Banco Do Brasil Sa e outros x Banco Do Brasil Sa e outros
ID: 278141284
Tribunal: TRT10
Órgão: 1ª Turma
Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA
Nº Processo: 0000622-97.2022.5.10.0004
Data de Disponibilização:
26/05/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
ANNA CAROLLINE NEVES RIBEIRO
OAB/DF XXXXXX
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RICARDO LUIZ RODRIGUES DA FONSECA PASSOS
OAB/DF XXXXXX
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LEONARDO GUEDES DA FONSECA PASSOS
OAB/DF XXXXXX
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JULIANA VIEIRA GOMES
OAB/DF XXXXXX
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VITOR GUEDES DA FONSECA PASSOS
OAB/DF XXXXXX
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CECÍLIA MARIA LAPETINA CHIARATTO
OAB/DF XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 1ª TURMA Relator: LUIZ HENRIQUE MARQUES DA ROCHA ROT 0000622-97.2022.5.10.0004 RECORRENTE: ELY ALVES CARDOSO E O…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 1ª TURMA Relator: LUIZ HENRIQUE MARQUES DA ROCHA ROT 0000622-97.2022.5.10.0004 RECORRENTE: ELY ALVES CARDOSO E OUTROS (1) RECORRIDO: ELY ALVES CARDOSO E OUTROS (1) PROCESSO n.º 0000622-97.2022.5.10.0004-RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA RELATOR:JUIZ CONVOCADO LUIZ HENRIQUE MARQUES DA ROCHA RECORRENTE: ELY ALVES CARDOSO ADVOGADO: VITOR GUEDES DA FONSECA PASSOS ADVOGADO: JULIANA VIEIRA GOMES ADVOGADO: CECÍLIA MARIA LAPETINA CHIARATTO ADVOGADO: RICARDO LUIZ RODRIGUES DA FONSECA PASSOS ADVOGADO: LEONARDO GUEDES DA FONSECA PASSOS RECORRENTE: BANCO DO BRASIL SA ADVOGADO: ANNA CAROLLINE NEVES RIBEIRO RECORRIDOS:OS MESMOS EMV08 EMENTA "BANCO DO BRASIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. HORAS EXTRAS E REFLEXOS E DIFERENÇAS SALARIAIS DEFERIDAS JUDICIALMENTE. CONTRIBUIÇÕES TARDIAS PARA A PREVI. Como já decidido pelo col. STJ, a concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria. E, in casu, as verbas remuneratórias reconhecidas em juízo não poderão ser incluídas no cálculo da renda mensal inicial do benefício de complementação de aposentadoria do reclamante, por culpa do reclamado, o que gera o direito à indenização.(TRT-10ªRegião, Ac.1ª Turma, ROT-0001108-39.2023.5.10.0007, Rel. Desembargador André R.P.V. Damasceno, Julgado em 16/10/2024 e Publicado em 21/10/2024) Com ressalvas deste Relator. RELATÓRIO A Exm.ª Juíza Katarina Roberta Mousinho de Matos Brandão, por meio da sentença de ID1c5bb6d, complementada pela decisão de ID3e950a4, prolatada em sede de embargos declaratórios, julgou procedente a reclamação trabalhista ajuizada por ELY ALVES CARDOSO em face do BANCO DO BRASIL S.A., condenando o reclamado a pagar ao autor as parcelas especificadas. Inconformadas, as partes interpõem recurso ordinário, o reclamante no ID523ee84, o reclamado no ID4bf1b06. O depósito recursal e o recolhimento das custas foi comprovado nos ID413317e e ID6118618. O reclamante ofertou contrarrazões no IDa4b1467 e o reclamado no IDd68f108. Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, na forma regimental. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos ordinários. PRELIMINAR DE NULIDADE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL O reclamante suscita preliminar em destaque, sustentando que, embora a sentença primária tenha provido o pedido do autor, deferindo-se a indenização pleiteada., padece de erro material e omissão quanto ao termo final da condenação e preservação do salário de participação. Assim, argumenta que, embora tenho oposto embargos de declaração a fim de sanar os vícios apontados, a nova sentença foi proferida, sem que o juízo se manifestasse sobre os tópicos em questão. Argumentando negativa de prestação jurisdicional, requer a anulação da sentença e o retorno dos autos a origem. Já o banco reclamado argumenta obscuridade em pontos relativos à prescrição quinquenal e quanto ao pensionamento vitalício aos dependentes. Contudo, ainda que o Juízo não tenha se pronunciado sobre questões arguidas ou mesmo as analisado por completo, tal fato não tem o condão de impedir o exame do recurso, ante o que dispõe a norma do artigo 1.013 do CPC, não havendo prejuízo à parte a ensejar a nulidade do julgado. Rejeito as preliminares. SOBRESTAMENTO DO FEITO EM FACE DO IRR 0010134-11.2019.5.03.0035 O banco/reclamado pretende o sobrestamento do feito até que ocorra a finalização da Instauração de Incidente de Recursos de Revista Repetitivos, deflagrado nos autos do processo nº TST-RR-10134-11.2019.5.03.0035 quanto ao tema "Ação de reparação de danos - Temas Repetitivos nº 955 e 1.021 do Superior Tribunal de Justiça - Indenização das perdas decorrentes da impossibilidade de incluir, no benefício de complementação de aposentadoria, parcelas de natureza salarial não reconhecidas como tal pelo empregador ou, então, não quitadas oportunamente." Sem razão, contudo. Tal pretensão não encontra respaldo jurídico, uma vez que os efeitos do referido incidente restringem-se aos recursos de revista e embargos submetidos ao Col. TST, não possuindo caráter vinculante imediato para os demais processos. Ademais, inexiste determinação específica daquela Corte Superior para o sobrestamento de ações semelhantes em instâncias inferiores. Rejeito. JULGAMENTO DO TEMA 1046/STF: NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS ACORDOS COLETIVOS. INEXISTÊNCIA DE DANO. (reclamado) Alegando fato novo, pretende o recorrente seja reconhecida a observância dos acordos coletivos em face do julgamento do tema 1046 pelo E. STF. Embora a matéria não tenha sido examinada na sentença, por se tratar de alegação de fato novo, impende apreciação para que não se alegue omissão e/ou negativa de prestação jurisdicional. O pedido indenizatório não passo pelo crivo de submissão de acordo coletivo, pois não há negociação entre o sindicato obreiro e o recorrente em ordem a elidir a indenização postulada nestes autos, uma vez que não se discute a compensação automática da gratificação de função com horas extras, mas, sim, pedido de indenização pela ausência de sua contabilização no cálculo dos proventos de aposentadoria do autor, daí a inconsistência da tese aventada pelo recorrente. Rejeito. MÉRITO INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO (matéria renovada em sede recursal) O reclamado insurge-se contra a decisão que reconheceu a competência da Justiça do Trabalho, sustentando que o pleito objeto da demanda envolve previdência privada/complementar. Tais verbas não decorrem do contrato de trabalho, mas de uma relação de direito civil entre pessoa física afiliada a entidade de previdência privada. Resta, assim, patente a incompetência da justiça especializada para processar e julgar tal pedido. Diversamente do alegado pelo recorrente, a demanda envolve pleito de indenização decorrente de ato ilícito praticado pelo reclamado durante a execução do contrato de trabalho, ou seja, o banco não teria efetuado corretamente o pagamento das contribuições devidas à previdência privada da empregada, o que teria ensejado lesão ao seu patrimônio, não se tratando a controvérsia trazida nos autos acerca de benefício auferido pela autora. Nego provimento. ILEGITIMIDADE PASSIVA (matéria renovada em sede recursal) O reclamado renova a arguição de ilegitimidade passiva argumentando que a relação jurídica entre a parte autora e a PREVI decorre de contrato civil, a qual assume o ônus de complementação das aposentadorias dos funcionários