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Processo nº 5003817-65.2024.4.03.6130

ID: 276419548

Tribunal: TRF3 Órgão: 2ª Vara Federal de Osasco Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5003817-65.2024.4.03.6130

Data de Disponibilização: 22/05/2025

Polo Ativo:

ONET SEGURANCA LTDA.

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

FABIO DE OLIVEIRA MACHADO

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LUCAS RICARDO LAZARO DA SILVA

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CARMINO DE LEO NETO

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MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003817-65.2024.4.03.6130 / 2ª Vara Federal de Osasco IMPETRANTE: ONET SEGURANCA LTDA. Advogados do(a) IMPETRANTE: CARMINO DE LEO NETO - SP209011, FABIO DE OLIVEIR… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003817-65.2024.4.03.6130 / 2ª Vara Federal de Osasco IMPETRANTE: ONET SEGURANCA LTDA. Advogados do(a) IMPETRANTE: CARMINO DE LEO NETO - SP209011, FABIO DE OLIVEIRA MACHADO - SP253519, LUCAS RICARDO LAZARO DA SILVA - SP418270 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurança objetivando provimento jurisdicional destinado a afastar a exigência de inclusão dos valores de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer-se, ainda, a declaração do direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos a esse título. Alega a Impetrante, em suma, ser obrigada ao recolhimento de PIS e COFINS com a inclusão do ISS em sua base de cálculo, devido à interpretação equivocada da legislação pela Autoridade Impetrada. Sustenta, assim, a inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência, porquanto o imposto mencionado não estaria inserido no conceito legal de faturamento/receita. Juntou documentos. O pedido liminar foi deferido. Regularmente notificada, a autoridade impetrada prestou informações. A União requereu seu ingresso no feito. O Ministério Público Federal, por sua vez, aduziu a desnecessidade de manifestação quanto ao mérito da lide. Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Fundamento e decido. Inicialmente, verifico que a Impetrante peticionou no Id 347808721 requerendo o reconhecimento da nulidade da intimação realizada via domicílio eletrônico. A Portaria Presidência n. 46/2024 - CNJ dispôs sobre o cadastro no Domicílio Judicial Eletrônico, a fim de viabilizar as citações e intimações por meio eletrônico. O §4º do art. 2º do aludido normativo assim disciplina: “Art. 2º (...) § 4º A pessoa obrigada a se cadastrar no Domicílio Judicial Eletrônico, caso não o realize no prazo fixado no art. 1º, será compulsoriamente cadastrada pelo próprio Conselho Nacional de Justiça, conforme dados constantes junto à Receita Federal do Brasil.” Posteriormente, foi publicada a Portaria Presidência n. 224/2024 - CNJ, que determinou a suspensão do dispositivo acima transcrito. Nesse sentir, diversamente do que sugere a Impetrante, não está suspensa a utilização do Domicílio Judicial Eletrônico para as intimações processuais, mas sim a obrigatoriedade de cadastro das pessoas sob pena de cadastramento compulsório. Ao contrário, possuindo a pessoa jurídica cadastro no referido sistema, as comunicações devem e serão realizadas por meio da ferramenta eletrônica. Portanto, não se vislumbra qualquer nulidade nas intimações realizadas nestes autos, motivo pelo qual deverá ser dado prosseguimento à utilização do Domicílio Judicial Eletrônico. Prosseguindo, ressalto que não há necessidade de sobrestamento do feito em razão da pendência de julgamento do paradigma pelo E. STF. É pertinente ao deslinde da causa o julgamento realizado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, na data de 15/03/2017, da matéria versada no RE n. 574.706/PR, com repercussão geral. Por 06 votos a 04, deu o STF provimento ao Recurso, que, repise-se, tem repercussão geral reconhecida. A Ministra Carmen Lúcia proclamou o resultado, propondo a ementa de que é inconstitucional a inclusão, na base de cálculo do PIS e da COFINS, do ICMS. Em 13/05/2021, houve o julgamento dos embargos de declaração opostos no bojo do aludido RE, os quais foram acolhidos em parte para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. O acórdão transitou em julgado em 09/09/2021, consoante certidão de 17/09/2021. Assim, compreendo que o feito pode ser imediatamente julgado, inclusive com a aplicação da tese firmada em Plenário, nos termos acima estabelecidos. Ademais, compreendo que o aludido posicionamento, qual seja, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é aplicável também ao ISS. A respeito do tema, confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. EXCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. 