Esloane Braga Da Silva e outros x Companhia Siderurgica Nacional e outros
ID: 256195183
Tribunal: TRT3
Órgão: Recurso de Revista
Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA
Nº Processo: 0011119-10.2021.5.03.0164
Data de Disponibilização:
14/04/2025
Advogados:
JONATAS HONORIO DA SILVA
OAB/MG XXXXXX
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ALESSANDRA KERLEY GIBOSKI XAVIER
OAB/MG XXXXXX
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SAMUEL AZULAY
OAB/RJ XXXXXX
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GAUDIO RIBEIRO DE PAULA
OAB/DF XXXXXX
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BRAULIO LOUREIRO GOMES
OAB/MG XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO ANÁLISE DE RECURSO Relatora: Adriana Goulart de Sena Orsini 0011119-10.2021.5.03.0164 : ESLOANE BRAGA DA SILVA E…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO ANÁLISE DE RECURSO Relatora: Adriana Goulart de Sena Orsini 0011119-10.2021.5.03.0164 : ESLOANE BRAGA DA SILVA E OUTROS (1) : TRANSPORTE EXCELSIOR LTDA E OUTROS (2) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID 8350c02 proferida nos autos. RECURSO DE: TRANSPORTE EXCELSIOR LTDA PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 13/02/2025 - Id 1bd505b; recurso apresentado em 25/02/2025 - Id f9d550b). Regular a representação processual (Id 9d761cf,ee0dcc6, bdd5e6f, da4c5bb). Preparo satisfeito. Depósito recursal recolhido no RO, id d62c292, 00bfb8c; Custas pagas no RO: id 00769f1; Depósito recursal recolhido no RR, id b36e986; Custas processuais pagas no RR: id5eaf413. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso / Transcendência Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (13949) / JUSTA CAUSA/FALTA GRAVE Alegação(ões): - violação dos arts. 5º, II, da CR/88; 2º e 482, “h”, da CLT. Consta do acórdão (Id. eaeb3ec ): O encargo probatório quanto à comprovação do preenchimento desses requisitos recai sobre a parte reclamada, já que a continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável (Súmula 212 do TST), até porque se trata de fato obstativo da pretensão autoral (art. 818 da CLT c/c art. 373 do CPC). In casu, constam dos autos as seguintes penalidades aplicadas à parte reclamante: - advertência aplicada em 24/04/2019, assinada pela parte reclamante, por "não cumprir normas e procedimentos da empresa no que se refere a brincadeiras inadequadas durante o horário de trabalho", ID. 01432e, fl. 378 do PDF. - dispensa por justa causa, aplicada em 23/06/2020, em razão de ato de insubordinação, nos termos do art. 482, "h" da CLT - ID. ac257ac, fl.560 do TST. Acerca dos fatos que ensejaram a dispensa da parte reclamante, a parte ré anexou aos autos print de conversa em aplicativo de mensagens instantâneas intitulado "Conversa WhatsApp - Insubordinação", ID. c4f18a5, fl. 561/562 do PDF. Observa-se uma troca de mensagens entre a parte reclamante (Frota Esloane), encaminhado a uma pessoa (identificada pela parte ré como Rogério, diretor da empresa) cujo conteúdo é o seguinte: Reclamante: Boa tarde! Caminhão está carregado. Conversei com minha família e só vou seguir viagem se me pagar os 10% que foi combinado quando entrei na empresa. Interlocutor: Boa tarde. Desconheço qualquer combinado neste sentido. Se está insatisfeito c a empresa, pode pedir demissão, mas não pode tumultuar nossas programações. Se não for cumprir o compromisso será justa causa, como é de seu conhecimento. Reclamante: A comissão era 10% depois começou os cortes, 9%, 7% e agora 5%! Lembrando que já estava trabalhando a 5% a mais de 3 anos! Não estou tumultuando nada. Interlocutor: Já disse, desconheço qualquer combinação! Você está tumultuando sim, primeiro do jeito de falar com o patrão, insubordinação! Segundo dizendo que só viaja se pagar algo que a empresa desconhece, recusando a trabalhar! Hoje seus companheiros trabalhão (sic) normalmente! Onde está o erro? Você já cometeu as infrações declaração no ZAP! Já deu o direito de a empresa demitir por justa causa! Pode procurar o RH! A parte reclamante, por sua vez, anexou aos autos atas notarial, ID. e5bd10c e seguintes (fl. 131/138 do PDF) em que pode-se observar que a parte reclamante já vinha questionando a pessoa de nome Rogério, com relação às comissões, cujo conteúdo é anterior ao print trazido pela parte reclamada, além da transcrição da conversa acima. Veja: (...) Para tanto, o requerente apresentou para exame de um aparelho celular do qual afirma ser proprietário de cor predominantemente PRETO, da marca APPLE, modelo IPHONE 7, com número informado (...). Ao iniciar o uso do aparelho, o requerente selecionou na tela inicial do aparelho um ícone em formato circular de cor verde com o nome de "WhatsApp". Com o aplicativo aberto na aba "CONVERSAS"', selecionou a conversa cujo remetente é o número registrado no aplicativo (...) e solicitou a transcrição das seguintes mensagens: (...) [16/06/2020 18:22:54] Lonim Braga: 54.opus> Arquivo de áudio com o seguinte conteúdo: "Ô Rogério, boa noite! Eu... peguei um frota de manhã e... hoje a tarde, né, aí em Volta Redonda. Estou seguindo aqui para o Paraná e... fui olhar o valor do frete aqui agora, quatro mil e cem reais, valo do frete para Auracária á cinco por cento de comissão, Rogério, duzentos reais de comissão! Não tem condição nenhuma, isso é uma valor de comissão impraticável, entendeu? Isso aí ê a despesa da estrada e a gente tem que ficar regulando ainda o quê que vai comer e tal... Então, eu não sei como você chegou. nessa conta, mas eu: fiquei ai... praticamente sessenta dias parado, né! E eu, escutei aí a turma, alguns relatos de alguns aí de... insatisfação e tal, desmotivação de muitos colegas aí, e agora estou vivenciando isso na pele. Então Rogério, infelizmente dessa forma não dá para viajar, entendeu? No serviço que eu tava lá, dava para segurar a onda, tá em casa todo dia, 'cê' leva uma marmita para almoçar, a despesa e menor. Agora, a despesa da estrada tá muito alta, para trabalhar a cinco por cento, sem condição nenhuma. Então eu gostaria que você revesse, essa sua decisão aí, e... pensasse mais nos funcionários, né! Dá uma motivação para a galera trabalhar aí, por que só tirando, só desmotiva, fica difícil. Desculpa a franqueza aí, mas quando eu entrei na empresa a gente tinha o orgulho de vetir essa camisa, por que a gente trabalhava bastante, mas era bem remunerado, agora, Rogério, desmotivação total. Então, gostaria que você refletisse mais sobre isso, né! Que Deus ilumine aí seus pensamentos. Boa noite, um abraço aí.", [16/06/2020-22:51:22] +55 24 98115- 8647: Vc não sabe nen o que acontece Estou recebendo o frete com 180 dias! Na minha opinião temos que agradecer a Deus o que temos, por muito bom!Chega aqui fazemos acordo, procura uma situação melhor! Para vc será ifácil, um excelente motorista!; [16/06/2020 22:52:14] +55 24 98115- 8647:PHOTO-2020-06-16-22-52-15.jpg> Arquivo de imagem com o seguinte conteúdo: (...). 