Ghisolfi Logistica E Transporte Ltda e outros x Companhia De Bebidas Das Americas - Ambev e outros
ID: 317431792
Tribunal: TRT20
Órgão: Segunda Turma
Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA
Nº Processo: 0000956-09.2023.5.20.0008
Data de Disponibilização:
09/07/2025
Advogados:
DALILA ALMEIDA ANDRADE SALES
OAB/SE XXXXXX
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GERALDO CAMPELO DA FONSECA FILHO
OAB/PE XXXXXX
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JOÃO CARLOS OLIVEIRA COSTA
OAB/SE XXXXXX
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ADRIANA CORREIA RODRIGUES VIEIRA
OAB/SE XXXXXX
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ALBERTO NEMER NETO
OAB/ES XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO SEGUNDA TURMA Relatora: MARIA DAS GRACAS MONTEIRO MELO ROT 0000956-09.2023.5.20.0008 RECORRENTE: JOSENILTON ALVE…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO SEGUNDA TURMA Relatora: MARIA DAS GRACAS MONTEIRO MELO ROT 0000956-09.2023.5.20.0008 RECORRENTE: JOSENILTON ALVES FARIAS E OUTROS (1) RECORRIDO: JOSENILTON ALVES FARIAS E OUTROS (2) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO Segunda Turma PROCESSO nº 0000956-09.2023.5.20.0008 (ROT) RECORRENTES: JOSENILTON ALVES FARIAS, GHISOLFI LOGÍSTICA E TRANSPORTE LTDA RECORRIDOS: JOSENILTON ALVES FARIAS, GHISOLFI LOGÍSTICA E TRANSPORTE LTDA, COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA DAS GRAÇAS MONTEIRO MELO EMENTA RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. TEMPO DE ESPERA. ADI 5322. TEMPO DE ESPERA. INAPLICABILIDADE. LABOR EXTRAORDINÁRIO NÃO CONFIGURADO. REFORMA DA SENTENÇA. Embora o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 5322, tenha declarado inconstitucional tal dispositivo, quando do julgamento dos embargos de declaração, deu parcial provimento para "(b) modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", há que se considerar que a ata do julgamento de mérito foi publicada em 12/07/2023 e o reclamante pretende o recebimento das horas extras prestadas entre os anos de 2019 e 2023, deve ser aplicado o previsto no art. 235-D, § 5º, da CLT. Assim, tendo em vista que o art. 235-C, § 1º, da CLT determina que "Será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera", o tempo de repouso realizado dentro do veículo, em razão do revezamento dos motoristas, não deve ser considerado como labor extraordinário. Sentença que se reforma, no aspecto. RELATÓRIO JOSENILTON ALVES FARIAS e GHISOLFI LOGÍSTICA E TRANSPORTE LTDA interpõem RECURSOS ORDINÁRIOS da sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara do Trabalho de Aracaju, na reclamatória trabalhista proposta também em desfavor da COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV (segunda reclamada). Notificadas as partes, apenas os recorrentes, como recorridos, apresentaram contrarrazões (Ids. 0afb6f4 e c8d5d6a). Processo em pauta para julgamento. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE RECURSOS ORDINÁRIOS DA RECLAMADA E DO RECLAMANTE Atendidas as condições recursais subjetivas - legitimidade, capacidade e interesse/sucumbência - e objetivas - recorribilidade, adequação, tempestividade, representação processual e preparo -, conheço dos recursos. MÉRITO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA INAPLICABILIDADE DA ADI 5322.TEMPO DE ESPERA.TEMPO DE DESCANSO EM MOVIMENTO. HORAS EXTRA.MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DECLARAÇÃO DE EFICÁCIA EX NUNC Defende a recorrente a inaplicabilidade dos efeitos da ADI nº 5322, considerando-se o seu efeito EX NUNC, conforme acórdão de embargos de declaração publicada na data de 29.10.2024. Diz que o v. acórdão somente foi publicado na data de 29.10.2024, enquanto o contrato de trabalho do recorrido vigorou durante o período de 11.10.2019 até 18.07.2023, ou seja, a íntegra do contrato de trabalho ocorreu anterior à aplicação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Sustenta restar evidente que durante todo o contrato entre o recorrido e a recorrente, estava amplamente vigente a Lei nº 13.103 de 2015, bem como os dispositivos celetistas da Seção IV-A, do Título III, Capítulo I da Consolidação das Leis do Trabalho, incidindo, portanto, todos os dispositivos da Lei dos Caminhoneiros, inclusive o §8º do artigo 235-C. Sob tal acepção, alega que remunerava devidamente o tempo de espera, em correta observância sobre as normas legais vigentes ao tempo do contrato. Destaca que a sentença condena a reclamada ao pagamento de horas extras pelo tempo de espera e pelo restante do tempo, exceto pelo tempo de "banheiro' ou "refeição", tão somente com fundamento na aplicação da ADI 5.322, inclusive aplicando equivocadamente como se a decisão tivesse eficácia ex tunc. Conclui: 15.1 - No entanto, conforme explicado acima, ao tempo do contrato de trabalho, a Reclamada observava a legislação pátria à época, que determinava o pagamento do tempo de espera na modalidade indenizada, no importe de 30% do salário-hora, tal como o período em que o motorista não estava conduzindo o veículo não deve ser integrado a jornada diária ou ser encarado como tempo efetivo de trabalho. 16 - Isso posto, não se pode considerar a aplicação da ADI 5.322 in casu, uma vez que seus efeitos têm eficácia ex nunc, contados a partir da publicação do Acórdão desta ação direta, enquanto o contrato de trabalho do Reclamante foi firmado em período evidentemente anterior à data da publicação. 15.1 - No entanto, conforme explicado acima, ao tempo do contrato de trabalho, a Reclamada observava a legislação pátria à época, que determinava o pagamento do tempo de espera na modalidade indenizada, no importe de 30% do salário-hora, tal como o período em que o motorista não estava conduzindo o veículo não deve ser integrado a jornada diária ou ser encarado como tempo efetivo de trabalho. 16 - Isso posto, não se pode considerar a aplicação da ADI 5.322 in casu, uma vez que seus efeitos têm eficácia ex nunc, contados a partir da publicação do Acórdão desta ação direta, enquanto o contrato de trabalho do Reclamante foi firmado em período evidentemente anterior à data da publicação. Em embargos de declaração, decidiu aquele Juízo: (...) Ainda assim, esclareço que o Supremo Tribunal Federal, no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 5322, no dia 05/07/2023, declarou a inconstitucionalidade de vários dispositivos da Lei n.º 13.103/2015, com repercussão direta em diversos incisos do art. 235 da CLT. A partir da publicação da ata de julgamento, em 12/07/2023, a decisão proferida tornou-se precedente qualificado de observância obrigatória (art.927, I, do CPC e art. 15, I, "c", da Instrução Normativa nº 39/2016 do TST) e possui eficácia imediata (art. 27 da Lei 9.868/99). Julgando os embargos de declaração opostos em face desta decisão, o STF, em sessão virtual de 04/10/2024 a 11/10/2024, acolheu parcialmente o pedido de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para atribuirlhes eficácia "ex nunc", a contar da publicação da ata do julgamento do mérito da ADI 5322, ou seja, a partir de 12/07/2023. No entanto, a sentença foi proferida antes do julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADI 5322, em um momento em que os efeitos da decisão ainda eram considerados imediatos e não modulado. Assim, no momento em que este Juízo analisou o contrato de trabalho em questão, o entendimento vigente e de obrigatória observância era o da eficácia imediata da declaração de inconstitucionalidade, conforme o artigo 27 da Lei nº 9.868/99. Portanto, a decisão proferida encontra-se em conformidade com o ordenamento jurídico vigente à época, inexistindo omissão, contradição ou obscuridade a justificar o acolhimento dos presentes embargos de declaração. Nada há a ser reparado ou complementado no julgado. Isto posto, improcedem os embargos opostos. Analiso. O § 5º do art. 235-D da CLT dispõe que "Nos casos em que o empregador adotar 2 (dois) motoristas trabalhando no mesmo veículo, o tempo de repouso poderá ser feito com o veículo em movimento, assegurado o repouso mínimo de 6 (seis) horas consecutivas fora do veículo em alojamento externo ou, se na cabine leito, com o veículo estacionado, a cada 72 (setenta e duas) horas". Embora o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 5322, tenha declarado inconstitucional tal dispositivo, quando do julgamento dos embargos de