2. A pendência de julgamento do RE nº 592.616 não provoca a necessidade de sobrestamento do presente feito, dado que, consoante entendimento firmado pelo STJ, exige-se para tanto expressa determinação em vigor da Suprema Corte, devendo esta ser a interpretação a ser dada ao agora vigente art. 1.035, § 5º, do CPC/15. 3. Afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado pela União. A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº 53) supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo. 4. Deste modo, ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral. 5. No tocante a ADC nº 18, que discute o tema, encontra-se ainda pendente de julgamento, não é demais renovar aqui que a última prorrogação da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das ações concernentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS expirou em outubro/2010. 6. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 7. Seguindo essa orientação, a E. Segunda Seção desta Corte em recente julgado aplicou o paradigma ao ISS. 8. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida. 9. Agravo interno desprovido.” (TRF-3, Sexta Turma, ApReeNec 5000832-76.2017.403.6128/SP, Rel. Des. Fed. Diva Malerbi, 01/03/2019) É necessário assinalar, ainda, que a tese fixada no julgado paradigma (RE 574.706) parte do pressuposto de que o contribuinte não fatura o ICMS repassado em suas notas fiscais de saída, razão pela qual não deve haver a incidência das contribuições sobre tal rubrica. Acerca do tema, o TRF da 3ª Região adota o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS é aquele destacado da nota, independentemente do efetivo recolhimento. Confira-se (g.n.): “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. - Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). - O v. Acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. Da simples leitura do julgado verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pelas partes. No mais, resulta que pretende a parte embargante rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos. - Desconstituir os fundamentos do aresto embargado implicaria, no presente caso, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. - Com relação à alegação de que o feito deve ser sobrestado até a publicação do acordão dos embargos da Fazenda Nacional, cabe ratificar que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. - A regra geral relativa aos recursos extraordinários, julgados com repercussão geral, é a de vinculação dos demais casos ao julgado, sendo que a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. Nesse sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal tem aplicado orientação firmada a casos similares: ARE 1122640/ES; RE nº 939.742/RS; RE 1088880/RN; RE 1066784/SP; RE 1090739/SP; RE 1079454/PR; ARE 1038329/SP; RE 1017483/SC e RE 1004609. - No tocante ao mérito, a tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago (Terceira Turma, Ap - Apelação Cível - 300605 - 0002938-20.2007.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal Antonio Cedenho, julgado em 24/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 Data:31/01/2018). - Com relação ao prequestionamento, cumpre salientar que, ainda nos embargos de declaração opostos tenham este propósito, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada. -Embargos de declaração rejeitados.Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.” (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 341406 0015366-44.2010.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/10/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) Nessa ordem de ideias, percebe-se que o entendimento jurisprudencial é na linha de que a exclusão do ICMS - e também do ISS - independe de seu efetivo recolhimento, já que a ausência de repasse aos cofres públicos não altera a natureza jurídica da rubrica. Esse, a propósito, é o posicionamento atual do STF, conforme julgamento dos embargos de declaração opostos no bojo do RE n. 574.706/PR, em 13/05/2021, em que prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS é aquele destacado. Com a adoção do entendimento anunciado pelo STF, conforme esboçado linhas acima, em virtude da obrigatoriedade que decorre do reconhecimento da repercussão geral no "leading case", nasce para o contribuinte o direito à repetição da parcela da contribuição indevida que recolheu ao erário. Devem ser observados os termos do artigo 74 da Lei 9.430/96 c.c. art. 26-A da Lei n. 11.457/07, bem como os termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. O regime normativo a ser aplicado é o vigente ao tempo do encontro de contas (conforme REsp 1.164.452/MG, julgado em 25/08/2010). Portanto, os valores recolhidos