Banco Do Nordeste Do Brasil Sa e outros x Banco Do Nordeste Do Brasil Sa e outros
ID: 328763675
Tribunal: TRT20
Órgão: Primeira Turma
Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA
Nº Processo: 0000516-58.2024.5.20.0014
Data de Disponibilização:
18/07/2025
Advogados:
BRUNA CAROLINE BARBOSA PEDROSA
OAB/PA XXXXXX
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RAFAEL MOTA REIS
OAB/CE XXXXXX
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NAYARA FONSECA DE SOUSA
OAB/CE XXXXXX
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GABRIELLE SILVA MATOS
OAB/CE XXXXXX
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DANIEL LOPES REGO
OAB/PI XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO PRIMEIRA TURMA Relator: THENISSON SANTANA DÓRIA ROT 0000516-58.2024.5.20.0014 RECORRENTE: HUMBERTO ALVES DE MATO…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO PRIMEIRA TURMA Relator: THENISSON SANTANA DÓRIA ROT 0000516-58.2024.5.20.0014 RECORRENTE: HUMBERTO ALVES DE MATOS E OUTROS (2) RECORRIDO: HUMBERTO ALVES DE MATOS E OUTROS (2) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO AÇÃO/RECURSO: RECURSO ORDINÁRIO PROCESSO Nº 0000516-58.2024.5.20.0014 ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE LAGARTO PARTES: RECORRENTES: HUMBERTO ALVES DE MATOS, CAMED MICROCREDITO E SERVICOS LTDA, BANCO DO NORDESTE DO BRASIL SA RECORRIDOS: OS LITIGANTES RELATOR: DESEMBARGADOR THENISSON SANTANA DÓRIA EMENTA RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. JORNADA CONTRATUAL. DIVISOR. Tendo em vista que o Autor, por expressa previsão contratual, estava submetido à jornada de 40 horas semanais, os cálculos de liquidação deverão considerar como extraordinárias as horas que ultrapassem a 40ª e observar o divisor 200. RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA. DIFERENÇA DE COMISSÃO. ATIVIDADE DE RECUPERAÇÃO DE CRÉDITO. REFORMA DA SENTENÇA. Considerando que a atividade da Reclamante consistia na recuperação de crédito, inclusive com o cumprimento de metas, a utilização do índice de adimplência como modificador da remuneração variável não pode ser caracterizada como transferência dos riscos da atividade empresarial ao empregado. Sentença que se mantém. RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TESE FIXADA PELO STF NO TEMA 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL. Embora este Relator entenda que a prova da omissão da Administração Pública na fiscalização do contrato de terceirização seja excessivamente difícil para o trabalhador, o STF, ao julgar o Tema 1.118 de Repercussão Geral, consolidou o entendimento de que cabe ao empregado demonstrar a conduta negligente do ente público. Diante da obrigatoriedade de observância da uniformização jurisprudencial firmada pelo STF, impõe-se o afastamento da responsabilidade subsidiária do Ente Público no caso concreto. Recurso a que se dá provimento. RELATÓRIO HUMBERTO ALVES DE MATOS, CAMED MICROCREDITO E SERVICOS LTDA e BANCO DO NORDESTE DO BRASIL SA recorrem em face da sentença prolatada pela Vara do Trabalho de Lagarto, nos autos da Reclamação Trabalhista movida por aquele em face destes. Intimadas as partes, foram apresentadas contrarrazões sob Id's d627e3, 11c050c e c6d67fd. Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 109, do Regimento Interno desta Egrégia Corte. Apto para pauta. CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE Atendidos os pressupostos recursais subjetivos de legitimidade (recurso da parte Autora), capacidade (agente capaz) e interesse (sentença de procedência parcial - Id fb67fd2) e objetivos de recorribilidade (decisão definitiva), adequação (recurso previsto no artigo 895, inciso I, da CLT), tempestividade (ciência da decisão em 10/13/2025 e interposição de recurso em 19/03/2025 - Id f44f759 ), representação processual (procuração Id 74b1629) e preparo (custas processuais pelas Reclamadas e depósito recursal inexigível), conheço do Recurso Ordinário do Reclamante. CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA Atendidos os pressupostos recursais subjetivos de legitimidade (recurso da parte Reclamada), capacidade (agente capaz) e interesse (sentença de procedência parcial - Id fb67fd2) e objetivos de recorribilidade (decisão definitiva), adequação (recurso previsto no artigo 895, inciso I, da CLT), tempestividade (ciência da decisão em 10/13/2025 e interposição de recurso em 19/03/2025 - Id 86db95b), representação processual (procuração Id 74b1629 e substabelecimento Id 2449862) e preparo (custas processuais Id ceb5454 e depósito recursal Id ac7cc00), conheço do Recurso Ordinário da primeira Reclamada, salvo em relação ao tópico que discute a responsabilidade do BNB, por ausência de interesse e legitimidade recursal da CAMED para tratar de decisão que afeta a esfera jurídica de outra Reclamada. CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO Atendidos os pressupostos recursais subjetivos de legitimidade (recurso da parte Reclamada), capacidade (agente capaz) e interesse (sentença de procedência parcial - Id fb67fd2) e objetivos de recorribilidade (decisão definitiva), adequação (recurso previsto no artigo 895, inciso I, da CLT), tempestividade (ciência da decisão em 10/13/2025 e interposição de recurso em 20/03/2025 - Id 3f55d7b), representação processual (procuração Id 74b1629 e substabelecimento Id 2449862) e preparo (custas processuais Id 0ac911a e depósito recursal Id beee1eb), conheço do Recurso Ordinário da segunda Reclamada. MÉRITO RECURSO DO RECLAMANTE DIFERENÇAS DE COMISSÃO O Reclamante requer que a sentença seja reformada em relação à matéria supra. Aduz, para tanto: O Tribunal Superior do Trabalho (TST) já possui entendimento consolidado acerca das diferenças de comissões e da remuneração variável, conforme decisão proferida no processo nº 0000849-90.2023.5.06.0351. Tal jurisprudência reforça a atribuição do ônus da prova ao empregador e a necessidade de transparência na apuração e quitação das verbas salariais variáveis. Conforme decidido no referido processo, "não é razoável exigir da parte autora a comprovação de que não recebeu corretamente as comissões", uma vez que consistiria em prova de fato negativo. Ademais, tratando-se de fato impeditivo de direito, bem como tendo por base o princípio da aptidão para a produção de prova, era a reclamada quem detinha os meios necessários para infirmar as alegações do reclamante e comprovar a regular quitação das comissões" (PROCESSO Nº TST-AIRR - 0000849-90.2023.5.06.0351, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, julgado em 03/09/2024). Vejamos a decisão na íntegra: (...) Dessa forma, ressalta-se que, para além do caso mencionado, a jurisprudência do TST confirma que por se tratar de fato impeditivo ao direito do reclamante, era ônus do empregador apresentar todos os documentos probatórios acerca do pagamento das comissões. Por conseguinte, em que pese a Nobre decisão da Turma Recursal, vai de encontro ao entendimento pacificado no âmbito do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, devendo ser reformada a decisão, com o deferimento das diferenças de comissões em favor do reclamante. Diante do exposto, a jurisprudência do TST demonstra que cabe ao empregador a responsabilidade pela comprovação do correto pagamento das comissões e demais verbas variáveis, conforme evidenciado na decisão supracitada. DAS DIFERENÇAS DE COMISSÕES O juízo de 1º grau julgou improcedente as diferenças de remuneração variável pleiteadas em exordial, sob os seguintes fundamentos: (...) Convém ressaltar que o regramento imposto pela reclamada quanto ao pagamento da remuneração variável NÃO SE TRATA DE MERO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR, visto que o risco da atividade exercida pela empresa NÃO DEVE SER SUPORTADO PELO TRABALHADOR! Por óbvio, há que se considerar que a inadimplência era levada em consideração para o cálculo da comissão, chegando a zerar ou a reduzir drasticamente em alguns meses o valor pago aos seus empregados. É importante ressaltar que a prova oral é clara quanto ao impacto da inadimplência no recebimento da remuneração variável, podendo suprimir de forma integral a RV do obreiro. Vejamos: (...) Esse sistema de relacionar a remuneração variável ao índice de adimplência transfere, de forma inequívoca, parte do risco da atividade econômica da empresa ao trabalhador, em afronta direta ao disposto no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que estabelece que os riscos da atividade empresarial devem ser suportados exclusivamente pelo empregador. (...) Cabe destacar que o controle sobre a adimplência dos clientes não está ao alcance do trabalhador, pois depende de fatores externos, como a capacidade financeira dos clientes e as estratégias adotadas pela empresa para a cobrança e negociação de dívidas. Ao relacionar a remuneração variável a um indicador que foge ao controle do empregado, a empresa impõe ao trabalhador um ônus desproporcional, que contraria os princípios protetivos do Direito do Trabalho e desvirtua a natureza da remuneração variável como instrumento de incentivo à produtividade individual. Ainda que o preposto alegue que a remuneração variável não é completamente zerada em função da inadimplência, é inegável que a redução significativa desse montante, quando o índice de adimplência não é atingido, prejudica significativamente o trabalhador. Tal prática resulta na precarização da remuneração do obreiro e em verdadeira transferência dos riscos empresariais, o que é vedado pela legislação trabalhista. Ainda que se fossem atingidas as pontuações almejadas e alcançadas as metas estipuladas, o reclamante não receberia o valor a ele devido a título de comissões em caso de não batimento de um dos indicadores, bem como, que a inadimplência dos clientes impactaria no recebimento da RV o que o faria perceber, tão-somente, o salário base. ADEMAIS, EM OBSERVÂNCIA AOS DOCUMENTOS COLACIONADOS PELA RECLAMADA, verifica-se que nos contracheques do obreiro, em diversos meses não houve pagamento de remuneração variável. Vejamos: (...) Observa-se que, pelos contracheques do obreiro (ID. Id 320a640) em dois meses não houve percepção da remuneração variável. No entanto, em observância aos demonstrativos de remuneração variável juntados pela empresa (ID. 936feaa), verifica-se que nos meses de SETEMBRO/2022 E OUTUBRO/2022 o reclamante deveria ter recebido remuneração variável. Vejamos: (...) Portanto, percebe-se que os demonstrativos de remuneração variável não espelham a realidade das comissões recebidas pelo obreiro, visto que não há compatibilidade entre ambos os documentos. Dessa forma, apesar de devida a remuneração ao obreiro nos demonstrativos, estas não eram efetivamente pagas em seu contracheque. FRISE-SE QUE A SOCIEDADE EMPRESÁRIA POSSUÍA MEIOS PARA TANTO, DE MODO QUE PODERIA APRESENTAR O RELATÓRIO DE INADIMPLÊNCIA EM RELAÇÃO ÀS VENDAS DO TRABALHADOR DEMANDANTE, BEM COMO A ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL SOBRE O PERCENTUAL DAS COMISSÕES. REFORÇA-SE QUE NÃO HOUVE JUNTADA AOS AUTOS DOS RELATÓRIOS DE COMISSÕES DO AUTOR, MOTIVO PELO QUAL, REQUER A APLICAÇÃO DA CONFISSÃO NOS TERMOS DO ART. 400, NCPC. EMBORA TENHA IMPUGNADO A QUANTIA APRESENTADA PELO AUTOR, A RECLAMADA NÃO DEMONSTROU O VALOR QUE ENTENDIA CABÍVEL. FRISE-SE QUE A SOCIEDADE EMPRESÁRIA POSSUÍA MEIOS PARA TANTO, DE MODO QUE PODERIA APRESENTAR O RELATÓRIO DE INADIMPLÊNCIA EM RELAÇÃO ÀS VENDAS DO TRABALHADOR DEMANDANTE, BEM COMO A ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL SOBRE O PERCENTUAL DAS COMISSÕES. Nitidamente, não se desincumbiu o réu do ônus que lhe competia, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito autoral, eis que não apresentou nos autos os relatórios de vendas e extratos na forma do artigo 818 da CLT: (...) ASSIM, DEVEM SER CONSIDERADOS OS FATOS INFORMADOS NA INICIAL, UMA VEZ QUE A RECLAMADA DESENVOLVEU ATOS QUE CAUSAVAM PREJUÍZOS NA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL DO RECLAMANTE. Sendo a empresa detentora dos documentos referentes às regras e aos critérios estabelecidos para que os empregados fizessem jus ao pagamento da remuneração variável condicionada ao atingimento das metas fixadas, bem como dos resultados por eles obtidos, à luz do princípio da melhor aptidão para a prova, incumbe a ela os exibir, de modo propiciar que o julgador tenha condições de conferir a procedência de suas alegações no que diz respeito ao fato impeditivo alegado em defesa - no caso, não alcance das metas por parte da reclamante -, ônus do qual não se desincumbiu o ex-empregador, abrindo, com isso, espaço a que se adote como verdadeiros os fatos articulados pela parte contrária, sendo devidas, portanto, as diferenças da remuneração variável deferidas na sentença. A mais disso, na peça inaugural, requereu-se expressamente, nos termos do art. 400, do CPC/2015, que os reclamados juntassem aos autos documentos pertinentes à forma de cálculo da remuneração variável, relatórios analíticos em relação à parte autora, entre outros, o que não foi satisfatoriamente atendido. Não bastasse, na petição inicial, aduz-se que, no curso do contrato, as alterações implementadas pelo empregador quanto às metas e objetivos a serem alcançados para recebimento da remuneração variável trouxeram prejuízos à reclamante. As informações prestadas pela testemunha autoral corroboram os fatos alegados. O reclamado tenta criar uma narrativa que foge a lógica do razoável e a realidade dos fatos, apresentando componentes de cálculo de comissões, mas ignora o fato de que a inadimplência era levada em consideração no cálculo comissão, chegando a zerar ou reduzir drasticamente em alguns meses o valor pago aos seus empregados. A reclamada limitou-se a aduzir que inexistem diferenças salariais devidas em razão do suposto não pagamento de comissões, que supostamente sempre adimpliu corretamente o salário e as comissões do obreiro. Ainda que se fossem atingidas as pontuações almejadas e alcançadas as metas estipuladas, o reclamante não receberia o valor a ele devido a título de comissões em caso de não batimento de um dos indicadores, bem como, que a inadimplência dos clientes impactaria no recebimento da RV o que o faria perceber, tão-somente, o salário base. Ficou demonstrado ainda, que, atingido o percentual de 5% de inadimplência dos clientes, mesmo que atingidas e ultrapassadas as metas para os demais indicadores, não havia pagamento de remuneração variável. O primeiro réu criou um sistema de remuneração variável para estimular a produtividade de seus empregados, mas condicionou o pagamento à inexistência de um percentual irrisório de inadimplência dos clientes. Em outras palavras: mesmo que o empregado se esforçasse para captar mais clientes e aumentar o volume de crédito concedido em patamares (fatores que só dependiam dos próprios), o que inegavelmente resultava em incremento das receitas, o pagamento dependia de um fator externo que estava fora do seu controle e que se confunde exatamente com o principal risco da atividade de concessão de crédito, a inadimplência. Nesse panorama, a empresa ficava com o melhor dos mundos: beneficiava-se da majoração das receitas pelo atingimento dos outros dois indicadores, e, simultaneamente, tinha seus prejuízos decorrentes da inadimplência dos clientes minorados pelo não pagamento da remuneração variável ao empregado (diminuição dos riscos). O empregado, por sua vez, poderia se esforçar e ter os melhores resultados possíveis, mas só receberia a remuneração variável se não houvesse inadimplência. Partindo dessa premissa, vejamos o entendimento do C. TST a respeito do tema: (...) Apesar da reclamada tentar convencer que a situação não caracteriza desconto no valor da RV, o fato é que, zerando o valor correspondente em razão da inadimplência do cliente, está transferindo os riscos da atividade econômica à trabalhadora, mesmo após o negócio já ter sido efetivado (fato gerador). Por tratar de questão similar, citamos aa brilhante decisão do Exmo. Desembargador José Luciano Alexo da Silva no acórdão proferido no processo nº 0001491- 53.2017.5.06.0002, de sua relatoria: (...) E ainda que assim não fosse, não foram juntados todos os documentos necessários para aferir o correto e oportuno pagamento da verba. Portanto, houve uma nítida transferência dos riscos da atividade econômica ao empregado, o que é vedado pelo art. 2º da CLT razão pela qual é ilícito o indicador de inadimplência estipulado pelo primeiro réu para o pagamento da remuneração variável. A diferença pleiteada pelo autor é um acréscimo, explica-se: no contracheque o reclamante recebe X quantia, quando na verdade deveria receber X+Y, sendo "Y" as diferenças que ora estão sendo postuladas. O Reclamado, ao expor a fórmula matemática definidora da referida RV, confirma a transferência do risco aos seus obreiros, o que não há de ser considerado minimamente razoável, posto que, uma vez celebrados contratos com os clientes, as instituições envolvidas (parceiras) dispõem de meios legais próprios para providenciar as efetivas cobranças. Destaca-se que os valores ora pleiteados à título de diferença de comissões não se tratam de negativa do autor quanto ao pagamento das comissões, estas existiam, entretanto, não da forma correta. Constata-se que, mesmo quando a inadimplência ocorria, embora já tivessem atuado anteriormente na prestação do serviço de prospecção/captação e atendimento aos clientes (contratação), os agentes ainda contribuíam para a reclamada na visitação aos clientes com intuito de cobrança, sendo, portanto, descabido, o compartilhamento do risco do negócio no cálculo da remuneração. O agente ainda era prejudicado por ter de gastar com a tarefa de cobrança tempo que poderia dispender na prospecção/captação de novos clientes ou na realização de novos contratos com clientes antigos, ou seja, em outras variáveis (critérios) que lhe trariam resultados positivos na mesma remuneração variável. O reclamado tenta criar uma narrativa que foge a lógica do razoável e a realidade dos fatos, apresentando componentes de cálculo de comissões mas ignorando que de fato a inadimplência era levada em consideração no cálculo das mesmas, chegando a zerar ou reduzir drasticamente em alguns meses o valor pago aos seus empregados, uma vez que aduz que a dita remuneração variável somente era calculada levando em consideração três variantes, quais sejam: incremento de clientes, carteira ativa (360 dias) e carteira de risco médio (31 a 360 dias). Pelo que se entende, inclusive, por "carteira de risco médio" leiase "inadimplemento de clientes", segundo o manual de RV juntado pelo reclamado, a RV seria zerada se a dita "carteira de risco médio" for superior a 5%, ou seja, se a taxa de inadimplemento superasse 5% E o mais interessante é que esta previsão inclusive se choca com a fórmula matemática apresentada para o cálculo da RV, onde a referida "carteira de risco médio" somente seria utilizada como um dos componentes de variáveis que seriam somados às outras variantes (incremento de clientes e carteira ativa). O que se evidencia, portanto, nas referidas declarações das provas testemunhais apresentadas pelo próprio reclamado é que inadimplência era critério para fins de aferição de RV, e se houvesse o aumento dela haveria redução da dita gratificação, valendo a ressalva que pelos normativos da empresa, se a taxa de inadimplência alcançasse o percentual de 5% inclusive, independentemente da complexa fórmula apresentada pelo reclamado, a RV não seria sequer paga. Na verdade o que se tem é que o fator inadimplemento era utilizado para o cálculo da remuneração variável, e resta evidente que a utilização do mesmo não pode ser adotada, visto que o empregado não pode correr os riscos da empresa, isto é vedado pelo artigo 462 da CLT e especialmente pelo artigo 7º, da Lei nº 3.207/1957, que somente autoriza o estorno da comissão na hipótese de insolvência do comprador, esta última norma aqui aplicada por analogia, já que na prática estamos falando de um dos critérios para cômputo de gratificação utilizado pela empresa, que se equipara a redução de comissões. A conduta da empresa demanda trata-se de negativa de pagamento de valor com base critério indevido que, obviamente, repercutia no não recebimento de parcela a que o trabalhador teria direito, inclusive porque o peso do critério relacionado ao fator de risco prejudicava (ou como bem disseram as testemunhas de ambas as partes, "impactava") o recebimento até mesmo daquilo que mereciam pelo aporte de clientes novos e pelo volume negociado em suas respectivas carteiras. Cediço que os riscos da atividade econômica devem ser suportados pelo empregador, revelando-se ilícita sua transferência aos empregados. Evidenciada a conduta da reclamada de transferir ao autor os riscos do empreendimento, mediante desconto de valores decorrentes da devolução dos produtos dos clientes, requer a restituição destes valores ao reclamante Esclarece que a defesa do Reclamado impugnou de forma genérica o pedido exposto na petição inicial. Assim, justo é a aplicação da pena de confissão ao Reclamado, presumindo verdadeiras as alegações da exordial. EMBORA TENHA IMPUGNADO A QUANTIA APRESENTADA PELO AUTOR, A RECLAMADA NÃO DEMONSTROU O VALOR QUE ENTENDIA CABÍVEL. FRISE-SE QUE A SOCIEDADE EMPRESÁRIA POSSUÍA MEIOS PARA TANTO, DE MODO QUE PODERIA APRESENTAR O RELATÓRIO DE INADIMPLÊNCIA EM RELAÇÃO ÀS VENDAS DO TRABALHADOR DEMANDANTE, BEM COMO A ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL SOBRE O PERCENTUAL DAS COMISSÕES. Nitidamente, não se desincumbiu o réu do ônus que lhe competia, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito autoral, eis que não apresentou nos autos os relatórios de vendas e extratos na forma do artigo 818 da CLT: (...) Assim, devem ser considerados os fatos informados na inicial, uma vez que a Reclamada desenvolveu atos que causavam prejuízos na remuneração variável do Reclamante. E cediço que os riscos da atividade econômica devem ser suportados pelo empregador, revelando-se ilícita sua transferência aos empregados. Evidenciada a conduta da reclamada de transferir ao autor os riscos do empreendimento, mediante desconto de valores decorrentes da devolução dos produtos dos clientes, requer a restituição destes valores ao reclamante. REFORÇA-SE QUE NÃO HOUVE JUNTADA AOS AUTOS DOS RELATÓRIOS DE COMISSÕES DO AUTOR, MOTIVO PELO QUAL, REQUER A APLICAÇÃO DA CONFISSÃO NOS TERMOS DO ART. 400, NCPC. No caso dos autos, a Reclamada deixou de anexar os relatórios diários de vendas, bem como, documentação hábil a demonstrar claramente os critérios adotados para pagamento das parcelas variáveis. Ou seja, no caso concreto, não se está aplicando pura e simplesmente a regra do artigo 400, caput, do CPC, mas, sim, adotando-se posicionamento, com base no princípio da proporcionalidade e razoabilidade, os quais devem ser ponderados à luz do conjunto de provas produzido nos presentes autos. Sendo as regras de recebimento de tal parcela instituídas pela reclamada, de forma unilateral, era dele o dever de juntar aos fólios toda a documentação necessária ao deslinde da controvérsia, com base no princípio da aptidão para produção da prova, do qual, repise-se, não se desincumbiu, pois deixou de acostar os relatórios de vendas referentes ao autor. Sendo a empresa detentora dos documentos referentes às regras e aos critérios estabelecidos para que os empregados fizessem jus ao pagamento da remuneração variável condicionada ao atingimento das metas fixadas, bem como dos resultados por eles obtidos, à luz do princípio da melhor aptidão para a prova, incumbe a ela os exibir, de modo a propiciar que o julgador tenha condições de conferir a procedência de suas alegações no que diz respeito ao fato impeditivo alegado em defesa, ônus do qual não se desincumbiu a reclamada. Vejamos a jurisprudência, inclusive a do E. TRT da 7ª Região, em casos semelhantes: Era encargo do empregador comprovar o correto pagamento da remuneração variável, até porque esta é a tese contida na contestação. Encargo do qual não se desvencilhou a contento, porquanto deixou de acostar ao feito o relatório de vendas realizadas pelo autor. Vale consignar, por outro lado, que embora a recorrente tenha acostado documentação que supostamente explica como a remuneração variável era apurada, os critérios não se mostram claros ao cidadão médio, não sendo possível ao trabalhador verificar se os pagamentos estavam corretos ao longo da contratualidade. No caso dos autos, a Reclamada deixou de anexar os relatórios diários de vendas, bem como, documentação hábil a demonstrar claramente os critérios adotados para pagamento das parcelas variáveis. Ou seja, no caso concreto, não se está aplicando pura e simplesmente a regra do artigo 400, caput, do CPC, mas, sim, adotando-se posicionamento, com base no princípio da proporcionalidade e razoabilidade, os quais devem ser ponderados à luz do conjunto de provas produzido nos presentes autos. Sendo as regras de recebimento de tal parcela instituídas pela reclamada, de forma unilateral, era dele o dever de juntar aos fólios toda a documentação necessária ao deslinde da controvérsia, com base no princípio da aptidão para produção da prova, do qual, repise-se, não se desincumbiu, pois deixou de acostar os relatórios de vendas referentes ao autor. Sendo a empresa detentora dos documentos referentes às regras e aos critérios estabelecidos para que os empregados fizessem jus ao pagamento da remuneração variável condicionada ao atingimento das metas fixadas, bem como dos resultados por ele. obtidos, à luz do princípio da melhor aptidão para a prova, incumbe a ela os exibir, de modo a propiciar que o julgador tenha condições de conferir a procedência de suas alegações no que diz respeito ao fato impeditivo alegado em defesa, ônus do qual não se desincumbiu a reclamada. O que se evidencia, portanto, nas referidas declarações das provas testemunhais apresentadas pelo próprio reclamado é que inadimplência era critério para fins de aferição de RV, e se houvesse o aumento dela haveria redução da dita gratificação, valendo a ressalva que pelos normativos da empresa, se a taxa de inadimplência alcançasse o percentual de 5% inclusive, independentemente da complexa fórmula apresentada pelo reclamado, a RV não seria sequer paga. Na verdade o que se tem é que o fator inadimplemento era utilizado para o cálculo da remuneração variável, e resta evidente que a utilização do mesmo não pode ser adotada, visto que o empregado não pode correr os riscos da empresa, isto é vedado pelo artigo 462 da CLT e especialmente pelo artigo 7º, da Lei nº 3.207/1957, que somente autoriza o estorno da comissão na hipótese de insolvência do comprador, esta última norma aqui aplicada por analogia, já que na prática estamos falando de um dos critérios para cômputo de gratificação utilizado pela empresa, que se equipara a redução de comissões. Além disso, a Reclamada apresenta relatórios com cálculos confusos e valores incompatíveis com os apresentados em contracheque. VERIFICA-SE QUE OS VALORES LANÇADOS NOS DEMONSTRATIVOS DE PAGAMENTO DE SALÁRIO SÃO INFERIORES ÀQUELES APURADOS NOS DEMONSTRATIVOS DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. Vejamos a jurisprudência, inclusive a do E. TRT da 20ª Região, em casos semelhantes: (...) Necessário esclarecer que a remuneração variável paga pela reclamada não possui natureza jurídica de premiação e sim de comissões. O prêmio é pago ante o cumprimento de determinadas condições, possui caráter transitório e, por isso, não é integrado às demais verbas salariais. Em outras palavras, o prêmio está atrelado ao desempenho, comportamento ou produtividade individual do empregado, de acordo com a critérios específicos e pontuais estabelecidos pelo empregador. Não há como pensar, portanto, em um pagamento de prêmio mensal ao longo de toda contratualidade. A habitualidade afasta-se da natureza jurídica do prêmio, este deve representar uma recompensa pontual e transitória pelo atingimento de balizas de produtividade estabelecidas pelo empregador. Ao passo que, a comissão decorre, na maior parte dos casos, do atingimento de metas de vendas ou de execução de determinados serviços. Trata-se de parcela paga de forma habitual e, assim sendo, implica em reflexos salariais. Nesse aspecto, é plenamente possível que o um empregado receba comissões todos os meses. Assim sendo, tem-se que as comissões não dependem de campanhas específicas, como ocorre com os prêmios, mas decorrem de um regramento perene da empresa, que vale durante toda a contratualidade e geralmente é aplicado a todos os empregados, sem distinções. Na segunda hipótese, trata-se de verba salarial, destinada a contraprestação por vendas, na forma do art. 457, §1º, da CLT. Já os prêmios constituem "liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades", sem natureza salarial, conforme art. 457, §§2º e 4º, da CLT. É IMPORTANTE RESSALTAR QUE A RECLAMADA RECONHECE O PAGAMENTO DE COMISSÕES. Os valores ora pleiteados à título de diferença de comissões não se tratam de negativa do autor quanto ao pagamento das comissões, estas existiam, entretanto, não da forma correta. A diferença de remuneração variável, ora discutida, não dependem de campanhas específicas, como ocorre com os prêmios, mas decorrem de um regramento perene da empresa, que vale durante toda a contratualidade e é aplicado a todos os empregados, sem distinções. Enquanto as comissões são as porcentagens sobre as vendas efetuadas, os prêmios consistem em recompensas pelo alcance de certas metas pré-estipuladas. Assim, pede-se a reforma da referida sentença no que concerne ao pedido de diferenças de comissões, de forma a serem deferidas de acordo com a média apontada na inicial. Sobre o tema, decidiu o Juízo sentenciante: Importante observar que a verba especificada como remuneração variável não possui nítida natureza de comissão. A comissão pressupõe a remuneração de uma atividade específica e bem delineada feita pelo empregado seja por meio de incidência de um percentual sobre o valor econômico da atividade, ou valor fixo por serviço desempenhado ou ainda valor escalonado por faixa de produção feita pelo empregado. A comissão remunera de forma efetiva o trabalho singular do