declaração, deu parcial provimento para "(b) modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta". Como a ata do julgamento de mérito foi publicada em 12/07/2023 e o reclamante pretende o recebimento das horas extras prestadas entre os anos de 2019 e 2023, deve ser aplicado o previsto no art. 235-D, § 5º, da CLT. Assim, tendo em vista que o art. 235-C, § 1º da CLT determina que "Será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera", o tempo de repouso realizado dentro do veículo, em razão do revezamento dos motoristas, não deve ser considerado como labor extraordinário. Sentença que se reforma. NECESSIDADE DE REFORMA DA SENTENÇA QUANTO À NATUREZA SALARIAL DA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL E INTEGRAÇÃO DO PRÊMIO AO SALÁRIO Sustenta a recorrente que a parcela recebida pelo empregado confere o título de prêmio e não de natureza salarial. Alega que, conforme os contracheques colacionados aos autos, a parcela percebida pelo obreiro diz respeito a uma remuneração extraordinária percebida pelo obreiro quando este realiza atividade superior àquela ordinária esperada. Acrescenta que próprio escopo da peça defensiva trouxe a tabela utilizada como parâmetro do pagamento da parcela de premiação, o que depende do atingimento e cumprimento de diversas métricas e critérios. Afirma que o valor variado presente nos contracheques se refere a uma mera liberalidade do empregador em premiar seus empregados caso estes demonstrem efetivo labor extraordinário, ou seja, trabalho entendido como melhor do que o esperado, não sendo caracterizada, portanto, a habitualidade. Entende demonstrado nos contracheques colacionados aos autos que os valores percebidos a título de remuneração variável não possuem um padrão, tampouco uma base de cálculo, vez que era dado ao empregado valor variado ante o labor que fosse apresentado. Apresenta jurisprudência. Diz que há que se falar em integração ao salário para repercussão em outras verbas, vez que a parcela intitulada como "remuneração variável" e "Prêmio meta Ambev" são caracterizados como prêmio, de maneira que esta não deve fazer parte do complexo salarial refletindo em outras verbas. Sob tais argumentos, pede a reforma da sentença para que seja excluída a integração das parcelas "Remuneração Variável" e "Prêmio meta Ambev" à remuneração do empregado, conforme estabelece o artigo 457, §2º da Consolidação das Leis Trabalhistas. Dispõe a sentença: Em exame. No que concerne a integração ao salário dos valores recebidos a título de prêmio, entendo que o presente caso não se amolda ao disposto no § 4º do art. 457 da CLT, pois extrai-se dos autos que a remuneração variável percebida ocorria em razão da produtividade do obreiro e não por mera liberalidade do empregador, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. Assim, acolhendo a pretensão autoral, defiro a integração da rubrica "Premio Meta AMBEV" ao salário do autor para fins de cômputo das diferenças de horas extras, adicional noturno, horas de espera (ex vi ADI 5322), RSR, aviso prévio, férias com 1/3, 13° salário e, desses reflexos, no FGTS com a multa de 40%. Friso que somente é devido o FGTS dos reflexos do prêmio, eis que o prêmio pago serviu de base de cálculo para o FGTS, conforme se vislumbra nos contracheques, embora não tenha servido de base de cálculo para as demais parcelas salariais. PISO SALARIAL Salienta o autor que a reclamada não pagou o devido piso salarial ao reclamante ao longo do pacto. No que tange as diferenças do piso salarial, entendo que o demandante não tem direito ao recebimento das diferenças decorrentes do piso, pois a sua remuneração é superior ao valor fixado na norma coletiva, razão pela qual indefiro o pedido. Cumpre mencionar, que o piso salarial instituído para a categoria há de ser entendido como a remuneração mínima auferida pelo obreiro, o que, contudo, não deve, necessariamente, ser fixado como parte fixa, salário base, no caso de remuneração variável composta de salário fixo e comissões, desde que garantido o recebimento mínimo mensal em valor igual ou superior ao piso da categoria. Analiso. Observa-se, na prova emprestada (ata dos autos de nº 0000413-37.2022.5.20.0009 -Id.9b148fd) o depoimento do preposto da reclamada, cujo trecho destaco, a seguir: (...) que o reclamante recebia remuneração variável, conhecida atualmente como "prêmio/meta/ambev que o valor é pago de acordo com o destino; que em toda viagem o reclamante o pagamento desta verba; que o reclamante recebeu esse pagamento em todos os meses do seu contrato de trabalho (...). A própria reclamada, por intermédio de seu preposto, afirmou que a parcela prêmio/meta/ambev foi paga em toda viagem ao reclamante, e que tal pagamento foi feito em todos os meses do seu contrato de trabalho. Ao que se vê, mostra-se clara a habitualidade do pagamento de tal verba, bem como o seu caráter salarial. No mesmo sentido, já decidiu esta Turma, por unanimidade, nos autos da ação de Nº 0000279-48.2024.5.20.0006, contra a mesma reclamada, em acórdão sob a Relatoria do Exmo Desembargador Jorge Antônio Andrade Cardoso, publicado em 19/11/2024, no qual se reconhece a natureza salarial da parcela prêmio. Após tais considerações, mantenho a sentença. HORAS EXTRAS Insurge-se a reclamada contra a sentença, no que se refere ao pagamento de horas extras. Defende que conforme mencionado em tópico anterior, a ADI 5.322 teve sua eficácia temporal indicado como ex nunc, e não ex tunc, de modo que as inconstitucionalidades nela contidas não se aplicam ao contrato de trabalho do reclamante, eis que anterior à publicação do acórdão. Sustenta a inaplicabilidade da ADI 5.322 com fins de obter a exclusão do pagamento de horas extras. Acrescenta que, não bastasse a inaplicabilidade da ADI 5.322, o recorrido sempre laborou menos de 44 horas semanais, sendo que, na eventualidade da jornada ser ultrapassada, esse recebia devidamente o pagamento de horas extras. Alega que a jornada do autor era variada, de modo que por muitos dias cumpriu jornada inferior à devida, ao tempo em que destaca que, conforme a Lei 13.103/15, é considerado como labor efetivo o período em que o empregado se encontra na condução do veículo. Afirma que o reclamante confirmou que era anotado diariamente o início e o fim da viagem, conferindo validade os cartões de ponto anexos aos autos, e, ainda, que, por meio do confronto dos registros de jornada e dos contracheques, é plenamente possível verificar que inexistem horas extras excedentes não pagas, vez que de o contracheque aponta, de forma clara, a parcela e o valor devido. Entende, a partir daí, que cabia ao reclamante demonstrar, com exatidão, eventuais incorreções existentes, ônus do qual não se desincumbiu, a seu ver, não tendo anexado qualquer demonstrativo de horas extras em seu favor, o que, por si só, enseja a improcedência da demanda. Invoca o artigo 818, inciso I, da CLT. Apresenta jurisprudência. Pede a reforma da sentença. Decidiu o juízo de primeiro grau: JORNADA DE TRABALHO - HORA EXTRA Sustenta o reclamante que, apesar de ter sido contratado para uma jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais, sempre se ativou além dos horários previamente estipulados, sem, contudo, ter suas horas extras compensadas ou corretamente adimplidas pela Reclamada. Alega o demandante que sua jornada era de 40 horas de trabalho seguidas por 40 horas de sobreaviso, com dois intervalos de 30 a 40 minutos, sendo um para almoço e outro para o jantar ou café da manhã, a depender do horário da viagem. Informa que revezava na direção com outro motorista, a cada 8/9 horas, em média, sendo que 1/3 de sua jornada ocorria em horário noturno. Assim, requer o pagamento da hora extra, sobreaviso, intervalos, além de diferenças de adicional noturno pago a menor, com reflexos que indica na peça inicial. Na peça defensiva a reclamada aduziu que os horários de trabalho eram corretamente registrados pelo laborista em diário de bordo, sendo corretos os horários registrados e as horas extras prestadas devidamente quitadas ou compensadas. Em relação aos intervalos, afirma que o autor usufruía-os integralmente. Por fim, quanto ao adicional noturno, esclarece que a verba era devidamente paga nos contracheques. Em exame. Inicialmente, cabe ressaltar que o autor confirma que os horários de início e fim de jornada eram registrados corretamente, sendo que informa