Nestle Brasil Ltda. x Juarez Batista Borges
ID: 259091499
Tribunal: TRT10
Órgão: 3ª Turma
Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA
Nº Processo: 0000342-72.2022.5.10.0022
Data de Disponibilização:
23/04/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
RAFAEL LYCURGO LEITE
OAB/DF XXXXXX
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ELAINE CRISTINA SIQUEIRA
OAB/SP XXXXXX
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EDUARDO LYCURGO LEITE
OAB/DF XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relatora: CILENE FERREIRA AMARO SANTOS 0000342-72.2022.5.10.0022 : NESTLE BRASIL LTDA. : JUAREZ BATIS…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relatora: CILENE FERREIRA AMARO SANTOS 0000342-72.2022.5.10.0022 : NESTLE BRASIL LTDA. : JUAREZ BATISTA BORGES PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO nº 0000342-72.2022.5.10.0022 RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATORA: DESEMBARGADORA CILENE FERREIRA AMARO SANTOS RECORRENTE: NESTLÉ BRASIL LTDA. RECORRIDO : JUAREZ BATISTA BORGES CFAS/9 EMENTA 1. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTERJORNADA. TRABALHADOR EXTERNO. Comprovado pelo acervo probatório que o reclamante era trabalhador externo e que a forma como o trabalho era desenvolvido não é compatível com o controle de jornada, caracterizada está a hipótese do art. 62, I, da CLT o que tem por consequência o indeferimento das horas extras e repercussões. 2. EQUIPARAÇÃO SALARIAL NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. Nos termos da legislação aplicável o reconhecimento da equiparação salarial exige a identidade de funções, prestados ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial. O § 1º do art. 461 da CLT define o trabalho de igual valor como aquele realizado com a mesma produtividade e mesma perfeição técnica, entre pessoas com diferença de tempo de serviço não superior a 4 anos e diferença de tempo na função não superior a dois anos. Não comprovada a identidade de funções, não há como deferir a equiparação salarial postulada. 3. ADICIONAL DA LEI 3.207/1957. O art. 8º da Lei n.° 3.207/1957 prevê que os vendedores que prestarem serviços de inspeção e fiscalização tem direito ao recebimento de adicional de 1/10 da remuneração. A norma busca proteger o vendedor que, exercendo a inspeção das gôndolas do estabelecimento comercial, vê a sua comissão diminuir. Não comprovada a inspeção de gôndolas, mas sua simples conferência, não há falar em pagamento desse adicional. 4. REFLEXOS DE PRÊMIOS. O reclamante não recebia comissões, mas prêmio pelo cumprimento de metas. Os prêmios pagos na vigência do § 2º do art. 457 da CLT, mesmo com habitualidade possuem natureza indenizatória e, portanto, não produzem o efeito expansivo com a repercussão nas demais verbas trabalhistas e rescisórias. Assim, a parcela paga a título de "prêmio" não se integra ao salário para nenhum efeito. Recurso ordinário da reclamada conhecido e provido. RELATÓRIO Trata-se de recurso ordinário contra decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz Urgel Pereira Lopes, da 22ª Vara do Trabalho de Brasília-DF, que julgou parcialmente procedentes os pedidos. Os embargos declaratórios opostos pela reclamada foram rejeitados (fls. 493/494). Recorre a reclamada quanto as horas extras, intervalo interjornada, adicional da Lei nº 3.207/1957, equiparação salarial e repouso semanal remunerado sobre comissões. Contrarrazões pelo reclamante às fls. 534/546. Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE O recurso ordinário é tempestivo. O valor da causa superior ao dobro do salário mínimo. Há sucumbência. As partes estão devidamente representadas (fls. 20 e 130/134). As custas e o depósito recursal foram regularmente recolhidos às fls. 523/531. Presentes pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso, dele conheço. MÉRITO 1. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTERJORNADA Os pedidos foram julgados procedentes pelos seguintes fundamentos: "2.6. Jornada de Trabalho e Horas Extras O reclamante alega que laborava das 08h00 às 20h30, de segunda a sexta-feira, com intervalo intrajornada de 30 minutos, e, no período de Páscoa (45 dias por ano), das 08h00 às 22h00, de segunda a domingo, sem folgas semanais. A reclamada sustenta que o reclamante exercia atividade externa, sem controle de jornada, enquadrando-se na exceção do art. 62, I, da CLT. Para aplicação do art. 62, I, da CLT, é necessário que: A atividade seja realizada externamente; Seja incompatível com a fixação de horário de trabalho; Haja anotação dessa condição na CTPS e ficha de registro do empregado. Analisando os autos, verifico que o reclamante impugnou as anotações contratuais que mencionam o trabalho externo, alegando que nunca esteve enquadrado na exceção do art. 62, I, da CLT, e que sua jornada era controlada. A testemunha do reclamante, Sr. Rogério Tavares dos Santos, afirmou: "No início da visita a cada estabelecimento era feito check-in no aplicativo da reclamada para inserção da informação do início da visita, informação das atividades realizadas e inserção de fotos das gôndolas; que no final da visita era inserido