empregado. A denominada remuneração variável que a reclamada paga, como acréscimo ao salário fixo, se afasta do conceito de comissão porque não objetiva remunerar o desempenho de uma atividade individualizada do empregado. Ao contrário, diante dos fatores considerados na fórmula de cálculo, a referida parcela se aproxima de uma bonificação ou premiação consequente de um resultado global e complexo que se revela favorável ou desejável pelo empregador. Com este esclarecimento, não se sustenta a tese de desconto de inadimplência. Ocorre que o aumento da inadimplência atua como fator negativo que influi de modo a diminuir o cálculo da chamada remuneração variável. Contudo, não se pode falar em desconto de comissões porque o autor não tinha garantido um percentual sobre o valor do crédito vendido, que seria estornado em caso de inadimplência deste crédito. Feitos estes esclarecimentos, é certo que o princípio da livre iniciativa, insculpido na Constituição, bem como o direito de propriedade conferem ao empregador a liberdade para estabelecer os critérios para premiação/bonificação de seus empregados. Não compete ao Poder Judiciário, sob pena de violar o princípio constitucional da livre iniciativa, deliberar sobre os critérios contratuais estabelecidos para pagamento de prêmios e bonificações. A análise em termos de questionamentos remuneratórios depende sempre da subsunção a uma regra jurídica clara, sem espaços para juízos discricionários pelo juiz quanto ao tema. Por tais razões, julgo improcedentes os pedidos de diferenças de comissões e reflexos. Ao exame. É incontroverso nos autos que a remuneração variável recebida pelo Autor dependia do cumprimento de metas e objetivos. O seu cômputo era feito por meio de parâmetros pré-estabelecidos, cujos critérios e modo de cálculo foram comprovados pela Reclamada através dos documentos de Id's 936feaa e e1d09b7. Ao contrário do que afirma o Recorrente, a remuneração variável não deixava de ser paga porque o cliente que adquiriu o produto ou serviço e deixava de efetuar seu pagamento, mas a taxa de adimplemento funcionava como um multiplicador da remuneração variável, operação lícita, considerando que a recuperação de crédito compõe a gama de atividades desempenhadas pelos Coordenadores (Id e1d09b7). A forma de cálculo adotada, portanto, não transferia ao Reclamante os riscos da atividade empresarial, mas servia como estímulo ao cumprimento das funções para as quais fora contratado, como já decidiu a Primeira Turma do Regional em processo com as mesmas Reclamadas (ROT 0000657-08.2023.5.20.0016, Relatora: Rita de Cássia Pinheiro de Oliveira. Data: 26/3/2024). Desse modo, mantém-se a sentença, no aspecto. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O Reclamante insurge-se em face da sentença que indeferiu o pedido de adicional de periculosidade pelo uso de motocicleta. Argumenta: O juízo de piso decidiu pelo indeferimento do adicional de periculosidade sob o seguinte fundamento, vejamos: (...) Entendeu o Magistrado pelo indeferimento do adicional de periculosidade sob o fundamento que a Portaria nº 1565/2014 do Ministério do Trabalho nº 1.565MTE, de 13/10/2014 que regulamenta o artigo 193, §4º da CLT teve seus efeitos suspensos. Restou incontroverso que o autor utilizava motocicleta para a execução das atividades laborais, informação confirmada pela testemunha do reclamado e pela própria testemunha do autor. Vejamos: (...) A utilização de motocicleta pela parte reclamante era essencial para o desempenho da função, não só por otimizar o trabalho, proporcionando maior agilidade no atendimento aos seus clientes, mais principalmente por se fazer necessário o transporte rápido da entrega de pedidos, o que, sem dúvida, beneficiava diretamente a empresa. Ora Excelências, a lei é federal (CLT) é clara em seu artigo 193, § 4º, em dispor: (...) O fato gerador para o obreiro ter direito ao adicional de periculosidade é a utilização de motocicleta para o cumprimento das suas atividades laborais. A legislação que trata do adicional de periculosidade foi alterada pela Lei nº 12.997/14, que acrescentou o § 4º ao art. 193 da CLT, no seguinte sentido: 'São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta'. Referida lei foi publicada e entrou em vigor no dia 20/06/2014. Essa norma, por sua vez, foi regulamentada pela Portaria nº 1.565/2014 do MTE, publicada em 14/10/2014, data em que seu cumprimento passou a ser exigível, e introduziu o Anexo 5 à Norma Regulamentar nº 16 do MTE, de seguinte teor: (...) O art. 193 da CLT, ao dispor que as atividades de trabalhador em motocicleta são consideradas perigosas, a fim de lhe assegurar o adicional de 30%, "na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego", não condiciona a concessão desse direito à elaboração de norma regulamentar. A Lei nº 12.997/14, que inseriu o § 4º do art. 193 da CLT, tem aplicabilidade imediata, de modo que, por força do art. 193, §§ 1º e 4º, da CLT, aos trabalhadores que fazem uso de motocicleta para o cumprimento do labor é devido o adicional de periculosidade desde a sua publicação. Isso porque o direito ao adicional de periculosidade para os trabalhadores em motocicleta foi criado pela Lei nº 12.997/14 - art. 193, § 4º, da CLT, e não pela Portaria MTE nº 1.565/2014, a qual apenas aprovou o Anexo 5 da NR-16 - Atividades Perigosas em Motocicleta -, indicando algumas situações que descaracterizam a periculosidade, relacionadas ao modo e ao tempo de utilização da motocicleta. E, nada obstante as alegações defensivas, no sentido de que o adicional de periculosidade dos motociclistas carecem de regulamentação pelo Ministério do Trabalho para tornar-se eficaz, eis que atos administrativos não têm o condão de conferir, suprimir ou restringir direitos, porquanto elaborados nos limites da legislação que necessariamente os fundamenta, sob pena de invalidade. Nesse sentido foi o entendimento adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho no AIRR - 20865-83.2017.5.04.0334, de 27/04/2021, no RR-24195- 53.2017.5.24.0004, de 04/09/2020, no RR - 1095-45.2016.5.10.0020, de 24/08/2018, e no AgAIRR - 354-35.2017.5.14.0092, de 26/11/2018. De maneira que, mostra-se inócuo todo o debate jurisprudencial que se instalou a respeito da validade ou não da Portaria n. 1.565/2014 pelo Ministério do Trabalho e Emprego, porquanto O DIREITO AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE ADVÉM DO PRÓPRIO TEXTO LEGAL, E, PORTANTO, SUA APLICABILIDADE INDEPENDE DE ATO REGULATÓRIO DAQUELE ÓRGÃO ADMINISTRATIVO. Aliás, a aludida decisão proferida pela Justiça Federal, nos autos do processo n. 080093468.2015, e outras mencionadas pela demandada, as quais supostamente afastariam o pagamento do adicional de periculosidade questionado, na verdade, limitam-se a afastar a incidência da Portaria n. 1.565 MTE, nada mencionando acerca do adicional de periculosidade propriamente dito, tampouco ao disposto no artigo 193, §4° da CLT, que é o verdadeiro fundamento de validade do direito pretendido pela parte autora. Mesmo que não seja considerado a aplicação imediata do art. 193, § 4ª, da CLT, necessário destacar que a suspensão da referida Portaria não atinge a reclamada. Explica-se. Em 17/12/2014, a referida norma infralegal teve os seus efeitos suspensos, de forma ampla e irrestrita, pela Portaria 1.930/2014 do MTE, editada em obediência à determinação judicial emanada do processo nº 0078075-82.2014.4.01.3400, que tramita perante a 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal. Em 08 de janeiro de 2015 foi publicada a Portaria MTE 5/2015 revogando a Portaria MTE 1.930/2014 e suspendendo os efeitos da Portaria MTE 1.565/2014 apenas em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição. Ressalto que várias associações interpuseram ações judiciais pleiteando a anulação da portaria nº 1.565/2014 por vício formal, razão pela qual várias decisões foram proferidas suspendendo a aplicação da referida norma, mas com abrangência apenas inter partes. No entanto, a atividade preponderante do demandado em nada se relaciona com as atividades desenvolvidas pela Associação e Confederação. Assim, a demandada não se encontra abrangida por essa suspensão. Não obstante, independentemente do teor da sentença proferida no processo nº 0089404-91.2014.4.01.3400, ajuizado pela Confederação Nacional das Revendas Ambev e das Empresas de Logística da Distribuição - CONFENAR em face da União Federal perante a 20ª Vara Federal do Distrito Federal, bem como do seu andamento processual, A DECISÃO ALI PROLATADA NÃO FAZ COISA JULGADA ERGA OMNES NEM POSSUI CARÁTER VINCULANTE, PRODUZINDO EFEITOS SOMENTE ENTRE AS PARTES DAQUELA DEMANDA, NÃO ALCANÇANDO TERCEIROS QUE NÃO PARTICIPARAM DA LIDE (artigos 506 do CPC) DA MESMA FORMA NÃO HÁ QUE SE FALAR EM SUSPENSÃO DA REFERIDA PORTARIA EM RAZÃO DA DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS Nº 0013379-03.2015.4.01.3400, EIS QUE A DECISÃO ALI PROLATADA TAMBÉM NÃO FAZ COISA JULGADA ERGA OMNES NEM POSSUI CARÁTER VINCULANTE, PRODUZINDO EFEITOS SOMENTE ENTRE AS PARTES DAQUELA DEMANDA, NÃO ALCANÇANDO TERCEIROS QUE NÃO PARTICIPARAM DA LIDE. Nesse contexto, a Portaria nº 1.565/14 do MTE está em vigor e se aplica ao contrato laboral em análise desde 13 de outubro de 2014, pois, friso, não há prova nos autos de que a demandada integra a Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas, a Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição. O TST pacificou sua jurisprudência para considerar devido o pagamento do adicional de periculosidade aos motociclistas no período em que a norma regulamentadora esteve/está em vigor. Do normativo acima citado pode-se concluir, em termos gerais, que: DESDE 13 DE OUTUBRO DE 2014 ATÉ A ATUALIDADE É DEVIDO O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE AOS OBREIROS DA RECLAMADA. Necessário destacar que o obreiro laborou para a reclamada no período anterior a decisão acima citada, sendo, portanto, devido o adicional de periculosidade. CABE DESTACAR QUE É OBRIGAÇÃO PROBATÓRIA DA RECLAMADA COMPROVAR QUE SE INSERE ENTRE AQUELAS ASSOCIAÇÕES QUE ESTÃO DISCRIMINADAS ENTRE AS EXCLUÍDAS DA INCIDÊNCIA DA PORTARIA 1.565/MTE, O QUE NÃO RESTOU COMPROVADO NOS AUTOS. Em que pese haver, nos autos do Processo nº 0078075-82.2014.4.01.3400, que tramita na 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal - Tribunal Regional Federal da Primeira Região, sentença determinando a anulação da Portaria nº. 1.565/14, apenas em face da ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS INDUSTRIAS DE REFRIGERANTES E DE BEBIDAS NAO ALCCOLICAS ABIR, ainda há, neste processo, recurso pendente da União, não tendo o Ministério do Trabalho editado qualquer nova portaria com a finalidade de revogar, por completo, os efeitos da Portaria nº. 1.565/14. No mais, é de se observar que a suspensão dos efeitos da mencionada portaria apenas alcançou as partes/associados representados nos processos que deram origem à anulação da respectiva, como: associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição, associados da AFREBRAS - ASSOCIAÇÃO DOS FABRICANTES DE REFRIGERANTES DO BRASIL e ASSOCIAÇÃO CEARENSE DOS ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - ACAD, ASSOCIAÇÃO DO COMÉRCIO ATACADISTA E DISTRIBUIDOR DO ESTADO DE ALAGOAS - ACADEAL, ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES E ATACADIS- TAS DO ESTADO DO AMAPÁ - ADAAP, ASSOCIAÇÃO DE DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS CATARINENSES - ACAC, ASSOCIAÇÃO MARANHENSE DE DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS - AMDA, ASSOCIAÇÃO PIAUIENSE DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES - APAD, ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS DA BAHIA - ASDAB, ASSOCIAÇÃO SUL-MOTO-GROSSENSE DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES - ASMAD, ASSOCIAÇÃO PERNAMBUCANA DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES - ASPA, ASSOCIAÇÃO PARAIBANA DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES - ASPAD, SINDICATO DO COMÉRCIO ATACADISTA E DISTRIBUIDOR DO ESTADO DO AMAZONAS - SINCADAM, ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS DO ESTADO DO TOCANTINS - ADAT, ASSOCIAÇÃO DOS ATACADISTAS DISTRIBUIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS - ADEMIG, ASSOCIAÇÃO DE ATACADISTAS DISTRIBUIDORES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - ADERJ, ASSOCIAÇÃO GAÚCHA DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES - AGAD, ASSOCIAÇÃO MATOGROSSENSE DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES - AMAD, ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS DO ESTADO DO ACRE - ADACRE, ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES E ATACADIS- TAS DO ESTADO DE GOIÁS - ADAG, ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES E ATACADIS- TAS DO ESTADO DO PARÁ - ADAPA, ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS DO RIO GRANDE DO NORTE - ADARN, ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES ATACADISTAS DE RORAIMA - ADARR, ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DO ESTADO DE SERGIPE - ADAS, ASSOCIAÇÃO DE DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - ADASP, SINDICATO DO COMÉRCIO ATACADISTA DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS DO ESTADO DO PARANÁ - SINCAPR, SINDICATO DO COMÉRCIO ATACADISTA E DISTRIBUIDOR DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - SINCADES SINDICATO DO COMÉRCIO ATACADISTA DO DISTRITO FEDERAL - SINDIATACADISTA-DF, SINDICATO DO COMERCIO ATACADISTA DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS DO ESTADO DE RONDONIA - SINGARO, ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - ABAD, ABEPREST - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMPRESAS DE SOLUÇÕES DE TELECOMUNICAÇÕES E INFORMÁTICA, ABERT - Associação Brasileira das Emissoras de Rádio e Televisão, ANJ - Associação Nacional de Jornais e ANER - Associação Nacional de Editores de Revistas, ABESE - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE SISTEMAS ELETRÔNICOS DE SEGURANÇA, Associação dos Distribuidores de Produtos Schincariol do Centro Oeste e Tocantins - ADISCOT, conforme Portarias MTE 05/2015, 220/2015, 506/2015, 943/2015, 946/2015 e 137/2017. Ademais, tratando-se de norma de caráter geral, com conteúdo de lei, em face do princípio da deslegalização, apenas o STF poderia julgar sua inconstitucionalidade in abstrato, com caráter geral, não cabendo à Justiça Ordinária invalidar o preceito que apenas repete o conteúdo da lei regulamentada. DESSA FORMA, DATA MÁXIMA VÊNIA, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ANULAÇÃO DA PORTARIA 1.565/2015 DO MTE, POR VÍCIO DE FORMA, EIS QUE TRATANDOSE DE NORMA DE CARÁTER GERAL, COM CONTEÚDO DE LEI, EM FACE DO PRINCÍPIO DA DESLEGALIZAÇÃO, APENAS O STF PODERIA JULGAR SUA INCONSTITUCIONALIDADE IN ABSTRATO, COM CARÁTER GERAL, NÃO CABENDO À JUSTIÇA ORDINÁRIA INVALIDAR O PRECEITO QUE APENAS REPETE O CONTEÚDO DA LEI REGULAMENTADA. Não obstante as discussões a respeito da validade, vigência e revogações de portarias do Ministério do Trabalho e Previdência a respeito do adicional de periculosidade para empregados que se utilizam de motocicleta, a norma contida no § 4º do art. 193 da CLT, acrescentada pela lei 12.997/2014, exatamente por não estar incluída no rol dos incisos do caput do artigo, não faz qualquer referência à necessidade de sua regulamentação, seja por Portarias ou Normas Regulamentaras do Ministério do Trabalho e Previdência ou, ainda, por qualquer outra espécie normativa infralegal. Destarte, mostra-se despicienda a análise da evolução da matéria quanto às Portarias do Ministério do Trabalho e Previdência ou de decisões judiciais que afastam a incidência do adicional de periculosidade a determinadas categorias de trabalhadores, tal como sustenta o reclamado. Vejamos decisão em sentido semelhante, em face da mesma reclamada, inclusive deste Tribunal (TRT 20ª REGIÃO): Em demanda semelhante, em face da mesma reclamada, assim firmou entendimento o TST: (...) Ao contrário do teor das defesas, a suspensão da regulamentação do art. 193, §4o deu-se, nas diversas Portarias Ministeriais, apenas para alguns segmentos econômicos que demandaram judicialmente contra a Portaria 1.565/2014. No particular, as Reclamadas não demonstraram que foram beneficiadas por decisões da Justiça Federal acerca da suspensão da Portaria 1.565/2014. No particular, o seguinte e recente julgado do TST é didático em explicar a sucessão temporal de Portarias e reconhecer a regra geral da vigência da aludida regulamentação: (...) Ou seja, há regulamentação vigente e incidente para o caso concreto, tendo em vista que as Reclamadas, repita-se, não são alcançadas por decisão judicial que lhes isente de cumprir a Portaria 1.565/2014. Ademais, entende-se que, mesmo se inexistisse Portaria, perduraria a vigência da lei, que assim dispõe: (...) Com efeito, o citado § 4o é plenamente aplicável, porque apenas exige fato indicado induvidoso nos autos "trabalho em motocicleta". Desse modo, visto que o reclamante trabalhava com a utilização de motocicleta, atraindo os efeitos do art. 193, § 4.