que as paradas nos CDD's e fábrica eram anotadas de forma equivocada. Diante das alegações das partes, entendo que caberia ao reclamante o encargo de demonstrar a veracidade das alegações formuladas na peça inicial, por ser fato constitutivo do seu direito. O preposto da reclamada afirmou em audiência que "as condições de trabalho do reclamante eram as mesmas em relação a jornada, remuneração, viagens e as condições de trabalho de Ronne Cezar, Augusto Tadeu, José Pereira, José Rodrigues, Anderson e Genilson Cruz". Com base no relatado, colaciono trecho do depoimento do preposto da reclamada ouvido no processo 0001049-03.2022.5.20.0009, em que o preposto daquele processo relata a jornada de trabalho de um empregado da ré que exercia a mesma função do autor e que tinha as mesmas condições de trabalho dele: "(...) que o procedimento era de que cada caminhão vinculava 04 motoristas, sendo que sempre viajavam em dupla, ficando uma dupla em folga aguardando o retorno da dupla em atividade para poder fazer a substituição, sendo que a dupla que chegava no serviço iniciava a folga, enquanto a dupla antes em folga, iniciava o serviço; que a dupla que estava em folga deveria ficar atenta a eventuais chamadas do empregador durante a sua folga, pois poderia haver alguma chamada; que a dupla que estava em folga poderia ser chamada através de telefone para trabalhar em outro caminhão que não aquele originalmente vinculado; que o chamado poderia ocorrer a qualquer hora do dia ou da noite; que o motorista que estava na condução do veículo no momento de chegada ao destino, ao ingressar no centro de distribuição, inseria no diário de viagem a informação: "Espera para Carregamento ou Descarregamento", durando de 02 a 03 horas; que o procedimento durante a espera pelo motorista que está conduzindo o veículo, é de estacionar o veículo na doca e abrir o side do caminhão, aguardando a realização do carregamento/descarregamento, e posterior movimentação com a retirada do caminhão da doca; que o motorista fica em uma sala aguardando o procedimento, podendo ser chamado para alguma eventual movimentação do veículo; que não sabe informar como é feito este chamado do motorista no local em que está aguardando o carregamento/descarregamento; que o motorista que está em dupla no caminhão, mas em descanso, chega ao centro de distribuição com a anotação no diário de viagem "5 descanso por tempo de direção"; que na chegada no centro de distribuição o motorista sai do veículo e vai para a sala de espera, continuando o registro no diário de viagem como tempo de descanso; que na sala de espera existem, apenas cadeiras; que o motorista que está em descanso não pode sair do centro de distribuição; que ao se desconectrac com a entrega do caminhão para outra dupla, a dupla que iniciou o descanso tem uma ideia de quando retornará às viagens em serviço, mas pode ser chamado como acima relatado; que o motorista que está em descanso na chegada ao centro de distribuição, quando ingressa nele, não tem o pagamento pelo tempo que permanece no local". Em consonância, a testemunha indicada pelo reclamante afirmou em audiência que: "(...) após as 11 horas não poderia viajar para lugar longe ou beber álcool porque poderia ser chamado a qualquer hora do dia ou da noite; que não poderia desligar o telefone;(...) que só entra um motorista; que nesse local, o motorista ficava em uma árvore em frente ao CDD; que não existia abrigo de frio ou chuva; que as entregas em Barreiras são feitas por 24 horas; que nesse lugar, pelo dia é quente e pela noite é frio; que em Conquista é frio pelo dia e pela noite; que o motorista que chega no CDD no descanso, continua anotando esse período como descanso; que o motorista não pode sair, tem que aguardar na frente do CDD; que cada motorista dirige 08 horas com 01 hora de intervalo por 24 horas; que parava uma hora para refeição, no café e no almoço; que a troca do motorista na condução do veículo ocorria de maneira sucessiva a cada 08 horas; que o veículo rodava por 24 horas." Assim, com base na prova oral, reconheço a veracidade dos controles de ponto apenas no de início e fim de jornada e fixo as seguintes premissas acerca do horário de trabalho do autor: 1- A possibilidade de descanso com o veículo em movimento, quando dois motoristas trabalharem em revezamento, foi considerado inconstitucional pela decisão do STF proferida na ADI 5322/DF; Não houve qualquer modulação na referida decisão, produzindo efeitos ex tunc. Assim, considerando que o autor revezava a condução do veículo com outro motorista, o tempo de descanso em que consta nos cartões de ponto é considerado como de efetivo trabalho. 2- Os horários de espera para carregamento ou descarga contam como efetivo tempo de trabalho, em razão do autor ter trabalhado efetivamente nesses horários, além de que a ADI 5322/DF também reconheceu a inconstitucionalidade da natureza indenizatória das horas de espera. 3- A possibilidade de fracionamento de períodos de descanso também foi invalidada pela ADI citada. Nesses termos, os cartões de ponto e diários de bordo acostados aos autos são válidos quanto ao horário do início e fim de viagem, bem como as anotações de "banheiro" ou "refeição" constante nos documentos, sendo considerado como tempo efetivo de trabalho o restante do tempo em que o motorista se ativava nas viagens. No tocante aos dias em que o obreiro não estava em viagem, restou provado, conforme depoimento acima transcrito, que as primeiras onze horas após a viagem o motorista efetivamente descansava, sendo que após a 11ª hora iniciava o sobreaviso, o qual poderia ser acionado a qualquer tempo, com restrição de sua liberdade de locomoção, ficando impedido de dispor livremente do seu tempo, fora de sua jornada padrão. Assim, com base no pleiteado na inicial, julgo procedente o pedido de pagamento de horas extras excedentes da 8° hora diária, considerando as horas de espera como efetivas horas trabalhadas, com incidências sobre aviso prévio, FGTS + 40%, 13º salário, férias mais 1/3 e repouso semanal remunerado. Não há que se falar em hora extra a partir da 6ª hora diária, uma vez que o regime de trabalho do reclamante não caracteriza turno ininterrupto de revezamento, pois não há alternância nos turnos de trabalho, ao longo da semana ou mês, mas sim o trabalho em escalas diversas. Quanto o intervalo intrajornada, admitiu o autor em depoimento que usufruia de uma hora, motivo pelo qual indefiro o requerimento. No que concerne ao intervalo interjornada, defiro como extras as horas não concedidas do intervalo entre as jornadas, com adicional de 50%, sem reflexos. No tocante ao RSR, consta nos contracheques o pagamento de horas extras a 100%, razão pela qual competia ao autor comprovar diferenças a seu favor, porém desse encargo não se desvincilhou a contento, motivo pelo qual indefiro. Quanto às horas de sobreaviso, é devido ao autor as respectivas horas a partir da 11ª hora após iniciar o seu descanso, por todo o período em que não estava trabalhando, exceto nas férias ou em alguma licença devidamente comprovada nos autos. Assim, julgo procedente o pedido de "g" da inicial, com a condenação da 1ª Reclamada no pagamento de adicional de sobreaviso, de 1/3 sobre o salário base, com reflexos das horas de sobreaviso em aviso prévio, FGTS + 40%, 13º salário, férias mais 1/3 e repouso semanal remunerado. No tocante ao adicional noturno, considerando a ADI 5322/DF em que declarou inconstitucional a possibilidade de descanso com o veículo em movimento, sendo de efetivo labor o tempo em que esteve dentro do caminhão, dirigindo o veículo ou não, bem como o tempo de espera, considero que, nos dias em que o autor estava em viagem, faz jus ao adicional noturno. Assim, defiro o pedido de diferenças de adicional noturno, com reflexos em aviso prévio, FGTS + 40%, 13º salário, férias mais 1/3 e repouso semanal remunerado. Para fins de cálculo, deverão ser observados os seguintes parâmetros: evolução salarial do obreiro conforme contracheques anexados; divisor 220; súmula 264 e 340 do TST; dedução das parcelas pagas sob igual título, inclusive as horas pagas como tempo de espera podem ser deduzidas do valor de hora extra a esse título, em razão da ADI 5322/DF. Os controles de ponto corroboram a informação de que o autor fazia viagens de 40 horas por 40 horas de descanso, enquanto que a prova oral atesta que o tempo médio de condução do veículo era de 8h, e havia mais 8h de labor com o outro motorista na condução, com intervalos de uma hora, que 1/3 do tempo era desenvolvido em horário noturno, motivo pelo qual arbitro que o reclamante dirigia por duas vezes por viagem, com intervalo de uma hora, estava à disposição da empresa nas outras duas vezes por viagem quando o outro motorista dirigia o veículo, que essas viagens ocorriam média de nove vezes por mês, o que importa numa média de 48 horas extras semanais a 50%, adicional noturno de 20% por 24 horas noturnas semanais, e 58 horas semanais de sobreaviso, e 99 horas mensais de intervalo interjornada. Já as horas relativas ao tempo de espera, convertidas em horas extras, devem ser apuradas com base nos dados constantes em documentos nos autos, notadamente os contracheques e TRCT. Em embargos de declaração, decidiu aquele Juízo: (...) Ainda assim, esclareço que o Supremo Tribunal Federal, no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 5322, no dia 05/07/2023, declarou a inconstitucionalidade de vários dispositivos da Lei n.