Associacao Saude Em Movimento - Asm e outros x Ceiliane Rodrigues Da Silva Prestes e outros
ID: 278196284
Tribunal: TRT10
Órgão: 2ª Turma
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ORDINáRIO
Nº Processo: 0001840-60.2023.5.10.0802
Data de Disponibilização:
26/05/2025
Advogados:
CLOVIS TEIXEIRA LOPES
OAB/TO XXXXXX
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MARLOS MOURA LOBO MOREIRA
OAB/BA XXXXXX
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KELLY LORRANY SILVA PEREIRA
OAB/TO XXXXXX
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MAX ROBERT MELO
OAB/DF XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 2ª TURMA Relator: JOAO LUIS ROCHA SAMPAIO AIRO 0001840-60.2023.5.10.0802 AGRAVANTE: ASSOCIACAO SAUDE EM MOVIMENT…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 2ª TURMA Relator: JOAO LUIS ROCHA SAMPAIO AIRO 0001840-60.2023.5.10.0802 AGRAVANTE: ASSOCIACAO SAUDE EM MOVIMENTO - ASM AGRAVADO: CEILIANE RODRIGUES DA SILVA PRESTES E OUTROS (1) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO IDENTIFICAÇÃO PROCESSO n.º 0001840-60.2023.5.10.0802 - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ORDINÁRIO (1003) RELATOR(A): Desembargador João Luís Rocha Sampaio AGRAVANTE: ASSOCIAÇÃO SAÚDE EM MOVIMENTO - ASM ADVOGADO: MARLOS MOURA LOBO MOREIRA RECORRENTE: ESTADO DO TOCANTINS RECORRENTE: CEILIANE RODRIGUES DA SILVA PRESTES ADVOGADO: CLOVIS TEIXEIRA LOPES ADVOGADO: KELLY LORRANY SILVA PEREIRA RECORRIDOS: OS PRÓPRIOS CUSTUS LEGIS: Ministério Público do Trabalho ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE PALMAS - TO (JUIZ MAXIMILIANO PEREIRA DE CARVALHO) EMENTA 1. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO FEITO. JULGAMENTO DO RE 1298647. TEMA 1.118 DO STF. Consoante publicação do DJE nº 80, divulgado em 28/04/2021, em decisão proferida pelo Exmo. Ministro Nunes Marques, restou indeferido o pedido de suspensão nacional de todos os processos que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral, sem embargo que a matéria, presentemente, já restou julgada pelo STF. Assim, incabível a suspensão do presente feito. Precedente da Turma. 2. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. 2.1 DANO MORAL. ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. VALOR INDENIZATÓRIO FIXADO NA ORIGEM. O arbitramento do valor indenizatório deve levar em consideração os parâmetros do artigo 223-G da CLT. Examinados os requisitos do referido dispositivo e os valores arbitrados por esta Egr. Turma em casos semelhantes, considera-se a lesão de natureza leve e, portanto, razoável e proporcional a indenização por danos morais em R$ 3.000,00 (três mil reais), conforme fixado na origem. . 2.2 DANO MORAL POR SOBRECARGA DE TRABALHO. No caso dos autos, em que pese reconhecida a jornada extraordinária e que a Autora acumulava a supervisão de leitos, não restou provado pela Reclamante a ocorrência efetiva de qualquer dano a sua dignidade, aspecto que obsta o deferimento da indenização postulada3. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO. 3.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONFIGURAÇÃO. Da própria decisão do Excelso STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16-DF e ainda do acórdão proferido pelo Pleno do TST no julgamento do IUJ nº 297.751-96.2, que deu origem à atual redação da Súmula 331/TST, verifica-se a configuração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública tomadora de serviços quando não observado o dever de fiscalizar o efetivo adimplemento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de serviços em face da responsabilidade subjetiva decorrente da culpa "in vigilando", positivada nos artigos 159 do CCB/1916 e 186 e 927, "caput", do CCB/2002 interpretados sistematicamente com os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93. 4. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA (ASM). 4.1. ADMISSIBILIDADE. Conforme entendimento consolidado neste Tribunal através do Verbete nº 56/2017, "O pleito de reconhecimento do benefício da justiça gratuita, veiculado em sede de agravo de instrumento, deve ser examinado no mérito do recurso". 4.2. JUSTIÇA GRATUITA À AGRAVANTE. PESSOA JURÍDICA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA. NÃO CONCESSÃO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PREPARO RECURSAL NO PRAZO CONCEDIDO. DESERÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO MANTIDO. A concessão dos benefícios da Justiça gratuita à pessoa jurídica é condicionada à existência de prova robusta acerca de sua insuficiência econômico-financeira, requisito este não atendido in casu pela Reclamada. Outrossim, embora intimada a regularizar o preparo, a Agravante não o efetuou, deixando transcorrer in albis o prazo que lhe foi concedido para tanto, impondo-se, assim, o não provimento do agravo de instrumento, porquanto mantido deserto o recurso ordinário interposto. Recurso ordinário da Reclamante conhecido e desprovido. Recurso ordinário do segundo Reclamado conhecido e desprovido. Agravo de instrumento interposto pela primeira Reclamada conhecido e desprovido. RELATÓRIO O Excelentíssimo Juiz MAXIMILIANO PEREIRA DE CARVALHO, em exercício na MM. 1ª Vara do Trabalho Palmas/TO, proferiu sentença às fls. 649/668, nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por CEILIANE RODRIGUES DA SILVA PRESTES em face da ASSOCIAÇÃO SAÚDE EM MOVIMENTO - ASM e do ESTADO DO TOCANTINS, por meio da qual julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando as Reclamadas nas parcelas que especificou. Concedeu à Reclamante os benefícios da Justiça gratuita. A Reclamante interpôs recurso ordinário às fls. 675/683. O segundo Reclamado interpôs o recurso ordinário às fls. 684/702. A primeira Reclamada (ASM) interpôs o recurso ordinário às fls. 714. A primeira Reclamada apresentou contrarrazões às fls.741/745, a Reclamante às fls. 746/763 e o segundo Reclamado às fls. 764/772. Nos termos da decisão às fls. 773/774, o Juízo a quo denegou seguimento ao recurso ordinário da primeira Reclamada (ASM) por deserção, ante o não recolhimento do preparo pela Recorrente. Inconformada, a primeira Reclamada (ASM) interpôs agravo de instrumento às fls. 777/785, reiterando o pleito de justiça gratuita e requerendo o conhecimento do apelo. Contraminuta apresentada pela Reclamante às fls. 789/792. O Ministério Público do Trabalho se manifestou às fls. 796/797 pelo prosseguimento do feito. Analisando o pedido de gratuidade de justiça formulado no agravo, este Relator o indeferiu nos termos do despacho às fls. 798/799, determinando à Agravante o recolhimento do preparo na forma artigos 932, parágrafo único, e 1.007, §4º, ambos do CPC, no prazo de 05 (cinco) dias, prazo este transcorrido in albis. É, em síntese, o relatório. FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADE 1.1. RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO E DA RECLAMANTE O recurso ordinário interposto pelo segundo Reclamado é tempestivo, a representação é regular e o Recorrente, ente público, está dispensado do recolhimento do preparo recursal. O recurso ordinário da Reclamante também é tempestivo e a representação está regular. A Autora não foi condenada ao recolhimento das custas. Por estarem presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço dos apelos. 