egressos do Banco do Brasil. Alega que o reclamante requer a responsabilização passiva do demandado com nova roupagem, quando se trata de pleito de complementação de aposentadoria. A presente demanda está dirigida ao banco reclamado em face da alegação de ato ilícito por ele praticado durante a execução do contrato de trabalho, não havendo que se falar em sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Nego provimento. VALOR DA CAUSA - INÉPCIA (matéria renovada em sede recursal) O reclamado renova a alegação o valor atribuído à causa ao argumento de que não corresponde ao benefício pretendido na peça de ingresso. Contudo, o reclamante estimou um valor à causa, deixando tão somente de liquidar de forma específica a pretensão reparatória ante a complexidade dos cálculos, não tendo o recorrente demonstrado o desacerto do valor atribuído na peça de ingresso, revelando-se genérica a impugnação. Nego provimento. LIMITAÇÃO DOS VALORES DO PEDIDO (matéria renovada em sede recursal) O Juízo de origem entendeu que, em face das circunstâncias peculiares e por dependerem de cálculos complexos, os quais tomarão como base, inclusive, valores recebidos nos autos do processo referente às horas extras, a indenização deferida não está limitadas ao valor dado à causa ou ao valor atribuído aos pedidos, devendo ser apurada em liquidação. A reclamada sustenta que o valor indicado na inicial deve ser estabelecido como valor máximo possível para condenação, considerando o princípio da adstrição do Juiz aos limites da lide. Assim, os valores indicados no pedido não são mera indicação, mas sim limitadores dos pedidos eventualmente deferidos, sob pena de violação ao artigo 492 do CPC de aplicação subsidiária ao processo do trabalho. O artigo 840, §1º, da CLT estabelece que a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. O Col. TST, por meio da Instrução Normativa nº41/2018, que dispôs acerca das normas processuais da CLT alteradas pela Lei nº13.467/2017, estabeleceu em seu artigo 12, § 2º, que para os efeitos dos §§ 1º e 2º do artigo 840 da CLT, o valor da causa será estimado. Nesse sentido, diversamente do que alega o recorrente, em consonância com a normatização da Corte Superior Trabalhista, entendo que os valores dos pedidos arbitrados pelo autor na peça de ingresso não têm o alcance pretendido pela recorrente no sentido de limitar o importe a ser executado, devendo servir tão somente para fins de aferição do rito processual a ser observado. Nego provimento. COISA JULGADA (matéria renovada em sede recursal) O recorrente renova a preliminar em destaque, sustentando que a reclamatória ajuizada anteriormente pela reclamante (Processo:0001782-14.2014.5.10.0013), transitada em julgado, condenou o Banco a incorporar valores à PREVI. Logo não há de se falar em prejuízo a ensejar direito a indenização. Razão não lhe assiste. Na própria peça defensiva, o reclamado alegou que, no processo em destaque, que a reclamante postulou a condenação em horas extras e reflexos, inclusive relativos à PREVI no período elencado. Já na presente demanda, a postulação é de pagamento de indenização decorrente do prejuízo do autor em sua complementação de aposentadoria. Portanto, embora as partes e a causa de pedir remota (contrato de trabalho) sejam as mesmas, os pedidos nas duas demandas são distintos, não havendo que se falar, portanto, em coisa julgada. Nego provimento. DENUNCIAÇÃO DA LIDE (matéria renovada em sede recursal) O reclamado sustenta que o reclamante pretende, em verdade, reparação por eventual negativa do Fundo de Pensão - PREVI em efetuar o recálculo da aposentadoria, ainda que o reclamado cumpra a sua obrigação de pagamento a ser eventualmente estabelecida no título executivo daquele processo. Assim, requer a denunciação da lide à PREVI. Contudo, na hipótese dos autos, trata-se de postulação de indenização em face de ato ilícito praticado pelo reclamado, sendo que, eventual direito de regresso contra a entidade de previdência privada deverá ser pleiteado em ação autônoma, não havendo que se falar em denunciação à lide. Nego provimento. COISA JULGADA (matéria renovada em sede recursal) O recorrente renova a preliminar em destaque, sustentando que a reclamatória ajuizada anteriormente pela reclamante, transitada em julgado, condenou o Banco a incorporar valores à PREVI. Logo não há de se falar em prejuízo a ensejar direito a indenização. Razão não lhe assiste. Na própria peça defensiva, o reclamado alegou que, no processo em destaque, que a reclamante postulou a condenação em horas extras e reflexos, inclusive relativos à PREVI no período elencado. Já na presente demanda, a postulação é de pagamento de indenização decorrente do prejuízo do autor em sua complementação de aposentadoria. Portanto, embora as partes e a causa de pedir remota (contrato de trabalho) sejam as mesmas, os pedidos nas duas demandas são distintos, não havendo que se falar, portanto, em coisa julgada. Nego provimento. PRESCRIÇÃO O reclamado sustenta que tendo o contrato de trabalho se encerrado em 20/07/2015, fato este reconhecido pelo próprio reclamante, e o ingresso da presente reclamação ocorrido em 01/08/2022, está prescrita a pretensão exordial. Alega não haver que se falar na interrupção da prescrição pelo Protesto nº0000617-13.2020.5.10.0015, haja vista que não havia, até então, previsão na CLT a respeito do protesto interruptivo de prescrição, o que compelia a aplicação subsidiária do CPC, razão pela qual requer a reforma da sentença recorrida para declarar totalmente prescritos os direitos pleiteados na presente reclamação trabalhista. Sucessivamente argui a prescrição quinquenal. Razão não lhe assiste. Diversamente do alegado pelo recorrente, conforme muito bem destacado na origem, não prospera a tese de superação (overruling) quanto à adoção, a partir da reforma trabalhista, do entendimento adotado a respeito do protesto interruptivo da prescrição, pois o § 3º do art. 11 da CLT, acrescentado pela Lei nº 13.467/2017, não afastou a aplicação, na Justiça Trabalhista, das fontes subsidiárias ao Direito do Trabalho que dispõem sobre o protesto interruptivo da prescrição (art. 769 da CLT). A nova regra trabalhista contempla todas O protesto judicial ajuizado em 05/08/2020 nos autos do Processo nº 0000617-13.2020.5.10.0015, teve por escopo interromper o prazo prescricional, estando consignada a pretensão de ..."no futuro, acionar judicialmente o seu ex empregador, com o objetivo de lhe cobrar o prejuízo que sofreu em razão de o benefício complementar que recebe da PREVI ter sido apurado em valor inferior ao que teria direito, (...) causado pelo não pagamento na época própria das verbas salariais posteriormente reconhecidas na RT 0001581-46.2014.5.10.0005." (ID8123745, Pág. 346 do PDF). Portanto, tendo a reclamação trabalhista ajuizada para condenação do Banco/reclamado ao pagamento de horas extras (RT nº 0001581-46.2014.5.10.0005), transitado em julgado em 09/08/2019 (ID2cfeb91), teria a parte reclamante até o dia 05/08/2022. Lado outro, tratando-se de ação decorrente de ato ilícito do reclamado por ocasião da aposentadoria, não que se falar em prescrição quinquenal. Assim, ajuizada a presente reclamação trabalhista em 1º/08/2022 impõe-se a manutenção da sentença que afastou a prescrição bienal. Nego provimento. DA INDENIZAÇÃO PELO NÃO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES À PREVI NO MOMENTO ADEQUADO - DA PROPOSITURA DE AÇÃO NA JUSTIÇA COMUM. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO RESP Nº 1.312.736/RS A Juíza de origem entendeu que o reclamado cometeu ato ilícito ao não incluir as contribuições em favor da PREVI decorrente da condenação em horas extras nos autos do Processo nº 0001581-46.2014.5.10.0005, no cálculo da complementação de aposentadoria do reclamante. Assim, condenou o reclamado a pagar pensão vitalícia ao autor correspondente ao valor diferença correspondente ao benefício inicial e aquele que lhe seria devido com a inclusão das horas extras e reflexos, incluindo-se a parcela equivalente ao 13º salário paga pela PREVI, considerando ainda o benefício especial temporário, nos termos do regulamento da PREVI. A decisão está assim fundamentada: "Narra o reclamante haver ajuizado ação anterior contra o mesmo empregador (Reclamação Trabalhista nº 0001581-46.2014.5.10.0005) na qual o reclamado foi condenado ao pagamento de horas extras e reflexos, tendo o título executivo determinado que as partes promovessem os recolhimentos incidentes em favor da PREVI (ID. 2cfeb91). De acordo com o reclamante, tanto ele quanto o patrocinador (Banco do Brasil) recolheram contribuições em favor da PREVI incidentes tanto sobre a remuneração original do associado quanto sobre as verbas remuneratórias recebidas na referida reclamação trabalhista. Alega, contudo, que, caso tivesse recebido as horas extras e reflexos voluntariamente de seu empregador, e no momento adequado, ao longo dos meses em que houve a prestação laboral, poderia preservar o seu salário de participação sempre que notasse uma queda remuneratória com o fito de elevar o valor do benefício que lhe seria concedido no futuro. Segundo sustenta, em razão do entendimento consolidado pelo STJ no julgamento do REsp 1.312.736, em sede de Recurso Especial Repetitivo, uma vez já concedido o benefício de complementação de aposentadoria pela entidade de previdência privada (PREVI), tornou-se inviável incluir os reflexos de verbas remuneratórias objeto daquela ação na renda mensal inicial da complementação da aposentadoria, porquanto ausente a prévia formação de reserva matemática. Requereu, como consequência, a condenação do reclamado ao pagamento de indenização consistente em parcela mensal equivalente à diferença entre o valor dos benefícios (benefício principal e benefício especial temporário) apurados a partir da integração no salário de participação das horas extras e reflexos obtidos na demanda trabalhista 0001581-46.2014.5.10.0005 e aqueles originalmente concedidos, com o exercício da faculdade prevista no art. 30 do regulamento da PREVI em todos os meses em que a parte autora sofreu queda remuneratória, e com o pagamento de todas as parcelas retroativas à data da concessão do benefício e com reflexos sobre o 13° salário. Ainda, segundo o autor, a indenização devida deve importar no valor exato das diferenças dos benefícios que recebe da PREVI e o valor dos benefícios que receberia caso a reclamada tivesse pagos, ao tempo e modo devidos, as horas extras que lhe devia. Em sua defesa, o reclamado sustentou que a Reclamação Trabalhista nº 0001581-46.2014.5.10.0005 já transitou em julgado e o título executivo abrangeu todas as verbas discutidas, inclusive os recolhimentos previdenciários acessórios e a devida contribuição para reserva financeira junto à PREVI, com as devidas correções e juros. Defende que o fato alegado não configura ato ilícito indenizável, dada a existência, à época do julgamento daquela ação, de controvérsia acerca da procedência do pagamento da sétima e oitava horas como extras, em virtude do enquadramento ou não do autor na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT. Alega a inexistência de dano indenizável, bem como a ausência de dolo ou culpa, por entender que o reclamante pleiteia a responsabilidade do reclamado por fato pretérito, cujo direito ainda não existia, e que, mesmo quando julgada a ação originária, a devida contribuição para a reserva financeira junto à PREVI já fez parte da coisa julgada, com as devidas correções e juros. Sustenta que a presente reclamatória trata de revisão do benefício de aposentadoria para incluir as diferenças salariais decorrente de horas extras prestadas de forma habitual deferidas em demanda trabalhista anterior, o que se apresenta de forma distinta da demanda julgada pelo STJ no REsp 1.312.736/RS. Ademais, de acordo com o reclamado, não há nexo causal para que possa ser responsabilizado por eventual reparação por dano material, uma vez que tem apenas o dever de cumprir os termos do título executivo. Para a defesa, não houve qualquer queda remuneratória nos rendimentos da parte autora, uma vez que na ação de horas extras houve o devido recolhimento das parcelas de previdência privada - o que consubstancia na inexistência de prejuízo ao reclamante. Pois bem. De início, registro que a presente demanda não pode rediscutir, como requer o reclamado, o mérito da condenação imposta na reclamatória trabalhista anterior, a respeito da descaracterização da função de confiança, muito menos se poderá haver compensação estipulada na cláusula 10° do acordo coletivo de 2018/2020, para fins de apuração de eventual valor indenizatório referente às horas extras reconhecidas na ação gênese, conferindo-se plena eficácia à tese referente ao Tema 1.046/STF. Tais questões dizem respeito somente à reclamação trabalhista anteriormente proposta, a qual, inclusive, já experimentou trânsito em julgado. De acordo com a decisão na Reclamação Trabalhista nº 0001581-46.2014.5.10.0005, verifico que restou deferida a pretensão de horas extras ao reclamante. Da análise do título transitado em julgado, o não pagamento das sétimas e oitava horas laboradas pelo bancário foi devidamente reconhecido (ID. 2cfeb91). Foram estabelecidos, naquela ação, o recolhimento de valores para a PREVI, cada parte arcando com sua cota de contribuição. Portanto, a questão de quanto é devido pela parte autora a título de sua cota previdenciária não encontra guarida nesta lide, pois é matéria da primeira reclamação trabalhista já ajuizada e transitada em julgado. O Tema 955 (REsp 1.312.736/RS) do STJ trata-se, sem dúvida, de precedente obrigatório, à luz do art. 927 do CPC e da IN 39, arts. 3º e 8º, do TST. A IN 39 do TST não veda que os precedentes formados no âmbito do STJ sejam aplicados na Justiça do Trabalho. Ademais, a IN 39, art. 3º, XXIII, reconhece expressamente a aplicação no processo do trabalho dos arts. 926 a 928 do CPC. O art. 927, inciso IV, desse diploma dispõe que os juízes e os tribunais observarão: os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional. Assim, nos termos do art. 926, § 2º, do CPC c/c art. 769 da CLT, o juiz deve ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. Sendo assim, a ratio decidendi, que é o mesmo fundamento determinante do precedente, deve ser investigada no acórdão que julgou o RESP 1.312.736/RS, e não na ementa ou na tese do Tema 955 que representam apenas uma síntese. É importante destacar que o RESP 1.312.736/RS foi interposto pela Fundação Banrisul de Seguridade Social contra acórdão do TJ-RS que havia dado provimento à apelação oposta pela outra parte, Francisca Emilia Bertei Panziera. Da leitura do voto do E. Relator do RESP 1.312.736/RS, Ministro Antonio Carlos Ferreira, depreende-se os seguintes contornos do fundamento determinante daquela decisão (disponível em www.stj.jus.br): (...) Assim como existe distinção entre as relações de trabalho e as de previdência privada, o contrato de