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Expresso Nepomuceno S/A e outros x Expresso Nepomuceno S/A e outros

ID: 255717103

Tribunal: TRT10 Órgão: 3ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000140-66.2023.5.10.0861

Data de Disponibilização: 14/04/2025

Polo Ativo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Polo Passivo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Acórdão

Advogados:

SERGIO CARNEIRO ROSI

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

VIVIANE CASTRO NEVES PASCOAL MALDONADO DAL MAS

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AYANE DO NASCIMENTO SPEGIORIN

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

DAYANNE GOMES DOS SANTOS

OAB/TO XXXXXX Desbloquear

GUILHERME FRANCO DA COSTA NAVA

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : R… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO n.º 0000140-66.2023.5.10.0861 - RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATOR : DESEMBARGADOR BRASILINO SANTOS RAMOS RECORRENTES: RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A. RECORRIDOS : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A., SINDICATO DOS MOTORISTAS TRABALHADORES NO TRANSPORTE RODOVIÁRIO E OPERAÇÃO DE MÁQUINAS DO ESTADO DO TOCANTINS gsbsr/02 EMENTA 1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLI MULTIMODAL S.A.) 1.1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o Juiz, não obstante tenha sido provocado, não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia, o que não ocorreu no caso dos autos. 1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADORA DOS SERVIÇOS. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES. SÚMULA Nº 331 DO COL. TST. TEMA Nº 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PRECEDENTES. Nos termos da Súmula 331, IV, do col. TST: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". No caso dos autos, restou comprovada a prestação de serviços pelo reclamante em benefício da segunda reclamada e o inadimplemento quanto aos haveres devidos ao obreiro. Nessa toada, deve a tomadora dos serviços responder como responsável subsidiária pelo débito imputado à primeira acionada. Precedentes. 1.3. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADC 58. Consoante as decisões proferidas nas ADC 58 e ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, a correção monetária e os juros devem ser aplicados, nas condenações trabalhistas, dessa maneira: antes do ingresso em juízo da ação trabalhista, incidem, ao mês, IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. No caso, a sentença se coaduna com o entendimento. Contudo, merece registro e uma pequena adaptação, de ofício, com fulcro no art. 322 do CPC, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei 14.905/2024, que dispõe sobre atualização monetária e juros, estabelecer a aplicação do Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo - IPCA. Assim, considerando-se que a ação foi proposta antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplica-se, como critério de atualização do crédito, a ADC 58: (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; Súmula nº 307 do col. TST; e E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). 2. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.) E DO RECLAMANTE. 2.1. MOTORISTA PROFISSIONAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.103/2015. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO PELO EMPREGADOR. INVALIDADE. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO DEVIDO. O motorista profissional tem direito a ter sua jornada de trabalho controlada pelo empregador, nos moldes da Lei nº 13.103/2015. Ressaindo dos autos que os registros dos horários de trabalho do autor, apesar de consignados corretamente, poderiam ser alterados pela reclamada, reputam-se inválidos os documentos utilizados pela ré para fins de apuração da jornada do reclamante. Devidas as horas extras, nos termos da jornada reconhecida como cumprida. 2.2. TEMPO DE ESPERA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal, no exame da ADI 5322, declarou que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. 2.3. MOTORISTA. NORMA COLETIVA QUE RESTRINGE A FRUIÇÃO DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. SEGURANÇA E SAÚDE DO TRABALHADOR E DA SOCIEDADE. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. ADI 5.322. A CLT, ao estabelecer a possibilidade do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), excepcionou determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista, dentre eles o repouso semanal remunerado (CLT, Art. 611-B, inc. IX). Desse modo, a cláusula disposta em acordo coletivo de trabalho que estipula aos motoristas o acúmulo de até 3 (três) descansos semanais remunerados com fruição de 4 (quatro) dias seguidos de folga, porque estabelece restrição aos mínimos fixados na Constituição Federal e em lei (art. 1º da Lei nº 605/1949), mostra-se contrária ao ordenamento jurídico pátrio. Ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. A flexibilização imprimida é, portanto, nula. Entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.322 "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Nesse contexto, correta a declaração de nulidade imposta na Origem. 2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. PERCENTUAL COMPATÍVEL COM OS CRITÉRIOS DO §2º DO ART. 791-A DA CLT. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual estabelecido na r. sentença. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. 3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. 3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. Constatada a incorreção dos pagamentos de adicional noturno e tendo sido deferidas verbas que alteram a base de cálculo da rubrica, são devidas as diferenças pleiteadas. 3.3. INTERVALO INTERJORNADA. DESRESPEITO. PAGAMENTO DEVIDO. NATUREZA JURÍDICA. LEI 13.467/2017. Constatado o desrespeito ao intervalo interjornada são devidas as horas extras decorrentes da supressão. Lado outro, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT para reconhecer a natureza indenizatória do intervalo interjornada. 3.4. DIÁRIAS. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. DIFERENÇAS DEVIDAS. Verificado que o valor pago das diárias era inferior ao previsto no acordo coletivo de trabalho firmado, deve a reclamada arcar com o pagamento das diferenças. 3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA. INDENIZATÓRIA. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. VALIDADE. TEMA 1.046 DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Salienta-se que o STF, no Tema nº 1046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. 3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÕES NÃO COMPROVADAS. O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. Inexistem nos autos elementos hábeis a demonstrar violações aos direitos de personalidade do autor. 4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.). 4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL. A limitação imposta pelo art. 840, § 1º, da CLT não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Nesse sentido, precedentes da SBDI-1 do col. TST. Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Não bastasse, o reclamante vindica a quitação de diversas parcelas, as quais podem demandar, inclusive, trabalho especializado de perito. Logo, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial. 4.2. "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAMINHÃO COM CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO. Uma vez comprovado que o autor conduzia veículo com tanque suplementar com capacidade de 500 litros, mantém-se a decisão que condenou a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade de 30% sobre o salário-base do reclamante e reflexos." (RO-0000197-21.2019.5.10.0022, Relator Desembargador Dorival Borges de Souza Neto, 1ª Turma, publicado em 15/9/2021). Precedentes do col. TST. 4.3. DANO EXISTENCIAL. PAGAMENTO DEVIDO. A reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe a presença de ato ilícito ou erro de conduta do empregador ou de seu preposto, dano suportado pelo ofendido e do nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Assinala-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. No presente caso, demonstrada a conduta abusiva da reclamada quanto à jornada de trabalho imposta ao autor. 5. Recursos ordinários conhecidos, sendo o da primeira reclamada apenas de modo parcial, e parcialmente providos. RELATÓRIO A MM. Vara do Trabalho de Guaraí/TO julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, conforme fundamentos, a fls. 1.459/1.475, complementados pela decisão de embargos de declaração a fls. 1.602/1.604. A segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) interpõe recurso ordinário a fls. 1.487/1.502. Suscita nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, requer seja afastada a responsabilidade subsidiária a si imposta e apresenta debate acerca dos critérios de atualização do crédito obreiro. Ratificação, a fls. 1.606. O reclamante, a fls. 1.522/1.601, argui nulidade do julgado por cerceamento de produção de prova. Requer o pagamento de horas extras, diferenças de diárias, intervalo interjornada, tempo de espera, integração da comissão/prêmio e reparação por dano moral, bem como a exclusão da condenação de pagamento de honorários advocatícios e a majoração dessa verba devida em favor dos advogados que o representam. Ratificação, a fls. 1.608. A primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.), recorre para pleitear a suspensão do processo até o julgamento final da ADI 5.322, a limitação da condenação aos valores dispostos na inicial e a exclusão das condenatórias do pagamento de diferenças de horas extras, descanso semanal remunerado, adicional de periculosidade, reparação por danos existenciais e honorários advocatícios sucumbenciais (a fls. 1.611/1.632). Contrarrazões: a fls. 1.649/1.705, reclamante; e a fls. 1.707/1.730, primeira reclamada. O acionante peticiona a fls. 1.915, juntando acórdão desta egr. Terceira Turma em caso análogo ao presente. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho na forma regimental. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário do reclamante e do recurso ordinário da segunda reclamada (VLT MULTIMODAL S.A.) e conheço parcialmente do recurso da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). Quanto ao apelo da primeira acionada, não conheço do pedido de suspensão do processo até o julgamento definitivo da ADI 5322 pelo STF. Isso porque, o julgamento da referida ação já foi ultimado, tendo a decisão transitado em julgado em 08/11/2024, conforme consta na consulta ao andamento processual da ação. Logo, não há interesse da parte, no particular. 2. MÉRITO 2.1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLT MULTIMODAL S.A.) 2.1.1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Argumenta a recorrente que "o Juízo ad quem não aponta, nos elementos probatório colhidos durante a fase de instrução processual, onde fundamenta sua decisão, de forma que, tal decisão apenas fez referência à condenação da 2ª reclamada de forma subsidiária, mas não faz qualquer menção ao que fora colhido como prova". Pede seja declarada a nulidade da r. sentença, determinando-se o retorno dos autos para que seja sanado o vício. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o juiz não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia. No caso concreto, as próprias razões recursais situam que houve efetiva análise do tema. Salienta-se que se a d. decisão impugnada laborou em error in judicando, é certo que a modificação do decisum desafia recurso próprio, no que ressai que a parte manejou a presente medida processual de forma adequada. Advirta-se que o recurso ordinário possui efeito devolutivo em profundidade, cabendo, pois, a esta instância revisional apreciar a pretensão, haja vista o disposto no art. 1.013, §3º, III, do CPC. Nego provimento. 2.1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A reclamada pugna pela exclusão da sua condenação como responsável subsidiária, sob a alegação de o obreiro não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a prestação de serviços em favor da recorrente. Acrescenta que "a mera existência de contrato firmado entre a real empregadora do Autor (Expresso Nepomuceno) e a VLI Multimodal S.A. Id. 1ae0a09, por si só, não tem o condão de caracterizar a responsabilidade subsidiária desta, tampouco aplicabilidade dos termos da Súmula 331, I, do TST". Mantida a sentença, pede que a sua responsabilidade seja limitada exclusivamente às obrigações de natureza trabalhista referentes ao período da prestação laboral, com exclusão de verbas rescisórias, indenizatórias e eventuais sanções. O pedido de condenação subsidiária da segunda acionada está fundamentado na prestação de serviços pelo obreiro em favor da recorrente, ao longo de todo o pacto laboral. É incontroverso nos autos que a recorrente contratou a primeira acionada - empregadora do reclamante - para a prestação de serviços de transporte rodoviário, incluindo a cessão de mão de obra de motoristas habilitados (a fls. 247/285). Ademais, o laudo pericial colacionado como prova emprestada, produzido no processo nº 0000268-57.2021.5.10.0861, evidencia que os motoristas da primeira reclamada efetivamente prestação serviços em favor da segunda acionada, ora recorrente (a fls. 1263/1281). Em relação à responsabilidade subsidiária, esta não depende do estabelecimento da relação empregatícia com o tomador de serviços. Fundamenta-se no fato de o tomador de serviços se beneficiar do trabalho prestado pelo obreiro. Salienta-se a dicção dos itens IV e VI da Súmula nº 331 do col. TST: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Nesse sentido, inclusive, o §5º do art. 5º da Lei nº 6.019/1974 ("A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991") e o Tema nº 725, parte final, da Tabela de Repercussão Geral do STF (leading case: 958.252): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". À hipótese, pois, resta caracterizada a terceirização dos serviços. Reforça-se que assim também já decidiu esta egr. Terceira Turma, em situações análogas à ora analisada, envolvendo inclusive as mesmas reclamadas: ROT 0000402-16.2023.5.10.0861; Data de assinatura: 05-09-2024; Rel. Des. Augusto César Alves De Souza Barreto; ROT 0000317-30.2023.5.10.0861, Data de assinatura: 24-10-2024; Rel. Des. Pedro Luís Vicentin Foltran). Portanto, mantém-se a condenação subsidiária da segunda reclamada. Registre-se, por fim, que nos termos do item VI da Súmula 331 do col. TST "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", razão pela qual não há falar em limitação da condenação. Nego provimento. 2.1.3. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A sentença determinou que "O débito será corrigido na forma determinada pelo ex. STF na ADC 58, nos termos do acórdão publicado em 07/04/2021, ou seja, pelo IPCA-E mais juros de mora até a data de ajuizamento da ação, e pela taxa SELIC, sem acréscimo de juros, a partir de então". A reclamada afirma que houve equívoco na r. sentença. Requer que seja aplicada o IPCA-E na fase pré-judicial e a taxa SELIC na fase judicial, afastados os juros de mora, e, ainda, que seja observado o §1º do art. 459 da CLT para que a correção monetária seja computada apenas a partir do quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado. Inicialmente, registra-se que a decisão proferida na ADC 58 transitou em julgado em 02/02/2022 e a sentença foi proferida nestes autos em 26/03/2024. Veja-se que a exc. Suprema Corte, interpretando essa decisão e aquelas proferidas na ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, esclareceu que, na fase anterior ao ingresso em juízo da ação trabalhista, incide o IPCA-E cumulado com juros de mora equivalentes a TR ao mês. Nesse sentido, o seguinte julgado: RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NS. 58 E 59: DESCUMPRIMENTO CONFIGURADO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. [...] Embora afirme estar cumprindo integralmente as decisões emanadas deste Supremo Tribunal, verifica-se que a autoridade reclamada não observou o decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. A aplicação da nova norma de atualização dos créditos trabalhistas, que tem por base a incidência do IPCA-E na fase pré-processual, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. A decisão proferida por este Supremo Tribunal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 58 é taxativa no sentido de que, "em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991)". Confiram-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl n. 49.508, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 1º.10.2021; Rcl n. 47.929, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 1º.7.2021; Rcl n. 49.310, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 19.10.2021; e Rcl n. 49.545-MC, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 14.10.2021. Constata-se, portanto, o descumprimento das decisões invocadas como paradigmas de controle, em desrespeito à autoridade deste Supremo Tribunal. 7. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação, para cassar a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região no Processo n. 0000517-91.2013.5.04.0008 e determinar outra seja proferida como de direito, observando-se os limites do que definido nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. (Rcl 50107/RS-RIO GRANDE DO SUL RECLAMAÇÃO, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Publicação: 26/10/2021). O col. TST tem decidido do mesmo modo: AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. DECISÃO MONOCRÁTICA DE PROVIMENTO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS APLICÁVEIS AOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. FASE PRÉ-JUDICIAL. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA-E MAIS JUROS LEGAIS. Nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 58, a atualização dos créditos trabalhistas pelo IPCA-E, na fase pré-judicial, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. Agravo conhecido e não provido. (Ag-RR-21635-09.2016.5.04.0012, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 18/03/2022). AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/17. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA PELO STF. TEMA 1191 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.269.353/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1191), publicado no DJe em 23/2/2022, reafirmou o entendimento fixado no julgamento conjunto da ADC 58, ADC 59, ADI 5.867 e ADI 6.021, no sentido de que, para fins de correção monetária, na fase pré-judicial deve incidir o IPCA-E, além dos juros legais (art. 39, "caput", da Lei nº 8.177, de 1991), e a partir do ajuizamento da ação a taxa SELIC, que já contempla juros e correção monetária). 2. Decisão agravada proferida em conformidade com a tese vinculante firmada pelo STF. Agravo a que se nega provimento. (Ag-RR-1000023-72.2020.5.02.0057, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 01/04/2022) Portanto, na data em que a sentença foi proferida a diretriz nas condenações trabalhistas era incidência de correção monetária e os juros, na fase pré-judicial, mediante a aplicação, ao mês, do IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. Contudo, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei nº 14.905/2024, considerada como a "solução legislativa" prevista na ADC 58, na hipótese de que não tenha sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, a partir de 30/08/2024, o índice de correção a ser aplicado é o IPCA. Assim, considerando a propositura da ação antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplicam-se, como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; e Súmula nº 307 do col. TST; E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). Dou parcial provimento. 2.2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA PRIMEIRA RECLAMADA E DO RECLAMANTE Diante da prejudicialidade da matéria de horas extras em relação a outros temas, inverte-se a análise dos recursos da primeira reclamada e do reclamante, deixando para apreciar a prefacial de nulidade por cerceamento de defesa em momento posterior. 