1.2. AGRAVO DE INTRUMENTO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA (ASM). O agravo de instrumento é tempestivo, a representação da parte está regular e, conforme entendimento consolidado neste Tribunal através do Verbete nº 56/2017, "O pleito de reconhecimento do benefício da justiça gratuita, veiculado em sede de agravo de instrumento, deve ser examinado no mérito do recurso". Com efeito, diante do pleito de concessão da gratuidade de justiça reiterado pela primeira Reclamada, a ser analisado no mérito do agravo, não há que se falar em exigibilidade do depósito previsto no §7º do art. 899 da CLT. Assim, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento interposto. 2. PRELIMINAR. SOBRESTAMENTO DO FEITO ARGUIDO PELO SEGUNDO RECLAMADO. TEMA 1.118 DO STF. Pleiteia o segundo reclamado o sobrestamento do feito, sob o fundamento de que a discussão nestes autos trata de matéria afeta ao Tema 1.118 da tabela de repercussão geral no STF, a envolver tese relacionada ao ônus da prova quando em debate a responsabilidade subsidiária da administração pública. Sem razão. Em pese as alegações do Segundo Reclamado, consoante publicação do DJE nº 80, divulgado em 28/04/2021, em decisão proferida pelo Exmo. Ministro Nunes Marques, restou indeferido o pedido de suspensão nacional de todos os processos que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral. Inclusive, esta Egr. Turma já se manifestou pelo afastamento do pleito de suspeição, conforme recente julgado: "RECURSO DO ESTADO DO TOCANTINS. PRELIMINAR. SOBRESTAMENTO DO FEITO. TEMA 1118 DO STF. "Conforme publicação do DJE nº 80, divulgado em 28/04/2021, em decisão proferida pelo Ministro Nunes Marques, restou indeferido o pedido de suspensão nacional de todos os processos que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral referente ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)" (TRT 10ª Reg., 2ª T., RO 0000646-62.2021.5.10.0101, Desembargadora Maria Regina Machado Guimarães, j. 8/3/2023, DEJT 11/3/2023). Preliminar rejeitada.[...] " (TRT da 10ª Região;Processo: 0000522-76.2022.5.10.0802; Data de assinatura: 08-08-2024; Órgão Julgador: Desembargadora Maria Regina Machado Guimarães - 2ª Turma; Relator(a): MARIA REGINA MACHADO GUIMARÃES) Para além disso, é certo que a matéria tratada no Tema 1.118/RG/STF, já foi julgada em fevereiro/2025, pelo que a esta altura nada justifica a suspensão pretendida. Preliminar rejeitada, mantido o regular seguimento do feito. 3. MÉRITO 3.1. DANO MORAL. ATRASO REITERADO DO PAGAMENTO DE SALÁRIO. VALOR INDENIZATÓRIO FIXADO. (RECURSO DA RECLAMANTE) A Reclamante requereu a condenação dos Reclamados ao pagamento de indenização por dano moral, pelo atraso no pagamento de salários. O juízo a quo deferiu a pretensão autoral, sob a seguinte fundamentação: "INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS A reclamante postula o recebimento de indenização por danos morais ante o atraso no pagamento dos salários. A reclamada alega que não praticou qualquer ato ou incorreu em qualquer omissão. Aduz que as intercorrências vividas pela Reclamante na relação de emprego se deram por culpa do Estado do Tocantins, ao passo que este ente público atrasa e/ou não realizava os repasses, como também não realizou o reequilíbrio do contrato. Analisa-se. Em alguns casos específicos o dano moral se presume, sendo desnecessária a sua prova, no chamado dano in re ipsa. É a situação, por exemplo, apresentada na presente reclamatória no que se refere ao atraso no pagamento dos salários. Trazendo todo o exposto para o caso dos autos, tem-se cabalmente provada a ocorrência de atrasos reiterados no pagamento de salários. Nesse contexto, atualmente prevalece o entendimento pela desnecessidade da prova do prejuízo, porquanto decorrente da lógica e notório, tratando-se de verdadeiro dano in re ipsa. De fato, não é difícil deduzir que se o empregado deixa de receber o salário na data esperada dele é retirado o sossego. A situação de mora naturalmente lhe acarreta forte insegurança, de modo que o obreiro fica apreensivo em relação aos seus débitos para com terceiros e o próprio sustento de sua família, o que é suficiente para afetar a sua honra objetiva e subjetiva. Ainda que exista no ordenamento pátrio meios próprios para compelir o empregador ao pagamento dos salários, fato é que o empregado, antes de resolver judicialmente essa situação, experimenta a angústia de não saber como arcar com os compromissos financeiros assumidos e naturais à manutenção de sua vida, individual e familiar. Assim, a simples a falta ou o atraso do pagamento do salário mensal enseja o recebimento da indenização por danos morais, configurando dano in re ipsa, pois o atraso reiterado de salário afronta o princípio da dignidade da pessoa humana do trabalhador, sobretudo pela sua natureza alimentar, e o não pagamento no prazo legal acarreta inúmeros e sérios transtornos, afetando a dignidade do empregado e o seu patrimônio pessoal. Nesse sentido: "DANO MORAL. ATRASO REITERADO DE SALÁRIOS. O Tribunal Regional, com base no conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que houve atraso reiterado no pagamento de salário ao reclamante. Diante dessa premissa, a jurisprudência do TST vem consolidando a tese de que há dano moral in re ipsa, o qual dispensa a necessidade de demonstração do prejuízo. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (RR - 283-31.2013.5.14.0041 Data de Julgamento: 24/06/2015, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2015) "DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. CONFIGURAÇÃO PELA SIMPLES OCORRÊNCIA DO FATO. 6.1. A Corte de origem evidenciou a existência de atraso no pagamento dos salários. 6.2. O dano moral se configura pela mudança do estado psíquico do ofendido, submetido pelo agressor a desconforto superior àqueles que lhe infligem as condições normais de sua vida. 6.3. O patrimônio moral está garantido pela Constituição Federal, quando firma a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República, estendendo sua proteção à vida, liberdade, igualdade, intimidade, honra e imagem, ao mesmo tempo em que condena tratamentos degradantes e garante a reparação por dano (arts. 1º, III, e 5º, "caput" e incisos III, V, e X). 