16/06/2020 22:53:07] +55.24.98115-8647: 120 mais 180 Um ano para receber ::: frete !!; [16/06/2020 22:56:36] +55 24 98115-8647: Já está demitido; [16/06/2020 23:01:56] Lonim Braga: Tá ok.; [16/06/2020 23:42:30] +55 24 98115-8647: Se quiser pode deixar o frota em pinda ou Guarulhos! Pode alugar. carro e vir sem problemas! Não vamos brigar por isto! Boa noite!; [16/06/2020 23:44:27] Lonim Braga: Amanhã eu resolvo! Desço de carona com algum frota. Não quero brigar, e nem causar custo desnecessário para empresa.; [16/06/2020 23:44:35] Lonim Braga: Boa noite!; [16/06/2020 23:45:22] +55 24 98115-8647: * (emoji); : [17/06/2020 07:01:11] +55 24 98115-8647: Bom dia Conversando com o Ronaldo, vamos reverter a demissão e será estudo seu pleito ! Boa viagem!!; [17/06/2020 07:02:16] Lonim Braga: Bom dia!; [17/06/2020 07:02:50] +55 24 98115-8647: Estamos estudando retorno a minas !; [17/06/2020 07:05:22] Lonim Braga: Ok.; [17/06/2020 07:05:32] Lonim Braga: Vou fazer a viagem!; [17/06/2020 07:06:03] +55 24 98115-8647: Boa viagem!; [18/06/2020 09:31:37] Lonim Braga: Bom dia Patrão! Me deram uma carga pra Barra do Piraí aqui no Paraná, estou vendendo um terreno em Minas, apareceu um comprador e preciso está lá segunda feira pra resolver isso! Consegue me ajudar?; [18/06/2020 09:39:33] +55 24 98115-8647: Bom dia Tem minas ai ?; [18/06/2020 09:42:19] Lonim Braga: Falei com o Marcelo, mas parece que não.; [18/06/2020 09:42:58] +55 24 98115-8647: Ver com a Patrícia Estou reunião prefeitura; [18/06/2020 09:43:06] Lonim Braga: Ok; [23/06/2020 12:01:25] Lonim Braga: Boa tarde! Caminhão está carregado. Conversei com a minha família e só vou seguir viagem se me pagar os 10% que foi combinado quando entrei Na empresa.: [23/06/2020 12:47:20] +55 24 98115-8647: Boa tarde. Desconheço qualquer combinado neste sentido. Se está insatisfeito c a empresa, pode pedir demissão, mas não pode tumultuar nossas programações. Se não for cumprir o compromisso será justa causa, como é de seu conhecimento.; [23/06/2020 12:50:16] Lonim Braga: A comissão .. era 10% depois começou os cortes, 9%; 7% e agora 5%! Lembrando que já estava trabalhando a 5% a mais de 3 anos! Não estou tumultuando nada. [23/06/2020 12:55:44] +55 24 98115-8647: Já disse, desconheço qualquer combinação! Vc está tumultuando sim, primeiro do jeito de falar com o patrão, insubordinação! Segundo, dizendo que só viaja se pagar algo que a empresa desconhece recusando a trabalhar! Hoje seus companheiros trabalhão normalmente! Onde está o erro?? [23/06/2020 12:59:32] +55 24 98115-8647 Você já cometeu as infrações declaração no ZAP! Já deu o direito de a empresa demitir por justa causa! Pode procurar o RH!" Conforme se observa da transcrição acima, a parte reclamante já tinha questionado a pessoa diretora de nome Rogério, no dia 16/06/2020, acerca do valor das comissões pagas, informando que as demais pessoas colegas também estavam insatisfeitas, pedindo que a decisão (sobre as comissões) fosse revista, "Desculpa a franqueza aí, mas quando eu entrei na empresa a gente tinha o orgulho de vestir essa camisa, por que a gente trabalhava bastante, mas era bem remunerado, agora, Rogério, desmotivação total. Então, gostaria que você refletisse mais sobre isso, né! Que Deus ilumine aí seus pensamentos. Boa noite, um abraço aí". Vê-se que, ato contínuo à mensagem, a pessoa diretora dispensa a parte reclamante, alegando "Na minha opinião temos que agradecer a Deus o que temos, por muito bom! Chega aqui fazemos acordo, procura uma situação melhor! Para vc será fácil, um excelente motorista!" e ainda, "Já está demitido", dizendo que a parte reclamante poderia alugar um carro ou descer, deixando a frota em "Pinda" ou Guarulhos. A parte reclamante então diz "Amanhã eu resolvo! Desço de carona com algum frota. Não quero brigar, e nem causar custo desnecessário para empresa". No outro, dia, entretanto, Rogério volta atrás da decisão e afirma "Bom dia Conversando com o Ronaldo, vamos reverter a demissão e será estudo seu pleito ! Boa viagem!!" e ainda que estavam estudando um "retorno a Minas". A parte reclamante então, avisa que irá seguir viagem. Continuando, segue-se outra troca de mensagem, no dia 18/08/2020 e, posteriormente, a conversa que motivou a dispensa por justa causa da parte reclamante, já transcrita. Passando à prova oral, em audiência de ID. f4f8fe8, foram colhidos os depoimentos da parte reclamante e da pessoa nomeada como preposta da primeira ré, além de duas testemunhas. A parte reclamante disse que: "que foi dispensado por justa causa pois a comissão foi reduzida e foi questionar o motivo da redução; que questionou tal redução com o Sr. Rogério, dono da 1ª ré; que esta comissão era paga por fora; que fez este questionamento por whatsapp; que questionou a redução quando estava em viagem; que foi automaticamente dispensado e depois o Sr.Rogério voltou atrás; que o Sr. Rogério disse para procura-lo quando retornasse da viagem; que quando retornou da viagem, foi dispensado por justa causa pelo Sr.Rogerio; que não ameaçou não fazer entrega ou a pessoa do Sr. Rogério; que entende que o conteúdo da conversa de Id.c4f18a5, não tem tom ameaçador e reconhece a sua autoria; (...)". A pessoa nomeada como preposta da parte reclamada, disse que: (...) que o reclamante nos últimos anos começou a apresentar um comportamento inadequado; que o reclamante já foi advertido por brincadeiras inadequadas no horário de trabalho; que o reclamante enviou mensagens para um dos sócios da empresa; que considera grosseiras; que o reclamante estava com veículo carregado e ameaçou não fazer a viagem; que o reclamante mandou as mensagens pois queria receber o pagamento de uma verba que não faz jus;que não houve reclamação de colegas sobre o comportamento do reclamante; que o reclamante era zeloso com as carretas do reclamante; que não presenciou a conduta do reclamante que o desabonasse perante a reclamada; que não há comissão aos motoristas que entregam a carga com pontualidade; que osmotoristas que não entregam são advertidos; que se houver justificativa para o atraso não há advertência;". A testemunha ouvida a rogo da parte reclamante, Anderson Garcia da Rosa Chagas, não elucidou acerca dos fatos. Já a testemunha ouvida rogo da parte reclamada, Marco Antônio Estevão Faria, declarou que: "que trabalha na reclamada há 13 anos, desde 2010; que atualmente é supervisor de frota; que quando entrou passou poroutros setores; que nunca foi motorista; que o reclamante foi dispensado por ter se recusar a trabalhar, com o caminhão carregado; que acha que o reclamante trocou mensagens com a diretoria ofendendo/exigindo algumas coias; que antes dessas situações já narradas, nunca teve problemas com o reclamante; que o reclamante eram um bom funcionário; que não teve acesso a conversa que o reclamante teve com a diretoria; que entende a recusa do reclamante em iniciar viagem, mesmo carregado, poderia ter sido contornado; que a empresa pode perder contrato caso a entrega não seja realizada conforme combinado com o cliente, podendo inclusive ser multado; que os motoristas tem conhecimento da gravidade da não entrega damercadoria, conforme contrato entre a ré e cliente; que o reclamante antes do ocorrido era da filial Contagem, depois das férias o reclamante era colocado para fazer viagens longas como todos os outros; que o reclamante passou a ser filiado ao Centro de Barra Mansa; que o reclamante estava insatisfeito com a transferência da filial; (...) que passou a trabalhar na filial Barra Mansa pouco antes do reclamante ser dispensado; que o RH da reclamada fica em Barra Mansa; que o reclamante não entregou a carga, tanto mandaram outro motorista para assumir a carga; (...) que quando o reclamante se recusou a entregar acarga se reportava a Barra Mansa (...)". Conforme se observa da prova documental e oral produzida nos autos, resta comprovado que a parte reclamante já estava insatisfeita com relação às comissões percebidas e como tinha um canal de comunicação com a pessoa diretora Rogério, levou a questão diretamente a ela. Ainda restou comprovado que antes da conversa que motivou a dispensa, a pessoa diretora já havia "dispensado" a parte reclamante e voltado atrás em sua decisão, prometendo que iria rever a situação e estudado o pedido. Quanto à conduta que teria motivado a dispensa por justa causa, a parte reclamante de fato recusou seguir viagem com o caminhão já carregado se a empresa não efetuasse o pagamento do que fora combinado (comissões), confirmando em depoimento pessoal que enviou de fato a mensagem. No entanto, não vislumbro qualquer ameaça à pessoa de Rogério, ao revés do que fora argumentado pela parte reclamada, que, aliás, faz apenas um recorte da situação para justificar a penalidade imposta à parte reclamante, que, a meu ver, é abusiva e aparenta mais uma retaliação à pessoa empregada por ter se insurgido acerca da sua condição salarial e de seus colegas. A própria fala da pessoa diretora ("Na minha opinião temos que agradecer a Deus o que temos, por muito bom! Chega aqui fazemos acordo, procura uma situação