Fabio Menezes De Santana e outros x Fabio Menezes De Santana e outros
ID: 261982631
Tribunal: TRT20
Órgão: Primeira Turma
Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA
Nº Processo: 0001210-82.2023.5.20.0007
Data de Disponibilização:
29/04/2025
Polo Passivo:
Advogados:
PATRICIA ALMEIDA LEITE
OAB/SE XXXXXX
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FELIPE BORBA BRITTO PASSOS
OAB/PE XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO PRIMEIRA TURMA Relatora: VILMA LEITE MACHADO AMORIM 0001210-82.2023.5.20.0007 : FABIO MENEZES DE SANTANA E OUTR…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO PRIMEIRA TURMA Relatora: VILMA LEITE MACHADO AMORIM 0001210-82.2023.5.20.0007 : FABIO MENEZES DE SANTANA E OUTROS (1) : FABIO MENEZES DE SANTANA E OUTROS (1) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO PROCESSO nº 0001210-82.2023.5.20.0007 (ROT) RECORRENTES: FÁBIO MENEZES DE SANTANA, MIXFARMA COMERCIAL SERGIPE LTDA. RECORRIDOS: FÁBIO MENEZES DE SANTANA, MIXFARMA COMERCIAL SERGIPE LTDA. RELATORA: DESEMBARGADORA VILMA LEITE MACHADO AMORIM EMENTAS RECURSO DA RECLAMADA: PARCELA PAGA SOB A RUBRICA PRÊMIO - NATUREZA NÃO COMPROVADA - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Ainda que a nova redação conferida ao art. 457, § 2º, da CLT pela Lei 13.467/2017 tenha deixado de atribuir aos prêmios natureza salarial, é fato que para que assim sejam compreendidos, os valores pagos devem efetivamente decorrer de um desempenho extraordinário e atípico do trabalhador, o que não restou demonstrado no caso vertente, onde restou evidente a partir da própria contestação patronal que os valores pagos sob aquela rubrica eram, em verdade, uma espécie de comissão disfarçada, já que o condicionamento do seu pagamento ao atingimento de metas e a periodicidade indicadas na peça defensiva vão de encontro ao caráter excepcional da verba em questão. RECURSO DO RECLAMANTE: DIFERENÇA DE COMISSÕES - ÔNUS DA PROVA - APELO IMPROVIDO. O Apelante não questiona a correção quanto ao pagamento das comissões, mas alega haver equívoco em seu reflexo na quitação dos haveres rescisórios, dúvidas não havendo, portanto, de que era sua a responsabilidade em indicar o saldo remanescente impago, ônus do qual não se desvencilhou. RELATÓRIO: MIXFARMA COMERCIAL SERGIPE LTDA e FÁBIO MENEZES DE SANTANA, inconformados com a decisão que julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais, recorrem ordinariamente nos autos da Reclamação Trabalhista em que contendem entre si. Regularmente notificadas as partes, apenas a Reclamada ofereceu contrarrazões (ID 06ba339). Os autos deixaram de ser enviados ao Ministério Público do Trabalho em razão do disposto no art. 109, do Regimento Interno deste E. Regional. DO CONHECIMENTO Atendidos os pressupostos recursais subjetivos - legitimidade (Apelos da Reclamada e do Reclamante), capacidade (agentes capazes) e interesse (pedidos julgados parcialmente procedentes na conformidade da sentença no ID ed0cac9, mantido pela decisão sob ID 6eb20ce) e objetivos - recorribilidade (decisão definitiva), adequação (medida prevista no art. 895, inciso I, da CLT), tempestividade (ciência da sentença de embargos em 13/12/2024 e Apelos interpostos em 14/01/2025 e 27/01/2025, pela Reclamada e pelo Reclamante, respectivamente), representação processual (procurações visíveis nos IDs 33e9446, 525d572 e 5a00d96) e preparo (comprovantes de recolhimento das custas e de depósito recursal visíveis nos IDs ebce064 e 36db608; dispensado, para o Reclamante, ante o deferimento da justiça gratuita), conhece-se dos Recursos. DO MÉRITO RECURSO DA RECLAMADA DA PREMIAÇÃO A Reclamada, ora Recorrente, questiona a sentença que a condenou "ao pagamento das diferenças das verbas contratuais, decorrente da integração do "PRÊMIO LAB" ao salário do Recorrido". Sustenta que: 2. Na forma exposta em sede de contestação, a empresa Recorrente reconhece o pagamento de premiações por força de campanhas pontuais realizadas por seus fornecedores, contudo referidas premiações jamais tiveram natureza salarial. 3. A premiação era paga pela Recorrente por força do cumprimento de metas estabelecidas em campanhas promocionais específicas, estabelecidas pelos laboratórios/indústrias parceiros da mesma, onde referidas campanhas variavam em periodicidade e metas, não havendo uma constância mensal de campanhas por parte dos laboratórios. 4. A premiação era paga trimestralmente e não mensalmente e era condicionada à existência de campanha por parte de algum laboratório e ao atingimento das metas. 5. Jamais houve um critério fixo para fixação das campanhas de premiação por parte dos laboratórios/indústria. 6. Ainda sobre este ponto, jamais foi dito que havia repasse pela Recorrente de premiação dos laboratórios para o Recorrido. As premiações eram estabelecidas por cada caso e pagas diretamente pela Recorrente, não havendo que se falar em repasse. 7. Ouve um claro desvirtuamento do objeto da ação, ocasionado pelo Magistrado de Primeiro grau, ao confundir o conceito de premiação com o conceito de gueltas e utilizar tal fundamento para promover a condenação da Recorrente a todo custo. 8. As gueltas são valores pagos por terceiros (em geral fornecedores) aos empregados de uma empresa pela venda de produtos e serviços daquele terceiro. 9. No presente caso, jamais foi alegado pelo Recorrido que a premiação seria um pagamento efetuado por fornecedores da Recorrente, inclusive não foi tese exposta na exordial, tampouco foi dito em sede de contestação e, ainda, não foi alegado isso pelas testemunhas ouvidas nos autos. 10. Foi comprovado, ainda, que o pagamento das premiações estava atrelado ao batimento de metas da campanha, o que não ocorre no caso de gorjetas/gueltas. 11. Outrossim, todos os pagamentos ocorreram através do contracheque, contudo não havia incorporação ao salário do Recorrido, pelas razões acima apresentadas. 12. Todas as normas referentes ao pagamento de premiação foram obedecidas pela Recorrente, não podendo, a mesma, ser penalizada à incorporação das mesmas ao salário do Recorrido. 13. A tipificação do prêmio está consagrada no parágrafo 4º, do artigo 457 do Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943, redação dada pela Lei 13.467/2017, que dispõe: "Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades". 14. No presente caso restaram demonstrados todos os requisitos legais caracterizadores do prêmio, principalmente no tocante ao desempenho superior ao ordinariamente esperado, qual era o atingimento de metas específicas de campanhas específicas. 15. Sobre o tema, transcrevemos o depoimento da segunda testemunha da Recorrente, a qual assim disse: "QUE O PAGAMENTO DAS PREMIAÇÕES DA INDÚSTRIA FARMACÊUTICA É REALIZADO TRIMESTRALMENTE, DE ACORDO COM O PARÂMETRO FIXADO POR ELA; QUE NÃO SABE INFORMA UMA FREQUÊNCIA CERTA PARA ESSAS CAMPANHAS PROMOVIDAS PELA INDÚSTRIA, VEZ QUE CABIA A CADA LABORATÓRIO FIXAR OS PARÂMETROS, ORA ACONTECENDO MENSALMENTE ORA TRIMESTRALMENTE; QUE TUDO QUE A EMPRESA PAGAVA VINHA NO CONTRACHEQUE; QUE ESSA CAMPANHAS GERALMENTE TINHAM OBJETIVO ATINGIR UMA COTA FIXADA PELO LABORATÓRIO; QUE, POR EXEMPLO, ESSAS CAMPANHAS NÃO ERAM FIXADAS CONSIDERANDO O LANÇAMENTO DE ALGUM PRODUTO ESPECÍFICO." 16. O Recorrido e suas testemunhas não souberam informar sequer o que era comissão e o que era premiação recebidas pelos mesmos, havendo, inclusive, clara divergência de valores. 17. Em que pese a inexistência de provas nos autos, o Magistrado de Primeiro grau inovou nos autos, buscando uma condenação com base em fundamentação extra petita. 18. Por fim, a sentença foi omissa no tocante a base a ser utilizada no cálculo dos reflexos. 19. A sentença não foi clara no sentido de que a base de apuração para pagamento dos reflexos decorrentes das gueltas sejam os valores pagos a título de "PREMIO LAB" constantes dos contracheques apresentados pela Recorrente. 20. Diante do exposto, requer-se a reforma da sentença para excluir da condenação o pagamento das diferenças decorrentes da integração do PRÊMIO LAB, o qual deve ser considerado como verba de natureza não salarial. 