º 13.103/2015, com repercussão direta em diversos incisos do art. 235 da CLT. A partir da publicação da ata de julgamento, em 12/07/2023, a decisão proferida tornou-se precedente qualificado de observância obrigatória (art.927, I, do CPC e art. 15, I, "c", da Instrução Normativa nº 39/2016 do TST) e possui eficácia imediata (art. 27 da Lei 9.868/99). Julgando os embargos de declaração opostos em face desta decisão, o STF, em sessão virtual de 04/10/2024 a 11/10/2024, acolheu parcialmente o pedido de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para atribuirlhes eficácia "ex nunc", a contar da publicação da ata do julgamento do mérito da ADI 5322, ou seja, a partir de 12/07/2023. No entanto, a sentença foi proferida antes do julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADI 5322, em um momento em que os efeitos da decisão ainda eram considerados imediatos e não modulado. Assim, no momento em que este Juízo analisou o contrato de trabalho em questão, o entendimento vigente e de obrigatória observância era o da eficácia imediata da declaração de inconstitucionalidade, conforme o artigo 27 da Lei nº 9.868/99. Portanto, a decisão proferida encontra-se em conformidade com o ordenamento jurídico vigente à época, inexistindo omissão, contradição ou obscuridade a justificar o acolhimento dos presentes embargos de declaração. Nada há a ser reparado ou complementado no julgado. Isto posto, improcedem os embargos opostos. Aprecio. Conforme análise desenvolvida em item anterior, tendo em vista que o art. 235-C, § 1º da CLT determina que "Será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera", o tempo de repouso realizado dentro do veículo, em razão do revezamento dos motoristas, não deve ser considerado como labor extraordinário. No que se refere às horas extras excedentes da 8ª hora diária, registra-se que os cartões de ponto foram considerados válidos pelo juízo a quo "quanto ao horário do início e fim de viagem, bem como as anotações de "banheiro" ou "refeição" constante nos documentos". Quanto ao intervalo interjornadas, extrai-se da ata de instrução afirmação da próprio autor "que quando estava de folga poderia ser chamado após as 11 horas de descanso", o que foi confirmado pela sua testemunha a qual declarou que " após as 11 horas de descanso poderia ser chamado para assumir outro veículo". Tal, registro, por certo, evidencia a observância ao intervalo interjornadas, devendo a sentença ser reformada, no particular, para afastar da condenação o pagamento de intervalo interjornadas. ADICIONAL NOTURNO Insurge-se a recorrente contra a condenação ao pagamento de adicional noturno, sob a alegação de que o reclamante jamais trabalhou em período noturno, uma vez que sua jornada de trabalho, apesar de ser dinâmica, somente era iniciada a partir das 05:00, sendo finalizada até às 22:00, conforme se evidencia dos cartões de ponto. Reafirma a inaplicabilidade da ADI 5.322, ante a declaração de eficácia ex nunc das inconstitucionalidades apontadas. Sustenta que o tempo de descanso em movimento não deve ser computado como jornada de trabalho, merece reforma a r. sentença a fim de reconhecer que todo o período em que o Recorrido efetivamente conduzia o veículo em período noturno era corretamente quitado. Diz que os diários de viagem demonstram as horas extras, e por ventura, as laboradas de forma noturna eram devidamente pagas, bastando uma simples análise para notar o total equívoco da sentença. Reporta-se aos contracheques em que houve o correto pagamento do adicional noturno. Pede a reforma da sentença com fins de afastar da condenação o pagamento de adicional noturno. Consta da sentença: No tocante ao adicional noturno, considerando a ADI 5322/DF em que declarou inconstitucional a possibilidade de descanso com o veículo em movimento, sendo de efetivo labor o tempo em que esteve dentro do caminhão, dirigindo o veículo ou não, bem como o tempo de espera, considero que, nos dias em que o autor estava em viagem, faz jus ao adicional noturno. Assim, defiro o pedido de diferenças de adicional noturno, com reflexos em aviso prévio, FGTS + 40%, 13º salário, férias mais 1/3 e repouso semanal remunerado. Analiso. Atrelou o juízo a quo o deferimento das diferenças de adicional noturno à declaração de inconstitucionalidade trazida na ADI 5322/DF, cuja aplicação ao presente caso foi afastado, nos termos da fundamentação desenvolvida em item anterior. Sendo assim, reformo a sentença para afastar da condenação o pagamento de diferenças de adicional noturno. SOBREAVISO Insurge-se a recorrente contra a condenação ao pagamento de sobreaviso, sob a alegação de que, à época, o recorrido trabalhava em um plantel de fator 4, ou seja, existindo para cada caminhão da empresa uma proporção de 4 motoristas que dividem a condução do veículo, de maneira alternada, em que uma dupla de motoristas realiza a viagem, enquanto a outra dupla permanece em descanso. Destaca que, nos termos do art. 244, §2, da CLT, a caracterização do tempo de sobreaviso pressupõe a permanência do empregado à disposição, aguardando chamado extraordinário da empresa. Alega que a remuneração do sobreaviso objetiva a compensação do empregado que está tolhido de exercer em plenitude seu período de descanso ou folga em razão do risco de ser acionado em momento indeterminado. A seu ver, o cenário narrado pelo recorrido, de maneira alguma, pode ser entendido como sobreaviso, sendo formato de trabalho inerente à natureza da função exercida. Acrescenta que o revezamento estabelecido entre os condutores pressupõe períodos fixos de descanso e condução do veículo, o que afasta inclusive a hipótese narrada pelo recorrente de que estaria à disposição para chamamentos extraordinários posto que sabia com exatidão seus períodos de condução e descanso. Prossegue: 87 - Além disso, o próprio formato de labor impedia a subsistência de qualquer modalidade de sobreaviso, tanto para os períodos de descanso no caminhão quanto para os períodos em que permanecia em sua residência. 88 - Nesse sentido, era de conhecimento dos motoristas atrelados ao veículo o tempo médio de percurso em cada rota, tendo plena ciência do tempo médio que o caminhão retornaria para que então fosse assumido por eles. 89 - Ademais, existe uma escala preestabelecida, sendo certo que o obreiro tinha conhecimento da ordem de revezamento na condução do veículo e da data exata em que retomaria o trabalho, após seu período de descanso e folga. 90 - O que se tem, é que os percursos realizados pelo obreiro eram rotas fixas, pelo que o Recorrido já tinha conhecimento do tempo médio de viagem e a quilometragem percorrida, logo é evidente que também tinha claro conhecimento do seu período de descanso, não havendo que se falar em sobreaviso. 91 - Os colaboradores atuam de maneira fixa nos caminhões, o que permite uma perfeita organização dos períodos de início e término das jornadas, não havendo que se falar em chamamentos extraordinários ou mesmo períodos à disposição para retomada do labor. 92 - Some-se a isso o fato de que o caminhão possui limitação de velocidade de 50km/h, o que impossibilita qualquer antecipação abrupta do tempo médio de viagem por trechos, afastando inclusive a possibilidade de acionamento antes do tempo preestabelecido em escala. 