheço em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dou-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada (VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos da fundamentação. É o voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os integrantes da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, conforme certidão de julgamento a fls. retro, em aprovar o relatório, conhecer dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conhecer em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dar-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada(VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos do voto do Desembargador relator. Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, após ajuste no voto por parte do Des. Relator. Presentes os Desembargadores Pedro Luís Vicentin Foltran (Presidente), Maria Regina Machado Guimarães, Brasilino Santos Ramos, Cilene Ferreira Amaro Santos e Augusto César Alves de Souza Barreto. Representando o Ministério Público do Trabalho a Procuradora Regional do Trabalho Valesca de Morais do Monte. Fez-se presente em plenário, de forma remota, por meio do aplicativo para videoconferências "Zoom", a advogada Patricia Alves Pinto de Campos representando a parte Expresso Nepomuceno S/A. Secretária da Turma, a Sra. Evaldelice D. R. Beltramini. Secretaria da 3ª Turma. Brasília /DF, 09 de abril de 2025. (data do julgamento). BRASILINO SANTOS RAMOS Desembargador Relator DECLARAÇÃO DE VOTO BRASILIA/DF, 11 de abril de 2025. ZELMA DA SILVA PEREIRA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS

Conteúdo completo bloqueado

Desbloquear

Encontrou 2335 resultados. Faça login para ver detalhes completos e mais informações.

Fazer Login para Ver Detalhes