1. D P (Agravante) x 2. Ministério Público Do Estado De São Paulo (Agravado) e outros
ID: 322742754
Tribunal: STJ
Órgão: SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
Nº Processo: 0001685-05.2017.8.26.0533
Data de Disponibilização:
11/07/2025
Polo Ativo:
Advogados:
NATALIA SANCHEZ
OAB/SP XXXXXX
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ALEXSANDER PROTASIO
OAB/SP XXXXXX
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TIAGO FELIPE COLETTI MALOSSO
OAB/SP XXXXXX
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AgRg no AREsp 2657322/SP (2024/0199300-5)
RELATOR
:
MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE
:
D P
ADVOGADOS
:
TIAGO FELIPE COLETTI MALOSSO - SP247280
ALEXSANDER PROTASIO - SP453861
AGRAVADO
:
MINISTÉR…
AgRg no AREsp 2657322/SP (2024/0199300-5)
RELATOR
:
MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE
:
D P
ADVOGADOS
:
TIAGO FELIPE COLETTI MALOSSO - SP247280
ALEXSANDER PROTASIO - SP453861
AGRAVADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO
:
G B M
AGRAVADO
:
A B DE L
ADVOGADO
:
NATALIA SANCHEZ - SP281698
DECISÃO
Trata-se de agravo regimental interposto em favor de D P contra decisão proferida pela Presidência desta Corte às fls. 1.497/1.498, que, com base no art. 21-E, V, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheceu do seu agravo em recurso especial, eis que incidente a Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.
No presente regimental (fls. 1.503/1.569), a defesa alega que, no agravo em recurso especial, impugnou especificamente o verbete da Súmula n. 283/STF.
Pugnou, dessarte, pelo provimento do presente agravo regimental a fim de que o seu recurso seja conhecido e provido.
O Ministério Público Federal - MPF apresentou parecer pelo desprovimento do agravo regimental (fls. 1.584/1.594).
É o relatório.
Decido.
A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial ao argumento de que o agravante teria deixado de impugnar especificamente o fundamento da incidência do Enunciado n. 283 do STF.
De fato, na petição de agravo em recurso especial (fls. 1.291/1.357), verifica-se que o agravante impugnou de forma suficiente o óbice invocado.
Assim, com estas considerações, reconsidero a decisão agravada, com fundamento no art. 258, § 3º, do RISTJ, para conhecer do agravo em recurso especial, eis que também atendidos os demais pressupostos de admissibilidade.
Passo à análise do recurso especial.
Consta dos autos que o recorrente foi condenado como incurso no art. 217-A, c/c o art. 71, ambos do Código Penal - CP, às penas de 14 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, negado o apelo em liberdade.
Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso da defesa (fl. 1.113).
Embargos declaratórios defensivos foram rejeitados (fl. 1.134).
No recurso especial (fls. 1.199/1.259), a defesa apontou violação de dispositivos de lei federal, relacionados às seguintes teses jurídicas:
(i) Arts. 619 e 620 do Código de Processo Penal – A defesa alegou contrariedade aos dispositivos que tratam dos embargos de declaração, afirmando que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não sanou contradições e omissões no acórdão, especialmente sobre o momento processual adequado para arrolamento de testemunhas e a relevância da palavra da vítima em crimes sexuais, onde não há testemunhas presenciais. As omissões consistiram em não analisar as seguintes teses: a) o assistente de acusação não é a vítima, de modo que o pedido de habilitação como assistente de acusação deveria vir instruído com documento que comprovasse o vínculo, conforme art. 155 do CPP; b) a testemunha indicada pelo assistente de acusação já constava das investigações preliminares, mas não foi arrolada pelo Ministério Público; c) a testemunha do assistente era/é advogado e tio da vítima, sendo, inclusive, que antes de ser indicado como testemunha foi contactado para ser assistente de acusação, conversando com o réu sobre os fatos em seu escritório; d) as testemunhas arroladas em resposta à acusação já estavam qualificadas nos autos, sendo inclusive que foram ouvidas em solo policial; e) Da Clara e Evidente Afronta ao Princípio da Isonomia: Testemunha de acusação Fernanda Angélica de Souza; f) a testemunha do assistente de acusação foi arrolada de forma extemporânea e sua oitiva foi aceita, mesmo ela sendo uma testemunha de "ouvi dizer", mas a oitiva das testemunhas presenciais arroladas pela defesa foi indeferida;
(ii) Art. 18 do Código de Processo Penal – A defesa sustentou que houve violação ao dispositivo que permite o desarquivamento de inquérito policial apenas com a existência de provas novas. Argumentou que o desarquivamento ocorreu sem novos elementos probatórios, apenas com reavaliação de provas já existentes, o que é vedado;
(iii) Art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal – A defesa apontou contrariedade ao dispositivo que exige prova documental do estado das pessoas, afirmando que a habilitação do assistente de acusação ocorreu sem comprovação documental do parentesco com a vítima, o que torna os atos processuais subsequentes nulos;
(iv) Arts. 41 e 269 do CPP – posto que foi ouvida testemunha arrolada pela assistente de acusação após o prazo legal, uma vez que o pedido para oitiva da testemunha se deu após o contraditório prévio entre as partes (denúncia e resposta a acusação) quando já se havia designado audiência e expedição de mandados para as testemunhas que já haviam sido arroladas. Mas não é só, no presente caso, sequer a defesa foi intimada acerca da habilitação do assistente de acusação e do deferimento de oitiva da testemunha por ela arrolada, posto que a publicação somente foi realizada em nome da advogada que havia pedido a habilitação;
(v) Art. 7º do CPC, c/c o art. 3º do CPP, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (arts. 8, 2, “f” e 24) – quebra da isonomia processual e da paridade de armas, posto que, para a defesa, o fato de não ter indicado o endereço das testemunhas arroladas, mas que já estavam no processo, acarretou na preclusão da prova. Já, para a acusação foi renovada, por duas vezes, a oportunidade de indicar o endereço da testemunha por ela arrolada;
(vi) Arts. 3-A e 212, do CPP – violação ao sistema acusatório e ao cross- examination. Isso porque, na audiência de instrução criminal, a Magistrada de primeiro grau passou a exercer papel de protagonismo na tomada de depoimento das testemunhas, posto que após qualificá-las passou imediatamente a fazer as perguntas;
(vii) Art. 12 da Lei n. 13.431/17 – Não foram observadas as regras do depoimento especial, pois as perguntas feitas pela Magistrada e pelos representantes das partes eram ouvidas diretamente pela vítima. Mais grave que em alguns momentos foram formuladas questões em formato indutivo, levando a respostas monossilábicas de SIM ou NÃO, justamente o contrário do que recomenda a regulamentação de observar a técnica do relato livre.
Requer o provimento do recurso para que:
a) Seja declarada a nulidade do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, determinando a remessa do feito ao Tribunal Estadual para nova decisão;
b) Seja declarada a nulidade da decisão que determinou o desarquivamento do feito, devendo ser novamente arquivado;
c) Seja reconhecida a nulidade da habilitação do assistente de acusação, declarando-se nulos os atos processuais subsequentes;
d) Seja declarada a nulidade do feito a partir da primeira audiência de instrução, devido à violação dos arts. 41 e 269 do CPP;
e) Seja reconhecida a nulidade pela ofensa ao princípio da isonomia ou paridade de armas;
f) Seja declarada a nulidade do feito nos termos do artigo 212 c/c artigo 3-A do CPP, devido ao protagonismo da Magistrada na audiência de instrução;
g) Seja reconhecida a nulidade da audiência de instrução criminal, nos termos do art. 564, IV, c/c o art. 12 da Lei 13.431/2017.
Contrarrazões às fls. 1263/1270.
Sobre as omissões e contradições, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA não as reconheceu, sustentando que "a Turma Julgadora, no que importa aqui, ao examinar a matéria de mérito devolvida pelo recurso, afastou as preliminares, referiu à narrativa consignada na denúncia e entendeu suficientemente demonstradas a materialidade do delito de estupro, bem como, a autoria, mantendo na integra a sentença combatida, considerando acertados o quantum da pena e o regime aplicados", razão porque rejeitou os embargos declaratórios defensivos.