indevidamente devem ser objeto de repetição, via compensação ou restituição, considerando-se prescritos os créditos oriundos dos recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar n. 118/2005, não se aplicando a modulação proferida no RE 574.706, eis que seus efeitos são restritos à repetição do indébito atinente à indevida inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS. Neste ponto, é cediço que o reconhecimento expresso do direito à repetição do indébito tributário faz-se com a finalidade de assinalar o prazo prescricional para tanto, que se conta retroativamente a partir do ajuizamento da ação. No tocante a eventuais valores arrecadados no curso da demanda, o direito da demandante à compensação/restituição decorre da própria declaração de inexigibilidade do tributo nos moldes ditos inconstitucionais, isto é, está abarcado implicitamente pela ordem advinda da concessão da segurança, sendo, pois, decorrência lógica da sentença, o que torna despicienda qualquer consideração adicional nesse sentido. Ademais, no que concerne a eventual restituição, deve-se observar a tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1262) no sentido de que “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação/restituição. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados unicamente os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso em apreço, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária. Fica ressalvado o direito da autoridade administrativa de proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados/restituídos, exatidão dos números e documentos comprobatórios, quantum a compensar/restituir e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência. Saliente-se que a compensação/restituição só será possível após o trânsito em julgado (artigo 170-A do Código Tributário Nacional, acrescido pela Lei Complementar n° 104 de 10/01/2001). Sobre o tema: “PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO-INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO OU COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (CPC, ART. 543-B). APLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIOS. CONTRIBUIÇÕES DA MESMA ESPÉCIE. EXIGIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE RECONHECE O DIREITO. EXIGIBILIDADE. [...] omissis. 4. O art. 170-A do Código Tributário Nacional, acrescentado pela Lei Complementar n. 104, de 10.01.01, subordina a compensação ao trânsito em julgado da decisão judicial que reconhece o respectivo direito. No mesmo sentido, a Súmula n. 212 do Superior Tribunal de Justiça impede a concessão de liminar cautelar ou antecipatória para a compensação de crédito tributário: "A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória". 5. Apelação da impetrante não provida. Apelação da União e remessa oficial parcialmente providas.” (TRF3; 5ª Turma; AMS 333494/SP; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; TRF3 CJ1 DATA: 09.01.2012). Portanto, a compensação/restituição deverá ser levada a efeito observando-se todas as restrições e procedimentos estabelecidos no ordenamento jurídico vigente. Ante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR e CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil/2015, para, nos termos do entendimento pronunciado pelo STF no RE 574.706/PR, reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança do PIS e da COFINS com a inclusão do ISS em sua base de cálculo - devendo a autoridade impetrada, pois, abster-se de praticar atos de cobrança ou imposição de penalidades e restrições a esse respeito -, bem como para declarar o direito da Impetrante à compensação/restituição, conforme parâmetros acima definidos. Custas “ex lege”. Incabível a condenação em honorários advocatícios, nos termos das Súmulas 512 do Egrégio STF e 105 do Colendo STJ, e artigo 25 da Lei n. 12.016/2009. Defiro o ingresso da União no feito, consoante interesse manifestado, devendo ser intimada de todos os atos decisórios. Sentença sujeita ao reexame necessário, por força do § 1º do artigo 14 da Lei n. 12.016/2009. Oportunamente, com ou sem recurso voluntário, remetam-se os autos à instância superior. Todavia, caso haja manifestação expressa da União no sentido da dispensa de recurso, nos termos do art. 496, §4º, IV, do CPC e art. 19, §2º, da Lei n. 10.522/2002, restará prejudicada a remessa oficial, podendo a Secretaria desta Vara certificar o trânsito em julgado tão logo ocorra o decurso “in albis” do prazo legal, com a posterior remessa dos autos ao arquivo, observadas as formalidades de praxe. Vistas ao Ministério Público Federal. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Oficie-se. Osasco, data constante do sistema PJe. ADRIANA FREISLEBEN DE ZANETTI Juíza Federal

