Marcelo Miklos Da Silva Nogueira x Banco C6 S.A.
ID: 316808878
Tribunal: TRT2
Órgão: 49ª Vara do Trabalho de São Paulo
Classe: AçãO TRABALHISTA - RITO ORDINáRIO
Nº Processo: 1001906-39.2024.5.02.0049
Data de Disponibilização:
04/07/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
RODRIGO SEIZO TAKANO
OAB/SP XXXXXX
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EUGEN PAPA LISBOA
OAB/SP XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 49ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO ATOrd 1001906-39.2024.5.02.0049 RECLAMANTE: MARCELO MIKLOS DA SILVA NOGUEIRA RE…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 49ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO ATOrd 1001906-39.2024.5.02.0049 RECLAMANTE: MARCELO MIKLOS DA SILVA NOGUEIRA RECLAMADO: BANCO C6 S.A. INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID a58f1fc proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: SENTENÇA I – RELATÓRIO MARCELO MIKLOS DA SILVA NOGUEIRA, devidamente qualificado(a) nos autos, propôs reclamação trabalhista em face de BANCO C6 S.A., também devidamente qualificada, postulando as obrigações especificadas na petição inicial. Deu à causa o valor de R$ 4.411.612,06 e apresentou documentos. Conciliação recusada. Defesa(s) escrita(s) pela(s) reclamada(s), com documentos, aduzindo as razões pelas quais entende(m) que os pleitos da parte reclamante não poderiam vicejar. Houve ainda ajuizamento de reconvenção pela reclamada. A parte autora impugnou a defesa e documentos apresentados pela parte reclamada, assim como contestou a reconvenção. A reconvinte, de sua parte, impugnou defesa e documentos apresentados pela parte reconvinda. Houve a colheita dos depoimentos pessoais e da prova testemunhal. Com a concordância das partes, encerrou-se a instrução processual, sem a produção de outras provas. Conciliação final recusada. Razões finais escritas. É o relatório. II – FUNDAMENTAÇÃO Inépcia da petição inicial. Diante dos princípios da simplicidade e informalidade que vigoram no processo do trabalho, rejeito a preliminar de inépcia da petição inicial apresentada pela(s) reclamada(s), porquanto a peça vestibular não contém vícios, bem como foram atendidos todos os requisitos previstos no artigo 840, § 1º, da CLT, qual seja, houve uma exposição lógica dos fatos que resultaram nos pedidos formulados, propiciando, sem dificuldades, o debate do mérito, com direito ao contraditório e ampla defesa, bem como a regular prestação jurisdicional. Enfim, a redação da peça é de suficiente nitidez quanto aos pedidos e causa de pedir, motivo pelo qual descabido cogitar da ausência de causa de pedir ou de indeterminação indevida do pedido. As alegações a respeito da preliminar ingressam no mérito, o que se afigura inadmissível. Arbitragem. Não demora muito para perceber que a reclamada abusa do direito de defesa e a situação já se inicia aqui. Basta ver que se acena com dita cláusula arbitral que viola frontal e textualmente o art. 4º da Lei nº 9.307/1996. O instrumento do contrato de trabalho, modalidade de adesão por excelência, deveria cumprir as exigências, repita-se, manifestamente expressas e da fácil compreensão, dispostas no art. 4º, §2º, da Lei nº 9.307/1996. Assim, rejeito a alegação de cláusula compromissória. Assim, a situação comporta sanção da reclamada por litigância de má-fé, cuja quantificação será realizada oportunamente, tendo em vista a sua postura inadmissível ao longo de todo o processo, abusando nitidamente do direito de defesa com propósito tumultuário. Valores indicados pela parte autora. Os valores indicados na inicial são meras estimativas, não delimitando a condenação. Não se ignora que, com a nova redação dada pela Lei n. 13.467/17 ao § 1º do art. 840, da CLT, doravante, o valor da causa passa a ser um requisito da inicial trabalhista, bem como a individualização dos valores de cada pedido. Ocorre que a lei não exige que o pedido esteja devidamente liquidado, com apresentação de cálculos detalhados, mas que indique o valor. Não há necessidade de apresentação de cálculos detalhados, mas que o valor seja justificado, ainda que por estimativa. Tanto é assim que não há exigência de que a sentença seja líquida, e o procedimento de liquidação por cálculos continua mantido no art. 879 da CLT. Os valores indicados pela parte autora, no caso, estão devidamente estimados, assim como o valor da causa. Impugnação aos documentos juntados pelas partes. Rejeito as impugnações da parte reclamante e da parte reclamada atinentes aos documentos acostados aos autos respectivamente com a peça(s) defensiva(s) e petição inicial, uma vez que não há qualquer impugnação específica em relação ao conteúdo dos documentos apresentados, nos termos da redação dada ao artigo 830 da CLT pela Lei nº 11.925/2009. Desse modo, na análise da prova, todos os documentos servirão de base para o convencimento do Juízo e, certamente, se houver algum impertinente ao fim que se pretende, serão desconsiderados. Os documentos digitalizados e juntados aos autos por advogado particular, inclusive, possuem a mesma força probante dos originais (artigo 11, § 1º, da Lei 11.419/2006; e artigo 14, "caput", da Resolução 185/2013 do Conselho Nacional de Justiça). Impugnações de audiência. As perguntas indeferidas em audiência eram flagrantemente capciosas, vagas, impertinentes e especulativas, na tentativa de conduzir indevidamente os depoimentos em direção ao interesse almejado pelas partes, o que não se pode admitir, na forma do art. 765 da CLT e do parágrafo único do art. 370 do CPC. Fica mantido o indeferimento da contradita da testemunha Adriano, pois não torna a testemunha suspeita o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador (S. 357 do TST). No mais, o “fato de, nas ações trabalhistas do reclamante e das testemunhas, constarem o mesmo pedido e as mesmas alegações não implica, por si só, suspeição. Isso porque, no contexto de uma empresa, não é incomum que a lesão a determinados direitos trabalhistas alcance uma quantidade considerável de trabalhadores que, por terem vivenciado o problema no mesmo ambiente e no mesmo período, serão naturalmente as testemunhas umas das outras. (...) A mera presunção de que há troca de favores não tem o condão de configurar a falta de credibilidade da testemunha, ou seja, o fato de a testemunha estar litigando, ou de ter litigado contra o mesmo empregador, mesmo no caso de pedidos idênticos, não a torna suspeita. Ademais, é necessária a demonstração de que o interesse da testemunha na lide possa, efetivamente, comprometer a isenção de suas declarações. Assim, não comprovado que houve troca de favores entre o reclamante e sua testemunha, é inviável o acolhimento da contradita, sob pena de cercear o direito de defesa da parte que indicou a testemunha” (TST-RR-10639-93.2015.5.01.0068 – 6ª T.- Rel. Minª. Kátia Magalhães Arruda. DEJT 09.03.2018). Outrossim, “não configura impedimento ou suspeição o fato de a testemunha autoral também litigar em desfavor da empresa, pois isso não traduz, de per si, interesse na causa, inimizade com os empregadores ou troca de favores. No Processo do Trabalho, as hipóteses de impedimento e suspeição de testemunhas estão previstas no art. 829 da CLT e, subsidiariamente, no art. 447 do CPC/2015. Não há nenhuma restrição a que a testemunha autoral esteja, também, acionando judicialmente o réu e pleiteie iguais parcelas, pois ela está apenas exercendo o seu direito constitucional de ação. Não se pode olvidar o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, ou seja, do direito de ação para a reparação de lesão ou ameaça de lesão a direito subjetivo. Tratando-se de princípio fundamental da ordem jurídica, não pode ser reconhecido como óbice ao também direito constitucional à prova, porquanto ambos se compatibilizam e não se excluem. Ressalte-se que a suspeição por interesse no litígio ou troca de favores não pode ser simplesmente presumida, como estabelecido na instância ordinária, mas cabalmente demonstrada nos autos, ainda que a demanda ajuizada pela testemunha trate da mesma matéria objeto do processo. O simples fato de a testemunha exercer seu direito de ação, ainda que também esteja demandando contra a reclamada em ação com o mesmo objeto e na qual o reclamante tenha prestado depoimento, não significa que necessariamente faltará com a verdade em juízo, não revelando, isoladamente, a existência de interesse na causa ou inimizade capital com os empregadores. A existência de troca de favores a tornar suspeita uma testemunha é circunstância que deve ser provada nos autos. Validar a conclusão adotada pelo Tribunal Regional implicaria a incidência da mesma lógica quanto à oitiva das testemunhas arroladas pelos empregadores, já que, empregadas destes, encontram-se