melhor!"), já indica a insatisfação com o empregado que questiona e busca por seus direitos. Tais argumentos, como o famoso "deve agradecer pelo trabalho e não reclamar" é uma forma de minar a consciência de classe e impedir atos de resistência, já que o papel do trabalhador, numa sociedade capitalista, por óbvio, é estar subordinado, calado e mal pago. E mesmo que a conduta de se recusar a trabalhar naquele dia possa ser caracterizada como ato de insubordinação, não vislumbro que seja grave o suficiente para justificar a dispensa por culpa da parte empregada, data vênia do entendimento do juízo de origem, porque é desproporcional e não obedece à devida gradação das penas. Como visto, a única advertência que a parte reclamada comprovou ter aplicado à parte reclamante, ao longo de mais de 15 anos de contrato, foi aquela colacionada às fls. 378 do PDF, datada de 24/04/2019, por comportamento "inadequado" durante o contrato de trabalho. A própria pessoa diretora, em uma das mensagens trocadas com a parte reclamante, afirma que ela é uma excelente motorista, assim como a pessoa nomeada como preposta da parte ré e também testemunha Marco Antônio, as quais declararam que se trata de uma boa empregada. Como sabido, não há na lei gradação das penalidades que a parte empregadora deve seguir, sendo certo que atos mais brandos devem ser punidos de forma mais branda e atos mais graves devem ser punidos de forma mais severa. A observância da proporcionalidade entre o ato e a punição deve ser respeitada porque o poder disciplinar do empregador deve ser exercido pautados pelos limites impostos pela razoabilidade. (...) Evidente, assim, a ausência de proporcionalidade entre a pena aplicada e a falta da parte reclamante, motivo pelo qual a penalidade não é adequada, necessária e razoável. Em suma, deve haver adequação entre a falta e a penalidade aplicada, com correspondência substantiva entre a conduta infratora e a punição aplicada ao empregado - ou seja, de observar-se a proporcionalidade entre a falta e a punição - deve haver harmônica conformidade entre a dimensão e extensão da falta cometida e a dimensão e extensão da punição aplicada - critérios estes que não foram observados no caso sub judice. Cumpre pontuar que não está a se abonar a conduta da parte autora, eis que passível sim de punição, como a advertência e suspensão, por exemplo. Contudo, a imposição da justa causa mostra-se penalidade severa demais, principalmente por causa dos efeitos danosos na vida profissional da parte laborista. Vale frisar que o poder potestativo, direito hierárquico do empregador, encontra limites nos ditames constitucionais, notadamente na dignidade da pessoa humana e no valor social do trabalho. A ruptura contratual efetivada pela parte empregadora, na modalidade mais severa e prejudicial ao trabalhador, em desatenção à proporcionalidade que deve existir entre a falta praticada e a penalidade imposta, desconsiderando o caráter pedagógico da medida e particulares de ordem pessoal, faz-me concluir que a empresa agiu em direta afronta aos princípios e fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho. Cabe lembrar à parte empregadora que a dignidade da pessoa humana é o fundamento de todas as democracias modernas, inclusive a brasileira (art. 1º, III, da CF/88).(...) Por mais que condutas inadequadas devam ser repudiadas, ou tomadas de forma isolada ou a partir de uma visão menos tolerante, muito comum nos tempos atuais, o punitivismo pelo punitivismo, sem balizas seguras estabelecidas há anos pela doutrina do Direito Social, deve ser evitado. Assim, considero inadequada a justa causa aplicada à parte trabalhadora, sendo imperiosa a declaração da nulidade da justa causa aplicada à parte reclamante, revertendo a dispensa para dispensa imotivada, com a condenação da parte reclamada a pagar as seguintes parcelas: aviso prévio indenizado; 13º salário proporcional; férias proporcionais mais 1/3; FGTS mais indenização de 40%. Saliento que na reversão da justa causa subsiste a aplicação da multa do artigo 477, §8º, da CLT, de acordo com o entendimento da Súmula 36 deste Regional. Por outro lado, inexistindo verbas rescisórias incontroversas, não há falar em condenação ao pagamento da multa do art. 467 da CLT. Lado outro, na hipótese de reversão da dispensa por justa causa, prevalece nesta Turma o entendimento de que a situação, como a retratada nos autos, enseja danos morais "in re ipsa", sendo desnecessária comprovação de outros fatos de constrangimento. Tratando-se de sentimentos ínsitos da alma humana, que decorrem naturalmente das agressões do meio social, a dor, o constrangimento, o medo e a aflição dispensam comprovação, sendo suficiente a prova do ato ilícito e do nexo de causalidade deste com o dano. O dever de indenizar decorre da própria conduta ilegal da reclamada, pois não se pode exigir que o ofendido demonstre a existência de um dano que é imaterial, deixando-se em confortável situação processual a autora do ato ilícito. Desse modo, foi violada a honra subjetiva do trabalhador, em afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da função social da empresa/propriedade (arts. 1º, III e IV, 5º, XXII e XXIII e 170, caput, II, III e VIII, CRFB/88), sendo devida a indenização por danos morais postulada. Além disso, considero que a dispensa se deu em retaliação à postura da parte empregada de questionar a redução das comissões e à insatisfação com as condições salariais frente à empresa.(g.n). O entendimento adotado pela Turma está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para que se pudesse concluir de forma diversa, seria necessário revolver fatos e provas - propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do TST, o que afasta, por consectário lógico, as ofensas acima indicadas no recurso. A alegada ofensa ao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, que consagra o princípio da legalidade, não se caracteriza diretamente, como exige o artigo 896 da CLT. Eventual afronta ao dispositivo constitucional seria apenas reflexa, o que não enseja a admissibilidade do recurso de revista. 2.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / HORAS EXTRAS 2.2 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / CONTROLE DE JORNADA Alegação(ões): - violação dos arts. 5º, LIV, LV, 7º, XXVI, da CR/88; 62, I, 74, § 2º, 235-C, 818 da CLT; 373 do CPC. Consta do acórdão (Id. eaeb3ec ): (...)A questão relativa à obrigatoriedade ou não do controle de jornada da parte autora está submetida aos ditames da Lei nº 12.619/12, que encerrou a controvérsia acerca da possibilidade do controle de jornada do cobrador, estatuindo como direito desse profissional que a jornada de trabalho e o tempo de direção sejam controlados de maneira fidedigna pelo empregador. (...) Assim, as leis que regulamentam o exercício da profissão de motorista exigem o controle de jornada. Desse modo, não há dúvidas de que o ônus da prova em relação à jornada de trabalho era da empregadora. A parte ré apresentou os espelhos de pontos no ID. c18c5dc a ID.ID. 3df86b4, fls. 625/807 do PDF, com horários variados de início e de término da prestação laboral, motivo pelo qual, a princípio, devem ser reputados como válidos. Observo que somente mediante prova robusta é que se pode desconstituir cartões de ponto com marcações variadas de entrada e saída, ônus do qual desincumbiu-se o reclamante, como se pode extrair da prova produzida nos autos. Cumpre destacar que a teor do item II da Súmula 338 do TST, a presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que anotadas de forma variável, por ser juris tantum, pode ser ilidida por prova em contrário, mormente a prova oral, à luz do artigo 9º da CLT que comporta o princípio da primazia da realidade sobre a forma. Sobre o assunto em pauta, a parte autora, em depoimento pessoal, prestou as seguintes declarações: (...) que era proibido trafegar em torno de 23h00 as 05h00; que trabalhava em caminhão rastreador; que a rota era feita pela reclamada; que