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Processo nº 5005481-64.2019.4.03.6112

ID: 324855288

Tribunal: TRF3 Órgão: 2ª Vara Federal de Presidente Prudente Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 5005481-64.2019.4.03.6112

Data de Disponibilização: 14/07/2025

Polo Ativo:

RODOTRUCK TRANSPORTES LTDA - EPP

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

MARCELO ITIO NISHIURA TURUTA

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ANTONIO EMANUEL PICCOLI DA SILVA

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PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005481-64.2019.4.03.6112 02ª Vara Federal de Presidente Prudente AUTOR: RODOTRUCK TRANSPORTES LTDA - EPP Advogados do(a) AUTOR: ANTONIO EMANUEL PICCOLI DA SILVA - SP2… PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005481-64.2019.4.03.6112 02ª Vara Federal de Presidente Prudente AUTOR: RODOTRUCK TRANSPORTES LTDA - EPP Advogados do(a) AUTOR: ANTONIO EMANUEL PICCOLI DA SILVA - SP299554, MARCELO ITIO NISHIURA TURUTA - SP416427 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Trata-se procedimento comum cível ajuizado Rodotruck Transportes Ltda. em face da União Federal – Fazenda Nacional, com pedido de tutela de urgência, com respaldo no quanto decidido no RE nº 574.706, que lhe assegure o direito de não incluir o ICMS na base de cálculo das contribuições sociais ao PIS, COFINS e CSLL, e do IRPJ e, ao final, o direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente vertidos. (Id. 22591398). Instruíram a inicial, instrumento de mandato e demais documentos pertinentes. (Ids. 22591400 a 22591817). Custas judiciais iniciais regular e proporcionalmente recolhidas conforme aferição certificada pelo diretor de secretaria judiciária. (Id. 22749295). A tutela de urgência foi parcialmente deferida na mesma decisão que determinou a intimação da ré para ciência e cumprimento desta decisão e, posteriormente, que se aguardasse o julgamento do Tema Repetitivo nº 1.008, ficando a cargo da parte autora a manifestação para andamento do feito, tão logo solucionada a questão. (Id. 23285665). A União Federal contestou o pedido. Defendeu a legalidade da incidência do imposto e teceu considerações sobre a impossibilidade de compensação antes do trânsito em julgado. Arrematou pugnando pela revogação da tutela provisória deferida e a suspensão da demanda até o trânsito em julgado do RE 574.706 e pela improcedência da demanda, mantendo-se o ICMS na base de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, carreando-se ao autor os ônus de sucumbência. Sem prejuízo, apresentou documentação comprobatória do cumprimento da determinação judicial. (Ids. 23813437 e 23813438). Sobreveio réplica da parte autora. Repeliu os argumentos contestatórios e reafirmou a essência da pretensão inicialmente trazida a juízo. (Id. 23926046). Sobrestados e ordinariamente vistoriados os autos. (Ids. 31909146 e 52870650). Em face da conclusão do julgamento do Tema Repetitivo nº 1.008/STJ, os autos foram dessobrestados e instadas as partes a se pronunciarem. (Ids. 365689664; 365689668 e 366299949). A parte autora cientificou-se da impossibilidade da exclusão do ICMS da base de cálculo da IRPJ e CSLL, mas, insistiu na subsistência do direito quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pugnando pelo julgamento do mérito da questão. (Id. 366582084). A União Federal aduziu que “o julgamento da pretensão da autora no tocante à tese jurídica definida pelo STJ no Tema 1008-RR (ICMS na base de cálculo do IRPJ/CSLL sob a sistemática do lucro presumido), deve observar o precedente”. (Id. 375401278). É o relatório. DECIDO. A presente demanda foi aviada com o objetivo de garantir à parte autora o direito de excluir da base de cálculo das contribuições PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, o valor do ICMS. As Leis Complementares nº 70/91 e nº 7/70, ao preverem a incidência da COFINS e do PIS, trouxeram como elemento para suas apurações o faturamento. Há tempos se discute se o ICMS, incluído no preço da mercadoria e repassado para o consumidor final, deve integrar o faturamento, com vista à aferição do quantum a ser arrecadado a título de PIS e COFINS. Roque Antônio Carrazza define serviço de qualquer natureza, para fins de tributação autorizada pela Constituição, como sendo “a prestação, a terceiro, de uma utilidade (material ou imaterial), com conteúdo econômico, sob o regime de direito privado (em caráter negocial), mas não trabalhista.”