2.2.2. HORAS EXTRAS O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos de horas extras. Motivou seu d. decisum nos seguintes termos (a fls. 1462/1464): D) HORAS EXTRAS. Conforme já constatado em vários depoimentos colhidos em processos que tratam da mesma matéria, inclusive aquele prestado pela testemunha do reclamante no processo 0000065-27.2023.5.10.0861 - aqui utilizado como prova emprestada em atendimento ao requerimento do autor deste feito, conforme Id 8d09079 - a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria "travado". Isso, aliás, foi expressamente confirmado pelo próprio autor deste feito. O depoimento prestado pelo preposto da primeira ré no processo 0000381-74.2022.5.10.0861, igualmente aqui considerado a pedido da própria parte autora - que, portanto, reconhece o valor daquelas declarações como prova - confirma que todos os horários eram registrados naquele computador de bordo, inclusive os referentes a carregamentos e descarregamentos, mesmo quando se estendiam depois das 20h. Como se vê, não prevalecem as impugnações opostas aos documentos de controle de jornada trazidos com a defesa, os quais, ao contrário do que foi afirmado na manifestação sobre a defesa, apresentam registros variáveis, com indicação do tempo de trabalho diário, e registro específico de horas extraordinárias cumpridas. Também não prevalece como fundamento para invalidação desses registros a eventual ausência de assinatura, porque tais horários eram inseridos pelo próprio trabalhador no sistema. Note-se que o documento de Id 87669ce, que atesta a higidez do sistema de registro de horários adotado pela reclamada, sequer foi especificadamente impugnado parte autora, uma vez que sua manifestação sobre a defesa e os documentos não indica nenhum motivo para desconsideração do que foi ali atestado. De toda forma, e ainda que não se queira assim entender, o fato é que, como também já reiteradamente declarado nos depoimentos colhidos pelo Juízo, o percurso em cada viagem entre Colinas/TO a Querência/MT, de cerca 1000 quilômetros, durava dois dias e meio, tanto na ida quanto na volta. Observados esses dados, e computada a velocidade média de 80km/h, conclui-se que, para percorrer a distância também média de 400 quilômetros por dia, considerados 2,5 dias de viagem em média, a parte autora demoraria aproximadamente 5 horas. Deduzindo-se apenas o intervalo de 1h apontado na inicial, é evidente que normalmente não havia o excesso de jornada descrito naquela peça de ingresso. E ainda que se considere a velocidade média de 50-60km/h informada em outros feitos, o tempo necessário para cumprir o percurso diário de 400 quilômetros seria de aproximadamente 7h16min. Por fim, veja-se que, como já ressaltado na decisão que revogou a determinação de expedição de ofícios a Secretarias Estaduais de Fazenda, tais diligências não são imprescindíveis para a prova da jornada - ponto devidamente esclarecido neste feito pela prova oral, tanto a aqui produzida pelo reclamante, quanto a considerada por requerimento seu. De fato, como afirmado inclusive em manifestações da parte autora, os ofícios seriam inúteis sem apresentação de documentos fiscais e administrativos da demandada, a resultar em verdadeira "auditoria de procedimentos internos", injustificável em razão da evidente existência de outros meios idôneos à disposição da parte para comprovar suas alegações. E não é porque a prova oral efetivamente produzida não favoreceu a tese autoral que se pode sustentar sua imprestabilidade para tal fim: tratase, apenas, de utilização de meio de prova idôneo, sem que se tenha alcançado, contudo, o resultado pretendido pela parte. Isso explicado, constata-se que, com base nos registros de horários trazidos aos autos, em comparação com os valores de horas extras pagas indicados nos contracheques, a parte autora apontou, de forma específica, valores ainda não adimplidos, em sua manifestação sobre a defesa. Diante disso, defiro o pedido de pagamento, como extraordinárias, das horas de trabalho que, conforme os controles de jornada, superaram a 8ª diária e a 44ª semanal e não foram compensadas, observados os adicionais de 50% para o trabalho extraordinário cumprido de segunda a sábado e de 100% para o prestado em domingos e feriados, como se apurar em liquidação. Por habitual o trabalho extraordinário, defiro o pedido de pagamento dos reflexos das diferenças devidas sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Em síntese, o reclamante repisa os argumentos iniciais de imprestabilidade dos controles de ponto. Assevera que os cartões não possuem assinatura e os registros de horários de diversos dias são britânicos. Pede que seja observada a jornada declinada na exordial para o pagamento das horas extras. A reclamada defende que as horas extras cumpridas foram devidamente quitadas ao longo do pacto laboral. Pontua que "os cálculos por amostragem apresentados pelo Recorrido se encontram equivocados, considerando que a base de cálculo utilizada por este, está inflacionada com valores que não podem integrar para fins de apuração das horas extras, conforme já devidamente destacado os termos do Acordo Coletivo acima colacionado". Importa salientar que, no tocante às normas atinentes à jornada de trabalho do reclamante, na qualidade de motorista profissional, atrai-se o vigor da Lei nº 13.103/2015, a qual, a par de introduzir na CLT uma seção dedicada ao serviço do motorista profissional empregado, reconheceu-lhe, no art. 2º, inciso V, o direito de ter jornada controlada, litteris: Art. 2º. São direitos dos motoristas profissionais de que trata esta Lei, sem prejuízo de outros previstos em leis específicas: (...) V- se empregados: (...) b) ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador; (...). De outro lado, os dispositivos celetistas aplicáveis, a seu turno, contemplam a seguinte redação, na fração de interesse: Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias. (Redação dada pela Lei nº 13.103, de 2015) § 2º Será assegurado ao motorista profissional empregado intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, exceto quando se tratar do motorista profissional enquadrado no § 5o do art. 71 desta Consolidação. § 3º Dentro do período de 24 (vinte e quatro) horas, são asseguradas 11 (onze) horas de descanso, sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período. (...) § 5º As horas consideradas extraordinárias serão pagas com o acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou compensadas na forma do § 2º do art. 59 desta Consolidação. § 13. Salvo previsão contratual, a jornada de trabalho do motorista empregado não tem horário fixo de início, de final ou de intervalos. § 14. O empregado é responsável pela guarda, preservação e exatidão das informações contidas nas anotações em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou no registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo, ou nos rastreadores ou sistemas e meios eletrônicos, instalados nos veículos, normatizados pelo Contran, até que o veículo seja entregue à empresa. § 15. Os dados referidos no § 14 poderão ser enviados a distância, a critério do empregador, facultando-se a anexação do documento original posteriormente. Cabe à reclamada, mediante a apresentação dos controles de ponto, a comprovação da jornada de trabalho do reclamante, os quais foram juntados a fls. 588/622. Apresentados os documentos, que possuem marcações variáveis, compete ao reclamante o ônus de comprovar a invalidade dos documentos (art. 373, I, do CPC e art. 818, I, da CLT). Quanto aos documentos apresentados, saliente-se que a jurisprudência do col. TST é uniforme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os torna inválidos. Nesse sentido, os seguintes julgados: RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. A falta de assinatura do reclamante nos cartões de ponto não afasta, por si só, a sua validade como meio de prova, e a sua impugnação não enseja a inversão do ônus da prova para o empregador quanto à jornada de trabalho, cabendo, nesse caso, ao reclamante provar a invalidade da prova apresentada, bem como a veracidade de suas alegações iniciais. Precedentes. Nessa senda, tendo o Regional declarado inválido o controle de jornada, e, considerando que a invalidade dos cartões de ponto foi determinante para a apreciação das matérias relativas à fixação da jornada de trabalho do autor e às horas extras, torna-se imperioso o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga no julgamento do tema, como entender de direito. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-100768-55.2017.5.01.0075, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 29/04/2024) RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS - VALIDADE - ÔNUS DA PROVA. O artigo 74, § 2º, da CLT, ao prescrever para os estabelecimentos com mais de dez empregados a obrigatoriedade de anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, nenhuma imposição faz no sentido de que o controle de jornada contenha assinatura do empregado. Ademais, dispõe a Súmula nº 338 do TST que será presumida a veracidade da jornada inicial quando a reclamada não apresentar o controle de jornada, ou apresentá-lo com horários uniformes. Em síntese, possuindo mais de dez empregados, cabe à reclamada apresentar controle de jornada que não apresente "horário britânico". Deste se desincumbindo, cabe ao reclamante, por tratar de fato constitutivo de seu direito, comprovar que realizava jornada diferente àquela anotada. Portanto, não há que se falar em invalidação dos cartões de ponto e tampouco transferência do ônus da prova da validade dos cartões de ponto ao empregador, salvo a hipótese de procedimento abusivo. Dessa forma, no presente caso, o Tribunal Regional decidiu em dissonância com a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, incorrendo, assim, em violação ao artigo ao artigo 74, § 2º, do CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-693-52.2018.5.05.0013, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 26/04/2024) AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. LEI Nº 13.467/2017 . HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA DO EMPREGADO. VALIDADE. ÔNUS DA PROVA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA . A tese recursal, no sentido de que serem inválidos os cartões de ponto sem assinatura do empregado, e de que o ônus da prova é da empresa, está superada pela jurisprudência cristalizada nesta Corte. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo interno conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa. (Ag-AIRR-597-34.2019.5.05.0132, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 19/04/2024) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão agravada que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto pelo autor, por ausência de transcendência. 2. No caso, o Tribunal Regional considerou os cartões de ponto válidos, ainda que apócrifos, esclarecendo que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de labor extraordinário. Consignou, assim, a Corte de origem que "os controles de ponto consignam horários variáveis, o labor em horas extras, a concessão de folgas compensatórias, havendo nos contracheques o pagamento do saldo remanescente, não compensado, não tendo o autor apresentado nenhum demonstrativo das horas extras que, eventualmente, não tenham sido quitadas ou compensadas" . 3. A jurisprudência uniforme desta Corte Superior é firme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os invalida, afigurando-se mera irregularidade administrativa. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula n.º 333 do TST. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR-101451-98.2016.5.01.0343, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 12/04/2024) AGRAVO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI No 13.015/2014 . HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. 1. O Tribunal Regional afirmou que a ré não impugnou a validade dos cartões de ponto apócrifos, "tangenciando os termos da Súmula 422 do C. TST", tal como transcrito no acórdão turmário. Entretanto, superou o óbice e emitiu tese acerca da matéria. 2. Firmada a tese e prequestionada a matéria, a ré apresentou recurso de revista fundamentado, quanto ao tema. Está, portanto, respeitado o princípio da dialeticidade. 3. À reclamante caberia, diante desse quadro, e entendendo haver incorreção no julgado, interpor recurso de revista contra o acórdão regional. Assim, não subsiste contrariedade às Súmulas 297 e 422 desta Corte. 4. O primeiro aresto colacionado à fl. 1.892-PE é inespecífico, na forma da Súmula 296, I, do TST, uma vez que trata de hipótese em que o próprio reclamante recorre de decisão proferida em recurso ordinário por ele interposto , de forma desfundamentada. Nos autos, diversamente, a reclamante não manejou recurso de revista contra acórdão proferido em julgamento de recurso ordinário da ré, que, diz, não deveria ser conhecido. 5. Da mesma forma, os demais modelos tratam de casos em que o agravo de instrumento ou o recurso de revista estavam desfundamentados ou impugnavam matéria não prequestionada, o que não ocorreu nos autos. 6. Quanto ao pedido sucessivo, relativo ao mérito da demanda, não há contrariedade à Súmula 338, I, do TST, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a ausência de assinatura do trabalhador nos cartões de ponto traduz vício formal, que não enseja, por si só, sua invalidação, na medida em que tal exigência não encontra respaldo legal. Incidência do óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-ED-RR-1367-05.2010.5.01.0245, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 16/03/2018) Ultrapassada a questão acima, faz-se de extrema importância fazer alguns esclarecimentos. Na inicial, o reclamante pleiteou a expedição de ofícios à Secretaria de Estados de Finanças - SEFIN/PA para apresentar relatório de registro de passagens "os quais contribuirão significativamente na demonstração da jornada, já que as empresas desse seguimento, via de regra, conseguem alterar os controles de jornada". Conforme registrado na sentença, a testemunha ouvida no processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, colacionada como prova emprestada, declarou que "a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria travado". Ainda consoante apontado pela julgadora de primeiro grau, o autor confirmou tal fato (a fls. 1463). Ressai, portanto, que o autor registrava corretamente os horários de trabalho, haja vista que o caminhão somente se movimentava após registrar a senha no computador de bordo. Todavia, ressalte-se que a alegação do autor não é no sentido de que não registrava corretamente a jornada, mas de que a reclamada consegue alterar os registros de horários já inseridos, cuja invalidade somente seria possível comprovar com a apresentação dos relatórios solicitados para confrontar com os controles juntados. Logo, a discussão não diz respeito às marcações efetuadas pelo empregado quando do cumprimento da jornada, já que esse fato é incontroverso, mas o fato de que, após esses registros, os horários poderiam ser alterados unilateralmente pela reclamada para diminuir a quantidade de labor extraordinário realizado. A fim de comprovar a fidedignidade das marcações e impossibilidade de violação do sistema utilizado, a reclamada juntou aos autos declaração da empresa responsável pela criação do software para o controle da jornada dos motoristas (a fls. 623/625). Na referida declaração a empresa certifica que o programa desenvolvido possui as seguintes características: I - Não possuem mecanismos que permitam alterações ou eliminação dos dados de marcações de horas armazenados no sistema; II - Não possuem mecanismos que restrinjam a marcação do ponto em qualquer horário: III - Não possuem mecanismos que permitam o bloqueio à marcação de ponto; IV - Não possuem marcação automática do ponto: V - Não exigem autorização prévia para marcação de sobre jornada; VI - O programa não permite alterações no Arquivo Fonte de Dados - AFD; VII - O programa não permite divergências entre o AFD e os demais arquivos e relatórios gerados pelo programa; VIII - O programa permitir a identificação de empregador e empregado: IX - O programa possibilita, através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado. Ressalta a empresa: O sistema ATS GUIARH desenvolvido pela ATSLOG, tem por objetivo trazer mais clareza na relação trabalhista entre as transportadoras e os motoristas, possibilita mais segurança para a empresa e mais orientação ao condutor. Abaixo algumas características importantes. * Impossibilidade de alterar dados; * Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo; * Não existe nenhum tipo de marcação de ponto automática: * Envio do comprovante de marcação do ponto via e-mail; * Cadastro das regras por sindicato laboral; * Ficha ponto com detalhes das marcações.; * Gestão Online; * Gestão de não conformidades: Excesso e Jornada, Tempo mínimo para refeição, tempo mínimo para pernoite, tempo mínimo de DSR, Deslocamento de 05:30 sem parada para descanso; * Comunicação com o motorista em tempo real em caso de violação da jornada; * Ficha de recomendação em caso de descumprimento da jornada; * Gestão de DSR; * Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto. No que se refere à possibilidade de alteração dos horários, a testemunha Kamilla, ouvida nos autos do processo nº 0000381-74.2022.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1355), questionada pelo magistrado se o sistema de marcação de registro algum dia deixou de funcionar, declarou que "assim, quando havia divergência do lançamento do motorista a gente do controle de jornada, é, entrava em contato com ele para que fosse feita a correção". Reformulada a pergunta pelo magistrado, a testemunha disse que o dispositivo não deixava de funcionar. Na verdade, quando não tinha acesso à internet os registros ficavam no banco de dados e assim que entrasse rede ele funcionava. Exemplificou a testemunha que, caso não fosse feita, por exemplo, a parada obrigatória após 05h30 de trabalho, a câmera constante do painel emitia um alerta e o motorista era advertido. Disse que em virtude da ausência de parada obrigatória o motorista era penalizado quanto ao recebimento do prêmio, mas a correção no sistema não era feito, apenas ajustado quando a jornada não estivesse correta. Contudo, em virtude de a testemunha inicialmente ter dito que a correção era feita no sistema e da insistência do advogado do autor para o esclarecimento da forma que eram feitas essas correções, a testemunha disse que a correção efetivada não era aleatória, mas em cima de dados do sistema de rastreamento. O sr. Ronielton, ouvido como testemunha nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10..0861, cuja ata de audiência também foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1353), confirmou que as marcações das folhas de ponto não eram corretas. Registre-se que constam inúmeros registros de horários britânicos nos controles de jornada juntados aos autos, muitas vezes com início ou término de jornada sempre no mesmo horário, o que destoa da realidade vivida pelo reclamante, a exemplo, 22/05/2020; 23/05/2020; 24/05/2020; 25/06/2020; 26/06/2020; 23/01/2021; 24/01/2021. Ademais, não há nos controles de jornada indicação de que há dados inseridos manualmente, o que poderia ser feito pela empresa, como afirmou a senhora Kamilla em depoimento prestado. Aliás, não vieram aos autos os "Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto" e a "Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo" documentos possíveis de emissão, segundo a responsável pelo software. A quantidade de alterações realizadas, por equívocos dos motoristas ou problemas pontuais, poderia ter sido demonstrada pela reclamada com a emissão dos documentos informados pela responsável pelo software. Conclui-se da análise do acervo probatório que, ao contrário do que certificado a fls. 623/625, os horários registrados pelos motoristas podem ser acessados pela empregadora, bem como alterados. Pelo exposto, reputo inválidos os controles de jornada juntados pela reclamada. Em sua inicial, o reclamante afirmou que cumpria jornada média das 06h00 às 22h00/23h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em média 1h para almoço e 03(três) folgas de 24h por mês. Entretanto, o sr. Ronielton, declarou que cumpria jornada média das 06h00 às 20h00, com 03 folgas no mês e fazia a mesma rota do autor, bem como poderia ir em "comboios". Desse modo, condena-se a reclamada ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera. Nego provimento ao recurso da reclamada e dou parcial provimento ao apelo obreiro. 2.2.2. TEMPO DE ESPERA O pedido foi julgado procedente, nos seguintes termos (a fls. 1466/1467): F) TEMPO DE ESPERA. ADICIONAL NOTURNO. INTERVALO INTERJORNADA. Os controles de horários constantes dos autos contêm registros específicos de horas de espera, sobre as quais, nos termos da defesa, a reclamada pagou o adicional de 30% previsto no § 9º do art. 235-C da CLT. Acontece que, no julgamento da ADI 5322, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade desse e dos demais dispositivos consolidados que excluíam o tempo de espera da jornada, nos seguintes termos: (...) Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento /descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como "tempo de espera". Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida. (...) PARCIAL CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA COM PARCIAL PROCEDÊNCIA, DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS: (...) (b) a expressão "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; (c) a expressão "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento; (d) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; (e) a expressão "as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º do § 12 do art. 235-C"; Assim, inclusive em cumprimento da decisão vinculante da Corte Suprema, que não prevê modulação de seus efeitos, defiro o pedido de pagamento do período de trabalho identificado como "Espera P" nos controles de horários, com o acréscimo dos adicionais de 50% e 100% (para o trabalho prestado em domingos e feriados), conforme se apurar em liquidação, deduzidos os valores a título de "Horas em Espera" registrados nas fichas financeiras constantes dos autos. Em nome da total amplitude da prestação jurisdicional, esclareço que, inclusive porque o tempo de espera será pago como trabalho extraordinário, pode ser compensado com o tempo da jornada normal que não houver sido cumprido, dado que há tanto autorização coletiva quanto acordo individual a autorizar tal compensação. Como se trata de horas extras, e habituais, defiro as repercussões dos pagamentos devidos sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Insurge-se a reclamada contra o deferimento das horas do tempo sob a alegação de que "o reclamante trabalhou a favor da empresa na época em que os dispositivos discutíveis na ADI eram plenamente válidos, de acordo com a Lei do Motorista (Lei nº 13.103/2015), devendo ser aplicados ao seu contrato de trabalho, configurando ato jurídico perfeito, à luz do que disciplina o art. 6º da Lei da Lei de Introdução ao Código Civil". Diz que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade do dispositivo legal, as previsões nas normas coletivas devem prevalecer. O reclamante, por seu turno, diz que "invalidando o controle de jornada, conforme devidamente comprovado no item acima, deve a r. decisão se reformada para também considerar como tempo de jornada de trabalho o período em que o reclamante realizava o carregamento e descarregamento, período este que não está devidamente discriminado no controle de jornada, dada a ausência de fidedignidade deste". O Supremo Tribunal Federal declarou, na ADI 5.322, que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Ficou assentado "Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como 'tempo de espera'. Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida". Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. Nego provimento ao apelo do autor. Dou provimento ao recurso patronal. 2.2.3. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO Estes os termos da r. sentença no capítulo (a fls. 1464/1466): E) REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. FERIADOS. A Lei 605/49, norma que regula o descanso semanal remunerado, impõe a observância de uma , preferencialmente folga semanal aos domingos (art. 1º) - previsão assim recepcionada pelo inciso XV do art. 7º da Constituição - determinando o pagamento dobrado do repouso, bem como dos feriados trabalhados, no caso de não concessão de folga compensatória (art. 9º). É incontroverso que a parte autora trabalhava em feriados, bem como que não dispunha de descanso semanal, usufruindo folgas apenas depois de 30 dias trabalhados sem repouso. A defesa sustenta que tal sistemática é resguardada por norma coletiva livremente pactuada, dentro dos limites da autonomia negocial coletiva. As normas elaboradas por meio de negociação coletiva, ainda que constitucionalmente privilegiadas (CF/88, art. 7º, inc. XXVI), não estão imunes às demais exigências de validade inscritas no ordenamento jurídico. E, no caso em exame, há dispositivo legal específico a tornar ilícita a negociação coletiva que tenha por objeto a redução ou a supressão do repouso semanal remunerado (CLT, art. 611-B, IX). As folgas usufruídas pela parte autora depois de 25 ou 30 dias trabalhados obviamente não atendem a imposição legal de concessão de repouso semanal - e a previsão coletiva que autorizaria a prática não tem validade, justamente porque decorre de negociação0 a respeito de matéria que não se inscreve na autonomia negocial conferida ao ente sindical. Nesse quadro, e nos termos do disposto no art. 9º da Lei 605/49, defiro o pedido de pagamento de indenização pelo trabalho em repousos semanais e feriados trabalhados, tudo conforme os registros de horários trazidos aos autos, indenização que é devida por todo o pacto, excetuadas apenas as semanas em que foram concedidas as folgas, e deduzidos os valores eventualmente pagos ao mesmo título, conforme contracheques. E, justamente em razão de seu caráter indenizatório, indefiro o pedido de repercussão do pagamento devido pela supressão do descanso semanal. Esclarece-se, desde logo, que, como a remuneração mensal já abrange os dias destinados ao repouso, a dobra legal devida pelo trabalho nesses dias será alcançada mediante o pagamento da remuneração equivalente a um dia de trabalho. Esse o pagamento dobrado que a lei impõe: o que se perfaz com a soma do dia já remunerado pelo salário mensal, ao valor de mais um dia de remuneração pelo trabalho prestado em dia que deveria ser de descanso. Observe-se, na liquidação. A reclamada argumenta que não pode prevalecer a r. sentença que considerou inválida a cláusula de acordo coletivo que estabeleceu a possibilidade de o empregado trabalhar por 25 dias corridos e descansar nos 5 dias restantes e, por isso, a condenou ao pagamento dobrado dos dias destinados ao repouso semanal remunerado além de reflexos. Afirma que a Cláusula 31 do ACT 2019/2020 foi firmada por ser mais vantajosa aos motoristas, pois, considerado o fato de que as rotas de trabalho eram peculiares e percorridas em torno de quatro dias, o DSR era usufruído assim que voltavam das viagens, de forma acumulada, para que fosse possível gozá-los perto de seus familiares. Sustenta que os próprios motoristas pleitearam tal horário de trabalho. Frisa que o reclamante sempre fruiu o intervalo interjornada no tempo mínimo de onze horas, o que permitia seu integral descanso. Aduz que a norma coletiva em referência é plenamente válida e deve ser observada para todos os fins, sendo certo que a decisão viola as disposições insertas nos arts. 511, §3º e 611-A da CLT, bem como 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88, e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva porque "nada melhor que o sindicato dos trabalhadores pra conhecer a realidade e o almejo deles". Assim, pede a exclusão da condenação e, em ordem subsidiária, que seja obrigada a pagar apenas a dobra e considerado que, "até dezembro de 2019, as horas extras eram quitadas no mesmo mês de referência e após janeiro de 2020, as horas extras e demais verbas realizadas no mês eram quitadas no mês subsequente, ou seja, constam na folha de fevereiro de 2020 e assim sucessivamente, o que deve ser observado para o cálculo das parcelas". O autor pugna pela invalidade e o pagamento, em dobro, dos domingos e feriados. Conforme já pontuado anteriormente, o STF, fixou a tese do Tema nº 1046 no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis", de maneira que se considera incólumes os arts. 511, §3º e 611-A da CLT; 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88; e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva. Com razão o Juízo a quo ao julgar inválida a cláusula do instrumento coletivo, pois o próprio art. 611-B da CLT, em seu inciso IX, dispõe que constitui objeto ilícito de convenção ou acordo coletivo de trabalho a supressão ou redução de direitos relativos ao repouso semanal remunerado. Quanto à participação do sindicato na elaboração da norma e alegação de que o ente sindical sabe o que é melhor para os trabalhadores, vale destacar os fundamentos do voto da Exma. Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos "A participação do sindicato na firmação do ACT não é garantia de imunidade, devendo os sindicatos atuarem dentro de patamares mínimos. Dessa forma, o art. 611-A, § 5º da CLT não constitui autorização para afastar regra constitucional expressa. Incólume o dispositivo" (RO - 0000858-35.2023.5.10.0861, DEJT: 26/08/2023). Cumpre destacar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 5.322/DF, acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30/08/2023, julgou que "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Como destacou o Ministro Alexandre de Moraes "Muito embora seja prestigiada essa formação de vontade entre empregadores e empregados para reger as condições da relação de trabalho, a autonomia de vontade coletiva não é um direito absoluto, devendo o seu conteúdo ser avaliado pelo Poder Judiciário sempre que estiver em jogo violação aos direitos e garantias individuais e sociais dos trabalhadores". Com relação aos feriados e domingos, considerando a invalidade dos controles de jornada, dá-se provimento ao apelo do reclamante para que, para fins de liquidação, seja observada a jornada horário de trabalho reconhecida no tópico das horas extras. Mantidas as demais determinações da sentença. Em relação aos cálculos a magistrada já fez observar a dedução dos valores pagos a mesmo título. Nego provimento ao recurso da reclamada. Dou parcial provimento ao recurso obreiro. 2.2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A reclamada alega que, com a inversão do ônus da sucumbência, diante da ausência de condenação, não há falar em pagamento da verba em favor dos patronos dos autor. Contudo, caso seja mantida a procedência parcial, deve subsistir a responsabilidade do reclamante ao pagamento da parcela. Requer o reclamante que seja afastada a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, posto que beneficiário da justiça gratuita. Pugna, por outro lado, pela majoração do percentual dos honorários devidos pela reclamada para 15%. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Uma vez que restou excluída do ordenamento jurídico a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa", do referido preceito Consolidado, a parte beneficiária da justiça gratuita obriga-se a pagar os honorários advocatícios sucumbenciais a seu cargo, ficando, porém, suspensa a imediata exigibilidade da verba em exame, observando-se definitiva exclusão dessa obrigação depois de transcorrido o biênio previsto em lei, caso não haja comprovação de importante alteração da condição econômica daquele que obteve a aludida benesse. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Por outro lado, não foi contemplado, no Processo do Trabalho, a hipótese de pagamento dos chamados honorários advocatícios recursais. Ao caso, portanto, não incide o art. 85, §11, do Diploma Processual comum. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual de 10% estabelecido na r. sentença. Nego provimento aos apelos. 2.3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 2.3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA O reclamante suscita nulidade processual por cerceamento do direito de produção de prova documental. Explica que requereu a expedição de ofício à Secretaria de Finanças - SEFIN/TO para que esta apresentasse os relatórios de passagens a fim de comprovar a ausência de fidedignidade dos controles de jornada apresentados pela reclamada. Pontua que "houve o cerceamento do direito do recorrente em produzir as provas necessárias para o deslinde do feito, tendo em vista que o Juízo a quo, indeferiu sem apresentar uma justificativa plausível a produção da prova requerida". O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. O MM. Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de expedição de ofício requerido pelo autor sob o fundamento de que "A prova da jornada de trabalho é, por excelência, o registro de horário disposto nos cartões/espelhos de ponto, que só podem ser desconsiderados quando há prova clara de fraude. As diligências requeridas pelo reclamante só seriam imprescindíveis se houvesse apoio de prova nos autos que indicassem expressamente a invalidade dos documentos, cujo ônus competia ao reclamante, que não se desincumbiu no momento processual adequado. Observo, ainda, que a frequência do obreiro pode ser analisada perfeitamente com os documentos juntados aos autos e com as informações colhidas em audiência sobre o percurso, o tempo gasto e velocidade média. Portanto, a prova da jornada não está inviabilizada, mesmo porque a função primária do processo judicial é solucionar controvérsias e não se transformar em auditoria de procedimentos internos de empregadores" (a fls. 1316). À análise do acervo probatório, verifica-se que há provas documentais e orais suficientes para o deslinde da controvérsia, razão pela qual se faz desnecessária a expedição dos ofícios requeridos. Outrossim, o art. 794 da CLT, dispõe que "Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes". Na mesma direção, o §1º do art. 282 do CPC "O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte". Nego provimento. 2.3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO O Juízo a quo indeferiu o pedido supra sob os seguintes fundamentos (a fls. 1467): Por último, constata-se que os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT. As diferenças dos eventuais pagamentos a esses títulos, apontadas na manifestação sobre a defesa, decorrem da utilização de base de cálculo diversa da utilizada no curso do pacto, e já são abrangidas pelos reflexos deferidos sobre as verbas cabíveis. Nesse contexto, indefiro o pedido de pagamento de diferenças de adicional noturno e intervalo intrajornada Defende o reclamante a incorreção dos valores pagos a título de adicional noturno sob o argumento de que não foram observadas as verbas deferidas na sentença. Foram deferidas variadas parcelas que afetam o cálculo da rubrica. Logo, são devidas as diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se a jornada deferida e os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título. Dou parcial provimento. 2.3.3. INTERVALO INTERJORNADA A magistrada na origem indeferiu o pedido de intervalo interjornada sob o fundamento de que "os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT". O reclamante insiste na incorreção dos registros de horários e, por consequência, da fruição incorreta do intervalo interjornada. A princípio, impende destacar o que determina o art. 66 da CLT, quanto à pausa necessária entre duas jornadas de trabalho: "Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso". Em que pese a regulamentação do intervalo do motorista profissional no art. 235-C da CLT, cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 5.322, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão "sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período", prevista na parte final do § 3º do art. 235-C da CLT; b) a expressão "que podem ser fracionadas, usufruídas no veículo e coincidir com os intervalos mencionados no § 1º, observadas no primeiro período 8 (oito) horas ininterruptas de descanso", na forma como prevista no § 3º do art. 67-C do CTB, com redação dada pelo art. 7º da Lei 13.103/2015; e c) a expressão "usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso", estabelecida na parte final do caput do art. 235-D da CLT, bem como dos seus §§ 1º e 2º, com a redação dada pelo art. 6º da Lei 13.103/2015. Considerando a jornada reconhecida (06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês), são devidas as horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença. Em relação à natureza jurídica do intervalo interjornada, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornada previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Por conseguinte, deve-se aplicar analogicamente ao intervalo interjornada o entendimento relativo ao intrajornada. Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT. Vale dizer, até 10/11/2017 é cabível o pagamento integral das horas subtraídas do intervalo interjornada como extraordinárias, com natureza salarial, sendo devidos os reflexos sobre as demais parcelas; após 10/11/2017 é cabível o pagamento apenas do período suprimido com o respectivo adicional de 50% (cinquenta por cento), observando a natureza indenizatória. No caso, considerando o contrato de trabalho firmado no período de 02/05/2019 a 08/06/2021, aplica-se o entendimento posterior a 10/11/2017. Dou parcial provimento. 2.3.4. DIFERENÇAS DE DIÁRIAS O pedido foi julgado improcedente, nos seguintes termos (a fls. 1468): H) DIÁRIAS. DIFERENÇAS. A manifestação sobre as defesas confirma que o pernoite era realizado no próprio veículo - dotado de cabine leito, como é incontroverso, de modo a oferecer as condições de conforto necessárias para esse pernoite. E, igualmente nesse aspecto, a norma coletiva invocada pela própria parte autora desmerece a tese inicial, porque expressamente afasta o pagamento de valores a título de pernoite nessas circunstâncias (cláusula 18ª, § 4º, do ACT 2021). Assim, em observância à integralidade da norma coletiva em que se fundamenta a pretensão, e consideradas as alegações iniciais (que vinculam a prestação jurisdicional, conforme arts. 141 e 492 do CPC), indefiro o pedido de pagamento de diferenças de diárias. Insurge-se o reclamante em face do indeferimento do pedido de diferenças de diárias pagas sob a alegação de que o acordo coletivo juntado aos autos reconhece o direito ao motorista do pagamento de diárias no valor de R$ 125,00. A cláusula 18ª do ACT 2021 prevê (a fls. 77/78): A empresa será responsável pelas despesas de viagens de seus motoristas e demais empregados, quando estes estiverem viajando a serviço da empresa e pernoitarem fora de seus domicílios, sendo os seguintes valores a título de reembolso: Para o período de 19 de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 R$ 60,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 25,00, Jantar - R$ 25,00). Pernoite - R$65,00 Parágrafo Primeiro: Quanto ao valor estipulado no caput referente a pernoite, para os demais empregados deverá o empregador complementar o valor caso este verna ser superior ao estabelecido neste acordo coletivo. Em caso de valor que ultrapasse os limites estabelecido, o empregado deverá apresentar a prestação de conta para que seja restituído o valor da diferença gasta. Parágrafo Segundo: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças das despesas com viagens - diárias havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Parágrafo Terceiro: O valor pago a título de reembolso de despesa com viagem prevista no caput desta cláusula, não integra a remuneração do trabalhador para qualquer efeito legal, não constituindo, ainda vantagem de habitualidade, tendo natureza indenizatória paga para a realização do trabalho, sendo dispensada a prestação de contas por parte do empregado. Parágrafo Quarto: O motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite, sendo resguardado o direito ao recebimento da pernoite pelo ajudante de motorista. Parágrafo Quinto: Este valor pode ser concedido através de crédito em conta corrente do empregado, via Folha de Pagamento ou adiantamento em espécie. O ACT 2019/2020 fixou os seguintes valores: Para o período de 1º de janeiro de 2019 a 31 de dezembro de 2019 R$ 46,00 (Café da Manhã, Almoço e Jantar); Para o período de 1º de janeiro de 2020 a 31 de dezembro de 2020 R$ 50,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 20,00, Jantar - R$ 20,00); pernoite R$ 60,00. Conforme admitido em réplica, o autor pernoitava na cabine leito (a fls. 1200). O instrumento coletivo prevê expressamente que o "motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite". Portanto, o valor pago a título de diárias deveria corresponder, no período de 02/05/2019 a 31/12/2019 a R$ 46,00; no período de 01/01/2020 a 31/12/2020 a R$ 50,00; e de 01/01/2021 a 08/06/2021 (data do encerramento do contrato de trabalho), a R$ 60,00, já que o obreiro não tinha direito ao valor devido a título de pernoite, conforme previsão decorrente dos acordos coletivos. A folha analítica de pagamento (a fls. 888/897) demonstra o pagamento de diárias no valor de R$ 1.150,00, em 2019, correspondente a R$ 46,00/dia; e R$ 1.250,00 em 2020 e 2021, correspondente a R$ 50,00/dia. Ainda que ausente o direito aos valores de pernoite, o montante pago pela reclamada no ano de 2021 foi menor que o devido, já que pagava o equivalente a R$ 50,00, por diária, conforme demonstra a folha analítica. Assim, são devidas as diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Dou provimento parcial. 2.3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA Assim se manifestou a magistrada acerca do pedido (a fls. 1467/1468): G) PRÊMIO. NATUREZA. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A parte autora pretende a integração dos valores recebidos à título de Prêmio - PQSR à sua remuneração, sob o argumento de que se tratava de parcela habitualmente paga a todos os motoristas, indistintamente. Ocorre que tal pagamento foi instituído na cláusula 11ª da norma coletiva cuja observância é requerida na inicial, que, além de regular os critérios e requisitos de pagamento, dispõe expressamente que Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário (parágrafo 12º da citada cláusula 11ª do ACT 2021). Nos termos do disposto no art. 611-A, inciso XIV, da CLT, as previsões convencionais relativas a prêmios prevalecem inclusive sobre a lei - não existindo nem mesmo essa contraposição, no caso em análise, uma vez que o parágrafo 2º do art. 457 da mesma Consolidação também afasta a natureza salarial de valores pagos a esse título. Veja-se que não há nenhum questionamento sobre a observância dos critérios coletivamente estabelecidos para o recebimento do prêmio, fundamentando-se a alegação de fraude exclusivamente na habitualidade e universalidade dos pagamentos. Como esses elementos não são definidores de nulidade da forma de remuneração expressamente regulada em norma coletiva, indefiro os pedidos de integração dos valores de Prêmio-PQSR à base de cálculo de outras obrigações derivadas do vínculo, e, consequentemente, o de pagamento de reflexos a esse título. O reclamante assevera que o pagamento da parcela prêmio "era utilizado para remunerar todos os motoristas, de forma indistinta, habitual e variável, vez que estava diretamente ligada ao frete e quilometragem rodada no mês, diferente do que alega a reclamada, restando impugnados seus argumentos". Requer o reconhecimento da natureza salarial da parcela, com a integração à remuneração e reflexos, nos termos da inicial. Conforme pontuado pelo Juízo a quo, a parcela possui regramento no acordo coletivo de trabalho, o qual dispõe (a fls. 73/74): CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - PROGRAMA DE QUALIDADE, SEGURANÇA E PRODUTIVIDADE Para o período de 1º de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 Fica estabelecido programa de avaliação de performance dos motoristas, considerado como PQSR, Programa de Qualidade, Segurança e Produtividade. Parágrafo Primeiro: Os colaboradores com cargo de Motorista atuarão segundo as regras de um programa de avaliação específico, conforme as condições fixadas nesta cláusula. Parágrafo Segundo: A avaliação individual de cada colaborador será mensal, conforme os fatores abaixo e a tabela financeira assinada diretamente pelo colaborador. O pagamento da somatória geral dos pontos alcançados será realizado em duas parcelas, nas datas de julho de 2021 e novembro de 2021, tendo a empresa a opção de pagamentos mensais. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Terceiro: Cada participante será mensalmente avaliado conforme programa e condições do programa, que é de pleno conhecimento de todos os colaboradores. Parágrafo Quarto: Os empregados que deixarem a empresa, antes do dia 20 (vinte) do mês, receberão os valores proporcionalmente até a data do desligamento. Parágrafo Quinto: O programa ora instituído não é cumulativo e se sobrepõe a outros benefícios que eventualmente venham a ser instituídos por Lei ou Convenção Coletiva de Trabalho sob o mesmo título ou próximo deles, tais como 14º salário, Vale compra, Prêmios de produção ou outros que se equivalham, sendo que tal valor não se incorporará aos salários para toda e qualquer finalidade. Parágrafo Sexto: A avaliação está baseada em 4 (quatro) fatores, Produtividade, Qualidade, segurança e resultados e terão um prêmio de até R$1.220,00 (um mil e duzentos e vinte reais) mensais, conforme resultado da avaliação. As avaliações serão realizadas mensalmente e levadas ao conhecimento do colaborador pela empresa, comprovando e/ou consubstanciando o item infringido. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Sétimo: Do valor do prêmio acima relatado, ao motorista Rodotrem, será pago R$231,99 (duzentos e trinta e um reais e noventa e nove centavos) mensalmente, e o seu pagamento não está condicionado à avaliação dos indicadores desta cláusula. Parágrafo Oitavo: Sendo assim, para os motoristas Rodotrem, ficará ainda a quantia de R$988,01 (novecentos e oitenta e oito reais e um centavos) para ser distribuído conforme o atendimento aos requisitos e regras transcritos nesta cláusula. Parágrafo Nono: A avaliação será baseada em 4 (quatro) fatores, sendo: Verificações de Rotina, SSMA, Qualidade e Manutenção que, por sua vez, são divididos em subfatores, cada um com sua respectiva definição e conceito e respeitando as particularidades da operação: A) VERIFICAÇÃO DE ROTINA - É o fator que verificará a rotina dos veículos, ou seja, avaliará os cuidados com a lubrificação, lavagem, calibragem dos pneus, leitura do computador de bordo e troca do disco de tacógrafos, preenchimento e marcação de controles de jornadas de trabalho. B) SSMA - É o fator que envolve reuniões de segurança, equipamentos obrigatórios e EPI's, aderência aos procedimentos e faltas graves, excessos de velocidade em rota, engate/desengate, dirigibilidade, sistema de rastreamento, caronas, prática de fumo, acidentes e incidentes. C) QUALIDADE - É o fator que verificará a aparência saudável, cabina, treinamentos, faltas e documentos administrativos. D) MANUTENÇÃO - É o fator que verificará a sobre a manutenção do veículo, avaliando documentação do veículo, checklist diário, dreno reservatório de Ar, estado geral do cavalo e carreta, trocas de óleo, sistema elétrico e hidráulico, controle de combustível, manutenção preventiva e corretiva, manutenção de pneus. Parágrafo décimo O pagamento de cada parcela será integral desde que por ocasião do vencimento da prestação, no primeiro pagamento, o empregado tenha, no mínimo, dois meses de registro na empresa e no segundo pagamento, uns quatro meses de registro na empresa. Para os que tenham trabalhado menos de dois meses por ocasião do pagamento da primeira parcela e menos de quatro meses quando do pagamento da segunda parcela, será devido o equivalente a 1/12 (um doze avos) por mês integral de Trabalho. O indicador do PQSR a ser aferido será o absenteísmo a cada semestre civil do período. Não terá direito a seu recebimento o empregado que no semestre de apuração possuir mais de 5 (cinco) faltas injustificadas. Parágrafo Décimo Primeiro: A empresa, por liberalidade ou por solicitação do empregado, poderá ainda conceder adiantamentos das parcelas do PQSR, com as devidas análises de viabilidade. Parágrafo Décimo Segundo - Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário. Parágrafo Décimo Terceiro: A empresa poderá ainda, por sua livre e espontânea vontade dar um prêmio adicional ao valor definido para o PQSR aos funcionários, caso o resultado das apurações seja satisfatório. Parágrafo Décimo Quarto: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças do PQSR havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Sob esses viés, impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Dessa maneira, ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. Releve-se que o STF, no Tema nº 1.046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. Vale atentar para a definição de direito indisponível trazida pelo Ministro Maurício Godinho Delgado: Absoluta será a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado merecer uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. É o que ocorre, como já apontado, ilustrativamente, com o direito à assinatura de CTPS, ao salário mínimo, à incidência das normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador. (Curso de Direito do Trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 2019. São Paulo: Ltr., 18ª ed. p. 253) Ressai que o reclamante foi contratado na vigência do instrumento coletivo de trabalho e, igualmente, da Lei nº 13.467/2017 e não se observa que a parte procurou refutar de forma precisa o cumprimento ou não dos requisitos para o recebimento da parcela. As testemunhas ouvidas declararam que a "gratificação" recebida dependia do cumprimento das regras, que poderia ser observado pela câmera disposta na cabine. Registre-se que a norma ainda traz a previsão no sentido de que os prêmios pagos pela empregadora não possuem natureza salarial (a fls. 74): CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - PRÊMIOS Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo Empregador em forma de bens, serviços e/ou valor em dinheiro ao Empregado e/ou a grupo de Empregados, podendo tais concessões ser concedidas mensalmente, não havendo que se falar em integração ao salário, tampouco constitui tais liberalidades base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário. Não se vislumbra ofensa aos direitos dos empregados, haja vista a conclusão da validade da avença. Nego provimento. 