quando estava na filial recebia o plano de viagem em papel; que quando era em viagem recebia pelo rastreador ou pelo telefone pessoal; que o horário que consta no rastreador para estar no cliente é o horário máximo; que raramente chegava no local antes do horário determinado; que no plano de viagem constava as paradas, mas nem sempre conseguia faze-las; que dentro do caminhão há um teclado do rastreador; que conseguia enviar, ler mensagens, mas muitas vezes era orientado a entrar em contato com a filial; que para enviar mensagem, não tinha senha para acessar o painel; que a senha era apenas para ligar o veículo e solicitar desbloqueio; que o bloqueio do caminhão ocorria quando abria a porta sem avisar e no período de 23h00 as 05h00; que o bloqueio aparecia como mensagem salva no rastreador; que para informar sobre o bloqueio, precisava entrar em contato com a reclamada por telefone ou mensagem; que macro são mensagens salvas; que toda abertura, reinicio de viagem havia macro; que o tempo de carga e descarga variava; que iniciava a viagem as 05h00; que chegava no cliente as 08h00 e ficava de 08h00 as 18h00 no processo de carga e descarga; que após esse horário tinha que voltar para a filial em torno de 21h00; que tinha a macro de chegada no cliente; que tinha a macro de fim de viagem e início de viagem; que em média para para abastecer 30 minutos; que fazia 03 refeições por dia; que tomava café em 10 minutos; que almoçava em 20 minutos; que a última refeição era quando encerrava o trabalho de 30 minutos; que as refeições eram determinadas pela reclamada, porém se seguissem não cumpriam o horário do plano de viagem." Nada mais. A pessoa nomeada como preposta da parte reclamada declarou que: "que o reclamante fazia em média de 02 a 03 viagens por semana;que as viagens poderiam variar de 40 minutos a 2/3 dias; que os pontos eletrônicos são feitos automaticamente através das macros; que não era comum o reclamante trabalhar em feriados; que os feriados trabalhados estão marcados; que o reclamante não recebia comissões; que não sabe o faturamento da carreta mensal que o reclamante dirigia; que o controle da jornada é feito através das macros; que não há controle manual dos horários; (...) que se o motorista solicitar tem acesso ao espelho da macro dos horários; que o próprio motorista não consegue retirar os horários da macro". A testemunha ouvida a rogo da parte reclamante, Anderson Garcia, disse que: "que trabalhou por dois períodos na ré, sendo o segundo de outubro de fev de 2009 a outubro de 2019; que era motorista de carreta; que dirigia carreta de carga seca; que fazia rota para o Brasil todo; que quando fazia viagem perto era de 01 a 02 vezes por semana; que viagem perto era de 500 a 600km; que quando fazia viagem longa, fazia viagem acima de 1.000 km, uma vez por semana; que as viagens mais perto duravam em média de 01 a 02 dias;que as viagens longas duravam 07 dias; que faziam 02 paradas, uma para almoço de 30 a 40 minutos e outra para o café de 15 minutos; que não anotavam os horários das paradas; (...) que iniciava a jornada 04h00 ou 05h00 da manhã, em média,até as 23h00; que não tinha folga; que não tinha folga semanal; que em viagem o reclamante trabalhava nas mesmas condições do depoente; que assinava um diário de bordo em branco, preenchido pela reclamada; que não assinava diário de bordo eletrônico; que não tinha espelho de ponto; que não recebia espelho de ponto para anotar; que não recebia hora extra; que nunca recebeu hora extra; que nunca compensou hora extra; que sempre pernoitavam nas carretas; que a rota era feita pela empresa; que recebia a rota pelo macro; que só recebiam a rota pelo papel impresso quando pegava a carga e depois tinha acesso pelo macro; que não recebiam lanche da reclamada; que durante a carga e descarga o motorista não pode se afastar do veículo; que enlonava e desenlonava carga; que a carga era entregada amarrada pela CSN, mas para descarregar era tudo com o motorista; que para enlonar e desenlonar a carga, demoram em média 40 minutos; que faziam intervalo curto para dar conta das entregas; que eventualmente paravam para abastecer o caminhão; que trabalhava em todos os feriados; que não recebia e nem compensava pelos feriados trabalhados; que as comissões eram reduzidas e informadas em um quadro de recados da reclamada; (...); que a carga e descarga demorava em média de 03 a 04 horas; que nas viagens longas, isso ocorria uma vez só; que nas curtas tal ocorria 02 a 03 vezes por semana; que para ter acesso a porta e sua liberação precisava de autorização da reclamada; que as autorizações eram feitas através da macro; que havia uma senha pessoal para fazer as autorizações; que quando acorda o caminhão está bloqueado e tem que pedir uma autorização para desbloqueá-lo; que o código para esta função é inicio de viagem; que para cada função há um código especifico na macro; que a partir de 2017 a reclamada impedia que os motoristas rodassem depois das 22h00 até as 05h00; que encontrava com o reclamante 02 vezes por mês; que não tinha acesso aos planos de viagem do reclamante." Já a testemunha ouvida a rogo da parte reclamada Marco Antônio disse que: "que trabalha na reclamada há 13 anos, desde 2010; que atualmente é supervisor de frota; que quando entrou passou por outros setores; que nunca foi motorista; (...) que o motorista recebe a rota via teclado do rastreamento do caminhão; que o motorista pode receber a rota em papel quando estiver carregando em um cliente,por exemplo: quando ele está carregando em um cliente o motorista vai receber a rota e tudo impresso, quando está vazio o motorista recebe a rota no teclado; que os horários de trabalho são informados nas macros durante as paradas; que as viagens tem data de entrega pré determinada; que o horário da entrega pre determinado não tem que ser cumprido a risca, pois está sujeito a paradas do próprio motoristas,quanto a paradas legais; que o tempo pré determinado, considera essas variáveis; que desde quando entrou na reclamada o motorista tem um tempo limitado de direção, não podendo dirigir de 22h00 as 05h00; que o motorista pode dirigir direto de 05 a 06 horas por dia desconsiderando as paradas; que o reclamante demorava em média 04 horas para carregar e descarregar; que a quantidade de vezes que o reclamante descarregava durante a semana, depende da distância de um cliente para o outro; que em média o reclamante faz de 03 a 04 carregamentos por semana;que o reclamante pode se ausentar do caminhão durante o descarregamento; que o próprio motorista determina o tempo que ele ficará parado; que a reclamada não impõe limite ao tempo de para do motorista; que as horas extras são compensadas com folga; que trabalha no pátio e os motoristas sempre se dirigem a ele para pedira compensação e o depoente os encaminha para o RH; que desconhece diário de bordo manual na reclamada; que a jornada é preenchida no próprio teclado; que o setor da jornada de trabalho é quem faz o relatório dos horários digitados pelo motorista na macro; que os motoristas recebem um espelho do relatório; que é comum os motoristas pernoitarem no veículo; que a reclamada não fornece lanche;que se durante a carga e descarga se for necessário realizar uma manobra, o cliente chama o motorista; que o próprio cliente faz o enlonamento e desenlonamento da carga; que o motorista necessariamente não voltava para a reclamada entre um cliente e outro; que não acontece do motorista trabalhar 07 dias direto sem parar em filial; que era muito difícil o reclamante largar serviço as 22h00 de um dia e pegar novamente as 05h00 do dia seguinte, pois os motoristas sempre param antes das 22h00; que se o feriado ocorresse durante a viagem, continuavam trabalhando; qu equando o motorista solicitava o feriado era compensado com folga, naquele feriado; (...) que geralmente os próprios motoristas arcavam com a própria alimentação. Conforme se depreende da prova oral, resta evidenciado que havia um plano de viagem para cada motorista, sendo