21. De forma sucessiva, em sendo mantida a sentença, requer-se que o valor base para cálculo da condenação seja o valor constante dos contracheques a título de PREMIO LAB. Analiso. O julgado de origem assim decidiu: Das diferenças de DSR, férias +1/3, 13º salário, FGTS e verbas rescisórias face à integração das comissões ao salário Narra o reclamante que laborou para o reclamado de 08/02 /2021 a 12/05/2023, quando foi dispensado sem justa causa. Acrescenta que recebia "salário base fixo de R$ 1.677,96, acrescido R$1.390,00 em média, de comissões por indicadores e R$1.919,00 em média de comissões por campanhas de laboratórios, acrescido ainda de produtividade de 6% do salário básico no valor de R$99,00 em média e produtividade de 6% das parcelas variáveis da remuneração no valor médio de R$102,00, totalizando uma remuneração global média mensal de R$5.188,00". Aduz que recebia comissões por indicadores, vinculadas ao atingimento de indicadores de vendas, positivação e inadimplência, pagas em contracheque, sob o título "COMISSÕES". Aduz que embora essas comissões constassem no contracheque, o reclamado apenas integrou parte do valor à remuneração, fazendo jus, portanto, ao pagamento de diferenças. Afirma, ainda, que percebia também comissões por campanhas de laboratório, com metas de venda, intitulada "PRÊMIO LAB. (NOME DO LABORATÓRIO)", as quais não constaram totalmente em contracheque, sendo pagos à parte, e sem integração à remuneração. Em face do alegado, pede a integração dos valores à remuneração e sua repercussão nas demais verbas. O reclamado contesta o pedido, aduzindo que "toda a remuneração do Reclamante era paga através do contracheque e as parcelas de natureza salarial foram devidamente computadas para fins de pagamento dos direitos trabalhistas, assim como para fins de pagamento dos haveres rescisórios" Acrescenta que a premiação não tinha natureza salarial, sendo paga por "força do cumprimento de metas estabelecidas em campanhas promocionais estabelecidas pelos laboratórios/indústrias parceiros da Reclamada, onde referidas campanhas variavam em periodicidade e metas de vendas, não havendo uma constância mensal de campanhas por parte dos laboratórios" e que essas premiações eram distintas das pagas pelo reclamado. Examinado os contracheques, verifico registro de pagamento a título de comissão e prêmio. Quanto às comissões por indicadores, a controvérsia reside quanto à sua correta integração à remuneração e consequente repercussão nas demais verbas. Pois bem. [...] Todavia, quanto às supostas premiações, com melhor sorte o reclamante. Isso, porque, incontroverso o recebimento de valores por campanhas de fornecedores da empresa reclamada. Os contracheques e os extratos bancários (pp. 130 e ss.) demonstram a habitualidade no pagamento; ainda, demonstram que as transferências eram realizadas pelo reclamado. Sem razão, o reclamado, na sua impugnação aos referidos extratos, porque, ao contrário do alegado, ali consta que os depósitos foram realizados pela reclamada. Pois bem. Nos termos do art. 457 da CLT, compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. É pacífico na jurisprudência e na doutrina que os valores pagos por fornecedores e parceiros do empregador ao empregado (gueltas) possuem o mesmo regime jurídico da gorjeta, isto é, não possuem natureza de salário (para fins trabalhistas), mas integram a remuneração; e, assim sendo, ao tempo em que compõem a base de cálculo das férias, do 13º salário e do FGTS, deixam de repercutir sobre aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso (Súmula 354). Ante o exposto, decido julgar procedente em parte os pedidos, para declarar a natureza remuneratória dos valores pagos/creditados ao reclamante, a título de "PRÊMIO LAB", bem como para condenar o reclamado a pagar diferenças de férias + 1/3, do 13º salário e do FGTS+ 40%. No que toca à remuneração do trabalhador, a petição inicial noticia que além de uma parcela fixa ela era composta de outras partes variáveis, sendo objeto de análise nesta oportunidade, aquela denominada "Comissões por campanhas de laboratório de vendas, intituladas "PRÊMIO LAB. (NOME DO LABORATÓRIO)", e consistiam em campanhas feitas por laboratórios com os quais o Reclamante trabalhava, nas quais havia metas de vendas, que se atingidas pelo Reclamante, geravam a comissão", as quais "constaram nos contracheques em poucos meses do pacto e mesmo assim não em relação a todos os laboratórios, havendo deles, cujas comissões não constavam nos contra-cheques, mas eram depositadas na conta salário do Reclamante". Ainda segundo o trabalhador, a "Reclamada contudo, procurava escamotear a natureza jurídica dessas comissões, intitulando-as de "PRÊMIO", seguido do nome do laboratório, para impedir o quanto disposto no artigo 457 caput e §1º. da CLT". Em contestação, a Acionada nega a tese obreira, afirmando que "a remuneração do Reclamante era paga através do contracheque e as parcelas de natureza salarial foram devidamente computadas para fins de pagamento dos direitos trabalhistas, assim como para fins de pagamento dos haveres rescisórios". Explicou que: [...] os prêmios eram pagos trimestralmente, fato este confessado pelo próprio Reclamante - "Essas comissões de campanha de laboratório, constaram nos contracheques em poucos meses do pacto (...)". 20. O segundo ponto é que a premiação paga ao Reclamante não possuía natureza salarial. 21. A premiação era paga por força do cumprimento de metas estabelecidas em campanhas promocionais estabelecidas pelos laboratórios/indústrias parceiros da Reclamada, onde referidas campanhas variavam em periodicidade e metas de vendas, não havendo uma constância mensal de campanhas por parte dos laboratórios. 22. As metas estabelecidas nestas campanhas promocionais eram bem superiores àquelas metas mensais de venda do Reclamante. 23. Com efeito, o pagamento de premiações eram eventuais e condicionadas ao batimento das metas estabelecidas pelos laboratórios/indústrias parceiras da Reclamada Em juízo, foram colhidas as seguintes informações sobre o tema (ID c52fa78): Depoimento do preposto da reclamada: ÀS PERGUNTAS DO(A) RECLAMANTE, respondeu: "que não sabe dar detalhes do acerto salarial feito com o reclamante no ato de sua contratação; que apenas sabe informar que havia pagamentos trimestrais de premiação, decorrente de campanhas realizadas por clientes da empresa reclamada (laboratórios); que não sabe informar quais os critérios para pagamento dessa premiação; que o reclamante recebia comissões por indicadores; que não sabe dar detalhes como era realizado o cálculo dessas comissões; que todos os valores pagos ao reclamante eram feitos em conta bancária do reclamante; que o reclamante recebia mediante conta do Banco co Brasil; que não sabe informar a periodicidade de campanhas promocionais dos laboratórios parceiros; que não sabe informar quantos laboratórios existiam na carteira do reclamante; [...] que não sabe informar quanto o reclamante recebia em média a título de premiação; [...] que não sabe informar como a empresa acompanhava as vendas realizadas pelo reclamante; que não sabe informar se havia algum teto para as comissões; que não sabe informar se havia um número mínimo de vendas para o indicador positivação; que não sabe informar se existia algum indicador de inadimplência na comissão; que não sabe informar se o reclamante tinha alguma meta para o volume de vendas; que não sabe informar se a premiação estava associada a algum nível de desempenho; [...] Primeira testemunha do reclamante: [...] : ÀS PERGUNTAS DO JUÍZO, respondeu: "que trabalhou para a reclamada em setembro/2019 a maio/2022, na função de vendedor externo; que quando foi contratado o acerto foi para receber o salário fixo na CTPS mais comissões; [...] que recebia mensalmente os contracheques em e-mail funcional; que geralmente as comissões eram pagas sem registro contábil, transitando no contracheque apenas o salário fixo; que todos os valores eram pagos mediante depósito bancário, inclusive as comissões não registradas; que, considerando o último ano trabalhado, estava ganhando por mês cerca de R$ 4.500,00, já incluindo salário fixo e comissões; que ao longo de 2022 conseguiu manter um volume mensal de vendas média de R$ 220.000,00; [...] que segundo as explicações recebidas as comissões seriam calculadas de acordo com determinado percentual de cada laboratório; que, considerando os relatórios disponíveis ao vendedor, poderia realizar se quisesse os valores pagos a título de comissão; que, por exemplo, considerando o último ano trabalhado, na maioria dos meses de 2022 a conferência feita pelo depoente apontou que havia diferenças a seu favor; que desde o primeiro ano trabalhado essas diferenças existiam e, apenas de questionar o supervisor, nunca houve correção, obtendo como resposta que a queixa seria direcionada à gerência; que, por exemplo, um dos laboratórios cujos produtos o depoente mais vendia era o Gelab, no entanto não se recorda do percentual da comissão; que a divulgação desses percentuais eram realizadas pelo supervisor no grupo de whatsapp da empresa; que nos grupos as comissões eram tratadas como tal, e não como premiações; que nunca houve nesses grupos informações a respeito de pagamento de eventuais premiações; [...] "que, nos grupos de whatsapp as comissões eram categorizadas em 02 grupos: "indicadores e comissões por laboratórios"; [...] que havia metas diferentes para os vendedores; que todos os