6.4. No diálogo sinalagmático que se estabelece no contrato individual de trabalho, incumbe ao empregador proceder, tempestivamente, ao pagamento de salários (CLT, art. 459, § 1º). 6.5. O atraso no pagamento de salários claramente compromete a regularidade das obrigações do trabalhador, sem falar no próprio sustento e da sua família, quando houver, criando estado de permanente apreensão, que, por óbvio, compromete toda a vida do empregado. 6.6. Tal estado de angústia resta configurado sempre que se verifica o atraso costumeiro no pagamento dos salários - "damnum in re ipsa". 6.7. Ao contrário do dano material, que exige prova concreta do prejuízo sofrido pela vítima a ensejar o pagamento de danos emergentes e de lucros cessantes, nos termos do art. 402 do Código Civil, desnecessária a prova do prejuízo moral, pois presumido da violação da personalidade do ofendido, autorizando que o juiz arbitre valor para compensá-lo financeiramente. 6.8. O simples fato de o ordenamento jurídico prever consequências jurídicas ao ato faltoso do empregador, no caso a rescisão indireta do contrato de trabalho, com a condenação da empresa às reparações cabíveis (pagamento de diferenças e prejuízos, com juros e correção monetária), nos termos dos arts. 483, "d", e 484 da CLT, não prejudica a pretensão de indenização por dano moral, consideradas as facetas diversas das lesões e o princípio constitucional do solidarismo. Recurso de revista conhecido e provido" (RR - 2207-68.2012.5.02.0034 Data de Julgamento: 29/06/2015, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/07/2015) Diante do exposto, sopesando tudo o que foi exposto, considerando o bem jurídico tutelado, a extensão dos danos, o grau de culpa da ré e o princípio do não enriquecimento ilícito e proporcionalidade, FIXO o importe de R$ 3.000,00 a reparação por danos morais. JULGO, POIS, PROCEDENTE o pedido neste particular para determinar o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00." Recorre a Reclamante. Requer a majoração do montante indenizatório fixado.. Examino. Restou incontroverso nos autos o dano moral sofrido pela Autora em decorrência do atraso no pagamento dos seus salários. A celeuma restringe-se ao valor indenizatório fixado na origem. O arbitramento do valor indenizatório deve levar em consideração os parâmetros do artigo 223-G da CLT. Examinados os requisitos do referido dispositivo e os valores arbitrados por esta Egr. Turma em casos semelhantes, considera-se a lesão de natureza leve e, portanto, razoável e proporcional a indenização por danos morais em R$ 3.000,00 (três mil reais), conforme fixado na origem, valor que se mostra justo e adequado para reparar o dano moral sofrido na espécie, atendendo aos requisitos previstos em lei, sem causar o enriquecimento sem causa do ofendido, mas ao mesmo tempo servindo de desincentivo para que a empregadora não deixe de observar o cumprimento de seus deveres legais de pagar tempestivamente os salários de seus empregados. Nesse sentido, cita-se precedente de minha relatoria, julgado em 2401/2025, no qual foi mantido por esta Egr. 2ª Turma o importe de R$ 2.000,00, a título reparatório, em situação análoga a dos presents autos (RO 0000224-07.2023.5.10.0105). Nego provimento, no particular. 3.2 DANO MORAL POR SOBRECARGA DE TRABALHO (RECURSO DA RECLAMANTE) A Reclamante postulou a indenização por dano moral pela sobrecarga de trabalho que sofria. Alegou que "a Reclamante precisava dobrar o rendimento nos plantões, atendendo mais leitos que o normal, bem como dobrar o número de plantões para recompor o número de profissionais faltantes, gerando, sem dúvida, esgotamento físico e mental." (fl. 12). O Juízo originário, na fração de interesse, julgou improcedente o pedido, sob a seguinte fundamentação: "DANOS MORAIS - SOBRECARGA DA DE TRABALHO A reclamante alega que em razão dos atrasos nos salários, muitos profissionais deixaram de ir trabalhar, ocasionando sobrecarga de trabalho em razão dos desfalques nos plantões. Aponta que precisava dobrar o rendimento nos plantões, atendendo mais leitos que o normal, bem como dobrar o número de plantões para recompor o número de profissionais faltantes, gerando, sem dúvida, esgotamento físico e mental. Postula o recebimento de indenização por danos morais. Analisa-se. A testemunha ouvida nos autos afirmou que em caso de faltar técnicos a reclamante tinha que dobrar o plantão para atender aos pacientes. A jornada de trabalho excessiva, ao privar o trabalhador do convívio familiar e social, compromete o direito ao lazer e descanso, e por conseguinte, a saúde psíquica do trabalhador, configurando, assim, dano moral passível de reparação. Contudo, em que pese a testemunha afirmar que algumas vezes a reclamante tinha que substituir outra funcionária não há provas de que as horas extras laboradas pela reclamante foi extenuante a ponto de ocasionar comprometimento da vida familiar, religiosa e/ou social, não se afigurando presentes quaisquer dos requisitos caracterizadores da responsabilidade civil, na forma do art. 186 do Código Civil. Julgo improcedente o pedido." Insurge-se a Autora, reafirmando que "O atendimento de mais leitos do que o normal, para recompor o quadro de profissionais faltantes (que faltaram por culpa exclusiva da Reclamada, justamente porque não pagou seus salários), gera, sem dúvida, esgotamento físico e mental, que inegavelmente atenta contra a dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (art. 1º, III e IV, CF)." (Fl. 678). Sustenta que "a Reclamante, além de ter que se desdobrar para atender mais leitos que o permitido para as regras de UTI, ainda tinha que se preocupar em fazer "malabarismos" para não colocar em risco de contaminação os pacientes e sua própria vida, já que faltava até mesmo itens básicos para administração de medicamentos, como gazes, seringas, soros, luvas, enfim..." (Fl. 679). Pois bem, A possibilidade de reparação do dano moral é assegurada pelo ordenamento jurídico vigente através de normas de estatura constitucional e outras de natureza infraconstitucional. As primeiras estão explícitas nos incisos V e X do art. 5º da Constituição Federal, ambas garantindo direito à indenização por dano moral. Os arts. 186 e 927 do atual Código Civil, seguindo a mesma linha, também instituem a obrigação de reparação por atos ilícitos. O Código Civil, em seu art. 186, consagrou, como regra geral, a doutrina clássica francesa da responsabilidade civil aquiliana, de natureza subjetiva, segundo a qual o dever de reparar somente nasce com o atendimento dos seguintes pressupostos cumulativos: a) comportamento do agente através de ação ou omissão antijurídica, voluntária e culposa, também denominado