2.3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS O pedido foi julgado improcedente, entre outros fundamentos, em virtude do entendimento da magistrada de que "Entendo, da mesma forma, que, longe de ferir aspecto da personalidade da parte autora, o equipamento efetivamente contribui para tornar o trabalho mais seguro - para o motorista e, importante ressaltar, para todas as pessoas que trafegam pelas mesmas estradas" (a fls. 1472). Insiste o reclamante na condenação da empregadora ao pagamento de reparação por danos morais em virtude da exposição à câmera de vigilância. Assevera que "A recorrida realizou a instalações de câmeras de vigilância no interior da cabine do caminhão, as quais além de monitorar o desempenho de suas atividades, registravam os períodos de descanso, refeição, troca de vestuário, violando assim, a intimidade e a privacidade de seus empregados". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à indenização por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. A testemunha ouvida nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada, sr. Ronielton, ao ser questionado se a câmera era direcionada à "cama", ou seja, ao local de pernoite e descanso, ou, ainda, se o equipamento funcionava quando o caminhão era desligado, respondeu que não sabia (a partir de 08min25 da gravação a fls. 1353). No processo nº 000038174.2022.5.10.0861, ata também de audiência a título de prova emprestada (a fls. 1355) a testemunha, sra. kamilla, confirma em seu depoimento que a câmera é um sensor de fadiga e têm finalidade de verificar se o motorista, por exemplo, está usando o cinto de segurança, fumando ou descumprindo regras, fatores que influenciam no pagamento de determinada gratificação. Inexistem provas no sentido de que a reclamada violou direitos de personalidade do autor. Nego provimento. 2.4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO) 2.4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO Requer a reclamada que seja determinada a limitação da condenação aos valores indicados aos pedidos na petição inicial, nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC. Nesta egr. Terceira Turma é assente o entendimento de que, ajuizada a ação sob a égide da Lei nº 13.467/2017 e tendo a parte indicado na inicial os valores pretendidos para cada pedido, impõe-se a limitação da condenação aos respectivos valores, com exceção dos acréscimos remuneratórios, nos termos do §1º do art. 840 da CLT. Entretanto, evoluindo do entendimento outrora adotado, consigna-se que a limitação imposta pelo aludido preceito Consolidado não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Importa trazer a lume, compreensão da SBDI-1 do col. TST acerca do tema: [...] interpretando a redação do parágrafo 2º do artigo 12 da IN 41/2018 em confronto com as exigências do art. 840, §1º, da CLT e, igualmente dos artigos 141 e 492 do CPC, este Tribunal Superior do Trabalho acumula precedentes no sentido de que os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na exordial devem ser considerados apenas como fim estimado, não havendo limitação da condenação àquele montante [...] não se ignora que a Eg. SBDI-1, do TST, em precedente publicado em 29/05/2020 (E-ARR-10472-61.2015.5.18.0211, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa) firmou entendimento de que a parte autora, ao formular pedidos com valores líquidos na petição inicial, sem registrar qualquer ressalva, limita a condenação a tais parâmetros, por expressa dicção do art. 492 do CPC. Ocorre que o precedente em questão configura situação singular, eis que o recurso de embargos analisado foi interposto em ação ajuizada antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 e, portanto, da alteração do art. 840, §1º, da CLT c/c Instrução Normativa 41/2018. Assim, não sem razão, a matéria não foi analisada sob a ótica destas normas. Portanto, trata-se o caso concreto de hipótese que revela singularidades quanto àquela analisada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, razão pela qual esta Turma não fica a ela vinculada. [...] Portanto, os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na reclamação trabalhista devem ser considerados como mera estimativa, não limitando a condenação, por força da Instrução Normativa nº 41/2018 c/c art. 840, §1º, da CLT e dos princípios constitucionais que regem o processo do trabalho, em especial os princípios do amplo acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção social do trabalho (art. 1º, IV, da CF). (TST-Emb-RR-555-36.2021.5.09.0024, Ministro Relator Alberto Bastos Balazeiro, DEJT: 7/12/2023) Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Logo, no presente caso, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial, nos termos do art. 840, §1º, da CLT. Nego provimento. 2.4.2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O pedido foi julgado procedente, com amparo na prova pericial juntada aos autos a título de prova emprestada. Busca a reclamada a exclusão da condenação patronal ao pagamento de adicional de periculosidade. Assevera que na qualidade de motorista de rodotrem, o reclamante era responsável pelo transporte rodoviário de grãos e os caminhões utilizados pelo autor não se equiparam ao transporte de inflamáveis. Aduz que não há que se falar em periculosidade, principalmente porque os tanques são utilizados de forma integral para autonomia do veículo. Em se tratando de circunstância laboral que envolva periculosidade, estabelece a norma sediada no art. 195 da CLT a necessidade de realização de perícia técnica para sua apuração. No caso, o MM. Juízo a quo deferiu a utilização, como prova emprestada, do laudo pericial apresentado no processo 268-57.2021.5.10.0861. Conforme registra o laudo, o reclamante desenvolvia sua atividade "dentro da cabine do veículo, que consistia na condução do mesmo pelas rodovias brasileiras até os pontos de carga e descargas" - a fls. 1280. Concluiu - a fls. 1281 "Considerando a inspeção realizada no local de trabalho do Reclamante, Análise das atividades executadas pelo Reclamante, da análise da Legislação 3214/78, dos riscos existentes nos ambientes periciados envolvendo inflamáveis, a dificuldade da neutralização da periculosidade e o descrito no item 3.1 do referido laudo conclui-se que: O Reclamante exercia suas atividades em Condições de Periculosidade, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho". Conforme se observa, o laudo foi expresso no sentido de que o laborista mantinha contato permanente com elemento inflamável e que constatara "dificuldade da neutralização da periculosidade", ativando-se, portanto, em situação periculosa, fazendo jus, em decorrência, ao correspondente adicional. Insta registrar que a prova pericial também se submete ao sistema da persuasão racional utilizado pelo magistrado em seu convencimento na forma do art. 479 do CPC. Bem assim, diz-se que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo. Nessa esteira, conquanto tenha ampla liberdade para desconfigurar e julgar de modo contrário à conclusão da prova técnica, o magistrado deve dispor de elementos consistentes para tanto. Destaca-se que a prova pericial produzida contém elementos suficientes a embasar a pretensão obreira. Aliado a isso, destaca-se que a jurisprudência do col. TST, é no sentido de que a condição do labor experimentado pelo obreiro autoriza acrescer a condenação patronal. Frisa-se que os repetidos julgados da mais alta col. Corte Superior trabalhista, além de notórios, são atuais e, por isso, proferidos em consideração à alteração da novel redação da NR 16. Segundo precedente, "a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo próprio do veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco" (RR-20384-61.2017.5.04.0871, 6ª Turma, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 01/07/2022). Ainda nesse sentido, vejam-se os seguintes arestos do col. TST: RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TANQUE SUPLEMENTAR PARA CONSUMO PRÓPRIO. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 (DUZENTOS) LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A jurisprudência dessa Corte orienta que o adicional de periculosidade é devido em caso de veículo equipado com tanques de combustível com capacidade total superior a 200 (duzentos) litros, mesmo que para consumo próprio e que sejam originais de fábrica, ou ainda considerados como tanque único, extra ou reserva. Precedentes. 2. Desse modo, ao indeferir o pagamento de adicional de periculosidade, sob o fundamento de tratar-se de tanque único, original de fábrica e destinado ao próprio consumo, o Tribunal Regional proferiu decisão dissonante ao entendimento firmado no âmbito deste Tribunal Superior. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-140-18.2023.5.21.0002, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 10/05/2024) - grifo nosso AGRAVO. EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA SBDI-1 DO TST. ARTIGO 894, § 2º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se o motorista de caminhão equipado com tanque de combustível suplementar, com capacidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade. 2. A SBDI-I desta Corte uniformizadora firmou entendimento no sentido de que a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo do próprio veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco. Precedentes. 3. Emerge do acórdão prolatado pela Instância da prova, integralmente reproduzido pela Turma do TST, que, nos termos do laudo pericial, " o veículo com o qual o autor trabalhou é fornecido pelo fabricante equipado com 2 tanques de combustível com capacidade individual de 280 litros ". A partir de tal constatação, a Corte regional, com fundamento nas disposições do item 16.6.1 da Norma Regulamentadora n.º 16 do Ministério do Trabalho e Previdência, concluiu que o obreiro não faz jus à percepção do adicional de periculosidade, tendo em conta que "os tanques de combustível do caminhão dirigido pelo reclamante são originais do veículo e o combustível neles contidos eram utilizados para o próprio consumo". 4. Num tal contexto, a tese esposada pela Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de reconhecer ao autor o direito ao adicional de periculosidade, revela-se em harmonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Resulta evidenciado, daí, o acerto da decisão denegatória de seguimento do Recurso de Embargos empresarial, nos termos do artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho . 5 . Agravo de que se conhece e a que se nega provimento. (Ag-E-ED-RR-10662-92.2018.5.03.0063, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 26/08/2022) grifo nosso AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA PROVIDO. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. TANQUE SUPLEMENTAR DE COMBUSTÍVEL. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE INFLAMÁVEL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. ÓBICE DA SÚMULA 296, I, DO TST. SUPERADA NOS TERMOS DO ART. 894, §2º, DA CLT. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST. Trata-se de recurso de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso de embargos à SBDI-1 da reclamada. Os embargos foram interpostos em face do acórdão, mediante o qual deu provimento ao recurso de revista do reclamante para, reformando o acórdão regional, acrescer à condenação o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos. Nos termos da nova redação ao art. 894, II, da CLT, somente é cabível o recurso de embargos das decisões de "Turmas que divergirem entre si ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, ou contrárias a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal". Assim, não é possível o recebimento do recurso de embargos por violação de Lei. Já no tocante à alegada divergência, destaca-se que, nos termos da Súmula 296, I, do TST, a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram. No caso dos autos, restou registrado na decisão embargada que "o empregado motorista que transporta veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 (duzentos ) litros, tem direito ao adicional de periculosidade". Enquanto isso, o aresto paradigma da 2ª Turma revela quadro fático distinto. No acórdão da eg. 2ª Turma, restou consignado que, " com amparo no laudo pericial, registrou expressamente que não ficou comprovada a existência de instalação de tanque suplementar, na hipótese, para efeitos de percepção do adicional de periculosidade, nos termos da NR 16". Assim, no acórdão paradigma, não restou definida sequer a capacidade dos tanques. Portanto, a divergência jurisprudencial apresentada não é hábil a impulsionar o recurso de revista, uma vez que inespecífica. Óbice da Súmula 296, I, do TST. Já em relação à decisão da eg. 4ª Turma, o acórdão paradigma consignou a tese de que apenas a instalação posterior de tanque suplementar, não original de fábrica, dá ensejo ao adicional de periculosidade. Ocorre que tal paradigma também não pode ser admitido. Isso porque a nova redação do art. 894, §2º, da CLT determina que "a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho". Neste sentido, a jurisprudência atual deste Tribunal Superior do Trabalho está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo equiparado com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade, ainda que os tanques sejam originais de fábrica e aprovados pelo CONTRAM. Em resumo, a compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1, não faz distinção sobre a natureza dos tanques utilizados para o transporte de inflamável, se originais de fábrica ou com capacidade alterada, declarando a condição de periculosidade apenas pelo transporte, em tanque suplementar, de inflamáveis acima de 200 litros, como o caso dos autos. Precedentes específicos da SBDI-1. Também não há que se falar em contrariedade à Súmula 126 do TST, uma vez que esta Subseção já firmou entendimento no sentido de que não cabe recurso de embargos por contrariedade a Súmula de conteúdo processual. Assim, o acolhimento de contrariedade ou má aplicação da Súmula nº126do TST é hipótese excepcional, que não se justifica no caso. Na hipótese, a 8ª Turma do TST não alterou a premissa fática constante do acórdão Regional de "o caminhão possuir dois tanques de combustíveis com mais de 200 litros cada um", dissentindo apenas da conclusão de que "não caracteriza periculosidade, porquanto não se destinam ao armazenamento, mas ao consumo do veículo, não se enquadrando no item da NR-16 invocado pelo recorrente". Isso porque, como já fundamentado, a jurisprudência atual deste TST está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade pela compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1. Portanto, não houve reexame fático-probatório, mas tão somente a subsunção dos fatos à compreensão atual da NR 16, não se verificando, assim, afronta à Súmula 126 do TST. Agravo conhecido e desprovido. (Ag-E-RR-20119-93.2016.5.04.0871, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 01/07/2022) AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE SUPLEMENTAR. Nos termos da jurisprudência desta SDI-1, o motorista que conduz veículo equipado com tanque suplementar de combustível superior a 200 litros, ainda que para consumo do próprio veículo, exerce atividade de risco, fazendo jus ao adicional de periculosidade. Incidência do artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-RR-13166-80.2014.5.15.0062, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 10/12/2021) Na mesma direção, entendimento no âmbito desta egr. Turma: RO - 163-12.2023.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, DEJT: 02/03/2024; RO - 0000355-76.2022.5.10.0861, Relatora Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT: 06/09/2023; RO - 0000260-80.2021.5.10.0861, Relator José Leone Cordeiro Leite, DEJT: 06/08/2022). Nesse quadro, nego provimento ao recurso. 2.4.3. DANOS EXISTENCIAIS O pedido foi julgado procedente condenando a reclamada ao pagamento de "indenização pelos danos existenciais causados pela não concessão de descanso semanal, no curso do contrato de trabalho, ora arbitrada em R$10.000,00, importe que, consideradas as circunstâncias da causa, especialmente as condições econômicas da empregadora e da vítima, e o nível de culpa da reclamada, reputa-se adequado à finalidade de minorar o sofrimento imposto à parte autora". Defende a reclamada que a jornada de trabalho foi pactuada com o sindicato dos trabalhadores "ficando acordado que diante da complexidade da operação, os motoristas fariam viagens longas no período de 25 dias e folgariam de forma acumulada nos 5 dias restantes". Sustenta que se configura bis in idem o pagamento em dobro do repouso semanal remunerado e danos morais pelos mesmos fatos. Ressalta que "recorrido não produziu prova no sentido de que houve impedimento a sua integração social e convívio família e, tampouco, atingido a sua integridade física e mental". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos ao ser humano. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à reparação por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Acrescente-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que "acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional) e a dificuldade de retornar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na sera da convivência familiar, profissional ou social" (AFONSO, Kleber Henrique S., Temas Atuais de Direito e Processo do Trabalho. A relação de trabalho à luz da interpretação da dignidade humana e o dano existencial. MIESSA/CORREIA (org). Salvador: Juspodium. p. 272). Portanto, dano dessa ordem extrapatrimonial se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. O pedido de reparação por danos morais existenciais se funda no fato de que "A jornada de trabalho a que se submetia, o impedia de desfrutar seu tempo livre com familiares, amigos, do exercício de hobby, atividade esportiva, até mesmo um credo e a oportunidade de buscar outra profissão e continuar os estudos etc". De início não há se falar em bis in idem o pagamento de reparação por danos morais existenciais e repouso semanal remunerado, em dobro, pois as parcelas possuem fundamento distinto. A reparação por danos morais decorre da violação aos direitos de personalidade, enquanto que o repouso semanal remunerado da ausência de folga, após o sétimo dia de trabalho, direito garantido constitucionalmente. O fato de ter sido firmado acordo coletivo de trabalho não afasta a responsabilidade da reclamada quanto à reparação pleiteada, haja vista que a cláusula viola direito constitucionalmente garantido, que deveria ter sido observado pelas partes. Como dito em tópico antecedente, a própria CLT, em seu art. 611-B, inciso IX, estabelece a ilicitude de norma coletiva que reduz ou suprime direito relativo ao repouso semanal remunerado. Embora exista entendimento no sentido de que os danos morais existenciais não se caracteriza como in re ipsa, no caso vertente, é inegável que ao expor o empregado a uma jornada de 25 dias corridos, a reclamada impediu o autor de ter acesso às diversas atividades e foi afastado do seu convívio familiar em prol de estar à disposição do seu empregador. A matéria já é de conhecimento e debate no âmbito da Segunda e Terceira Turmas deste egr. Regional: RO - 0000449-24.2022.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, 3ª Turma, DEJT: 25/11/2023; RO - 0000349-69.2022.5.10.0861, relatora Desembargadora Maria Regina Machado, 2ª Turma, DEJT: 19/10/2023; RO - 0000354.91.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Alexandre de Azevedo Silva, 2ª Turma, DEJT: 03/08/2023; ROSum - 0000454-46.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Rubens Curado Silveira, 2ª Turma, DEJT: 25/07/2023. Acerca do quantum fixado a título de reparação por dano moral urge salientar que o Supremo Tribunal Federal decidiu que o tabelamento das indenizações por dano extrapatrimonial ou danos morais trabalhistas, nos termos do art. 223-G da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) deverá ser observado pelo julgador como critério orientador de fundamentação da decisão judicial, sem que impeça a fixação de condenação em quantia superior, desde que devidamente motivada. Na hipótese vertente, pois, considera-se razoável o arbitramento em R$10.000,00 (dez mil reais). Nego provimento. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conheço em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dou-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada (VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos da fundamentação. É o voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os integrantes da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, conforme certidão de julgamento a fls. retro, em aprovar o relatório, conhecer dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conhecer em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dar-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada(VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos do voto do Desembargador relator. Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, após ajuste no voto por parte do Des. Relator. Presentes os Desembargadores Pedro Luís Vicentin Foltran (Presidente), Maria Regina Machado Guimarães, Brasilino Santos Ramos, Cilene Ferreira Amaro Santos e Augusto César Alves de Souza Barreto. Representando o Ministério Público do Trabalho a Procuradora Regional do Trabalho Valesca de Morais do Monte. Fez-se presente em plenário, de forma remota, por meio do aplicativo para videoconferências "Zoom", a advogada Patricia Alves Pinto de Campos representando a parte Expresso Nepomuceno S/A. Secretária da Turma, a Sra. Evaldelice D. R. Beltramini. Secretaria da 3ª Turma. Brasília /DF, 09 de abril de 2025. (data do julgamento). BRASILINO SANTOS RAMOS Desembargador Relator DECLARAÇÃO DE VOTO BRASILIA/DF, 11 de abril de 2025. ZELMA DA SILVA PEREIRA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - EXPRESSO NEPOMUCENO S/A