vendedores possuíam metas; que não sabe informar se o volume de vendas do reclamante era similar ao seu; que o software enviava dados assim que finalizava cada venda; que nas reuniões do Zoom havia exposição de ranking de vendedores pela metas; que o reclamante conseguia ficar em posição elevada do ranking por conseguir alcançar as metas; que o depoente ficava na média; que o cálculo da comissão por indicadores era realizado somando-se valores fixos para cada indicador alcançado, recordando-se que havia 03 indicadores: positivação, volume de vendas e outro que não se recorda; que, caso alcançasse os esses indicadores essa comissão alcançaria R$1.500,00/1.700,00 por mês; que o teto dessa comissão era R$ 1.750,00, pelo o que se recorda; que, considerando o último ano trabalhado o indicador de vendas era de R$220.000,00 por mês; que, por exemplo, da positivação o depoente deveria vender pelo menos R$ 500,00 para a 60 dos seus 63; que os laboratórios fazem campanha de venda mensalmente; que de todos os laboratórios trabalhados, apenas 08 realizavam campanhas mensais, cujas vendas resultavam nas comissões daquela segunda categoria; que as duas comissões eram depositadas tendo como depositante a própria reclamada [...] Primeira testemunha da reclamada: [...] acredita que o reclamante trabalhou por 2 anos, tendo iniciado em 2021, não tendo certeza; que o reclamante sempre trabalhou em Sergipe; que, na época do reclamante, os vendedores eram remunerados com salário fixo e variável; que o depoente já estava como gerente nessa época; que o depoente se reunia com a equipe de vendedores e supervisores 1 vez ao mês, geralmente de forma telepresencial; que o reclamante era vendedor que se encontrava na média, considerando o volume de vendas; que a mesma situação vivenciada pelo colega Adriano, testemunha anteriormente ouvida; que o reclamante trabalhava na região de Aracaju-SE e a testemunha na região de Propriá-SE; que o salário variável é composto por eventual premiação decorrente de campanhas dos laboratórios parceiros (cerca de 5, considerando apenas os laboratórios que realizam campanhas), bem como premiação decorrente do desempenho do empregado considerando os seguintes indicadores: volume de vendas, positivação e outros, a depender da política da empresa em determinado mês (por exemplo já foi considerado a inadimplência); que a empresa trabalha com cerca de 20 laboratórios; que ambas as premiações são registradas no contracheque do empregado. [...]~que as campanhas são realizadas de acordo com a conveniência dos laboratórios, mas que geralmente acontece mensalmente; que a quantidade de laboratórios que fazem campanhas mensais varia. Nada mais disse nem lhe foi perguntado. Primeira testemunha da reclamada: [...] que o pagamento das premiações da indústria farmacêutica é realizado trimestralmente, de acordo com o parâmetro fixado por ela; que não sabe informa uma frequência certa para essas campanhas promovidas pela indústria, vez que cabia a cada laboratório fixar os parâmetros, ora acontecendo mensalmente ora trimestralmente; que tudo que a empresa pagava vinha no contracheque; que essa campanhas geralmente tinham objetivo atingir uma cota fixada pelo laboratório; [...] que acredita que o reclamante estava na média, considerando o ranking dos vendedores; que o reclamante às vezes conseguia alcançar as metas, às vezes não". Nada mais disse nem lhe foi perguntado.(grifos acrescidos) Houve confissão por parte do preposto, que nada soube informar acerca do pagamento dos prêmios, consoante destacado anteriormente. Por seu turno, a testemunha ouvida em prol das alegações autorais evidenciou que sua contratação se dera para a percepção de salário fixo acrescido de comissões e que estas últimas, eram decorrentes de "indicadores" e " comissões por laboratórios". Já o primeiro depoimento produzido em favor da ora Apelante não foi em sentido diferente, tendo-se em mira a seguinte declaração: "que o salário variável é composto por eventual premiação decorrente de campanhas dos laboratórios parceiros (cerca de 5, considerando apenas os laboratórios que realizam campanhas), bem como premiação decorrente do desempenho do empregado considerando os seguintes indicadores: volume de vendas, positivação e outros, a depender da política da empresa em determinado mês (por exemplo já foi considerado a inadimplência)", indo de encontro à contestação ao afirmar, na mesma ooportunidade, que " as campanhas são realizadas de acordo com a conveniência dos laboratórios, mas que geralmente acontece mensalmente". A segunda testemunha patronal, embora tenha referido que a premiação da indústria farmacêutica seja realizado trimestralmente, em seguida, afirmou que " não sabe informa uma frequência certa para essas campanhas promovidas pela indústria, vez que cabia a cada laboratório fixar os parâmetros, ora acontecendo mensalmente ora trimestralmente". Avançando na avaliação da prova documental, resta incontroverso que havia o pagamento da parcela intitulada "prêmio" relacionada a campanhas dos fonecedores da Demandada (tais como NEOQUIMICA, VITAMET, NATULAB, dentre outras), como se pode verificar pelos contracheques anexados à petição inicial, que registram pagamento nos meses de maio, agosto e dezembro/2021, março, maio e julho/2022 e jan/2023. Embora impugnados pela Demandada sob o argumento de que neles não é possível "constatar a fonte que efetuou todos os depósitos existentes", os extratos mensais da conta bancária do Recorrido identificam claramente as fontes pagadoras, havendo registros mensais em mais de um dia, de valores depósitados mediante transferência pela empregadora. Eis o contexto probatório residente nos fólios. Registra-se, inicialmente, que não há que se falar em julgamento "extra petita" ante o reconhecimento pela sentença de que os importes em comento detém natureza de gorjetas/gueltas, sob o argumento de tal tese não fora exposta na petição inicial, pois à parte incumbe a narrativa dos fatos e ao sentenciante, o seu enquadramento jurídico. Num segundo momento, a norma consolidada assim dispõe: Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. § 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. § 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. Com efeito, ainda que a nova redação conferida ao art. 457, § 2º, da CLT pela Lei 13.467/2017 tenha deixado de atribuir aos prêmios natureza salarial, é fato que para que assim sejam compreendidos, os valores pagos devem efetivamente decorrer de um desempenho extraordinário e atípico do trabalhador. Partindo de tal premissa, conclui-se que a parcela denominada "prêmio", no caso vertente, embora possua tal denominação, não pode ser enquadrada no conceito previsto no art. 457, §4º, da CLT, vez que ficou evidente da própria contestação que os mencionados valores eram, em verdade, uma espécie de comissão disfarçada, já que o condicionamento do seu pagamento ao atingimento de metas e a periodicidade indicadas na peça defensiva vão de encontro ao caráter expecional da verba em questão. A prova testemunhal ratifica tal entendimento que se estende aos valores não registrados nos contracheques, mas que foram depositados ou transferidos diretamente pela Recorrente na conta bancária do trabalhador, conforme comprovado nos extratos bancários. Em sendo assim, posiciona-se esta Relatoria no sentido de entender que os valores ora analisados integram a remuneração obreira por possuírem natureza de comissões, e não de prêmios, e neste sentido, diverge do entendimento esposado pelo magistrado de primeira instância quanto à natureza e repercussão da parcela, que lhe concedeu o tratamento analógico àquele dado às gorjetas. No entanto, em atenção ao princípio que veda a reforma em prejuízo do Recorrente, mantém-se a sentença quanto aos reflexos deferidos, a fim de não aumentar a condenação em apelo manejado pela parte demandada. Por fim, em relação ao pedido sucessivo de que "o valor base para cálculo da condenação seja o valor constante dos contracheques a título de PREMIO LAB", não há como dar provimento à pretensão patronal, pois foram reconhecimentos como tais aqueles valores depositados/transferidos pela Recorrente e que se encontram registrados nos extratos bancários juntados pelo Recorrido. Recurso improvido, nos termos da presente fundamentação. DA JORNADA DE TRABALHO A Reclamada insurge-se da sentença que julgou procedente o pedido relacionado à jornada, pugnando pela sua reforma, apresentando os argumentos a seguir: 22. No caso em tela, estamos diante de um trabalhador externos (vendedor externo) e que jamais sofreu qualquer tipo de controle em sua jornada de trabalho. 23. Em primeiro lugar, ao preposto da Recorrente afirmou em seu depoimento que o horário de trabalho do Recorrido era flexível, não sabendo declinar o horário exato, até porque não havia fixação e controle de horário, o que corrobora com a tese de contestação. 