Consignou aquela Corte, ainda, que: "omissão não é toda aquela que entender o embargante, mas sim a que resultar do próprio julgamento pela não apreciação de alguma das teses recursais, a impedir a compreensão da causa. Mas isto não se viu aqui, nem estando o julgador adstrito aos argumentos das partes ou sobre todos eles obrigado a aduzir comentários, até porque exige a Constituição, no seu artigo 93, inciso IX, que a decisão judicial seja fundamentada, e não que a fundamentação seja exaustiva; exige-se que o juiz ou o tribunal dê as razões de seu convencimento, nem sendo exigência constitucional de motivação que sejam corretos, no entender das partes, os fundamentos da decisão (...) No tocante a contradição apontada a respeito da presença de testemunhas presencias, convém ressaltar que pelo conjunto de provas amealhados aos autos restou claro que Dirceu foi o autor do crime, levando em consideração não só o relato da vítima como das demais testemunhas, não há em nenhum dos parágrafos mencionados, a afirmação de que se referem a testemunhas presencias" (fls. 1.132/1.133).
O recorrente pretendeu nos aclaratórios a análise dos seguintes temas: a) momento processual para arrolamento de testemunhas; b) afirmação de testemunhas presenciais dos fatos e condenação com base na palavra da vítima devido à falta de testemunha presencial; c) inexistência de prova nova; d) assistente de acusação (habilitação, não arrolada pelo MP, advogado e tio da vítima); e) afronta ao princípio da isonomia; f) violação ao art. 212 do CPP; g) absolvição por inexistência de provas; h) confronto entre as versões da vítima e depoimento de [B], situações ocorridas no banheiro, durante o jantar, relato das psicólogas; i) descumprimento da Lei n. 13.431/17; j) único crime de estupro e; l) fixação da pena no mínimo legal.
Vejamos como as controvérsias foram deslindadas pela Corte Estadual no julgamento da apelação:
"De início, cabe analisar as preliminares levantadas e, adianto, não é o caso de acolhimento de nenhuma delas.
- Do desarquivamento dos autos sem a existência de provas novas:
A defesa alega que dever ser reconhecida a nulidade do processo, porquanto, o inquérito policial foi desarquivado sem que houvesse provas novas.
Compulsando os autos vê-se que o inquérito foi arquivado em 12 de dezembro de 2018 e, em 24 de outubro de 2019, foi requerido o desarquivamento do processo, após pedido formulado por advogado constituído pela representante legal da vítima (fls. 233/234 e 270/283), seguido de relatório psicológico (fls. 285/288) emanado de profissional devidamente inscrita no CRP e que atendeu a vítima após a ocorrência do crime com a seguinte conclusão: “Gabriel apresenta sinais de trauma em relação a um abuso sexual sofrido na infância, de pessoa que até então era de confiança da família”
Com efeito, as investigações foram retomadas e, aliadas as provas novas juntadas, a Promotoria de Justiça requereu “escuta especializada” do ofendido, nos termos do art. 7º, da Lei nº 13.431/07 (fl. 307) e o relatório informativo juntado a fls. 321/323 foi suficiente para reforçar o relatório de fls. 285/288 e autorizar o oferecimento de denúncia produzidas novas provas aptas a autorizar o não havendo o que se falar em qualquer nulidade decorrente de reabertura ilegal de inquérito policial.
Assim, ao contrário do que aduz a Defesa, o inquérito policial foi desarquivado porque foram apresentadas provas novas a indicar a necessidade de prosseguimento da apuração dos fatos.
- Da habilitação de advogada como assistente de acusação:
O apelante também sustenta que há nulidade a ser reconhecida em decorrência da habilitação extemporânea do assistente da acusação, com o deferimento da oitiva de testemunha arroladas, após a designação da audiência de instrução, debates e julgamento, Sem razão, todavia.
Ora, o art. 269, do Código de Processo Penal, disciplina que a habilitação do assistente de acusação pode ocorrer a qualquer momento desde que iniciada a ação penal, com o recebimento da denúncia.
No caso em tela, a denúncia foi recebida em 30/01/2019 (fls. 570/571) e o pedido de habilitação da assistente da acusação ocorreu em 10/01/2020 (fls. 625) e foi deferido em 29/01/2020, e admitida a oitiva da testemunha apontada pelo assistente de acusação (fls. 659).
Ressalto, por oportuno, que o assistente da acusação, quando admitido, passa a atuar no estado em que se encontra o processo, não podendo insurgir-se contra atos já realizados ou formular requerimentos fora do momento certo.
Todavia, não há qualquer ilegalidade quando o Magistrado aprecia pedido de produção de provas requerido pelo assistente da acusação e o defere, ainda que a audiência de instrução, debates e julgamento já tivesse sido designada (antes da habilitação da assistente de acusação), enquanto não encerrada a instrução processual.
Ademais, tratava-se de testemunha ouvida no inquérito policial, de modo que ausente qualquer irregularidade ou novidade.
Ainda, neste contexto, a defesa não se insurgiu contra a oitiva da testemunha, no momento adequado, de modo que restou preclusa a matéria.
Observo, por oportuno, que não há qualquer irregularidade com a procuração outorgada à advogada, uma vez que o assistente de acusação é o próprio ofendido representado por sua mãe, por ser absolutamente incapaz.
Do cerceamento de defesa e ofensa ao princípio da isonomia em razão do indeferimento da oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, sob o argumento de que o defensor constituído não teria informado o endereço delas, enquanto oportunizou à acusação, por duas vezes, o direito de indicar o paradeiro da testemunha por ela indicada.
Sem razão.
Sabemos que no processo penal, o momento adequado para apresentação do rol de testemunhas pelas partes é, para a acusação, no bojo da inicial acusatória e, para a defesa, quando do aforamento da defesa escrita ou preliminar.
No caso em tela, o Ministério Público indicou as testemunhas que pretendia que fossem ouvidas em Juízo e fez menção de suas qualificações indicando as páginas do inquérito onde elas foram ouvidas ou citadas, tendo sido oportunizado ao Parquet prazo para informar o endereço de testemunhas arroladas na denúncia, seja em razão da inexistência de endereço nos autos, seja em razão da não localização no endereço informado.
A defesa, ao apresentar a defesa prévia, indicou o rol de testemunhas, todavia, não indicou a qualificação e o endereço delas e, por conta disso, quando o Magistrado deferiu a oitiva das testemunhas, também determinou a intimação do defensor para que apresentasse a qualificação e os endereços das testemunhas, antes da realização da audiência de instrução, o que também foi oportunizado ao órgão ministerial em referência a uma testemunha que o endereço não se encontrava nos autos (vide fls. 605/606).
Todavia, devidamente intimado (fls. 639), o defensor deixou de apresentar os endereços das testemunhas, ao contrário do Ministério Público que, antes da audiência de instrução, apresentou o endereço que faltava, possibilitando a intimação da testemunha (fls. 719/720).
A audiência de instrução foi realizada e a defesa técnica requereu a oitiva das testemunhas arroladas na defesa prévia, todavia, sem a apresentação dos endereços, também não requereu prazo para apresentá-los, de modo que a prova restou preclusa, conforme decisão fundamentada de fls. 758/759.
- Da ofensa ao artigo 212 do código de processo penal:
Não há qualquer nulidade a ser reconhecida no tocante a violação ao que dispõe o artigo 212 do Código de Processo Penal, na redação da Lei 11.690, de 2008, que passou a dispor que as testemunhas podem ser diretamente questionadas pelas partes, cuidando, todavia, o parágrafo único do dispositivo em apreço de garantir que “sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”.
Ora, a mera inobservância à risca de tal regra ensejaria, em tese, alguma nulidade relativa, impondo-se a demonstração escorreita de algum prejuízo, do que não se cuidou no caso.