presumidamente sob sua sujeição. Na esfera do Direito Processual do Trabalho, exigir-se do trabalhador a demonstração em juízo de seu direito subjetivo mediante a rigorosa seleção da prova testemunhal é o mesmo que torná-la excessiva ou impossível para aquele que, de antemão, ingressa no processo em condição de desigualdade. (...) Presumir que as testemunhas possuam interesse na causa, em várias situações, implicaria absoluta impossibilidade de produção de prova testemunhal, de primordial importância no Processo do Trabalho. Diante das peculiaridades do direito material e processual do trabalho, bem como das nuances existentes nas relações de trabalho, a prova testemunhal, por vezes, manifesta-se como único meio para se buscar a verdade. (...) Logo, a suspeição de testemunhas somente deve ser reconhecida quando há prova nos autos nesse sentido, sendo descabida a presunção de interesse na causa ou de troca de favores. Nesse exato sentido é o disposto na Súmula nº 357 do TST (...)” (TST - RR-10335-41.2013.5.01.0076, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 22/11/2019). Da mesma forma, “a mera existência de ação contra a mesma reclamada com idêntico objeto não constitui”, segundo o TST, “razão bastante a se considerar suspeita a testemunha - ainda que os pedidos estejam relacionados à indenização por danos morais ou à dispensa por justa causa" (ARR-1642-82.2014.5.03.0139, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 15/09/2023). Era imperioso igualmente o indeferimento da contradita da testemunha Sérgio, pois não verificado interesse na ação, simplesmente, por ainda ser empregado na reclamada. Com efeito, “o mero fato de a testemunha ser empregado do reclamado, ainda que exercente de cargo de confiança, não induz automática suspeição. No caso, a subordinação advinda do vínculo empregatício é intrinsecamente jurídica e apenas circunstancialmente social. Assim, não se pode deduzir que, só por ostentar tal condição de empregado, o depoente tenha comparecido à audiência com o intuito de beneficiar o seu empregador. Afinal, presume-se a boa-fé na prática dos atos jurídicos, inclusive os processuais” (SOUZA JÚNIOR, Antonio Umberto [et al.]. Manual prático das audiências trabalhista. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 222). Recorde-se que é igualmente flagrantemente impertinente, capciosa e especulativa a pergunta: "se viria a convite da reclamante”. Isso porque a testemunha é do Juízo, devendo comparecer, sob pena de condução coercitiva e multa. A ausência de isenção de ânimo não pode ser buscada por meio de questionamentos capciosos, projetando suposições, ilações e conjecturas sem relação com fato específico (art. 459, §2º, do CPC). Por outro lado, era necessário o acolhimento da contradita da testemunha Daniel, pois verificados amplos poderes de mando e gestão, representando efetivamente a reclamada, inclusive sendo superior a pessoas apontadas pela própria empregadora como gerentes do art. 62, II, da CLT. “A jurisprudência deste Tribunal Superior [TST] tem reputado legítima a contradita das testemunhas arroladas pelo empregador nas hipóteses em que os poderes de mando e gestão são sobremaneira amplos, de maneira a equipará-las ao próprio empregador (...)” (RR-972-40.2010.5.04.0015, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 23/03/2018). Lembre-se igualmente que não era o caso de oitiva de informante, na forma do art. 765 da CLT, do art. 447, §§ 4º e 5º, do CPC, e do parágrafo único do art. 370 do CPC, pois a situação dos autos não envolve prova particularmente difícil, para que fosse escutada pessoa sem o dever de dizer a verdade, além de já terem sido produzidas outras provas orais. Impugnações rejeitadas. Documentos juntados com razões finais. Foram juntados documentos pela reclamada com as razões finais. Não houve autorização para a reclamada apresentar documentação após a audiência de 09/06/2025. Não há tampouco alegação de que se trata de documento novo, estando, pois, a juntada de tais documentos, evidentemente, em contrariedade aos arts. 434 e 435 do CPC. A postura inadmissível da reclamada não se encerra por aí, porque reproduziu o teor da documentação no corpo de sua peça, buscando, em atitude que consiste em nítida litigância de má-fé, ludibriar o fim da instrução. Por isso, as manifestações da reclamada após a audiência não serão levadas em conta por este Juízo. A propósito, confira-se julgado do E. TRT desta 2ª Região em situação semelhante: “Indeferida a juntada de documentos em sede de razões finais pela Origem, ao fundamento ‘... Foram juntados documentos pelo reclamante em 15/02/2023. Não houve autorização para o reclamante apresentar documentação após a audiência de 07/02/2023. Não há tampouco alegação de que se trata de documento novo, estando, pois, a juntada de tais documentos, evidentemente, em contrariedade aos arts. 434 e 435 do CPC. A postura inadmissível do reclamante não se encerra por aí, porque reproduziu a documentação no corpo de sua peça, buscando, em atitude que beira a litigância temerária, ludibriar o fim da instrução. Por isso, a manifestação da parte autora após a audiência não será levada em conta por este Juízo. A Secretaria deverá excluir do PJe a peça de Id. a3a36b9’ (...). Confirmo. Os documentos colacionados pelo autor em sede de razões finais (...), não podem ser aceitos, pois afrontam as disposições contidas nos arts. 787 da CLT, 434 e 435 do CPC no que concerne a juntada de documentos, não se tratando de documentos novos, tampouco sendo deferida a juntada pela Origem em audiência de instrução. Ainda de referir, que os demais elementos de convicção devida e oportunamente carreados aos autos, já são suficientes para a formação da convicção deste Juízo.” (Processo: 1001306-86.2022.5.02.0049; Data: 26-07-2023; 10ª T.; Relator(a): REGINA CELI VIEIRA FERRO) Por isso, a Secretaria deverá excluir do PJe as razões finais da reclamada e as peças que a acompanham. Assim, a situação comporta sanção da reclamada por litigância de má-fé, cuja quantificação será realizada oportunamente, tendo em vista a sua postura inadmissível ao longo de todo o processo, abusando nitidamente do direito de defesa com propósito tumultuário. Ordem lógica de exposição da sentença. Tendo em vista que as alegações sobre o término da relação de emprego também são fundadas na violação dos deveres patronais, a análise depende da prévia reflexão sobre os outros pedidos deduzidos na petição inicial. Jornada de trabalho. Horas extras. Art. 62, II, da CLT. Art. 224 da CLT. A parte reclamante pretende o pagamento de horas extraordinárias consideradas a partir da 6ª diária e 30ª semanal, afirmando que era submetida à jornada de mais de oito horas diárias, em violação ao art. 224 da CLT. A defesa contesta o pedido, aduzindo fato impeditivo do direito do reclamante, qual seja, a aplicação do art. 62, II da CLT. Como cediço, a confiança exigida pelo referido art. 62, II, é distinta da confiança genérica que repousa em todo contrato de trabalho e da confiança específica dos bancários (§ 2º do art. 224 da CLT). Essa confiança, pois, exige atribuições superiores, verdadeiramente próximas dos poderes do empregador e ainda de ampla liberdade de gestão. A propósito, a doutrina de Mauricio Godinho Delgado: “Nessa linha, considerava-se cargo ou função de confiança aquele existente na alta hierarquia administrativa da empresa, hábil a conferir a seu ocupante amplos poderes de decisão acerca da dinâmica e interesses empresariais, além de poderes de sua representação. A jurisprudência e a doutrina assimilavam, por inteiro, clássica noção construída pelo jurista Mario de La Cueva sobre o tema: seriam funções de confiança aquelas cujo exercício colocasse em jogo a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade. Considerava-se firme a intenção da lei de restringir a noção de cargo/função de confiança àqueles postos que deferissem a seus ocupantes uma tríade de requisitos: a) função e poderes elevados de gestão com respeito à dinâmica da empresa; b) função e poderes de representação; c) inequívoca distinção remuneratória a seus detentores, em face dos demais empregados da mesma organização. Compreendia-se, hegemonicamente, que a alínea “b” do art. 62 da CLT aproximava-se, portanto, da força conferida ao cargo/função pela diretriz exposta por Mario de La Cueva. (...) De outro lado, a nova lei [8.966/94] manteve também o requisito de exercício de elevadas funções e atribuições de gestão (o novo texto legal fala em exercentes de cargos de gestão). Aduziu, contudo, que, no conceito de tais funções, enquadram-se os cargos de diretores (o que não traduz novidade) e chefes de departamento ou filial. A referência a chefes de departamento é, de fato, inovatória, em