º, da CLT e da Portaria do MTE, que regulamentou esse dispositivo legal, e estando a referida Portaria em vigor no tocante ao caso debatido nos autos, deve-se condenar a empresa reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade, nos termos requeridos na exordial Por outro lado, o artigo 193, § 1º, da CLT, estabelece que "o trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta porcento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa", nada mencionando acerca das comissões/variáveis recebidas pelo empregado. De igual forma, o artigo 457, § 1º, da CLT, preceitua que "integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador." Desse modo, extrai-se, da exegese dos referidos dispositivos legais, que as comissões/variáveis também compõem o salário do trabalhador. Por corolário, diante de seu caráter salarial, as comissões/variáveis devem ser consideradas na base de cálculo do adicional de periculosidade. E conforme folhas de pagamento que estão nos autos, o obreiro recebia, além da rubrica "salário normal", as parcelas "prêmio de vendas" e "DSR sobre premio de vendas", ou seja, parcelas nitidamente de natureza salarial, haja vista o recebimento mensalmente pela venda de produtos da Reclamada. Assim é a divergência jurisprudencial específica: (...) Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior entende que as comissões integram o salário do trabalhador, composto da parte fixa e variável, nos termos do artigo 457, § 1º, da CLT, para efeitos de cálculo do adicional de periculosidade, senão vejamos: (...) Assim, requer a reforma da decisão para condenar a Ré ao pagamento do adicional de periculosidade durante todo período não prescrito, considerando como base de cálculo a remuneração global (salário normal, além das rubricas premio de vendas e RSR sobre premio de vendas). Outrossim, em relação aos reflexos, tem-se que estes são devidos, tendo em vista o caráter salarial do adicional (artigo 142, § 5º, da CLT e Súmula nº 132 do C. TST), a habitualidade na percepção da verba (durante todo o pacto laboral) e a acessoriedade de que se revestem (artigo 92 do CC), razão pela qual deve ser deferidos reflexos em repouso semanal remunerado. E sendo deferido o pedido, requer a aplicação da Súmula 132, I, do TST, que assim dispõem: (...) E, conforme se verifica nos contracheques do Reclamante, este recebia salário misto, sendo salário base acrescido de premiações/comissões, por certo que é devido o reflexo da parcela em repouso semanal remunerado. Diante do exposto, requer o provimento do recurso e a condenação da Ré ao pagamento do referido adicional, bem como os devidos reflexos postulados na exordial. Excelência, menciona-se inicialmente que a empresa não nega a utilização de motocicleta diariamente pelo reclamante, fato que resta incontroverso nestes autos. O obreiro utilizava motocicleta em suas atividades diárias como agente de microcrédito, não havendo produção de prova em contrário: (...) Deveras, a utilização da moto pelo obreiro beneficiava a reclamada. Tal circunstância revela que, no mínimo, houve anuência e conhecimento do empregador com a utilização de motocicleta pela parte reclamante, não só por otimizar o trabalho, proporcionando maior agilidade no atendimento aos seus clientes, mas principalmente por se fazer necessário o transporte rápido do agente, o que, sem dúvida, beneficiava diretamente a empresa. Dessa forma, é incontroverso que a trabalhadora se valia da moto até para trazer mais comodidade em sua rotina como agente de microcrédito, tendo em vista que todos os agentes assim procediam, conforma restou clara na prova testemunhal produzida. Assim, a obreira logrou êxito em provar suas alegações, não se desincumbindo de seu ônus probatório. Por outro lado, a lei é federal (CLT) é clara em seu artigo 193, § 4º, em dispor: (...) O fato gerador para o obreiro ter direito ao adicional de periculosidade é a utilização de motocicleta para o cumprimento das suas atividades laborais. Superada tal questão inicial, temos que mencionar que a Portaria nº 1565/2014 do Ministério do Trabalho nº 1.565MTE de 13/10/2014, que regulamenta o artigo 193, §4º da CLT, teve seus efeitos suspensos. A legislação que trata do adicional de periculosidade foi alterada pela Lei nº 12.997/14, que acrescentou o § 4º ao art. 193 da CLT, no seguinte sentido: 'São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta'. Referida lei foi publicada e entrou em vigor no dia 20/06/2014. Essa norma, por sua vez, foi regulamentada pela Portaria nº 1.565/2014 do MTE, publicada em 14/10/2014, data em que seu cumprimento passou a ser exigível, e introduziu o Anexo 5 à Norma Regulamentar nº 16 do MTE, de seguinte teor: (...) O art. 193 da CLT, ao dispor que as atividades de trabalhador em motocicleta são consideradas perigosas, a fim de lhe assegurar o adicional de 30%, "na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego", não condiciona a concessão desse direito à elaboração de norma regulamentar. A Lei nº 12.997/14, que inseriu o § 4º do art. 193 da CLT, tem aplicabilidade imediata, de modo que, por força do art. 193, §§ 1º e 4º, da CLT, aos trabalhadores que fazem uso de motocicleta para o cumprimento do labor é devido o adicional de periculosidade desde a sua publicação. Isso porque o direito ao adicional de periculosidade para os trabalhadores em motocicleta foi criado pela Lei nº 12.997/14 - art. 193, § 4º, da CLT, e não pela Portaria MTE nº 1.565/2014, a qual apenas aprovou o Anexo 5 da NR-16 - Atividades Perigosas em Motocicleta -, indicando algumas situações que descaracterizam a periculosidade, relacionadas ao modo e ao tempo de utilização da motocicleta. E, nada obstante as alegações defensivas, no sentido de que o adicional de periculosidade dos motociclistas carecem de regulamentação pelo Ministério do Trabalho para tornar-se eficaz, eis que atos administrativos não têm o condão de conferir, suprimir ou restringir direitos, porquanto elaborados nos limites da legislação que necessariamente os fundamenta, sob pena de invalidade. Nesse sentido foi o entendimento adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho no AIRR - 20865-83.2017.5.04.0334, de 27/04/2021, no RR-24195- 53.2017.5.24.0004, de 04/09/2020, no RR - 1095-45.2016.5.10.0020, de 24/08/2018, e no AgAIRR - 354-35.2017.5.14.0092, de 26/11/2018. De maneira que, mostra-se inócuo todo o debate jurisprudencial que se instalou a respeito da validade ou não da Portaria n. 1.565/2014 pelo Ministério do Trabalho e Emprego, porquanto O DIREITO AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE ADVÉM DO PRÓPRIO TEXTO LEGAL, E, PORTANTO, SUA APLICABILIDADE INDEPENDE DE ATO REGULATÓRIO DAQUELE ÓRGÃO ADMINISTRATIVO. Aliás, a aludida decisão proferida pela Justiça Federal, nos autos do processo n. 080093468.2015, e outras mencionadas pela demandada, as quais supostamente afastariam o pagamento do adicional de periculosidade questionado, na verdade, limitam-se a afastar a incidência da Portaria n. 1.565 MTE, nada mencionando acerca do adicional de periculosidade propriamente dito, tampouco ao disposto no artigo 193, §4° da CLT, que é o verdadeiro fundamento de validade do direito pretendido pela parte autora. Mesmo que não seja considerado a aplicação imediata do art. 193, § 4ª, da CLT, necessário destacar que a suspensão da referida Portaria não atinge a reclamada. Explica-se. Em 17/12/2014, a referida norma infralegal teve os seus efeitos suspensos, de forma ampla e irrestrita, pela Portaria 1.930/2014 do MTE, editada em obediência à determinação judicial emanada do processo nº 0078075-82.2014.4.01.3400, que tramita perante a 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal. Em 08 de janeiro de 2015 foi publicada a Portaria MTE 5/2015 revogando a Portaria MTE 1.930/2014 e suspendendo os efeitos da Portaria MTE 1.565/2014 apenas em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição. Ressalto que várias associações interpuseram ações judiciais pleiteando a anulação da portaria nº 1.565/2014 por vício formal, razão pela qual várias decisões foram proferidas suspendendo a aplicação da referida norma, mas com abrangência apenas inter partes. In casu, o Instituto demandado, de acordo com a cláusula 5ª do seu estatuto, tem como objetivos: a) contribuir para a inclusão e desenvolvimento econômico das pessoas, potencializando a força coletiva, promovendo a cidadania e o respeito a vida; b) promover a assistência social por meio de programas e atividades de promoção da integração ao mundo do trabalho; c) promover gratuidade a educação para o desenvolvimento humano, econômico, socioambiental e cultural das pessoas; d) promover a experimentação de novos modelos socioeducativos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego, renda e crédito; e) fomentar a economia solidária em territórios de baixa renda, por meios da criação de redes locais de produção e consumo, que contribuam para a erradicação da pobreza e da miséria; f) promover o acesso à microfinança para o desenvolvimento de projetos produtivos dos micros e pequenos empreendedores, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, localizadas nas áreas urbanas ou rurais; g) desenvolver ações ordenadas e práticas com o propósito de preservar o meio ambiente e contribuir para o desenvolvimento sustentável das comunidades, em conformidade com a política nacional e local com resíduos sólidos; h) promover o acesso aos bens e serviços culturais, artísticos e esportivos, mediante a realização de ações voltadas para a arte, a cultura e o esporte como instrumento de fortalecimento de vínculos e cidadania; i) promover segurança alimentar e nutricional por meio de projetos ou atividades específicos. Isso significa que a atividade preponderante do demandado em nada se relaciona com as atividades desenvolvidas pela Associação e Confederação. Assim, a demandada não se encontra abrangida por essa suspensão. Não obstante, independentemente do teor da sentença proferida no processo nº 0089404-91.2014.4.01.3400, ajuizado pela Confederação Nacional das Revendas Ambev e das Empresas de Logística da Distribuição - CONFENAR em face da União Federal perante a 20ª Vara Federal do Distrito Federal, bem como do seu andamento processual, A DECISÃO ALI PROLATADA NÃO FAZ COISA JULGADA ERGA OMNES NEM POSSUI CARÁTER VINCULANTE, PRODUZINDO EFEITOS SOMENTE ENTRE AS PARTES DAQUELA DEMANDA, NÃO ALCANÇANDO TERCEIROS QUE NÃO PARTICIPARAM DA LIDE (artigos 506 do CPC DA MESMA FORMA NÃO HÁ QUE SE FALAR EM SUSPENSÃO DA REFERIDA PORTARIA EM RAZÃO DA DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS Nº 0013379-03.2015.4.01.3400, EIS QUE A DECISÃO ALI PROLATADA TAMBÉM NÃO FAZ COISA JULGADA ERGA OMNES NEM POSSUI CARÁTER VINCULANTE, PRODUZINDO EFEITOS SOMENTE ENTRE AS PARTES DAQUELA DEMANDA, NÃO ALCANÇANDO TERCEIROS QUE NÃO PARTICIPARAM DA LIDE. É bem verdade que os efeitos da Portaria MTE nº 1.565/2014, que regulamenta o direito ao adicional de periculosidade nas atividades laborais com utilizaçãode motocicleta (Anexo nº 5 da NR-16), chegaram a ser suspensos em face do INSTITUTO NORDESTE CIDADANIA, através da Portaria MTE nº 1.286/2015, em razão do deferimento do pedido de antecipação de tutela concedido no âmbito do processo 0800934- 68.2015.4.05.8100, que tramita na 6ª Vara Federal do Ceará. Acontece, porém, que a decisão concessiva da antecipação da tutela foi posteriormente declarada nula em consequência de outra decisão que declinou da competência da Justiça Federal para a Justiça Trabalhista. Em decorrência da propositura de inúmeras outras ações perante a Justiça Federal, todas postulando a suspensão da Portaria n. 1.565/2014 do MTE, foram publicadas, ainda, as seguintes Portarias: 220/2015; 943 /2015; 946/2015; 1.151/2015; 1.152/2015; 1.262/2015 e 1.286 /2015, esta última beneficiando a ora recorrente. Todavia, a Portaria n.º 1.286/2015, que beneficiava o recorrente INSTITUTO NORDESTE CIDADANIA perdeu eficácia, em razão de o Tribunal Regional Federal da 5.ª Região ter declarado a incompetência da 6.