24. Transcrevemos abaixo o trecho do depoimento do preposto da Recorrente, onde o mesmo trata da jornada de trabalho do Recorrido: "(...) QUE NÃO SABE INFORMAR OS HORÁRIOS DE TRABALHO DO RECLAMANTE, PORQUE ERAM FLEXÍVEIS". 25. Está claro que o preposto da Recorrente afirmou que não sabia do horário de trabalho do Recorrido, pelo fato do mesmo não ter horário fixado pela empresa, tratando-se de horário flexível. 26. Houve uma aplicação de confissão de forma equivocada/forçada pelo Magistrado de primeiro grau, até porque não há outra fundamentação para condenar a Recorrente neste ponto. 27. Segundo lugar, as testemunhas da Recorrente foram claras ao afirmar que não havia controle de horário para vendedor externo, o que também foi consignado no contrato de trabalho do Recorrido. 28. A testemunha da Recorrente - Sr. Edson, chegou a a firmar que: "(...) QUE SEMPRE FEZ USO DE CELULAR E TABLET COMO FERRAMENTA DE TRABALHO; QUE NESSAS FERMENTAS NUNCA HOUVE SOFTWARE PARA CONTROLE DE JORNADA; QUE, QUANDO ERA VENDEDOR, O SEU SUPERVISOR NÃO ACOMPANHAVA A SUA JORNADA, MAS APENAS A SUA ROTINA DE VENDAS; QUE, NAQUELA ÉPOCA, CONSEGUIA DAR CONTA DA SUA PRODUÇÃO LABORANDO 8H POR DIA (...) (...) QUE NÃO HÁFIXAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO PARA O VENDEDOR" (...) 29. A testemunha do Recorrido não afirmou a jornada de trabalho realizada por este último, até porque não trabalhavam juntos, tampouco comprovou o labor em dias santos e feriados. 30. A testemunha do Recorrido - Cristiano dos Santos - alegou que jamais trabalhou aos sábados e domingos, assim como sequer declinou quais foram os dias santos e feriados supostamente trabalhados. [...] 32. A testemunha Cristiano disse claramente que seu contato com o Supervisor ocorria por telefone e que não havia escritório da Recorrente na região na qual realizava suas vendas, assim como se encontrava pessoalmente com o Supervisor por volta de 01 vez por mês. 33. A referida testemunha alegou que havia uma jornada de trabalho fixada pelo Supervisor, contudo não houve prova da alegação, tampouco houve prova do labor em sobre jornada. 34. Por fim, referida testemunha trabalhou junto do Recorrido por menos de 01 ano, pelo que não pode comprovar o labor em eventual hora extra afora referido período. 35. Por fim, houve a utilização de uma prova ilícita e devidamente impugnada, qual foi uma suposta conversa através do aplicativo whatsapp, cuja prova não foi produzida sob a forma de uma transcrição juramentada por Tabelião Público, podendo ter havido clara manipulação de texto por parte de terceiros. 36. Não pode haver fundamentação de sentença com base em prova ilícita, ou prova que não esteja revestida de acordo com os preceitos legais, como ocorre no presente caso. 37. A sentença foi contraditória, visto que tomou como base premissas equivocadas, onde não houve qualquer prova de que o Recorrido tenha laborado em jornada extraordinária, tampouco em dias santos e feriados, onde, ao contrário do afirmado pelo Magistrado de primeiro grau, as testemunhas da Recorrente afirmaram taxativamente que jamais houve o controle de jornada dos vendedores externos. 38. Diante do exposto, requer-se a reforma da sentença no sentido de: a) excluir da condenação o pagamento de horas extras e reflexos; Sucessivamente: b) reconhecer o labor em horas extras apenas de segunda a sexta feira, pelo período de 01 ano, e excluídos os feriados, pelo fato de sequer ter sido declinado pela testemunha qual teria sido o feriado laborado; Sucessivamente: c) reconhecer o labor em horas extras apenas de segunda a sexta feira, excluídos os feriados, pelo fato de sequer ter sido declinado pela testemunha qual teria sido o feriado laborado. Aprecia-se. Nos termos do disposto no art. 62, inciso I, da CLT, quando a atividade desempenhada pelo trabalhador for incompatível com a fixação de horário de trabalho, não estará sujeito o empregado ao controle de jornada de trabalho. Entretanto, faz-se necessária a aplicação correta da referida norma, vez que se trata de dispositivo com regramento excepcional. É importante mencionar que é indispensável que a condição especial esteja registrada na Carteira de Trabalho e Previdência (CTPS) do empregado. Esta é, então, a primeira premissa para a inclusão do trabalhador na exceção comentada, a qual não foi observada pela empregadora. Ressalte-se, ainda, que a excepcionalidade trazida pelo art. 62, da CLT só existe, de fato, quando não houver a mínima possibilidade de aferição do tempo de trabalho despendido pelo empregado. Havendo meios, mesmo que indiretos, de controle do período por ele gasto para a execução de suas atividades, não haverá o enquadramento na exceção do referido dispositivo. Saliente-se que a realização de trabalho externo, por si só, não caracteriza impossibilidade de controle de horário. Portanto, é essencial que fique comprovada a autonomia do trabalhador para o cumprimento de suas atividades diárias, sem interferência, direta ou indireta, do empregador. Restando incontroverso o trabalho externo, cabia ao Acionante comprovar a possibilidade de fiscalização da jornada, porque fato constitutivo de seu direito, à luz do que dispõem os arts. 818, inciso I, da CLT e 373, inciso I, do CPC. Na inicial, o Reclamante informou o seguinte: Trabalhava de segundas às sextas-feiras e em todos os feriados locais e estaduais (17 de março (mudança da capital), 29 de junho (São Pedro), 08 de julho (emancipação política de Sergipe)), no seguinte horário médio: - das 08:00 às 20:45 hs em média, com apenas 30 minutos também em média de intervalo intra-jornada. A defesa empresarial foi no sentido de que o Reclamante fora contratado para desempenhar atividades externas e sem controle de jornada, motivo pelo qual o ônus probatório acerca do fato constitutivo alegado, permaneceu com o trabalhador. Acerca da matéria em apreço, foram colhidas as seguintes informações: Depoimento do preposto da reclamada: ÀS PERGUNTAS DO(A) RECLAMANTE, respondeu: [...] que o reclamante tinha horário flexível; que o próprio reclamante quem fazia o seu horário de trabalho; que não sabe informar como a empresa acompanhava as vendas realizadas pelo reclamante; que não sabe informar se havia algum teto para as comissões; que não sabe informar se havia um número mínimo de vendas para o indicador positivação; que não sabe informar se existia algum indicador de inadimplência na comissão; que não sabe informar se o reclamante tinha alguma meta para o volume de vendas; que não sabe informar se a premiação estava associada a algum nível de desempenho; [...] que não sabe informar se o reclamante chegou a trabalhar nos feriados; que não sabe informar quem era o responsável por elaborar o roteiro de visitação dos clientes; que não sabe informar se cabia ao reclamante transmitir os dados da venda assim que finalizada mediante algum aparato tecnológico; que não sabe informar os horários de trabalho do reclamante, porque eram flexíveis". Nada mais disse nem lhe foi perguntado. [...] Primeira testemunha do reclamante: [...] Depoimento: ÀS PERGUNTAS DO JUÍZO, respondeu: "que trabalhou para a reclamada em setembro/2019 a maio/2022, na função de vendedor externo; [...] ; que a maior parte dos contatos com o supervisor era por telefone e as vezes havia acompanhamento da rota; que tinha celular e tablet como instrumento de trabalho; que não havia escritório da empresa no Baixo São Francisco; que geralmente se encontrava com o supervisor 01 vez por mês; [...] que diariamente o supervisor ligava; que o supervisor determinava que o horário de trabalho fosse de 8h a 20h45, acompanhando o cumprimento da jornada mediante ligação telefônica; que a determinação do supervisor era de que o trabalho fosse realizado de segunda-feira a sexta; que o depoente nunca trabalhou sábados e domingo; que chegou a trabalhar nos feriados; que o reclamante trabalhava atendendo clientes de Aracaju-SE e Grande Aracaju-SE; que o depoente trabalhou em Aracaju-SE e na Grande Aracaju-SE nos primeiros 02 meses do contrato, quando estava em treinamento; [...] que nesse período trabalhou de segunda-feira a sexta de 8h a 20h45; que durante todo o trabalho o depoente usufruiu apenas 30 minutos de intervalo; [...] que em 2019 existiam um software com campos de registro com horário de início, encerramento. [...] que o software enviava dados assim que finalizava cada venda [...] que os laboratórios fazem campanha de venda mensalmente; que de todos os laboratórios trabalhados, apenas 08 realizavam campanhas mensais, cujas vendas resultavam nas comissões daquela segunda categoria; que as duas comissões eram depositadas tendo como depositante a própria