contraponto à interpretação que anteriormente se fazia sobre o status desse cargo de confiança. Não há dúvida de que chefe de departamento não tende a deter poderes tão elevados quanto aqueles exigidos pela leitura inspirada, por exemplo, em Mario de La Cueva (que falava em alter ego do empregador). Porém, de qualquer modo, os poderes desse chefe departamental têm de ser significativos no contexto da divisão interna da empresa. É que se não o forem, tal chefe quedar-se-á submetido a um tipo de fiscalização e controle empresariais tão intensos que não irá se diferenciar dos demais empregados a ele submetidos, para os fins do art. 62 da CLT. Ora, o preceito celetista quer excluir as regras relativas à jornada de trabalho quanto aos detentores de cargo de confiança, por considerar tais regras incompatíveis, em face dos amplos poderes desses altos empregados. Houve, pois, uma atenuação no requisito, mas não tão extremada como inicialmente pareceria.” (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 18.ed. São Paulo: LTr, 2019. p. 425 e 427). A respeito do entendimento majoritário, destaque-se que: “ a análise do art. 7º, XVI, da Constituição Federal, em relação às exceções previstas no art. 62 da CLT, deve ser feita em conjunto com inciso XIII do mesmo artigo constitucional. Com efeito, embora o art. 7º, XIII, da Constituição Federal, de forma genérica, tenha estabelecido a jornada diária de 8 horas e a semanal de 44 horas para os trabalhadores urbanos e rurais, não implica dizer que afastou a vigência das regras especiais ou de exceção já existentes sobre a duração do trabalho nas situações não sujeitas ou incompatíveis com o controle e fiscalização de jornada laboral, como o art. 62 da CLT. Trata-se de norma constitucional de eficácia contida, que pode ser mitigada pela legislação comum especial, respeitando-se o princípio da proporcionalidade. Acrescente-se que o aludido preceito consolidado foi reafirmado pela Lei nº 8.966/94, editada depois da promulgação da Constituição Federal de 1988. Nesse exato sentido é o posicionamento desta Corte (...). (...) Por conseguinte, o art. 62 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e é plenamente aplicável.” (AIRR-108640-39.2009.5.10.0015, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 12/08/2016). No caso, a reclamada sustenta a confiança máxima do art. 62, II, da CLT, afirmando, em resumo, que, além da ausência de controle e completa liberdade de horários, as funções eram complexas, sem hipossuficiência em face do empregador, por força de sua autonomia em um cargo central. Isso porque, “dentre as atividades realizadas pelo Reclamante durante toda a contratualidade, se destacavam o acesso aos dados sensíveis do Reclamado, sejam eles dados financeiros ou dados dos clientes, bem como o acesso ao desenvolvimento de códigos para o aplicativo que é a plataforma de acesso e utilização do Banco Reclamado por seus correntistas”. Diante de tais alegações e do depoimento da própria reclamada, percebe-se que o reclamante não era dotado de qualquer tipo de autoridade, não tinha nem mesmo subordinados de fato e sempre submetia suas análises à gerência. Nestes termos, a prova dos autos revela submissão a outros membros na ampla escala hierárquica e a ausência de proeminência da parte reclamante na organização empresarial em nível superior. Ora, não se ignora o importante papel técnico do reclamante, mas ele obviamente não era a longa manus patronal. Outrossim, é importante desde logo pontuar que havia, como será visto com mais detalhes abaixo, controle de jornada. Sim. A defesa alega que uma pessoa dotada supostamente de tamanha autonomia tinha que preencher planilha de horários trabalhados. Logo, a situação confirma não só a ausência de relevância em termos de escala hierárquica, mas também a falta de fidúcia relevante na parte autora. O réu contesta sucessivamente o pedido aduzindo fato impeditivo do direito do reclamante, qual seja, a aplicação do §2º do art. 224 da CLT, tendo em vista que exerceria funções diferentes dos bancários comuns. O fato de a reclamada atuar majoritariamente de forma virtual não altera o seu objeto contratual e tampouco as funções por ela contratadas. Para efeito do art. 224, §2º, da CLT, é necessário que se verifique, pelas atribuições exercidas, a existência de uma fidúcia especial do empregador em relação àquele empregado. Além disso, exige-se, ainda, o pagamento de gratificação correspondente a 1/3 do salário base do empregado. A esse respeito, a defesa sustenta, em resumo, que “o autor sempre desempenhou funções de extrema relevância junto ao seu departamento de trabalho (e, considerando o próprio nicho de mercado da reclamada, no setor como um todo)”. Como pode ser visto, das próprias alegações da contestação não são extraídos elementos de especial confiança entre as partes para efeito do art. 224, § 2º, da CLT. De toda forma, a prova de audiência confirma que a parte reclamante, não era bancário exercente de cargo de confiança, ou seja, não desempenhava funções de direção, chefia, gerência, fiscalização e equivalente. Não restou constatado o exercício de funções inerentes ao cargo de confiança, que envolve fidúcia especial, certos poderes administrativos e autonomia no desenvolvimento de suas atividades. Com efeito, percebe-se a ausência de qualquer ascendência do reclamante na ampla escala hierárquica revelada dos autos. Enfim, o reclamante, ainda que atuando em setor com certa complexidade técnica, simplesmente efetivava ordens emanadas da autoridade financeira em uma ampla esteira de tarefas, como muito bem exposto na prova de audiência. Do exposto, concluo que o reclamante esteve enquadrado no caput do artigo 224 da CLT, sujeito, portanto, à jornada de 6 horas por dia e 30 horas semanais. No que se refere ao teletrabalho igualmente ventilado na defesa, não se pode deixar de realizar uma análise sistemática do ordenamento jurídico, sendo por isso relevante ter em vista o art. 6º da CLT, consoante o qual os “meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”. No mais, mesmo diante do inciso III do art. 62 da CLT, “não será a circunstância de trabalho remoto com o uso de tecnologia da informação suficiente para descartar o regime (inclusive constitucional) de proteção à duração do trabalho. Será imprescindível a configuração de um esquema laboral sem controles, ainda que indiretos ou sutis, aplicando-se a mesma condicionante explicitada para os trabalhos externos comuns (art. CLT, 62, I)” (SOUZA JÚNIOR, Antonio Umberto de[et al.]. Reforma trabalhista: análise comparativa e crítica da Lei nº 13.467/2017 e Med. Prov. nº 808/2017. 2.ed. São Paulo: Rideel, 2018. p. 100). De fato, na esteira da doutrina de Rafael E. Pugliese, “a exceção legal depende de a condição de trabalho ser incompatível com a ciência ou controle de horários de trabalho pelo empregador. (...) Mesmo com o teletrabalho, o empregado terá direito às horas extras se o sistema de trabalho compreender fórmula de controle direto ou indireto, expresso ou velado, dos horários cumpridos” (Reforma trabalhista comentada: análise da lei e comentários aos artigos alterados da CLT e leis reformadas. Curitiba: Juruá, 2018. p. 86). Em outras palavras, se a fixação do horário de trabalho for possível, bem como o empregador dispuser de mecanismos para aferir a duração do trabalho, resta afastada a hipótese do dispositivo legal. A simples circunstância de o empregador não querer efetuar o controle de jornada não faz incidir o art. 62, III, da CLT. Com efeito, conforme a doutrina de Homero Batista Mateus da Silva, existindo “meios acessíveis de controle de jornada, por unidade de produção, por fiscalização direta ou por meios eletrônicos, não se deve impressionar com o fato de o trabalho ser realizado à distância, em dependências estranhas aos empregados, na residência do empregado, em cafeteria ou em espaço coletivo de trabalho. Tudo isso era e continua a ser irrelevante para o direito do trabalho, assim como o serviço externo somente se enquadra no art. 62 se for efetivamente incompatível com o controle de jornada” (CLT comentada. 