Como já se decidiu, “não é possível anular o processo, por ofensa ao art. 212 do Código de Processo Penal, quando não verificado prejuízo concreto advindo da forma como foi realizada a inquirição das testemunhas, sendo certo que, segundo entendimento consolidado neste Superior Tribunal, o simples advento de sentença condenatória não tem o condão, por si só, de cristalizar o prejuízo indispensável para o reconhecimento da nulidade.” (AgReg no HC 465.846/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 14.5.2019). Pacificado esse entendimento, de resto (AgReg no AR Esp nº 1.410.723/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 23.4.2019; AgReg no RHC nº 148.274/SC, rel. Min. Laurita Vaz, D Je 25.6.2021; AgReg no AR Esp nº 1.741.471/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, D Je 14.5.2021), inclusive nesta e. Corte de Justiça (Apel. 0000228-44.2018.8.26.0551, rel. Camilo Lellis, j. em 14.5.2019), sem embargo da decisão do e. Ministro Marco Aurélio, da e. 1ª Turma do c. Supremo Tribunal Federal, no sentido da tese defensiva (HC 187.035/SP, j. em 14.6.2021, por maioria, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso), que não possui efeito vinculante e não está em sintonia com outros julgados das duas turmas da Suprema Corte.
Afastadas as preliminares, passo ao exame do mérito.
Narra a denúncia que, por diversas vezes, em datas incertas, nesta cidade de Santa Bárbara D'Oeste, D P, ora recorrente, praticou ato libidinoso, diverso da conjunção carnal, contra a vítima G B M, menor de quatorze anos na data dos fatos.
Consta, ainda, que no dia 12 de fevereiro de 2017, por volta das 21h30, na Rua Goiânia, n° 1232, no Bairro Cidade Nova, em Santa Bárbara d'Oeste, D P tentou praticar ato libidinoso, diverso da conjunção carnal, contra a vítima G B M, menor de quatorze anos na data dos fatos, apenas não consumando o ato por circunstâncias alheias à sua vontade
Segundo foi apurando, o denunciado é cunhado de M J B P P, tia-avó da vítima, e, nesta condição, frequentava casa de familiares do menor. Assim é que, em diversas oportunidades, visando satisfazer sua libido, D atraia o menor e, estando sozinho na companhia dele, ordenava que a criança chupasse seu pênis, assim como chupava o pênis da criança, praticando com ela sexo oral.
Após tais atos, o denunciado dizia ao menor que não contasse para ninguém, pois era um segredo entre eles.
Ocorreu que no dia 12 de fevereiro de 2017, quando estavam na residência de M J, mais uma vez buscando satisfazer sua libido, o denunciado atraiu a criança até os fundos do imóvel, prometendo que lhe daria algo. La ́, mais uma vez, o denunciado retirou suas calças, exibindo o pênis para a criança, e mandou que ele o chupasse.
Embora tenha sido determinado o arquivamento dos autos a fls. 214, houve pedido de desarquivamento formulado por advogado constituído pela responsável legal da vítima, apresentando laudo psicológico de fls. 262/265 que aponta no sentido de que G “apresenta sinais de trauma em relação a um abuso sexual sofrido na infância”, de pessoa que até então era de confiança da família.
Por cautela, foi requerido para a Promotoria de Justiça a escuta especializada da vítima, nos termos do artigo 7º da Lei nº 13.431/2017, sendo certo que em relatório informativo juntado a fls. 290/295, foi apontado que a vítima realiza acompanhamento junto ao PAEFI e que ao ser indagado o menor não quis falar sobre o assunto, mas demonstrou que o fato lhe traz bastante sofrimento.
Desde logo fica o registro de que a capitulação legal da denúncia foi a do artigo 217-A, caput, do Código Penal, na redação dada pela Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, valendo trazer à colação no que importa: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.”
Não cuidou o legislador de fazer gradação dos atos libidinosos e ao aplicador da norma cabe, em princípio, dosar a pena do delito entre o mínimo e o máximo previstos. Segundo a doutrina, “referindo-se a lei a ato libidinoso diverso da conjunção carnal, inclui no tipo toda ação atentatória ao pudor praticada como o propósito lascivo, sejam sucedâneos da conjunção carnal ou não" (Júlio Mirabete, Código Penal Interpretado, São Paulo, Atlas, 3ª ed., pág. 1.548).
E, segundo a pacificada jurisprudência, o tipo penal é misto alternativo e nele estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima (AgReg no R Esp nº 1.154.806/RS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, D Je 21/3/2012).
Na espécie, a materialidade delitiva emerge do Boletim de Ocorrência de fls.08/09, ficha de atendimento ambulatorial de fls. 318/323, ficha de atendimento a vítima de violência sexual de fls. 12/14, laudo pericial complementar fls. 146/148, laudos psicológicos de fls. 225/226 e 285/288 e pela prova oral colhida nos autos. A autoria, em que pese os esforços da combativa defesa, é certa.
O réu negou a prática do crime. Disse que seu contato com G sempre foi em festas de família, junto com outras pessoas, e nunca ficou sozinho num ambiente com ele. Que pouco se encontrava com a criança, e quando ia à casa dos genitores, porque eram amigos, não entrava nos cômodos. Que não tem nenhuma desavença com o genitor da criança, mas a genitora nunca gostou dele, porque seu marido gostava de ir no bar e jogar na “maquininha”. Que ela já disse que “não ia sossegar” enquanto não “fechasse o bar” e “acabasse com a vida dele”. Que depois destes fatos teve que fechar seu bar e mudar de casa. Que na época dos fatos foi muito ameaçado pela família, mas agora não tem mais contato com ninguém.
Todavia, a versão negativa apresentada pelo recorrente restou totalmente isolada, não se coaduna com as demais provas amealhadas aos autos, especialmente, o relato da vítima, menor de 14 anos, e das testemunhas que descreveram o episódio criminoso de forma detalhada, confirmando que o apelante é o autor do crime.
G, vítima, disse que desde que nasceu ficava muito na casa da avó, e o acusado também, porque ele era irmão do tio da sua mãe. Que era pessoa próxima da família, e por vezes frequentava sua casa. Que quando tinha uns quatro anos, os abusos começaram. Que o acusado pedia para ele chupar o pênis dele, e colocava a boca no seu pênis. Que isso aconteceu no quarto da sua casa. Outra vez o acusado estava com o pênis para fora, sujo com um “líquido branco”, e ficou mostrando para ele. Que não tinha noção do que era aquilo, pensava que era brincadeira, e o acusado dizia que não era para contar a ninguém. Que um dia seu pai viu ele fazendo cócegas nele. Então seu pai começou a desconfiar. Certa feita, já em 2017, quando tinha seis ou sete anos, estava brincando com o amigo [B] na casa da tia-avó, num churrasco, e o acusado chamou-o num canto. O acusado tirou o pênis para fora e pediu para ele chupar. Que imediatamente saiu correndo e contou para o pai. Que passou por tratamentos psicológicos. Que tem estes fatos estão vivos em sua memória, e não houve interferência alguma da família para narrar o ocorrido. Que os abusos aconteceram desde que tinha quatro anos, até seis ou sete anos. Que deve ter sido umas quatro vezes. Que nunca mais viu D, apenas de vista uma vez na rua. Não tem medo dele.
O genitor da vítima R disse que D é irmão do tio da sua esposa, e o conhece há muitos anos. Que ele frequentava sua casa, frequentava a dele, tinham bom relacionamento familiar. Que por vezes D ia até sua casa, e uma vez ele estava embriagado e acabou entrando dentro do quarto onde estava seu filho, e pediu para ele se retirar, porque ali só estava a criança. Que D disse que não sairia, que ficaria ali, e estranhou a atitude, pois a casa era sua e o acusado não atendeu ao seu pedido. Por conta disso foi até a janela e ficou observando D, e ele estava sem camisa, com shorts, e agindo estranho com o filho. Não gostou daquele comportamento, e passou a desconfiar de D. Mandou-o embora e disse que ele não entraria mais na sua casa. Que então contou para seu cunhado M que estava desconfiado de D, e o cunhado disse que conversaria com G. Que meses depois houve um churrasco de família na casa da tia da sua esposa e a família estava reunida. Que estava na cozinha fritando peixe, momento em que G chegou correndo, dizendo que D tirou o pênis para fora e pediu para ele chupar. Que ficou transtornado, foi atrás de D e dizia: “o que você fez com meu filho, o que você fez com meu filho”, e ele negava a todo momento, dizendo “cê tá louco”
Que saiu do local e conversou com o filho, e ele disse que isso já acontecia há algum tempo, e que D colocava a boca no pênis do menino e mordia, e pedia para o menino chupar o dele. Que procurou a Delegacia de Polícia para narrar os fatos. Que G tinha uns seis anos nesta época. Que nunca teve contato direto com D, e sim pela família. Que essa história traumatizou muito o filho. Ele tem pesadelos, tem medo das pessoas, não tira a camisa na frente das pessoas. Que D era desrespeitoso com mulheres, tinha comportamento abusado. Que ele tinha arma e andava armado no bairro, dando tiros para cima, mas não tinha medo dele. Que não é viciado em jogo, e tinha conta no bar, mas nunca ficou devendo para D.