93 - Ademais, na remota hipótese praticamente inexistente de ser chamado durante a folga, o Recorrido poderia livremente recusar, uma vez que não estivesse em sua efetiva escala. 94 - A própria testemunha, que é motorista da Reclamada, declara que ela e o reclamante nunca recusaram o chamado. Portanto, argumentam que poderiam enfrentar represálias, embora nunca tenham sido retaliados pela empresa. (...) Assevera que uma vez que a dupla de motoristas revezava com outra dupla de motorista, enquanto o veículo estava em trânsito, o que, diz, afasta a mínima possibilidade de o obreiro ser convocado para o labor, haja vista que o veículo que possui atribuição para conduzir sequer estaria disponível. Acrescenta que por conhecer os percursos percorridos, é possível saber em quanto tempo o veículo retornará, sendo que, conforme já dito não havia possibilidade de o recorrido ser convocado para conduzir outro veículo, senão aquele para o qual já estava designado. Entende restar claro que durante o período em que a carreta estava em trânsito, o recorrido evidentemente não se encontrava de sobreaviso. Serve-se de jurisprudência. Pede a reforma da sentença, com fins de obter a exclusão do pagamento de sobreaviso. Analiso. Observa-se na ata de Id. 367b6b9 (aqui destacada): Primeira testemunha do(a) reclamante (...) que após as 11 horas de descanso poderia ser chamado para assumir outro veículo; que na época do depoente existiam, em média, 35 veículos, mas variava por temporada; que sempre tinha veículo em manutenção (que ocorria em Feira de Santana/BA); que cada veículo tinha 04 motoristas; que os 2 motoristas desse veículo que não iam para a manutenção poderiam ser chamados pela empresa depois das 11 horas; que a empresa não forneceu celular Às perguntas do(a) advogado(a) do(a) reclamante(a) disse que: " após as 11 horas não poderia viajar para lugar longe ou beber álcool porque poderia ser chamado a qualquer hora do dia ou da noite; que não poderia desligar o telefone; que não tinha ferista, nem folguista; que eram os próprios motoristas que cobriam com viagens extras; Primeira testemunha do(a) reclamado(a) (...) após 24 horas o próprio depoente liga para o motorista em caso de necessidade para saber se aceita trabalhar, se não aceitar não tem qualquer punição pois estão de folga; que os motoristas podem entrar no CDD, sendo que tanto o que conduz o veículo quanto o que está de descanso podem ficar na sala de espera; que não tem conhecimento de qualquer proibição; que durante o descarregamento o motorista que conduz o veículo fica na sala de espera aguardando o empilhador para puxar o sider; que o motorista que está no descanso pode inclusive sair da sala de espera; que não tem informação mas acredita que o motorista que está na sala de espera e estava conduzindo o veículo, quando chega no CDD, consta como trabalho e não como espera e descanso; que cada motorista conduz por 4 horas, descansa 1h, conduz por mais 4h e troca o motorista, sucessivamente; que o veículo roda por 24 horas. Às perguntas do(a) advogado(a) do(a) reclamante(a) disse que: " só visitou o CDD de Aracaju, mas por ser padronizado e relatos dos motoristas, todos são iguais; que tem a reunião mensal e os motoristas podem indicar as dificuldades de cada CDD; que o depoente chamou vários motoristas para viagens extras, se estiverem disponíveis, que não se recordo do reclamante; que todos os motoristas têm as mesmas condições de jornada e remuneração. Nota-se que a testemunha obreira confirma as alegações autorias de que após as 11 horas o motorista poderia ser convocado, tendo a testemunha afirmado, inclusive, que "quando era convocado tinha que estar após uma hora na empresa; que poderia recusar, mas tinha represália; que o depoente nunca recusou e pelo que sabe o reclamante também não; que a represália consistia em trocar de veículo, trocar o parceiro". Entendo haver restado demonstrado, a partir da instrução, o regime de sobreaviso a que era submetido o reclamante, a partir da 11ª hora. Mantenho a sentença. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À PERCEPÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS Insurge-se a recorrente contra a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Afirma que os CDDs possuem bancos e postos de descanso para que os motoristas aguardem o carregamento e descarregamento, alegando ainda que não há qualquer impedimento para que ambos os motoristas aguardem dentro do CDD. Alega que, conforme as imagens trazidas aos autos, é possível denotar que a cabine do veículo é consideravelmente espaçosa, contendo cama própria, de sorte que o obreiro estaria suficientemente acomodado, não lhe sendo gerado prejuízos ou abalos psicológicos em virtude das condições dos CDDs. Sustenta não haver qualquer ilícito cometido pela empresa reclamada, ora recorrente, que pudesse ensejar a condenação ao pagamento de indenização extrapatrimonial. Acrescenta que o recorrido sequer narrou algum tipo de situação em que sua dignidade tenha sido lesionada, de modo que não há que se falar em indenização por danos morais, uma vez que não há violação ao artigo 1º, III e 5º, V, da Constituição Federal. Destaca que a reparação extrapatrimonial deve ser observada aos olhos do art. 223-B, 223-E e 223-G da Consolidação das Leis do Trabalho, assim como pelos art. 196 e 927 do Código Civil. Aduz ser fato incontroverso que o obreiro nunca sofreu qualquer dissabor no exercício das suas funções, ao tempo em que defende ser do reclamante o ônus de demonstrar que suportou os danos noticiados, do qual não se desincumbiu. Apresenta jurisprudência. Pede a reforma da sentença com fins de afastar da condenação o pagamento de indenização por danos morais. Decidiu o Juízo a quo: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL Afirma o Requerente que não havia estrutura que permitisse o conforto do motorista no tempo em que estava na espera de carga/descarga em centro de distribuição da 2ª Reclamada,bem como quando estava no seu tempo de descanso dentro do veículo, sem que houvesse oferta de local para dormir, e assim continuar o seu descanso para retornar a condução em segurança. Disse ainda que os banheiros ofertados eram imundos se não interditados. Salienta que em Vitória da Conquista/BA a situação era ainda mais difícil, pois o local destinado à espera do 2° motorista, aquele que chegava ao CDD da AMBEV fora de direção, não abrigava do frio. Assim, requer indenização a título de dano moral. Examino. O dano moral deve ser entendido como todo mal dirigido contra um interesse juridicamente protegido, que agride valores só mensuráveis em abstrato, como a lesão a direitos políticos, direitos personalíssimos ou inerentes à personalidade humana. O Doutrinador Yussef Said Cahali, citado por Sebastião Geraldo de Oliveira na sua obra Indenizações por Acidente de Trabalho ou Doença Ocupacional, 1ª Edição, assevera que dano moral é: "tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral"( fls. 116) Para o reconhecimento do direito ao recebimento da indenização por dano moral, é necessário que fique devidamente demonstrada a existência de um dano a um bem ou interesse jurídico, que tal dano seja decorrência de uma ação ou omissão, e que haja prova do nexo causal e da culpa. De acordo com a prova oral, restou comprovado que os motoristas aguardavam a carga e descarga, e que nos locais não havia a estrutura básica de conforto. Assim, defiro o pleito de pagamento de uma indenização que arbitro em R$ 10.000,00 a parte autora, sendo que na fixação deste valor foram observadas as funções da pena aplicada, quais sejam: o caráter punitivo, de maneira a corresponder a um montante suficiente para punir a reclamada pelo dano causado, sem permitir o enriquecimento ilícito por parte da vítima; as condições financeiras do agente; o aspecto compensatório pela dor e sofrimento causados; o efeito pedagógico, evitando-se dessa forma, que novo ato da mesma natureza venha a ser praticado pelo causador do dano. Analiso. O preposto afirmou que "quando o motorista entra no CDD para no local para descarregar e fica aguardando; que não exerce qualquer atividade; que no CDD um motorista entra e o outro fica na sala de espera" (destaquei). Apura-se, a partir daí, que o motorista não espera dentro do caminhão, com disponibilidade de cama, como sugere a recorrente, servindo-se de imagens, inclusive. A testemunha autoral afirmou