reclamada. [...] Primeira testemunha da reclamada: [...] Depoimento: ÀS PERGUNTAS DO JUÍZO, respondeu: "que trabalha para o reclamado desde 2013, tendo trabalhado os primeiros 2 anos como vendedor, os 4 anos seguintes como supervisor e depois foi promovido a gerente; que, quando trabalhou como vendedor, assim o fez apenas no estado de Alagoas, o mesmo acontecendo quando trabalhou como supervisor; que, agora como gerente, é responsável pelos vendedores e supervisores de Sergipe e Alagoas; que sempre fez uso de celular e tablet como ferramenta de trabalho; que nessas fermentas nunca houve software para controle de jornada; que, quando era vendedor, o seu supervisor não acompanhava a sua jornada, mas apenas a sua rotina de vendas; que, naquela época, conseguia dar conta da sua produção laborando 8h por dia; que acredita que o reclamante trabalhou por 2 anos, tendo iniciado em 2021, não tendo certeza; [...] que o depoente se reunia com a equipe de vendedores e supervisores 1 vez ao mês, geralmente de forma telepresencial; que o reclamante era vendedor que se encontrava na média, considerando o volume de vendas; [...] o. ÀS PERGUNTAS DO RECLAMADO, respondeu: "que não há fixação de horário de trabalho para o vendedor; que as campanhas são realizadas de acordo com a conveniência dos laboratórios, mas que geralmente acontece mensalmente; que a quantidade de laboratórios que fazem campanhas mensais varia. Nada mais disse nem lhe foi perguntado. Primeira testemunha da reclamada. Primeira testemunha da reclamada: [...] ÀS PERGUNTAS DO RECLAMADO, respondeu: "que dentro do horário de 8h às 20h o vendedor tinha liberdade de fazer o seu horário; que não havia controle de jornada; que o pagamento das premiações da indústria farmacêutica é realizado trimestralmente, de acordo com o parâmetro fixado por ela; que não sabe informa uma frequência certa para essas campanhas promovidas pela indústria, vez que cabia a cada laboratório fixar os parâmetros, ora acontecendo mensalmente ora trimestralmente; que tudo que a empresa pagava vinha no contracheque; [...](grifou-se) Como se infere dos trechos destacados, símile modo ao acontecido no tópico antecedente, também quanto a matéria em apreço forçoso reconhecer ter incorrido o preposto em confissão ao declarar o total desconhecimento acerca de fatos imprescindíveis em relação à possibilidade de controle de jornada: " que não sabe informar como a empresa acompanhava as vendas realizadas pelo reclamante;[...] que não sabe informar se o reclamante chegou a trabalhar nos feriados;[...] que não sabe informar se cabia ao reclamante transmitir os dados da venda assim que finalizada mediante algum aparato tecnológico". Já a testemunha ouvida em prol da tese autoral, logrou ratificar a jornada indicada na petição inicial, bem como noticiou a existência de software que viabilizava o controle remota do trabalho desempenhado pelos vendedores, ao passo que a primeira ouvida em favor da defesa, negou a existência do aludido programa, mas afirmou, na mesma oportunidade, contraditoriamente afiançou "que, quando era vendedor, o seu supervisor não acompanhava a sua jornada, mas apenas a sua rotina de vendas", sendo justamente o acompanhamento das atividades desempenhadas um meio indireto de controle do horário de trabalho. Esta Relatoria tem reiteradamente privilegiado o entendimento da MM. juízo a quo, no que diz respeito à aquilatação das informações prestadas em sua presença, não se podendo olvidar que por ser aquele que tem um contato direto com as partes, está em melhores condições de analisar as questões fáticas, mormente as que dependem da produção de prova oral, já que o princípio da imediatidade permite que o magistrado ouça e sinta melhor os depoimentos dos litigantes e das suas testemunhas. Por fim, a reprodução das mensagens trocadas através de aplicativo de celular móvel corroboram a tese obreira, revelando a habitualidade do encerramento da jornada após as 20 horas. Quanto aos pedidos recursais sucessivos, nota-se que a sentença limitou o deferimento dos feriados às ocorrências locais. Por tais razões, mantém-se o comando sentencial que no mesmo sentido se pronunciou: Da jornada de trabalho. Das horas extras por labor em sobrejornada e por supressão do intervalo intrajornada. Das dobras por labor em feriados. Dos reflexos legais Narra o reclamante que laborava de segunda a sexta, inclusive feriados locais (17 de março, 29 de junho e 08 de julho), em média, das 08h00 às 20h45, com 30 minutos de intervalo intrajornada; todavia, não recebia pelas horas extras laboradas, inclusive decorrente da supressão do intervalo, e pelas dobras. Em face do alegado, pede o pagamento das verbas em epígrafe. O reclamado contesta os pedidos, aduzindo, em síntese, que o reclamante não estava submetido a controle de jornada, vez que era trabalhador externo, inserido na exceção do art. 62, I da CLT. Pois bem. O registro da condição de trabalhador externo, incompatível com a fixação de horário, na CTPS autoral (p. 19) e no contrato de (id c1f4c48), gera presunção relativa de veracidade, somente sendo elidida por prova em contrário. Dito isso, passo à análise da prova oral. Em depoimento, o preposto do reclamado disse o seguinte: ÀS PERGUNTAS DO(A) RECLAMANTE, respondeu: "que não sabe dar detalhes do acerto salarial feito com o reclamante no ato de sua contratação; que apenas sabe informar que havia pagamentos trimestrais de premiação, decorrente de campanhas realizadas por clientes da empresa reclamada (laboratórios); que não sabe informar quais os critérios para pagamento dessa premiação; que o reclamante recebia comissões por indicadores; que não sabe dar detalhes como era realizado o cálculo dessas comissões; que todos os valores pagos ao reclamante eram feitos em conta bancária do reclamante; que o reclamante recebia mediante conta do Banco co Brasil; que não sabe informar a periodicidade de campanhas promocionais dos laboratórios parceiros; que não sabe informar quantos laboratórios existiam na carteira do reclamante; que o reclamante possuía apenas farmácias em sua carteira de clientes; que o reclamante trabalha, por exemplo, com produtos fabricados pelos seguintes laboratórios: Cifarma, EMS, Airela Pharmacêutica, Novaquímica, Natulab, Geolab, Neoquímica; que não sabe informar quanto o reclamante recebia em média a título de premiação; que não sabe informar quanto o reclamante recebia em média a título de comissão por indicadores; que o reclamante tinha horário flexível; que o próprio reclamante quem fazia o seu horário de trabalho; que não sabe informar como a empresa acompanhava as vendas realizadas pelo reclamante; que não sabe informar se havia algum teto para as comissões; que não sabe informar se havia um número mínimo de vendas para o indicador positivação; que não sabe informar se existia algum indicador de inadimplência na comissão; que não sabe informar se o reclamante tinha alguma meta para o volume de vendas; que não sabe informar se a premiação estava associada a algum nível de desempenho; que o reclamante era responsável por vender produtos nas farmácias localizadas em Aracaju-SE; que não sabe informar se o reclamante chegou a trabalhar nos feriados; que não sabe informar quem era o responsável por elaborar o roteiro de visitação dos clientes; que não sabe informar se cabia ao reclamante transmitir os dados da venda assim que finalizada mediante algum aparato tecnológico; que não sabe informar os horários de trabalho do reclamante, porque eram flexíveis". A testemunha apresentada pelo reclamante, Sr. CRISTIANO FABRIZIO DOS SANTOS, disse o seguinte: ÀS PERGUNTAS DO JUÍZO, respondeu: "que trabalhou para a reclamada em setembro/2019 a maio/2022, na função de vendedor externo; que quando foi contratado o acerto foi para receber o salário fixo na CTPS mais comissões; que trabalhava realizando a venda dos produtos distribuídos pela reclamada no Baixo são Francisco, sendo o único vendedor dessa região; que trabalhou com os supervisores Rafael e Iran, sucessivamente; que trabalhou por alguns meses com o Rafael, menos de 01 ano; que a maior parte dos contatos com o supervisor era por telefone e as vezes havia acompanhamento da rota; que tinha celular e tablet como instrumento de trabalho; que não havia escritório da empresa no Baixo São Francisco; que geralmente se encontrava com o supervisor 01 vez por mês; que o depoente possuía 63 farmácias em sua carteira de clientes; que trabalhava com produtos de cerca de 20 laboratórios; que recebia mensalmente os contracheques em e-mail funcional; que geralmente as comissões eram pagas sem registro contábil, transitando no contracheque apenas o salário fixo; que todos os valores eram pagos mediante depósito bancário, inclusive as comissões não registradas; que, considerando o