ª Vara Federal do Ceará (Proc. 0800934- 68.2015.4.05.8100) para apreciar a matéria. Nesse contexto, a Portaria nº 1.565/14 do MTE está em vigor e se aplica ao contrato laboral em análise desde 13 de outubro de 2014, pois, friso, não há prova nos autos de que a demandada integra a Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas, a Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição. O TST pacificou sua jurisprudência para considerar devido o pagamento do adicional de periculosidade aos motociclistas no período em que a norma regulamentadora esteve/está em vigor. Do normativo acima citado pode-se concluir, em termos gerais, que: DESDE 13 DE OUTUBRO DE 2014 ATÉ A ATUALIDADE É DEVIDO O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE AOS OBREIROS DA RECLAMADA. Necessário destacar que o obreiro laborou para a reclamada no período anterior a decisão acima citada, sendo, portanto, devido o adicional de periculosidade. Cabe destacar que é obrigação probatória da reclamada comprovar que se insere entre aquelas associações que estão discriminadas entre as excluídas da incidência da Portaria 1.565/MTE, o que não restou comprovado nos autos. Em que pese haver, nos autos do Processo nº 0078075-82.2014.4.01.3400, que tramita na 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal - Tribunal Regional Federal da Primeira Região, sentença determinando a anulação da Portaria nº. 1.565/14, apenas em face da ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS INDUSTRIAS DE REFRIGERANTES E DE BEBIDAS NAO ALCCOLICAS ABIR, ainda há, neste processo, recurso pendente da União, não tendo o Ministério do Trabalho editado qualquer nova portaria com a finalidade de revogar, por completo, os efeitos da Portaria nº. 1.565/14. No mais, é de se observar que a suspensão dos efeitos da mencionada portaria apenas alcançou as partes/associados representados nos processos que deram origem à anulação da respectiva, como: associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição, associados da AFREBRAS - ASSOCIAÇÃO DOS FABRICANTES DE REFRIGERANTES DO BRASIL e ASSOCIAÇÃO CEARENSE DOS ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - ACAD, ASSOCIAÇÃO DO COMÉRCIO ATACADISTA E DISTRIBUIDOR DO ESTADO DE ALAGOAS - ACADEAL, ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES E ATACADIS- TAS DO ESTADO DO AMAPÁ - ADAAP, ASSOCIAÇÃO DE DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS CATARINENSES - ACAC, ASSOCIAÇÃO MARANHENSE DE DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS - AMDA, ASSOCIAÇÃO PIAUIENSE DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES - APAD, ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS DA BAHIA - ASDAB, ASSOCIAÇÃO SUL-MOTO-GROSSENSE DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES - ASMAD, ASSOCIAÇÃO PERNAMBUCANA DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES - ASPA, ASSOCIAÇÃO PARAIBANA DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES - ASPAD, SINDICATO DO COMÉRCIO ATACADISTA E DISTRIBUIDOR DO ESTADO DO AMAZONAS - SINCADAM, ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS DO ESTADO DO TOCANTINS - ADAT, ASSOCIAÇÃO DOS ATACADISTAS DISTRIBUIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS - ADEMIG, ASSOCIAÇÃO DE ATACADISTAS DISTRIBUIDORES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - ADERJ, ASSOCIAÇÃO GAÚCHA DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES - AGAD, ASSOCIAÇÃO MATOGROSSENSE DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES - AMAD, ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS DO ESTADO DO ACRE - ADACRE, ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES E ATACADIS- TAS DO ESTADO DE GOIÁS - ADAG, ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES E ATACADIS- TAS DO ESTADO DO PARÁ - ADAPA, ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS DO RIO GRANDE DO NORTE - ADARN, ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES ATACADISTAS DE RORAIMA - ADARR, ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DO ESTADO DE SERGIPE - ADAS, ASSOCIAÇÃO DE DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - ADASP, SINDICATO DO COMÉRCIO ATACADISTA DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS DO ESTADO DO PARANÁ - SINCAPR, SINDICATO DO COMÉRCIO ATACADISTA E DISTRIBUIDOR DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - SINCADES SINDICATO DO COMÉRCIO ATACADISTA DO DISTRITO FEDERAL - SINDIATACADISTA-DF, SINDICATO DO COMERCIO ATACADISTA DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS DO ESTADO DE RONDONIA - SINGARO, ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - ABAD, ABEPREST - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMPRESAS DE SOLUÇÕES DE TELECOMUNICAÇÕES E INFORMÁTICA, ABERT - Associação Brasileira das Emissoras de Rádio e Televisão, ANJ - Associação Nacional de Jornais e ANER - Associação Nacional de Editores de Revistas, ABESE - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE SISTEMAS ELETRÔNICOS DE SEGURANÇA, Associação dos Distribuidores de Produtos Schincariol do Centro Oeste e Tocantins - ADISCOT, conforme Portarias MTE 05/2015, 220/2015, 506/2015, 943/2015, 946/2015 e 137/2017. Ademais, tratando-se de norma de caráter geral, com conteúdo de lei, em face do princípio da deslegalização, apenas o STF poderia julgar sua inconstitucionalidade in abstrato, com caráter geral, não cabendo à Justiça Ordinária invalidar o preceito que apenas repete o conteúdo da lei regulamentada. DESSA FORMA, DATA MÁXIMA VÊNIA, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ANULAÇÃO DA PORTARIA 1.565/2015 DO MTE, POR VÍCIO DE FORMA, EIS QUE TRATANDOSE DE NORMA DE CARÁTER GERAL, COM CONTEÚDO DE LEI, EM FACE DO PRINCÍPIO DA DESLEGALIZAÇÃO, APENAS O STF PODERIA JULGAR SUA INCONSTITUCIONALIDADE IN ABSTRATO, COM CARÁTER GERAL, NÃO CABENDO À JUSTIÇA ORDINÁRIA INVALIDAR O PRECEITO QUE APENAS REPETE O CONTEÚDO DA LEI REGULAMENTADA. Não obstante as discussões a respeito da validade, vigência e revogações de portarias do Ministério do Trabalho e Previdência a respeito do adicional de periculosidade para empregados que se utilizam de motocicleta, a norma contida no § 4º do art. 193 da CLT, acrescentada pela lei 12.997/2014, exatamente por não estar incluída no rol dos incisos do caput do artigo, não faz qualquer referência à necessidade de sua regulamentação, seja por Portarias ou Normas Regulamentaras do Ministério do Trabalho e Previdência ou, ainda, por qualquer outra espécie normativa infralegal. Destarte, mostra-se despicienda a análise da evolução da matéria quanto às Portarias do Ministério do Trabalho e Previdência ou de decisões judiciais que afastam a incidência do adicional de periculosidade a determinadas categorias de trabalhadores, tal como sustenta o reclamado. (...) Em demanda semelhante, em face da mesma reclamada, assim firmou entendimento o TST: (...) Ao contrário do teor das defesas, a suspensão da regulamentação do art. 193, §4o deu-se, nas diversas Portarias Ministeriais, apenas para alguns segmentos econômicos que demandaram judicialmente contra a Portaria 1.565/2014. No particular, as Reclamadas não demonstraram que foram beneficiadas por decisões da Justiça Federal acerca da suspensão da Portaria 1.565/2014. No particular, o seguinte e recente julgado do TST é didático em explicar a sucessão temporal de Portarias e reconhecer a regra geral da vigência da aludida regulamentação: (...) Ou seja, há regulamentação vigente e incidente para o caso concreto, tendo em vista que as Reclamadas, repita-se, não são alcançadas por decisão judicial que lhes isente de cumprir a Portaria 1.565/2014. Ademais, entende-se que, mesmo se inexistisse Portaria, perduraria a vigência da lei, que assim dispõe: (...) Com efeito, o citado § 4o é plenamente aplicável, porque apenas exige fato indicado induvidoso nos autos "trabalho em motocicleta". Desse modo, visto que o reclamante trabalhava com a utilização de motocicleta, atraindo os efeitos do art. 193, § 4.º, da CLT e da Portaria do MTE, que regulamentou esse dispositivo legal, e estando a referida Portaria em vigor no tocante ao caso debatido nos autos, deve-se condenar a empresa reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade, nos termos requeridos na exordial. Por outro lado, o artigo 193, § 1º, da CLT, estabelece que "o trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta porcento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa", nada mencionando acerca das comissões/variáveis recebidas pelo empregado De igual forma, o artigo 457, § 1º, da CLT, preceitua que "integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. Desse modo, extrai-se, da exegese dos referidos dispositivos legais, que as comissões/variáveis também compõem o salário do trabalhador. Por corolário, diante de seu caráter salarial, as comissões/variáveis devem ser consideradas na base de cálculo do adicional de periculosidade. E conforme folhas de pagamento que estão nos autos, o obreiro recebia, além da rubrica "salário normal", as parcelas "prêmio de vendas" e "DSR sobre premio de vendas", ou seja, parcelas nitidamente de natureza salarial, haja vista o recebimento mensalmente pela venda de produtos da Reclamada. Assim é a divergência jurisprudencial específica: (...) Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior entende que as comissões integram o salário do trabalhador, composto da parte fixa e variável, nos termos do artigo 457, § 1º, da CLT, para efeitos de cálculo do adicional de periculosidade, senão vejamos: (...) Assim, requer a reforma da decisão para condenar a Ré ao pagamento do adicional de periculosidade durante todo período não prescrito, considerando como base de cálculo a remuneração global (salário normal, além das rubricas premio de vendas e RSR sobre premio de vendas). Outrossim, em relação aos reflexos, tem-se que estes são devidos, tendo em vista o caráter salarial do adicional (artigo 142, § 5º, da CLT e Súmula nº 132 do C. TST), a habitualidade na percepção da verba (durante todo o pacto laboral) e a acessoriedade de que se revestem (artigo 92 do CC), razão pela qual deve ser deferidos reflexos em repouso semanal remunerado. E sendo deferido o pedido, requer a aplicação da Súmula 132, I, do TST, que assim dispõem: (...) E, conforme se verifica nos contracheques do Reclamante, este recebia salário misto, sendo salário base acrescido de premiações/comissões, por certo que é devido o reflexo da parcela em repouso semanal remunerado. Eis o teor da decisão: O reclamante pleiteia o pagamento de adicional de periculosidade em razão do uso de motocicleta durante a execução de suas atividades laborais. O § 4º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), introduzido pela Lei nº 12.997/2014, dispõe que 'são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta'. Contudo, o caput do mesmo artigo condiciona o reconhecimento de atividades ou operações perigosas à regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Em atendimento a essa exigência, foi editada a Portaria MTE nº 1.565/2014, que aprovou o Anexo 5 da Norma Regulamentadora nº 16 (NR-16), classificando como perigosas as atividades com uso de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhadores em vias públicas. Entretanto, a Justiça Federal, por meio do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1), no processo de origem nº 1012413-52.2017.4.01.3400, declarou a nulidade desta portaria, sob o fundamento de inobservância do devido processo legal em sua edição. Essa decisão implicou a suspensão dos efeitos da referida norma regulamentadora. Diante da nulidade da Portaria MTE nº 1.565/2014, não há regulamentação válida que enquadre o uso de motocicleta como atividade perigosa para fins de percepção do adicional de periculosidade. Nesse sentido, tem decidido nos Tribunals Regionais que, na ausência de regulamentação específica pelo Ministério do Trabalho, não é devido o adicional de periculosidade aos trabalhadores que utilizam motocicleta em suas atividades laborais. Portanto, considerando a inexistência de suporte legal vigente que ampare o pedido, indefiro o pleito de pagamento do adicional de periculosidade pelo uso de motocicleta. Apresento abaixo ementas de decisões recentes que abordam a nulidade da norma regulamentadora sobre o tema: (...) Diante da fundamentação supra, indefiro o pedido. Analisa-se. O artigo 193 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 12.740/2012, assim estabelece: Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012) (...) § 4º. São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. (Incluído pela Lei nº 12.997, de 2014) A Lei nº 12.997 de 2014, em que pese ter estabelecido o adicional de periculosidade ao trabalhador em motocicleta, condicionou-o à regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego. A tal respeito, o MTE editou a Portaria nº 1565, de 13 de outubro de 2014, regulamentando o § 4° do artigo 193 da CLT, que foi publicada no D.O.U. em 14.10.2014, aprovando o Anexo 5 - Atividades Perigosas em Motocicleta da Norma Regulamentadora nº 16, que dispunha, in verbis: ANEXO 5 - ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA 1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas. 2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo: a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela; b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los; c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados. d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. Após a publicação da Portaria MTE n.º 1.565/2014, foram ajuizadas ações pleiteando a suspensão dos seus efeitos, as quais obtiveram medidas liminares favoráveis, que findaram por gerar a edição de outras Portarias pelo Ministério do Trabalho e Emprego, sendo os efeitos dessas decisões judiciais cabíveis tão somente às partes de cada processo. Os efeitos da decisão emanada pela Justiça Federal não extrapolam os limites subjetivos das lides que foram postas à sua apreciação e, nesses termos, tem-se que, enquanto não houver expressa revogação ou substituição por outra, a Portaria MTE n.º 1.565/2014 continua produzindo efeitos para aqueles que não foram abrangidos pelas liminares deferidas. O Ministério do Trabalho e Emprego - MTE publicou a Portaria 5/2015, que restabeleceu a vigência da Portaria 1.565/2014 do MTE, limitando sua aplicação apenas às partes envolvidas no processo que obteve a liminar para não aplicação de seu conteúdo. Acerca do tema, a jurisprudência do C. TST já se pronunciou, como se infere do aresto, da relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, publicado em 10/04/2024, que garantiu o pagamento do adicional de periculosidade: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO. EMPREGADOS LEITURISTAS DO SAAE (SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO - MG). TRANSCENDÊNCIA SOCIAL. No caso em tela, verifica-se que o apelo do reclamante apresenta questão acerca do adicional de periculosidade, cuja tutela constitucional permite reconhecer a transcendência social da causa, nos termos do art. 896-A, § 1º, III, da CLT. Transcendência social reconhecida. Trata-se de debate sobre o direito ao adicional de periculosidade por empregados leituristas de hidrômetro do SAAE (Serviço Autônomo de Água e Esgoto de MG), admitidos no ano de 2016, que utilizam motocicleta na atividade laboral. As atividades de trabalhador em motocicleta, nos termos do art. 193, caput e § 4º, da CLT, são consideradas perigosas, "na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego", ou seja, a disposição do § 4º não é autoaplicável e, para regulamentar o mencionado dispositivo, o Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria nº 1.565 de 13 de outubro de 2014, cuja publicação deu-se no dia posterior, em 14 de outubro de 2014. Ocorre que, após a publicação da Portaria MTE n.º 1.565/2014, foram deferidas medidas liminares pela Justiça Federal, determinando a suspensão dos efeitos da citada Portaria em ações ajuizadas por associações de empresas empregadoras e sindicatos patronais, o que gerou a edição de outras Portarias pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Todavia, os efeitos das respectivas decisões judiciais, cujos provimentos determinam a suspensão da Portaria MTE nº 1.565/2014, incidem casuisticamente, levando-se em consideração as partes de cada processo. Assim, os efeitos das decisões emanadas da Justiça Federal não extrapolam os limites subjetivos das lides que foram postas à apreciação da Justiça Federal e, nesses termos, tem-se que, enquanto não houver expressa revogação ou substituição por outra, a Portaria MTE n.