que no período de 22h às 05h a empresa proíbe os motoristas de trafegar. Ainda, resta evidenciado que os diários de bordo são eletrônicos e o caminhão é desbloqueado no início da viagem, mediante senha pessoal. Nesse ponto, por mais que a parte reclamada tenha alegado a validade do sistema de reastreamento do veículo, no caso específico da parte reclamante, resta comprovada a manipulação dos registros de jornada. Isso porque no dia 18/12/2017 a parte reclamante recebeu a autorização para rodar até 1h (fl. 885 do PDF), entretanto o registro respectivo indica que a parte reclamante finalizou a jornada, neste dia, às 21h54 (Vide fl. 697 do PDF). Conforme ainda muito bem observado pelo juízo de origem, nos dias 06/12/2019 a 09/12/2019 foi registrado o horário de início de jornada invariavelmente 08h06min52seg e nos dias 13/12/2019 a 16/12/2019, a jornada foi iniciada no horário de 08h41min37seg (fl. 789 do PDF). Não é crível que um motorista de carreta tenha iniciado impreterivelmente a viagem/jornada em horários exatos, tais como aqueles trazidos no exemplo acima, o que indica a manipulação do registro. Desse modo, reputo que, na esteira do entendimento do juízo de origem, os controles de ponto não indicam corretamente a jornada de trabalho realizada, motivo pelo qual não devem ser considerados válidos como elementos probatórios. Observo, por oportuno, que o laudo pericial anexado pela parte reclamada com suas razões recursais não tem o condão de alterar a conclusão a que chegou o juízo de origem, ratificada por este Colegiado. Insta salientar que a invalidade dos cartões de ponto quanto aos horários registrados afasta a validade dos acordos de compensação de jornada. Logo, não há que se falar em aplicação da Súmula 85/TST. Nessa esteira, com amparo nos elementos de prova dos autos, confrontando os horários declinados na inicial com aqueles informados pela prova oral, correta a jronada arbitrada pelo juízo de origem, qual seja, jornada de 05h00 às 21h00 de segunda a sexta-feira, e aos sábados das 05h00 às 16h00, a qual se refere ao horário médio de labor do autor, compreendendo o tempo de carregamento e descarregamento, incluindo feriados (g.n). O deslinde da controvérsia transpõe os limites da literalidade dos preceitos legais invocados supramencionados, uma vez que a matéria em discussão é eminentemente interpretativa, não se podendo afirmar que a própria letra dos dispositivos tenha sofrido ofensa pelo acórdão. O Colegiado apreciou todo o conteúdo probatório dos autos, considerando devidamente o ônus da prova, de modo a superar a tese a este alusiva. Não há afronta aos dispositivos legais que regem a matéria (arts. 818 da CLT e 373 do CPC). Não há ofensa direta e literal aos incisos LIV e LV do art. 5º da CR/1988, porquanto os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa foram devidamente assegurados à parte recorrente, que vem se utilizando dos meios e recursos cabíveis para discutir as questões que entende devidas - todas devidamente apreciadas por esta Especializada -, tão somente não logrando êxito em sua pretensão. No que tange ao art. 7º, XXVI da CR/88 (Tema 1046 do STF), pelo trecho do acórdão recorrido transcrito pela parte em suas razões recursais (Id f9d550b), não há como aferir a alegada ofensa constitucional, por falta de observância do disposto no inciso I do §1º-A do art. 896 da CLT. É iterativa, notória e atual a jurisprudência do TST no sentido de que a transcrição de trecho insuficiente à demonstração do prequestionamento da matéria controvertida impossibilita a compreensão precisa das premissas em que o Regional se embasou para decidir o caso e, consequentemente, inviabiliza o confronto analítico de teses, a exemplo dos seguintes julgados, entre vários:Ag-E-ED-Ag-ED-RR-1004-31.2011.5.05.0161, SBDI-I, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 14/05/2021; Ag-E-Ag-ARR-80667-39.2014.5.22.0003, SBDI-I, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 11/09/2020; Ag-E-RR-81600-71.2009.5.04.0202, SBDI-I, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 08/03/2019; AIRR-1001473-68.2021.5.02.0072, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 10/09/2024; Ag-AIRR-59000-05.2009.5.04.0025, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 06/09/2024; AIRR-0010802-43.2016.5.03.0178, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Jose Godinho Delgado, DEJT 11/09/2024; RRAg-953-85.2017.5.05.0039, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, DEJT 08/03/2024; RRAg-0100480-71.2021.5.01.0074, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 11/09/2024; Ag-AIRR-1129-45.2021.5.14.0404, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 06/09/2024; Ag-AIRR-20104-38.2022.5.04.0282, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 06/09/2024 e AIRR-0010990-03.2022.5.15.0110, 8ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 12/09/2024, de forma a atrair a incidência do art. 896, §7º, da CLT c/c Súmula 333 do TST. Com efeito, competia à parte recorrente ter indicado, no tópico, o seguinte trecho do acórdão (Id eaeb3ec): (...)Com relação à aplicação das CCTs da categoria quanto à exclusão das horas extras, assim dispôs o parágrafo segundo da cláusula 7ª da CCT, verbis: CLAUSULA SÉTIMA - HORAS EXTRAS O pagamento de horas extras ou suplementares com 50% de acréscimo para toda a categoria, caso não haja compensação. (...) PARÁGRAFO SEGUNDO: Ficam excluídas da obrigação consignada no parágrafo anterior as Empresas que além do salário, paguem comissões aos motoristas e ajudantes, desde que estas cubram o valor daquelas. Esclareça-se que o art. 611-A da CLT, que dispõe acerca da prevalência dos instrumentos coletivos sobre a lei, foi incluído pela Lei nº 13.467/17, cuja vigência teve início em 11/11/2017. Assim, à época do pacto laboral, não havia norma que autorizava a transação de direitos como o das horas extras e comissões, sendo, portanto, inaplicável a disposição normativa. Vale destacar que as horas extras não podem ser substituídas por comissões, pois trata-se de parcelas de naturezas absolutamente distintas. 3.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / INTERVALO INTRAJORNADA Alegação(ões): - violação do art. 71, §4º da CLT. - contrariedade ao Tema Repetitivo 23 (IncJulgRREmbRep-528-80.2018.5.14.0004). Consta do acórdão dos embargos de declaração (Id. 7c08cf6 ): (...)Ocorre que o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, decidiu no julgamento do IRR 528-80.2018.5.14.0004 (Tema 23), realizado no dia 25/11/2024, que a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) tem aplicação imediata aos contratos de trabalho em curso, em relação aos fatos que forem ocorrendo a partir de sua vigência. A Tese vinculante firmada foi a seguinte: "A Lei nº 13.467/2017 possui aplicação imediata aos contratos de trabalho em curso, passando a regular os direitos decorrentes de lei cujos fatos geradores tenham se efetivado a partir de sua vigência." Aqui, duas consequências deverão ser observadas, a partir do entendimento firmado e ressalvado meu posicionamento pessoal. Primeiro, quanto à aplicabilidade das Leis 12.619/2012 e 13.103/2015, em que se permitiu o fracionamento e a redução do intervalo intrajornada para a categoria, desde que ajustado em norma coletiva, as quais se aplicam a partir das respectivas vigências (17/06/2012 e 17/04/2015, respectivamente) e, no caso, considerando a prescrição pronunciada na origem, 08/10/2016, aplicar-se-ão integralmente ao contrato de trabalho da pessoa empregada. E segundo, quanto à Lei 13.467/17, adotando-se, por disciplina judiciária, o entendimento acima firmado, sendo certo que faz jus a parte reclamante à uma hora extra diária referente ao intervalo intrajornada não usufruído, com reflexos até 10/11/2017, e no período posterior, do tempo suprimido do intervalo, com adicional de 50%, sem reflexos, nos termos da nova redação do art. 71 da CLT. (...) Portanto, fixo que a parte reclamante gozava de 30 minutos diários de intervalo, fazendo jus a: - uma hora extra diária referente ao intervalo intrajornada parcialmente gozado, com reflexos acrescidas do adicional legal ou convencional (o mais benéfico à parte autora) e de reflexos em RSR, aviso prévio, 13ºsalário, férias+1/3 e FGTS+40% até 10/11/2017; - 30 minutos referente ao tempo suprimido do intervalo intrajornada, acrescidos do adicional de 50%, sem reflexos, ante a natureza indenizatória da parcela, de 11/11/2017 ao final do contrato.