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Expresso Nepomuceno S/A e outros x Expresso Nepomuceno S/A e outros

ID: 255717153

Tribunal: TRT10 Órgão: 3ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000140-66.2023.5.10.0861

Data de Disponibilização: 14/04/2025

Polo Ativo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Polo Passivo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Acórdão

Advogados:

SERGIO CARNEIRO ROSI

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

VIVIANE CASTRO NEVES PASCOAL MALDONADO DAL MAS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

AYANE DO NASCIMENTO SPEGIORIN

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

DAYANNE GOMES DOS SANTOS

OAB/TO XXXXXX Desbloquear

GUILHERME FRANCO DA COSTA NAVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : R… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO n.º 0000140-66.2023.5.10.0861 - RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATOR : DESEMBARGADOR BRASILINO SANTOS RAMOS RECORRENTES: RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A. RECORRIDOS : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A., SINDICATO DOS MOTORISTAS TRABALHADORES NO TRANSPORTE RODOVIÁRIO E OPERAÇÃO DE MÁQUINAS DO ESTADO DO TOCANTINS gsbsr/02 EMENTA 1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLI MULTIMODAL S.A.) 1.1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o Juiz, não obstante tenha sido provocado, não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia, o que não ocorreu no caso dos autos. 1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADORA DOS SERVIÇOS. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES. SÚMULA Nº 331 DO COL. TST. TEMA Nº 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PRECEDENTES. Nos termos da Súmula 331, IV, do col. TST: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". No caso dos autos, restou comprovada a prestação de serviços pelo reclamante em benefício da segunda reclamada e o inadimplemento quanto aos haveres devidos ao obreiro. Nessa toada, deve a tomadora dos serviços responder como responsável subsidiária pelo débito imputado à primeira acionada. Precedentes. 1.3. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADC 58. Consoante as decisões proferidas nas ADC 58 e ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, a correção monetária e os juros devem ser aplicados, nas condenações trabalhistas, dessa maneira: antes do ingresso em juízo da ação trabalhista, incidem, ao mês, IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. No caso, a sentença se coaduna com o entendimento. Contudo, merece registro e uma pequena adaptação, de ofício, com fulcro no art. 322 do CPC, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei 14.905/2024, que dispõe sobre atualização monetária e juros, estabelecer a aplicação do Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo - IPCA. Assim, considerando-se que a ação foi proposta antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplica-se, como critério de atualização do crédito, a ADC 58: (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; Súmula nº 307 do col. TST; e E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). 2. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.) E DO RECLAMANTE. 2.1. MOTORISTA PROFISSIONAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.103/2015. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO PELO EMPREGADOR. INVALIDADE. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO DEVIDO. O motorista profissional tem direito a ter sua jornada de trabalho controlada pelo empregador, nos moldes da Lei nº 13.103/2015. Ressaindo dos autos que os registros dos horários de trabalho do autor, apesar de consignados corretamente, poderiam ser alterados pela reclamada, reputam-se inválidos os documentos utilizados pela ré para fins de apuração da jornada do reclamante. Devidas as horas extras, nos termos da jornada reconhecida como cumprida. 2.2. TEMPO DE ESPERA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal, no exame da ADI 5322, declarou que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. 2.3. MOTORISTA. NORMA COLETIVA QUE RESTRINGE A FRUIÇÃO DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. SEGURANÇA E SAÚDE DO TRABALHADOR E DA SOCIEDADE. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. ADI 5.322. A CLT, ao estabelecer a possibilidade do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), excepcionou determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista, dentre eles o repouso semanal remunerado (CLT, Art. 611-B, inc. IX). Desse modo, a cláusula disposta em acordo coletivo de trabalho que estipula aos motoristas o acúmulo de até 3 (três) descansos semanais remunerados com fruição de 4 (quatro) dias seguidos de folga, porque estabelece restrição aos mínimos fixados na Constituição Federal e em lei (art. 1º da Lei nº 605/1949), mostra-se contrária ao ordenamento jurídico pátrio. Ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. A flexibilização imprimida é, portanto, nula. Entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.322 "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Nesse contexto, correta a declaração de nulidade imposta na Origem. 2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. PERCENTUAL COMPATÍVEL COM OS CRITÉRIOS DO §2º DO ART. 791-A DA CLT. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual estabelecido na r. sentença. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. 3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. 3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. Constatada a incorreção dos pagamentos de adicional noturno e tendo sido deferidas verbas que alteram a base de cálculo da rubrica, são devidas as diferenças pleiteadas. 3.3. INTERVALO INTERJORNADA. DESRESPEITO. PAGAMENTO DEVIDO. NATUREZA JURÍDICA. LEI 13.467/2017. Constatado o desrespeito ao intervalo interjornada são devidas as horas extras decorrentes da supressão. Lado outro, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT para reconhecer a natureza indenizatória do intervalo interjornada. 3.4. DIÁRIAS. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. DIFERENÇAS DEVIDAS. Verificado que o valor pago das diárias era inferior ao previsto no acordo coletivo de trabalho firmado, deve a reclamada arcar com o pagamento das diferenças. 3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA. INDENIZATÓRIA. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. VALIDADE. TEMA 1.046 DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Salienta-se que o STF, no Tema nº 1046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. 3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÕES NÃO COMPROVADAS. O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. Inexistem nos autos elementos hábeis a demonstrar violações aos direitos de personalidade do autor. 4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.). 4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL. A limitação imposta pelo art. 840, § 1º, da CLT não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Nesse sentido, precedentes da SBDI-1 do col. TST. Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Não bastasse, o reclamante vindica a quitação de diversas parcelas, as quais podem demandar, inclusive, trabalho especializado de perito. Logo, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial. 4.2. "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAMINHÃO COM CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO. Uma vez comprovado que o autor conduzia veículo com tanque suplementar com capacidade de 500 litros, mantém-se a decisão que condenou a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade de 30% sobre o salário-base do reclamante e reflexos." (RO-0000197-21.2019.5.10.0022, Relator Desembargador Dorival Borges de Souza Neto, 1ª Turma, publicado em 15/9/2021). Precedentes do col. TST. 4.3. DANO EXISTENCIAL. PAGAMENTO DEVIDO. A reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe a presença de ato ilícito ou erro de conduta do empregador ou de seu preposto, dano suportado pelo ofendido e do nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Assinala-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. No presente caso, demonstrada a conduta abusiva da reclamada quanto à jornada de trabalho imposta ao autor. 5. Recursos ordinários conhecidos, sendo o da primeira reclamada apenas de modo parcial, e parcialmente providos. RELATÓRIO A MM. Vara do Trabalho de Guaraí/TO julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, conforme fundamentos, a fls. 1.459/1.475, complementados pela decisão de embargos de declaração a fls. 1.602/1.604. A segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) interpõe recurso ordinário a fls. 1.487/1.502. Suscita nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, requer seja afastada a responsabilidade subsidiária a si imposta e apresenta debate acerca dos critérios de atualização do crédito obreiro. Ratificação, a fls. 1.606. O reclamante, a fls. 1.522/1.601, argui nulidade do julgado por cerceamento de produção de prova. Requer o pagamento de horas extras, diferenças de diárias, intervalo interjornada, tempo de espera, integração da comissão/prêmio e reparação por dano moral, bem como a exclusão da condenação de pagamento de honorários advocatícios e a majoração dessa verba devida em favor dos advogados que o representam. Ratificação, a fls. 1.608. A primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.), recorre para pleitear a suspensão do processo até o julgamento final da ADI 5.322, a limitação da condenação aos valores dispostos na inicial e a exclusão das condenatórias do pagamento de diferenças de horas extras, descanso semanal remunerado, adicional de periculosidade, reparação por danos existenciais e honorários advocatícios sucumbenciais (a fls. 1.611/1.632). Contrarrazões: a fls. 1.649/1.705, reclamante; e a fls. 1.707/1.730, primeira reclamada. O acionante peticiona a fls. 1.915, juntando acórdão desta egr. Terceira Turma em caso análogo ao presente. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho na forma regimental. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário do reclamante e do recurso ordinário da segunda reclamada (VLT MULTIMODAL S.A.) e conheço parcialmente do recurso da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). Quanto ao apelo da primeira acionada, não conheço do pedido de suspensão do processo até o julgamento definitivo da ADI 5322 pelo STF. Isso porque, o julgamento da referida ação já foi ultimado, tendo a decisão transitado em julgado em 08/11/2024, conforme consta na consulta ao andamento processual da ação. Logo, não há interesse da parte, no particular. 2. MÉRITO 2.1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLT MULTIMODAL S.A.) 2.1.1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Argumenta a recorrente que "o Juízo ad quem não aponta, nos elementos probatório colhidos durante a fase de instrução processual, onde fundamenta sua decisão, de forma que, tal decisão apenas fez referência à condenação da 2ª reclamada de forma subsidiária, mas não faz qualquer menção ao que fora colhido como prova". Pede seja declarada a nulidade da r. sentença, determinando-se o retorno dos autos para que seja sanado o vício. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o juiz não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia. No caso concreto, as próprias razões recursais situam que houve efetiva análise do tema. Salienta-se que se a d. decisão impugnada laborou em error in judicando, é certo que a modificação do decisum desafia recurso próprio, no que ressai que a parte manejou a presente medida processual de forma adequada. Advirta-se que o recurso ordinário possui efeito devolutivo em profundidade, cabendo, pois, a esta instância revisional apreciar a pretensão, haja vista o disposto no art. 1.013, §3º, III, do CPC. Nego provimento. 2.1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A reclamada pugna pela exclusão da sua condenação como responsável subsidiária, sob a alegação de o obreiro não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a prestação de serviços em favor da recorrente. Acrescenta que "a mera existência de contrato firmado entre a real empregadora do Autor (Expresso Nepomuceno) e a VLI Multimodal S.A. Id. 1ae0a09, por si só, não tem o condão de caracterizar a responsabilidade subsidiária desta, tampouco aplicabilidade dos termos da Súmula 331, I, do TST". Mantida a sentença, pede que a sua responsabilidade seja limitada exclusivamente às obrigações de natureza trabalhista referentes ao período da prestação laboral, com exclusão de verbas rescisórias, indenizatórias e eventuais sanções. O pedido de condenação subsidiária da segunda acionada está fundamentado na prestação de serviços pelo obreiro em favor da recorrente, ao longo de todo o pacto laboral. É incontroverso nos autos que a recorrente contratou a primeira acionada - empregadora do reclamante - para a prestação de serviços de transporte rodoviário, incluindo a cessão de mão de obra de motoristas habilitados (a fls. 247/285). Ademais, o laudo pericial colacionado como prova emprestada, produzido no processo nº 0000268-57.2021.5.10.0861, evidencia que os motoristas da primeira reclamada efetivamente prestação serviços em favor da segunda acionada, ora recorrente (a fls. 1263/1281). Em relação à responsabilidade subsidiária, esta não depende do estabelecimento da relação empregatícia com o tomador de serviços. Fundamenta-se no fato de o tomador de serviços se beneficiar do trabalho prestado pelo obreiro. Salienta-se a dicção dos itens IV e VI da Súmula nº 331 do col. TST: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Nesse sentido, inclusive, o §5º do art. 5º da Lei nº 6.019/1974 ("A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991") e o Tema nº 725, parte final, da Tabela de Repercussão Geral do STF (leading case: 958.252): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". À hipótese, pois, resta caracterizada a terceirização dos serviços. Reforça-se que assim também já decidiu esta egr. Terceira Turma, em situações análogas à ora analisada, envolvendo inclusive as mesmas reclamadas: ROT 0000402-16.2023.5.10.0861; Data de assinatura: 05-09-2024; Rel. Des. Augusto César Alves De Souza Barreto; ROT 0000317-30.2023.5.10.0861, Data de assinatura: 24-10-2024; Rel. Des. Pedro Luís Vicentin Foltran). Portanto, mantém-se a condenação subsidiária da segunda reclamada. Registre-se, por fim, que nos termos do item VI da Súmula 331 do col. TST "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", razão pela qual não há falar em limitação da condenação. Nego provimento. 2.1.3. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A sentença determinou que "O débito será corrigido na forma determinada pelo ex. STF na ADC 58, nos termos do acórdão publicado em 07/04/2021, ou seja, pelo IPCA-E mais juros de mora até a data de ajuizamento da ação, e pela taxa SELIC, sem acréscimo de juros, a partir de então". A reclamada afirma que houve equívoco na r. sentença. Requer que seja aplicada o IPCA-E na fase pré-judicial e a taxa SELIC na fase judicial, afastados os juros de mora, e, ainda, que seja observado o §1º do art. 459 da CLT para que a correção monetária seja computada apenas a partir do quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado. Inicialmente, registra-se que a decisão proferida na ADC 58 transitou em julgado em 02/02/2022 e a sentença foi proferida nestes autos em 26/03/2024. Veja-se que a exc. Suprema Corte, interpretando essa decisão e aquelas proferidas na ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, esclareceu que, na fase anterior ao ingresso em juízo da ação trabalhista, incide o IPCA-E cumulado com juros de mora equivalentes a TR ao mês. Nesse sentido, o seguinte julgado: RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NS. 58 E 59: DESCUMPRIMENTO CONFIGURADO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. [...] Embora afirme estar cumprindo integralmente as decisões emanadas deste Supremo Tribunal, verifica-se que a autoridade reclamada não observou o decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. A aplicação da nova norma de atualização dos créditos trabalhistas, que tem por base a incidência do IPCA-E na fase pré-processual, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. A decisão proferida por este Supremo Tribunal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 58 é taxativa no sentido de que, "em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991)". Confiram-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl n. 49.508, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 1º.10.2021; Rcl n. 47.929, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 1º.7.2021; Rcl n. 49.310, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 19.10.2021; e Rcl n. 49.545-MC, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 14.10.2021. Constata-se, portanto, o descumprimento das decisões invocadas como paradigmas de controle, em desrespeito à autoridade deste Supremo Tribunal. 7. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação, para cassar a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região no Processo n. 0000517-91.2013.5.04.0008 e determinar outra seja proferida como de direito, observando-se os limites do que definido nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. (Rcl 50107/RS-RIO GRANDE DO SUL RECLAMAÇÃO, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Publicação: 26/10/2021). O col. TST tem decidido do mesmo modo: AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. DECISÃO MONOCRÁTICA DE PROVIMENTO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS APLICÁVEIS AOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. FASE PRÉ-JUDICIAL. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA-E MAIS JUROS LEGAIS. Nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 58, a atualização dos créditos trabalhistas pelo IPCA-E, na fase pré-judicial, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. Agravo conhecido e não provido. (Ag-RR-21635-09.2016.5.04.0012, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 18/03/2022). AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/17. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA PELO STF. TEMA 1191 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.269.353/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1191), publicado no DJe em 23/2/2022, reafirmou o entendimento fixado no julgamento conjunto da ADC 58, ADC 59, ADI 5.867 e ADI 6.021, no sentido de que, para fins de correção monetária, na fase pré-judicial deve incidir o IPCA-E, além dos juros legais (art. 39, "caput", da Lei nº 8.177, de 1991), e a partir do ajuizamento da ação a taxa SELIC, que já contempla juros e correção monetária). 2. Decisão agravada proferida em conformidade com a tese vinculante firmada pelo STF. Agravo a que se nega provimento. (Ag-RR-1000023-72.2020.5.02.0057, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 01/04/2022) Portanto, na data em que a sentença foi proferida a diretriz nas condenações trabalhistas era incidência de correção monetária e os juros, na fase pré-judicial, mediante a aplicação, ao mês, do IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. Contudo, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei nº 14.905/2024, considerada como a "solução legislativa" prevista na ADC 58, na hipótese de que não tenha sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, a partir de 30/08/2024, o índice de correção a ser aplicado é o IPCA. Assim, considerando a propositura da ação antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplicam-se, como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; e Súmula nº 307 do col. TST; E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). Dou parcial provimento. 2.2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA PRIMEIRA RECLAMADA E DO RECLAMANTE Diante da prejudicialidade da matéria de horas extras em relação a outros temas, inverte-se a análise dos recursos da primeira reclamada e do reclamante, deixando para apreciar a prefacial de nulidade por cerceamento de defesa em momento posterior. 2.2.2. HORAS EXTRAS O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos de horas extras. Motivou seu d. decisum nos seguintes termos (a fls. 1462/1464): D) HORAS EXTRAS. Conforme já constatado em vários depoimentos colhidos em processos que tratam da mesma matéria, inclusive aquele prestado pela testemunha do reclamante no processo 0000065-27.2023.5.10.0861 - aqui utilizado como prova emprestada em atendimento ao requerimento do autor deste feito, conforme Id 8d09079 - a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria "travado". Isso, aliás, foi expressamente confirmado pelo próprio autor deste feito. O depoimento prestado pelo preposto da primeira ré no processo 0000381-74.2022.5.10.0861, igualmente aqui considerado a pedido da própria parte autora - que, portanto, reconhece o valor daquelas declarações como prova - confirma que todos os horários eram registrados naquele computador de bordo, inclusive os referentes a carregamentos e descarregamentos, mesmo quando se estendiam depois das 20h. Como se vê, não prevalecem as impugnações opostas aos documentos de controle de jornada trazidos com a defesa, os quais, ao contrário do que foi afirmado na manifestação sobre a defesa, apresentam registros variáveis, com indicação do tempo de trabalho diário, e registro específico de horas extraordinárias cumpridas. Também não prevalece como fundamento para invalidação desses registros a eventual ausência de assinatura, porque tais horários eram inseridos pelo próprio trabalhador no sistema. Note-se que o documento de Id 87669ce, que atesta a higidez do sistema de registro de horários adotado pela reclamada, sequer foi especificadamente impugnado parte autora, uma vez que sua manifestação sobre a defesa e os documentos não indica nenhum motivo para desconsideração do que foi ali atestado. De toda forma, e ainda que não se queira assim entender, o fato é que, como também já reiteradamente declarado nos depoimentos colhidos pelo Juízo, o percurso em cada viagem entre Colinas/TO a Querência/MT, de cerca 1000 quilômetros, durava dois dias e meio, tanto na ida quanto na volta. Observados esses dados, e computada a velocidade média de 80km/h, conclui-se que, para percorrer a distância também média de 400 quilômetros por dia, considerados 2,5 dias de viagem em média, a parte autora demoraria aproximadamente 5 horas. Deduzindo-se apenas o intervalo de 1h apontado na inicial, é evidente que normalmente não havia o excesso de jornada descrito naquela peça de ingresso. E ainda que se considere a velocidade média de 50-60km/h informada em outros feitos, o tempo necessário para cumprir o percurso diário de 400 quilômetros seria de aproximadamente 7h16min. Por fim, veja-se que, como já ressaltado na decisão que revogou a determinação de expedição de ofícios a Secretarias Estaduais de Fazenda, tais diligências não são imprescindíveis para a prova da jornada - ponto devidamente esclarecido neste feito pela prova oral, tanto a aqui produzida pelo reclamante, quanto a considerada por requerimento seu. De fato, como afirmado inclusive em manifestações da parte autora, os ofícios seriam inúteis sem apresentação de documentos fiscais e administrativos da demandada, a resultar em verdadeira "auditoria de procedimentos internos", injustificável em razão da evidente existência de outros meios idôneos à disposição da parte para comprovar suas alegações. E não é porque a prova oral efetivamente produzida não favoreceu a tese autoral que se pode sustentar sua imprestabilidade para tal fim: tratase, apenas, de utilização de meio de prova idôneo, sem que se tenha alcançado, contudo, o resultado pretendido pela parte. Isso explicado, constata-se que, com base nos registros de horários trazidos aos autos, em comparação com os valores de horas extras pagas indicados nos contracheques, a parte autora apontou, de forma específica, valores ainda não adimplidos, em sua manifestação sobre a defesa. Diante disso, defiro o pedido de pagamento, como extraordinárias, das horas de trabalho que, conforme os controles de jornada, superaram a 8ª diária e a 44ª semanal e não foram compensadas, observados os adicionais de 50% para o trabalho extraordinário cumprido de segunda a sábado e de 100% para o prestado em domingos e feriados, como se apurar em liquidação. Por habitual o trabalho extraordinário, defiro o pedido de pagamento dos reflexos das diferenças devidas sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Em síntese, o reclamante repisa os argumentos iniciais de imprestabilidade dos controles de ponto. Assevera que os cartões não possuem assinatura e os registros de horários de diversos dias são britânicos. Pede que seja observada a jornada declinada na exordial para o pagamento das horas extras. A reclamada defende que as horas extras cumpridas foram devidamente quitadas ao longo do pacto laboral. Pontua que "os cálculos por amostragem apresentados pelo Recorrido se encontram equivocados, considerando que a base de cálculo utilizada por este, está inflacionada com valores que não podem integrar para fins de apuração das horas extras, conforme já devidamente destacado os termos do Acordo Coletivo acima colacionado". Importa salientar que, no tocante às normas atinentes à jornada de trabalho do reclamante, na qualidade de motorista profissional, atrai-se o vigor da Lei nº 13.103/2015, a qual, a par de introduzir na CLT uma seção dedicada ao serviço do motorista profissional empregado, reconheceu-lhe, no art. 2º, inciso V, o direito de ter jornada controlada, litteris: Art. 2º. São direitos dos motoristas profissionais de que trata esta Lei, sem prejuízo de outros previstos em leis específicas: (...) V- se empregados: (...) b) ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador; (...). De outro lado, os dispositivos celetistas aplicáveis, a seu turno, contemplam a seguinte redação, na fração de interesse: Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias. (Redação dada pela Lei nº 13.103, de 2015) § 2º Será assegurado ao motorista profissional empregado intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, exceto quando se tratar do motorista profissional enquadrado no § 5o do art. 71 desta Consolidação. § 3º Dentro do período de 24 (vinte e quatro) horas, são asseguradas 11 (onze) horas de descanso, sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período. (...) § 5º As horas consideradas extraordinárias serão pagas com o acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou compensadas na forma do § 2º do art. 59 desta Consolidação. § 13. Salvo previsão contratual, a jornada de trabalho do motorista empregado não tem horário fixo de início, de final ou de intervalos. § 14. O empregado é responsável pela guarda, preservação e exatidão das informações contidas nas anotações em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou no registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo, ou nos rastreadores ou sistemas e meios eletrônicos, instalados nos veículos, normatizados pelo Contran, até que o veículo seja entregue à empresa. § 15. Os dados referidos no § 14 poderão ser enviados a distância, a critério do empregador, facultando-se a anexação do documento original posteriormente. Cabe à reclamada, mediante a apresentação dos controles de ponto, a comprovação da jornada de trabalho do reclamante, os quais foram juntados a fls. 588/622. Apresentados os documentos, que possuem marcações variáveis, compete ao reclamante o ônus de comprovar a invalidade dos documentos (art. 373, I, do CPC e art. 818, I, da CLT). Quanto aos documentos apresentados, saliente-se que a jurisprudência do col. TST é uniforme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os torna inválidos. Nesse sentido, os seguintes julgados: RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. A falta de assinatura do reclamante nos cartões de ponto não afasta, por si só, a sua validade como meio de prova, e a sua impugnação não enseja a inversão do ônus da prova para o empregador quanto à jornada de trabalho, cabendo, nesse caso, ao reclamante provar a invalidade da prova apresentada, bem como a veracidade de suas alegações iniciais. Precedentes. Nessa senda, tendo o Regional declarado inválido o controle de jornada, e, considerando que a invalidade dos cartões de ponto foi determinante para a apreciação das matérias relativas à fixação da jornada de trabalho do autor e às horas extras, torna-se imperioso o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga no julgamento do tema, como entender de direito. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-100768-55.2017.5.01.0075, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 29/04/2024) RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS - VALIDADE - ÔNUS DA PROVA. O artigo 74, § 2º, da CLT, ao prescrever para os estabelecimentos com mais de dez empregados a obrigatoriedade de anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, nenhuma imposição faz no sentido de que o controle de jornada contenha assinatura do empregado. Ademais, dispõe a Súmula nº 338 do TST que será presumida a veracidade da jornada inicial quando a reclamada não apresentar o controle de jornada, ou apresentá-lo com horários uniformes. Em síntese, possuindo mais de dez empregados, cabe à reclamada apresentar controle de jornada que não apresente "horário britânico". Deste se desincumbindo, cabe ao reclamante, por tratar de fato constitutivo de seu direito, comprovar que realizava jornada diferente àquela anotada. Portanto, não há que se falar em invalidação dos cartões de ponto e tampouco transferência do ônus da prova da validade dos cartões de ponto ao empregador, salvo a hipótese de procedimento abusivo. Dessa forma, no presente caso, o Tribunal Regional decidiu em dissonância com a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, incorrendo, assim, em violação ao artigo ao artigo 74, § 2º, do CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-693-52.2018.5.05.0013, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 26/04/2024) AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. LEI Nº 13.467/2017 . HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA DO EMPREGADO. VALIDADE. ÔNUS DA PROVA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA . A tese recursal, no sentido de que serem inválidos os cartões de ponto sem assinatura do empregado, e de que o ônus da prova é da empresa, está superada pela jurisprudência cristalizada nesta Corte. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo interno conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa. (Ag-AIRR-597-34.2019.5.05.0132, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 19/04/2024) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão agravada que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto pelo autor, por ausência de transcendência. 