[1] Assim, o preço recebido pelos serviços é o faturamento da empresa, e este é, pela legislação, base de cálculo para a incidência das contribuições. De acordo com o artigo 1°, §2°, da Lei n° 10.637/02: “A contribuição para o PIS/PASEP tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (...) §2º: A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.”. Neste sentido, também, a Lei n° 10.833/03 que dispõe sobre a COFINS: Art. 1º: A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. §2º: A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no “caput”. Situação semelhante ocorre com relação ao ICMS. Porém, a questão deste imposto integrar o faturamento já foi muito debatida na jurisprudência, até mesmo com a edição de Súmulas, nos casos do PIS e do FINSOCIAL. Em relação ao PIS, o extinto Tribunal Federal de Recursos editou a Súmula nº 258, vazada nestes termos: “Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICMS”. O mesmo se diga no C. STJ, que também disciplinou a matéria na Súmula nº 68, verbis: “A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS”. Desta forma, acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, o entendimento estava praticamente pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça quanto à sua impossibilidade. Segundo remansosa jurisprudência daquela Corte, a parcela relativa ao imposto estadual deveria ser incluída na base de cálculo do FINSOCIAL e, consequentemente, da COFINS, tributo da mesma espécie, bem como do PIS. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785/MG, analisou a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, conforme autorizado pelo art. 2º, parágrafo único, da LC nº 70/91. O relator, Min. Marco Aurélio, deu provimento ao recurso interposto pela empresa contribuinte, entendendo estar configurada violação ao artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, sob o fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. O voto do Ministro Celso de Mello, proferido no dia 08/11/2014, decidiu a controvérsia, acompanhando o voto do relator que foi favorável ao contribuinte. Destacou as limitações constitucionais ao poder de tributar, dizendo que este poder deve submeter-se aos modelos jurídicos estabelecidos pela Constituição Federal, que fixa limites à atuação do Estado. Destaco, na sequência, excerto de seu entendimento: Não constitui demasia reiterar a advertência de que a prerrogativa de tributar não outorga o poder de suprimir ou inviabilizar direitos constitucionais assegurados ao contribuinte. Este dispõe de um sistema de proteção destinado não a exonerá-lo do dever de pagar tributos, mas destinado a ampará-lo quanto a eventuais excessos ou ilicitudes cometidas pelo poder tributante, afirmou o decano.[2] Dessarte, o montante devido a título de ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, na esteira do posicionamento mais recente acolhido pelo STF. Ao instituir a COFINS, a Constituição Federal estabeleceu em seu art. 195 que: “a seguridade social será financiada (...) mediante recursos provenientes (...) das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...) b: a receita ou faturamento”. A LC nº 70/91, por sua vez, determina que as contribuições devam incidir sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza, não excluindo da base de cálculo o ICMS, assim como fez em relação ao IPI, no artigo 2°, parágrafo único, alínea “a”. Porém, não há porque se fazer tal distinção, uma vez que tanto o ICMS quanto o IPI são impostos cujos montantes se incluem no preço das mercadorias ou serviços, apenas para “compensar” o repasse dos valores aos cofres públicos, não integrando, de fato, o faturamento ou as receitas do contribuinte. Com efeito, embora a parcela relativa ao ICMS integre o preço das mercadorias e serviços sobre o qual é calculado o PIS (Decreto-Lei nº 406/68 e LC nº 7/70) e a COFINS, sendo repassados ao consumidor final, seus valores apenas transitam entre as receitas obtidas pelo contribuinte, não perfazendo o montante das riquezas (receitas) obtidas com as operações de venda ou de prestação de serviços. Como bem salientado no voto do ilustre Ministro Marco Aurélio, “o ICMS constituiu ônus fiscal e não faturamento”, pois ninguém “fatura” imposto, ainda que seu valor esteja embutido no preço da mercadoria ou do serviço, até porque seu valor vem destacado na nota fiscal. Convém ainda ressaltar que o ICMS não representa nenhuma riqueza acrescida ao patrimônio do contribuinte, relacionada às atividades por ele desenvolvidas, como deve expressar a base de cálculo