último ano trabalhado, estava ganhando por mês cerca de R$ 4.500,00, já incluindo salário fixo e comissões; que ao longo de 2022 conseguiu manter um volume mensal de vendas média de R$ 220.000,00; que as rotas eram definidas ORIGINALMENTE PELA EMPRESA, PODENDO HAVER ALTERAÇÕES POR CONSULTAS prévias pelo supervisor; que diariamente o supervisor ligava; que o supervisor determinava que o horário de trabalho fosse de 8h a 20h45, acompanhando o cumprimento da jornada mediante ligação telefônica; que a determinação do supervisor era de que o trabalho fosse realizado de segunda-feira a sexta; que o depoente nunca trabalhou sábados e domingo; que chegou a trabalhar nos feriados; que o reclamante trabalhava atendendo clientes de Aracaju-SE e Grande Aracaju-SE; que o depoente trabalhou em Aracaju-SE e na Grande AracajuSE nos primeiros 02 meses do contrato, quando estava em treinamento; que no primeiro mês ficou acompanhando o supervisor Rafael e no segundo mês o supervisor Martins; que nesse período trabalhou de segunda-feira a sexta de 8h a 20h45; que durante todo o trabalho o depoente usufruiu apenas 30 minutos de intervalo; que segundo as explicações recebidas as comissões seriam calculadas de acordo com determinado percentual de cada laboratório; que, considerando os relatórios disponíveis ao vendedor, poderia realizar se quisesse os valores pagos a título de comissão; que, por exemplo, considerando o último ano trabalhado, na maioria dos meses de 2022 a conferência feita pelo depoente apontou que havia diferenças a seu favor; que desde o primeiro ano trabalhado essas diferenças existiam e, apenas de questionar o supervisor, nunca houve correção, obtendo como resposta que a queixa seria direcionada à gerência; que, por exemplo, um dos laboratórios cujos produtos o depoente mais vendia era o Gelab, no entanto não se recorda do percentual da comissão; que a divulgação desses percentuais eram realizadas pelo supervisor no grupo de whatsapp da empresa; que nos grupos as comissões eram tratadas como tal, e não como premiações; que nunca houve nesses grupos informações a respeito de pagamento de eventuais premiações; que em 2019 existiam um software com campos de registro com horário de início, encerramento. ÀS PERGUNTAS DO(A) RECLAMANTE, respondeu: "que, nos grupos de whatsapp as comissões eram categorizadas em 02 grupos: "indicadores e comissões por laboratórios"; que era comum existirem reuniões quinzenais e mensais pelo zoom, inclusive tendo encontrado com o reclamante; que dessas reuniões participavam 03 /04 supervisores, gerentes diretores e cerca de 03 dezenas de vendedores, incluindo colegas de Sergipe, Alagoas e Pernambuco; que nessas reuniões eram expostas as vendas; que o software de vendas era o mesmo para todos; que havia metas diferentes para os vendedores; que todos os vendedores possuíam metas; que não sabe informar se o volume de vendas do reclamante era similar ao seu; que o software enviava dados assim que finalizava cada venda; que nas reuniões do Zoom havia exposição de ranking de vendedores pela metas; que o reclamante conseguia ficar em posição elevada do ranking por conseguir alcançar as metas; que o depoente ficava na média; que o cálculo da comissão por indicadores era realizado somando-se valores fixos para cada indicador alcançado, recordando-se que havia 03 indicadores: positivação, volume de vendas e outro que não se recorda; que, caso alcançasse os esses indicadores essa comissão alcançaria R$1.500,00/1. 700,00 por mês; que o teto dessa comissão era R$ 1.750,00, pelo o que se recorda; que, considerando o último ano trabalhado o indicador de vendas era de R$220.000,00 por mês; que, por exemplo, da positivação o depoente deveria vender pelo menos R$ 500,00 para a 60 dos seus 63; que os laboratórios fazem campanha de venda mensalmente; que de todos os laboratórios trabalhados, apenas 08 realizavam campanhas mensais, cujas vendas resultavam nas comissões daquela segunda categoria; que as duas comissões eram depositadas tendo como depositante a própria reclamada. ÀS PERGUNTAS DO RECLAMADO, respondeu: "que nunca teve acesso ao contracheque do reclamante; que depoente e reclamante nunca chegaram a conversar sobre premiação". A testemunha apresentada pelo reclamado, Sr. EDSON ALVES SILVA, afirmou: ÀS PERGUNTAS DO JUÍZO, respondeu: "que trabalha para o reclamado desde 2013, tendo trabalhado os primeiros 2 anos como vendedor, os 4 anos seguintes como supervisor e depois foi promovido a gerente; que, quando trabalhou como vendedor, assim o fez apenas no estado de Alagoas, o mesmo acontecendo quando trabalhou como supervisor; que, agora como gerente, é responsável pelos vendedores e supervisores de Sergipe e Alagoas; que sempre fez uso de celular e tablet como ferramenta de trabalho; que nessas fermentas nunca houve software para controle de jornada; que, quando era vendedor, o seu supervisor não acompanhava a sua jornada, mas apenas a sua rotina de vendas; que, naquela época, conseguia dar conta da sua produção laborando 8h por dia; que acredita que o reclamante trabalhou por 2 anos, tendo iniciado em 2021, não tendo certeza; que o reclamante sempre trabalhou em Sergipe; que, na época do reclamante, os vendedores eram remunerados com salário fixo e variável; que o depoente já estava como gerente nessa época; que o depoente se reunia com a equipe de vendedores e supervisores 1 vez ao mês, geralmente de forma telepresencial; que o reclamante era vendedor que se encontrava na média, considerando o volume de vendas; que a mesma situação vivenciada pelo colega Adriano, testemunha anteriormente ouvida; que o reclamante trabalhava na região de Aracaju-SE e a testemunha na região de Propriá-SE; que o salário variável é composto por eventual premiação decorrente de campanhas dos laboratórios parceiros (cerca de 5, considerando apenas os laboratórios que realizam campanhas), bem como premiação decorrente do desempenho do empregado considerando os seguintes indicadores: volume de vendas, positivação e outros, a depender da política da empresa em determinado mês (por exemplo já foi considerado a inadimplência); que a empresa trabalha com cerca de 20 laboratórios; que ambas as premiações são registradas no contracheque do empregado. ÀS PERGUNTAS DO RECLAMADO, respondeu: "que não há fixação de horário de trabalho para o vendedor; que as campanhas são realizadas de acordo com a conveniência dos laboratórios, mas que geralmente acontece mensalmente; que a quantidade de laboratórios que fazem campanhas mensais varia". A testemunha apresentada pelo reclamado, Sr. RAFAEL SALI DOS SANTOS, disse o seguinte: ÀS PERGUNTAS DO RECLAMADO, respondeu: "que dentro do horário de 8h às 20h o vendedor tinha liberdade de fazer o seu horário; que não havia controle de jornada; que o pagamento das premiações da indústria farmacêutica é realizado trimestralmente, de acordo com o parâmetro fixado por ela; que não sabe informa uma frequência certa para essas campanhas promovidas pela indústria, vez que cabia a cada laboratório fixar os parâmetros, ora acontecendo mensalmente ora trimestralmente; que tudo que a empresa pagava vinha no contracheque; que essa campanhas geralmente tinham objetivo atingir uma cota fixada pelo laboratório; que, por exemplo, essas campanhas não eram fixadas considerando o lançamento de algum produto específico. ÀS PERGUNTAS DO(A) RECLAMANTE, respondeu: "que, na e3poca do reclamante, havia 06 ou 08 vendedores em Sergipe, sendo desses 04 em Aracaju-SE; que acredita que o reclamante estava na média, considerando o ranking dos vendedores; que o reclamante às vezes conseguia alcançar as metas, às vezes não". Como se observa dos excertos transcritos, o preposto não soube prestar informações essenciais sobre a rotina de trabalho do autor, incorrendo em confissão ficta quanto à matéria. A par disso, a testemunha apresentada pelo reclamante, Sr. CRISTIANO FABRIZIO DOS SANTOS, corroborou a narrativa da Petição Inicial, tendo dito que "...o supervisor determinava que o horário de trabalho fosse de 8h a 20h45, acompanhando o cumprimento da jornada mediante ligação telefônica; que a determinação do supervisor era de que o trabalho fosse realizado de segunda-feira a sexta; que o depoente nunca trabalhou sábados e domingo; que chegou a trabalhar nos feriados". A testemunha apresentada pelo reclamado, Sr. RAFAEL SALI DOS SANTOS, por sua vez, disse que "dentro do horário de 8h às 20h o vendedor tinha liberdade de fazer o seu horário; todavia, os prints de conversas de WhatsApp (pp. 79 e ss.) demonstram determinação da gerência para encerramento da jornada às 21h00, e para labor em feriados locais (vide pp. 88), ficando evidenciada a fixação da jornada de trabalho e a sua possibilidade de controle. Se há a possibilidade de controle da jornada, então