º 1.565/2014 continua produzindo efeitos para aqueles que não foram abrangidos pelas liminares deferidas. Nesse contexto, evidencia-se o direito dos reclamantes - empregados da SAAE - de receber o adicional de periculosidade, com reflexos. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-10117- 27.2019.5.03.0050, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 12/04/2024). - No caso dos autos, a própria testemunha patronal confirmou "que se deslocavam de um cliente para outro por moto", confirmando o trabalho em condições perigosas. Assim, reforma-se a sentença para acrescer à condenação o adicional de periculosidade, calculado sobre o salário fixo + remuneração variável, com reflexos em RSR, férias + 1/3, 13º salário e horas extras e intervalo intrajornada. MATÉRIA COMUM AO RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA E DO RECLAMANTE JORNADA DE TRABALHO A Recorrente pugna pela reforma da sentença que deferiu os pleitos relativos à jornada. Para tanto, argumenta: Diferentemente das afirmações constantes da inicial, cumpriu o reclamante uma jornada de trabalho de segunda à sexta-feira, nos horários das 8:00 as 17:00, contando com 1 hora para intervalo e descanso, conforme comprovam os cartões de ponto acostados. Sendo importante frisar que a CAMED não exerce qualquer atividade aos finais de semana e não há serviços inadiáveis que demandem a sobre jornada. Outrossim, esclarece a reclamada que os cartões de ponto eram manuais, sendo preenchidos pelos próprios empregados, refletindo a jornada real realizada diariamente. Desta feita, não há que se falar no pagamento de horas extras, não havendo irregularidades quanto a jornada laboral, vez que sua essa jamais ultrapassou o permitido por lei, ou seja, 44 (quarenta e quatro) horas semanais. A reclamada traz aos autos os controles de frequência, contracheques e ficha financeira do reclamante, acompanhados de comprovante de pagamento de salários, dos quais se pode depreender a veracidade do horário de trabalho exercido pelo autor no curso de seu contrato de trabalho com sua consequente contraprestação. Nesse diapasão improcede o pagamento das horas extras requestadas na reclamatória e a alegação de supressão do intervalo intrajornada. Incumbia ao reclamante o ônus probante, consoante o disposto no art. 818 do Texto Consolidado c/c art. 373, I do CPC, aplicado subsidiariamente, contudo, dele não se desincumbiu e, ao reverso, a empresa reclamada comprova de forma inequívoca o fato extintivo do direito do autor, conforme art. 373, II, do CPC: (...) Verifica-se, portanto, a total improcedência do pleito relativo às horas extras e seus reflexos, já que estas rubricas não eram realizadas e, caso fossem, eram devidamente quitadas conforme demonstrado. O Autor, por sua vez, pugna para que seja considerado o divisor 200 para o cálculo das horas extras. Consta na sentença: A oitiva da testemunha da reclamada comprova o fato constitutivo do direito do autor e, desse modo, desnecessária a valoração da prova emprestada juntada pela parte autora. Quanto aos fatos, a testemunha apresentada pela reclamada assevera, ainda que de forma indireta, o excesso de jornada do reclamante. Apesar de afirmar que ele trabalhava das 8h às 17h, com 1 hora de intervalo, a mesma testemunha declarou que o reclamante atendia de 12 a 13 clientes por dia, dedicando entre 30 minutos e 1 hora para cada atendimento. Além disso, o reclamante realizava atividades internas. O volume de atendimentos somado à duração de cada um e às tarefas internas evidenciam que os horários registrados nos cartões de ponto não refletem a realidade. Dessa forma, considera-se verdadeira a alegação do reclamante de que sua jornada era das 7h às 19h, com apenas 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira, conforme descrito no pedido inicial. Observo que a prova testemunhal da reclamada invalida os cartões de ponto. Ademais, não há acordo de compensação válido nos autos nem prova documental válida que legitime eventual compensação ou banco de horas. Diante da jornada acima fixada, defiro o pagamento de horas extras, consideradas como tais aquelas excedentes a 8ª hora diária ou a 44ª hora semanal, de forma não cumulativa as quais devem ser remuneradas com o adicional de 50%. Para fins de liquidação observar: Divisor 220, (...) Ao exame. É ônus do empregado a prova da sobrejornada alegada, nos termos dos artigos 818, da CLT e 373, I, do CPC, por se tratar de fato constitutivo de seu direito. Contudo, o empregador deve trazer aos autos cartões de ponto de todo o pacto laboral caso incorra na hipótese do art. 74, §2° da CLT, a qual determina que as empresas com mais de 20 empregados têm a obrigação de registrar por meio manual ou eletrônico a jornada dos trabalhadores. Nesse sentido, a Súmula nº 338, do TST: JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.(ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003). No caso dos autos, a Reclamada trouxe aos autos cartões de ponto com marcações variáveis, pelo que caberia ao Autor comprovar o sobrelabor alegado, ônus do qual se desincumbiu. Isto porque, em que pese a testemunha patronal tenha negado a incorreção dos cartões de ponto, ela apresentou versões contraditórias acerca do horário de saída, tendo inclusive interrompido o Juiz durante a elaboração das perguntas. As provas emprestadas juntadas pelo Reclamante, por outro lado (Id 6c6d6de e anexos) demonstram a prática reiterada da Reclamada em impedir a correta anotação dos cartões de ponto e de suprimir o intervalo intrajornada. Desse modo, deve ser mantida a sentença que condenou a Reclamada ao pagamento de horas extras e intervalos intrajornada. Deverá, no entanto, ser observada a jornada semanal de 40 horas (contrato de trabalho Id 95015ad) e, por consequência, o divisor 200, nos termos da Súmula nº 431, do TST. DEMAIS MATÉRIAS DO RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS No tocante aos honorários advocatícios, argumenta a Recorrente: Baseia-se o julgamento de primeiro grau na seguinte justificativa: (...) Quanto ao percentual estipulado a título de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos da reclamante, também merece reforma a sentença, uma vez que o art. 791-A § 2º da CLT dispõe o seguinte: (...) Ocorre que, o juízo a quo entendeu por fixar honorários sucumbenciais ao patrono do demandante no percentual de 15%, entretanto, ao observar a natureza do processo, por se tratar de uma demanda repetitiva e de baixa complexidade, é cabível a reforma da sentença para minoração dos honorários para 5%. Nesse sentido, é importante observar o entendimento jurisprudencial quanto ao tema, vejamos: (...) Ante o exposto, requer-se a reforma da sentença para que a reclamante seja condenada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 791-A, § 4º da CLT, bem como para que seja minorado o percentual de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos representantes da reclamante. Ao exame. Com o advento da Lei nº 13.467/2017, que introduziu a chamada "Reforma Trabalhista", vigente a partir de novembro de 2017, passaram a ser devidos honorários advocatícios em razão da sucumbência nos processos de natureza trabalhista. No tocante ao percentual arbitrado e considerando o grau de zelo dos profissionais, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, respeitando-se os parâmetros do § 2º do artigo 791-A da CLT, reputa-se razoável reduzir para o percentual 10% do valor da condenação, adequado para remunerar, inclusive, a atuação em sede recursal. RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA O segundo Reclamado pugna por reforma no tocante à sua responsabilização subsidiária. Argumenta: In casu, realizando-se uma incursão nos elementos constantes dos autos se verifica que os pedidos estampados na peça primígena não podem ser imputados ao Primeiro Demandado, não tendo ele como suportar eventual condenação do empregador do reclamante, a CAMED, haja vista a natureza da relação jurídica existente entre os Réus, , a CAMED MICROCREDITO, haja vista a natureza da relação jurídica existente entre os Réus, tendo como substrato um contrato previsto por lei e que garante a parceria entre o Banco (Instituição Financeira) e uma pessoa jurídica especializada de direito privado (a CAMED MICROCREDITO), sem qualquer relação de subordinação entre ambos, conforme explicitado abaixo. A sentença de primeiro grau assim estabeleceu: (...) Ocorre, que ao contrário do que afirmado na sentença a quo, o recorrente fiscalizava a relação existente no termo de parceria, tanto que juntou todos os documentos comprobatórios junto a contestação demonstrando com afinco a fiscalização perante as verbas trabalhistas da relação existe com o real empregador, no caso, CAMED. Como dito, a relação jurídica entre os Reclamados advém do Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado, instituído pela Lei nº. 13.636, de 20/03/2018 e alterações efetuadas pela Lei nº. 13.999, de 18/05/2020, Lei 14.4383, de 24/08/2022, juntamente com demais normativos emitidos pelo Conselho Monetário Nacional. Tal programa visa conceder microcrédito aos pequenos empreendedores, pessoas físicas ou jurídicas, que tenham atividades produtivas de pequeno porte. Neste sentido, o CREDIAMIGO é um programa de microcrédito produtivo orientado para área urbana. Sua finalidade eminentemente social é atestada pela própria norma. De acordo com a Lei nº. 13.636, de 20/03/2018, o Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado (PNMPO) tem o objetivo de incentivar a geração de trabalho e renda entre os microempreendedores populares: (...) Nesse mesmo sentido, Lei nº. 13.636, de 20/03/2018, art. 1º, § 3º, detalha a finalidade social e a especificidade desse tipo de programa, evidenciando que não há como confundi-lo com uma simples linha de crédito: (...) Acerca dos agentes, a Lei n°. 13.636, de 20/03/2018 estabelece que, de um lado, há as pessoas jurídicas especializadas (no caso, a CAMED MICROCREDITO), no papel de entidade de microcrédito produtivo orientado: (...) De outro lado, há as instituições financeiras públicas (no caso, o BNB), no papel de repassador de recursos: (...) A Lei 13.636/2018, art. 3º, § 1º e 2º, acima transcrito, deixa claro que as instituições financeiras (no caso, o BNB) atuam no PNMPO (no caso dos autos, o CREDIAMIGO) de modo indireto, enquanto as instituições de microcrédito produtivo orientado (no caso, a CAMED MICROCREDITO), art. 3º, § 4º e § 5º, têm atuação direta respeitando as operações a elas permitidas, nos termos da legislação e da regulamentação em vigor: (...) De modo que as Instituições Financeiras Públicas (no caso, o BNB - Banco de Desenvolvimento) são responsáveis pela contratação das operações de crédito e a liberação dos recursos ao tomador final. Já as pessoas jurídicas especializadas (no caso, a CAMED MICROCREDITO) são responsáveis, por intermédio de contrato, pelas atividades necessárias à contratação e ao acompanhamento de operações de microcrédito produtivo orientado e desde que esses serviços não representem atividades privativas de instituições financeiras. Assim, como já adiantando no tópico anterior, o ex-empregador do reclamante, a CAMED MICROCREDITO, é uma pessoa jurídica especializada, nos termos do Art. 3º, inciso XIII, que desempenha suas atividades, dentre as quais se destaca a especialização da operacionalização direta dos programas de microcrédito produtivo orientado, no caso dos autos CREDIAMIGO, na condição de entidade de microcrédito produtivo orientado. Evidentemente, para que a CAMED MICROCREDITO possa operacionalizar diretamente o CREDIAMIGO, existe um vínculo jurídico entre a referida pessoa jurídica e o BNB. E, considerando que as atribuições de cada um no âmbito do microcrédito estão definidas em lei, esse vínculo não consiste em prestação de serviços de uma parte a outra. Ao contrário, consiste num acordo de operacionalização do programa de microcrédito CREDIAMIGO em que cada um dos envolvidos desempenha seu papel legalmente previsto. Assim, ao operacionalizar diretamente o CREDIAMIGO, a CAMED MICROCREDITO NÃO está prestando serviços ao BNB. Ao contrário, a CAMED MICROCREDITO está cumprindo sua finalidade específica, sua atividade-fim, que é definida em lei. Todos os empregados da CAMED MICROCREDITO que atuam no âmbito do CREDIAMIGO, portanto, estão fornecendo sua força de trabalho para que a CAMED MICROCREDITO execute suas atividades típicas, para atingir sua finalidade específica prevista em lei. Eles NÃO estão intervindo em nenhuma prestação de serviços ao BNB, NÃO estão fornecendo força de trabalho para o atingimento das finalidades do BNB, que são totalmente diferentes daquelas da CAMED MICROCREDITO. Portanto, extrai-se das próprias leis federais que, no caso, sequer houve uma terceirização de atividades do BNB, sendo, portanto, impossível o pedido de responsabilização direta, solidária ou subsidiária do Banco Contestante pelos pedidos da exordial. Para afastar de uma vez a hipótese de terceirização ou existência de grupo econômico, demonstrando tratar-se de relação de contrato de prestação de serviço especializado entre as duas instituições, ressalta-se que o vínculo jurídico existente entre o CAMED MICROCREDITO e o BNB é instrumentalizado por ACORDO OPERACIONAL (em anexo) em total conformidade com a legislação específica de operacionalização do programa de microcrédito CREDIAMIGO. Nessa relação jurídica, a CAMED MICROCREDITO figura como PARCEIRO PRIVADO, e o BNB, como PARCEIRO PÚBLICO. Esclarecidos os papéis que a lei federal atribui a cada um dos parceiros, convém examinar, no caso concreto, o conteúdo dos ACORDO OPERACIONAL, de modo a afastar qualquer dúvida quanto a sua total legalidade. O objeto do referido ACORDO OPERACIONAL, no presente caso, é a operacionalização do programa de microcrédito CREDIAMIGO, que se enquadra nos critérios exigidos pelo PNMPO, na forma da Lei nº. 13.636, de 20/03/2018 e alterações efetuadas pela Lei nº. 13.999, de 18/05/2020, Lei 14.4383, de 24/08/2022, juntamente com demais normativos emitidos pelo Conselho Monetário Nacional. Assim, como dito, entre outras atribuições de apoio, compete ao BNB (PARCEIRO PÚBLICO) o repasse dos recursos financeiros para a CAMED MICROCREDITO, tal qual previsto no já transcrito § 2º do art. 3º, da Lei nº. 13.636/2018. Ao PARCEIRO PRIVADO (CAMED MICROCREDITO) cabe a operacionalização do programa CREDIAMIGO de modo direto. E para operacionalização desse programa, o PARCEIRO PRIVADO, sob sua inteira responsabilidade, contrata, qualifica e supervisiona o pessoal na quantidade e qualidade que a própria a CAMED MICROCREDITO entender necessárias para a consecução dos seus fins. A esse respeito, o ACORDO OPERACIONAL firmado entre os Reclamados fixa a responsabilidade integral e exclusiva do PARCEIRO PRIVADO (CAMED