2. No caso, o Tribunal Regional considerou os cartões de ponto válidos, ainda que apócrifos, esclarecendo que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de labor extraordinário. Consignou, assim, a Corte de origem que "os controles de ponto consignam horários variáveis, o labor em horas extras, a concessão de folgas compensatórias, havendo nos contracheques o pagamento do saldo remanescente, não compensado, não tendo o autor apresentado nenhum demonstrativo das horas extras que, eventualmente, não tenham sido quitadas ou compensadas" . 3. A jurisprudência uniforme desta Corte Superior é firme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os invalida, afigurando-se mera irregularidade administrativa. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula n.º 333 do TST. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR-101451-98.2016.5.01.0343, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 12/04/2024) AGRAVO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI No 13.015/2014 . HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. 1. O Tribunal Regional afirmou que a ré não impugnou a validade dos cartões de ponto apócrifos, "tangenciando os termos da Súmula 422 do C. TST", tal como transcrito no acórdão turmário. Entretanto, superou o óbice e emitiu tese acerca da matéria. 2. Firmada a tese e prequestionada a matéria, a ré apresentou recurso de revista fundamentado, quanto ao tema. Está, portanto, respeitado o princípio da dialeticidade. 3. À reclamante caberia, diante desse quadro, e entendendo haver incorreção no julgado, interpor recurso de revista contra o acórdão regional. Assim, não subsiste contrariedade às Súmulas 297 e 422 desta Corte. 4. O primeiro aresto colacionado à fl. 1.892-PE é inespecífico, na forma da Súmula 296, I, do TST, uma vez que trata de hipótese em que o próprio reclamante recorre de decisão proferida em recurso ordinário por ele interposto , de forma desfundamentada. Nos autos, diversamente, a reclamante não manejou recurso de revista contra acórdão proferido em julgamento de recurso ordinário da ré, que, diz, não deveria ser conhecido. 5. Da mesma forma, os demais modelos tratam de casos em que o agravo de instrumento ou o recurso de revista estavam desfundamentados ou impugnavam matéria não prequestionada, o que não ocorreu nos autos. 6. Quanto ao pedido sucessivo, relativo ao mérito da demanda, não há contrariedade à Súmula 338, I, do TST, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a ausência de assinatura do trabalhador nos cartões de ponto traduz vício formal, que não enseja, por si só, sua invalidação, na medida em que tal exigência não encontra respaldo legal. Incidência do óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-ED-RR-1367-05.2010.5.01.0245, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 16/03/2018) Ultrapassada a questão acima, faz-se de extrema importância fazer alguns esclarecimentos. Na inicial, o reclamante pleiteou a expedição de ofícios à Secretaria de Estados de Finanças - SEFIN/PA para apresentar relatório de registro de passagens "os quais contribuirão significativamente na demonstração da jornada, já que as empresas desse seguimento, via de regra, conseguem alterar os controles de jornada". Conforme registrado na sentença, a testemunha ouvida no processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, colacionada como prova emprestada, declarou que "a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria travado". Ainda consoante apontado pela julgadora de primeiro grau, o autor confirmou tal fato (a fls. 1463). Ressai, portanto, que o autor registrava corretamente os horários de trabalho, haja vista que o caminhão somente se movimentava após registrar a senha no computador de bordo. Todavia, ressalte-se que a alegação do autor não é no sentido de que não registrava corretamente a jornada, mas de que a reclamada consegue alterar os registros de horários já inseridos, cuja invalidade somente seria possível comprovar com a apresentação dos relatórios solicitados para confrontar com os controles juntados. Logo, a discussão não diz respeito às marcações efetuadas pelo empregado quando do cumprimento da jornada, já que esse fato é incontroverso, mas o fato de que, após esses registros, os horários poderiam ser alterados unilateralmente pela reclamada para diminuir a quantidade de labor extraordinário realizado. A fim de comprovar a fidedignidade das marcações e impossibilidade de violação do sistema utilizado, a reclamada juntou aos autos declaração da empresa responsável pela criação do software para o controle da jornada dos motoristas (a fls. 623/625). Na referida declaração a empresa certifica que o programa desenvolvido possui as seguintes características: I - Não possuem mecanismos que permitam alterações ou eliminação dos dados de marcações de horas armazenados no sistema; II - Não possuem mecanismos que restrinjam a marcação do ponto em qualquer horário: III - Não possuem mecanismos que permitam o bloqueio à marcação de ponto; IV - Não possuem marcação automática do ponto: V - Não exigem autorização prévia para marcação de sobre jornada; VI - O programa não permite alterações no Arquivo Fonte de Dados - AFD; VII - O programa não permite divergências entre o AFD e os demais arquivos e relatórios gerados pelo programa; VIII - O programa permitir a identificação de empregador e empregado: IX - O programa possibilita, através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado. Ressalta a empresa: O sistema ATS GUIARH desenvolvido pela ATSLOG, tem por objetivo trazer mais clareza na relação trabalhista entre as transportadoras e os motoristas, possibilita mais segurança para a empresa e mais orientação ao condutor. Abaixo algumas características importantes. * Impossibilidade de alterar dados; * Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo; * Não existe nenhum tipo de marcação de ponto automática: * Envio do comprovante de marcação do ponto via e-mail; * Cadastro das regras por sindicato laboral; * Ficha ponto com detalhes das marcações.; * Gestão Online; * Gestão de não conformidades: Excesso e Jornada, Tempo mínimo para refeição, tempo mínimo para pernoite, tempo mínimo de DSR, Deslocamento de 05:30 sem parada para descanso; * Comunicação com o motorista em tempo real em caso de violação da jornada; * Ficha de recomendação em caso de descumprimento da jornada; * Gestão de DSR; * Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto. No que se refere à possibilidade de alteração dos horários, a testemunha Kamilla, ouvida nos autos do processo nº 0000381-74.2022.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1355), questionada pelo magistrado se o sistema de marcação de registro algum dia deixou de funcionar, declarou que "assim, quando havia divergência do lançamento do motorista a gente do controle de jornada, é, entrava em contato com ele para que fosse feita a correção". Reformulada a pergunta pelo magistrado, a testemunha disse que o dispositivo não deixava de funcionar. Na verdade, quando não tinha acesso à internet os registros ficavam no banco de dados e assim que entrasse rede ele funcionava. Exemplificou a testemunha que, caso não fosse feita, por exemplo, a parada obrigatória após 05h30 de trabalho, a câmera constante do painel emitia um alerta e o motorista era advertido. Disse que em virtude da ausência de parada obrigatória o motorista era penalizado quanto ao recebimento do prêmio, mas a correção no sistema não era feito, apenas ajustado quando a jornada não estivesse correta. Contudo, em virtude de a testemunha inicialmente ter dito que a correção era feita no sistema e da insistência do advogado do autor para o esclarecimento da forma que eram feitas essas correções, a testemunha disse que a correção efetivada não era aleatória, mas em cima de dados do sistema de rastreamento. O sr. Ronielton, ouvido como testemunha nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10..0861, cuja ata de audiência também foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1353), confirmou que as marcações das folhas de ponto não eram corretas. Registre-se que constam inúmeros registros de horários britânicos nos controles de jornada juntados aos autos, muitas vezes com início ou término de jornada sempre no mesmo horário, o que destoa da realidade vivida pelo reclamante, a exemplo, 22/05/2020; 23/05/2020; 24/05/2020; 25/06/2020; 26/06/2020; 23/01/2021; 24/01/2021. Ademais, não há nos controles de jornada indicação de que há dados inseridos manualmente, o que poderia ser feito pela empresa, como afirmou a senhora Kamilla em depoimento prestado. Aliás, não vieram aos autos os "Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto" e a "Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo" documentos possíveis de emissão, segundo a responsável pelo software. A quantidade de alterações realizadas, por equívocos dos motoristas ou problemas pontuais, poderia ter sido demonstrada pela reclamada com a emissão dos documentos informados pela responsável pelo software. Conclui-se da análise do acervo probatório que, ao contrário do que certificado a fls. 623/625, os horários registrados pelos motoristas podem ser acessados pela empregadora, bem como alterados. Pelo exposto, reputo inválidos os controles de jornada juntados pela reclamada. Em sua inicial, o reclamante afirmou que cumpria jornada média das 06h00 às 22h00/23h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em média 1h para almoço e 03(três) folgas de 24h por mês. Entretanto, o sr. Ronielton, declarou que cumpria jornada média das 06h00 às 20h00, com 03 folgas no mês e fazia a mesma rota do autor, bem como poderia ir em "comboios". Desse modo, condena-se a reclamada ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera. Nego provimento ao recurso da reclamada e dou parcial provimento ao apelo obreiro. 2.2.2. TEMPO DE ESPERA O pedido foi julgado procedente, nos seguintes termos (a fls. 1466/1467): F) TEMPO DE ESPERA. ADICIONAL NOTURNO. INTERVALO INTERJORNADA. Os controles de horários constantes dos autos contêm registros específicos de horas de espera, sobre as quais, nos termos da defesa, a reclamada pagou o adicional de 30% previsto no § 9º do art. 235-C da CLT. Acontece que, no julgamento da ADI 5322, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade desse e dos demais dispositivos consolidados que excluíam o tempo de espera da jornada, nos seguintes termos: (...) Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento /descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como "tempo de espera". Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida. (...) PARCIAL CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA COM PARCIAL PROCEDÊNCIA, DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS: (...) (b) a expressão "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; (c) a expressão "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento; (d) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; (e) a expressão "as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º do § 12 do art. 235-C"; Assim, inclusive em cumprimento da decisão vinculante da Corte Suprema, que não prevê modulação de seus efeitos, defiro o pedido de pagamento do período de trabalho identificado como "Espera P" nos controles de horários, com o acréscimo dos adicionais de 50% e 100% (para o trabalho prestado em domingos e feriados), conforme se apurar em liquidação, deduzidos os valores a título de "Horas em Espera" registrados nas fichas financeiras constantes dos autos. Em nome da total amplitude da prestação jurisdicional, esclareço que, inclusive porque o tempo de espera será pago como trabalho extraordinário, pode ser compensado com o tempo da jornada normal que não houver sido cumprido, dado que há tanto autorização coletiva quanto acordo individual a autorizar tal compensação. Como se trata de horas extras, e habituais, defiro as repercussões dos pagamentos devidos sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Insurge-se a reclamada contra o deferimento das horas do tempo sob a alegação de que "o reclamante trabalhou a favor da empresa na época em que os dispositivos discutíveis na ADI eram plenamente válidos, de acordo com a Lei do Motorista (Lei nº 13.103/2015), devendo ser aplicados ao seu contrato de trabalho, configurando ato jurídico perfeito, à luz do que disciplina o art. 6º da Lei da Lei de Introdução ao Código Civil". Diz que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade do dispositivo legal, as previsões nas normas coletivas devem prevalecer. O reclamante, por seu turno, diz que "invalidando o controle de jornada, conforme devidamente comprovado no item acima, deve a r. decisão se reformada para também considerar como tempo de jornada de trabalho o período em que o reclamante realizava o carregamento e descarregamento, período este que não está devidamente discriminado no controle de jornada, dada a ausência de fidedignidade deste". O Supremo Tribunal Federal declarou, na ADI 5.322, que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Ficou assentado "Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como 'tempo de espera'. Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida". Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. Nego provimento ao apelo do autor. Dou provimento ao recurso patronal. 2.2.3. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO Estes os termos da r. sentença no capítulo (a fls. 1464/1466): E) REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. FERIADOS. A Lei 605/49, norma que regula o descanso semanal remunerado, impõe a observância de uma , preferencialmente folga semanal aos domingos (art. 1º) - previsão assim recepcionada pelo inciso XV do art. 7º da Constituição - determinando o pagamento dobrado do repouso, bem como dos feriados trabalhados, no caso de não concessão de folga compensatória (art. 9º). É incontroverso que a parte autora trabalhava em feriados, bem como que não dispunha de descanso semanal, usufruindo folgas apenas depois de 30 dias trabalhados sem repouso. A defesa sustenta que tal sistemática é resguardada por norma coletiva livremente pactuada, dentro dos limites da autonomia negocial coletiva. As normas elaboradas por meio de negociação coletiva, ainda que constitucionalmente privilegiadas (CF/88, art. 7º, inc. XXVI), não estão imunes às demais exigências de validade inscritas no ordenamento jurídico. E, no caso em exame, há dispositivo legal específico a tornar ilícita a negociação coletiva que tenha por objeto a redução ou a supressão do repouso semanal remunerado (CLT, art. 611-B, IX). As folgas usufruídas pela parte autora depois de 25 ou 30 dias trabalhados obviamente não atendem a imposição legal de concessão de repouso semanal - e a previsão coletiva que autorizaria a prática não tem validade, justamente porque decorre de negociação0 a respeito de matéria que não se inscreve na autonomia negocial conferida ao ente sindical. Nesse quadro, e nos termos do disposto no art. 9º da Lei 605/49, defiro o pedido de pagamento de indenização pelo trabalho em repousos semanais e feriados trabalhados, tudo conforme os registros de horários trazidos aos autos, indenização que é devida por todo o pacto, excetuadas apenas as semanas em que foram concedidas as folgas, e deduzidos os valores eventualmente pagos ao mesmo título, conforme contracheques. E, justamente em razão de seu caráter indenizatório, indefiro o pedido de repercussão do pagamento devido pela supressão do descanso semanal. Esclarece-se, desde logo, que, como a remuneração mensal já abrange os dias destinados ao repouso, a dobra legal devida pelo trabalho nesses dias será alcançada mediante o pagamento da remuneração equivalente a um dia de trabalho. Esse o pagamento dobrado que a lei impõe: o que se perfaz com a soma do dia já remunerado pelo salário mensal, ao valor de mais um dia de remuneração pelo trabalho prestado em dia que deveria ser de descanso. Observe-se, na liquidação. A reclamada argumenta que não pode prevalecer a r. sentença que considerou inválida a cláusula de acordo coletivo que estabeleceu a possibilidade de o empregado trabalhar por 25 dias corridos e descansar nos 5 dias restantes e, por isso, a condenou ao pagamento dobrado dos dias destinados ao repouso semanal remunerado além de reflexos. Afirma que a Cláusula 31 do ACT 2019/2020 foi firmada por ser mais vantajosa aos motoristas, pois, considerado o fato de que as rotas de trabalho eram peculiares e percorridas em torno de quatro dias, o DSR era usufruído assim que voltavam das viagens, de forma acumulada, para que fosse possível gozá-los perto de seus familiares. Sustenta que os próprios motoristas pleitearam tal horário de trabalho. Frisa que o reclamante sempre fruiu o intervalo interjornada no tempo mínimo de onze horas, o que permitia seu integral descanso. Aduz que a norma coletiva em referência é plenamente válida e deve ser observada para todos os fins, sendo certo que a decisão viola as disposições insertas nos arts. 511, §3º e 611-A da CLT, bem como 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88, e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva porque "nada melhor que o sindicato dos trabalhadores pra conhecer a realidade e o almejo deles". Assim, pede a exclusão da condenação e, em ordem subsidiária, que seja obrigada a pagar apenas a dobra e considerado que, "até dezembro de 2019, as horas extras eram quitadas no mesmo mês de referência e após janeiro de 2020, as horas extras e demais verbas realizadas no mês eram quitadas no mês subsequente, ou seja, constam na folha de fevereiro de 2020 e assim sucessivamente, o que deve ser observado para o cálculo das parcelas". O autor pugna pela invalidade e o pagamento, em dobro, dos domingos e feriados. Conforme já pontuado anteriormente, o STF, fixou a tese do Tema nº 1046 no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis", de maneira que se considera incólumes os arts. 511, §3º e 611-A da CLT; 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88; e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva. Com razão o Juízo a quo ao julgar inválida a cláusula do instrumento coletivo, pois o próprio art. 611-B da CLT, em seu inciso IX, dispõe que constitui objeto ilícito de convenção ou acordo coletivo de trabalho a supressão ou redução de direitos relativos ao repouso semanal remunerado. Quanto à participação do sindicato na elaboração da norma e alegação de que o ente sindical sabe o que é melhor para os trabalhadores, vale destacar os fundamentos do voto da Exma. Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos "A participação do sindicato na firmação do ACT não é garantia de imunidade, devendo os sindicatos atuarem dentro de patamares mínimos. Dessa forma, o art. 611-A, § 5º da CLT não constitui autorização para afastar regra constitucional expressa. Incólume o dispositivo" (RO - 0000858-35.2023.5.10.0861, DEJT: 26/08/2023). Cumpre destacar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 5.322/DF, acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30/08/2023, julgou que "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Como destacou o Ministro Alexandre de Moraes "Muito embora seja prestigiada essa formação de vontade entre empregadores e empregados para reger as condições da relação de trabalho, a autonomia de vontade coletiva não é um direito absoluto, devendo o seu conteúdo ser avaliado pelo Poder Judiciário sempre que estiver em jogo violação aos direitos e garantias individuais e sociais dos trabalhadores". Com relação aos feriados e domingos, considerando a invalidade dos controles de jornada, dá-se provimento ao apelo do reclamante para que, para fins de liquidação, seja observada a jornada horário de trabalho reconhecida no tópico das horas extras. Mantidas as demais determinações da sentença. Em relação aos cálculos a magistrada já fez observar a dedução dos valores pagos a mesmo título. Nego provimento ao recurso da reclamada. Dou parcial provimento ao recurso obreiro. 2.2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A reclamada alega que, com a inversão do ônus da sucumbência, diante da ausência de condenação, não há falar em pagamento da verba em favor dos patronos dos autor. Contudo, caso seja mantida a procedência parcial, deve subsistir a responsabilidade do reclamante ao pagamento da parcela. Requer o reclamante que seja afastada a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, posto que beneficiário da justiça gratuita. Pugna, por outro lado, pela majoração do percentual dos honorários devidos pela reclamada para 15%. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Uma vez que restou excluída do ordenamento jurídico a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa", do referido preceito Consolidado, a parte beneficiária da justiça gratuita obriga-se a pagar os honorários advocatícios sucumbenciais a seu cargo, ficando, porém, suspensa a imediata exigibilidade da verba em exame, observando-se definitiva exclusão dessa obrigação depois de transcorrido o biênio previsto em lei, caso não haja comprovação de importante alteração da condição econômica daquele que obteve a aludida benesse. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Por outro lado, não foi contemplado, no Processo do Trabalho, a hipótese de pagamento dos chamados honorários advocatícios recursais. Ao caso, portanto, não incide o art. 85, §11, do Diploma Processual comum. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual de 10% estabelecido na r. sentença. Nego provimento aos apelos. 2.3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 2.3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA O reclamante suscita nulidade processual por cerceamento do direito de produção de prova documental. Explica que requereu a expedição de ofício à Secretaria de Finanças - SEFIN/TO para que esta apresentasse os relatórios de passagens a fim de comprovar a ausência de fidedignidade dos controles de jornada apresentados pela reclamada. Pontua que "houve o cerceamento do direito do recorrente em produzir as provas necessárias para o deslinde do feito, tendo em vista que o Juízo a quo, indeferiu sem apresentar uma justificativa plausível a produção da prova requerida". O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. O MM. Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de expedição de ofício requerido pelo autor sob o fundamento de que "A prova da jornada de trabalho é, por excelência, o registro de horário disposto nos cartões/espelhos de ponto, que só podem ser desconsiderados quando há prova clara de fraude. As diligências requeridas pelo reclamante só seriam imprescindíveis se houvesse apoio de prova nos autos que indicassem expressamente a invalidade dos documentos, cujo ônus competia ao reclamante, que não se desincumbiu no momento processual adequado. Observo, ainda, que a frequência do obreiro pode ser analisada perfeitamente com os documentos juntados aos autos e com as informações colhidas em audiência sobre o percurso, o tempo gasto e velocidade média. Portanto, a prova da jornada não está inviabilizada, mesmo porque a função primária do processo judicial é solucionar controvérsias e não se transformar em auditoria de procedimentos internos de empregadores" (a fls. 1316). À análise do acervo probatório, verifica-se que há provas documentais e orais suficientes para o deslinde da controvérsia, razão pela qual se faz desnecessária a expedição dos ofícios requeridos. Outrossim, o art. 794 da CLT, dispõe que "Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes". Na mesma direção, o §1º do art. 282 do CPC "O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte". Nego provimento. 2.3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO O Juízo a quo indeferiu o pedido supra sob os seguintes fundamentos (a fls. 1467): Por último, constata-se que os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT. As diferenças dos eventuais pagamentos a esses títulos, apontadas na manifestação sobre a defesa, decorrem da utilização de base de cálculo diversa da utilizada no curso do pacto, e já são abrangidas pelos reflexos deferidos sobre as verbas cabíveis. Nesse contexto, indefiro o pedido de pagamento de diferenças de adicional noturno e intervalo intrajornada Defende o reclamante a incorreção dos valores pagos a título de adicional noturno sob o argumento de que não foram observadas as verbas deferidas na sentença. Foram deferidas variadas parcelas que afetam o cálculo da rubrica. Logo, são devidas as diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se a jornada deferida e os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título. Dou parcial provimento. 2.3.3. INTERVALO INTERJORNADA A magistrada na origem indeferiu o pedido de intervalo interjornada sob o fundamento de que "os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT". O reclamante insiste na incorreção dos registros de horários e, por consequência, da fruição incorreta do intervalo interjornada. A princípio, impende destacar o que determina o art. 66 da CLT, quanto à pausa necessária entre duas jornadas de trabalho: "Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso". Em que pese a regulamentação do intervalo do motorista profissional no art. 235-C da CLT, cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 5.322, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão "sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período", prevista na parte final do § 3º do art. 235-C da CLT; b) a expressão "que podem ser fracionadas, usufruídas no veículo e coincidir com os intervalos mencionados no § 1º, observadas no primeiro período 8 (oito) horas ininterruptas de descanso", na forma como prevista no § 3º do art. 67-C do CTB, com redação dada pelo art. 7º da Lei 13.103/2015; e c) a expressão "usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso", estabelecida na parte final do caput do art. 235-D da CLT, bem como dos seus §§ 1º e 2º, com a redação dada pelo art. 6º da Lei 13.103/2015. Considerando a jornada reconhecida (06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês), são devidas as horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença. Em relação à natureza jurídica do intervalo interjornada, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornada previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Por conseguinte, deve-se aplicar analogicamente ao intervalo interjornada o entendimento relativo ao intrajornada. Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT. Vale dizer, até 10/11/2017 é cabível o pagamento integral das horas subtraídas do intervalo interjornada como extraordinárias, com natureza salarial, sendo devidos os reflexos sobre as demais parcelas; após 10/11/2017 é cabível o pagamento apenas do período suprimido com o respectivo adicional de 50% (cinquenta por cento), observando a natureza indenizatória. No caso, considerando o contrato de trabalho firmado no período de 02/05/2019 a 08/06/2021, aplica-se o entendimento posterior a 10/11/2017. Dou parcial provimento. 2.3.4. DIFERENÇAS DE DIÁRIAS O pedido foi julgado improcedente, nos seguintes termos (a fls. 1468): H) DIÁRIAS. DIFERENÇAS. A manifestação sobre as defesas confirma que o pernoite era realizado no próprio veículo - dotado de cabine leito, como é incontroverso, de modo a oferecer as condições de conforto necessárias para esse pernoite. E, igualmente nesse aspecto, a norma coletiva invocada pela própria parte autora desmerece a tese inicial, porque expressamente afasta o pagamento de valores a título de pernoite nessas circunstâncias (cláusula 18ª, § 4º, do ACT 2021). Assim, em observância à integralidade da norma coletiva em que se fundamenta a pretensão, e consideradas as alegações iniciais (que vinculam a prestação jurisdicional, conforme arts. 141 e 492 do CPC), indefiro o pedido de pagamento de diferenças de diárias. Insurge-se o reclamante em face do indeferimento do pedido de diferenças de diárias pagas sob a alegação de que o acordo coletivo juntado aos autos reconhece o direito ao motorista do pagamento de diárias no valor de R$ 125,00. A cláusula 18ª do ACT 2021 prevê (a fls. 77/78): A empresa será responsável pelas despesas de viagens de seus motoristas e demais empregados, quando estes estiverem viajando a serviço da empresa e pernoitarem fora de seus domicílios, sendo os seguintes valores a título de reembolso: Para o período de 19 de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 R$ 60,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 25,00, Jantar - R$ 25,00). Pernoite - R$65,00 Parágrafo Primeiro: Quanto ao valor estipulado no caput referente a pernoite, para os demais empregados deverá o empregador complementar o valor caso este verna ser superior ao estabelecido neste acordo coletivo. Em caso de valor que ultrapasse os limites estabelecido, o empregado deverá apresentar a prestação de conta para que seja restituído o valor da diferença gasta. Parágrafo Segundo: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças das despesas com viagens - diárias havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Parágrafo Terceiro: O valor pago a título de reembolso de despesa com viagem prevista no caput desta cláusula, não integra a remuneração do trabalhador para qualquer efeito legal, não constituindo, ainda vantagem de habitualidade, tendo natureza indenizatória paga para a realização do trabalho, sendo dispensada a prestação de contas por parte do empregado. Parágrafo Quarto: O motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite, sendo resguardado o direito ao recebimento da pernoite pelo ajudante de motorista. Parágrafo Quinto: Este valor pode ser concedido através de crédito em conta corrente do empregado, via Folha de Pagamento ou adiantamento em espécie. O ACT 2019/2020 fixou os seguintes valores: Para o período de 1º de janeiro de 2019 a 31 de dezembro de 2019 R$ 46,00 (Café da Manhã, Almoço e Jantar); Para o período de 1º de janeiro de 2020 a 31 de dezembro de 2020 R$ 50,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 20,00, Jantar - R$ 20,00); pernoite R$ 60,00. Conforme admitido em réplica, o autor pernoitava na cabine leito (a fls. 1200). O instrumento coletivo prevê expressamente que o "motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite". Portanto, o valor pago a título de diárias deveria corresponder, no período de 02/05/2019 a 31/12/2019 a R$ 46,00; no período de 01/01/2020 a 31/12/2020 a R$ 50,00; e de 01/01/2021 a 08/06/2021 (data do encerramento do contrato de trabalho), a R$ 60,00, já que o obreiro não tinha direito ao valor devido a título de pernoite, conforme previsão decorrente dos acordos coletivos. A folha analítica de pagamento (a fls. 888/897) demonstra o pagamento de diárias no valor de R$ 1.150,00, em 2019, correspondente a R$ 46,00/dia; e R$ 1.250,00 em 2020 e 2021, correspondente a R$ 50,00/dia. Ainda que ausente o direito aos valores de pernoite, o montante pago pela reclamada no ano de 2021 foi menor que o devido, já que pagava o equivalente a R$ 50,00, por diária, conforme demonstra a folha analítica. Assim, são devidas as diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Dou provimento parcial. 