A testemunha G disse que na época dos fatos era professora de G, e ele tinha uns sete anos. Que percebeu uma mudança drástica no comportamento de G. Ele estava extremante ansioso, pedia para sair para ir ao banheiro toda hora, perdeu o rendimento escolar. Que então chamou os pais para conversar e tomou conhecimento da situação de abuso que ele sofreu. Nunca conversou com G sobre esse assunto, mas sabe que a família levou-o para psicólogos. Que os pais eram muito preocupados e presentes na vida do filho, participava das reuniões. Que eram os pais que buscavam G na escola. Não havia outro parente para buscar. Que nunca teve outro caso de abuso sexual envolvendo seus alunos. Essa foi a primeira vez.
A testemunha P disse que atendeu G nos anos de 2017 e 2018. Que a mãe apresentou queixa sobre o comportamento dele, de muita ansiedade, irritabilidade e baixa autoestima. Que soube pela mãe dos abusos sexuais que o menino sofreu, mas não trabalhou isso com ele, para não revitimizá-lo. Que fez os tratamentos até 2018, mas interrompeu por um problema com o plano de saúde. Que a genitora era preocupada, mas não havia interferência dela no tratamento. Não sabe se G tomou medicação ou foi encaminhado para tratamento psiquiátrico. Que G dizia que havia um segredo que precisava contar, mas quando perguntava, ele dizia que esquecia. Que esse comportamento não revelava que se tratava de uma mentira, e sim de fuga.
A testemunha F, psicóloga, disse que primeiro atendeu os pais, e depois a criança G. Que soube do abuso sofrido pela criança, e começou a tratar isso com G de forma lúdica. Durante as sessões, que foram 24, ele narrou que D pedia para ele colocar a boca no pênis dele, e também colocava a boca dele no pênis do menino, até que um dia ele contou para o pai num churrasco, quando D tentou fazer isso novamente. Que G estava muito abalado, era tímido, não tirava a roupa perto dos pais, não chegava sozinho no portão, não confiava nas pessoas, tinha nojo do de órgão genital, comportamento este revelado por quem sofre abuso sexual. Que é mais fácil para a criança indicar o abusador quando este não é tão próximo da família, o que aconteceu neste caso, pois a todo momento G falava que D fazia isso com ele. Que não havia interferência dos familiares na narrativa de G. G contou que isso acontecia desde os quatro anos, até uns seis anos. Ele narrava os fatos sempre da mesma forma, coerente, numa narrativa carregada de emoção, revelando que não se trata de uma história inventada. Ele se submeteu a um teste, e o resultando apontou para a existência do abuso sexual. Que havia outros comportamentos apontando a existência ado abuso: pesadelos com perseguição, timidez, dificuldade de se inserir nos grupos, desconfiança das pessoas. Que ele tinha nojo das coisas, de alimentos, de parte do corpo, o que também revela abuso. Que os pais tinham muita preocupação em como G iria se desenvolver, lidar com este trauma, mas não interferiam nas falas e nas sessões com G. Eles mostraram revolta por terem confiado em D. Que G manifestava medo de D. Que G não inventou história alguma. Que não houve relato de penetração anal. Na literatura é comum não relatar penetração quando se trata de menino, por medo de ser considerado homossexual. Que também pode ter ocorrido um processo de bloqueio de consciência, em razão do processo traumático. Não lembrar do fato não significa que não aconteceu. Não houve pressão dos familiares. Havia interesse dos pais apenas no tratamento dele, para que não ficasse traumas.
A testemunha N, assistente social, disse que trabalha no Conselho Tutelar e recebeu a notícia do abuso sexual, e que a família estava extremamente fragilizada. Que atendeu essa família nove meses. Que a família era protetiva, pais presentes e cuidadosos, e não havia risco para a criança. Que havia muita fragilidade emocional, muito sofrimento, principalmente em G, que acabou tendo um comportamento agressivo, instável, revoltado, com isolamento social. Era uma criança tímida e triste, existindo uma preocupação em tratá-lo com psiquiatras. Havia muito trauma por conta deste abuso, e G não quis narrar o que aconteceu, e ficou sabendo pelos genitores. Que foi um caso que chamou muito a atenção no Conselho Tutelar, pelo sofrimento da família e da criança. Que G teve a infância destruída. Seu comportamento revelava, com toda certeza, que ele foi uma vítima de abuso sexual.
A testemunha M J, cunhada da D, disse que naquele dia houve um churrasco na sua casa, de família, e voltou de noite. Que G chegou correndo na cozinha dizendo que D pediu para ele chupar ou lamber o pênis dele. Que D negava. Que D foi para a casa dele. Que nunca percebeu mudança de comportamento em D. Tem contato com Gabriel e com Dirceu. Que G ficou muito nervoso naquela época, mas agora está mais calmo. Que nunca presenciou nada na sua casa. Que não havia animosidade na família. Antes disso acontecer, a família se dava bem. D frequentava a casa de G. Nunca percebeu atitude mentirosa de G. Não houve desavença de dívida no bar entre a genitora de G e o acusado. Que a genitora não influenciou G a contar uma história mentirosa.
A genitora A disse que na época dos fatos seu marido começou a desconfiar da pessoa de D, e até que certo dia, num churrasco da família, G chegou gritando na cozinha dizendo que D abaixou as calças e pediu para ele colocar a boca no pênis dele. Que seu marido estava na cozinha fritando peixe, e ficou transtornado. Foi para casa e conversou com o filho, e ele narrou que não tinha sido a primeira vez, pois desde os quatro anos D fazia isso com ele, colocando a boca no pênis da criança, e pedindo para a criança botar a boca no pênis dele. Que tomaram as providências, comunicaram os fatos na Delegacia de Polícia e passou a fazer tratamento psicológico em G, porque ele mudou muito seu comportamento. Que até hoje ele não tira a roupa na frente da genitora. Que os psicólogos confirmaram a existência do abuso sexual. Que na pandemia G parou com os tratamentos, mas ele gosta das psicólogas. Que D era pessoa próxima da família, e convivia com ele porque ficava na casa da sua tia M J que é cunhada dele. Que ele tinha livre acesso na sua casa, e era um homem inconveniente, que falava besteiras para as mulheres. Que nunca discutiu com D, nem seu marido tinha dívida de jogo com ele. Que seu marido sempre honrou as contas da casa. Que seu marido frequentava o bar de D.
A testemunha M expôs é cunhado de R e certo dia foi procurado por ele dizendo que teria presenciado Dirceu “abolinando” o filho e estava muito assustado com esta situação, e ficou sem reação. Que disse a R que conversaria com o menino, pois o assunto era muito sério e envolvia família, e então, uns dois meses depois, chamou G para ir dormir na sua casa. Que de forma lúdica ficou brincando com o menino, até deixá-lo bem à vontade, e então perguntou para ele se D fez alguma coisa para ele naquele dia do churrasco. Que na hora G reagiu, se afastou, dizendo que queria ir embora. Que insistiu para ele ficar, que não perguntaria mais nada, mas depois de um tempo ele lhe chamou, dizendo que tinha algo para contar. Foi então que G relatou que D entrou no quarto e colocou a boca no seu “pipi”, e ficava mordendo, e pedia para ele colocar a boca no pênis dele. Que então disse para G que ninguém podia colocar a mão no pipi dele, só a mãe e o pai, e o médico, e que se isso acontecesse novamente, que era para G sair correndo e gritar para algum adulto que tivesse por perto, para tomar providências. Que narrou os fatos para sua esposa, e achou melhor não contar para os pais de G, porque tinha receio de expor a criança e a história “não dar em nada”. Que algum tempo depois houve um churrasco na casa de M J, e então D tentou novamente abusar de G, e ele saiu correndo para contar para o genitor. Que foi uma tristeza o que aconteceu na vida de G, ele sofreu demais, e hoje tem mais consciência do que aconteceu com ele. Que conversou com D, ele negou o fato, e nunca mais quis contato com ele. Que não teve condições emocionais para atuar como assistente de acusação neste caso.