no aplicativo novo pedido do estabelecimento e concluída a visita no aplicativo" (fl. XXX). "Durante a jornada haviam ligações de sua gestora para acompanhamento da meta das vendas; que as reuniões ocorriam semanalmente, através do Teams, em média 2 reuniões por semana" (fl. XXX). "O Sr. Lívio Medrado, supervisor e depois gerente distrital, foi chefe imediato do depoente; que o Sr. Lívio controlava os horários de entrada e saída do depoente mediante ligações ao longo da jornada, em média 2 a 3 ligações por dia, além de mensagens por WhatsApp" (fl. XXX). A testemunha da reclamada, Sra. Paula Camargo, reconheceu que: "A reclamada fornece orientação a ser realizada nas visitas; que a depoente era a chefe imediata do reclamante; que o reclamante fornecia mensalmente à depoente o roteiro de visitas aos clientes elaborado pelo reclamante e repassado à depoente, com as visitas que o reclamante executaria aos clientes; que em média constava no roteiro uma visita a clientes por dia". "Na Páscoa a jornada era estendida até às 20h/20h30, ocorrendo a extrapolação da jornada em média 15 dias antes da Páscoa". Constata-se, portanto, que havia possibilidade de controle da jornada de trabalho, seja por meio dos aplicativos utilizados, seja pelas ligações e mensagens dos supervisores, além do roteiro de visitas pré-estabelecido. Ademais, não há prova de que a condição de trabalho externo tenha sido anotada na CTPS e ficha de registro do reclamante, conforme exigido pelo art. 62, I, da CLT. Diante disso, concluo que o reclamante não se enquadra na exceção do art. 62, I, da CLT. Quanto à jornada efetivamente cumprida, diante da ausência de controles de ponto, aplica-se a Súmula 338, I, do TST, invertendo-se o ônus da prova. A jornada alegada pelo reclamante não foi devidamente contestada pela reclamada, sendo corroborada pelos depoimentos das testemunhas. Estabeleço, portanto, que o reclamante laborava: De segunda a sexta-feira, das 08h00 às 20h30, com 30 minutos de intervalo intrajornada; No período da Páscoa (45 dias por ano), das 08h00 às 22h00, de segunda a domingo, sem folgas semanais. Defiro o pagamento das horas extras, assim consideradas as excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50% para as duas primeiras horas extras e 100% para as demais, observando-se o disposto nas convenções coletivas aplicáveis. No que tange aos períodos trabalhados em domingos e feriados sem concessão de folga compensatória, faz jus o reclamante ao pagamento em dobro, nos termos da Súmula 146 do TST. Os reflexos incidirão em férias + 1/3, 13º salários, FGTS e DSRs. [...] 2.8. Intervalo Interjornada O reclamante alega que, durante o período da Páscoa, não usufruía do intervalo interjornada mínimo de 11 horas, previsto no art. 66 da CLT. A reclamada nega a ocorrência de tal supressão. A testemunha do reclamante declarou que as jornadas durante a Páscoa se estendiam até as 22h00, sem folgas semanais. Considerando a jornada fixada, resta evidente a redução do intervalo interjornada durante o período da Páscoa. Conforme a OJ 355 da SDI-1 do TST, a não observância do intervalo interjornada previsto no art. 66 da CLT enseja o pagamento das horas subtraídas como extras, com adicional de 50%. Defiro o pedido, limitando-o ao período da Páscoa (45 dias por ano), com reflexos em férias + 1/3, 13º salários, FGTS e DSRs." (fls. 479/482 -os grifos constam no original). Recorre a reclamada requerendo a reforma da sentença ao argumento de que o reclamante exercia a função de vendedor externo, atendendo aos supermercados e lojas fora da sede da reclamada, razão pela qual sua jornada de trabalho era incompatível com o controle de jornada. Alega que a jornada de trabalho reconhecida em sentença é inverossímil, que as declarações das testemunhas são contraditórias e que o reclamante possuía autonomia para definir suas rotas de trabalho. Na inicial, narrou o reclamante que laborou para a reclamada na função de vendedor entre 8/6/2004 a 18/1/2021. Embora tenha sido contratado para cumprir jornada de trabalho de 7 h às 16 h, de segunda a sexta-feira, laborava de segunda a sexta de 8h às 20 h 30 min e na época de campanha de páscoa, a partir do mês de fevereiro, laborava de segunda a domingo de 8 h às 22 h sem folgas. Narrou que sempre cumpriu horas extras mas nunca foi pago por elas, razão pela qual requereu o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, sendo a 90% (noventa por cento) para as duas primeiras horas laboradas no dia e 100% (cem por cento) para as horas laboradas que ultrapassarem as duas primeiras horas realizadas no respectivo dia, conforme dispõe à cláusula nona da Em defesa, alegou a reclamada que o reclamante desenvolvia atividades externas, de 8h as 18h, com duas horas de intervalo, sem o controle de jornada, sendo ele próprio quem determinava quantos e quais estabelecimentos visitaria durante a jornada de trabalho. Aduziu que o reclamante entrava em contato com a reclamada por meio do seu celular corporativo e comparecia a sede da empresa esporadicamente para participar de reuniões. Alegou que no período entre março/2019 e janeiro/2021, em razão da pandemia de Sars-Covid, o