não resta preenchida a hipótese de incidência do art. 62, inc. I, da CLT. Logo, tomo por verdadeira a jornada indicada pelo obreiro, qual seja: de segunda a sexta e nos feriados locais (17 de março, 29 de junho e 08 de julho), das 08h00 às 20h45, com 30 minutos de intervalo intrajornada. Ante o exposto, julgo procedente em parte a demanda, para condenar o reclamado a pagar horas extras por trabalho em sobrejornada, com reflexos em DSR, FGTS + 40%, férias + 1/3, 13º salários e aviso prévio. Todavia, não há falar em horas extras por supressão do intervalo, porquanto, desde a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, o empregado tem direito apenas ao período suprimido, pago de forma indenizatória com acréscimo de 50%. Assim, julgo procedente em parte o pedido, para condenar o reclamado a pagar horas suprimidas do intervalo, com acréscimo de 50%. Julgo procedente o pedido de dobras por labor em feriados. Apelo improvido. DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS Por fim, requer o Apelante que, em sendo julgada improcedente a presente Reclamação Trabalhista, seja excluída sua condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais. Considerando ter sido negado provimento ao Apelo nos tópicos principais, como consectário, resta mantida a condenação patronal ao pagamento da parcela em tela. Nada a reparar. RECURSO DO RECLAMANTE: DA DIFERENÇA DE VERBAS RESCISÓRIAS, FÉRIAS + 1/3 E 13OS. SALÁRIOS, PELO REFLEXO DE PARTE DAS COMISSÕES DE INDICADORES REGULARMENTE PAGAS O Reclamante insurge-se contra a sentença no que diz respeito aos temas em tela, asseverando para tanto que as: [...] comissões constavam em seus contracheques, os quais ora juntos, demonstram que o Reclamante na maioria das vezes atingia as metas, tendo recebido em média dessas comissões, o valor de R$1.390,00. Embora tais comissões constassem em seus contracheques, informa o Reclamante que as férias + 1/3, 13os. Salários e verbas rescisórias, foram pagas a menor que o devido porque com a incidência de apenas parte das comissões e indicadores pagas." [...] O M. M. Juiz "a quo", indeferiu o pedido em questão, sob o fundamento de que o Recorrente não teria apresentado provas ou indícios de que o cálculo era feito de forma equivocada pelo empregador, exigindo assim, que se tivesse apresentado a planilha de cálculos do que foi pedido. "Data venia", mas em que pese a ilustração jurídica do M. M. Julgador, este equivocou-se em sua decisão. Sim, porque a prova do que foi afirmado pelo Recorrente são os próprios pagamentos feitos através dos contracheques juntados aos autos e não a liquidação do pleito, não a planilha de cálculos do mesmo, cabendo ao julgador apenas, conferir a veracidade do alegado e em se confirmando a mesma, deferir as diferenças postuladas. Inexiste a obrigação legal para o Recorrente, de apresentar a planilha de liquidação do que está postulando, cumprindo ao mesmo, apenas fazer um breve relato dos fatos que são a causa de pedir do seu pleito e indicar o valor do mesmo. Na matéria, ou seja, sobre os requisitos duma petição inicial, a CLT não impõe ao autor do pedido a obrigação de apresentar a planilha de cálculos do seu pedido, como exigido pelo M. M. Julgador, mas apenas a breve exposição dos fatos, dos quais decorrem a violação ao seu direito, o valor deste, além de qualificação das partes, data e assinatura do obreiro ou do advogado deste, requisitos plenamente atendidos pelo Recorrente, valendo transcrever o que dispõe o artigo 840 §1º. celetário, verbis: [...] A ementa de julgamento no TST abaixo transcrita, é elucidativa e indica a direção da jurisprudência pátria no assunto, esgotando discussão acerca da necessidade de juntada de planilha de cálculo do pedido. [...] Doutro passo, a par da desnecessidade de apresentação de planilha de cálculos do pedido feito pelo Recorrente, como dito acima neste apelo, tem-se que o preposto da Recorrida, ao tempo em que confirmou a existência de pagamento de comissões por indicadores, incorreu em confissão ficta sobre os tipos de comissão, fórmulas de cálculos das mesmas, valores de comissões pagos, enfim, sobre todos os fatos relativos às comissões de indicadores pedidas. Importante que se reveja o dito pelo preposto, o que cuida o Recorrente de atender com a transcrição de trechos do seu depoimento, feita abaixo: [...] Assim, tendo o Recorrente atendido aos requisitos legais quando formulou seu pleito, estando provado pelos documentos juntados, os pagamentos feitos a menor pela Recorrida e ainda levando-se em conta a confissão ficta do preposto desta, é mister que seja reformada em parte a sentença para serem deferidas as diferenças de verbas rescisórias, férias +1/3 e de 13os. salários pela não incidência da totalidade das comissões de indicadores que eram pagas ao Recorrente no contracheque. Aprecia-se. O Demandante narrou na peça de ingresso o que segue: 2.1 - O Reclamante recebia comissões de dois tipos: 2.1.1 - Comissão de indicadores, no valor máximo de R$1.700,00, que eram vinculadas ao atingimento de metas em três indicadores, quais sejam: (a) vendas, (b) positivação e (c) inadimplência, comissões estas que constavam em seus contracheques com o título "COMISSOES". 2.1.1.1 - Em vendas, a meta era atingir R$300.000,00 em vendas da admissão até meados de 2022, R$330.000,00 em vendas de meados de 2022 até fim de 2022 e R$280.000,00 em vendas, no ano de 2023. 2.1.1.2 - Em positivação, a meta era vender no mínimo R$500,00 para cada cliente de 75 de sua carteira de clientes, constante na listagem de clientes em anexo. 2.1.1.3 - Em inadimplência, a meta era vinculada à não ocorrência de inadimplência pelos clientes para quem o Reclamante tivesse feito vendas. Tais comissões constavam em seus contracheques, os quais ora juntos, demonstram que o Reclamante na maioria das vezes atingia as metas, tendo recebido em média dessas comissões, o valor de R$1.390,00. Embora tais comissões constassem em seus contra-cheques, informa o Reclamante que as férias + 1/3, 13os. Salários e verbas rescisórias, lhes foram pagas a menor que o devido porque com a incidência de apenas parte das comissões de indicadores pagas A Acionada afirmou que "Todas as verbas contratuais e rescisórias eram calculadas com a inclusão dos valores das comissões pagas ao Reclamante", assim, permaneceu com o trabalhador o encargo processual acerca do fato constitutivo alegado. No entanto, de tal ônus processual, não logrou se desvencilhar o Apelante, pois não indicou onde residiriam as diferenças das parcelas rescisórias que lhe foram pagas pela suposta incorreção na integração das comissões pagas. Destaca-se que o Apelante não questiona a correção quanto ao pagamento das comissões, mas alega haver equívoco em seu reflexo na quitação dos haveres rescisórios, dúvidas não havendo, portanto, de que era sua a responsabilidade em indicar o saldo remanescente impago. Por tal razão, o desconhecimento do preposto em relação à matéria não possui o condão de alterar tal conclusão. Impende esclarecer, também, que não entendeu o juízo ser necessária a apresentação da planilha de liquidação do postulado, mas diante do Termo de Rescisão apresentado pela Demandada com sua defesa, francamente incumbia ao ora Recorrente apontar onde residiria a incorreção alegada. Neste sentido: RECURSO DE REVISTA. LEIS NºS 13.015/2014 E 13.467/2017 . DIFERENÇAS DE COMISSÕES. ÔNUS DA PROVA. 1. A questão dos autos gira em torno das regras de distribuição do ônus da prova . 2. O Tribunal Regional, com fundamento nos elementos constantes dos autos (Súmula 126 do TST), solucionou a controvérsia com base na correta distribuição do ônus da prova, já que, incontroverso o pagamento das comissões, tendo a reclamada confirmado que as comissões incidiam sobre vendas efetivadas e que a apuração dos valores era determinada por fatores objetivos, recai sobre o reclamante o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito. 3. Ademais, o entendimento desta Corte, em regra, é de que as circunstâncias que dão ensejo ao pedido - pagamento de diferenças de comissões - deve ser objeto de prova por parte daquele que as alega, no caso o reclamante . Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece.(TST - RR: 109223820155030173, Relator.: Alberto Bastos Balazeiro, Data de Julgamento: 08/06/2022, 3ª Turma, Data de Publicação: 10/06/2022) A sentença, por seu turno, avaliou a integração das comissões às parcelas perseguidas e não encontrou saldo remanescente impago, ao assim se pronunciar: Das diferenças de DSR, férias +1/3, 13º salário, FGTS e verbas rescisórias face à integração das comissões ao salário [...] Examinado os contracheques, verifico registro de pagamento a título de comissão e prêmio. Quanto às comissões por indicadores, a controvérsia reside quanto à sua correta integração à remuneração e consequente repercussão nas demais verbas. Pois bem. O ônus da prova da existência de diferenças salariais é do autor, o qual deve apresentar provas, ou pelo menos indícios, de que o cálculo era feito de forma equivocada pelo empregador, ônus do qual não desincumbiu. A par disso, uma simples análise do contracheque de p. 45, referente ao mês de abril de 2021, demonstra que o valor pago a título de "comissões" (rubrica 37) e "reflexo comissões DSR" (rubrica 853) foram devidamente integrados à remuneração para cálculo do FGTS e produtividade (rubrica 205), o que se repetiu nos demais meses. Ainda, os contracheques de pp. 65, 348 e 359 demonstram que as férias, o 13ºsalário de 2021 e de 2022 foram quitados considerando a média das comissões recebidas (rubricas 8843 e 8844). Por fim, do exame do TRCT (pp. 23/24) é possível extrair que o reclamado efetivamente considerou a média das comissões para pagamento das verbas rescisórias (vide, por amostragem, as rubricas 65, 66.1 e 69). Assim, não há falar em diferenças face à integração das comissões por indicativo. Diante de tal contexto, não merece reformas a sentença, quedando improvido o Apelo. Isso posto, conhece-se dos Recursos, e, no mérito, nega-se-lhes provimento. Acordam os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer dos Recursos e, no mérito, por maioria, negar provimento ao recurso da reclamada, vencida a Exma. Desembargadora Rita Oliveira, que dava provimento parcial ao apelo da reclamada para afastar a condenação em horas extras. Por unanimidade, negar provimento ao recurso obreiro. Presidiu a SESSÃO VIRTUAL o Exmo. Desembargador Presidente JOSENILDO CARVALHO. Participaram, ainda, o(a) Exmo(a) Representante do Ministério Público do Trabalho da 20ª Região, o Exmo. Procurador ADSON SOUZA DO NASCIMENTO, bem como os(as) Exmos.(as) Desembargadores(as) VILMA MACHADO AMORIM (RELATORA), RITA OLIVEIRA e THENISSON DÓRIA. VILMA LEITE MACHADO AMORIM Relatora VOTO VENCIDO DA DESEMBARGADORA RITA DE CÁSSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA Peço vênia para divergir da Exma. Relatora quanto à manutenção da sentença no que pertine ao pedido relacionado à jornada de trabalho. Em sua exordial, narra o reclamante que laborava de segunda a sexta, inclusive feriados locais (17 de março, 29 de junho e 08 de julho), em média, das 08h00 às20h45, com 30 minutos de intervalo intrajornada; todavia, não recebia pelas horas extras laboradas, inclusive decorrente da supressão do intervalo, e pelas dobras. Em face do alegado, pede o pagamento das verbas em epígrafe. Por sua vez, o reclamado contesta os pedidos, aduzindo, em síntese, que o reclamante não estava submetido a controle de jornada, vez que era trabalhadorexterno, inserido na exceção do art. 62, I da CLT. Em audiência, foram colhidos os seguintes depoimentos: Foram colhidas as seguintes informações: Depoimento do preposto da reclamada: ÀS PERGUNTAS DO(A) RECLAMANTE, respondeu: [...] que o reclamante tinha horário flexível; que o próprio reclamante quem fazia o seu horário de trabalho; que não sabe informar como a empresa acompanhava as vendas realizadas pelo reclamante; que não sabe informar se havia algum teto para as comissões; que não sabe informar se havia um número mínimo de vendas para o indicador positivação; que não sabe informar se existia algum indicador de inadimplência na comissão; que não sabe informar se o reclamante tinha alguma meta para o volume de vendas; que não sabe informar se a premiação estava associada a algum nível de desempenho; [...] que não sabe informar se o reclamante chegou a trabalhar nos feriados; que não sabe informar quem era o responsável por elaborar o roteiro de visitação dos clientes; que não sabe informar se cabia ao reclamante transmitir os dados da venda assim que finalizada mediante algum aparato tecnológico; que não sabe informar os horários de trabalho do reclamante, porque eram flexíveis". Nada mais disse nem lhe foi perguntado. [...] Primeira testemunha do reclamante: [...] Depoimento: ÀS PERGUNTAS DO JUÍZO, respondeu: "que trabalhou para a reclamada em setembro/2019 a maio/2022, na função de vendedor externo; [...] ; que a maior parte dos contatos com o supervisor era por telefone e as vezes havia acompanhamento da rota; que tinha celular e tablet como instrumento de trabalho; que não havia escritório da empresa no Baixo São Francisco; que geralmente se encontrava com o supervisor 01 vez por mês; [...] que diariamente o supervisor ligava; que o supervisor determinava que o horário de trabalho fosse de 8h a 20h45, acompanhando o cumprimento da jornada mediante ligação telefônica; que a determinação do supervisor era de que o trabalho fosse realizado de segunda-feira a sexta; que o depoente nunca trabalhou sábados e domingo; que chegou a trabalhar nos feriados; que o reclamante trabalhava atendendo clientes de Aracaju-SE e Grande Aracaju-SE; que o depoente trabalhou em Aracaju-SE e na Grande Aracaju-SE nos primeiros 02 meses do contrato, quando estava em treinamento; [...] que nesse período trabalhou de segunda-feira a sexta de 8h a 20h45; que durante todo o trabalho o depoente usufruiu apenas 30 minutos de intervalo; [...] que em 2019 existiam um software com campos de registro com horário de início, encerramento. [...] que o software enviava dados assim que finalizava cada venda [...] que os laboratórios fazem campanha de venda mensalmente; que de todos os laboratórios trabalhados, apenas 08 realizavam campanhas mensais, cujas vendas resultavam nas comissões daquela segunda categoria; que as duas comissões eram depositadas tendo como depositante a própria reclamada. [...] Primeira testemunha da reclamada: [...] Depoimento: ÀS PERGUNTAS DO JUÍZO, respondeu: "que trabalha para o reclamado desde 2013, tendo trabalhado os primeiros 2 anos como vendedor, os 4 anos seguintes como supervisor e depois foi promovido a gerente; que, quando trabalhou como vendedor, assim o fez apenas no estado de Alagoas, o mesmo acontecendo quando trabalhou como supervisor; que, agora como gerente, é responsável pelos vendedores e supervisores de Sergipe e Alagoas; que sempre fez uso de celular e tablet como ferramenta de trabalho; que nessas fermentas nunca houve software para controle de jornada; que, quando era vendedor, o seu supervisor não acompanhava a sua jornada, mas apenas a sua rotina de vendas; que, naquela época, conseguia dar conta da sua produção laborando 8h por dia; que acredita que o reclamante trabalhou por 2 anos, tendo iniciado em 2021, não tendo certeza; [...] que o depoente se reunia com a equipe de vendedores e supervisores 1 vez ao mês, geralmente de forma telepresencial; que o reclamante era vendedor que se encontrava na média, considerando o volume de vendas; [...] o. ÀS PERGUNTAS DO RECLAMADO, respondeu: "que não há fixação de horário de trabalho para o vendedor; que as campanhas são realizadas de acordo com a conveniência dos laboratórios, mas que geralmente acontece mensalmente; que a quantidade de laboratórios que fazem campanhas mensais varia. Nada mais disse nem lhe foi perguntado. Primeira testemunha da reclamada. Primeira testemunha da reclamada: [...] ÀS PERGUNTAS DO RECLAMADO, respondeu: "que dentro do horário de 8h às 20h o vendedor tinha liberdade de fazer o seu horário; que não havia controle de jornada; que o pagamento das premiações da indústria farmacêutica é realizado trimestralmente, de acordo com o parâmetro fixado por ela; que não sabe informa uma frequência certa para essas campanhas promovidas pela indústria, vez que cabia a cada laboratório fixar os parâmetros, ora acontecendo mensalmente ora trimestralmente; que tudo que a empresa pagava vinha no contracheque; [...](grifou-se) Destarte, infere-se que a prova oral colhida nos autos não se prestou a corroborar as assertivas declinadas na exordial, uma vez que restou configurada a prova dividida, conflitante ou empatada. Com efeito, constatada a ocorrência de contradição entre as oitivas das testemunhas, e não existindo qualquer elemento nos autos, que justifique a preponderância de um depoimento em detrimento do outro, estabelece-se a inequívoca cisão da prova, que não pode ser considerada satisfatória a esclarecer o cerne da controvérsia instaurada nos autos. Destarte, esta Relatoria entende que o obreiro não se desvencilhou a contento do ônus de comprovar a jornada de trabalho alegada na peça inicial ou mesmo a falta de regular fruição do intervalo intrajornada no período. Logo, e por corolário lógico, proponho seja afastada a condenação da reclamada em horas extras. VOTOS ARACAJU/SE, 28 de abril de 2025. NELSON DE OLIVEIRA SOBRINHO Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- FABIO MENEZES DE SANTANA
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