Somam-se aos presentes relatos, os documentos médicos relativos à ficha de atendimento ambulatorial de fls. 318/323, e os laudos psicológico de fls. 225/226 e fls. 285/288, revelando que a vítima sofreu o abuso. Às fls. 287 do laudo psicológico consta parte da narrativa da vítima: “(...) uma vez ele colocou o 'negócio' (pênis) dele para fora e pediu para eu colocar a boca, mas tinha um negócio muito esquisito na ponta, parecia queijo derretido, eu senti muito nojo. Depois, quando eu ouvi falar de DST, eu fiquei com muito medo de ter alguma doença porque eu coloquei a boca naquilo”. (...) ele pedia para que ele também tirasse seu órgão genital para fora, ou o agressor mesmo tirava o short e coloca a boca nele” Além disso, as psicólogas e assistentes sociais que atenderam o ofendido, como se percebe, apresentaram relatos coerentes entre si, confirmando a narrativa da vítima, que contou os fatos para todas as pessoas envolvidas da mesma forma, sem qualquer acréscimo, aliado a mudança de comportamento de Gabriel e os traumas observados por seus familiares, confirmam os abusos sofridos.
Como bem salientado na sentença, há trechos no laudo que devem ser destacados:
“conteúdos referentes aos sentimentos sentidos na situação do abuso sexual apareceram também em seus registros gráficos (desenhos, escritas) e nos demais procedimentos efetuados, tais como: perseguição, nojo raiva sentimento de desamparo, vergonha, culpa, necessidade de alguém para protegê-lo, medo. Esses sentimentos são muito recorrentes em vítimas de abuso, e podem estar diretamente ligados à sua dificuldade em lidar com a timidez, dificuldade em ficar nu ou mesmo somente de short, ainda que esteja na presença de familiares, receio de usar banheiros públicos, dificuldade em se expressar, bem como na grande frequência de pesadelos, onde os conteúdos são os mesmos citados, especialmente o de ser perseguido por alguém ou alguma coisa que lhe faça mal” fls. 283 “Quando o cliente relata as situações de abuso de que se lembra, não gosta de falar no nome do agressor, evitando, dizendo coisas como 'aquele homem', 'ele', mas todas as vezes em que lhe foi perguntado o nome, ou que a psicoterapeuta fingia não estar sabendo de quem se tratava, ele usava o nome 'D” como aquele quem lhe agrediu. Ele afirmou em todas as ocasiões perguntadas e em todas as ocasiões em que falou livremente sobre o assunto, que não houve outra pessoa que tivesse feito o mesmo que o D” fls. 288.
Observo que, segundo a construção da jurisprudência, nos crimes sexuais, a palavra da vítima, especialmente quando corroborada por outros elementos de convicção, tem grande validade como prova, porque na maior parte dos casos, esses delitos, por sua própria natureza, não deixam vestígios e não contam com testemunhas, exatamente como no presente caso.
(...)
Assim, não há motivo para suspeitar da validade ou veracidade dos fatos narrados pela vítima em solo policial e sustentado em juízo. Frise-se, não há nada nos autos a demonstrar que a vítima tivesse inventado os fatos narrados ou alguma intenção de acusar falsamente o réu de um crime tão grave como o apontado nestes autos.
(...)
Passo a análise da reprimenda.
Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, o Magistrado a quo fixou a pena base 1/3 acima do mínimo legal, porque presente circunstâncias judiciais negativas, a resultar na pena de 10 anos e 08 meses de reclusão.
Aduziu a sentenciante: as consequências deste crime para a vítima foram graves.
Observa-se do laudo psicológico de fls. 285/288 e dos relatos das técnicas do Juízo e das próprias testemunhas quantas sequelas G carrega por conta da conduta do acusado: tornou-se uma pessoa tímida, ansiosa, com dificuldade para dormir, com pesadelos, não confia nas pessoas, não tira a roupa sequer na frente dos pais, tem nojo do próprio órgão sexual, tem nojo de alguns alimentos cuja consistência lembra do fato ocorrido. Declarou a assistente social N, em seu depoimento: "G teve sua infância destruída". Resta inegável, assim, que o acusado provocou traumas severos na vida desta criança, que não podem ser considerados como inerentes à prática do crime, pois se comprovou danos psicológico, emocionais e comportamentais que permanecem até os dias de hoje, quase cinco anos após os fatos, que extrapolaram aqueles que obviamente iriam existir em razão da gravidade in abstrato do crime.
Por outro lado, não há a menor evidência de que o comportamento da vítima tenha minimamente contribuído à prática do delito. Fls. 870.
Não houve exacerbação ilegal ou desmotivada, ressabido que a valoração das circunstâncias do crime na dosimetria da pena se mostra importante justamente pela necessidade de que as sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas.
Ademais, a fixação da pena-base não constitui uma operação matemática, mas em um exercício de discricionariedade vinculada, se impondo ponderar a relevância e a gravidade em concreto de cada uma das circunstâncias negativas (AgReg no REsp nº 1.422.038/AL, rel. Min. Maria Thereza Assis Moura, j. em 18.12.2014).
Exatamente como se procedeu, anotando-se que a pena mínima, em tese, seria cabível apenas quando todas as circunstâncias judiciais fossem inteiramente favoráveis (grifo nosso). E isto não se viu aqui, uma vez que extremamente negativas as condições e consequências do delito, como visto.
Assim, obedecido o regramento aplicável, oportuna a lembrança do denominado “princípio da confiança no juiz da causa”, que por estar mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, melhor avalia a questão, nada se alterando no particular.
Na segunda fase, ausentes agravantes, bem como atenuantes a reprimenda não sofreu qualquer alteração.
Na terceira fase, ausentes causas de diminuição, mas presente a continuidade delitiva, tendo sido cinco crimes, correto o aumento 1/3, o que resultou a pena de 14 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, de forma definitiva, à míngua de outras causas modificadoras.
Ainda que não fosse pelo quantum da pena, cumpria mesmo fixar o regime inicial de cumprimento mais gravoso o fechado, único necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito.
Como já se decidiu “o agente que se dá à prática de crimes contra a liberdade sexual, trazendo risco concreto à integridade física ou psíquica da vítima demonstra possuir personalidade distorcida e periculosidade, o que recomenda a adoção de regime mais rigoroso.” (Apelação nº 0001620-54.2009.8.26.0318, rel. Edison Brandão, j. em 15.05.2012). Orientação pacificada, inclusive (R Esp 1.110.520/SP, rel. Maria Thereza Assis Moura, j. em 26.9.2012).
A concessão de quaisquer benesses, no caso, era inviável, nem se preenchendo os requisitos legais da substituição ou do sursis (artigos 44, I, e 77, II, ambos do Código Penal).
Por fim, em que pese ter sido negado o apelo em liberdade, foi expedido alvará de soltura em favor do recorrente em razão da decisão proferida no Habeas Corpus nº 2144601-02.2022.8.26.0000, que concedeu a ordem para que respondesse solto (fls. 1028/1034).
Ante o exposto, afastada as preliminares e nego provimento ao recurso, mantida a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos."
Vê-se dos excertos transcritos que não há omissão. Todas as controvérsias foram solucionadas pelas instâncias ordinárias, embora de modo contrário à pretensão da defesa. Foram apontados os motivos concretos para afastar as apontadas nulidades e manter a condenação do recorrente pelo delito.