reclamante trabalhou em regime home office, incompatível com controle de jornada. O enquadramento no art. 62, I, da CLT é de natureza excepcional, por isso, o ônus de comprová-lo é do empregador e não do empregado, na forma do artigo 818, II, da CLT. Para o enquadramento do empregado no art. 62, I, da CLT, são necessários dois requisitos, a saber, o trabalho externo e que a forma de realização desse trabalho seja incompatível com o controle de horário. O exercício da função de vendedor externo não está anotado na CTPS do reclamante (fl. 25) nem há menção do art. 62, I nos registros de empregado de fls. 26/28 nem no contrato de trabalho e no seu termo aditivo (fl. 195/198). Contudo, em atenção ao princípio da primazia da realidade, essa ocorrência não impede a análise da forma como o labor foi desenvolvido para a finalidade do art. 62, I, da CLT. Aplicação da jurisprudência do TST. Em audiência de instrução, foi dispensado o depoimento das partes (fl. 454). A testemunha arrolada pelo reclamante, após advertida e compromissada, declarou que: Testemunha Rogério Tavares dos Santos: "Que trabalhou na reclamada de 02/2004 a 05/2022, inicialmente como promotor de vendas e ao final como vendedor; que ao longo do contrato exerceu a função de coordenador de negócios e distribuição Centro Oeste no período de 2010 a 2016, salvo engano; que é graduado em administração de empresas desde 2006; que o depoente exerceu a função de vendedor sênior; que o depoente durante o contrato de trabalho residia em Goiânia e conforme itinerário determinado pela reclamada realizava visitas em Brasília e Anápolis, fazendo visitas para Brasília em média 3 vezes por mês com duração variada de 1 a 3 dias; que trabalhou com o reclamante no período de 2004 a 2011 como promotor e de 2014/2015 a 2021 como vendedor; que o depoente e o reclamante tinham contato visual nas reuniões mensais e quando saíam para almoçar próximo ao início das férias do depoente, quando o reclamante o substituía; que o depoente e o reclamante tinham como atribuição na função de vendedor realizar 4 visitas aos estabelecimentos comerciais (supermercado, atacado) para conferência de gôndolas, estoque, layout dos produtos, conferência da utilização dos pontos extras ajustados, dispensando em cada visita cerca de 3h; que o depoente já presenciou algumas visitas do reclamante; que o depoente acompanhava o trabalho do reclamante através de grupo de whatsapp; que no início da visita a cada estabelecimento era feito checkin no aplicativo da reclamada para inserção da informação do início da visita, informação das atividades realizadas e inserção de fotos das gôndolas; que no final da visita era inserido no aplicativo novo pedido do estabelecimento e concluída a visita no aplicativo; que o envio dos pedidos eram feitos online, pelo aplicativo; que as visitas ocorriam das 08h às 20h30; que tiravam no máximo 30 minutos de intervalo; que não sabe informar se o reclamante tem graduação de nível superior; que não sabe informar se o reclamante exercia a função de coordenação; que o reclamante exercia a função de vendedor pleno; que a reclamada possui no seu quadro vendedores júnior, pleno e sênior, com remuneração distinta para cada nível de vendedor; que havia rodízio entre os estabelecimentos atendidos pelo reclamante e pelo depoente, atendendo os dois em média os mesmos clientes; que os vendedores júnior, pleno e sênior realizavam as mesmas atividades/atribuições, atendendo ao mesmo número de clientes /estabelecimentos; que os vendedores realizavam as vendas diretas ao cliente, em um canal direto; que o coordenador realiza venda aos distribuidores, não aos estabelecimentos diretamente; que o reclamante como coordenador atendia apenas dois grandes distribuidores, um em Brasília e outro em Goiânia; que o vendedor atendia os clientes de varejo e atacado; que o coordenador atendia apenas clientes classificados como distribuidor; que como coordenador o depoente também realizava vendas aos distribuidores, a semelhança do que realizava o vendedor pleno ou sênior; que a reclamada usava aplicativo AFS e aesyven, controlando a jornada do depoente e do reclamante pelo registro em aplicativo; que o vendedor não realizava cobrança de valores inadimplentes, mas nas visitas questionava aos clientes quanto a previsão de pagamento e possibilidade de negociação para encaminhar as informações ao setor financeiro da reclamada, setor este responsável pela cobrança efetiva; que o trabalho exercido pelo depoente e pelo reclamante era realizado de segunda à sexta, encaminhando à reclamada um roteiro mensal de visitas a clientes com agendamento de 4 visitas diárias de segunda à sexta; que cada visita tinha duração média de 3h; que havia obrigatoriedade de cumprimento integral do roteiro, não podendo as visitas não realizadas no dia serem realizadas no dia seguinte; que durante a jornada haviam ligações de sua gestora para acompanhamento da meta das vendas; que as reuniões ocorriam semanalmente, através do teams, em média 2 reuniões por semana; que os resultados das visitas era compartilhado no grupo de whatsapp da reclamada do qual integrava todos os vendedores; que