2.3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA Assim se manifestou a magistrada acerca do pedido (a fls. 1467/1468): G) PRÊMIO. NATUREZA. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A parte autora pretende a integração dos valores recebidos à título de Prêmio - PQSR à sua remuneração, sob o argumento de que se tratava de parcela habitualmente paga a todos os motoristas, indistintamente. Ocorre que tal pagamento foi instituído na cláusula 11ª da norma coletiva cuja observância é requerida na inicial, que, além de regular os critérios e requisitos de pagamento, dispõe expressamente que Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário (parágrafo 12º da citada cláusula 11ª do ACT 2021). Nos termos do disposto no art. 611-A, inciso XIV, da CLT, as previsões convencionais relativas a prêmios prevalecem inclusive sobre a lei - não existindo nem mesmo essa contraposição, no caso em análise, uma vez que o parágrafo 2º do art. 457 da mesma Consolidação também afasta a natureza salarial de valores pagos a esse título. Veja-se que não há nenhum questionamento sobre a observância dos critérios coletivamente estabelecidos para o recebimento do prêmio, fundamentando-se a alegação de fraude exclusivamente na habitualidade e universalidade dos pagamentos. Como esses elementos não são definidores de nulidade da forma de remuneração expressamente regulada em norma coletiva, indefiro os pedidos de integração dos valores de Prêmio-PQSR à base de cálculo de outras obrigações derivadas do vínculo, e, consequentemente, o de pagamento de reflexos a esse título. O reclamante assevera que o pagamento da parcela prêmio "era utilizado para remunerar todos os motoristas, de forma indistinta, habitual e variável, vez que estava diretamente ligada ao frete e quilometragem rodada no mês, diferente do que alega a reclamada, restando impugnados seus argumentos". Requer o reconhecimento da natureza salarial da parcela, com a integração à remuneração e reflexos, nos termos da inicial. Conforme pontuado pelo Juízo a quo, a parcela possui regramento no acordo coletivo de trabalho, o qual dispõe (a fls. 73/74): CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - PROGRAMA DE QUALIDADE, SEGURANÇA E PRODUTIVIDADE Para o período de 1º de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 Fica estabelecido programa de avaliação de performance dos motoristas, considerado como PQSR, Programa de Qualidade, Segurança e Produtividade. Parágrafo Primeiro: Os colaboradores com cargo de Motorista atuarão segundo as regras de um programa de avaliação específico, conforme as condições fixadas nesta cláusula. Parágrafo Segundo: A avaliação individual de cada colaborador será mensal, conforme os fatores abaixo e a tabela financeira assinada diretamente pelo colaborador. O pagamento da somatória geral dos pontos alcançados será realizado em duas parcelas, nas datas de julho de 2021 e novembro de 2021, tendo a empresa a opção de pagamentos mensais. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Terceiro: Cada participante será mensalmente avaliado conforme programa e condições do programa, que é de pleno conhecimento de todos os colaboradores. Parágrafo Quarto: Os empregados que deixarem a empresa, antes do dia 20 (vinte) do mês, receberão os valores proporcionalmente até a data do desligamento. Parágrafo Quinto: O programa ora instituído não é cumulativo e se sobrepõe a outros benefícios que eventualmente venham a ser instituídos por Lei ou Convenção Coletiva de Trabalho sob o mesmo título ou próximo deles, tais como 14º salário, Vale compra, Prêmios de produção ou outros que se equivalham, sendo que tal valor não se incorporará aos salários para toda e qualquer finalidade. Parágrafo Sexto: A avaliação está baseada em 4 (quatro) fatores, Produtividade, Qualidade, segurança e resultados e terão um prêmio de até R$1.220,00 (um mil e duzentos e vinte reais) mensais, conforme resultado da avaliação. As avaliações serão realizadas mensalmente e levadas ao conhecimento do colaborador pela empresa, comprovando e/ou consubstanciando o item infringido. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Sétimo: Do valor do prêmio acima relatado, ao motorista Rodotrem, será pago R$231,99 (duzentos e trinta e um reais e noventa e nove centavos) mensalmente, e o seu pagamento não está condicionado à avaliação dos indicadores desta cláusula. Parágrafo Oitavo: Sendo assim, para os motoristas Rodotrem, ficará ainda a quantia de R$988,01 (novecentos e oitenta e oito reais e um centavos) para ser distribuído conforme o atendimento aos requisitos e regras transcritos nesta cláusula. Parágrafo Nono: A avaliação será baseada em 4 (quatro) fatores, sendo: Verificações de Rotina, SSMA, Qualidade e Manutenção que, por sua vez, são divididos em subfatores, cada um com sua respectiva definição e conceito e respeitando as particularidades da operação: A) VERIFICAÇÃO DE ROTINA - É o fator que verificará a rotina dos veículos, ou seja, avaliará os cuidados com a lubrificação, lavagem, calibragem dos pneus, leitura do computador de bordo e troca do disco de tacógrafos, preenchimento e marcação de controles de jornadas de trabalho. B) SSMA - É o fator que envolve reuniões de segurança, equipamentos obrigatórios e EPI's, aderência aos procedimentos e faltas graves, excessos de velocidade em rota, engate/desengate, dirigibilidade, sistema de rastreamento, caronas, prática de fumo, acidentes e incidentes. C) QUALIDADE - É o fator que verificará a aparência saudável, cabina, treinamentos, faltas e documentos administrativos. D) MANUTENÇÃO - É o fator que verificará a sobre a manutenção do veículo, avaliando documentação do veículo, checklist diário, dreno reservatório de Ar, estado geral do cavalo e carreta, trocas de óleo, sistema elétrico e hidráulico, controle de combustível, manutenção preventiva e corretiva, manutenção de pneus. Parágrafo décimo O pagamento de cada parcela será integral desde que por ocasião do vencimento da prestação, no primeiro pagamento, o empregado tenha, no mínimo, dois meses de registro na empresa e no segundo pagamento, uns quatro meses de registro na empresa. Para os que tenham trabalhado menos de dois meses por ocasião do pagamento da primeira parcela e menos de quatro meses quando do pagamento da segunda parcela, será devido o equivalente a 1/12 (um doze avos) por mês integral de Trabalho. O indicador do PQSR a ser aferido será o absenteísmo a cada semestre civil do período. Não terá direito a seu recebimento o empregado que no semestre de apuração possuir mais de 5 (cinco) faltas injustificadas. Parágrafo Décimo Primeiro: A empresa, por liberalidade ou por solicitação do empregado, poderá ainda conceder adiantamentos das parcelas do PQSR, com as devidas análises de viabilidade. Parágrafo Décimo Segundo - Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário. Parágrafo Décimo Terceiro: A empresa poderá ainda, por sua livre e espontânea vontade dar um prêmio adicional ao valor definido para o PQSR aos funcionários, caso o resultado das apurações seja satisfatório. Parágrafo Décimo Quarto: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças do PQSR havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Sob esses viés, impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Dessa maneira, ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. Releve-se que o STF, no Tema nº 1.046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. Vale atentar para a definição de direito indisponível trazida pelo Ministro Maurício Godinho Delgado: Absoluta será a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado merecer uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. É o que ocorre, como já apontado, ilustrativamente, com o direito à assinatura de CTPS, ao salário mínimo, à incidência das normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador. (Curso de Direito do Trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 2019. São Paulo: Ltr., 18ª ed. p. 253) Ressai que o reclamante foi contratado na vigência do instrumento coletivo de trabalho e, igualmente, da Lei nº 13.467/2017 e não se observa que a parte procurou refutar de forma precisa o cumprimento ou não dos requisitos para o recebimento da parcela. As testemunhas ouvidas declararam que a "gratificação" recebida dependia do cumprimento das regras, que poderia ser observado pela câmera disposta na cabine. Registre-se que a norma ainda traz a previsão no sentido de que os prêmios pagos pela empregadora não possuem natureza salarial (a fls. 74): CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - PRÊMIOS Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo Empregador em forma de bens, serviços e/ou valor em dinheiro ao Empregado e/ou a grupo de Empregados, podendo tais concessões ser concedidas mensalmente, não havendo que se falar em integração ao salário, tampouco constitui tais liberalidades base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário. Não se vislumbra ofensa aos direitos dos empregados, haja vista a conclusão da validade da avença. Nego provimento. 2.3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS O pedido foi julgado improcedente, entre outros fundamentos, em virtude do entendimento da magistrada de que "Entendo, da mesma forma, que, longe de ferir aspecto da personalidade da parte autora, o equipamento efetivamente contribui para tornar o trabalho mais seguro - para o motorista e, importante ressaltar, para todas as pessoas que trafegam pelas mesmas estradas" (a fls. 1472). Insiste o reclamante na condenação da empregadora ao pagamento de reparação por danos morais em virtude da exposição à câmera de vigilância. Assevera que "A recorrida realizou a instalações de câmeras de vigilância no interior da cabine do caminhão, as quais além de monitorar o desempenho de suas atividades, registravam os períodos de descanso, refeição, troca de vestuário, violando assim, a intimidade e a privacidade de seus empregados". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à indenização por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. A testemunha ouvida nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada, sr. Ronielton, ao ser questionado se a câmera era direcionada à "cama", ou seja, ao local de pernoite e descanso, ou, ainda, se o equipamento funcionava quando o caminhão era desligado, respondeu que não sabia (a partir de 08min25 da gravação a fls. 1353). No processo nº 000038174.2022.5.10.0861, ata também de audiência a título de prova emprestada (a fls. 1355) a testemunha, sra. kamilla, confirma em seu depoimento que a câmera é um sensor de fadiga e têm finalidade de verificar se o motorista, por exemplo, está usando o cinto de segurança, fumando ou descumprindo regras, fatores que influenciam no pagamento de determinada gratificação. Inexistem provas no sentido de que a reclamada violou direitos de personalidade do autor. Nego provimento. 2.4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO) 2.4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO Requer a reclamada que seja determinada a limitação da condenação aos valores indicados aos pedidos na petição inicial, nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC. Nesta egr. Terceira Turma é assente o entendimento de que, ajuizada a ação sob a égide da Lei nº 13.467/2017 e tendo a parte indicado na inicial os valores pretendidos para cada pedido, impõe-se a limitação da condenação aos respectivos valores, com exceção dos acréscimos remuneratórios, nos termos do §1º do art. 840 da CLT. Entretanto, evoluindo do entendimento outrora adotado, consigna-se que a limitação imposta pelo aludido preceito Consolidado não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Importa trazer a lume, compreensão da SBDI-1 do col. TST acerca do tema: [...] interpretando a redação do parágrafo 2º do artigo 12 da IN 41/2018 em confronto com as exigências do art. 840, §1º, da CLT e, igualmente dos artigos 141 e 492 do CPC, este Tribunal Superior do Trabalho acumula precedentes no sentido de que os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na exordial devem ser considerados apenas como fim estimado, não havendo limitação da condenação àquele montante [...] não se ignora que a Eg. SBDI-1, do TST, em precedente publicado em 29/05/2020 (E-ARR-10472-61.2015.5.18.0211, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa) firmou entendimento de que a parte autora, ao formular pedidos com valores líquidos na petição inicial, sem registrar qualquer ressalva, limita a condenação a tais parâmetros, por expressa dicção do art. 492 do CPC. Ocorre que o precedente em questão configura situação singular, eis que o recurso de embargos analisado foi interposto em ação ajuizada antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 e, portanto, da alteração do art. 840, §1º, da CLT c/c Instrução Normativa 41/2018. Assim, não sem razão, a matéria não foi analisada sob a ótica destas normas. Portanto, trata-se o caso concreto de hipótese que revela singularidades quanto àquela analisada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, razão pela qual esta Turma não fica a ela vinculada. [...] Portanto, os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na reclamação trabalhista devem ser considerados como mera estimativa, não limitando a condenação, por força da Instrução Normativa nº 41/2018 c/c art. 840, §1º, da CLT e dos princípios constitucionais que regem o processo do trabalho, em especial os princípios do amplo acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção social do trabalho (art. 1º, IV, da CF). (TST-Emb-RR-555-36.2021.5.09.0024, Ministro Relator Alberto Bastos Balazeiro, DEJT: 7/12/2023) Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Logo, no presente caso, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial, nos termos do art. 840, §1º, da CLT. Nego provimento. 2.4.2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O pedido foi julgado procedente, com amparo na prova pericial juntada aos autos a título de prova emprestada. Busca a reclamada a exclusão da condenação patronal ao pagamento de adicional de periculosidade. Assevera que na qualidade de motorista de rodotrem, o reclamante era responsável pelo transporte rodoviário de grãos e os caminhões utilizados pelo autor não se equiparam ao transporte de inflamáveis. Aduz que não há que se falar em periculosidade, principalmente porque os tanques são utilizados de forma integral para autonomia do veículo. Em se tratando de circunstância laboral que envolva periculosidade, estabelece a norma sediada no art. 195 da CLT a necessidade de realização de perícia técnica para sua apuração. No caso, o MM. Juízo a quo deferiu a utilização, como prova emprestada, do laudo pericial apresentado no processo 268-57.2021.5.10.0861. Conforme registra o laudo, o reclamante desenvolvia sua atividade "dentro da cabine do veículo, que consistia na condução do mesmo pelas rodovias brasileiras até os pontos de carga e descargas" - a fls. 1280. Concluiu - a fls. 1281 "Considerando a inspeção realizada no local de trabalho do Reclamante, Análise das atividades executadas pelo Reclamante, da análise da Legislação 3214/78, dos riscos existentes nos ambientes periciados envolvendo inflamáveis, a dificuldade da neutralização da periculosidade e o descrito no item 3.1 do referido laudo conclui-se que: O Reclamante exercia suas atividades em Condições de Periculosidade, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho". Conforme se observa, o laudo foi expresso no sentido de que o laborista mantinha contato permanente com elemento inflamável e que constatara "dificuldade da neutralização da periculosidade", ativando-se, portanto, em situação periculosa, fazendo jus, em decorrência, ao correspondente adicional. Insta registrar que a prova pericial também se submete ao sistema da persuasão racional utilizado pelo magistrado em seu convencimento na forma do art. 479 do CPC. Bem assim, diz-se que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo. Nessa esteira, conquanto tenha ampla liberdade para desconfigurar e julgar de modo contrário à conclusão da prova técnica, o magistrado deve dispor de elementos consistentes para tanto. Destaca-se que a prova pericial produzida contém elementos suficientes a embasar a pretensão obreira. Aliado a isso, destaca-se que a jurisprudência do col. TST, é no sentido de que a condição do labor experimentado pelo obreiro autoriza acrescer a condenação patronal. Frisa-se que os repetidos julgados da mais alta col. Corte Superior trabalhista, além de notórios, são atuais e, por isso, proferidos em consideração à alteração da novel redação da NR 16. Segundo precedente, "a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo próprio do veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco" (RR-20384-61.2017.5.04.0871, 6ª Turma, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 01/07/2022). Ainda nesse sentido, vejam-se os seguintes arestos do col. TST: RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TANQUE SUPLEMENTAR PARA CONSUMO PRÓPRIO. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 (DUZENTOS) LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A jurisprudência dessa Corte orienta que o adicional de periculosidade é devido em caso de veículo equipado com tanques de combustível com capacidade total superior a 200 (duzentos) litros, mesmo que para consumo próprio e que sejam originais de fábrica, ou ainda considerados como tanque único, extra ou reserva. Precedentes. 2. Desse modo, ao indeferir o pagamento de adicional de periculosidade, sob o fundamento de tratar-se de tanque único, original de fábrica e destinado ao próprio consumo, o Tribunal Regional proferiu decisão dissonante ao entendimento firmado no âmbito deste Tribunal Superior. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-140-18.2023.5.21.0002, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 10/05/2024) - grifo nosso AGRAVO. EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA SBDI-1 DO TST. ARTIGO 894, § 2º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se o motorista de caminhão equipado com tanque de combustível suplementar, com capacidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade. 2. A SBDI-I desta Corte uniformizadora firmou entendimento no sentido de que a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo do próprio veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco. Precedentes. 3. Emerge do acórdão prolatado pela Instância da prova, integralmente reproduzido pela Turma do TST, que, nos termos do laudo pericial, " o veículo com o qual o autor trabalhou é fornecido pelo fabricante equipado com 2 tanques de combustível com capacidade individual de 280 litros ". A partir de tal constatação, a Corte regional, com fundamento nas disposições do item 16.6.1 da Norma Regulamentadora n.º 16 do Ministério do Trabalho e Previdência, concluiu que o obreiro não faz jus à percepção do adicional de periculosidade, tendo em conta que "os tanques de combustível do caminhão dirigido pelo reclamante são originais do veículo e o combustível neles contidos eram utilizados para o próprio consumo". 4. Num tal contexto, a tese esposada pela Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de reconhecer ao autor o direito ao adicional de periculosidade, revela-se em harmonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Resulta evidenciado, daí, o acerto da decisão denegatória de seguimento do Recurso de Embargos empresarial, nos termos do artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho . 5 . Agravo de que se conhece e a que se nega provimento. (Ag-E-ED-RR-10662-92.2018.5.03.0063, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 26/08/2022) grifo nosso AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA PROVIDO. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. TANQUE SUPLEMENTAR DE COMBUSTÍVEL. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE INFLAMÁVEL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. ÓBICE DA SÚMULA 296, I, DO TST. SUPERADA NOS TERMOS DO ART. 894, §2º, DA CLT. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST. Trata-se de recurso de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso de embargos à SBDI-1 da reclamada. Os embargos foram interpostos em face do acórdão, mediante o qual deu provimento ao recurso de revista do reclamante para, reformando o acórdão regional, acrescer à condenação o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos. Nos termos da nova redação ao art. 894, II, da CLT, somente é cabível o recurso de embargos das decisões de "Turmas que divergirem entre si ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, ou contrárias a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal". Assim, não é possível o recebimento do recurso de embargos por violação de Lei. Já no tocante à alegada divergência, destaca-se que, nos termos da Súmula 296, I, do TST, a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram. No caso dos autos, restou registrado na decisão embargada que "o empregado motorista que transporta veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 (duzentos ) litros, tem direito ao adicional de periculosidade". Enquanto isso, o aresto paradigma da 2ª Turma revela quadro fático distinto. No acórdão da eg. 2ª Turma, restou consignado que, " com amparo no laudo pericial, registrou expressamente que não ficou comprovada a existência de instalação de tanque suplementar, na hipótese, para efeitos de percepção do adicional de periculosidade, nos termos da NR 16". Assim, no acórdão paradigma, não restou definida sequer a capacidade dos tanques. Portanto, a divergência jurisprudencial apresentada não é hábil a impulsionar o recurso de revista, uma vez que inespecífica. Óbice da Súmula 296, I, do TST. Já em relação à decisão da eg. 4ª Turma, o acórdão paradigma consignou a tese de que apenas a instalação posterior de tanque suplementar, não original de fábrica, dá ensejo ao adicional de periculosidade. Ocorre que tal paradigma também não pode ser admitido. Isso porque a nova redação do art. 894, §2º, da CLT determina que "a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho". Neste sentido, a jurisprudência atual deste Tribunal Superior do Trabalho está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo equiparado com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade, ainda que os tanques sejam originais de fábrica e aprovados pelo CONTRAM. Em resumo, a compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1, não faz distinção sobre a natureza dos tanques utilizados para o transporte de inflamável, se originais de fábrica ou com capacidade alterada, declarando a condição de periculosidade apenas pelo transporte, em tanque suplementar, de inflamáveis acima de 200 litros, como o caso dos autos. Precedentes específicos da SBDI-1. Também não há que se falar em contrariedade à Súmula 126 do TST, uma vez que esta Subseção já firmou entendimento no sentido de que não cabe recurso de embargos por contrariedade a Súmula de conteúdo processual. Assim, o acolhimento de contrariedade ou má aplicação da Súmula nº126do TST é hipótese excepcional, que não se justifica no caso. Na hipótese, a 8ª Turma do TST não alterou a premissa fática constante do acórdão Regional de "o caminhão possuir dois tanques de combustíveis com mais de 200 litros cada um", dissentindo apenas da conclusão de que "não caracteriza periculosidade, porquanto não se destinam ao armazenamento, mas ao consumo do veículo, não se enquadrando no item da NR-16 invocado pelo recorrente". Isso porque, como já fundamentado, a jurisprudência atual deste TST está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade pela compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1. Portanto, não houve reexame fático-probatório, mas tão somente a subsunção dos fatos à compreensão atual da NR 16, não se verificando, assim, afronta à Súmula 126 do TST. Agravo conhecido e desprovido. (Ag-E-RR-20119-93.2016.5.04.0871, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 01/07/2022) AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE SUPLEMENTAR. Nos termos da jurisprudência desta SDI-1, o motorista que conduz veículo equipado com tanque suplementar de combustível superior a 200 litros, ainda que para consumo do próprio veículo, exerce atividade de risco, fazendo jus ao adicional de periculosidade. Incidência do artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-RR-13166-80.2014.5.15.0062, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 10/12/2021) Na mesma direção, entendimento no âmbito desta egr. Turma: RO - 163-12.2023.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, DEJT: 02/03/2024; RO - 0000355-76.2022.5.10.0861, Relatora Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT: 06/09/2023; RO - 0000260-80.2021.5.10.0861, Relator José Leone Cordeiro Leite, DEJT: 06/08/2022). Nesse quadro, nego provimento ao recurso. 2.4.3. DANOS EXISTENCIAIS O pedido foi julgado procedente condenando a reclamada ao pagamento de "indenização pelos danos existenciais causados pela não concessão de descanso semanal, no curso do contrato de trabalho, ora arbitrada em R$10.000,00, importe que, consideradas as circunstâncias da causa, especialmente as condições econômicas da empregadora e da vítima, e o nível de culpa da reclamada, reputa-se adequado à finalidade de minorar o sofrimento imposto à parte autora". Defende a reclamada que a jornada de trabalho foi pactuada com o sindicato dos trabalhadores "ficando acordado que diante da complexidade da operação, os motoristas fariam viagens longas no período de 25 dias e folgariam de forma acumulada nos 5 dias restantes". Sustenta que se configura bis in idem o pagamento em dobro do repouso semanal remunerado e danos morais pelos mesmos fatos. Ressalta que "recorrido não produziu prova no sentido de que houve impedimento a sua integração social e convívio família e, tampouco, atingido a sua integridade física e mental". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos ao ser humano. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à reparação por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Acrescente-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que "acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional) e a dificuldade de retornar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na sera da convivência familiar, profissional ou social" (AFONSO, Kleber Henrique S., Temas Atuais de Direito e Processo do Trabalho. A relação de trabalho à luz da interpretação da dignidade humana e o dano existencial. MIESSA/CORREIA (org). Salvador: Juspodium. p. 272). Portanto, dano dessa ordem extrapatrimonial se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. O pedido de reparação por danos morais existenciais se funda no fato de que "A jornada de trabalho a que se submetia, o impedia de desfrutar seu tempo livre com familiares, amigos, do exercício de hobby, atividade esportiva, até mesmo um credo e a oportunidade de buscar outra profissão e continuar os estudos etc". De início não há se falar em bis in idem o pagamento de reparação por danos morais existenciais e repouso semanal remunerado, em dobro, pois as parcelas possuem fundamento distinto. A reparação por danos morais decorre da violação aos direitos de personalidade, enquanto que o repouso semanal remunerado da ausência de folga, após o sétimo dia de trabalho, direito garantido constitucionalmente. O fato de ter sido firmado acordo coletivo de trabalho não afasta a responsabilidade da reclamada quanto à reparação pleiteada, haja vista que a cláusula viola direito constitucionalmente garantido, que deveria ter sido observado pelas partes. Como dito em tópico antecedente, a própria CLT, em seu art. 611-B, inciso IX, estabelece a ilicitude de norma coletiva que reduz ou suprime direito relativo ao repouso semanal remunerado. Embora exista entendimento no sentido de que os danos morais existenciais não se caracteriza como in re ipsa, no caso vertente, é inegável que ao expor o empregado a uma jornada de 25 dias corridos, a reclamada impediu o autor de ter acesso às diversas atividades e foi afastado do seu convívio familiar em prol de estar à disposição do seu empregador. A matéria já é de conhecimento e debate no âmbito da Segunda e Terceira Turmas deste egr. Regional: RO - 0000449-24.2022.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, 3ª Turma, DEJT: 25/11/2023; RO - 0000349-69.2022.5.10.0861, relatora Desembargadora Maria Regina Machado, 2ª Turma, DEJT: 19/10/2023; RO - 0000354.91.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Alexandre de Azevedo Silva, 2ª Turma, DEJT: 03/08/2023; ROSum - 0000454-46.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Rubens Curado Silveira, 2ª Turma, DEJT: 25/07/2023. Acerca do quantum fixado a título de reparação por dano moral urge salientar que o Supremo Tribunal Federal decidiu que o tabelamento das indenizações por dano extrapatrimonial ou danos morais trabalhistas, nos termos do art. 223-G da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) deverá ser observado pelo julgador como critério orientador de fundamentação da decisão judicial, sem que impeça a fixação de condenação em quantia superior, desde que devidamente motivada. Na hipótese vertente, pois, considera-se razoável o arbitramento em R$10.000,00 (dez mil reais). Nego provimento. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conheço em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dou-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada (VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos da fundamentação. É o voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os integrantes da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, conforme certidão de julgamento a fls. retro, em aprovar o relatório, conhecer dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conhecer em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dar-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada(VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos do voto do Desembargador relator. Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, após ajuste no voto por parte do Des. Relator. Presentes os Desembargadores Pedro Luís Vicentin Foltran (Presidente), Maria Regina Machado Guimarães, Brasilino Santos Ramos, Cilene Ferreira Amaro Santos e Augusto César Alves de Souza Barreto. Representando o Ministério Público do Trabalho a Procuradora Regional do Trabalho Valesca de Morais do Monte. Fez-se presente em plenário, de forma remota, por meio do aplicativo para videoconferências "Zoom", a advogada Patricia Alves Pinto de Campos representando a parte Expresso Nepomuceno S/A. Secretária da Turma, a Sra. Evaldelice D. R. Beltramini. Secretaria da 3ª Turma. Brasília /DF, 09 de abril de 2025. (data do julgamento). BRASILINO SANTOS RAMOS Desembargador Relator DECLARAÇÃO DE VOTO BRASILIA/DF, 11 de abril de 2025. ZELMA DA SILVA PEREIRA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - VLI MULTIMODAL S.A.