Ressalta-se que omissão no julgado e entendimento contrário ao interesse da parte não se confundem. No sentido:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVOINTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DOSDECLARATÓRIOS NÃO DEMONSTRADOS.INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. FALTA DEPREQUESTIONAMENTO. ALTERAÇÃO DA VERDADEDOS FATOS. MULTA.1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado.2. Não há espaço para aplicação do Tema n. 1.011/STF, visto que a embargante distorce a realidade dos fatos para fazer com que os autos retrocedam a fase que nem sequer lhe assiste, suscitando tese (competência da Justiça Federal ante a necessidade de a CEF integrar o polo passivo da ação) que não foi objeto de debate na origem, o que por si só inviabilizaria eventual análise da questão pela falta de prequestionamento (incidência da Súmula n. 211/STJ).3. A competência da justiça estadual não foi objeto de análise por entender que tal questão já se encontrava acobertada pelo manto da coisa julgada ["A competência da Justiça estadual para conhecimento da lide foi definida no julgamento do agravo de instrumento n. 2193670-42.2018.8.26.0000 (relator Desembargador Maurício Campos da Silva Velho), transitando em julgado"], bem como em razão da efetiva demonstração nos autos de que a apólice regente do seguro é do ramo privado ("a apólice de seguro habitacional foi averbada no ramo 68"), o que afasta a incidência do referido Tema n. 1.011/STF à hipótese dos autos.4. A parte embargante, inconformada, busca, com ao posição destes embargos declaratórios, ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com sua tese. Contudo, entendimento contrário ao interesse da parte não se confunde com omissão.5. A alteração da verdade dos fatos dos autos para obter incidência de precedente (Tema n. 1.011/STF) do qual é sabedor que não tem nenhuma aplicação à hipótese autoriza a condenação por litigância de má-fé. Precedentes. Embargos de declaração rejeitados com aplicaçãode multa."
(EDcl no AgInt no REsp n. 1.932.086/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)
NULIDADES.
1. PROVAS NOVAS. DESARQUIVAMENTO.
Quanto ao ponto, ao contrário do que diz a defesa, o Tribunal de Justiça confirmou que o inquérito policial foi desarquivado porque foram apresentadas provas novas a indicar a necessidade de prosseguimento da apuração dos fatos.
Destarte, não é possível contrariar tal afirmativa, sob pena de incursão nas provas dos autos, o que encontra impeço na Súmula n. 7/STJ.
2. HABILITAÇÃO DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO.
Com efeito, nos termos do art. 269 do Código de Processo Penal, a intervenção na qualidade de assistente da acusação poderá ocorrer em qualquer momento da ação penal, desde que ainda não tenha havido o trânsito em julgado, sendo certo que o assistente recebe a causa no estado em que se achar (AgRg no RHC n. 118.384/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 25/8/2020).
Ainda, de acordo com o art. 271 do Código de Processo Penal, o assistente de acusação tem o direito de produzir provas, inclusive de arrolar testemunhas.
No caso em tela, a denúncia foi recebida em 30/1/2019 e o pedido de habilitação da assistente da acusação ocorreu em 10/1/2020, tendo sido deferido em 29/1/2020. Foi admitida a oitiva da testemunha apontada pelo assistente de acusação após a resposta à acusação, mas antes da audiência de instrução.
Não há ilegalidade no proceder daquele juízo, pois o deferimento da oitiva da testemunha foi feito antes do encerramento da instrução. Consoante consignado pelo TJ, a testemunha já tinha sido ouvida no inquérito policial, não havendo qualquer prejuízo à defesa, e, além disso, esta não teria se insurgido no momento oportuno.
Há precedentes desta Corte que corroboram os referidos entendimentos:
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARROLAMENTO DE TESTEMUNHAS APÓS RESPOSTA À ACUSAÇÃO E ANTES DE AUDIÊNCIA. IMPUGNAÇÃO EXTEMPORÂNEA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O processo penal brasileiro permite que o juiz colabore na produção de provas que possam auxiliá-lo na prestação jurisdicional, com vistas ao restabelecimento, o mais próximo possível, da verdade dos fatos que constituem a causa de pedir da ação penal.
2. No caso, o assistente da acusação postulou a oitiva de duas testemunhas, após a apresentação da resposta à acusação e antes da audiência de continuação. A defesa não impugnou tal ato quando do deferimento do pedido pelo Magistrado, nem na audiência de continuação.
3. Em que pese a extemporaneidade do aditamento do rol de testemunhas, não houve ilegalidade, pois estas foram ouvidas por prerrogativa do Juízo.
4. A irresignação do embargante se resumiu ao seu mero inconformismo com o resultado do julgado, que lhe foi desfavorável. Não há fundamento que justifique a oposição dos embargos de declaração, os quais se prestam apenas a sanar eventual omissão, contradição ou obscuridade do julgado, e não a reapreciar a causa. Isso porque, a conclusão alcançada lastreou-se na ausência de prejuízo à defesa, mormente em razão da sua inércia ao tomar ciência da do ato, bem como na não demonstração concreta da necessidade de outros elementos probatórios, medida que, sim, reabriria a instrução do feito, após a pretendida anulação da sentença.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.046.415/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 4/6/2020.)
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. NULIDADE. DO ROL DE TESTEMUNHA. PROVA SOB DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INTIMIDAÇÃO DA TESTEMUNHA E RETIRADA DO ACUSADO DA SALA DE AUDIÊNCIAS. POSSIBILIDADE. PREJUÍZO INEXISTENTE. ABSOLVIÇÃO. PROVAS SUFICIENTES. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO IN CASU. NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.
II - Inicialmente, conforme já assentado, sobre o rol de testemunhas da assistência da acusação, assente nesta eg. Corte Superior que "(...) muito embora a Assistente de Acusação haja apresentado rol de Testemunhas após a apresentação de Resposta à Acusação, e, portanto, a destempo, as testemunhas apontadas foram ouvidas na qualidade de Testemunhas do Juízo, que entendeu que a referida oitiva era necessária para o deslinde da Ação Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real, não havendo qualquer impugnação do, ora recorrente, por ocasião da Audiência de Instrução" (AgRg no AREsp n. 1.849.946/AM, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1°/6/2021).
III - In casu, não se constatou qualquer violação ao princípio da identidade física do Juiz. A d. Magistrada que presidiu o ato de instrução apenas não sentenciou o feito em razão de impedimento de ordem legal devidamente fundamentado (promoção para outro Juízo).
IV - A retirada do acusado da sala de audiência para oitivas ocorreu com fundamentação adequada, concreta e específica, diante da intimidação sofrida pela testemunha, tendo sido, porém, devidamente resguardado o acompanhamento da d. Defesa técnica constituída, sem qualquer prejuízo e nos termos do art. 217 do Código de Processo Penal. Ademais, presente a todo tempo a d. Defesa na sala de audiências, até mesmo realizando questionamentos às testemunhas, não há falar em cerceamento de defesa.
V - No mais, como ressaltado nos declaratórios, além do writ julgado não padecer de qualquer omissão ou contradição, a condenação do agravante, decorrente de devido processo legal sem vícios, restou devidamente fundamentada em um amplo acervo fático-probatório.
VI - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.
VII - De resto, a d. Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do habeas corpus e do recurso de embargos de declaração, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no HC n. 694.073/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ART. 129, § 9º, DO CP. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. ROL DE TESTEMUNHAS. TESTEMUNHA DO JUÍZO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa.
2. Segundo o art. 271 do CPP, como auxiliar do Ministério Público, o assistente de acusação tem o direito de produzir provas, inclusive de arrolar testemunhas, pois, caso contrário, não teria como exercer o seu papel na ação penal pública.
3. No caso dos autos, muito embora a Assistente de Acusação haja apresentado rol de Testemunhas após a apresentação de Resposta à Acusação, e, portanto, a destempo, as testemunhas apontadas foram ouvidas na qualidade de Testemunhas do Juízo, que entendeu que a referida oitiva era necessária para o deslinde da Ação Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real, não havendo qualquer impugnação do, ora recorrente, por ocasião da Audiência de Instrução.
4. Assim, mesmo que as testemunhas tenham sido apresentadas a destempo pela assistente da acusação, a simples possibilidade de ser inquiridas como testemunhas do juízo afasta a ilegalidade suscitada na irresignação, uma vez que ao deferir as oitivas, o magistrado de origem entendeu que a inquirição seria relevante, considerando a aludida prova oral necessária para o deslinde da controvérsia, motivo pelo qual pode ter suas declarações colhidas, nos termos dos artigos 156 e 209 do CPP.
5. Ademais, importante destacar que a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo. Acerca dessa temática, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula 523, que assim dispõe: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".
6. No presente caso, a despeito dos argumentos expendidos pelo acusado, não houve prejuízo à defesa, uma vez que o rol das testemunhas foi apresentado no dia 12 de agosto de 2019, antes da ocorrência do ato instrutório realizado no dia 13 de setembro de o 2019, ao qual estava presente a causídica do Réu, a qual pôde, no exercício do devido processo legal, questionar os depoimentos que estavam sendo colhidos naquele momento.