3. ed. São Paulo: RT/Thomson Reuters Brasil, 2021. Comentários ao Capítulo II - A do e-book). No caso, era possível o controle do trabalho do autor, possuindo a empregadora elementos suficientes para tanto, como confirmam os depoimentos tanto do preposto quanto das testemunhas. Nos termos da Súmula 338, I, do TST, cabia à reclamada comprovar a jornada de trabalho do reclamante, mediante a apresentação dos controles de horário respectivos, ou, então, demonstrar que estava por lei dispensado de tal dever diante do número de empregados. A reclamada não juntou controles de ponto. Assim, prevalece a jornada apontada na inicial, inclusive quanto aos plantões noturnos, ante a ausência de prova em contrário. Importante frisar que em f. 47 é dito textualmente que a sua rotina regular ia até 19h, sem prejuízo dos plantões noturnos. A situação não é incompatível com a atribulada região metropolitana e com a rotina da categoria. Ademais, a prova testemunhal não afastou a versão obreira. Assim, defiro as horas extraordinárias em razão do extrapolamento do módulo diário de 6 horas ou semanal de 30 horas, dos dias efetivamente laborados, de forma não cumulativa, no que for mais benéfico à parte reclamante, conforme jornada apontada na inicial, sem prejuízo das delimitações da presente sentença. As horas suplementares assim apuradas deverão refletir, pela habitualidade com que foram prestadas, em descanso semanal remunerado (Súmula 172 do TST), inclusive sábados e feriados (cláusula 8ª da CCT juntada aos autos), férias, acrescidas do terço constitucional, aviso prévio, 13º salários e FGTS, inclusive sanção de 40%, observando o art. 15 da Lei nº 8.036/90, inclusive em relação às condenações. Base de cálculo nos termos da Súmula 264 do TST, observando a globalidade e evolução salariais da parte reclamante, inclusive gratificações salariais fixas e adicional noturno quando pertinente. Nos termos dos instrumentos coletivos colacionados, parcelas salariais que não sejam fixas não integram a base de cálculo, sendo certo ainda que a PLR não possui natureza salarial. Divisor: 180. Adicional de 50%. Ressalte-se que o fato de a norma coletiva prever o reflexo das horas extras em sábados, nos casos em que estas tenham sido prestadas em todos os dias da semana, não desqualifica tal dia como útil não trabalhado, nos termos da Súmula 113 do TST, já que essa previsão convencional não transformou o sábado em dia de repouso remunerado, na forma do entendimento fixado no Incidente de Recursos de Revista Repetitivos 849-83.2013.5.03.0138. No tocante ao divisor aplicado para o cálculo de apuração de horas extras, aplica-se o Incidente de Recursos de Revista Repetitivos 849-83.2013.5.03.0138, segundo o qual o divisor correto é o 180 para empregados submetidos à jornada de 06 (seis) horas diárias. A liquidação não poderá descuidar do art. 71, §2º, da CLT. A liquidação deverá levar ainda em conta a S. 85, IV, do TST, invocada pela petição inicial. A famigerada cláusula 11 da Convenção Coletiva de Trabalho é irrelevante para a solução da controvérsia, porque o reclamante era enquadrado no art. 62 da CLT pela empregadora. Em outros termos, nem mesmo a reclamada aplicava a norma coletiva, de sorte a situação fática dos autos não implica sua incidência. A alegação aliás é mais uma na linha tumultuária e abusiva. Prosseguindo, o art. 66 da CLT estabelece que, entre duas jornadas de trabalho, deve ser concedido ao trabalhador um descanso mínimo de 11 horas consecutivas, período esse que se soma às 24 horas de descanso do repouso semanal remunerado, quando antecede a este (art. 67 da CLT). Por outro lado, com o cancelamento da Súmula 437 do TST e da OJ-355 da SDI-I/TST, prevalece, ressalvado entendimento pessoal, a natureza indenizatória da parcela ora discutida, na forma da literalidade do art. 71, §4º, do TST. Considerando o gozo apenas parcial do referido período de descanso, condeno a empregadora no pagamento de indenização pelas horas efetivamente suprimidas do intervalo interjornadas, conforme jornada da petição inicial, sem prejuízo das delimitações da presente sentença. Base de cálculo nos termos da Súmula 264 do TST, observando a globalidade e evolução salariais da parte reclamante, inclusive gratificações salariais fixas. Nos termos dos instrumentos coletivos colacionados, parcelas salariais que não sejam fixas não integram a base de cálculo, sendo certo ainda que a PLR não possui natureza salarial. Divisor: 180. Adicional de 50%. Ainda, ante a execução de parte da jornada em período noturno, na forma do art. 73 da CLT, acolho o pleito reclamante, para condenar a empregadora no pagamento de adicional noturno , sobre o valor da hora, para todas as horas laboradas após as 22h, nos dias efetivamente trabalhados, inclusive as contadas minuto a minuto (S. 60, II, TST), à luz da jornada da inicial, sem prejuízo das delimitações da presente sentença, observada a redução da hora noturna respectiva, com reflexos em repousos remunerados e feriados, horas extras, 13º salários, aviso prévio, férias, com o terço constitucional, e FGTS, inclusive sanção de 40%, observando o art. 15 da Lei nº 8.036/90, também em relação às condenações. Base de cálculo nos termos da Súmula 264 do TST, observando a globalidade e evolução salariais da parte reclamante, inclusive gratificações salariais fixas. Nos termos dos instrumentos coletivos colacionados, parcelas salariais que não sejam fixas não integram a base de cálculo, sendo certo ainda que a PLR não possui natureza salarial. Divisor: 180. Adicional convencional. Reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória dos repousos remunerados devem ser apurados na forma da atual redação da OJ-394 da SDI-I/TST, inclusive quanto à modulação temporal. Alerte-se que as “gratificação”, “gratificação ajustada” ou “gratificação ajustada – disponibilidade” compõe a remuneração para efeito de base de cálculo das parcelas supra. Não é possível dar outro entendimento para questão, afinal a própria defesa insiste reiteradamente a respeito do art. 62, II, da CLT, incompatível como cediço com afirmados pagamentos a título disponibilidade pelo labor “fora do horário de trabalho”, que, pois, consistem em simples salário. Aliás, a situação comporta sanção da reclamada por litigância de má-fé, cuja quantificação será realizada oportunamente, tendo em vista a sua postura inadmissível ao longo de todo o processo, abusando nitidamente do direito de defesa com propósito tumultuário. PLR. O reclamante requer o pagamento de valores de PLR referentes aos exercícios de 2023 e 2024. Todavia, não apresenta instrumentos de norma coletiva a amparar a pretensão quanto ao exercício de 2023, o que não se pode admitir. Basta ver que em réplica é insistido em instrumentos de normas coletivas que não dizem respeito a tal exercício, confirmando que a inicial nesse ponto descuida da efetiva realidade do contrato de trabalho. A reclamada ainda comprovou o pagamento de PR, para a qual a parte autora não conseguiu, nem mesmo apontar diferenças, culminando na improcedência do pedido para o ano de 2023. No que tange ao exercício de 2024, a única oposição levantada pela reclamada é o modo de desligamento. Analisando a ratio decidendi do julgamento vinculante do tema 1046, a jurisprudência do TST indica que o entendimento firmado na sua S. 451 segue pertinente ao atual estado da jurisprudência: “AGRAVO DO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - PAGAMENTO PARCIAL. NORMA COLETIVA QUE EXCLUI O DIREITO À PARCELA COM BASE NA DATA DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E NA PARTE QUE A PROVOCOU. Na decisão monocrática foi reconhecida a transcendência e deu provimento ao recurso de revista da reclamante. No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O STF considerou que são constitucionais as matérias que envolvem a flexibilização de direitos trabalhistas por norma coletiva superando o entendimento de que teria natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a norma coletiva que trata da redução do intervalo intrajornada e da majoração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento (Tema 357) e a norma coletiva que trata da redução do pagamento das horas in itinere a tempo menor que metade do tempo gasto (Tema 762). Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, "Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: "A Constituição Federal faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal dispõe ser direito dos trabalhadores a "irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O texto constitucional prevê, ainda, "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho" (art. 7º, XIII, CF), bem como "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (art. 7º, XIV, da CF)". Admitindo que "nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva", o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que "na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT". Tais dispositivos, quando definem o que seriam direitos de indisponibilidade relativa e absoluta, regras de direito material, não se aplicam aos contratos de trabalho anteriores à vigência da Lei 13.467/2017. E, para os contratos de trabalho iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017, ficou para a jurisprudência trabalhista examinar, caso a caso, a aplicabilidade das hipóteses neles elencadas, pois o STF não decidiu sobre sua constitucionalidade ou não. Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual foi sinalizado que para além da controvérsia sobre a validade ou não de norma coletiva, a Justiça do Trabalho pode decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto. No caso concreto , a norma coletiva que o TRT considerou válida (e aplicou) para negar o direito da reclamante ao pagamento proporcional da PLR estabelece dois fatores de discrímen para definição dos beneficiários da parcela, quais sejam, a data da rescisão do contrato de trabalho e a parte a quem coube a iniciativa por esta rescisão. Segundo a norma coletiva em questão, apenas receberiam o pagamento proporcional de PLR os empregados cujos contratos de trabalho fossem encerrados por iniciativa do empregador, entre os dias 02/08 e 31/12 do ano de referência, com previsão expressa de que os trabalhadores que não preenchessem qualquer destas condições estariam excluídos do rol de beneficiários da parcela. Consoante a Súmula n° 451 do TST, fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa. A jurisprudência deste Tribunal Superior posiciona-se no sentido de aplicar o referido entendimento tanto aos contratos de trabalho que se encerram em decorrência de pedido de demissão do empregado como nas situações em que a cláusula normativa estabeleça limite temporal para a percepção proporcional da PLR, bem assim quando há rescisão contratual anterior à data de apuração e distribuição dos resultados, porquanto o que deve ser observado é se o empregado contribuiu para o resultado alcançado pela empresa. Assim, considera-se inválida a norma coletiva que prevê o pagamento proporcional de PLR somente para os empregados cujos contratos de trabalho fossem encerrados por iniciativa do empregador, entre os dias 02/08 e 31/12 do ano de referência. Por conseguinte, revela-se irrepreensível a decisão monocrática que condenou o reclamado ao pagamento proporcional da PLR referente ao último ano trabalhado pela reclamante. Agravo a que se nega provimento. (Ag-RR-10137-37.2022.5.03.0042, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 08/11/2024). Como quer que seja, a demissão foi revertida abaixo. Por isso, condeno a reclamada no pagamento proporcional da PLR de 2024, observando o teor da S. 451 do TST. Assédio moral. Dano moral. Dano existencial. A respeito do assédio moral, temos que, conforme a doutrina de Augusto César Leite de Carvalho (Direito do Trabalho: curso e discurso. 3.ed. São Paulo: LTr, 2019): “A CLT não conceitua o assédio moral, nem o regula expressamente. Mas são incontáveis os processos judiciais nos quais se proferem condenações, pela Justiça do Trabalho, envolvendo a tutela inibitória de conduta assim caracterizada, a resolução do contrato por culpa do empregador ou a reparação por dano moral, em decorrência de se acolher a alegação, normalmente de empregados, acerca de serem eles vítimas de assédio moral. Embora sejam muitas as possibilidades de o empregador causar a seus empregados dano sem repercussão econômica, ou dano extrapatrimonial, há uma prática empresarial que se distingue entre as tantas causas geradoras desse tipo de dano. Referimo-nos, como se pode notar, ao assédio moral, que em outros países é conhecido como harassment, mobbing, bullying, acoso moral, bossing, ijime etc. O art. 29º.1 do Código de Trabalho de Portugal assim o define: Entende-se por assédio o comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em factor de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afectar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador. Não se trata de uma conduta grosseira mais particularizada, ou de um ato solitário de violência contra o empregado, ou mesmo da espoliação em dado momento da sua força de trabalho. Sem embargo de tais hostilidades gerarem igualmente danos extrapatrimoniais, na caracterização do assédio moral é dado relevante a inserção da conduta abusiva na rotina da empresa, vale dizer: o assédio moral é conduta abusiva, reiterada e insidiosa que contamina o bem-estar do ambiente laboral - ou melhor, a ‘saúde ambiental’. Não à toa parte da doutrina prefere denominá-lo ‘terror psicológico’, atenta ao aspecto de o assédio moral minar a resignação do assediado, submetendo-o à prova de quanto ele suporta além dos limites que seriam razoáveis no seio de uma relação assimétrica de trabalho. (...) O que impressiona, no assédio moral, não é a natureza dos atos isolados que o compõem, inclusive porque tais atos podem ter, isoladamente, a aparência de serem atos inofensivos ou de menor lesividade. O que os diferencia é a nocividade do conjunto de ações semelhantes e repetidas com o propósito de contagiar as relações que se desenvolvem no âmbito da empresa, seja para tornar insustentável o vínculo de trabalho na perspectiva de trabalhadores dos quais o empregador pretende desvincular-se, seja para estimular vantagens comparativas entre empregados além do que medianamente se poderia exigir, seja enfim por qualquer outra razão desdenhosa da dignidade da pessoa humana ou destoante do dever de lealdade que deve motivar os atores nos negócios jurídicos que virtualmente protagonizem. (...) Em suma, o assédio moral pressupõe a abusividade, a reiteração e a forma insidiosa da conduta patronal ou obreira. Se falta algum desses pressupostos, tem-se eventualmente uma conduta causadora de dano extrapatrimonial (ou, como às vezes se prefere, dano moral), mas não interessa ao Direito, nessa circunstância, classificar tal conduta como assédio moral. É que a configuração do assédio moral só ganha relevância na medida em que requalifica o comportamento lícito ou insignificante em sua ocorrência isolada, para o converter, ao relacioná-lo com outros atos semelhantes e coordenados, em comportamento denotativo de assédio moral. A conduta empresarial, cuja repetição com o propósito de perturbação do ambiente laboral.” (p. 392-393) Enfim, conforme resume Paulo Eduardo Vieira de Oliveira, o “assédio moral pode ser entendido, genericamente, como o comportamento de um indivíduo ou de um grupo que visa a destruição psicossomática de outro indivíduo ou outro grupo mediante pressões reiteradas destinadas a obter, à força, qualquer coisa contra sua vontade e, assim fazendo, suscitando e entretendo no indivíduo um estado de terror” (Assédio moral no trabalho: caracterização e consequências. São Paulo: LTr, 2013. p. 14-15). O dano moral consiste na lesão a um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade, como a vida, a integridade corporal, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem, ou nos atributos da pessoa, como o nome, a capacidade, o estado de família (art. 5º, V e X, da CF). Para haver direito à indenização, faz-se necessário comprovar o dano, o nexo de causalidade e, em regra, a culpa da reclamada (art. 7º, XXVIII, da CF). No caso, notou-se abuso do poder patronal na fiscalização e direção do trabalho. Ora, a norma coletiva é cabal quanto à impossibilidade de exposição metas, mas a prova testemunhal confirmou que a reclamada não cumpria tal disposição, o que não se pode admitir. Trata-se, enfim, de abuso do poder patronal, com humilhação pública da parte trabalhadora na fiscalização de seu trabalho, violando sua honra, desrespeitando também previsão da norma coletiva da categoria. A empregadora não tomou atitudes para minimizar sua ocorrência, porquanto negou os fatos articulados na petição inicial. No caso, o dano moral existe in re ipsa, derivando do próprio ato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum, o que faz justificar a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Cumpre salientar que o equívoco cometido sobre o tema "dano moral" situa-se na própria nomenclatura utilizada. Com efeito, fala-se em "dano moral" para se referir às agressões aos direitos de personalidade que refletem um dano à pessoa, que tanto pode ser de natureza moral quanto física, intelectual ou mesmo social. Adotando a limitada denominação, dano moral, corre-se o risco de entender que quando o fato não atinge a integridade moral do indivíduo não se teria uma hipótese típica a ensejar uma indenização. É por este motivo que alguns juristas, como Paulo Eduardo Vieira de Oliveira (O dano pessoal no direito do trabalho. 