de ato ilícito; b) resultado danoso dele decorrente; e c) nexo de causa e efeito entre a ação ou omissão e o resultado verificado. No que toca ao primeiro pressuposto - ato ilícito -, leciona RUI STOCO (in "Tratado de Responsabilidade Civil", RT, 5ª ed., p. 93), que para a sua caracterização "[...] deve haver um comportamento do agente, positivo (ação) ou negativo (omissão), que, desrespeitando a ordem jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputável à consciência do agente, por dolo (intenção) ou por culpa (negligência, imprudência ou imperícia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurídico (delito civil), seja uma obrigação em concreto (inexecução de obrigação ou de contrato)". De outro lado, é certo que respeitável doutrina, amparada em conceitos do direito civil italiano, defende a possibilidade de reparação por dano existencial, este com requisitos próprios para a sua configuração e distintos daqueles relativos ao dano moral, tudo assentada na ideia que determinadas condições de trabalho atingem o empregado nas suas relações com terceiros e suprimem o seu projeto de vida. Feitas tais considerações, o cenário descortinado nos autos não denota a ocorrência de dano moral, malgrado reputados verídicos os narrados. Certo é tal ofensa não pode ser presumida, sendo ônus da reclamante a comprovação da ofensa a sua dignidade. Em outras palavras, ainda que evidenciado a sobrecarga de trabalho da autora, tal não é suficiente, por si só, para ensejar a reparação perseguida, sendo necessária efetiva comprovação do dano experimentado pela trabalhadora. No mesmo sentido, há precedentes desta egr. 2ª Turma, ad litteram: DANO EXISTENCIAL. INDENIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DANO. A ofensa não pode ser presumida, pois o dano existencial não é "in re ipsa", de forma a se dispensar o ônus probatório da ofensa sofrida, ou seja, ainda que evidenciado o cometimento de ato ilícito por parte do empregador, tal não é suficiente, por si só, para ensejar a reparação por dano existencial, sendo necessária comprovação do dano experimentado pelo trabalhador. No caso dos autos, em que pese reconhecida a jornada extraordinária indicada na exordial, não restou provado pelo Autor que ela o privou do convívio social e familiar, aspecto que obsta o deferimento da indenização postulada. Precedentes do c. TST. (Processo 0000919-16.2019.5.10.0811, Redator: JOAO LUIS ROCHA SAMPAIO, Data de Julgamento: 20/10/2021, Data de publicação: 28/10/2021, Tipo de Documento: Acórdão) DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTENUANTE. AUSÊNCIA DE PROVA DA JORNADA E DO DANO. Para a configuração do dano existencial é necessária a conformação de prejuízo concreto à vida pessoal do empregado, em seu contexto social e familiar, o qual não pode ser presumido. Precedentes da egr. SBDI-1 do TST. Ausente a demonstração da jornada extenuante e do prejuízo, correto o indeferimento do pleito indenizatório. (Processo 0000068-30.2020.5.10.0103, Redator: MARIA REGINA MACHADO GUIMARAES, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data de publicação: 22/02/2022, Tipo de Documento: Acórdão) "DANO EXISTENCIAL. NÃO CONFIGURADO. Para a caracterização desse dano, é necessário que o empregado tenha frustração concreta de projetos de vida e seja realmente privado do convívio social e familiar, o que não ficou demonstrado nos autos."(Processo 0001074-22.2018.5.10.0013, Redator: ELKE DORIS JUST, Data de Julgamento: 08/07/2020, Data de publicação: 14/07/2020, Tipo de Documento: Acórdão) No caso dos autos não restou provado pela Autora o dano em si por ela sofrido, aspecto que obsta o deferimento da indenização postulada. Nada a reformar. Nego provimento. 3.3. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO (DISTRITO FEDERAL). DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL - DF. TOMADOR DOS SERVIÇOS. TST/SÚMULA 331, V. ENTE PÚBLICO. LEI Nº 8.666/93 A Reclamante afirmou na inicial que foi admitida pela primeira Reclamada ASSOCIAÇÃO SAÚDE EM MOVIMENTO - ASM para prestar serviços ao segundo reclamado DISTRITO FEDERAL - DF. Assim, amparada na Súmula/TST nº 331, requereu a condenação subsidiária do segundo Reclamado DISTRITO FEDERAL - DF, quanto ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas pela empregadora. O Juízo a quo deferiu o pleito autoral de responsabilidade subsidiária, nos seguintes moldes: "RESPONSABILIDADE SUBDISIDÁRIA DO ESTADO A reclamante afirma que apesar de ter sido contratada pela primeira reclamada laborou durante todo o pacto laboral em função da segunda reclamada, sendo imperiosa a declaração de responsabilidade subsidiária desta. Analisa-se. O teor do § 1 ° do art. 71 da Lei n° 8.666/93, Lei da Licitação (que regeu a contratação entre as reclamadas, legislação esta que permanece vigente até 29/12/2023, nos termos da Medida Provisória 1167 de 31/03/2023), dispõe que a inadimplência do contratado no que concerne aos encargos trabalhistas não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento. Tal matéria foi apreciada pelo E.STF quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, que declarou constitucional o dispositivo acima citado, sob o fundamento de que "a previsão legal de impossibilidade de transferência da responsabilidade pelo pagamento de obrigações trabalhistas não adimplidas pelo contratado particular não contraria o princípio da responsabilidade do Estado, apenas disciplinando a relação entre a entidade da Administração Pública e seu contratado". Outrossim, a Suprema Corte debateu a questão acerca da responsabilidade do ente público, sendo o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso, no sentido de que o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento não impediria que a Justiça do Trabalho reconhecesse, "com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa", a responsabilidade da Administração Pública (fl. 39), e que "o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei" (fl. 45, grifos meus). Já a tese fixada quando do julgamento do Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, menciona que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Resta claro que a regra contida no art. 71 da Lei 8666 não se incompatibiliza com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público; apenas não há se cogitar na transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas decorrentes do contrato de prestação de serviços. Neste passo, a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à contratada, autoriza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público contratante. Pois bem. Tem-se que a Administração Pública (mesmo observando, quando da celebração do contrato, as disposições contidas em lei) encontra-se investida no poder-dever de fiscalizar as empresas contratadas (artigo 58, inciso III, da Lei 8666) com o escopo de garantir a qualidade dos serviços e, não cumprindo esse direito-dever, incorre em culpa in vigilando (até porque tem meios hábeis de coibir o descumprimento, inclusive, com a rescisão do contrato, nos termos dos artigos 58, inciso II, 78 e 79, inciso I, da Lei de Licitação). Ainda a respeito aos deveres de acompanhamento e fiscalização do contrato, o art. 67 da Lei 8666 dispõe que "A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição". Acerca da responsabilização do ente público e da distribuição do ônus de prova quanto à fiscalização do contrato, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do C.TST assim decidiu, no bojo do processo nº TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. (...) Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR - 925-07.2016.5.05.0281. Data de Julgamento: 12/12/2019, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/05/2020 - grifos do original) Incumbe, pois, ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa contratada e seus empregados. Enquadrando-se a hipótese sub judice aos argumentos supra consignados, remanesce a responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, não houve nos presentes autos demonstração quanto à efetiva fiscalização do cumprimento de todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias, ônus que competia à segunda reclamada pela observância do princípio da aptidão para a prova, e do qual não se desincumbiu. Tanto não fiscalizou de forma EFICAZ que houve diversos descumprimentos trabalhistas perpetrados pela reclamada reconhecidos neste comando sentencial, como o atraso salarial e a ausência de quitação das verbas rescisórias. Ressalto que a fiscalização eficaz é a que impede que o desrespeito ao ordenamento exista. Ao se furtar de suas obrigações enquanto tomadora, instituídas pela Lei 8666, incorreu em culpa in vigilando, não podendo se eximir de responsabilidades oriundas do contrato firmado com o prestador. Anoto, por oportuno e relevante, que os documentos colacionados aos autos apontam que o reclamante laborou em função da segunda reclamada durante todo pacto laboral. Ante todo o expendido, julgo procedente o pedido de responsabilidade subsidiária, devendo a segunda reclamada arcar com os valores oriundos da presente ação, caso não adimplidos pela primeira reclamada. A responsabilidade se estende para o pagamento de todas as parcelas condenatórias, observando o tempo em que o obreiro efetivamente lhe prestou serviços nos termos do inciso VI da S. 331 do C. TST." Inconformado, o DISTRITO FEDERAL - DF recorre, requerendo a exclusão de sua responsabilidade subsidiária, por afronta ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, contrariedade à ADC 16 e à atual redação da Súm. 331/TST. Examino. Não há controvérsia sobre o fato de que o segundo Reclamado, efetivamente, contratou a primeira reclamada ASSOCIAÇÃO SAÚDE EM MOVIMENTO - ASM para lhe prestar serviços. Resta analisar, então, se estão presentes os requisitos legais para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, na forma decidida pela Súmula nº 331/TST e jurisprudência assentada pelo excelso STF. Pois bem. O Plenário do excelso Supremo Tribunal Federal - STF, em 30/07/2017, no julgamento do tema de Repercussão Geral nº 246, firmou a tese jurídica de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (STF, Pleno, RE 760.931-DF, Relator p/acórdão Ministro Luiz Fux, in DJe 12/9/2017). É certo que o excelso STF, em seu pronunciamento judicial, não afastou por completo a possibilidade de ser reconhecida a responsabilidade da Administração Pública, deixando claro que tal responsabilidade poderia ser reconhecida em cada caso concreto, mediante verificação de comprovada omissão fiscalizatória do ente público. Não olvida este Relator, por outro lado, que em decisão mais recente, o colendo TST, por meio de sua egrégia Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - SBDI-1, firmou o entendimento de que, apesar de não haver presunção de culpa automática em desfavor da Administração Pública, incumbe ao órgão público demonstrar, na condição de tomador dos serviços, que fiscalizou de forma adequada o cumprimento dos deveres do contrato de trabalho firmado entre a empresa prestadora de serviços e o empregado terceirizado, em virtude do princípio da aptidão da prova: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T ., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido " (TST, SBDI-1, E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, in DEJT 22/05/2020). De tal ônus o ente público não se desincumbiu a contento, o que atrai a aplicação do inciso V da Súmula n.º 331 do C. TST, que assim orienta: "V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Ficou provado nos autos que a empresa prestadora de serviços, de forma reiterada, descumpriu com as suas obrigações trabalhistas, inclusive quanto ao pagamento das verbas rescisórias. O segundo reclamado, enquanto tomador dos serviços, negligenciou na fiscalização do contrato de prestação de serviços celebrado, porquanto não houve o pagamento íntegro e tempestivo de haveres rescisórios. Ademais, em razão da inadimplência deixada pela primeira reclamada ASSOCIAÇÃO SAÚDE EM MOVIMENTO - ASM quanto às verbas trabalhistas, percebe-se que a fiscalização não se operou de forma eficiente, no caso dos presentes autos, por parte do ente público. Como visto, o entendimento majoritário é o de que o artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93 não constitui óbice à responsabilização subsidiária dos entes públicos. Ao contrário, coaduna-se com o que dispõe o artigo 37, §6º, da Constituição Federal, o qual atribui a eles a responsabilidade pelos danos causados a terceiros pelos seus agentes, bem como com os princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho, inscritos no artigo 1º, incisos III e IV, da Lei Maior. Ademais, a alegação no sentido de que não houve prova de ato culposo suficiente a lhe imputar a responsabilidade subsidiária não lhe aproveita. A empregadora encontra-se inadimplente com várias obrigações trabalhistas, conforme restou evidenciado nos autos. Diante disso é que surge a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, visto que não se pode absolver quem também se beneficiou, diretamente, da força de trabalho do empregado. Padece de razoabilidade, pois, eximir-se de qualquer responsabilidade o empreendedor que mais lucra e se beneficia do dispêndio de energia do hipossuficiente. Se se beneficiou, portanto, da força de trabalho arregimentada por terceiro dotado de incapacidade financeira, há de assumir os riscos da sua conduta, porque presa às culpas