MICROCREDITO, Segunda Reclamada) pela contratação e pagamento do pessoal que a CAMED MICROCREDITO entender necessário para execução do acordo operacional, inclusive pelos encargos sociais e trabalhistas, como se pode ver nas cláusulas a seguir transcritas. (...) Como visto, há, no ACORDO OPERACIONAL firmado entre o BNB e a CAMED MICROCREDITO expressa previsão de que é do PARCEIRO PRIVADO a responsabilidade integral pela contratação e pagamento de pessoal que vier a ser contratado para execução do termo de parceria, inclusive pelos encargos trabalhistas e previdenciários. Portanto, sob pena de violação da lei federal, é integralmente do PARCEIRO PRIVADO a responsabilidade por toda e qualquer verba buscada pelo reclamante nesta ação. Afinal, para assegurar a consecução dos fins previstos em lei, a CAMED MICROCREDITO promove a contratação de pessoal, sob sua inteira responsabilidade, capacitando-o, supervisionando a atividade dos seus empregados, definindo as metas, organizando as rotinas e etc., estabelecendo, enfim, os ditames da avença laboral e, finalmente, efetuando o pagamento dos salários mensais e demais encargos trabalhistas. No período em que vigorou o contrato de trabalho entre o reclamante e a CAMED MICROCREDITO, o BNB atuou única e exclusivamente como PARCEIRO PÚBLICO, porque celebrou ACORDO OPERACIONAL com a CAMED MICROCREDITO apenas no intuito de fornecer recursos para a consecução dos objetivos da própria CAMED MICROCREDITO na operacionalização do programa CREDIAMIGO, sendo o vínculo do reclamante existente somente em relação à CAMED MICROCREDITO. Enfim, conforme a lei e o ACORDO OPERACIONAL, a CAMED MICROCREDITO é responsável pela execução do CREDIAMIGO. Na operacionalização do Programa adota-se a metodologia de microcrédito produtivo orientado, na forma prevista no já transcrito § 3º dos art. 1º da Lei 13.636/2018, que consiste no atendimento, por profissionais qualificados para atuarem, de forma ética, no levantamento socioeconômico de comunidades, análise quanto à vocação empreendedora dos beneficiários, na orientação educativa sobre o planejamento do negócio, na definição das necessidades de crédito e de gestão voltadas para o desenvolvimento do empreendedor, podendo para tanto contarem com ferramentas digitais. O BNB atua acompanhando, supervisionando e fiscalizando o cumprimento da CAMED MICROCREDITO dentro dos limites previstos em lei própria e proporcionando o apoio necessário a CAMED MICROCREDITO para que sua finalidade seja alcançada em toda a sua extensão. O BNB, por ser a instituição financeira, mantém sob sua competência a contratação das operações de crédito e a liberação dos recursos ao tomador final. Em síntese, está demonstrado que: * Conforme a lei, a pessoa jurídica especializada de direito privado denominada a CAMED MICROCREDITO é instituição de microcrédito produtivo orientado. * Por isso, a CAMED MICROCREDITO é quem operacionaliza diretamente o programa de microcrédito CREDIAMIGO. Portanto, operacionalizar diretamente o CREDIAMIGO é a atividade-fim da CAMED MICROCREDITO. Também conforme a lei, no âmbito desses programas, cabe ao BNB repassar os recursos. Assim, a operacionalização direta do CREDIAMIGO não é atividade-fim nem atividade-meio do BNB. Consequentemente, os empregados da a CAMED MICROCREDITO, que atuam no CREDIAMIGO, executam atividades diretamente ligadas à própria finalidade institucional e legal da a CAMED MICROCREDITO. Não auxiliam nem prestam serviços ao BNB. Enfim, NÃO há, no caso, sequer indício de terceirização no âmbito do Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado (PNMPO), pois cada uma das instituições (CAMED MICROCREDITO e BNB) cumpre suas atribuições legalmente estabelecidas valendo-se de seus próprios empregados. Como não há terceirização, muito menos há terceirização ilegal, o que impede toda e qualquer responsabilização do BNB por qualquer suposta obrigação da CAMED MICROCREDITO perante seus empregados. Além disso, também está demonstrado que o ACORDO OPERACIONAL, nos exatos termos da lei, define as responsabilidades da CAMED MICROCREDITO, e, entre elas, a responsabilidade integral pelas obrigações decorrentes da relação da CAMED MICROCREDITO com seus empregados, inclusive no que tange a verbas trabalhistas e previdenciárias. Portanto, a própria lei impede toda e qualquer responsabilização (solidária ou subsidiária) do BNB na presente demanda trabalhista. Diante do exposto, está demonstrada a total ausência de legitimidade passiva ad causam do BNB, devendo o Banco Reclamado ser excluído da lide, pois ele não pode de forma alguma suportar o ônus de eventual condenação, não tendo ele responsabilidade sobre as verbas trabalhistas pagas ao autor, devendo eventual condenação ser imputada somente ao ex-empregado do reclamante, isto é, a CAMED. A sentença imputou ao Banco responsabilidade subsidiaria. Ocorre que no direito laboral brasileiro, a par do estabelecido pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, a responsabilização subsidiária só existe em sede de terceirização dos serviços, conforme o teor da súmula 331 do referido tribunal, in verbis: (...) Como já explicitado anteriormente, o caso trazido à apreciação de Vossa Excelência não cuida de terceirização de serviços, portanto não se aplica os fundamentos da Súmula 331 do TST. In casu, a CAMED não é terceirizador de mão de obra e tampouco o BNB é tomador de seus serviços, o vínculo jurídico existente entre o INEC e o BNB é instrumentalizado por TERMOS DE PARCERIA (em anexo) em total conformidade com a legislação específica das OSCIPs: art. 9º da Lei 9.790/99. A relação jurídica entre os Reclamados advém do Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado, na forma daLei nº. 13.636, de 20 de março de 2018. Tal programa visa conceder microcrédito aos pequenos empreendedores, pessoas físicas ou jurídicas, que tenham atividades produtivas de pequeno porte, o que é implementado por meio dos programas denominados AGROAMIGO e o CREDIAMIGO. Nessa relação jurídica, a CAMED MICROCREDITO figura como PARCEIRO PRIVADO, e o BNB, como PARCEIRO PÚBLICO. As atribuições de cada um no âmbito do microcrédito estão definidas em lei, esse vínculo não consiste em prestação de serviços de uma parte a outra. Ao contrário, consiste numa parceria em que cada um dos envolvidos desempenha seu papel legalmente previsto. Assim, entre outras atribuições de apoio, compete ao BNB (PARCEIRO PÚBLICO) o repasse e fiscalização dos recursos financeiros para a CAMED MICROCREDITO, o que o Banco cumpre tal qual previsto na legislação federal e no TERMO DE PACERIA (CAMED MICROCREDITO e BNB). Não há, no caso, nenhuma relação de trabalho por parte do Banco no que diz respeito ao reclamante envolvendo o TERMO DE PARCERIA firmado com a CAMED MICROCREDITO, sendo essa questão alheia à gestão e fiscalização do TERMO e do ACORDO, o que ratifica a improcedência do pedido de condenação solidária ou subsidiária do BNB. Ao PARCEIRO PRIVADO (CAMED MICROCREDITO) cabe a operacionalização dos programas AGROAMIGO de modo direto. E para operacionalização desse programa, o PARCEIRO PRIVADO, sob sua inteira responsabilidade, contrata, qualifica e supervisiona o pessoal na quantidade e qualidade que a próprio CAMED MICROCREDITO entender necessárias para a consecução dos seus fins. Ao operacionalizar diretamente o CREDIAMIGO, a CAMED MICROCREDITO (por intermédio do ACORDO OPERACIONAL) NÃO estão prestando serviços ao BNB. Ao contrário, a CAMED MICROCREDITO está cumprindo sua finalidade específica, sua atividade-fim, que é definida em lei. Todos os empregados do Primeiro Reclamado, CAMED MICROCREDITO, trabalham em sua atividade-fim e não prestam nenhum tipo de serviço para o Banco do Nordeste. Eles são arregimentados e qualificados pelo CAMED MICROCREDITO para operacionalizar o PNMPO, laborando para materializar os fins da CAMED MICROCREDITO que os contratou, não atuando em nenhum tipo de atividade desenvolvida pelo Banco Promovido. A participação da Instituição Financeira Ré se dá no âmbito do previsto em lei e de acordo com o termo de parceria formalizado. Portanto, extrai-se das próprias leis federais (Lei nº. 13.636/2018) que, no caso, sequer houve uma terceirização de atividades do BNB, sendo, portanto, impossível o pedido de responsabilização direta, solidária ou subsidiária do Banco Contestante pelos pedidos da exordial. Registra-se que o ACORDO OPERACIONAL não equivale a contrato de prestação de serviços terceirizados, consubstanciando-se em verdadeiro contrato de parceria com objetivo de apoiar e financiar atividades produtivas de empreendedores, principalmente por meio da disponibilização de recursos para o microcrédito produtivo orientado na forma prevista em lei, o que afasta a responsabilidade subsidiaria do Segundo Reclamado. Em outras palavras, a natureza da relação jurídica existente entre os Réus, tem como substrato um ACORDO OPERACIONAL em relação à CAMED MICROCREDITO previsto por lei e que garante a parceria entre o Banco (Instituição Financeira), e uma pessoa jurídica (a CAMED MICROCREDITO), sem qualquer relação de subordinação entre eles. E inexiste, quer na LEGISLAÇÃO, quer no ACORDO OPERACIONAL, previsão de que o Banco do Nordeste possa exercer qualquer ingerência ou responsabilidade de caráter trabalhista sobre os empregados da CAMED MICROCREDITO. Ademais, o que o reclamante pleiteia na inicial são, tão somente, diferenças de verbas que ele alega devidas e que sequer foram previstas no seu contrato laboral ou sequer fez jus e que ora impugnadas por serem totalmente indevidas. Portanto, permanecer com o deferimento de responsabilidade subsidiaria acaba por ser de violação da lei federal, é integralmente do PARCEIRO PRIVADO a responsabilidade por toda e qualquer verba buscada pelo Reclamante nesta ação. Ademais, corroborando esse fundamento, temos o voto do Excelentíssimo Relator EDUARDO SERGIO DE ALMEIDA, no processo 0000107- 18.2022.5.13.0024, cuja ementa abaixo transcrevemos: (...) No mesmo sentido, temos o voto do Excelentíssimo Relator DELANO SERRA COELHO, no processo 0001409- 90.2022.5.22.0102, cuja ementa abaixo transcrevemos: Sobre o tema colacionado decisão do E.TRT: (...) Com efeito, conforme se pode observa da sua peça inicial o reclamante não trouxe qualquer alegação ou elemento comprobatório de conduta desidiosa por parte desta instituição financeira, tais como falha no poder fiscalizatório contido no Termo de Parceria e, inclusive, na lei nº 8.666/93 (ainda que não se aplique ao caso em tela). Há, em verdade, mera menção ao fundamento da Súmula 331 do TST, sendo que, conforme expressamente dispõe sua a nova redação do item V, a responsabilidade subsidiária da entidade pública não decorre simplesmente da mera inadimplência da empresa terceirizada. Ademais, repisamos, o que o reclamante pleiteia na inicial são, tão somente, diferenças de verbas que ele alega devidas e que sequer foram previstas no seu contrato laboral e que ora impugnadas por serem totalmente indevidas. Outrossim, ainda que seja reconhecida a terceirização no presente caso, o que mais uma vez se diz apenas para argumentar, após a decisão do e. STF no julgamento do RE n.º 958.252 e na ADPF n.º 324, não há mais espaço para o reconhecimento da ilicitude da terceirização, inclusive, repita-se, registrando a impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício do empregado do prestador de serviços com o tomador. Ora, Vossa Excelência, se ausente qualquer prova dos autos de descaso do Banco durante a execução do Termo de Parceria em comento ou de qualquer ilicitude relativa à terceirização porventura reconhecida, não é possível atribuir a responsabilidade pelos débitos do Parceiro Privado em face do mero inadimplemento dos supostos direitos trabalhistas do Promovente. Neste diapasão, mesmo que por hipótese se considerasse o caso debatido nos autos como terceirização (o que não é correto, como visto), a responsabilização subsidiária não seria possível, improcedendo, por conseguinte, tal pleito do Demandante. Desta forma, a Recorrente pugna pelo conhecimento do recurso ordinário, bem como ser dado provimento ao apelo para afastar a responsabilidade subsidiaria da recorrente, nos termos da legislação pertinente. Por todas os fatos e fundamentos ora apontados, não existe possibilidade se não a reforma da d. Sentença, nos termos expostos, posto que devidamente comprovado a validade na legislação vigente, bem como comprovada a fiscalização das atividades do real empregador. Consta da sentença: Primeiramente, cumpre destacar que não há prova da existência de grupo econômico. Logo, indefere-se o pedido de condenação solidária. No tocante à responsabilidade subsidiária do Banco do Nordeste, entendo ser procedente o pedido. A parceria estabelecida entre os reclamados resultou na prestação de serviços em benefício do tomador final, que, no caso, foi o Banco do Nordeste. Dessa forma, cabia ao segundo reclamado demonstrar que exerceu fiscalização efetiva quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelo Instituto Nordeste, ônus do qual não se desincumbiu Ademais, a Lei nº 9.790/99, que regula as OSCIPs, prevê expressamente a obrigação de acompanhamento da execução do projeto vinculado ao termo de parceria. Destacam-se, nesse sentido, os artigos 12 e 13 da referida norma, que estabelecem medidas de fiscalização do termo de parceria, incluindo a possibilidade de indisponibilidade e sequestro de bens dos dirigentes da entidade, evidenciando que a responsabilidade do Banco do Nordeste não se restringia ao mero repasse de recursos financeiros ao Instituto Nordeste. Verifica-se culpa na vigilância quando o banco deixa de exigir a apresentação dos contracheques e das folhas de ponto a fim de verificar o correto cumprimento da jornada. Desse modo, incide a inteligência da Súmula 331 do TST e, por esta razão, declaro a responsabilidade subsidiária da reclamado Banco do Nordeste, pelas obrigações de pagar decorrentes desta condenação. Ao exame. No que diz respeito à responsabilidade subsidiária, a Lei nº 8.666/1993, no §1º do seu art. 71, estabelece a inexistência de responsabilidade do ente público pelo pagamento de direitos trabalhistas devidos pelas terceirizadas, o faz com base em diversos dispositivos que preveem o dever da administração fiscalizar a execução de seus contratos de terceirização, principalmente quanto ao cumprimento dos direitos dos trabalhadores, inclusive como imperativo de legalidade e moralidade pública (art. 37, caput, da CF). O Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, declarou a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, que dispõe sobre a impossibilidade jurídica de transferência de responsabilidade à Administração Pública de encargos decorrentes do não cumprimento, pelo contratado, de obrigações trabalhistas, fiscais ou comerciais e veda o automático reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento das obrigações trabalhistas não adimplidas pela prestadora de serviços, mas também reconheceu a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando evidenciada sua conduta culposa seja na escolha de empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo), seja