2ed. São Paulo: LTr, 2010), preferem a expressão dano pessoal, para designar esse fenômeno jurídico, justamente para abranger todas as hipóteses de dano ao indivíduo, seguindo classificação feita por Limongi França: integridade física, no qual se inclui o aspecto puramente estético, integridade intelectual; e, integridade moral, as quais o autor supramencionado acrescenta a integridade social. Deveras, incorrendo a hipótese de dano moral, a vítima não faz jus propriamente a uma indenização, mas sim a uma compensação, que se traduz em um paliativo para confortar a dor e o abalo psicológico sofridos. Além disso, a aludida compensação também deve ser fixada com o intuito de sancionar o ofensor, uma vez que o artigo 5º, inciso V, da CF, cogita de um critério de proporcionalidade entre a reparação e o agravo infligido à vítima, podendo-se afirmar que a reparação também se destina a inibir ou desencorajar o ofensor a reiterar sua conduta desabonadora. Dessa forma, considerando as especificidades do caso, o grau de culpa (grave) e o porte econômico (grande) da reclamada, a situação vivida pela parte autora e o caráter compensatório e pedagógico da indenização, além do período do vínculo de emprego, condeno a reclamada ao pagamento de uma indenização por danos morais, ora arbitrado, no valor de R$ 40.000,00. Não se pode perder de vista ainda que “dano moral e dano existencial não se confundem, seja quanto aos seus pressupostos, seja quanto à sua comprovação. Isto é, embora uma mesma situação de fato possa ter por consequência as duas formas de lesão, seus pressupostos e demonstração probatória se fazem de forma peculiar e independente” (AIRR-5110-97.2015.5.10.0018, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 23/11/2018). A respeito da conceituação do dano existencial, é importante ter em vista elucidativo julgado do TST: “dano existencial (...) surge como um desses desdobramentos da evolução das relações intersubjetivas e laborais, bem como da sedimentação da tutela jurídica do ser, do reconhecimento das diversas facetas da exteriorização da personalidade jurídica do trabalhador e da eficácia horizontal dos direitos fundamentais (ou, ainda, eficácia diagonal dos direitos fundamentais, quando se refere a relação jurídica assimétrica). Segundo José Affonso Dallegrave Neto, o dano existencial, no conceito elaborado por Amaro Almeida Neto, corresponde a ‘violação de qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa, tutelados pela Constituição Federal, que causa uma alteração danosa no modo de ser do indivíduo ou nas atividades por ele executadas com vistas ao projeto de vida pessoal, prescindido de qualquer repercussão financeira ou econômica que do fato da lesão possa decorrer’ (NETO, José Affonso Dallegrave, Responsabilidade civil no direito do trabalho , 6ª ed., São Paulo: Ltr, 2017). Para Júlio César Bebber, ‘por dano existencial (também chamado de dano ao projeto de vida ou prejudice d’agrémente – perda da graça, do sentido) compreende-se toda lesão que compromete a liberdade de escolha e frustra o projeto de vida que a pessoa elaborou para sua realização como ser humano. Diz-se existencial exatamente porque o impacto gerado pelo dano provoca um vazio existencial na pessoa que perde a fonte de gratificação vital’ (BEBBER, Júlio César. Danos extrapatrimoniais (estéticos, biológicos e existencial) – breves considerações . São Paulo: Revista LTr, vol. 73 – janeiro de 2009). Além de inviabilizar projetos de vida idealizados pelo empregado, de forma mais concreta, pode-se dizer que o dano existencial também se caracteriza a partir da frustração da fruição dos direitos sociais mínimos, dentre eles o direito ao lazer (que envolve a desconexão ao trabalho), à saúde e ao convívio familiar (artigo 6º da Constituição da República)” (RR-805-03.2013.5.04.0020, 1ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 02/03/2018). Nestes termos, tendo em vista a jornada constatada na sentença, tenho por configurado o dano existencial, causado por culpa da empregadora. Enfim, trata-se de ofensa grave - durante todo o vínculo - à necessidade de manutenção do meio ambiente do trabalho hígido e da preservação das regras que protegem a saúde obreira (art. 7º, XXII, da Constituição). Aliás, diante de tal fatigosa rotina, não é preciso muito esforço para perceber que o trabalhador somente tinha tempo de trabalhar, dormir e higienizar-se na maioria dos dias de serviço. Considerando igualmente o art. 223-B da CLT, além das especificidades do caso, o grau de culpa (grande) e o porte econômico da reclamada (grande), a situação vivida pela parte autora e o caráter compensatório e pedagógico da indenização, além do período do vínculo de emprego, condeno a reclamada ao pagamento de uma indenização por dano existencial, no valor ora arbitrado de R$ 60.000,00. Atualização e juros na forma da Súmula 439 do TST. Término do vínculo de emprego. O afastamento judicial da iniciativa para rompimento do vínculo depende da presença de algum dos defeitos do negócio jurídico ou da ausência de um dos elementos essenciais do negócio jurídico (art. 104 e 171 do CC), o que se tem no presente caso. De fato, o reclamante era submetido a trabalho com violações constantes a direitos fundamentais, como descrito acima. As situações, de todo gravíssimas, ensejariam até mesmo a ruptura do vínculo consoante o art. 483, ‘a’, ‘b’, ‘c’, ‘d’, e ‘e’, da CLT. Em relação à presente temática, a conduta da reclamada coroa a litigância de má-fé que perpassa toda a linha defensiva. Ora, é postulada inclusive a justa causa do reclamante, coisa que nem mesmo foi aplicada no curso do vínculo. Não bastasse isso, a parte reclamada ajuizou reconvenção, atribuindo valor da causa de R$ 196.720,86. A reclamada requereu a devolução dos valores que teriam sido indevidamente pagos ao reconvindo, diante da alegada prática de atos fraudulentos, culminando, assim, na remuneração a maior da parcela denominada “gratificação ajustada”. No que tange às mídias acostadas com a defesa não possuem a relevância esperada pela reclamada. Isso porque não é possível extrair o contexto, data, local ou ainda quem de fato operava o equipamento. Essa conclusão inclusive é de todo evidente em termos lógicos. A defesa passou longas laudas insistindo que o reclamante não tinha controle de jornada, com amparo do art. 62, II, da CLT. Contudo, de modo inadmissível e manifestamente contraditório, a empregadora sustenta que pagava de modo específico pelo “trabalho fora do horário” e ainda teve a proeza de detectar suposta fraude praticada pelo reclamante e pelos seus colegas justamente em relação a tal aspecto. A empregadora precisa decidir por uma postura minimamente séria em Juízo. Ou admite que controla o horário rigidamente inclusive por VPN ou , obviamente, o que acontece no caso, é impossível acolher alegação de fraude justamente lastreada na VPN. Logicamente, a testemunha Sérgio não serve para alterar a presente conclusão. Afinal , o próprio instrumento escrito pela reclamada neste particular deixa aberto a questão, falando ora de efetivo serviços, ora de disponibilidade. No mais, ao fim e ao cabo, nem mesmo é traçado o valor para estes ditos plantões. Logo, é impossível saber em que foram lastreadas as diferenças apuradas por tal testemunha. Outra conclusão não se pode ter senão a de que era na pura arbitrariedade e na perseguição perpetrada pela organização empresarial. A conduta nitidamente afrontosa a lógica mínima de qualquer ser humano apenas serve para confirmar que o reclamante foi coagido a se demitir, sob pena de justa causa. Enfim, fica a reconvenção julgada improcedente. Nestes termos, declaro o término do vínculo de emprego por dispensa sem justa causa, sem prejuízo da projeção do aviso prévio. A empregadora fica condenada a entregar, no prazo de 10 (dez) dias, após intimação específica para tanto, depois do trânsito em julgado, a documentação necessária para a reclamante conseguir realizar o saque do FGTS, sob pena de multa diária de R$ 500,00, até o limite de R$ 5.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). A penalidade fica afastada na hipótese de culpa da reclamante. Em caso de permanência no descumprimento, a Secretaria da Vara do Trabalho deverá expedir o alvará. No mesmo prazo de 10 (dez) dias, após intimação específica para tanto, depois do trânsito em julgado, a empregadora deve proceder à entrega das guias próprias à habilitação da parte autora ao seguro-desemprego, sob pena de indenização, em valor equivalente ao prejuízo da parte reclamante (art. 499 do CPC c/c Súmula 389, II, do TST). Ainda, acolho o pleito, para condenar a empregadora no pagamento de aviso prévio, inclusive proporcional, apurado na forma da norma coletiva, diferenças de 13º salário proporcional, férias proporcionais, acrescidas com o terço constitucional, e depósitos de FGTS, decorrentes das parcelas oriundas da presente condenação, observando o art. 15 da Lei nº 8.036/90, inclusive sanção de 40% do FGTS. A liquidação deverá observar que o aviso prévio indenizado está sujeito à contribuição para o FGTS, conforme orientação da Súmula nº 305 do C. TST. Já o cálculo a sanção de 40% do FGTS deverá ser feito sem considerar a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal (OJ-42, II, da SDI-I/TST). Não tendo sido obedecido o prazo legal para pagamento das verbas rescisórias, considerando as diversas verbas deferidas em sentença, fica a empregadora condenada na multa do art. 477, § 8º, da CLT. Ressalte-se que a existência de controvérsia em juízo não elide o pagamento da multa em tablado, tendo em vista o cancelamento da OJ-351 da SDI-I/TST e a Súmula 462 do TST. Ausentes verbas rescisórias incontroversas, o pedido da multa do art. 467 da CLT é improcedente. Alerte-se que os valores relativos ao FGTS deverão ser depositados em conta vinculada, observando os arts. 26, parágrafo único, e 26-A da Lei nº 8.036/90 e Parecer PGFN/CDA/nº 1271/2015, com a posterior liberação por alvará. Honorários advocatícios. Afasta-se o entendimento jurisprudencial consubstanciado nas Súmulas 219 e 329 do C. TST, diante das disposições da Lei n.