in eligendo e in vigilando. A culpa in eligendo decorreu da escolha, por um dos agentes do ente público, de empresa sem idoneidade financeira para arcar com seus compromissos trabalhistas. A realização de processo licitatório, nos termos do artigo 37, XXI, da Constituição Federal, visando a escolher empresa idônea, não se constitui em garantia ao licitante suficiente a eximi-lo da responsabilidade subsidiária, tendo em vista que a escolha do prestador de serviços, em face da Súmula 331, V, do Col. TST, tem caráter eminentemente preventivo. De igual modo, o descumprimento de obrigações contratuais reconhecidas pela sentença é suficiente para confirmar a culpa in vigilando e imputar ao tomador dos serviços a responsabilidade subsidiária, na medida em que negligenciou na fiscalização e no cumprimento do contrato administrativo firmado, deixando de exigir os comprovantes de pagamentos de direitos trabalhistas básicos dos empregados terceirizados e prestadores de serviços, liberando valores de faturas em favor da prestadora de serviços sem fazer as retenções necessárias a assegurar o cumprimento da legislação protetiva. Impõe-se que a atuação do contratante ocorra de forma a evitar prejuízo ao trabalhador, ou seja, que a vigilância seja eficaz. O artigo 66 da Lei 8.666/93 estabeleceu a execução fiel do contrato pelas partes, impondo ao contratante o dever de vigiar seu cumprimento, não havendo como eximir o ente público de tal responsabilidade. E, no caso, a omissão e negligência do segundo demandado restam claramente demonstradas, visto que não exerceu efetivos controle e fiscalização a respeito do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Ressalto, por fim, que não há nenhum vício capaz de macular a Súmula que assim orienta. Súmulas constituem apenas expressão do entendimento jurisprudencial sedimentado no âmbito de Cortes Superiores, construídas a partir da interpretação que dão ao ordenamento jurídico. Não há violação ao princípio da legalidade (CF, artigo 5º, II), posto que se está a interpretar e aplicar a legislação vigente como fundamento para a condenação imposta. Ainda que não haja preceito legal específico disciplinando a responsabilidade subsidiária, não menos certo é que, na dicção do artigo 8.º da CLT, "As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito". Também assim preveem os artigos 4.º da LINDB e artigo 126 do CPC. O direito evolui de acordo com os fatos da vida e estes são dinâmicos e mutáveis. E nem sempre é possível ao legislador disciplinar, de maneira antecipada, os efeitos de determinada situação jurídica. Bem por isso é que a lei, sabiamente, confere ao juiz a possibilidade de decidir, na lacuna dela, com base na analogia, costumes e princípios gerais de direito. Outrossim, a jurisprudência trabalhista majoritária não considera que a responsabilidade subsidiária implique em negativa de vigência ao artigo 71 da Lei 8.666/93 porque não há imputação de responsabilidade direta do ente público. Por isso, não há que se falar em responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral, até porque só serão cobradas do tomador dos serviços as verbas da condenação em caso de não pagamento pela responsável principal, inexistindo desrespeito ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Quanto ao fato de que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16-DF, tendo como Relator o Ministro Cezar Peluso, na Sessão Plenária de 24/11/2010, para exata compreensão do fenômeno jurídico da responsabilidade subsidiária, convém a transcrição de excerto do Informativo de Jurisprudência nº 610 do STF, de 22 a 26 de novembro de 2010, disponível em seu sítio, que explica o teor da mencionada decisão plenária: "Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. (...) Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. (...) Ao se reportar ao julgamento acima relatado, o Plenário, em conclusão, proveu dois agravos regimentais interpostos contra decisões que negaram seguimento a reclamações, ajuizadas contra acórdãos do TST, nas quais se apontava ofensa à Súmula Vinculante 10 ['Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.' Sustentava-se que o Tribunal a quo, ao invocar o Enunciado 331, IV, do TST, teria afastado a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem a devida pronúncia de inconstitucionalidade declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros da Corte ['TST Enunciado nº 331 ... IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).'] - v. Informativos 563, 585 e 608. Julgaram-se procedentes as reclamações para determinar o retorno dos autos ao TST, a fim de que proceda a novo julgamento, manifestando-se, nos termos do art. 97 da CF, à luz da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, ora declarada. Concluiu-se que o TST, ao entender que a decisão recorrida estaria em consonância com a citada Súmula 331, negara implicitamente vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem que o seu Plenário houvesse declarado a inconstitucionalidade. O Min. Ricardo Lewandowski, relator da Rcl 7517/DF reajustou o voto proferido anteriormente. Vencido o Min. Eros Grau, relator da Rcl 8150/SP, que negava provimento ao recurso. Rcl 7517 AgR/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.11.2010. (Rcl-7517) Rcl 8150 AgR/SP, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Ellen Gracie, 24.11.2010. (Rcl-8150)"(Informativo de Jurisprudência nº 610). Da decisão da Excelsa Corte abordada no Informativo parcialmente transcrito, extrai-se que os Juízes e Tribunais trabalhistas não podem afastar a incidência do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada naquela decisão. Segundo o art. 71 da Lei n.º 8.666/1993, "O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato". E, de acordo com seu § 1.º, "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". Não obstante, da própria decisão do Excelso STF e ainda do acórdão proferido pelo Pleno do TST no julgamento do IUJ nº 297.751-96.2, que deu origem à atual redação da Súmula nº 331/TST, verifica-se a configuração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública tomadora de serviços quando não observado o dever de fiscalizar o efetivo adimplemento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de serviços, que se opera em face da responsabilidade subjetiva decorrente da culpa in vigilando positivada nos artigos 186 e 927, caput, do CCB/2002. Eis o que preceituam os citados dispositivos legais: Art. 186 do CCB/2002 - "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Art. 927 do CCB/2002 - "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Nesse passo, como admitido pela própria Suprema Corte, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária nos casos em que a pessoa jurídica de direito público tomadora dos serviços não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador de serviços não implica violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, uma vez que, nesta situação, sua incidência é afastada em face não da diretriz sumular, mas da interpretação sistemática da legislação mencionada. Por igual motivo, uma vez que não incide o art. 71, § 1º, da Lei Nº 8.666/93 quando não cumprida a obrigação de fiscalização em questão, não há de se falar assim em violação do art. 97 da CF, tampouco da Súmula Vinculante n.