o início e término das visitas eram inseridos apenas no aplicativo da empresa, não no grupo de whatsapp; que o Sr.. Lívio Medrado, supervisor e depois gerente distrital, foi chefe imediato do depoente; que o Sr.. Lívio controlava os horários de entrada e saída do depoente mediante ligações ao longo da jornada, em média 2 a 3 ligações por dia, além de mensagens por whatsapp; que o depoente também recebia ligações do Sr..Lívio; que o depoente e o reclamante realizavam inspeção das gôndolas como atribuição da função de vendedor; que o reclamante e o depoente atendiam as mesmas regiões, Goiânia, Anápolis e Brasília; que o reclamante e o depoente recebiam salário fixo mais comissão denominado Preser; que a comissão era paga somente aos vendedores que atingissem a meta de vendas; que as comissões não era por venda, mas por atingimento de meta; que não podia alterar a ordem das visitas determinadas pela reclamada no atendimento a clientes; que o reclamante registrava o início da visita no aplicativo da reclamada quando chegava no ponto de venda/estabelecimento; que a reposição das gôndolas era feita pelos repositores e fiscalizada pelos vendedores; que o depoente não participou de treinamento para exercer a função futura de gerente regional." (fl. 454/456 - os grifos são desta relatora) A testemunha arrolada pela reclamada, após advertida e compromissada, informou que: bDepoimento da testemunha Paula Camargo: "que trabalha para a reclamada desde 03/2004 na função atual de gerente; que trabalhou junto com o reclamante de 07/2019 até o desligando dele; que a reclamante tinha contato com o reclamante por telefone e whatsapp e em reuniões mensais presenciais ou no acompanhamento mensal de visitas a clientes, em média uma visita por mês; que a reclamada possui uma plataforma (AFS) para inserção online dos pedidos; que na plataforma fornecida pela reclamada não há opção de registro do início da visita a cada cliente nem checklist das ações realizadas em cada visita; que a plataforma permite apenas a inserção de novos pedidos formulados pelo cliente na visita; que o reclamante cumpria jornada em horário comercial, das 08h às 18h; que a reclamada não paga comissões, pagando apenas a preser que corresponde a uma variável pelo atingimento de metas sendo computada a devolução de produtos, venda de mix, indenização; que o Sr. Rogério na função de vendedor atendia os clientes Brasília e Goiânia e o reclamante atendia os clientes Goiânia, Anápolis; que o Sr.. Rogério e o reclamante não exerciam as mesmas atividades/atribuições/funções, exercendo a função em amplitude e profundidade distintas, tendo o Sr.. Rogério maior conhecimento técnico, substituindo a depoente em suas férias na função de gerente; que o Sr. Rogério e o reclamante atendiam ao mesmo tipo de cliente; que o vendedor realiza a fiscalização do trabalho do promotor e do repositor no ponto de vendas; que a função de reabastecimento é do repositor, realizando o vendedor a fiscalização; que na Páscoa a jornada era estendida até às 20h/20h30, ocorrendo a extrapolação da jornada em média 15 dias antes da Páscoa; que a reclamada não fornece rotas nem itinerários para visita a clientes a serem atendidos pelo vendedor; que a reclamada não exige um quantitativo de visitas a serem realizadas pelo vendedor; que as visitas eram organizadas conforme o entendimento de cada vendedor de forma independente; que a primeira visita do mês para fechar o pedido demorava em média 4h; que as de mais visitas do mês tinham uma duração reduzida de 2h, em média; que a reclamada fornece orientação a ser realizada nas visitas; que a depoente era a chefe imediata do reclamante; que o reclamante fornecia mensalmente a depoente o roteiro de visitas aos clientes elaborado pelo reclamante e repassado a depoente, com as visitas que o reclamante executaria aos clientes; que em média constava no roteiro uma visita a clientes por dia; que as visitas ocorrem de segunda à sexta; que as visitas que ocorriam nos supermercados não eram agendadas previamente nos clientes; que as visitas realizadas pelo depoente no ponto comercial, escritório do supermercado, eram previamente agendadas pelo vendedor diretamente no cliente; que a reclamada não possui aplicativo, mas sistema para envio dos pedidos dos clientes de forma online na plataforma da reclamada, sendo o acesso ao sistema apenas por notebook, não havendo acesso pelo celular; que os vendedores poderiam inserir os pedidos no sistema no final do expediente ou no dia seguinte; que a inserção dos pedidos na plataforma é feita com o download da tabela e remessa online; que no grupo de whatsapp da reclamada participavam os vendedores e a depoente e o grupo se destinava a orientações e informações gerais; que não era postado no grupo informações relativo a início e término de visita ou pedidos fechados; que antes da depoente era chefe do reclamante o Sr.. Lívio; que usavam a ferramenta Teams para comunicação; que não usavam o Teams para controle de visitas; que os empregados que estivessem na plataforma Teams constava a informação como online, bem como offline; que haviam reuniões e vídeo chamadas pelo Teams com