º 13.467/2017. No caso em tela, verifica-se a sucumbência da parte reclamada. Destarte, em respeito ao parágrafo 2º do artigo 791-A da CLT, tendo em vista o (i) grau de zelo do(s) patrono(s) da parte autora (comum), (ii) o local da prestação dos serviços, (iii) a natureza e a importância da causa (comum) e (iv) o trabalho e tempo despendidos pelos patronos (diminuto), fixo os honorários sucumbenciais a serem pagos pela parte reclamada no importe 5% (cinco por cento) sobre o valor que resultar da liquidação. A base de cálculo será preferencialmente o valor da liquidação da sentença, de modo que a exata importância dos honorários sucumbenciais somente será conhecida ao final do processo. Aplicam-se, ainda, as diretrizes insertas na OJ 348 da SDI-I do C. TST, que estabelece que a base de cálculo dos honorários sucumbenciais é o valor da liquidação, sem o abatimento dos descontos previdenciários e fiscais. A reconvinte fica ainda condena no pagamento de honorários de 5% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes na reconvenção, em favor do patrono da parte reconvinda, considerando as mesmas ponderações supra sobre a atividade do advogado. Gratuidade judicial. Tendo em vista a atual redação do art. 790 da CLT, conferida pela Lei n. 13.467/17, a concessão da assistência judiciária gratuita no caso do § 3º independe de qualquer comprovação de insuficiência, presumindo-se, pela própria limitação do valor, a debilidade econômica. A comprovação, portanto, está restrita à hipótese do § 4º, com relação aos reclamantes cujo salário, no momento da propositura da reclamação, for superior ao limite estabelecido no § 3º. O legislador utilizou o verbo no presente, "perceberem", o que significa dizer que a situação pretérita pertinente ao eventual vínculo de emprego já cessado, objeto de discussão no processo, não interfere nessa avaliação. No mais, a comprovação da insuficiência de recurso pode ser realizada mediante a afirmação do interessado, nos moldes do art. 99 e 105 do Código de Processo Civil, aplicáveis supletivamente ao processo do trabalho (art. 10 do diploma processual). Nesse sentido, a posição do STF: Ao contrário do que ocorre relativamente às pessoas naturais, não basta a pessoa jurídica asseverar a insuficiência de recursos, devendo comprovar, isto sim, o fato de se encontrar em situação inviabilizadora da assunção dos ônus decorrentes do ingresso em juízo. (Rcl 1.905 ED-AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 15-8-2002, DJ de 20-9-2002. No mesmo sentido: AI 810.593 AgR-segundo, rel. min. Celso de Mello, j. 20-9-2011, 2ª T, DJE de 4-10-2011) A esse propósito, pondere-se que o §3º do art. 790 CLT aduz a necessidade da comprovação da insuficiência de recursos, simplesmente repetindo a expressão do texto constitucional (art. 5º, LXXIV), motivo pelo qual não afasta a força probatória da declaração de insuficiência econômica realizada pela própria pessoa. Presente nos autos a declaração de miserabilidade firmada pela parte reclamante, defiro os benefícios da justiça gratuita, até mesmo porque compatível com os notórios custos de vida da região metropolitana e ausente nova ocupação com mesmo patamar remuneratório da época da reclamada. Pondere-se que a “assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça”, na forma do art. 99, §4º, do Código de Processo Civil. Importante ponderar que o disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição, diz respeito ao acesso à justiça, que é um em elemento essencial da democracia. Obstáculos econômicos não podem mitigar o acesso à jurisdição, sendo que a eliminação de tais barreiras é a primeira onda de acesso à justiça traçada por Cappelletti e Garth. Desse modo, a leitura, à luz da Constituição, dos artigos 790-B, §4º, e 791-A, §4º, da CLT, revela que a expressão “créditos capazes de suportar a despesa” somente pode ser entendida como o recebimento de grande soma capaz de promover contundentemente e indiscutivelmente alteração da condição socioeconômica da pessoa. Alerte-se, evidentemente, que o mero recebimento de valores oriundos condenação judicial, por si só, não represente tal modificação, tendo em vista que simplesmente repõe o bem da vida que a parte reclamante fazia jus, mas não lhe foi entregue, injustamente, no momento oportuno. Em outras palavras, a satisfação da execução, a princípio, não é suficiente para afastar a gratuidade processual da parte reclamante, porque simplesmente consiste na reparação de seu patrimônio, não modificando sua condição socioeconômica. Isso fica ainda mais nítido caso não se deixe de recordar que o montante integral da condenação, no processo do trabalho, decorre normalmente da soma de pequenas parcelas que, se recebidas no momento correto, não alterariam a situação ensejadora da gratuidade processual. Descontos previdenciários e fiscais. Recolhimentos fiscais e previdenciários a serem efetuados pela reclamada, na forma do art. 46 da Lei n. 8.541/92 e art. 43 da Lei n. 8.212/91, bem como a Súmula 368 do TST, ficando autorizada a dedução da quota parte do reclamante. Esta Justiça não tem competência para executar valores decorrentes de títulos pagos durante o pacto laboral (Súmula 368 do TST) e nem para executar a contribuição previdenciária de terceiros do chamado "Sistema S" (SESI, SENAI, SESC) consoante art. 240 da Constituição Federal. No entanto esta Justiça detém competência para executar o SAT (seguro contra acidente do trabalho, hoje RAT) - Súmula 454 do TST. A parte reclamada é responsável pelo cálculo, dedução, recolhimento e comprovação nos autos, sob pena de execução. Os descontos previdenciários somente podem ser efetuados caso a Reclamada demonstre que o Autor contribuiu com valores inferiores ao teto fixado pela Previdência, em alguns dos meses de vigência do contrato de trabalho, o que faria pela diferença remanescente, observando-se que referidas deduções, ora autorizadas, limitam-se às verbas que foram objeto de condenação. Ao se admitir o contrário, estaríamos praticando duplicidade de retenção, implicando no bis in idem, totalmente repudiado em nossa legislação. A contribuição previdenciária referente à cota da parte Reclamada deverá ser recolhida de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei n.º 10.035/2000. Sobre os juros de mora não incide o imposto, em conformidade com o artigo 46 e parágrafos da Lei 8.541/92 c/c artigo 404, parágrafo único do Código Civil e Orientação Jurisprudencial nº 400, da SDI-I, C. TST. Os recolhimentos deverão observar ainda o disposto na Recomendação n. 1/GCGJT, de 16 de maio de 2024, desde logo ficando estipulada, na forma do art. 3º, a multa diária de R$ 1.000,00, no limite, por ora, de R$ 50.000,00, para cumprimento das providências emanadas de tal ato normativo, no prazo de 15 (quinze) dias, após intimação específica para tanto, no momento oportuno da execução, além de eventual configuração de possível desobediência à ordem judicial, sujeita a possíveis sanções civis, como ato atentatório à dignidade da Justiça, administrativas e penais cabíveis, conforme art. 765 da CLT e arts. 5º e 77, caput e inciso IV, do CPC. Em caso de recuperação judicial ou falência, a sanção fica inaplicável, consoante o art. 6º, §2º, da Lei nº 11.101/2005. Quanto às alegações referentes à prescrição e decadência de obrigações tributárias previstas no Código Tributário Nacional, cumpre ressaltar que a presente ação não é de cobrança de tributos, mas de créditos trabalhistas que geram incidência de contribuições após seu reconhecimento, sendo apuradas na forma da Constituição Federal, arts. 114, VIII e 195, I-A, II. A reclamada não pode se beneficiar da própria torpeza, deixando de pagar contribuições previdenciárias incidentes sobre obrigações trabalhistas que não foram cumpridas na época própria, por sua culpa, e que tenham sido reconhecidas judicialmente. A Súmula 368, V, TST, considera a prestação de serviço como fato gerador para fins de