7. A pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
8. No que tange às consequências do crime, o fato do réu ter efetuado uma pluralidade de golpes contra a vítima, gerando diversas lesões, causando um maior sofrimento, demonstra uma maior reprovabilidade da conduta, justificando a exasperação da reprimenda basilar.
9. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 1.849.946/AM, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 1/6/2021.)
Sustentou a Corte Estadual que o assistente de acusação era o próprio ofendido representado por sua mãe, por ser absolutamente incapaz, com a constituição de advogada. Isto não confronta o art. 268 do CPP.
Como é cediço, a assistência é deferida ao ofendido, ao seu representante legal, ou, no caso de morte da vítima, ao seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, na forma do na forma do art. 268, do CPP, não se confundindo a figura do assistente com a do seu advogado, embora este deva ser constituído para atuar no processo no interesse daquele (AgRg no REsp n. 1.814.988/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019).
3. INTIMAÇÃO DA DEFESA ACERCA DA HABILITAÇÃO E DO DEFERIMENTO DE OITIVA DA TESTEMUNHA POR ELA ARROLADA.
4. VIOLAÇÃO AO ART. 12 DA LEI N. 13.431/17. NÃO OBSERVAÇÃO DAS REGRAS DO DEPOIMENTO ESPECIAL.
Ressalta-se que os temas acima enunciados não foram sanados pela Corte Estadual, sendo que ambos não foram arguidos nas razões da apelação e apenas um deles levado nos embargos declaratórios opostos na origem. Assim, incide às hipóteses as Súmulas n. 282 e 356 do STF e 211 do STJ, por ausência de prequestionamento.
Reforça-se não ser contraditório consignar a inocorrência de violação ao art. 619 do CPP e aplicar ausência de prequestionamento, uma vez que os Tribunais não são obrigados a se manifestar sobre tema que constituiu inovação recursal naquele momento.
No sentido: "Mesmo em matéria processual penal, é vedado ampliar a quaestio veiculada no recurso, inovando em teses não suscitadas anteriormente, consistindo, pois, em indevida inovação recursal a pretensão de análise de controvérsia deduzida somente nos embargos de declaração. Precedentes. A concessão de habeas corpus de ofício é destinada às hipóteses de nítida ocorrência de constrangimento ilegal, inexistente no caso, e não é impositiva em sede de embargos de declaração" (EDcl nos EDcl no AgRg nos EAREsp 1602347/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 2/8/2021, DJe 5/8/2021).
5. ISONOMIA PROCESSUAL.
No aspecto, o TJSP considerou inexistir ofensa à isonomia processual, pois; quanto ao MP, este teria indicado as testemunhas que pretendia ouvir, lhe tendo sido oportunizado prazo para informar outros endereços diante da não localização a partir dos dados constantes dos autos; no tocante à defesa, esta teria indicado o rol de testemunhas, sem qualificá-las e informar seus endereços, razão porque também foi determinada a intimação do defensor para a complementação, o que também foi oportunizado ao órgão ministerial em referência a uma testemunha que o endereço não se encontrava nos autos.
Devidamente intimado o defensor, quedou-se silente e, quando da realização da audiência, novamente requereu a oitiva, todavia, sem apresentar os endereços e sem requerer prazo para esse fim, motivo pelo qual o Tribunal a quo considerou a prova preclusa.
O recorrente informa que esses endereços já estavam nos autos, mas em nenhum momento isso foi apontado antes da audiência de instrução.
De fato, não se visualiza ofensa à isonomia processual ou à paridade de armas, uma vez que a defesa e a acusação tiveram a mesma oportunidade de trazer aos autos a localização das testemunhas e, restando inerte aquela, sem aventar ao menos a existência prévia da informação ou requerer a extensão do prazo para fins de esclarecimento, é contraditório suscitar ilegalidade após a anunciação da preclusão.
Nos termos do pacífico entendimento desta Corte Superior, o processo penal é regido pelo princípio do pas de nullité sans grief e, por consectário, o reconhecimento de nulidade exige a demonstração do prejuízo (art. 563 do CPP). Além disso, a nulidade deve ser oportunamente alegada, sob pena de preclusão. Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 1º, XIII, DO DECRETO-LEI 201/67. CRIME PRATICADO POR EX-PREFEITO. NULIDADES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREJUÍZO SUPORTADO PELO RÉU NÃO COMPROVADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. DEFICIÊNCIA DE DEFESA NÃO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE RECURSAL. DECLÍNIO DA COMPETÊNCIA PELA CORTE ESTADUAL ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DEFESA PRÉVIA OFERECIDA PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE NOVA ABERTURA DE PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DA DEFESA ANTES DO RECEBIMENTO DA INCOATIVA PELO MAGISTRADO DE 1º GRAU. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS. PEÇA ACUSATÓRIA RATIFICADA, SEM QUE QUALQUER FATO NOVO FOSSE ACRESCIDO. DESNECESSIDADE DE OFERTA DE NOVA DEFESA PRÉVIA. DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA MOTIVADA, ASSIM COMO AQUELA PROFERIDA APÓS A MANIFESTAÇÃO DEFENSIVA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO APELO DEFENSIVO ORDEM NÃO CONHECIDA.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. Hipótese na qual os temas deduzidos não foram objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta à apreciação de tais matérias por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.
3. Nos termos do pacífico entendimento desta Corte Superior, o Processo Penal é regido pelo princípio do pas de nullité sans grief e, por consectário, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, exige a demonstração do prejuízo (CPP, art. 563).
Precedente.
4. Além da comprovação do prejuízo suportado pela parte, esta Corte Superior de Justiça, na esteira do entendimento consolidado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, entende que a nulidade deve ser oportunamente alegada, não sendo razoável admitir que a ilegalidade de ato processual praticado ainda no início da persecução penal venha a ser questionada em sede de habeas corpus impetrado perante esta Corte, após os sucessivos defensores que atuaram na causa terem permanecido silentes.
5. Diante da necessidade de preservação da segurança jurídica, a mudança dos patronos constituídos pelo réu não justifica que atos há muito praticados e que não foram oportunamente impugnados sejam diretamente submetidos ao crivo deste Tribunal, sob alegação de deficiência de defesa.
6. A Súmula/STF n. 523 preleciona que, "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu". Além disso, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que "a alegação de deficiência da defesa deve vir acompanhada de prova de inércia ou desídia do defensor, causadora de prejuízo concreto à regular defesa do réu" (RHC 39.788/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 25/2/2015), o que não restou demonstrado na hipótese em apreço.
7. O simples fato de o antigo defensor do réu não ter logrado interpor agravo regimental em face da decisão exarada pela Presidência desta Corte, que não conheceu do agravo em recurso especial manejado do acórdão confirmatório da sentença, não importa nulidade, tendo em vista o princípio da voluntariedade recursal. Em verdade, notadamente no que se refere aos recursos de natureza extraordinária, que possuem requisitos de admissibilidade próprios, a viabilidade da interposição deve ser avaliada pelo patrono da parte, sendo que a sua eventual inércia não denota abandono da causa, nos moldes do preconizado pelos impetrantes, e nulidade processual por cerceamento de defesa.
8. A ausência de ouvida da defesa após a ratificação da denúncia pelo Parquet não revela nulidade, pois já teria sido ofertada defesa prévia. Em rigor, o Ministério Público não foi intimado a ratificar a denúncia, pois apenas foi dada vista dos autos à acusação após o declínio da competência, não restando configurada violação ao princípio da paridade de armas. Ademais, ao contrário dos precedentes colacionados no bojo da impetração, a incompetência superveniente foi reconhecida pelo Colegiado de origem antes do recebimento da incoativa, não tendo havido ratificação do recebimento da peça acusatória pelo Juízo de 1º grau.
9. Além disso, o contexto fático-comprobatório dos autos não foi alterado após a remessa do feito ao Juízo de 1º grau, tendo o órgão ministerial apenas ratificado os termos da denúncia ofertada perante o Tribunal de Justiça, sem que tenha sido acrescido nenhum elemento de convicção do qual o réu não tivesse ciência quando da abertura de prazo para defesa preliminar. Outrossim, a própria impetração narra que tal manifestação judicial teria enfrentado detidamente todos os fundamentos da peça exordial, tendo o então procurador combatido individualmente cada conduta imputada ao réu.