reuniões semanais; que os ovos de Páscoa são encaminhados aos mercados logo após o carnaval; que os vendedores cumpriam a carga horária de 44h semanais, de segunda à sexta; que a reclamada forneceu ao reclamante veículo para o transporte, não sendo este monitorado; que a reclamada reembolsava as despesas com hospedagem, gasolina, alimentação, além de fornecer tíquete alimentação; que o reembolso é realizado após a entrega pelo vendedor após verificação do setor financeiro; que a qualidade técnica do trabalho do reclamante e do Sr.. Rogério eram diferentes, tendo desempenho diferenciado, capacidade técnica distinta o que faziam ser enquadrados como vendedor sênior e pleno; que não sabe a formação acadêmica do autor; que é feita a avaliação do desempenho de cada empregado anualmente; que todos os vendedores realizavam vendas, tanto vendedor júnior, pleno e sênior." Como se observa dos depoimentos das testemunhas, a plataforma disponibilizada pela empresa era utilizada pelo reclamante apenas para a inserção de pedidos dos clientes visitados, mas não se destinava a colher informações sobre o horário de trabalho. Conforme o depoimento da testemunha arrolada pela reclamada, as rotas de visitação aos clientes eram organizadas pelos próprios vendedores, sem ingerência da reclamada quanto a organização da rota e da quantidade de clientes a serem visitados. Informou ainda a testemunha que o próprio reclamante lhe enviava mensalmente roteiro de visitas aos clientes, elaborado por ele próprio. Denota-se, portanto, a autonomia do reclamante na organização de suas atividades. As ligações telefônicas e mensagens por WhatsApp não se destinavam a controlar a jornada de trabalho, mas trocar informações sobre pedidos e demais ocorrências próprias do ramo de vendas. Dessa forma, não podem ser consideradas como controle de jornada. Ademais, informou a testemunha arrolada pela reclamada que a plataforma para inserção dos pedidos somente pode ser utilizada pelo notebook do empregado e que os pedidos realizados pelos clientes poderiam ser inseridos ao final do dia ou no início do dia seguinte, o que evidencia a impossibilidade e a inexistência de controle de jornada, A análise da prova oral evidencia que o reclamante realizava trabalho externo, incompatível com o controle de jornada, pois possuía autonomia para organizar as visitas aos clientes e não havia controle das atividades diárias realizadas pelo reclamante por parte da reclamada, havendo o registro apenas dos pedidos dos clientes. Restou demonstrado que as atividades do reclamante deveriam ser realizadas de segunda a sexta em horário comercial sem que a reclamada tivesse ingerência sobre os horários e organização das tarefas do autos. Logo, não há falar em extrapolação da jornada de trabalho nos dias antecedentes à páscoa, tendo em vista que o reclamante possuía autonomia para organizar as suas tarefas, para combinar com os seus clientes as visitas e para inserir os pedidos na plataforma da reclamada. Assim, evidenciado nos autos que a atividade do autor não era compatível com o controle de jornada, aplica-se o art. 62, I, da CLT, ficando excluída da condenação o pagamento de horas extras e repercussões. Evidenciado labor externo incompatível com o controle de jornada, nos termos do art. 62, I da CLT, igualmente não há falar em condenação em horas extras pela não observância do intervalo interjornada. Tal conclusão mais se avulta quando não foi produzida prova de redução do intervalo, posto que a testemunha não acompanhava a jornada diária do reclamante. Diante do exposto, dou provimento ao recurso ordinário da reclamada para excluir da condenação o pagamento de horas extras, intervalo intrajornada e repercussões. 2. EQUIPARAÇÃO SALARIAL O pedido foi julgado procedente pelos seguintes fundamentos: "O reclamante pleiteia equiparação salarial com o paradigma Rogério Tavares dos Santos, alegando que ambos exerciam as mesmas funções, com idênticas condições de trabalho, mas recebia salário inferior. A reclamada contesta, sustentando que o paradigma laborava em Brasília/DF, enquanto o reclamante em Anápolis/GO, não laborando na mesma localidade, além de haver diferenças de tempo na função e desempenho. Nos termos do art. 461 da CLT, são requisitos para a equiparação salarial: Mesma função; Trabalho de igual valor, sendo este aquele prestado com a mesma produtividade e com a mesma perfeição técnica; Prestado ao mesmo empregador; Na mesma localidade ou em localidades equivalentes. A jurisprudência tem flexibilizado o conceito de "mesma localidade", considerando localidades próximas ou integrantes da mesma região metropolitana. No caso, a testemunha do reclamante, Sr. Rogério Tavares dos Santos, afirmou que ambos atendiam as mesmas regiões: "o reclamante e o depoente atendiam as mesmas regiões, Goiânia, Anápolis e Brasília" (fl. XXX). A testemunha da reclamada, Sra. Paula Camargo, confirmou que "o Sr. Rogério na função de vendedor atendia os clientes Brasília e Goiânia e o reclamante atendia os clientes Goiânia, Anápolis" (fl. XXX). Assim, entendo que laboravam em localidades próximas, com sobreposição de áreas de atuação. Quanto à identidade