previdência complementar também é independente do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), sendo certo que a espécie contratual aqui discutida possui caráter civilista (contratual). Esse tipo de contrato tem suas bases firmadas no convênio de adesão entabulado entre a entidade de previdência privada e o patrocinador, no regulamento do plano de benefícios e no estatuto da entidade que administra o plano. Dessa forma, a relação jurídica estabelecida entre as partes envolvidas é de direito privado. É no regulamento do plano que são estipulados os benefícios, os pressupostos para sua concessão, a forma de aporte de recursos, a aplicação do patrimônio, os requisitos de elegibilidade e outros aspectos que formam o conjunto de direitos e obrigações entre as partes (entidade de previdência privada, patrocinadores, participantes e beneficiários). (...) Além de estabelecer a distinção entre as relações de trabalho e de previdência privada, como destacado, o art. 202 da CF/1988, com a redação dada pela EC n. 20/1998, consagrou o regime de capitalização. Esse regime financeiro pressupõe a constituição de reservas que garantam o benefício contratado, mediante o prévio recolhimento das contribuições vertidas pelo participante e pelo patrocinador, bem como os rendimentos auferidos com os investimentos realizados. (...) Em consonância com o art. 202 da Constituição Federal, a LC n. 109/2001, em seu art. 18, §§ 1º a 3º, traz expressa exigência de que o plano de benefícios esteja em permanente equilíbrio financeiro e atuarial. Para tanto, a norma reitera a necessidade de contribuição para a constituição de capital garantidor dos benefícios, provisões e demais despesas do fundo, asseverando a obrigatoriedade do regime financeiro de capitalização. (...) Por sua vez, o art. 19 da Lei Complementar n. 109/2001 trata das contribuições previstas para prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, classificadas em normais - aquelas destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano - e extraordinárias - voltadas para o custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal. Assim, a viabilidade dessa espécie de regime depende necessariamente da manutenção do equilíbrio entre as reservas existentes no fundo específico - formado pelas contribuições tanto dos participantes quanto dos patrocinadores, bem como pela rentabilidade das aplicações e dos investimentos dessas contribuições - e os valores pagos aos participantes e assistidos, a título de benefícios. (...) Tanto é assim que, para a manutenção desse equilíbrio, o art. 21 da Lei Complementar n. 109/2001 prevê, na hipótese de resultado negativo, o equacionamento do deficit por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção de suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que eventualmente deem causa a dano ou prejuízo, podendo-se implementar tal equacionamento, entre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, da instituição de contribuição adicional ou da redução do valor dos benefícios a conceder. Daí a importância de se observarem as possíveis repercussões no plano, na hipótese de mudanças posteriores não previstas nos benefícios concedidos, como, a exemplo da matéria aqui tratada, no caso de inclusão das horas extraordinárias habituais, incorporadas à remuneração do participante de plano de previdência complementar, em gozo do benefício, por decisão da Justiça trabalhista. Com efeito, diante da exigência legal de se adotar o regime de capitalização e da necessidade de manter o equilíbrio atuarial do plano de benefícios, a interpretação que se dá ao contrato de previdência complementar deve visar à preservação desse equilíbrio, tendo sempre em conta os interesses da coletividade dos participantes do plano. Qualquer alteração nas relações individuais entre entidade e participante que traga mudança nas regras de custeio e de concessão de benefícios pode ter reflexo nas reservas garantidoras do plano, impondo o equacionamento exigido pelo art. 21 da Lei Complementar n. 109/2001. Ademais, para se cumprir a função social do contrato, é essencial observar o princípio do mutualismo. Não se pode admitir a concessão de benefício extemporâneo e maior do que o previsto ao se formar o fundo de reserva em favor de determinado assistido, em detrimento da coletividade dos participantes, assistidos e beneficiários, sob pena de malogro do próprio plano de benefícios. A tese a ser firmada no presente julgamento diz respeito às hipóteses em que a verba em questão (horas extras) não foi paga enquanto vigente o contrato de trabalho, tendo sido reconhecida a existência de jornada extraordinária em ação autônoma, da qual a entidade de previdência privada não participou, quando o participante já se encontrava em fruição do benefício suplementar. Logo, o valor respectivo não se refletiu nas contribuições vertidas pelo participante, tampouco pela patrocinadora. Ademais, não se imputa à entidade demandada qualquer ilícito ou violação do regulamento do plano por ocasião da concessão inicial do benefício. Não há controvérsia a respeito da natureza remuneratória das horas extras e do seu respectivo adicional. (...) O Supremo Tribunal Federal, interpretando o dispositivo em questão, firmou o entendimento de que "a Constituição Federal consignou o caráter remuneratório das verbas referentes ao terço de férias usufruídas, à hora extra, aos adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno" (ARE 1.048.172/SC AgR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 6/10/2017, Dje/247 de 26/10/2017, publicado em 27/10/2017). (...) Em tais circunstâncias, havendo previsão, no regulamento do plano de previdência privada, de que as parcelas de natureza remuneratória devem ser inseridas na base de cálculo das contribuições a serem recolhidas (pelo patrocinador e pelo participante) e ainda servir de parâmetro para o cálculo da renda mensal inicial do benefício de suplementação de aposentadoria, essas parcelas (horas extras), uma vez realizado o aporte correspondente, em regra deverão compor o cálculo do benefício a ser concedido. Nesse contexto, não resta dúvida de que, no presente caso concreto (no qual ficou estabelecido pelas instâncias ordinárias haver previsão, no regulamento do plano, de que as parcelas de natureza remuneratória componham a base de cálculo das contribuições), em princípio, os valores correspondentes à remuneração do trabalho extraordinário habitual, no período de apuração da renda mensal inicial, deveriam ter refletido nas contribuições do participante e do patrocinador e, de igual modo, ter sido considerados para a fixação do valor do benefício. No entanto, é de se reconhecer que a inclusão desses valores nos cálculos dos proventos de complementação de aposentadoria posteriormente à concessão do benefício, sem prévio suporte financeiro, além de desrespeitar o comando legal do art. 18, §§ 1º a 3º, da Lei Complementar n. 109/2001, acarretará prejuízo ao fundo, podendo resultar em desequilíbrio do plano de benefícios, o que representa uma ameaça à preservação da segurança econômica e financeira atuarial para a coletividade dos participantes e a possível necessidade de recomposição das reservas, nos moldes previstos no art. 21 da lei complementar mencionada. Em um primeiro momento, parece suficiente, para corrigir o problema da falta de fonte de custeio, a solução proposta pela Terceira Turma deste Tribunal no julgamento do REsp n. 1.525.732/RS - no sentido de