de uma contribuição. Desse modo, não representando o montante devido a título de ICMS, faturamento real ou receita do contribuinte, sua inclusão na base de cálculo da COFINS é uma afronta à Carta Maior, que determinou que referida contribuição devesse apenas incidir sobre o faturamento ou a receita das empresas. Apesar de a base de cálculo do PIS não estar indicada explicitamente na Carta Magna, a mesma conclusão deve ser estendida à citada contribuição, pois sua base de cálculo também é o faturamento do contribuinte (LC nº 7/70 e Lei nº 9.718/98), expressão de riqueza que não inclui montante devido a título de imposto estadual (ICMS), recolhido aos cofres públicos e repassado ao contribuinte final ao ser incluído no preço da mercadoria ou do serviço. Sobre o assunto, transcrevo entendimento a respeito:[3] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. 1. O acórdão não incorreu em omissão ante o adequado enfrentamento das questões postas em discussão. 2. O juiz, na prestação jurisdicional, não está obrigado a examinar todos os argumentos indicados, bastando que fundamente a tese que esposar. Precedentes do e. STJ. 3. Os embargos declaratórios não se prestam para rediscutir o julgado, mesmo a título de prequestionamento, e o caráter infringente é cabível somente em situações excepcionais, o que não é o caso dos autos. 4. Acresça-se, a propósito, que a matéria pertinente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi exaustivamente analisada no acórdão ora embargado. 5. Finalmente, importa anotar que não se desconhece que recentemente, em 08/10/2014, o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 240.785, reconheceu que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, o entendimento sufragado no referido julgado não tem efeito "erga omnes" e, portanto, só pode ser aplicado às partes envolvidas no feito, conforme esta E. Turma já teve a oportunidade de se manifestar em diversas assentadas - neste exato sentido, AI 2015.03.00.010044-5/SP, Relatora Desembargadora Federal ALDA BASTO, decisão de 29/05/2015, D.E. 12/06/2015, AC 2013.61.28.010528-5/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, j. 28/05/2015, D.E. 15/06/2015, e AI 2015.03.00.011237-0/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, decisão de 09/06/2015, D.E. 17/06/2015. 6. Embargos de declaração rejeitados. É importante frisar que a ciência jurídica é construída, ou ao menos deveria ser, por meio de princípios e regras que, entrelaçados, conferem lógica ao sistema. Admitir que um ente da federação crie tributo, cuja base de cálculo é composta por outro tributo, criado por ente federado diverso, ou por ele mesmo, pouco importa, fere o sentimento natural, e lógico, de que os tributos devam incidir sobre ações dos contribuintes que exprimam movimentação de bens ou de serviços, ou aquisição/manutenção de bens/riquezas. Muito embora, ao observarmos o sistema tributário nacional – especialmente no que diz respeito ao conceito de tributo (artigo 3º do CTN), e às normas gerais de direito tributário (especificamente o conceito de fato gerador – art. 114 do CTN) – não conste proibição legal de incidência de um tributo sobre outro, parece-me que tal fenômeno não tem amparo lógico, uma vez que, em regra, os tributos incidem sobre a circulação de bens ou de serviços, sobre a aquisição de riquezas ou sobre a propriedade. As hipóteses de incidência são, por assim dizer, “pretextos” criados pelo Estado para que, legitimamente, arrecade recursos para a realização de seus fins. Além disso, pondo uma pá de cal sobre o assunto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral, reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Vejamos: Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.03.2017. (RE 574706 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO) É, pois, orientado por tais premissas que entendo que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A questão dos autos, portanto, não carece de maiores digressões, visto que a recente jurisprudência dos Colendos STF e STJ já reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS, da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.