de funções, a testemunha do reclamante declarou: "os vendedores júnior, pleno e sênior realizavam as mesmas atividades/atribuições, atendendo ao mesmo número de clientes/estabelecimentos" (fl. XXX). A reclamada alega que o paradigma possuía maior conhecimento técnico, substituía a gerente em férias, e tinha desempenho diferenciado. Contudo, não trouxe provas robustas que comprovem diferenças significativas de produtividade ou perfeição técnica. Ademais, a diferença de tempo na função é inferior a dois anos, conforme demonstrado nos autos. Portanto, preenchidos os requisitos legais, defiro o pedido de equiparação salarial com o paradigma Rogério Tavares dos Santos, com o pagamento das diferenças salariais correspondentes, observada a prescrição quinquenal, e reflexos em férias + 1/3, 13º salários, FGTS e DSRs." (fls. 478/479) Recorre a reclamada a reforma da sentença aos argumento de que há nos autos prova do melhor desempenho do paradigma, pois este exercia a função de coordenador, e de que o reclamante e o paradigma trabalhavam em localidades distintas. Na inicial, alegou o autor que exercia as mesmas funções do paradigma Rogerio Tavares, em idênticas condições, qualidade e quantidade, contudo, recebia salário inferior em R$1.225,22. Em defesa, alegou a reclamada que o paradigma Rogério sempre exerceu as suas funções em Brasília/DF, e o reclamante em Anápolis/GO, que o autor foi contratado em 8/6/2004 e o paradigma em 6/2/2004, estando nessa diferença de admissão a razão de o paradigma receber salário superior em apenas R$190,00. A equiparação salarial exige o exercício de idêntica função, para o mesmo empregador, no mesmo estabelecimento, com diferença de tempo de serviço não superior a quatro anos e diferença de tempo na função não superior a dois anos, com igual perfeição e produtividade. Quanto ao ônus probatório, incumbe ao empregado comprovar o exercício da identidade de tarefas, para o mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial. Ao empregador cabe comprovar os fatos que impeçam, modifiquem ou excluam a equiparação. Aplicação dos arts. 818, I e II da CLT, 373, I e II, do CPC e Súmula 6, VIII, do TST. O registro de empregado do reclamante revela que ele foi admitido em 8/6/2004 para a função de repositor de vendas, passando a exercer a função de promotor merchandising em 1º/4/2006 e a função de executivo de vendas PL em 1º/10/2020 (fls. 25/28) O registro de empregado do paradigma, Rogerio Tavares dos Santos, registra que foi admitido em 6/2/2004 e que em 1º/1/2008 passou a exercer a função de promotor merchandising, passando a laborar como vendedor Jr em 1º/8/2012, a Coordenador Negócios Distribuição I em 1º/2/2015 e a vendedor SR em 1º/7/2017 (fls. 279/287). A testemunha arrolada pelo reclamante foi o próprio paradigma, Rogerio Tavares, que, após advertido e compromissado informou que exerceu a função de coordenador de negócios e de distribuição Centro-Oeste, que é graduado em Administração de empresas, que residia em Goiânia e realizava o trabalho em Brasília e Anápolis, que o reclamante o substituía nas suas férias, que não sabia informar se o reclamante possui graduação em nível superior nem se exercia a função de coordenação, que a reclamada possui quadro de vendedores júnior, pleno e sênior, com remuneração distinta para cada nível, que o coordenador e o vendedor realizavam vendas a clientes distintos, que o reclamante e o depoente atendiam as mesmas regiões, Goiânia, Anápolis e Brasília (fls. 454/456). A testemunha arrolada pela reclamada, Paula Camargo, após advertida e compromissada informou que o Sr. Rogério, quando vendedor, atendia os clientes de Brasília e Goiânia e o reclamante atendia Goiânia e Anápolis, que o reclamante e o Rogério não exerciam as mesas atividades, pois o Sr. Rogerio possuía mais conhecimento técnico, a substituindo nas suas férias, que era chefe imediata do reclamante, que havia diferença na capacidade e qualidade técnica e desempenho entre as atividades do reclamante e do Sr. Rogerio e, por isso um era vendedor sênior e o outro pleno e que não sabe a formação acadêmica do autor (fls. 456/457). Conforme os registros funcionais do reclamante e do paradigma (fls. 28/28 e 279/287), observa-se a diferença na progressão funcional. Além disso, a prova testemunhal demonstrou que o paradigma Rogério Tavares exerceu a função de coordenador de negócios e de distribuição Centro-Oeste, função não exercida pelo reclamante, que exercia as atividades de vendedor pleno. Quanto à qualidade técnica e desempenho, a prova testemunhal demonstrou que existia diferença entre os serviços do reclamante e do paradigma, sendo este, inclusive graduado em nível superior. Quanto ao reclamante, não há menção a sua formação acadêmica. A testemunha arrolada pela reclamada foi superior imediata do reclamante e declarou que existia diferença na prestação dos serviços do reclamante e do paradigma, sendo este o seu substituto em período de férias. Quando ao local da prestação dos serviços, havia diferença de localidades, na medida em que o autor atendia os clientes de Goiânia e Anápolis e o Sr. Rogério atendia os clientes de Brasília e Goiânia. Emerge do acervo probatório que a distinção de níveis entre o paradigma e o reclamante está justificada pela distinção entre as atribuições desenvolvidas, responsabilidades, área de atuação, desempenho e qualidade dos serviços prestados. Dessa forma, o reclamante não logrou êxito em comprovar que realizava as mesmas atividades que o paradigma Rogerio Tavares, enquanto a reclamada se desincumbiu do ônus de provar que o autor e o paradigma exerciam funções diferentes, pois o paradigma era coordenador e o reclamante vendedor pleno. Logo, indevida a equiparação salarial, nos termos do artigo 461 da CLT e da Súmula 6 do TST. Diante do exposto, dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento de diferenças salariais por equiparação e suas repercussões. 