reconhecer a procedência do pedido formulado, naquele caso concreto, pelo participante para condenar a entidade ré a reajustar o benefício, mediante a extemporânea contribuição correspondente aos valores que deixaram de ser recolhidos no momento oportuno. Entretanto, tal providência, com as mais respeitosas vênias, não se concilia com a expressa exigência legal do prévio custeio (art. 18, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Complementar n. 109/2001), resultando processo excessivamente oneroso para o fundo e para a coletividade dos participantes. Com efeito, seria necessária a efetiva recomposição atuarial do plano, para possibilitar a inclusão dessas verbas no benefício, com a indispensável formação da reserva matemática (reserva de benefícios a conceder), exigida pela lei. Não se afigura suficiente para essa recomposição que o recurso financeiro ingresse no fundo, com o aporte de valor atualizado das contribuições, que deveriam ter sido feitas pelo participante e pelo patrocinador, por meio de simples cálculo aritmético. De fato, a recomposição das reservas do plano demanda mais que um mero encontro de contas, exigindo a elaboração de complexos cálculos atuariais baseados em análises probabilísticas que devem retroagir ao momento em que cada aporte deixou de acontecer e na forma em que deveria ter ocorrido, impondo um recálculo individualizado em face de um plano mutualista. Além disso, como se sabe, tramitam no Judiciário múltiplas ações individuais com pedidos semelhantes, impondo cada uma delas sucessivos equacionamentos localizados, com todas as dificuldades mencionadas e correspondentes custos operacionais, em prejuízo de toda a coletividade dos participantes, ameaçando a segurança econômica e financeira do fundo, dando a ideia de precariedade aos benefícios concedidos. (...) Não há como se evitar, em ações como a presente, que os elevados custos operacionais dos cálculos atuariais, das perícias e da própria defesa judicial envolvidos em cada caso concreto sejam efetivamente suportados pela coletividade dos participantes e beneficiários do plano. Além disso, conforme salientado anteriormente, a empregadora (patrocinadora), que deixou de reconhecer o trabalho extraordinário realizado no momento oportuno e, consequentemente, deu causa à falta do aporte necessário para o incremento do benefício, nem sequer faz parte da lide em que se pleiteia a revisão do benefício, não sendo possível, dessa forma, determinar, nessas ações, que ela, e não a coletividade dos participantes, assuma esse encargo. Nesse contexto, não havendo nenhum ato ilícito praticado pela entidade de previdência complementar, diante da falta de prévio custeio e da onerosidade excessiva que representa para a coletividade dos participantes a recomposição do fundo, as parcelas ou os valores de natureza remuneratória devidos ao ex-empregado reconhecidos posteriormente à concessão do benefício de complementação de aposentadoria - como no caso das horas extras habituais - não podem repercutir no benefício concedido, sob pena de ofender o comando normativo do art. 18, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Complementar n. 109/2001 e de acarretar o desequilíbrio financeiro e atuarial do plano, pois não foram consideradas ao se formar a prévia e necessária reserva matemática para o pagamento do benefício. Cumpre ressaltar que a justa reparação pelo eventual prejuízo que o participante do plano de previdência complementar tiver sofrido em decorrência de ato ilícito de responsabilidade da patrocinadora, que implicou em benefício de complementação de aposentadoria menor do que aquele que lhe seria devido, deve ser buscada, se possível, na via processual adequada, em ação movida contra o exempregador. (...) Tese definida para os fins do art. 1.036 do CPC/2015: a) "A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria." b) "Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho." (...) Do voto-vista do Min. Villas-Bôas Cueva, acolhido integralmente pelo E. Min. Relator, constou sobre a tese (disponível em www.stj.jus.br): Todavia, quando a controvérsia chegou ao Superior Tribunal de Justiça, as Turmas de Direito Privado encontraram soluções distintas: a Terceira Turma admitiu a revisão da renda mensal inicial, desde que recomposta a reserva matemática, ao passo que a Quarta Turma não a admitiu, já que não observada prévia contribuição, ínsita ao regime de capitalização. Nesse passo, cumpre asseverar que em demandas envolvendo a Fundação Eletrosul de Previdência e Assistência Social (ELOS) esta Corte Superior reconheceu, tanto em julgados da Terceira quanto da Quarta Turmas, ser possível ao assistido que recebia benefício proporcional receber o integral, desde que vertesse a joia (cumprisse o requisito da constituição da reserva garantidora), sobretudo porque o regulamento do plano previdenciário dispunha a respeito, não sendo empecilho, assim, para promover a revisão de valores a ausência de custeio prévio (REsp nº 1.245.683/SC, Rel. Ministro Marco Buzzi, DJe 5 /11/2015, e REsp nº 1.520.435/SC, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 4/4/2017). De qualquer forma, somente neste recurso repetitivo é que a tese de pretensão reparatória a ser dirigida contra o ex-empregador foi levantada, o que constituiu uma inovação importante, pois eventuais direitos do então empregado lesado poderiam ser resguardados de modo mais efetivo, porquanto em uma só demanda judicial (reclamação trabalhista) conseguiria ser totalmente compensado pelos prejuízos causados pelo ato ilícito do empregador (verbas trabalhistas e indenizatórias e, agora, reflexos frustrados na aposentadoria suplementar). Nesse cenário, verifica-se, de fato, a necessidade de modulação dos efeitos da decisão a ser proferida neste recurso repetitivo, já que presentes o interesse social e a imprescindibilidade de proteção da segurança jurídica: são diversos participantes e assistidos os quais passaram a litigar na Justiça Comum e que, por muitos anos, estavam amparados em jurisprudência pacífica da Justiça do Trabalho. Logo, com a nova orientação desta Segunda Seção acerca da matéria, deve-se dar opção ao participante/assistido que já ajuizou ação na Justiça Comum de revisar a sua renda mensal inicial nos termos do voto do Relator, se tal solução lhe for útil, tendo em vista que outra reclamação trabalhista na Justiça laboral pode estar fulminada pela prescrição. Verifica-se que no item II foi ressalvada a possibilidade da pretensão reparatória a ser buscada na Justiça do Trabalho contra o ex-empregador por frustrar, diante do ato ilícito cometido, o recebimento a maior da suplementação de aposentadoria. Já no item III, aperfeiçou-se a redação, pois, como cediço, os regulamentos dos planos de previdência complementar podem ser divididos em três grupos quanto à inclusão das horas extras no salário de contribuição: (i) aqueles que preveem expressamente as horas extras como objeto do salário de contribuição, (ii) aqueles que são omissos quanto às horas extras, mas admitem, em geral, verbas de natureza salarial ou remuneratória (previsão implícita das horas extraordinárias) e (iii) aqueles que excluem, de forma expressa, as parcelas alusivas às horas extras. Por fim, no item IV, foi feita alusão às cotas patronais a serem vertidas pelo ex-empregador por força de condenação transitada em julgado na Justiça do Trabalho e que não podem ser usadas para provocar a revisão da suplementação de aposentadoria do