na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). Posteriormente a esse julgamento, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, através da Resolução nº 174, de 24/05/2011, revisou a Súmula 331 e deu nova redação ao item IV e inseriu os itens V e VI a seguir transcrita: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. O Plenário do Supremo Tribunal Federal no dia 30 de março de 2017 concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, que discute a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada. O recurso da União foi parcialmente provido, confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, consoante ementa abaixo transcrita: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTODAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (STF, Tribunal Pleno, Repercussão Geral nos autos do processo nº RE-760.931/DF, Redator Designado Ministro Luiz Fux, DJ-e de 12/9/2017) Esta Relatoria tem entendimento pessoal no sentido de que a prova da omissão da Administração Pública na fiscalização do contrato de terceirização é excessivamente difícil para o trabalhador, pois se trata de fato negativo e de difícil demonstração. Em muitos casos, a ausência de documentos comprobatórios por parte do ente público deveria ser interpretada como indicativo da ausência de fiscalização, invertendo-se o ônus da prova. Contudo, a sentença de piso merece reforma, pois o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 1.118 de repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para firmar a seguinte tese: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No presente caso, não há prova nos autos de que o BNB tenha sido formalmente notificado sobre o inadimplemento das verbas trabalhistas pela Empresa contratada, conforme estabelece o item 2 da tese supramencionada. Ainda que se reconheça a dificuldade probatória imposta ao trabalhador, a tese fixada pelo STF não permite a presunção de culpa da Administração Pública, exigindo prova concreta de sua omissão. Dessa forma, inexiste fundamento para a manutenção da condenação subsidiária, pois o Reclamante não comprovou a negligência da Recorrente na fiscalização do contrato de prestação de serviços. Ante o exposto, reforma-se a sentença para afastar a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado pelas parcelas constantes da condenação, julgando improcedentes todos os pedidos contra ele formulados. Posto isso, conheço dos Recursos Ordinários, salvo em relação ao tópico "DA IMPOSSIBILIDADE DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA", do apelo da primeira Reclamada, por ausência de interesse e legitimidade e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso autoral para: a) acrescer à condenação o adicional de periculosidade, calculado sobre o salário fixo + remuneração variável, com reflexos em RSR, férias + 1/3, 13º salário e horas extras e intervalo intrajornada; e, b) determinar que sejam consideradas como extraordinárias as horas que ultrapassarem a 40ª e que seja observado o divisor 200. Quanto ao recurso da primeira Reclamada, nego provimento. Quanto ao recurso do segundo Reclamado, dou provimento para afastar sua responsabilidade subsidiária pelas parcelas constantes da condenação, julgando improcedentes todos os pedidos contra ele formulados. A condenação passa a perfazer R$ 62.689,76 (sessenta e dois mil seiscentos e oitenta e nove reais e setenta e seis centavos). Custas no valor de R$ 415,60 (quatrocentos e quinze reais e sessenta centavos), parcialmente recolhidas quando da interposição dos recursos, tudo conforme planilha atualizada até 30/04/2025, que integra o presente dispositivo como se nele estivesse transcrita. ACÓRDÃO Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da 1ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer dos Recursos Ordinários, salvo em relação ao tópico "DA IMPOSSIBILIDADE DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA", do apelo da primeira Reclamada, por ausência de interesse e legitimidade e, no mérito, por maioria, dar parcial provimento ao recurso autoral para: a) acrescer à condenação o adicional de periculosidade, calculado sobre o salário fixo + remuneração variável, com reflexos em RSR, férias + 1/3, 13º salário e horas extras e intervalo intrajornada; e, b) determinar que sejam consideradas como extraordinárias as horas que ultrapassarem a 40ª e que seja observado o divisor 200, vencida a Exma. Desembargadora Rita Oliveira, que mantinha a sentença quanto ao indeferimento do adicional de periculosidade. Quanto ao recurso da primeira Reclamada, por unanimidade, negar provimento. Quanto ao recurso do segundo Reclamado, por maioria, dar provimento para afastar sua responsabilidade subsidiária pelas parcelas constantes da condenação, julgando improcedentes todos os pedidos contra ele formulados, vencida a Exma. Desembargadora Vilma Machado Amorim, que negava provimento. A condenação passa a perfazer R$ 62.689,76 (sessenta e dois mil, seiscentos e oitenta e nove reais e setenta e seis centavos). Custas no valor de R$ 415,60 (quatrocentos e quinze reais e sessenta centavos), parcialmente recolhidas quando da interposição dos recursos, tudo conforme planilha atualizada até 30/04/2025, que integra o presente dispositivo como se nele estivesse transcrita. Presidiu a SESSÃO VIRTUAL a Exma. Desembargadora RITA OLIVEIRA. Participaram, ainda, o(a) Exmo(a) Representante do Ministério Público do Trabalho da 20ª Região, o Exmo. Procurador ADSON SOUZA DO NASCIMENTO, bem como os(as) Exmos.(as) Desembargadores(as) THENISSON DÓRIA (RELATOR) e VILMA LEITE MACHADO AMORIM. THENISSON SANTANA DÓRIA Relator VOTO VENCIDO DA DESEMBARGADORA VILMA LEITE MACHADO AMORIM Peço licença para divergir do voto do Relator para manter a sentença quanto à responsabilização subsidiária do Banco do Nordeste. Não se olvida que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 13/2/2025, RE 1298647 (Tema 1118 de Repercussão Geral) promoveu importante alteração quanto à responsabilização do ente público, haja vista, por maioria, nos termos do voto do Ministro Nunes Marques, com ajustes propostos por outros Ministros, ter-se fixado a seguinte tese de repercussão geral: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da leitura do excerto acima, é notório que, à luz do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal, não se pode se concluir pela ausência ou precariedade de fiscalização com base, tão somente, na inversão do ônus da prova, sendo necessário, portanto, a efetiva constatação probatória de conduta negligente do ente público na fiscalização do cumprimento, pela prestadora de serviços, das obrigações trabalhistas que lhe cabiam enquanto empregadora. Esse é o entendimento que começa a se delinear em nosso Tribunal Superior do Trabalho, senão vejamos: "I - AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE - ICMBIO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 TEMA DO RECURSO DE REVISTA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Na decisão monocrática anterior à conclusão do STF no Tema 1118 da Tabela de Repercussão Geral foi reconhecida a transcendência, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público. Deve ser provido o agravo para reexame do recurso de revista conforme as teses vinculantes do STF. Agravo a que se dá provimento para seguir no exame do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA. INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE - ICMBIO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso concreto, o TRT manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ICMBIO, considerando que " os documentos juntados aos autos com o intuito de demonstrar a fiscalização denotam tão somente que a empresa sabia dos constantes atrasos no pagamento dos salários, mas não efetivou nenhuma medida concreta para constranger a empresa a regularizar as pendências, tanto é assim que o contrato se extinguiu pelo decurso do prazo previsto para sua vigência ao passo que as irregularidades persistiram por aproximadamente um ano, conforme demonstram os ofícios e e-mails trazidos pela própria recorrente". A Turma julgadora consignou que "não há provas de que a Administração tenha atuado diligentemente junto a sua contratada no sentido de cumprir fielmente todas as cláusulas firmadas em contrato no que se refere ao correto adimplemento das obrigações trabalhistas. Não houve advertências formais, nem aplicação de multas, ou retenção de pagamentos e muito menos rescisão antecipada do ajuste, por exemplo ". Da delimitação do acórdão recorrido, infere-se que a responsabilização subsidiária não decorreu somente da inversão do ônus da prova em desfavor do ente público (fundamento superado pela tese vinculante do STF), mas da efetiva constatação probatória da sua negligência na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, pois foi comprovado que o ICMBIO tinha conhecimento das irregularidades praticadas pela contratada e que essas persistiram por aproximadamente um ano (o que, diga-se, não é refutado pelo recorrente). Nesse contexto, conclui-se que deve prevalecer o acórdão recorrido, pois o caso dos autos se enquadra na hipótese 2 da tese vinculante, no sentido de que fica configurada a negligência do ente público quando demonstrado que ele tinha ciência das irregularidades trabalhistas que perduraram ao longo do contrato de trabalho. Recurso de revista de que não se conhece" (Ag-RRAg-1026-11.2019.5.22.0105, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 28/02/2025). No caso vertente, contudo, o Banco do Nordeste não trouxe documentos que pudessem demonstrar a efetiva fiscalização do contrato que mantivera com a prestadora de serviços. Fica, pois, configurada a sua culpa in vigilando, ante o descumprimento de obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviço. Desse modo, por tudo o acima exposto, propõe-se a manutenção da sentença. VOTO VENCIDO DA DESEMBARGADORA RITA DE CASSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA Peço vênia para divergir do Exmo. Relator quanto ao deferimento do adicional de periculosidade. Com efeito, o artigo 193, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 12.740/2012, assim estabelece: Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012) (...) § 4º. São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. (Incluído pela Lei nº 12.997, de 2014) A Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 1.565, de 13.10.2014, publicada no D.O.U. em 14.10.2014, que aprovou o Anexo 5 - Atividades Perigosas em Motocicleta da Norma Regulamentadora nº 16, dispõe in verbis: ANEXO 5 - ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA 1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela;b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados.d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. A Lei nº 12.997 de 2014, em que pese ter estabelecido o adicional de periculosidade ao trabalhador em motocicleta, condicionou-o à regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego. A tal respeito, o MTE editou a Portaria nº 1.565, de 13 de outubro de 2014, regulamentando o § 4° do artigo 193 da CLT. No entanto, em razão de liminar concedida no âmbito do processo nº 0013379-03.2015.4.01.3400, que tramita na 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal - Tribunal Regional Federal da Primeira Região, o Ministério de Trabalho e Emprego publicou a Portaria nº 943/2015, por meio da qual suspendeu os efeitos da Portaria nº 1.565/2014 em relação às empresas associadas à ABERT - Associação Brasileira das Emissoras de Radio e Televisão, ANJ - Associação Nacional de Jornais e ANER - Associação Nacional de Editores de Revistas. Ocorre que, nesses mesmos autos, foi proferida sentença que julgou procedente o pedido para anular a Portaria nº 1.565/14 do MTE, nos seguintes termos: "JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para anular a Portaria nº 1.565 MTE, de 13/10/2014, e determinar à União, por meio do Ministério do Trabalho e Emprego, que reinicie o procedimento para regulamentação do Anexo 5 da norma regulamentadora nº 16, que disporá sobre a periculosidade às atividades laborais que utilizam motocicletas, respeitando assim as disposições previstas na Portaria nº 1.127/2003." Assim, declarada judicialmente a nulidade da Portaria 1.565/14 do MTE, cessou a obrigatoriedade do pagamento do adicional de periculosidade pela prestação de serviços pelo trabalhador em motocicleta. A anulação se deu sem nenhum tipo de modulação, entendendo-se que seus efeitos são ex tunc e erga omnes. Por isso, ao menos até o presente momento, inexiste fundamento jurídico para o deferimento do adicional de periculosidade, que, nos termos do art. 193, caput, da CLT, pressupõe regulamentação validamente aprovada pelo MTE. Nesse sentido, os arestos abaixo trasladados: "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTOBOY. ARTIGO 193, § 4º, DA CLT. PORTARIA 1.565/2014. NULIDADE DECLARADA POR DECISÃO DA JUSTIÇA FEDERAL. O artigo 193, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 12.997, de 20/6/2014, dispõe que: "São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (...) § 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta." Contudo, não é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao reclamante, tendo em vista que a Portaria 1.565/2014 do MTE, que regulamentava a matéria, foi declarada nula por decisão da Justiça Federal. (TRT-3 - RO: 00109362120185030107 MG 0010936-21.2018.5.03.0107, Relator: Rodrigo Ribeiro Bueno, Data de Julgamento: 19/02/2020, Nona Turma, Data de Publicação: 20/02/2020.)" "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADE COM MOTOCICLETA. APLICAÇÃO DO ART. 193, § 4º, DA CLT. REGULAMENTAÇÃO NECESSÁRIA. NULIDADE DA PORTARIA MTE Nº 1.565/2014. O caput do art. 193 consolidado, ao exigir regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, retira a aplicabilidade imediata do próprio artigo. Por efeito, somente depois da publicação da portaria pelo MTE, as atividades profissionais arroladas no texto passam a ser consideradas perigosas sob o prisma legal. A princípio, tem direito ao adicional de periculosidade o trabalhador que exerce atividade com utilização de motocicleta, nos termos do § 4º do art. 193 da CLT, incluído pela Lei nº 12.997, de 2014, e Anexo 5 da NR 16, inserido pela Portaria MTE nº 1.565/2014, com exceção das partes para as quais a norma regulamentar foi declarada nula por meio de decisão judicial. Recursos ordinários conhecidos e providos. (TRT-16 00170173920175160016 0017017-39.2017.5.16.0016, Relator: JOSE EVANDRO DE SOUZA, Data de Publicação: 01/08/2019)" Logo, diante da declaração de nulidade da Portaria nº 1.565/2014, não há que se cogitar na condenação da Reclamada ao pagamento do adicional pretendido. Assim, proponho que se mantenha a sentença quanto ao indeferimento do adicional de periculosidade. No mais, acompanho o Relator. VOTOS ARACAJU/SE, 17 de julho de 2025. NELSON DE OLIVEIRA SOBRINHO Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- HUMBERTO ALVES DE MATOS
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