3. ADICIONAL DA LEI Nº 3.207/1957 O pedido foi julgado procedente pelos seguintes fundamentos: "O reclamante requer o pagamento do adicional de 1/10 previsto no art. 8º da Lei nº 3.207/1957, por exercer atividades de inspeção e fiscalização. A referida lei dispõe: "Art. 8º - Todo empregado no comércio, contratado no país ou no estrangeiro, que exercer cargo de inspeção ou fiscalização, percebendo ou não gratificação de função, terá direito a uma remuneração correspondente a 1/10 da totalidade dos ganhos que obtiver na empresa, inclusive comissões." A testemunha do reclamante, Sr. Rogério Tavares dos Santos, declarou: "o reclamante e o depoente realizavam inspeção das gôndolas como atribuição da função de vendedor" (fl. XXX). A testemunha da reclamada, Sra. Paula Camargo, afirmou: "o vendedor realiza a fiscalização do trabalho do promotor e do repositor no ponto de vendas; que a função de reabastecimento é do repositor, realizando o vendedor a fiscalização" (fl. XXX). Assim, fica evidenciado que o reclamante exercia atividades de inspeção e fiscalização, além das vendas. Defiro, portanto, o pagamento do adicional de 1/10 sobre a remuneração, com reflexos em férias + 1/3, 13º salários, FGTS e DSRs, observando-se o período não prescrito." (fl. 479) Requer a reclamada a reforma da sentença ao argumento de que o reclamante não exercia atividades de inspeção e fiscalização, mas de conferência das gôndolas para verificar a necessidade de reposição de produtos. Na inicial, o autor narrou que diariamente, na função de vendedor, fiscalizava e inspecionava as gôndolas, verificando data de validade dos produtos, espaços contratados e ruptura de produtos, sendo-lhe devido o adicional do art. 8º da Lei 3.207/1957. Em defesa, a reclamada alegou que, durante o período imprescrito, o reclamante realizava atividade de vendedor externo, não sendo sua atribuição a fiscalização e inspeção de gôndolas, serviço de competência dos empregados promotores de merchandising. O art. 8º, da Lei n.º 3.207/1957, prevê que "quando for prestado serviço de inspeção e fiscalização pelo empregado vendedor, ficará a empresa vendedora obrigada ao pagamento adicional de 1/10 (um décimo) da remuneração atribuída ao mesmo.". A testemunha Rogério, arrolada pelo reclamante, declarou que trabalhou para a reclamada de 2/2004 a 5/2022 e que "o depoente e o reclamante tinham como atribuição na função de vendedor realizar 4 visitas aos estabelecimentos comerciais (supermercado, atacado) para conferência de gôndolas, estoque, layout dos produtos, conferência da utilização dos pontos extras ajustados" (fl. 455) A testemunha Paula, arrolada pela reclamada, declarou que "o vendedor realiza a fiscalização do trabalho do promotor e do repositor no ponto de vendas; que a função de reabastecimento é do repositor, realizando o vendedor a fiscalização" (fl.456). Conforme se extrai do depoimento da testemunha Rogério, o reclamante realizava a conferência de gôndolas. Segundo a testemunha Paula, a função do reclamante era de fiscalizar o trabalho dos promotores e repositores. Dessa forma, na função de vendedor externo, o reclamante conferia as gôndolas e fiscalizava o trabalho dos promotores e repositores, o que não se confunde com a inspeção e fiscalização de gôndolas, serviços atribuídos aos promotores de venda. Dessa forma, não comprovada a inspeção e fiscalização de gôndolas pelo reclamante não há falar em recebimento da indenização do art. 8º da Lei n.º 3.207/1957, a proporção de 1/10 de sua remuneração com repercussões. Diante do exposto, dou provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação o pagamento do adicional de 1/10 sobre a remuneração do reclamante e suas repercussões. 4. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO SOBRE PRÊMIOS O pedido foi julgado procedente pelos seguintes fundamentos: "O reclamante alega que o DSR não era calculado sobre as comissões recebidas. A reclamada contesta, afirmando que o DSR era corretamente pago, incluindo as comissões. Compete ao reclamante o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito (art. 818, I, da CLT e art. 373, I, do CPC). Entretanto, considerando que a reclamada detém os registros de pagamentos e não os trouxe aos autos, inverte-se o ônus da prova, nos termos do art. 400 do CPC. A testemunha do reclamante, Sr. Rogério Tavares dos Santos, declarou: "o reclamante e o depoente recebiam salário fixo mais comissão denominada Preser; que a comissão era paga somente aos vendedores que atingissem a meta de vendas". Não há prova nos autos de que o DSR tenha sido pago sobre as comissões. Assim, defiro o pagamento do DSR sobre as comissões, observando-se o período não prescrito, com reflexos em férias + 1/3, 13º salários e FGTS." (fl. 477) Recorre a reclamada requerendo a reforma da sentença ao argumento de que as comissões pagas ao reclamante eram pelo atingimento da meta, e não sobre as vendas, o que confere às comissões o caráter indenizatório e, portanto, exclui a incidência das comissões no cálculo do DSR. Na inicial, o autor narrou que recebia habitualmente comissões pelas vendas realizadas sob a rubrica "presser/plano de estímulo", mas o pagamento do DSR não era calculado com incidência das comissões. Em defesa, a reclamada alegou que as parcelas de plano presser e plano de estímulo são pagas se o funcionário atingir um padrão além do ordinário em seu serviço, possuindo caráter indenizatório. A reclamada não trouxe aos autos os contracheques do reclamante. A testemunha do reclamante, Rogério, declarou "que o reclamante e o depoente recebiam salário fixo mais comissão denominado Preser; que a comissão era paga somente aos vendedores que atingissem a meta de vendas; que as comissões não era por venda, mas por atingimento de meta" (fl. 456) A testemunha da reclamada, Paula, declarou "que a reclamada não paga comissões, pagando apenas a preser que corresponde a uma variável pelo atingimento de metas sendo computada a devolução de produtos, venda de mix, indenização;" (fl. 457) A comissão é o valor ou percentual pago em função das vendas realizadas. O prêmio é parcela paga em razão do desempenho excepcional do empregado. Embora o reclamante e sua testemunha tenham afirmado a percepção de comissões, emerge claramente do depoimento da testemunha Rogério que não se tratavam de comissões, mas de prêmios pelo atingimento de meta. O art. 457 dispõe em seus §§ 2º e 4º que: "§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. §4º Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades." Dessa forma, a parcela paga não possui natureza de comissão, mas de prêmio. O prêmio, ainda que habitual, não possui natureza salarial e não se integra ao salário para qualquer efeito, logo, não há falar em repercussão em RSR e demais parcelas contratuais e rescisórias. Diante de todo o exposto, dou provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação o pagamento do RSR sobre os prêmios (comissões), bem como suas repercussões sobre férias + 1/3, 13º salários e FGTS. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço do recurso ordinário da reclamada e, no mérito, dou-lhe provimento para para excluir da condenação o pagamento de horas extras, intervalo intrajornada e repercussões, as diferenças salariais por equiparação e suas repercussões, o adicional da Lei nº 3.207/1957 e repercussões,o pagamento do RSR sobre os prêmios (comissões) e suas repercussões sobre férias + 1/3, 13º salários e FGTS, bem como excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios pela reclamada. Em face da sucumbência, condeno o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa e, por se tratar de parte beneficiária da justiça gratuita (fl. 482), fica suspensa a sua exigibilidade por dois anos a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória e, não sobrevindo mudança em sua condição econômica em tal período, fica assegurada a inexigibilidade definitiva da verba. Aplicação da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 5766 e do art. 791-A, § 4º da CLT. Custas de R$30.692, 69, pelo reclamante, calculadas sobre R$1.236.803,82, dispensado por ser beneficiário da justiça gratuita. É o meu voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAMOS Desembargadores da Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, em sessão e conforme o contido na respectiva certidão de julgamento, em aprovar o relatório, conhecer do recurso ordinário da reclamada e, no mérito, dar-lhe provimento. Decisão nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Ementa aprovada. Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, estando presentes os Desembargadores Pedro Luís Vicentin Foltran (Presidente), Maria Regina Machado Guimarães, Brasilino Santos Ramos, Cilene Ferreira Amaro Santos e Augusto César Alves de Souza Barreto. Representando o Ministério Público do Trabalho a Procuradora Regional do Trabalho Valesca de Morais do Monte. Fez-se presente em plenário, fazendo uso da tribuna para sustentações orais de forma remota, por meio do aplicativo para videoconferências "Zoom", o advogado Fabrício Augusto Reis representando a parte Juarez Batista Borges. Secretária da Turma, a Sra. Evaldelice D. R. Beltramini. Secretaria da 3ª Turma. Brasília /DF, 09 de abril de 2025. (data do julgamento). Documento assinado eletronicamente CILENE FERREIRA AMARO SANTOS Desembargadora Relatora BRASILIA/DF, 22 de abril de 2025. ZELMA DA SILVA PEREIRA, Servidor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- NESTLE BRASIL LTDA.
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