ex-empregado. Em conclusão, a egrégia Segunda Seção do STJ fixou as seguintes teses repetitivas, para os fins do art. 1.036 do CPC: I - A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria; II - Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho; III - Modulação de efeitos (art. 927, § 3º, do CPC/2015): para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do presente julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso; IV - Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa do ente fechado de previdência complementar. Desde logo, não há que se falar em recálculo da complementação de aposentadoria do autor, pois, conforme fixado pela tese, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria. Logo, como o reclamante encontra-se aposentado pela PREVI desde 20/07/2015, é impossível o aludido recálculo, não podendo ser exigido dele que tivesse feito tal requerimento perante a PREVI. Observa-se em diversas passagens dos votos prevalentes, tanto do Ministro Antonio Carlos Ferreira, quanto do Ministro Villas-Bôas Cuevas, que a discussão que envolveu os diversos processos, em que eram interessadas várias entidades de previdência privada, era a inclusão dos reflexos das horas extras reconhecidas em processos trabalhistas nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria. Nota-se que, conforme frisado no voto do E. Min. Relator, a tese a ser firmada no presente julgamento diz respeito às hipóteses em que a verba em questão (horas extras) não foi paga enquanto vigente o contrato de trabalho, tendo sido reconhecida a existência de jornada extraordinária em ação autônoma, da qual a entidade de previdência privada não participou, quando o participante já se encontrava em fruição do benefício suplementar. No voto-vista, o E. Min. Villas-Bôas Cueva frisa o contorno da tese exclusivamente em relação às horas extras, ao aduzir que, em geral, os regulamentos dos planos de previdência complementar podem ser divididos em três grupos quanto à inclusão das horas extras no salário contribuição: (i) aqueles que preveem expressamente as horas extras como objeto do salário de contribuição, (ii) aqueles que são omissos quanto às horas extras, mas admitem, em geral, verbas de natureza salarial ou remuneratória (previsão implícita das horas extraordinárias) e (iii) aqueles que excluem, de forma expressa, as parcelas alusivas às horas extras. Percebe-se o escopo de tratar sobre a integração de horas extras nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria de participantes de diversas entidades de previdência privada, ante as divergências do teor dos regulamentos das entidades, permitindo o reconhecimento do direito à reparação do prejuízo material, desde que haja previsão regulamentar expressa ou implícita. Nesse contexto, não resta dúvida de que, no caso, no qual ficou reconhecido o pagamento de horas em decorrência da aplicação fraudulenta, pelo reclamado, do art. 224, § 2º, da CLT, em princípio, os valores correspondentes à remuneração do trabalho extraordinário habitual, no período de apuração da renda mensal inicial, deveriam ter refletido nas contribuições do participante e do patrocinador e, de igual modo, terem sido considerados para a fixação do valor do benefício. Constata-se, de forma inequívoca, que a ratio decidendi do precedente em questão é a de reparação de prejuízo material causado ao participante pelo seu ex-empregador, por haver sonegado do salário-de-participação de previdência complementar privada o valor das horas extras e reflexos, reconhecido em processo trabalhista, desde que houvesse previsão regulamentar expressa ou implícita, exatamente no que se enquadra o presente caso. Aplicável seria a ratio decidendi nessa hipótese, já que o precedente do STJ limita, repita-se, às horas extras reconhecidas em processo trabalhista. Assim, poderia ser verificado o nexo causal e o dano patrimonial, pois, por força do precedente STJ (RESP 1.312.736), integrariam o salário de participação. Além do mais, o reclamado foi condenado ao pagamento de horas extraordinárias, já tendo ocorrido o trânsito em julgado da ação, não havendo que se falar em expectativa de direito. Tendo o autor se aposentado em 2015, utilizou-se a média de sua remuneração dos últimos 36 meses, como preceitua o artigo 31 do regulamento do plano de benefícios da PREVI. Claramente, o reclamante restou prejudicado em razão de ato ilícito praticado pelo reclamado, jamais ferindo a boa-fé objetiva o ajuizamento da presente ação, como alegado na defesa, tampouco o autor poderia ser responsabilizado a cumprir o art. 30 do Estatuto da PREVI, que não se aplica ao caso. Uma vez reconhecida a responsabilidade civil do reclamado, a indenização deve ser paga ao reclamante de forma a abranger todas as diferenças de benefícios, vencidas e vincendas, como requerido na petição inicial, desde a data da aposentadoria do autor da ação e com reversão para os dependentes, nos termos do regulamento, com reajustes a serem implementados em janeiro de cada ano pelo INPC, conforme estipula o art. 27 do regulamento da PREVI. Como verificado acima, não é cabível o desconto referente a cota-parte do ex-empregado de contribuição à PREVI ou IRRF ou CASSI, porque não se trata de aumento do benefício previdenciário, mas indenização por reconhecimento de responsabilidade civil. Tal responsabilidade civil também abrange o pagamento dos valores correspondentes ao que o autor teria de acréscimo de Benefício Especial Temporário, diferenças devidas desde 12/2010. A instituição do BET decorre de constituição de reserva financeira superavitária com base nos pagamentos à PREVI, anteriores a 2011, o que deveria ter ocorrido no presente caso se o reclamado tivesse pago corretamente as horas extras durante o contrato de trabalho. Diante do exposto, julgo totalmente procedente a presente para condenar o reclamado a pagar ao reclamante reclamação trabalhista o valor da diferença correspondente ao benefício inicial e aquele que lhe seria devido com a inclusão das horas extras e reflexos, incluindo-se a parcela equivalente ao 13º salário paga pela PREVI, considerando ainda o benefício especial temporário, nos termos do regulamento da PREVI, tudo corrigido monetariamente desde a data inicial do pagamento da aposentadoria da reclamante, de pensão mensal vitalícia retroativa à data de concessão do benefício do reclamante, e vincendas pelo prazo da expectativa de vida do autor, reversíveis aos seus dependentes, parcelas vencidas e vincendas. Registro, por fim, que o presente litígio não envolve entidade de previdência privada nem tem como objeto complementação de aposentadoria, mas indenização por danos materiais, decorrentes de ato ilícito praticado pelo empregador, ao não computar no salário-contribuição valores devidos a título de horas extras, não havendo de se falar em limitação da condenação ao aporte que seria devido pelo reclamado, na qualidade de patrocinador. Também não há que se falar sobre limites dos aportes do patrocinador para formação da reserva matemática da parte autora, uma vez que a causa ora em apreciação tem objeto distinto da reclamatória proposta anteriormente (Reclamação trabalhista nº 0001581-46.2014.5.10.0005). No caso ora analisado, a pretensão deduzida é de indenização por danos materiais, correspondente ao prejuízo havido pela não inclusão dos valores devidos a título de horas extras no cálculo da renda mensal de aposentadoria. Não houve deferimento de complementação de aposentadoria, ou recolhimentos à PREVI, mas indenização por danos materiais a ser calculada de acordo com os critérios fixados."