[4] O RE nº 240.785/RS, encontra-se acobertado pelo manto da coisa julgada desde o ano de 2015 e, portanto, superado pelo mais recente entendimento do Pretório Excelso. Reconheço, portanto, o direito da impetrante, à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Estabelecido que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento (assim entendido como sinônimo de receita bruta), e sendo o ICMS despesa, por certo, não poderá servir como elemento para majorar ou compor a base de cálculo das referidas exações em todas as hipóteses, não se admitindo, nesse sentido, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Sobre a questão específica do valor a ser abatido, a Ministra Carmen Lúcia, no mencionado RE nº 576.706/PR, consignou que ser o ICMS destacado na nota fiscal de saída e não aquele pago ou a recolher, como se observa nos seguintes trechos de seu voto: Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...) Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. Ressalto que esse também é o entendimento do Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região.[5] TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. ICMS, PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO PIS COFINS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES IMPROVIDAS. - O Plenário do STF reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte não podendo integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. - Restou consignado o Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", assim, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo STF. – O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal. (Destaquei). – STF e STJ adotam entendimento no sentido da constitucionalidade da incidência de tributo sobre tributo. – No que tange a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, não há que se falar em aplicação analógica do entendimento firmado no RE nº 574.706/PR, por não se tratar de situação idêntica. – Para comprovação do indébito, basta a demonstração da condição de contribuinte. – O regime aplicável à compensação tributária é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda. – Necessária observância do disposto no art. 74, da Lei 9.430/96 e art. 26-A, da Lei 11.457/2007. – Consolidada a possibilidade de utilização do MS para declaração do direito de compensação. – Assegurado à impetrante o direito de compensar o que indevidamente recolhido a título de ICMS incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. - A compensação dos valores pagos indevidamente somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado desta ação, aplicada a taxa SELIC. – Remessa necessária e apelações improvidas. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. - Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). - O v. Acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. Da simples leitura do julgado verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pelas partes. No mais, resulta que pretende a parte embargante rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos. - Desconstituir os fundamentos do aresto embargado implicaria, no presente caso, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. - Com relação à alegação de que o feito deve ser sobrestado até a publicação do acordão dos embargos da Fazenda Nacional, cabe ratificar que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. - A regra geral relativa aos recursos extraordinários, julgados com repercussão geral, é a de vinculação dos demais casos ao julgado, sendo que a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. Nesse sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal tem aplicado orientação firmada a casos similares: ARE 1122640/ES; RE nº 939.742/RS; RE 1088880/RN; RE 1066784/SP; RE 1090739/SP; RE 1079454/PR; ARE 1038329/SP; RE 1017483/SC e RE 1004609. - No tocante ao mérito, a tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago (Terceira Turma, Ap - Apelação Cível - 300605 - 0002938-20.2007.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal Antônio Cedenho, julgado em 24/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 Data:31/01/2018). – (destaquei) - Com relação ao prequestionamento, cumpre salientar que, ainda nos embargos de declaração opostos tenham este propósito, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada. - Embargos de declaração rejeitados. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. E mais recentemente, ao decidir os embargos de declaração no RE. 574.706/PR, o C. STF reafirmou que o ICMS a ser efetivamente excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade Parecer 7698 (15917526) SEI 10951.104057/2021-24 / pg. 2 ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Tecidas estas considerações, resta evidente que o ICMS a ser excluído é o destacado nas notas de saída das mercadorias, porque a base de cálculo do PIS e da COFINS considera o valor do ICMS devido na comercialização de mercadorias, o qual corresponde exatamente ao imposto destacado na nota fiscal, independentemente de se confirmar se esse montante foi recolhido ou não aos cofres públicos. Suspendo, pois, a exigibilidade do PIS e da COFINS, no que se refere à inclusão do ICMS destacado nas notas de saída na base de cálculo de ambas as exações, para os vencimentos futuros, calculados nos termos das Leis ns. 