que "quando chega no CDD somente o motorista que está dirigindo entra; que o que está em descanso tem que ficar do lado de fora; que somente em Ilhéus/BA tinha uma sala com cadeiras para o motorista que não entra no CDD; que nos outros, o motorista fica do lado de fora; que esse motorista sequer pode entrar para usar o banheiro, salvo se o vigilante autorizar (...) que não existia abrigo de frio ou chuva; que as entregas em Barreiras são feitas por 24 horas; que nesse lugar, pelo dia é quente e pela noite é frio; que em Conquista é frio pelo dia e pela noite; que o motorista que chega no CDD no descanso, continua anotando esse período como descanso; que o motorista não pode sair, tem que aguardar na frente do CDD". Restou demonstrado, nos autos, que o motorista, em horário de descanso ficava sem abrigo, submetido a frio ou chuva, dependendo da autorização do vigilante para utilização do banheiro e que apenas um dos pontos de parada havia disponibilidade de sala de espera com cadeiras para o motorista que não entra no CDD. Tal situação atenta contra a dignidade do trabalhador, o que enseja reparação. Mostra-se cabível a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, inclusive quanto ao valor estipulado, por atender aos princípios de razoabilidade e proporcionalidade. Mantenho a sentença. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PLEITEADO NA INICIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 141 E 492 DO CPC; ART. 5º, INCISOS II, LIV E V DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 840 DA CLT Pretende a recorrente a limitação de eventual condenação ao valor atribuído aos pedidos na inicial. Entende que a sentença extrapolou os limites da lide, acarretando julgamento ultra petita, conforme disposição dos artigos 141 e 492 do CPC. Aponta que "O artigo 840, § 1º da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017 é claro ao dispor que o pedido inicial deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor. Assim, de forma diversa da sustentada na r. sentença recorrida, os pedidos na exordial não se trata de meras estimativas, mas sim de indicação expressa do valor que se pretende receber por cada pedido e na somatório deles". Diz que "o Recorrido fixou o valor certo e determinado que pretende receber, tal como assim o fez, de sorte que não se revela possível a extrapolação do valor estipulado pelo próprio autor". Refere que "o entendimento da r. Sentença de origem, qual seja, de que o valor indicado na inicial não limita a condenação, viola as disposições contidas no artigo 840 § 1º da CLT, artigo 141 e artigo 492 do CPC, bem como ao artigo 5º incisos II (Princípio da Legalidade), LIV e LV (Devido Processo Legal) já que concederia ao recorrido direito não previsto em lei e em desacordo com o procedimento estabelecido expressamente pela CLT". Ao exame. A presente ação foi ajuizada após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017. A referida lei alterou a redação do art. 840 da CLT, tendo estabelecido em seu parágrafo 1º que "sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante". A Instrução Normativa nº 41/2018 do TST estabeleceu em seu art. 12, in verbis: Art. 12. Os arts. 840 e 844, §§ 2º, 3º e 5º, da CLT, com as redações dadas pela Lei nº 13.467, de13 de julho de 2017, não retroagirão, aplicando-se, exclusivamente, às ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017. § 1º Aplica-se o disposto no art. 843, § 3º, da CLT somente às audiências trabalhistas realizadas após 11 de novembro de 2017. § 2º Para fim do que dispõe o art. 840, §§ 1º e 2º, da CLT, o valor da causa será estimado, observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293 do Código de Processo Civil. § 3º Nos termos do art. 843, § 3º, e do art. 844, § 5º, da CLT, não se admite a cumulação das condições de advogado e preposto. Observa-se, portanto, que na presente ação, ajuizada já sob a vigência da Lei nº13.467/2017, o art. 840 já se aplica, ficando a ressalva de que, nos termos da instrução normativa nº 41/2018, o valor da causa será estimado. Nesse sentido, reputa-se que a pretensão da recorrente configura ofensa às inovações legislativas introduzidas no art. 840 da CLT, mormente considerando-se a mera estimativa do valor indicado na inicial. Observe-se o recente julgado do TST: RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. APELO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017.PEDIDOS LÍQUIDOS. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES DE CADA PEDIDO. APLICAÇÃO DO ART. 840, § 1º, DA CLT, ALTERADO PELA LEI 13.467/2017.TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. A controvérsia gira acerca da aplicação do artigo 840, §1º,da CLT, que foi alterado pela Lei 13.467/2017. No caso em tela, o debate acerca do art. 840, § 1º,da CLT, detém transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, § 1º, IV, da CLT. A controvérsia acerca da limitação da condenação, aos valores liquidados apresentados em cada pedido da inicial, tem sido analisado, pela jurisprudência dominante, apenas sob a égide dos artigos 141 e492 do Código de Processo Civil. Por certo que aludidos dispositivos do CPC são aplicados subsidiariamente no processo trabalhista. Entretanto, no que se refere à discussão acerca dos efeitos dos pedidos liquidados, apresentados na inicial trabalhista, os dispositivos mencionados do CPC devem ceder espaço à aplicação dos parágrafos 1º e 2º do artigo 840 da CLT, que foram alterados pela Lei 13.467/2017. Cumpre esclarecer que o TST, por meio da Resolução nº 221, de 21/06/2018, considerando a vigência da Lei 13.467/2017 e a imperativa necessidade de o TST posicionar-se, ainda que de forma não exaustiva, sobre a aplicação das normas processuais contidas na CLT alteradas ou acrescentadas pela Lei 13.467/2017, e considerando a necessidade de dar ao jurisdicionado a segurança jurídica indispensável a possibilitar estabilidade das relações processuais, aprovou a Instrução Normativa nº 41/2018, que no seu art. 12, § 2º, normatizou que "para fim do que dispõe o art. 840, §§ 1º e 2º, da CLT, o valor da causa será estimado (...)". A Instrução Normativa nº 41/2018 do TST, aprovada mediante Resolução nº 221, em 02/06/2018, registra que a aplicação das normas processuais previstas na CLT, alteradas pela Lei 13.467/2017, com eficácia a partir de 11/11/2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidas sob a égide da lei revogada. Portanto, no caso em tela, em que a inicial foi ajuizada no ano 2018, hão de incidir as normas processuais previstas na CLT alteradas pela Lei 13.467/2017. Assim, a discussão quanto à limitação da condenação aos valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na exordial deve ser considerada apenas como fim estimado, conforme normatiza o parágrafo 2º do artigo 12 da IN 41/2018 desta Corte. A decisão regional que limitou a condenação aos valores atribuídos aos pedidos na inicial configura ofensa ao art. 840, § 1º, da CLT. Reconhecida a transcendência jurídica do recurso de revista. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: ARR -1000987-73.2018.5.02.0271. Órgão Judicante: 6ª Turma. Relator: Ministro Augusto César Leite de Carvalho. Data de publicação: 16/10/2020) Logo, no caso concreto, a sentença não comporta reparos. RETIFICAÇÃO DO DISPOSITIVO DA SENTENÇA Aponta a recorrente erro material e contradição na sentença por constar do dispositivo o deferimento do intervalo intrajornada, uma vez que, na sua fundamentação, o seu indeferimento. Requer seja sanado o erro material apontado para que seja excluído do dispositivo da sentença o intervalo intrajornada. Consta da fundamentação da sentença: No que concerne ao intervalo interjornada, defiro como extras as horas não concedidas do intervalo entre as jornadas, com adicional de 50%, sem reflexos. Na sua parte dispositiva dispõe: Ante o exposto, nos termos da fundamentação em epígrafe, que integra o presente dispositivo, resolve este Juízo acolher a preliminar de inépcia, para declarar extinto o processo, sem resolução de mérito, quanto ao pedido de dobras pelo labor em feriados, com fundamento no art. 485, I, do CPC; e, no mérito, julgar os pedidos formulados na presente Reclamação PROCEDENTES EM PARTE Trabalhista movida por JOSENILTON ALVES FARIAS em face de GHISOLFI LOGÍSTICA E TRANSPORTE LTDA e COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV, para condenar as