apuração de juros pela ausência do recolhimento na época própria. Sua exigibilidade, portanto, só se dá a partir da constituição do crédito trabalhista e de sua regular liquidação. Dos juros e correção monetária. Em virtude do julgamento no STF da ADC 58, ressalvando o entendimento pessoal, inclusive no que se refere ao parágrafo único do art. 404 do Código Civil, à luz das reclamações constitucionais sobre a matéria (vide, por todas, Rcl. 50.884, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 06/12/2021), a sistemática, por força do art. 102, §2º, da Constituição, de juros e correção monetária ocorrerá pela incidência do IPCA-E, acrescidos dos juros do art. 39, caput, da Lei n. 8.177/1991, até a data do ajuizamento da ação (fase pré-judicial), e da taxa SELIC, quanto ao período posterior (fase judicial). No mais, os encargos da mora incidem a partir do vencimento da obrigação, nos termos do artigo 459, §1º, da CLT e da Súmula 381 do TST, inclusive os valores relativos ao FGTS (OJ 302 SDI-I TST). Litigância de má-fé. Ato atentatório à dignidade da justiça. Quanto ao reclamante, não foram observadas medidas protelatórias e desleais a ponto de atrair a aplicação dos artigos 793-A, 793-B e 793-C da CLT. Indefiro o sancionamento. Por outro lado, quanto à reclamada, adotou, como visto acima, linha de defesa abusiva e tumultuária, desafiando os limites da lógica elementar e da literalidade da lei. Nesse contexto, a postura da empregadora configura ululante litigância temerária, na forma do art. 793-B, I, II, III, IV, V e VI, da CLT. De fato, reclamada atuou inadmissivelmente com violação à ética que deve ser guardada no âmbito processual, em comportamento temerário. Assim, a situação comporta sanção da reclamada por litigância de má-fé, em 9,99% sobre o valor corrigido da causa, na forma do art. 793-C da CLT. Diante de todo esse contexto, obviamente resta configurado ainda ato atentatório à dignidade da justiça (art. 77, I , II, III , do CPC). Na forma do art. 77, §2º, do CPC, a reclamada fica ainda multada por ato atentatório à dignidade da justiça, em 20% do valor atualizado atribuído ao processo. Ofícios. Não foram vislumbradas situações para expedição de ofícios, até mesmo porque nada nos autos indica que as partes não possam exercer seu direito de petição em face dos órgãos mencionados. III – DISPOSITIVO ISSO POSTO, afasto as impugnações arguidas pelas partes, assim como decido JULGAR PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados nesta reclamação trabalhista por MARCELO MIKLOS DA SILVA NOGUEIRA, em face de BANCO C6 S.A., extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC), para o fim de: 1) declarar o término do vínculo de emprego por dispensa sem justa causa; 2) condenar a reclamada no seguinte: 2.1) entrega, no prazo de 10 (dez) dias, após intimação específica para tanto, depois do trânsito em julgado, da documentação necessária para a reclamante conseguir realizar o saque do FGTS, sob pena de multa diária de R$ 500,00, até o limite de R$ 5.000,00 (art. 536, § 1º, do CPC). A penalidade fica afastada na hipótese de culpa da reclamante. Em caso de permanência no descumprimento, a Secretaria da Vara do Trabalho deverá expedir o alvará; 2.2) entrega, no prazo de 10 (dez) dias, após intimação específica para tanto, depois do trânsito em julgado, das guias próprias à habilitação da parte autora ao seguro-desemprego, sob pena de indenização, em valor equivalente ao prejuízo da parte reclamante (art. 499 do CPC c/c Súmula 389, II, do TST); 2.3) pagamento de aviso prévio, inclusive proporcional, apurado na forma da norma coletiva, diferenças de 13º salário proporcional, férias proporcionais, acrescidas com o terço constitucional, e depósitos de FGTS, decorrentes das parcelas oriundas da presente condenação, observando o art. 15 da Lei nº 8.036/90, inclusive sanção de 40% do FGTS, além da multa do art. 477, §8º, da CLT; 2.4) pagamento de horas extraordinárias em razão do extrapolamento do módulo diário de 6 horas ou semanal de 30 horas, dos dias efetivamente laborados, de forma não cumulativa, no que for mais benéfico à parte reclamante, conforme jornada apontada na inicial, sem prejuízo das delimitações da presente sentença. As horas suplementares assim apuradas deverão refletir, pela habitualidade com que foram prestadas, em descanso semanal remunerado (Súmula 172 do TST), inclusive sábados e feriados (cláusula 8ª da CCT juntada aos autos), férias, acrescidas do terço constitucional, aviso prévio, 13º salários e FGTS, inclusive sanção de 40%, observando o art. 15 da Lei nº 8.036/90, inclusive em relação às condenações. Base de cálculo nos termos da Súmula 264 do TST, observando a globalidade e evolução salariais da parte reclamante, inclusive gratificações salariais fixas e adicional noturno quando pertinente. Nos termos dos instrumentos coletivos colacionados, parcelas salariais que não sejam fixas não integram a base de cálculo, sendo certo ainda que a PLR não possui natureza salarial. Divisor: 180. Adicional de 50%; 2.5) pagamento de indenização pelas horas efetivamente suprimidas do intervalo interjornadas, à luz da jornada da inicial, sem prejuízo das delimitações da presente sentença. Base de cálculo nos termos da Súmula 264 do TST, observando a globalidade e evolução salariais da parte reclamante, inclusive gratificações salariais fixas. Nos termos dos instrumentos coletivos colacionados, parcelas salariais que não sejam fixas não integram a base de cálculo, sendo certo ainda que a PLR não possui natureza salarial. Divisor: 180. Adicional de 50%; 2.6) pagamento de adicional noturno , sobre o valor da hora, para todas as horas laboradas após as 22h, nos dias efetivamente trabalhados, inclusive as contadas minuto a minuto (S. 60, II, TST), à luz da jornada da inicial, sem prejuízo das delimitações da presente sentença, observada a redução da hora noturna respectiva, com reflexos em repousos remunerados e feriados, horas extras, 13º salários, aviso prévio, férias, com o terço constitucional, e FGTS, inclusive sanção de 40%, observando o art. 15 da Lei nº 8.036/90, também em relação às condenações. Base de cálculo nos termos da Súmula 264 do TST, observando a globalidade e evolução salariais da parte reclamante, inclusive gratificações salariais fixas. Nos termos dos instrumentos coletivos colacionados, parcelas salariais que não sejam fixas não integram a base de cálculo, sendo certo ainda que a PLR não possui natureza salarial. Divisor: 180. Adicional convencional; 2.7) pagamento de PLR de 2024 proporcional; 2.8) pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 40.000,00; 2.9) pagamento de indenização por dano existencial, no valor de R$ 60.000,00. Decido ainda JULGAR IMPROCEDENTE, na forma do art. 487, I, do CPC, a RECONVENÇÃO formulada pela reclamada em face do reclamante. Os valores serão apurados em regular liquidação de sentença, observados os parâmetros da fundamentação. Autoriza-se a dedução dos valores já pagos sob o mesmo título. A parte reclamada foi ainda condenada ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência ao(s) advogado(s) da(s) reclamante(s) no importe de 5% (cinco por cento) sobre o valor que resultar da liquidação, observando a OJ 348 da SDI-I. A reconvinte fica ainda condena no pagamento de honorários de 5% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes na reconvenção, em favor do patrono da parte reconvinda. Foi deferida a gratuidade judicial à parte reclamante. A reclamada foi condenada por litigância de má-fé, em 9,99% sobre o valor atualizado da ação, e por ato atentatório à dignidade da justiça, em 20% do valor atualizado da ação. As parcelas ora deferidas têm natureza remuneratória, exceto quanto a férias, indenização, aviso prévio, multa, PLR e FGTS, nos termos do art. 28, da Lei 8212/91. Juros, correção monetária, seus critérios e parâmetros nos termos da ADC 58, sendo na forma da S. 439 do TST para o dano moral. Recolhimentos fiscais e previdenciários nos moldes da Súmula 368 do TST e OJ 363 da SDI-I do TST, com os parâmetros da fundamentação, bem como observando a Recomendação n. 1/GCGJT, de 16 de maio de 2024, inclusive as cominações na forma como previstas acima. Por isso, a Secretaria deverá excluir do PJe as razões finais da reclamada e as peças que as acompanham. Tudo conforme fundamentação supra, parte integrante deste dispositivo, como se aqui estivesse literalmente transcrita. Custas pela reclamada no importe de R$ 30.000,00, calculadas sobre o valor da condenação estimado provisoriamente (R$ 1.500.000,00). Intimem-se as partes. Intime-se a União Cumpra-se. Nada mais. VICTOR EMANUEL BERTOLDO TEIXEIRA Juiz do Trabalho Substituto
Intimado(s) / Citado(s)
- BANCO C6 S.A.
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