10. Hipótese na qual o Defensor Público ratificou as razões da defesa preliminar, o que, contudo, não redundou em qualquer prejuízo ao direito de defesa do acusado, pois as razões da acusação, repita-se, permaneceram inalteradas, sendo que essas já haviam sido rechaçadas na manifestação inicialmente oferecida. Mais: por terem escopo e amplitude semelhantes, apresentada defesa preliminar, não se mostra razoável exigir ulterior manifestação nos moldes do art. 396-A do CPP. Ainda, o acusado, a despeito de ter sido citado pessoalmente, permaneceu inerte; porém, quando do seu interrogatório, foi acompanhado pela advogada por ele constituída, sendo-lhe facultado alegar eventual nulidade na atuação da Defensoria Pública, tendo permanecido silente até o manejo do writ em análise.
11. Se após a fase instrutória, na qual foi preservado o direito de defesa do réu e o pleno exercício do contraditório, foi proferida sentença condenatória nos autos, eventual irregularidade no procedimento não inquina o feito de nulidade, em atendimento aos princípios da economia e da celeridade processual, não configurando, ainda, ofensa ao due processo of law.
12. Malgrado tenha sido tema de intensa discussão doutrinária e dissenso jurisprudencial, a decisão que recebe a denúncia (CPP, art. 396) e aquela que rejeita o pedido de absolvição sumária (CPP, art. 397) não demandam motivação profunda ou exauriente, considerando a natureza interlocutória de tais manifestações judiciais, sob pena de indevida antecipação do juízo de mérito, que somente poderá ser proferido após o desfecho da instrução criminal, com a devida observância das regras processuais e das garantias da ampla defesa e do contraditório. Na hipótese em apreço, o Magistrado processante externou as razões pelas quais concluiu pela continuidade da persecução penal, sem que se possa falar em violação do art. 93, IX, da Constituição. Precedente.
13. O acórdão proferido no julgamento do apelo não padece de nulidade, porquanto enfrentou todas as teses defensivas, tendo concluído pela procedência da acusação com base nos elementos probatórios amealhados aos autos.
14. Ordem não conhecida.
(HC n. 365.684/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/9/2016, DJe de 20/9/2016.)
6. ART. 212 do CPP – VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO E AO CROSS-EXAMINATION.
A apontada nulidade não foi reconhecida por ser considerada relativa e por não ter sido indicado o prejuízo.
De fato, a Lei n. 11.690/2008 trouxe à processualística penal o exame direto e o exame cruzado (cross-examination) ao possibilitar a formulação de perguntas às testemunhas diretamente pelas partes, sem a mediação imediata do juízo, o que afasta o sistema presidencialista da instrução criminal. Nessa sistemática, a iniciativa probatória do juiz é suplementar (parágrafo único do art. 212 do CPP).
Ocorre que, o Código de Processo Penal, mesmo após a reforma do art. 212 pela Lei n. 11.690/2008, não vedou ao juiz o poder de formular perguntas às testemunhas, mas apenas conferiu prioridade às partes na inquirição, mantendo o juiz como garantidor da regularidade do processo.
Não obstante isso, a mera alegação de nulidade, sem qualquer demonstração de efetivo prejuízo, não enseja o provimento do recurso por contrariedade ao art. 212 do CPP.
Confiram-se:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS PELO MAGISTRADO. ORDEM DE FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS. PRECLUSÃO TEMPORAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso em habeas corpus, no qual se alegava nulidade da audiência de instrução em razão de violação do art. 212 do Código de Processo Penal, ao argumento de que o magistrado teria iniciado a inquirição das testemunhas, comprometendo a imparcialidade e a estratégia da defesa. Sustentava-se ainda insuficiência probatória para a condenação. Pleiteava-se a declaração de nulidade dos atos processuais e a realização de nova audiência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se a condução da audiência pelo magistrado, mediante formulação inicial de perguntas às testemunhas, configura nulidade relativa e se houve preclusão temporal e ausência de demonstração de prejuízo aptas a afastar a alegação defensiva. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera que a inobservância da ordem de inquirição prevista no art. 212 do CPP configura nulidade relativa, cuja arguição deve ocorrer no momento oportuno, sob pena de preclusão.
4. Constatou-se que a defesa deixou de apresentar impugnação ao ocorrido na própria audiência tampouco alegou a nulidade no recurso de apelação, circunstâncias que caracterizam a preclusão temporal.
5. A nulidade relativa, nos termos do art. 563 do CPP, exige demonstração de prejuízo concreto (princípio pas de nullité sans grief), o que foi desatendido pela defesa, que se limitou a alegações genéricas sobre a imparcialidade e prejuízo à estratégia processual.
6. A condenação por si só deixa de caracterizar prejuízo para fins de declaração de nulidade, sendo necessária a demonstração específica do dano processual.
7. Nenhum sinal externo de parcialidade judicial foi verificado, tampouco elementos suficientes para revisão da matéria de fato, sendo o habeas corpus meio inadequado para rediscussão probatória.
IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(AgRg no RHC n. 214.341/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 18/6/2025.)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE PROCESSUAL. PROTAGONISMO DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus impetrado para suspender o trâmite de ação penal por alegado constrangimento ilegal decorrente de nulidade em audiência de instrução.
2. O Tribunal de origem não conheceu do habeas corpus, alegando ausência de pronunciamento judicial que causasse coação ilegal e impossibilidade de constatar prejuízo ao paciente, uma vez que não houve julgamento ou valoração das provas.
3. A Defesa sustentou que a Magistrada de primeiro grau arrolou, de ofício, testemunha anteriormente indicada pela Acusação, a respeito da qual teria havido desistência tácita, e conduziu diretamente a inquirição, violando o sistema acusatório e os arts. 209 e 212 do CPP.
II. Questão em discussão
4. A discussão consiste em saber se o protagonismo do Magistrado na condução da audiência de instrução, ao arrolar e inquirir diretamente testemunha, configura nulidade processual sem demonstração de prejuízo concreto.
III. Razões de decidir
5. O protagonismo do Magistrado na oitiva de testemunhas não configura nulidade sem demonstração de prejuízo, conforme jurisprudência desta Corte.
6. Eventuais nulidades ocorridas no curso da instrução devem ser arguidas em preliminar de alegações finais, não cabendo habeas corpus para impugnar validade de provas ainda não valoradas.
7. A decisão agravada está em consonância com o entendimento de que a declaração de nulidade exige comprovação de prejuízo, conforme o princípio pas de nullité sans grief.
IV. Dispositivo e tese
8. Agravo regimental não provido.
Tese de julgamento: 1. O protagonismo do magistrado na condução da audiência de instrução não configura nulidade sem demonstração de prejuízo concreto. 2. A declaração de nulidade processual exige comprovação de prejuízo, conforme o princípio pas de nullité sans grief.
Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 209, 212 e 563.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.669.837/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024; STJ, AgRg no RHC 192.672/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.
(AgRg no HC n. 953.308/PR, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 27/5/2025.)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. OITIVA . INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NA REDAÇÃO DO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - A Lei n. 11.690/2008 trouxe à processualística penal o exame direto e o exame cruzado (cross-examination) ao possibilitar a formulação de perguntas às testemunhas diretamente pelas partes, sem a mediação imediata do juízo, o que afasta o sistema presidencialista da instrução criminal. Nessa sistemática, a iniciativa probatória do juiz é suplementar (parágrafo único do art. 212 do CPP).
II - No entanto, a mera alegação de nulidade, sem qualquer demonstração de efetivo prejuízo, não enseja o provimento do recurso por contrariedade ao art. 212 do CPP, uma vez que "Este Sodalício Superior possui entendimento de que, não obstante a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquirição das testemunhas, a não observância dessa regra acarreta, no máximo, nulidade relativa. É necessária, ainda, a demonstração de efetivo prejuízo, por se tratar de mera inversão, visto que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar perguntas, ainda que subsidiariamente, para a busca da verdade" (REsp n. 1.580.497/AL, Quinta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 10/10/2016).
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.978.384/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.)
Incide, portanto, à hipótese, a Súmula n. 83/STJ.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental e, com fundamento na Súmula n. 568/STJ, reconsidero a decisão agravada para conhecer do agravo, em parte do recurso especial, negando-lhe provimento.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
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