reclamadas, a segunda reclamada de forma subsidiária, a efetuarem o pagamento da quantia de R$ 451.294,19, montante que corresponde ao valor da condenação acrescida de honorários sucumbenciais, custas processuais e da contribuição previdenciária devida pelo empregador, referente as seguintes parcelas: a) diferenças de horas extras, adicional noturno, horas de espera, RSR, aviso prévio, férias com 1/3, 13° salário e o FGTS com a multa de 40%, pela integração do valor pago a título de prêmio; b) horas extras excedentes da 8° hora diária, com incidências sobre RSR, aviso prévio, décimos terceiros salários, férias com 1/3 e FGTS + 40%; c) intervalo intra e interjornada, sem reflexos; d) diferenças de adicional noturno, com reflexos em FGTS, 13º salário, férias mais 1/3 e repouso semanal remunerado; e) horas de sobreaviso, com reflexos das horas de sobreaviso em FGTS, 13º salário, férias mais 1/3 e repouso semanal remunerado; f) indenização por dano moral, nos termos da planilha de cálculo em anexo, que integra o presente decisum. Analiso. Com efeito, constata-se, no corpo da decisão, fundamentação pelo indeferimento do intervalo intrajornada, o que se mostra em contradição com a sua parte dispositiva. Sendo assim, impõe-se a correção de contradição e erro material na parte dispositiva da sentença para que dela faça constar o indeferimento do intervalo intrajornada, em ajuste aos termos da fundamentação. ANÁLISE AOS CÁLCULOS HOMOLOGADOS ADI 5322. EFEITO APENAS A PARTIR DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO Aponta a recorrente incorreção nos cálculos quanto ao cômputo das horas de espera, tendo como base o acórdão de Embargos de Declaração da ADI 5322 que tramita do Supremo Tribunal Federal, que foi publicado em 29/10/2024. Analiso. Ao que se vê, a insurgência é dirigida ao mérito da questão, o qual já foi objeto análise, em item anterior, oportunidade em que se reformou a sentença para deixar de considerar o tempo de repouso realizado dentro do veículo, em razão do revezamento dos motoristas, como labor extraordinário. QUANTIDADES DE HORAS EXTRAS Aponta a recorrente incorreção na quantidade de horas extras apuradas, tendo como inaceitável a quantidade de 48 horas semanais. Diz que, observando tal média de labor (40 horas seguidas em viagem e, ainda, 40 horas seguidas e, descanso, como fixado no julgado, temos que o autor laborava em média 80 horas semanais. Prossegue: 149 - Ou seja, a cada ciclo de 40 horas, como demonstrado acima, o autor usufruía de folga/descanso de 40 horas, o que da a média de 80 horas laboradas por semana. 150 - Considerando a carga diária de 08 horas, temos que o autor faz jus a 42 horas extras semanas e não ao total de 48 horas semanais, como indevidamente apontado no julgado. 151 - Diante disto, e considerando a média de 4,2857 semanas no mês, temos que o autor faz jus a 180 horas extras mensais (42 x 4,2857 = 180). Aponta como equivocada a apuração de 205,71 horas extras mensais, o que diz haver superestimado a quantidade dos valores apurados. Pede sejam retificados os cálculos. Analiso. Após a análise dos cálculos pela DCJUD, e, constatando-se que não se reconheceu, na sentença, que o reclamante trabalhava apenas 40 horas e descansava outras 40, tendo sido expressamente consignado que, durante as 40 horas de viagem, o trabalhador desempenhava jornada efetiva de 16 horas diárias, sendo 8 horas de direção ativa e 8 horas em regime de revezamento, acompanhando o veículo. Sendo assim, a jornada semanal reconhecida judicialmente, composta por seis dias de trabalho com 16 horas diárias, resulta corretamente em 48 horas extras por semana. A média mensal de 205,71 horas extras decorre da aplicação dessa jornada às 4,2857 semanas médias por mês, sendo compatível com os fundamentos da sentença e com a legislação trabalhista. Considerou-se, na sentença, o tempo integral da viagem como de efetivo labor, inclusive o período em regime de revezamento, afastando a tese de descanso contínuo e alternado. Os cálculos estão condizentes com os limites do julgado. Nada a reparar. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESONERAÇÃO DA FOLHA. INSS PATRONAL Insurge-se a recorrente quanto à condenação ao pagamento de contribuição social sobre os salários. Explica que "com o advento da Lei n. 12.546/2011, que instituiu e regulamentou o regime de CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA (CPRB), uma importante modificação ocorreu na sistemática de liquidação do INSS incidente sobre a condenação trabalhista, diante da desoneração de alguns segmentos empresariais da incidência sobre a folha" e que "diversos segmentos empresariais foram desonerados da folha, de forma que parte das suas contribuições previdenciárias, ao menos aquelas que são lançadas por conta de condenações trabalhistas, deixaram de ser apuradas sobre as parcelas da folha de pagamento, tendo sido substituídas pelo regime de incidência sobre a receita bruta". Afirma que "Para o período em que a prestação de serviços tenha ocorrido quando a empresa estava sujeita ao regime anterior, a contribuição ao seu cargo incide sobre a folha de salários. Para o período em que a empresa já estava sujeita ao regime da desoneração da folha de salários, quando da prestação dos serviços, é incabível a exigência de contribuições previdenciárias sobre as verbas deferidas nos períodos em que esteve enquadrada no novo regime (receita bruta) relativas às respectivas competências. Entende que "Diante de tais circunstâncias, e considerando que a empresa Reclamada se encontra sujeita ao regime de desoneração da folha de salários desde JANEIRO DE 2014, requer que seja observada essa sistemática diferenciada de incidência das contribuições previdenciárias". Requer o provimento do recurso. Ao exame. A Lei nº 12.546/2011, em seu art. 8º, estabelece que determinadas categorias econômicas "poderão contribuir, com aplicação das alíquotas previstas no art. 8º-A, sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição total às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991". E, no seu inciso IX, estão previstas as "empresas de transporte rodoviário de cargas, enquadradas na classe 4930-2 da CNAE 2.0". Embora esta Relatoria tenha adotado posicionamento no sentido de exigir a comprovação do preenchimento dos requisitos elencados nos arts. 7º e 9º da Lei nº 12.546/2011, revendo a temática, passa-se a acompanhar o entendimento majoritário desta Turma para, diretamente, dada a especificidade da categoria econômica da requerente, reconhecer a desoneração das empresas de transporte rodoviário de cargas quanto ao recolhimento previdenciário. Sendo assim, reforma-se a sentença para afastar da condenação as contribuições previdenciárias da cota patronal. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE SÚMULA 340 DO TST Aduz o recorrente ser equivocada a aplicação da Súmula nº 340 do TST. Para tanto, argumenta que as comissões se constituem em parcelas salariais pagas em razão do negócio ultimado pelo obreiro em nome da empresa. Diz que, deste modo, a referida parcela é devida quando o empregado realiza, em nome do empregador, algum negócio que integra a sua atividade-fim. Conclui: São devidas, por exemplo, em razão da venda de produtos ou serviços da empresa. Assim, a quantidade de transações realizadas pelo empregado depende unicamente de seu empenho ou do tempo colocado à disposição para a realização de suas atividades laborativas. Analisando os autos, resta claro que o autor, no exercício de suas atividades laborativas, na função de Motorista, não intermediava nenhuma espécie de negociação em favor da empresa, limitando-se, apenas, a realizar fretes. Sua atividade não era capaz de interferir ou influenciar no montante de serviços vendidos pela ré. Logo, não se aplica ao caso os termos da Súmula 340 do C. TST. Pede a reforma da sentença. Consta da sentença: Para fins de cálculo, deverão ser observados os seguintes parâmetros: evolução salarial do obreiro conforme contracheques anexados; divisor 220; súmula 264 e 340 do TST; dedução das parcelas pagas sob igual título, inclusive as horas pagas como tempo de espera podem ser deduzidas do valor de hora extra a esse título, em razão da ADI 5322/DF. Analiso. Constato, a partir dos documentos constantes dos autos, que o reclamante era motorista carreteiro, recebendo salário-base, acrescido de uma remuneração