(G.N). A análise da admissibilidade, em relação à aplicação da Lei 13.467/17 ao contrato de trabalho do reclamante/intervalo intrajornada, fica prejudicada, porquanto, como visto, a Turma deu efeito modificativo aos embargos de declaração para aplicar a Lei 13.467/17 ao contrato de trabalho do reclamante. 4.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / SOBREAVISO/PRONTIDÃO/TEMPO À DISPOSIÇÃO A análise da admissibilidade, em relação ao tempo de espera, fica prejudicada, porque ausência de interesse recursal, porquanto, no aspecto, decidiu a Turma (Id eaeb3ec) : (...)Confiro provimento parcial ao apelo da parte reclamada apenas para: a) afastar a determinação de se observar o tempo de espera como de efetivo serviço na apuração das horas comprovadamente trabalhada 5.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / VERBAS REMUNERATÓRIAS, INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (13831) / SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL (13858) / SALÁRIO POR FORA - INTEGRAÇÃO Alegação(ões): - violação dos arts. 5º, LIV, LV, 7º, XXVI, da CR/88; 818 da CLT, 373 do CPC. Consta do acórdão (Id. eaeb3ec): (...)A prática de pagamento de salário extrafolha deve ser veementemente rechaçada, por ferir os mais basilares direitos do trabalhador, com consequências danosas até mesmo na concessão de benefícios previdenciários. (...) No caso dos autos, a parte reclamante alegou em sua inicial que foi pactuado a percepção de comissões, pagas extrafolha, no importe de 10% sobre o faturamento bruto do caminhão. Alega ainda que ao longo do contrato, as comissões foram reduzidas, chegando a perceber 5% sobre o faturamento. Pugna pela condenação da parte reclamada pela diferença salarial devida, bem como pelas repercussões da parcela paga extrafolha. A reclamada, por sua vez, negou a pactuação de comissões, afirmando que a remuneração mensal era fixa, de acordo com os valores consignados nos contracheques, inexistindo qualquer salário pago "por fora" ou a título de qualquer outra rubrica senão a corretamente anotada nos holerites. Passando à análise da prova oral, em audiência de ID. f4f8fe8, a parte reclamante disse "que foi dispensado por justa causa pois a comissão foi reduzida e foi questionar o motivo da redução; (...); que esta comissão era paga por fora; (...)". A testemunha ouvida a rogo da parte reclamante Anderson Garcia, disse que: "que trabalhou por dois períodos na ré, sendo o segundo de outubro de fev de 2009 a outubro de 2019; que era motorista de carreta; que dirigia carreta de carga seca (...) que recebiam comissões, calculadas sobre o valor do frete no valor de10%; que as comissões eram pagas separado; que recebia de R$ 3.500,00 a R$6.500,00 de comissão; que a reclamada reduzia o valor da comissão, alegando aumento do óleo diesel, problemas no aço, troca de governo; que já teve redução do valor da comissão de 7% a 9%; que reclamou com a diretoria sobre a redução, mas não adiantou de nada (...)" A testemunha da parte reclamada, Marco Antônio, por sua vez, disse "que trabalha na reclamada há 13 anos, desde 2010; que atualmente é supervisor de frota; que quando entrou passou por outros setores; que nunca foi motorista; (...) que desconhece comissão vinculada ao faturamento da carreta; (...)". Veja que a testemunha ouvida a rogo da parte reclamante confirma a pactuação e o recebimento da comissão extrafolha, assim como os documentos de ID. 8d74c0b e seguintes comprovam a realização de depósitos, me valores variados, na conta corrente da parte obreira. Não socorre a tese da parte reclamada de que os valores são irrisórios ou efetuados em valores baixos. A própria parte reclamante apontou, a título de exemplo, depósitos superiores àqueles indicados na inicial, como por exemplo, depósito do mês de março de 2020, no montante de R$4.809,24 (fl. 1320). Portanto, reputo correta a sentença de origem que reconheceu o pagamento das comissões extrafolha, condenando a parte ré ao pagamento dos reflexos devidos.(g.n). O deslinde da controvérsia transpõe os limites da literalidade dos preceitos legais invocados acima invocados, uma vez que a matéria em discussão é eminentemente interpretativa, não se podendo afirmar que a própria letra dos dispositivos tenha sofrido ofensa pelo acórdão. O Colegiado apreciou todo o conteúdo probatório dos autos, considerando devidamente o ônus da prova, de modo a superar a tese a este alusiva. Não há afronta aos dispositivos legais que regem a matéria (arts. 818 da CLT e 373 do CPC). Não há ofensa direta e literal aos incisos LIV e LV do art. 5º da CR/1988, porquanto os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa foram devidamente assegurados à parte recorrente, que vem se utilizando dos meios e recursos cabíveis para discutir as questões que entende devidas - todas devidamente apreciadas por esta Especializada -, tão somente não logrando êxito em sua pretensão. A questão relacionada ao art. 7º, XXVI da CR, não foi abordada na decisão recorrida, no presente tópico, o que torna preclusa a oportunidade de insurgência sobre tal tema. Aplica-se ao caso o entendimento sedimentado na Súmula 297 do TST. 6.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / VERBAS REMUNERATÓRIAS, INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (13831) / DIÁRIAS Alegação(ões): - violação dos arts. 5º, LIV, LV, 7º, XXVI, da CR/88; 818 da CLT, 373, 375 do CPC. Consta do acórdão (Id. eaeb3ec ): (...)Inicialmente, registro que, conforme observado pelo juízo de origem, os holerites anexados aos autos indicam que as diárias de viagens passaram a ser pagas a partir de janeiro de 2018, conforme recibos de pagamento ID. 7cd2477 (fls. 591/622 do PDF), limitando-se a análise referente ao período anterior. A CCT 2016/2017 estabeleceu o seguinte acerca das diárias de viagens (ID. 5e4504d - Pág. 17, FL. 873 DO PDF): CLÁUSULA NONA A diária será devida aos motoristas e ajudantes, quando em serviço num raio acima de 70 Km, no valor de R$51,48 (cinquenta e um reais e quarenta e oito centavos), para despesas de alimentação e pernoite, desde 1° de junho de 2016, podendo ser feita mediante vale refeição, dinheiro em espécie ou através do respectivo cartão para essa finalidade. No caso, ao revés da argumentação da parte reclamada restou comprovado que a parte reclamante rodava em viagens acima de 70 km. A prova oral milita a favor da parte reclamante. A pessoa nomeada como preposta da parte reclamada disse que o reclamante fazia em média de 02 a 03 viagens por semana; que as viagens poderiam variar de 40 minutos a 2/3 dias. A testemunha ouvida a rogo da parte reclamante, Anderson Garcia, declarou que: "(...) que era motorista de carreta; que dirigia carreta de carga seca; que fazia rota para o Brasil todo; que quando fazia viagem perto era de 01 a 02 vezes por semana; que viagem perto era de 500 a 600km; que quando fazia viagem longa, fazia viagem acima de 1.000km, uma vez por semana; que as viagens mais perto duravam em média de 01 a 02 dias;que as viagens longas duravam 07 dias (...)". A testemunha ouvida a rogo da parte reclamada, Marco Antônio, declarou que: que o motorista pode dirigir direto de 05 a 06 horas por dia desconsiderando as paradas; que o reclamante demorava em média 04 horas para carregar e descarregar; que a quantidade de vezes que o reclamante descarregava durante a semana, depende da distância de um cliente para o outro; que em média o reclamante faz de 03 a 04 carregamentos por semana (...). Como visto, a prova testemunhal confirma que a parte reclamante realizava viagens acima de 