º 10 do STF. Nesse sentido, vem se manifestando as Turmas e a própria SBDI-1 do col. TST: "AGRAVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CEF. TERCEIRIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. A v. decisão que aplicou a Súmula 331, IV, do C. TST, denegando seguimento a Embargos, deve ser mantida. No caso em exame, a responsabilidade subsidiária do ente público está respaldada pela revelia do contratado, em conjunto com a negligência do ente público na fiscalização do contrato de trabalho. Após a decisão do e. STF no julgamento da ADC 16, esta c. Corte vem apreciando com maior zelo as questões que envolvem a responsabilidade de ente público, pela contratação de empregado por meio de terceirização, quando precedida de licitação pública. Cabe ao ente público, no reiterado descumprimento das cláusulas contratuais, pelo prestador dos serviços, reter o pagamento até o implemento das obrigações assumidas. Não o fazendo assume o risco de responder com subsidiariedade, na medida em que a irresponsabilidade contida na lei de licitações não é absoluta, não abrangendo a culpa por omissão. Agravo desprovido." (Processo: Ag-E-RR - 6700-51.2009.5.06.0012 Data de Julgamento: 03/02/2011, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 11/02/2011). "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com a Súmula nº 331, IV, desta Corte Superior, que tem por fundamento principalmente a responsabilidade subjetiva, decorrente da culpa in vigilando (arts. 186 e 927 do Código Civil). Isso porque os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo com base na interpretação sistemática, em conjunto com as normas infraconstitucionais citadas acima. 2. LIMITES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O acórdão regional encontra-se em consonância com a jurisprudência reiterada desta Corte no sentido de que a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas não adimplidas pelo devedor principal, inclusive as multas previstas na CLT e as verbas resilitórias, uma vez que se trata de verbas vinculadas ao contrato de trabalho. 3. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 À RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Decisão regional em consonância com a OJ nº 382 da SBDI-1 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido". (Processo: AIRR - 1834-18.2010.5.09.0000 Data de Julgamento: 02/02/2011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/02/2011). "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ESCLARECIMENTO. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA - ENTIDADES ESTATAIS - RESPONSABILIDADE EM CASO DE CULPA -IN VIGILANDO- NO QUE TANGE AO CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA POR PARTE DA EMPRESA TERCEIRIZANTE CONTRATADA - COMPATIBILIDADE COM O ART. 71 DA LEI DE LICITAÇÕES - INCIDÊNCIA DOS ARTS. 159 DO CCB/1916, 186 E 927, -CAPUT-, DO CCB/2002. A mera inadimplência da empresa terceirizante quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado não transfere a responsabilidade por tais verbas para a entidade estatal tomadora de serviços, a teor do disposto no art. 71 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF. Entretanto, a inadimplência da obrigação fiscalizatória da entidade estatal tomadora de serviços no tocante ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de serviços gera sua responsabilidade subsidiária, em face de sua culpa in vigilando, a teor da regra responsabilizatória incidente sobre qualquer pessoa física ou jurídica que, por ato ou omissão culposos, cause prejuízos a alguém (art. 186, Código Civil). Evidenciando-se essa culpa in vigilando nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista no art. 159 do CCB/1916, arts. 186 e 927, -caput-, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência. Embargos de declaração providos para prestar esclarecimentos, sem conceder efeito modificativo ao julgado." (Processo: ED-RR - 8700-04.2009.5.10.0015 Data de Julgamento: 16/02/2011, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/02/2011). No caso, restou constatado o não cumprimento pelo segundo reclamado, tomador dos serviços, da sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato firmado com a prestadora de serviços, uma vez que esta encontra-se inadimplente com várias obrigações trabalhistas, conforme restou evidenciado nos autos. Com efeito, os elementos que produziu nos autos não foram capazes de revelar o efetivo exercício da fiscalização legalmente imposta. É importante deixar claro que não se trata de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, mas de ausência de fiscalização eficaz no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, sendo certo que no próprio processo licitatório poderiam ter sido adotados mecanismos legais que exigissem maiores garantias para a execução integral do contrato (item V da súmula 331 do TST). Assim, tenho como inafastável o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do segundo demandado no que concerne ao cumprimento das obrigações trabalhistas eventualmente inadimplidas pela primeira acionada ASSOCIAÇÃO SAÚDE EM MOVIMENTO - ASM, ressalvadas apenas aquelas de natureza personalíssima (baixa na CTPS). Restam preservados todos os dispositivos da Constituição e da legislação infraconstitucional invocados no recurso. Isto posto, nego provimento ao recurso. 