variável. Com efeito, a atividade desenvolvida pelo reclamante, de motorista carreteiro, realizando o transporte de mercadorias da segunda reclamada, é incompatível com o recebimento de comissão, não havendo como se considerar a tese patronal de que o obreiro seria "comissionista puro", aos olhos do entendimento jurisprudencial. Ao que se evidencia dos autos, na prática, as entregas eram previamente determinadas pela empresa, donde se percebe que não era possível deixar de realizar qualquer entrega ou fazer em quantidade superior ao que lhe fosse atribuído, constituindo mais um fator que segue na contramão da atividade desenvolvida por um comissionista. A hipótese aqui retratada, destaque-se, não é novidade neste Regional, mostrando-se oportuna a reprodução de ementas de julgados em processos similares: AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO PROCESSO, DE QUE A REMUNERAÇÃO DO AUTOR SE DAVA À BASE DE COMISSÕES - NÃO INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR Nº 340 DO C.TST - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Sendo o laborista vindicante remunerado através de salário fixo + prêmios, e não mediante comissões, a hipótese sob referência não se subsume ao entendimento cristalizado na Súmula nº 340 do C.TST, como alvitrado pela parte ora recorrente, motivo pelo qual a remuneração de eventual labor suplementar deverá ser apurada a partir do valor da hora trabalhada com o acréscimo de 50% legalmente devido nas situações nas quais se tem a prestação de trabalho extraordinário. Faz-se imperiosa, portanto, no tocante a este tópico do recurso, a manutenção do comando sentencial proferido em sede de primeira instância. (RO 0000757-76.2012.5.20.0006; Relator Desembargador João Aurino Mendes Brito; Publicação: 31/07/2013) FORMA DE REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO. SUPOSTO COMISSIONISTA PURO. DESCARACTERIZAÇÃO. PRÊMIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Verificando-se que a quantidade de entregas era predeterminada pela empresa, vê-se que o obreiro não era comissionista, percebendo, na verdade, um prêmio pela meta atingida. (RO 0002334-29.2011.5.20.0005; Relator Desembargador Fabio Túlio C. Ribeiro; Publicação: 26.8.2014) AÇÃO PROPOSTA SOB A VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RECURSO ORDINÁRIO. FORMA DE REMUNERAÇÃO. A atividade desenvolvida pelo obreiro, de ajudante de motorista de entrega, afigura-se incompatível com o recebimento de comissão, sendo forçada a tese patronal de que o obreiro era "comissionista puro". Sentença que se confirma no aspecto. (...). (Processo 0000462-61.2020.5.20.0005, Relatora MARIA DAS GRACAS MONTEIRO MELO, DEJT 28/06/2022) Eis, ainda, por oportuno, o teor da Súmula 340 do TST: COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS - NOVA REDAÇÃO. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. Assim, reformo a sentença para afastar a aplicação da Súmula 340 do TST. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTERJORNADAS. ADICIONAL NOTURNO. DOBRAS Pede o recorrente seja reformada a sentença para que em relação aos lapsos do contrato de trabalho do reclamante em que não houve a juntada dos cartões de ponto aos autos, que seja presumida fidedigna a jornada aduzida na vestibular, devendo as parcelas horas extras, intervalo interjornadas, bem assim diferenças de adicional noturno e dobras serem deferidas, conforme jornada descrita na inicial , nos termos do inciso I, da Súmula 338 do TST. Apresenta jurisprudência. E conclui: Desta feita, em relação aos períodos em que não houve a juntada dos diários de viagem de forma completa, requer o reclamante que seja reformada a r. sentença, a fim de que haja a aplicação da Súmula 338, I do TST, presumindo-se fidedigna a jornada apontada na vestibular. Por conseguinte, requer sejam adequadas as parcelas horas extras, intervalo interjornadas, além de adicional noturno e dobras deferidas na r. sentença para que a liquidação se dê conforme jornada aduzida na peça pórtico. Analiso. Os cartões de ponto foram considerados válidos quanto ao horário de início e fim de viagem, tendo o juízo arbitrado a média de horas extras, levando em consideração as declarações do autor e a prova oral, o que se mostra razoável. Não há porque acolher a jornada da inicial nos períodos não cobertos pelos cartões de ponto. Mantenho a sentença. Conclusão Posto isso, conheço de ambos os recursos ordinários. No mérito, dou parcial provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação as horas extras pelo tempo de espera e o intervalo interjornadas. Dou ainda provimento para excluir as contribuições previdenciárias da cota patronal e, por fim, para corrigir contradição e erro material na parte dispositiva da sentença para que dela faça constar o indeferimento do intervalo intrajornada, em ajuste aos termos da fundamentação. Quanto ao recurso do reclamante, dou-lhe parcial provimento para afastar a aplicação da Súmula 340 do TST. Novos cálculos em anexo, atualizados até 31/03/2025, no importe total de R$219.606,30. Honorários advocatícios sucumbenciais para procuradores da parte reclamada, sob condição suspensiva de exigibilidade, no valor de R$10.766,95. Acórdão Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos ordinários. No mérito, dar parcial provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação as horas extras pelo tempo de espera o intervalo interjornadas. Dar ainda provimento para excluir as contribuições previdenciárias da cota patronal e, por fim, para corrigir contradição e erro material na parte dispositiva da sentença para que dela faça constar o indeferimento do intervalo intrajornada, em ajuste aos termos da fundamentação. Quanto ao recurso do reclamante, por maioria, dar-lhe parcial provimento para afastar a aplicação da Súmula 340 do TST. Novos cálculos em anexo, atualizados até 31/03/2025, no importe total de R$219.606,30. Honorários advocatícios sucumbenciais para procuradores da parte reclamada, sob condição suspensiva de exigibilidade, no valor de R$10.766,95, vencido o Exmo. Desembargador Jorge Antônio Andrade Cardoso, que dava provimento, ainda, para deferir horas extras nos períodos não cobertos pelos registros de jornada apresentados durante a Instrução, observada a jornada da inicial, com deferimento de horas extras e integração. Presidiu a sessão presencial o Excelentíssimo Desembargador Fabio Túlio Correia Ribeiro. Participaram o Excelentíssimo Procurador do Ministério Público do Trabalho da 20ª Região Adson Souza do Nascimento, bem como os(a) Excelentíssimos(a) Desembargadores(a) Maria das Graças Monteiro Melo (Relatora), Jorge Antônio Andrade Cardoso e José Augusto do Nascimento. OBS.: Ocupou a Tribuna o advogado João Carlos Oliveira Costa. Sala de Sessões, 17 de junho de 2025. MARIA DAS GRACAS MONTEIRO MELO Relatora VOTO VENCIDO DO EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR JORGE ANTÔNIO ANDRADE CARDOSO RECURSO DO RECLAMANTE JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTERJORNADAS. ADICIONAL NOTURNO. DOBRAS "Eu vou pedir vênia à Relatoria para acolher essa alegação do patrono do reclamante, uma vez que, com toda a vênia, eu não entendo que seja razoável que a gente considere uma média, sobretudo na função aqui, ele era motorista. Então, se tratando de um trabalhador que trabalha internamente e que, em tese, poderia ser cabível, ser razoável a aplicação da média. Então, no caso de um carreteiro, os horários são totalmente variados, de um dia para o outro. Então veio a lei estabelecer essa obrigação até para que haja um maior controle, inclusive de segurança, tanto para o motorista quanto para os demais motoristas que estão nas estradas. Então, para que não haja uma sobrejornada que venha a ameaçar a todos no trânsito. Então eu vou pedir vênia para entender que, não havendo controle de jornada juntados nos autos, deve ser sim, aplicado o entendimento da Súmula 338 do TST e, principalmente, uma atividade de motorista de carreta, como é o caso aqui. E, por conta disso, eu proponho que seja considerada a jornada da inicial para os meses em que não houver nos autos controles, deferindo as horas extras e seus reflexos. Com toda a vênia". ARACAJU/SE, 04 de julho de 2025. NELSON FREDERICO LEITE DE MELO SAMPAIO Diretor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS - AMBEV
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