70km, seja pelo depoimento da pessoa preposta, seja pelo depoimento das testemunhas. Ademais, o próprio contrato de prestação de serviços entre a primeira e segunda partes reclamadas indicam que as distâncias percorridas eram muito acima de 70 km, considerando que a carga partiria de UPV e Porto Real com destino aos Estados SP, MT, MS, MG, GO, DF, TO, PA, AP, RR, AM, AC, RO, PR incluindo o retorno de carga desses destinos. Com relação ao pedido sucessivo, não há se falar em limitação, haja vista que as diárias são quitadas a partir das viagens realizadas, cumprindo a parte reclamada comprovar as rotas/dias e quais os dias que a parte reclamante permanecia em carga/descarga, documentos os quais não vieram aos autos. A própria parte reclamada afirma em sua defesa, no tópico relativo às horas extras, acerca dos documentos indicados como "plano de viagens", os quais "baseia-se na informação dos clientes quanto a previsão de liberação da carga e descarga, fluxo de veículos e rota de viagem formulada pela empresa de monitoramento de frota, sempre calculando uma margem de tempo para previsão de paradas, descansos, lanches, trânsitos e eventuais imprevistos corriqueiros". E por mais que tais documentos não se prestam para comprovar os reais horários da parte reclamante, os relatórios indicam, por exemplo, as rotas realizadas, dias em viagens, previsões de paradas etc, documentos que não vieram aos autos.(g.n). O deslinde da controvérsia transpõe os limites da literalidade dos preceitos legais invocados acima invocados, uma vez que a matéria em discussão é eminentemente interpretativa, não se podendo afirmar que a própria letra dos dispositivos tenha sofrido ofensa pelo acórdão. O Colegiado apreciou todo o conteúdo probatório dos autos, considerando devidamente o ônus da prova, de modo a superar a tese a este alusiva. Não há afronta aos dispositivos legais que regem a matéria (arts. 818 da CLT e 373 do CPC). Não há ofensa direta e literal aos incisos LIV e LV do art. 5º da CR/1988, porquanto os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa foram devidamente assegurados à parte recorrente, que vem se utilizando dos meios e recursos cabíveis para discutir as questões que entende devidas - todas devidamente apreciadas por esta Especializada -, tão somente não logrando êxito em sua pretensão. 7.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR (14007) / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL (14010) / DESCONFIGURAÇÃO DE JUSTA CAUSA Alegação(ões): - violação dos arts. 1º, III, 5º, V, X, XXII e XXIII, 7º, XXVIII, 170, caput, II, III E VIII, da CR/88; 2º da CLT; 927 do CC. - divergência jurisprudencial. Consta do acórdão (Id. eaeb3ec ): In casu, constam dos autos as seguintes penalidades aplicadas à parte reclamante: - advertência aplicada em 24/04/2019, assinada pela parte reclamante, por "não cumprir normas e procedimentos da empresa no que se refere a brincadeiras inadequadas durante o horário de trabalho", ID. 01432e, fl. 378 do PDF. - dispensa por justa causa, aplicada em 23/06/2020, em razão de ato de insubordinação, nos termos do art. 482, "h" da CLT - ID. ac257ac, fl.560 do TST. Acerca dos fatos que ensejaram a dispensa da parte reclamante, a parte ré anexou aos autos print de conversa em aplicativo de mensagens instantâneas intitulado "Conversa WhatsApp - Insubordinação", ID. c4f18a5, fl. 561/562 do PDF. (...) Quanto à conduta que teria motivado a dispensa por justa causa, a parte reclamante de fato recusou seguir viagem com o caminhão já carregado se a empresa não efetuasse o pagamento do que fora combinado (comissões), confirmando em depoimento pessoal que enviou de fato a mensagem. (...) E mesmo que a conduta de se recusar a trabalhar naquele dia possa ser caracterizada como ato de insubordinação, não vislumbro que seja grave o suficiente para justificar a dispensa por culpa da parte empregada, data vênia do entendimento do juízo de origem, porque é desproporcional e não obedece à devida gradação das penas. (...) Como sabido, não há na lei gradação das penalidades que a parte empregadora deve seguir, sendo certo que atos mais brandos devem ser punidos de forma mais branda e atos mais graves devem ser punidos de forma mais severa. A observância da proporcionalidade entre o ato e a punição deve ser respeitada porque o poder disciplinar do empregador deve ser exercido pautados pelos limites impostos pela razoabilidade. (...) Evidente, assim, a ausência de proporcionalidade entre a pena aplicada e a falta da parte reclamante, motivo pelo qual a penalidade não é adequada, necessária e razoável. (...) A ruptura contratual efetivada pela parte empregadora, na modalidade mais severa e prejudicial ao trabalhador, em desatenção à proporcionalidade que deve existir entre a falta praticada e a penalidade imposta, desconsiderando o caráter pedagógico da medida e particulares de ordem pessoal, faz-me concluir que a empresa agiu em direta afronta aos princípios e fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho. (...) Lado outro, na hipótese de reversão da dispensa por justa causa, prevalece nesta Turma o entendimento de que a situação, como a retratada nos autos, enseja danos morais "in re ipsa", sendo desnecessária comprovação de outros fatos de constrangimento. Tratando-se de sentimentos ínsitos da alma humana, que decorrem naturalmente das agressões do meio social, a dor, o constrangimento, o medo e a aflição dispensam comprovação, sendo suficiente a prova do ato ilícito e do nexo de causalidade deste com o dano. O dever de indenizar decorre da própria conduta ilegal da reclamada, pois não se pode exigir que o ofendido demonstre a existência de um dano que é imaterial, deixando-se em confortável situação processual a autora do ato ilícito. Desse modo, foi violada a honra subjetiva do trabalhador, em afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da função social da empresa/propriedade (arts. 1º, III e IV, 5º, XXII e XXIII e 170, caput, II, III e VIII, CRFB/88), sendo devida a indenização por danos morais postulada. Além disso, considero que a dispensa se deu em retaliação à postura da parte empregada de questionar a redução das comissões e à insatisfação com as condições salariais frente à empresa. Considerando que o entendimento adotado no acórdão recorrido está em desacordo com a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST no sentido de que (...) a reversão em juízo da dispensa por justa em causa não enseja, por si só, o direito à percepção de reparação por dano moral, porquanto necessária a comprovação de ofensa à honra e à imagem do empregado. Diferentemente, contudo, entende esta Subseção se a justa causa tem por fundamento o cometimento de suposto ato de improbidade, situação em que o dano se configura in re ipsa , a exemplo dos seguintes julgados,dentre vários: E-ED-ARR-2774-66.2010.5.02.0003, SBDI-I, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 26/03/2021; E-ED-RR-143700-80.2009.5.12.0027, SBDI-I, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 29/03/2019; E-RR-46300-39.2010.5.17.0012, SBDI-I, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 15/06/2018 (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST), RECEBO o recurso de revista, por possível ofensa ao art. 5º, X, da CRFB/1988. 8.