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, com todos os efeitos jurídicos, contábeis e econômicos respectivos, albergando a parte impetrante contra quaisquer constrições que possam ser adotadas pelas autoridades fiscais competentes, em decorrência de sua atividade administrativa plenamente vinculada, que se traduzam em coerções tais que obriguem a Impetrante ao pagamento das importâncias não recolhidas, com imposição de multa e juros, inclusive a recusa na emissão de certidões negativas ou positivas com iguais efeitos. A questão relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e IRPJ resta superada pelo julgamento definitivo do Tema Repetitivo nº 1.008/STJ, cuja tese restou firmada nestes termos: O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido. Ante o exposto, ratifico os efeitos da tutela de urgência deferida, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO e, extinguindo o processo nos termos do art. 487, inciso I, do NCPC, determino à União Federal que se abstenha de exigir da parte autora que incorpore na base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor do ICMS destacado nas notas de saída, conforme fundamentação supra. Fica assegurado à autora o ressarcimento do indébito pertinente ao recolhimento indevido das contribuições sociais do PIS, COFINS sobre os valores pertinentes ao ICMS, devidamente corrigido mediante aplicação da Taxa Selic, a ser oportunamente apurados, podendo os valores serem compensados com outros débitos tributários existentes em nome da autora. Devem ser observados os limites temporais delimitados nos embargos de declaração mencionados nesta sentença – cujo julgado produziu efeitos após 15/03/2017, data em que julgado o RE nº 574.706, significando dizer que somente a partir de 16/03/2017, a decisão do STF, começa a valer com eficácia para todos, e efeito vinculante em relação a todos os órgãos do Judiciário –, nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, quando da compensação dos valores pagos indevidamente e o art. 170-A do CTN, com correção pela Taxa Selic. Registre-se que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”.[6] Consequência lógica, determino, ainda, que a ré se abstenha de promover quaisquer medidas coativas contra a autora (cobrança, autuação ou imposição de multa ou bloqueio de CND ou CPD-EN) em relação à verba controvertida e deferida nestes autos. Diante da sucumbência recíproca, fixo os honorários advocatícios devidos por cada parte à parte adversa no valor de R$ 4.161,27, nos termos dos §§ 2º, 8º e 8º-A do art. 85 do CPC, com fundamento no item 9.8 da Tabela de Honorários da OAB/SP para o ano de 2025, disponível em: https://www.oabsp.org.br/upload/1584951305.pdf. Condeno ainda a União a restituir à parte autora as custas processuais adiantadas, corrigidas até o efetivo pagamento. Sentença sujeita ao reexame necessário (CPC, art. 496, inciso I). Sentença registrada eletronicamente pelo sistema PJe. P.I. Presidente Prudente (SP), na data da assinatura digital. [1] CARRAZZA, Roque António. Curso de direito constitucional tributário. 23ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, p. 942. [2] (informações extraídas do site do STF – www.stf.jus.br). [3] (Processo AMS 00098292320084036105 - APELAÇÃO CÍVEL – 340980 Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA. TRF3 - QUARTA TURMA. e-DJF3, Judicial 1, 04/09/2015) [4] RE 240785, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001; (AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 07/04/2015) [5] (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApReeNec – APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO – 5000675-36.2018.4.03.6139, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 28/06/2019, e – DJF3 Judicial 1 DATA: 04/07/2019); (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 341406 0015366-44.2010.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/10/2018. FONTE_REPUBLICACAO.). [6] STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010.

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