(ID1c5bb6d, Pág.3352/3365) O reclamado insurge-se contra a decisão, sustentando que não cometeu ato ilícito, não havendo que se falar que o autor teria tido prejuízo decorrente de contribuições previdenciárias calculadas sobre valor inferior ao que efetivamente fazia jus durante a contratualidade e muito menos dano material pelo não recolhimento das contribuições devidas à Previ no momento correto. Sucessivamente, no referente ao "quantum indenizatório", argumenta que a condenação deve ser limitada a eventual diferença entre a reserva que seria gerada no transcurso do contrato de trabalho, conforme condições postuladas pelo reclamante, e o quanto efetivamente deferido na ação anterior para a mesma finalidade ("Reflexos PREVI"), considerando a data de sua aposentadoria como termo da apuração retro, e responsabilidade apenas por sua cota (50%) uma vez que a constituição se dá em regime de copatrocínio. Aduz, ainda, ser devida a dedução das alíquotas de recolhimentos previdenciários e fiscais, contribuições para a Cassi, sendo indevida a consideração do 13º salário por ausência de previsão no estatuto da entidade e do Benefício Especial Temporário. Por fim, quanto ao pensionamento, insurge-se contra a pensão vitalícia, argumentando ser condenação eterna especialmente quanto à extensão aos dependentes. Já o reclamante, no referente ao período da condenação pretende condenação do Banco ao pagamento mensal da indenização até o falecimento do obreiro, com reversão para os dependentes, na forma do pedido. Requer que o recálculo de seu benefício, para fins do cálculo da indenização, dê-se com o exercício da faculdade prevista no art. 30 do regulamento da PREVI. Analiso. Tenho entendimento de que não há falar em ato ilícito resultante do dever de indenizar. Isso porque houve aparente legalidade ao não se pagar as horas extras diante da controvérsia acerca do direito, o qual somente foi reconhecido posteriormente mediante decisão judicial, não sendo cabível imputar ao reclamado a prática de ato ilícito, porquanto inexistia o respectivo fato gerador que o obrigasse a efetuar os recolhimentos à PREVI. Cumpre destacar que a situação ora em apreço não se amolda ao Tema 955/STJ fixado pelo julgamento do REsp 1.312.736, que estabelece que eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que nã,o puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho. Conforme se verifica, o entendimento consolidado no Tema 955/STJ fundamenta-se na existência de ato ilícito do empregador, o que não se verifica no caso em exame. Registro ainda que o reclamado já cumpriu sua obrigação, no sentido de recolher os reflexos à entidade de previdência complementar. É dizer, inexiste ato ilícito do reclamado, a ensejar a indenização correspondente à majoração do benefício. Por isso, entendo indevida a indenização. No entanto, esta egrégia 1ª Turma tem entendido pelo prejuízo do autor, ao fundamento de que sua contribuição foi compulsoriamente reduzida decorrente de ato ilícito do empregador. Por outro lado, tem-se que a indenização requerida não pode ser paga e/ou quitada em parcela única, como requerido no recurso ordinário do reclamante. Nesse sentido, impõe-se transcrever o percuciente voto do nobre. Des. ANDRÉ R. P. V. DAMASCENO, cuja fundamentação adoto, com ressalva de entendimento, como razão de decidir (ROT0001108.39.2023.5.10.0007), in verbis: "Importante considerar que modulação feita pelo STJ deu-se apenas quanto às ações ajuizadas contra a PREVI visando a recomposição de sua aposentadoria na Justiça Comum até a data do julgamento do IRR 955. Portanto, não há falar em aplicação da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STJ, uma vez que não se verifica nos autos que a parte autora tenha ajuizado ação contra a PREVI visando a recomposição de sua aposentadoria na Justiça Comum até a data do julgamento do IRR 955. Outrossim, não há como prosperar a alegação de distinção. Isto porque, tanto no processo REsp 1.312.736/RS como no presente caso, o banco reclamado foi condenado ao pagamento de horas extras e reflexos, o que afetou o benefício de complementação de aposentadoria da parte reclamante. Em ambos os casos, o responsável pelo pagamento intempestivo das parcelas trabalhistas reconhecidas por decisão judicial - gerando prejuízos ao autor - foi o empregador. O fato gerador das horas extras e reflexos é o trabalho além da jornada devida, pouco importando se a condenação decorreu da descaracterização da função de confiança, mas sim que reclamado foi condenado ao pagamento de horas extras e reflexos e o fato de não os ter quitado no momento oportuno gerou ausência de aporte para a Previ. O empregador reclamado deu causa ao prejuízo do reclamante quanto à complementação de aposentadoria, logo, ele é o único responsável pelo pagamento, não havendo distinção que permita o afastamento da decisão do IRR 955 pelo STJ. De acordo com o entendimento vinculante do STJ, a inclusão dos valores relativos às horas extras deferidas judicialmente, com os respectivos reflexos, nos cálculos dos proventos de complementação de aposentadoria posteriormente à concessão do benefício violaria o regime de capitalização previsto para as entidades de previdência privada e acarretaria prejuízo ao fundo. Por esse motivo, não cabe à entidade de previdência privada arcar com as diferenças de complementação de aposentadoria decorrentes da ação judicial. Assim, não é a entidade de previdência privada responsável pelo pagamento do valor acrescido em decisão judicial, recaindo a responsabilidade sobre o banco, que inviabilizou o aporte no momento adequado. Têm observado as Turmas que, dessa forma, é devido o pagamento de indenização pelo reclamado, no valor correspondente à diferença entre o valor do benefício acrescido das horas extras e reflexos e o valor do benefício originalmente pago à parte autora. No que diz respeito ao quantum indenizatório, este deve ser calculado a partir do valor que as parcelas reconhecidas judicialmente (horas extras e reflexos) - caso pagas - influenciaria no salário de participação para fins de apuração da aposentadoria complementar, de forma vitalícia, assegurada, ainda, a preservação do referido montante nos meses em que a autora sofreu queda remuneratória, de acordo com o previsto no art. 30 do regulamento da PREVI. Devida também a indenização das diferenças do Benefício Especial decorrentes do não pagamento das verbas da RT anterior a tempo e modo, conforme previsto no Regulamento. Não há falar em negócio jurídico perfeito nas contribuições realizadas pelo reclamado perante a PREVI no curso do contrato de trabalho que redundaram na formação da reserva matemática do reclamante, porque tais contribuições foram efetuadas a menor. Igualmente, não há falar em enriquecimento sem causa, uma vez que o título executivo apenas determina a indenização do prejuízo causado pelo empregador. As parcelas deferidas na presente ação não se confundem com aquelas deferidas nas RTs anteriormente ajuizadas. Não há falar em limitação da condenação à cota parte patronal, uma vez que a discussão nos autos é sobre indenização por dano material causado pelo empregador, ao não recolher as contribuições devidas à PREVI tempestivamente, e não sobre complementação de aposentadoria. Assim, não se está deferindo diferenças entre o valor original da reserva matemática da reclamante