3.5. AGRAVO DE INTRUMENTO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA (ASM). JUSTIÇA GRATUITA À AGRAVANTE. PESSOA JURÍDICA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA. NÃO CONCESSÃO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PREPARO RECURSAL NO PRAZO CONCEDIDO. DESERÇÃO. O Juízo originário denegou seguimento ao recurso ordinário patronal, porquanto deserto, na medida em que não efetuado o recolhimento das custas processuais e do depósito recursal. Em sede de agravo, a primeira Reclamada (ASM) novamente sustentou fazer jus aos benefícios da Justiça gratuita ao argumento de que é entidade filantrópica sem fins lucrativos e não possui recursos financeiros suficientes para custear as despesas do processo, motivo pelo qual pugnou pelo conhecimento do recurso ordinário interposto. Pois bem. Está expresso no § 4º do art. 790 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, que "O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo." E, conforme sedimentado no inciso II da Súmula/TST nº 463, com a seguinte redação: "ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015) - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017 (...) II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo." Como se vê, seja no âmbito legal ou jurisprudencial, está pacificado que a concessão da Justiça gratuita a pessoa jurídica depende da cabal demonstração de sua insuficiência financeira para arcar com as despesas do processo. No caso dos autos, não há prova robusta acerca das alegadas condição de entidade filantrópica e situação de miserabilidade jurídica da primeira Reclamada, não bastando para tanto a mera declaração por ela. A fim de evitar questionamentos quanto ao isso, reitero, naquilo que é pertinente, os termos do despacho às fls. 798/799 proferido por este julgador: "Vistos. No caso, no bojo do recurso ordinário interposto, a Reclamada - ASSOCIAÇÃO SAÚDE EM MOVIMENTO (ASM) - postulou a concessão dos benefícios da justiça gratuita, argumentando ser entidade filantrópica sem fins lucrativos e não possuir recursos financeiros suficientes para custear as despesas do processo. Em prosseguimento, o Juízo proferiu decisão denegando seguimento ao recurso por deserção. Inconformada, a Reclamada interpôs agravo de instrumento reiterando pleito de concessão da gratuidade de justiça e pugnando pelo conhecimento do recurso ordinário. Pois bem. Não há como deferir as benesses da gratuidade de Justiça à Demandada. Isso porque, a despeito de a Recorrente alegar que é entidade filantrópica sem fins lucrativos, não trouxe aos autos prova alguma a respeito de suas alegações, valendo ressaltar que não basta a mera afirmação da parte para que se pressuponha se tratar de entidade filantrópica. É necessária prova cabal, inexistente nos autos, pois o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica e o seu Estatuto não se prestam a provar as referidas alegações. Outrossim, mesmo que a Ré houvesse provado a sua condição de entidade sem fins lucrativos, tal condição não a isentaria do recolhimento das custas e do depósito recursal. Esse último, nos termos do art. 899, § 9º, da CLT, seria reduzido pela metade. Imperioso destacar, ainda, que a mera alegação feita pela Recorrente quanto à sua condição de entidade filantrópica sem fins lucrativos não faz incidir ao caso a presunção quanto à carência de recursos, porquanto em se tratando de pessoa jurídica, a mera declaração de hipossuficiência não goza de presumida veracidade, a teor do disposto no inciso II da Súmula/TST nº 463. Diante desses fatos, forçoso o indeferimento do pedido de gratuidade de Justiça formulado pela ASSOCIAÇÃO SAÚDE EM MOVIMENTO. Com efeito, em observância aos artigos 932, parágrafo único e1.007, §4º, ambos do CPC, intime-se a Recorrente para que, no prazo de 05 (cinco) dias, efetue o recolhimento do depósito recursal e das custas processuais, sob pena de ser mantida a deserção do recurso ordinário por ela interposto. Pontue-se que, independentemente da regularização do preparo, a matéria ora discutida será submetida ao referendo da Turma por ocasião do julgamento do agravo de instrumento, tendo em vista o entendimento firmado no Verbete/TRT 10ª Região nº 56/2017. Efetuado o preparo ou decorrido o prazo, venham-me os autos conclusos para relatoria. À Secretaria para as providências. Publique-se." Dessarte, ausentes, na hipótese, os requisitos exigidos para o reconhecimento da falta de condições econômicas da primeira Reclamada, não há como conceder os benefícios da Justiça gratuita em seu favor. Significa dizer que a Reclamada - em não obtendo os benefícios da Justiça gratuita - estava obrigada a recolher as custas processuais e o depósito recursal. Todavia, em descumprindo os comandos contidos no despacho acima transcrito, a Reclamada não recolheu o preparo recursal, deixando transcorrer in albis o prazo que lhe foi concedido para tanto. Impende concluir, assim, que o recurso ordinário permanece deserto ante a flagrante ausência do preparo recursal, não merecendo reparo a decisão de primeiro grau que lhe denegou seguimento. Nesse sentido colaciono precedente desta egrégia Turma, em julgamento de caso idêntico envolvendo a mesma Reclamada, in verbis: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ORDINÁRIO. ADMISSIBILIDADE. Conforme entendimento consolidado neste Tribunal através do Verbete nº 56/2017, "O pleito de reconhecimento do benefício da justiça gratuita, veiculado em sede de agravo de instrumento, deve ser examinado no mérito do recurso". JUSTIÇA GRATUITA À AGRAVANTE. PESSOA JURÍDICA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA. NÃO CONCESSÃO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PREPARO RECURSAL NO PRAZO CONCEDIDO. DESERÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO MANTIDO. A concessão dos benefícios da Justiça gratuita à pessoa jurídica é condicionada à existência de prova robusta acerca de sua insuficiência econômico-financeira, requisito este não atendido in casu pela Reclamada. Outrossim, embora intimada a regularizar o preparo, a Agravante não o efetuou, deixando transcorrer in albis o prazo que lhe foi concedido para tanto, impondo-se, assim, o não provimento do agravo de instrumento, porquanto mantido deserto o recurso ordinário interposto. Agravo de instrumento conhecido e desprovido." (ROT nº 0000502-88.2021.5.10.0004, 2ª Turma, Relator Juiz Convocado Alexandre de Azevedo Silva) Nego, pois, provimento ao agravo de instrumento. 4. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos recursos ordinários interpostos pela reclamante e pelo segundo Reclamado e do agravo de instrumento interposto pela primeira Reclamada (ASM) e, no mérito, nego-lhes provimento, nos termos da fundamentação. É o meu voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Integrantes da Egr. Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, conforme certidão de julgamento, por unanimidade, em aprovar o relatório, conhecer dos recursos ordinários interpostos pela reclamante e pelo segundo Reclamado e do agravo de instrumento interposto pela primeira Reclamada (ASM) e, no mérito, negar-lhes provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator. Ementa aprovada. Brasília (DF), 21 de maio de 2025 (data do julgamento). Assinatura Desembargador João Luís Rocha Sampaio Relator(a) DECLARAÇÃO DE VOTO BRASILIA/DF, 23 de maio de 2025. FRANCISCA DAS CHAGAS SOUTO , Servidor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- CEILIANE RODRIGUES DA SILVA PRESTES
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