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / INTERVALO INTERJONADAS Alegação(ões): - violação dos arts. 27 e 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99. - contrariedade à ADI 5.322 do STF. Consta do acórdão (Id. eaeb3ec ): (...)Dessa forma, considerando a jornada ora fixada, a parte autora faz jus aos seguintes pagamentos: - horas extras típicas, consideradas as excedentes da 8ª diária ou 44ª semanal, o que for mais benéfico, conforme jornada reconhecida, acrescidas do adicional legal ou convencional (o mais benéfico), com reflexos em aviso prévio, RSR, férias mais 1/3, 13º salário e, de tudo, em FGTS mais 40%, conforme se apurar; - pagamento, em dobro, dos domingos e feriados nacionais trabalhados, conforme jornada reconhecida, exceto os coincidentes com o repouso semanal remunerado, com reflexos em aviso prévio, RSR, férias mais 1/3, 13º salário e, de tudo, em FGTS mais 40%, conforme se apurar; - intervalo interjornada, conforme jornada reconhecida, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, sem reflexos; Pela jornada de trabalho fixada, não há trabalho em horário noturno. (...) In casu, a parte reclamante confessou em seu depoimento pessoal que em média para para abastecer 30 minutos; que fazia 03 refeições por dia; que tomava café em 10 minutos; que almoçava em 20 minutos; que a última refeição era quando encerrava o trabalho de 30 minutos. A testemunha ouvida a rogo da parte reclamante confirma que não conseguiam gozar da integralidade do intervalo intrajornada, em razão das entregas e dos prazos a serem observados. Esta D. Turma entende que o fato de a parte laborista laborar em jornada externa, por si só, não faz com que se presuma que o intervalo intrajornada era corretamente usufruído. Além disso, conforme visto, a legislação trabalhista, vigente à época da relação havida entre as partes, não autorizava a redução ou sequer o fracionamento do intervalo intrajornada. Assim, à parte reclamante se aplica a regra geral do art. 71, § 4º, da CLT, no sentido de que a não-concessão integral do intervalo intrajornada gera para o empregado o direito de receber a hora do intervalo, integralmente, como hora extra. Observo que o intervalo intrajornada suprimido é considerado hora extra ficta, devendo ser remunerado o tempo mínimo, ainda que a pausa tenha sido concedida parcialmente, na esteira do entendimento esposado no item I da Súmula 437 do colendo TST (conversão das OJ 307, 342, 354, 380 e 381 da SDI/TST) e na Súmula 27 deste egrégio Tribunal. É devida, portanto, a remuneração do período integral, e não apenas do remanescente. Assim, demonstrado que a parte reclamante não usufruía do intervalo intrajornada em sua integralidade, ela faz jus ao pagamento de 1 hora diária, pelo período não prescrito. No que se refere ao cômputo do intervalo suprimido na jornada efetivamente trabalhada, não há nada a deferir, porquanto a parte reclamada já foi condenada ao pagamento de horas extras em sobrejornada, no qual se inclui eventual labor no período que deveria ter sido destinado ao descanso. Lado outro, com relação ao tempo de espera, o STF, no julgamento de mérito da ADI 5322, declarou inconstitucional diversos artigos e expressões inseridas na CLT pela Lei n. 13.103/2015, dentre eles a prevista na parte final do §8º do artigo 235-C: "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", e o §9º do artigo 235-C da CLT: "As horas relativas ao tempo de espera serão indenizadas na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal". Nesse sentido, diante do julgamento da ADI 5322, o tempo de espera passa a compor a jornada de trabalho do motorista para todos os fins, nos termos do art. 4º da CLT, devendo ser remunerado como hora extra, caso excedente a jornada contratual. Contudo, no dia 11/10/2024, em Sessão Virtual, o Plenário do E. STF, decidiu, por unanimidade, modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida, atribuindo-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito da ADI, ocorrida em 12/07/2023, verbis: Decisão: (ED-segundos) O Tribunal, por unanimidade, 1) não conheceu dos embargos de declaração opostos pela Confederação Nacional da Indústria - CNI e pela Confederação Nacional do Transporte - CNT e 2) acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes Terrestres - CNTTT para (a) reiterar o reconhecimento da autonomia das negociações coletivas (art. 7º, XXVI, da CF); e (b) modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, atribuindo-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta. Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, Sessão Virtual de 4.10.2024 a 11.10.2024. Deste modo, no caso dos autos, o tempo de espera não integra a jornada de trabalho da parte reclamante, considerando que o contrato vigeu no período de 01/09/2004 a 23/06/2020 (TRCT, D. 7f123e7 - Pág. 1). Via de consequência, as horas de espera para carregamento/descarregamento, não devem ser consideradas como tempo à disposição e não serão remuneradas como horas extraordinárias. Assim se decide em observância à disciplina judiciária. (...) Com relação às horas extras intervalares, não se aplicam os critérios previstos na Súmula 340, do TST, visto que o intervalo interjornada suprimido configura lapso de tempo excluído da jornada, razão pela qual não é remunerado. Neste caso, deve ser aplicado o divisor 220. Cumpre observar, entretanto, que, conforme salientado na origem, não se aplica o disposto na Súmula 340 do TST para o cálculo das horas extras intervalares (intrajornada e pausas) aqui deferidas. Autorizo a dedução dos valores comprovadamente pagos a mesmo título, nos termos da OJ 415 da SDI-1 do TST. Com relação à aplicação das CCTs da categoria quanto à exclusão das horas extras, assim dispôs o parágrafo segundo da cláusula 7ª da CCT, verbis: CLAUSULA SÉTIMA - HORAS EXTRAS O pagamento de horas extras ou suplementares com 50% de acréscimo para toda a categoria, caso não haja compensação. (...) PARÁGRAFO SEGUNDO: Ficam excluídas da obrigação consignada no parágrafo anterior as Empresas que além do salário, paguem comissões aos motoristas e ajudantes, desde que estas cubram o valor daquelas. Esclareça-se que o art. 611-A da CLT, que dispõe acerca da prevalência dos instrumentos coletivos sobre a lei, foi incluído pela Lei nº 13.467/17, cuja vigência teve início em 11/11/2017. Assim, à época do pacto laboral, não havia norma que autorizava a transação de direitos como o das horas extras e comissões, sendo, portanto, inaplicável a disposição normativa. Vale destacar que as horas extras não podem ser substituídas por comissões, pois trata-se de parcelas de naturezas absolutamente distintas. Por fim, registre-se que aplica-se o disposto na OJ 394 da SDI-1 do TST em sua antiga redação. Nesses termos, nego provimento ao recurso da parte reclamada e dou provimento ao recurso da parte reclamante para condenar a parte reclamada ao pagamento de 1 hora extra diária pela supressão do intervalo intrajornada durante o período do contrato de trabalho, acrescidas do adicional legal ou convencional (o mais benéfico à parte autora) e de reflexos em RSR, aviso prévio, 13ºsalário, férias+1/3 e FGTS+40%. Defiro, igualmente, o pagamento de 30 minutos extras, para cada 04 horas ininterruptas de trabalho, nos termos do inciso I do art. 235-D da CLT e reflexos em RSR, aviso prévio, 13ºsalário, férias+1/3 e FGTS+40%. Confiro provimento parcial ao apelo da parte reclamada apenas para: a) afastar a determinação de se observar o tempo de espera como de efetivo serviço na apuração das horas comprovadamente trabalhada; b) determinar que se aplica o disposto na OJ 394 da SDI-1 do TST em sua antiga redação.(g.n). Considerando que a decisão proferida pelo STF ao julgar a ADI 5.322, com eficácia erga omnes e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da CR), cuja ata de julgamento foi publicada no DJE em 12/07/2023, no sentido de que é inconstitucional o fracionamento dos intervalos interjornadas (art. 235-D, caput e §§1º e 2º da CLT) apenas produz efeitos a partir de 12/07/2023, conforme decisão do STF com ata de julgamento publicada no DJE em 16/10/2024 e acórdão publicado no DJE em 29/10/2024, e, ainda, que a prestação de serviços ocorreu antes de 12/07/2023, RECEBO o recurso de revista, por possível contrariedade à decisão da ADI 5.322 do STF). CONCLUSÃO RECEBO PARCIALMENTE o recurso de revista. Vista às partes, no prazo legal. Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao TST. Publique-se e intimem-se. BELO HORIZONTE/MG, 11 de abril de 2025. Sebastião Geraldo de Oliveira Desembargador do Trabalho
Intimado(s) / Citado(s)
- TRANSPORTE EXCELSIOR LTDA
- ESLOANE BRAGA DA SILVA
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