junto à PREVI e o valor da reserva matemática obtida com a integração no salário de participação das verbas reconhecidas em demanda trabalhista anterior, não sendo possível a dedução de quaisquer valores, seja em referência à cota parte patronal, ou aos valores devidos a terceiros (encargos previdenciários, fiscais e contribuições à CASSI). Frise-se que a inexistência de ação ajuizada pela parte autora perante a Justiça Comum para recomposição do benefício previdenciário complementar não implica inércia, por se tratar o ajuizamento da ação de ato volitivo da parte autora. E, de acordo o precedente vinculante do STJ, ainda que vertidas à entidade previdenciária as contribuições, não há obrigação daquela entidade à correção do benefício. Incabível, por outro lado, o pagamento em parcela única, por não se tratar de indenização deferida em razão da perda de capacidade do empregado por acidente do trabalho, na forma prevista pelo art. 950 do CC. Frise-se que a indenização aqui deferida diz respeito aos prejuízos sofridos pelo empregado em razão da redução do valor do benefício complementar de aposentadoria auferido mensalmente, sendo inaplicável a disposição constante do art. 950 do CC. Tratando-se de parcelas de natureza indenizatória e, portanto, não tributáveis, não há falar em descontos fiscais ou previdenciários sobre o crédito obreiro. Igualmente, não há de se cogitar de eventual compensação entre o valor aqui deferido e os proventos de aposentadoria pagos pela PREVI, dada a natureza distinta das parcelas. Incidem juros e correção monetária na forma do entendimento vinculante fixado pelo STF no julgamento da ADC 58, devendo-se adotar o IPCA acrescido dos juros previstos pelo art. 39 da Lei 8.177/91, na fase pré-judicial, e, após, a taxa SELIC. Por todo o exposto, dou provimento ao recurso obreiro, para condenar o banco reclamado ao pagamento de indenização por danos materiais correspondentes à diferença entre o valor do benefício a que faria jus o obreiro, se os recolhimentos devidos à entidade previdenciária tivessem observado as horas extras e reflexos deferidos judicialmente, assegurada a preservação do salário de participação, conforme previsão constante do Estatuto da PREVI, e o valor do benefício efetivamente recebido, incluídas as diferenças do benefício especial temporário (BET) e 13º salários, desde a data da aposentadoria, na forma de pensão mensal vitalícia. Juros e correção monetária na forma do entendimento vinculante fixado pelo STF no julgamento da ADC 58, devendo-se adotar o IPCA acrescido dos juros previstos pelo art. 39 da Lei 8.177/91, na fase pré-judicial, e, após, a taxa SELIC. Observada a natureza indenizatória das parcelas, não há incidência de deduções fiscais ou previdenciárias. Invertem-se os ônus da sucumbência, ficando o reclamado condenado ao pagamento de honorários aos advogados da parte reclamante, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação."(Grifei) Recurso provido". A decisão restou assim ementada: "BANCO DO BRASIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. HORAS EXTRAS E REFLEXOS E DIFERENÇAS SALARIAIS DEFERIDAS JUDICIALMENTE. CONTRIBUIÇÕES TARDIAS PARA A PREVI. Como já decidido pelo col. STJ, a concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria. E, in casu, as verbas remuneratórias reconhecidas em juízo não poderão ser incluídas no cálculo da renda mensal inicial do benefício de complementação de aposentadoria do reclamante, por culpa do reclamado, o que gera o direito à indenização.(TRT-10ªRegião, Ac.1ª Turma, ROT-0001108-39.2023.5.10.0007, Rel. Desembargador André R.P.V. Damasceno, Julgado em 16/10/2024 e Publicado em 21/10/2024) Portanto, nego provimento ao recurso do reclamado e dou provimento parcial ao recurso do reclamante tão somente para determinar que na aferição da indenização deferida seja preservado o salário de participação nos meses em que o autor suportou queda remuneratória, de acordo com o previsto no art. 30 do regulamento da PREVI. Ressalvas deste Relator. JUSTIÇA GRATUITA A reclamada insurge-se contra a decisão que deferiu ao reclamante a Justiça Gratuita, sustentando que o laborista não preenche os requisitos necessários à sua concessão, a teor do artigo 790, §3º, da CLT. A Súmula nº463 do col. TST estabelece que: ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015); II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo. A Corte Superior Trabalhista é no sentido de que para a concessão do benefício da gratuidade de justiça basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por advogado munido de procuração, sendo exigida a demonstração cabal da impossibilidade tão somente nos casos de pessoa jurídica. O entendimento encontra ressonância no artigo 99, §3º, do CPC, de aplicação subsidiária no Processo do Trabalho, a teor do artigo 769 da CLT. Tal norma é no sentido de que o pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso, presumindo-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. No caso dos autos, a declaração firmada no ID7251391a atesta a hipossuficiência do reclamante, razão pela qual correta a decisão que lhe concedeu a Justiça Gratuita. Nego provimento. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS O reclamante insurge-se contra fixação do percentual de 10% a título de honorários advocatícios, sustentando o bem da vida tutelado é de extrema relevância, visto que versa sobre prejuízos ocasionados pela supressão de boa parte da remuneração do obreiro. Assim, requer a majoração para 15%. O artigo 791-A da CLT estabelece que ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. O §2º da norma consolidada preconiza, ainda, que ao fixar os honorários, o juízo observará o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Na hipótese em destaque, levando em conta a complexidade da causa e sem olvidar o zelo profissional, entendo adequado o valor fixado na origem para os honorários de sucumbência. Nego provimento. CONCLUSÃO Em face do exposto, conheço de ambos os recursos ordinários, rejeito as preliminares de nulidade e, no mérito, nego provimento ao recurso do reclamado e dou provimento parcial ao recurso do reclamante tão somente para determinar que na aferição da indenização deferida seja preservado o salário de participação nos meses em que o autor sofreu queda remuneratória, de acordo com o previsto no art. 30 do regulamento da PREVI, com ressalvas deste Relator. Nos termos da fundamentação. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os integrantes da Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, em sessão realizada na data e nos termos contidos na respectiva certidão de julgamento (v. fl. retro), aprovar o relatório, conhecer de ambos os recursos ordinários, rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso do reclamado e dar provimento parcial ao recurso do reclamante tão somente para determinar que na aferição da indenização deferida seja preservado o salário de participação nos meses em que o autor sofreu queda remuneratória, de acordo com o previsto no art. 30 do regulamento da PREVI, com ressalvas deste Relator. Nos termos do voto do Juiz Relator Convocado. Ementa aprovada. Brasília/DF, de 2025 (Data do Julgamento). LUIZ HENRIQUE MARQUES DA ROCHA Juiz Convocado Relator EMV08 DECLARAÇÃO DE VOTO BRASILIA/DF, 23 de maio de 2025. PEDRO JUNQUEIRA PESSOA, Servidor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- ELY ALVES CARDOSO
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