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Expresso Nepomuceno S/A e outros x Expresso Nepomuceno S/A e outros

ID: 255717209

Tribunal: TRT10 Órgão: 3ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0000140-66.2023.5.10.0861

Data de Disponibilização: 14/04/2025

Polo Ativo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Polo Passivo:

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS VLI MULTIMODAL S.A.

Acórdão

Advogados:

SERGIO CARNEIRO ROSI

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

VIVIANE CASTRO NEVES PASCOAL MALDONADO DAL MAS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

AYANE DO NASCIMENTO SPEGIORIN

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

DAYANNE GOMES DOS SANTOS

OAB/TO XXXXXX Desbloquear

GUILHERME FRANCO DA COSTA NAVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : R… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: BRASILINO SANTOS RAMOS 0000140-66.2023.5.10.0861 : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS E OUTROS (3) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO n.º 0000140-66.2023.5.10.0861 - RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATOR : DESEMBARGADOR BRASILINO SANTOS RAMOS RECORRENTES: RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A. RECORRIDOS : RAIMUNDO MOTA DOS SANTOS, EXPRESSO NEPOMUCENO S.A, VLI MULTIMODAL S.A., SINDICATO DOS MOTORISTAS TRABALHADORES NO TRANSPORTE RODOVIÁRIO E OPERAÇÃO DE MÁQUINAS DO ESTADO DO TOCANTINS gsbsr/02 EMENTA 1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLI MULTIMODAL S.A.) 1.1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o Juiz, não obstante tenha sido provocado, não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia, o que não ocorreu no caso dos autos. 1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADORA DOS SERVIÇOS. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES. SÚMULA Nº 331 DO COL. TST. TEMA Nº 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PRECEDENTES. Nos termos da Súmula 331, IV, do col. TST: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". No caso dos autos, restou comprovada a prestação de serviços pelo reclamante em benefício da segunda reclamada e o inadimplemento quanto aos haveres devidos ao obreiro. Nessa toada, deve a tomadora dos serviços responder como responsável subsidiária pelo débito imputado à primeira acionada. Precedentes. 1.3. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADC 58. Consoante as decisões proferidas nas ADC 58 e ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, a correção monetária e os juros devem ser aplicados, nas condenações trabalhistas, dessa maneira: antes do ingresso em juízo da ação trabalhista, incidem, ao mês, IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. No caso, a sentença se coaduna com o entendimento. Contudo, merece registro e uma pequena adaptação, de ofício, com fulcro no art. 322 do CPC, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei 14.905/2024, que dispõe sobre atualização monetária e juros, estabelecer a aplicação do Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo - IPCA. Assim, considerando-se que a ação foi proposta antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplica-se, como critério de atualização do crédito, a ADC 58: (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; Súmula nº 307 do col. TST; e E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). 2. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.) E DO RECLAMANTE. 2.1. MOTORISTA PROFISSIONAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.103/2015. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO PELO EMPREGADOR. INVALIDADE. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO DEVIDO. O motorista profissional tem direito a ter sua jornada de trabalho controlada pelo empregador, nos moldes da Lei nº 13.103/2015. Ressaindo dos autos que os registros dos horários de trabalho do autor, apesar de consignados corretamente, poderiam ser alterados pela reclamada, reputam-se inválidos os documentos utilizados pela ré para fins de apuração da jornada do reclamante. Devidas as horas extras, nos termos da jornada reconhecida como cumprida. 2.2. TEMPO DE ESPERA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal, no exame da ADI 5322, declarou que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. 2.3. MOTORISTA. NORMA COLETIVA QUE RESTRINGE A FRUIÇÃO DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. SEGURANÇA E SAÚDE DO TRABALHADOR E DA SOCIEDADE. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. ADI 5.322. A CLT, ao estabelecer a possibilidade do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), excepcionou determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista, dentre eles o repouso semanal remunerado (CLT, Art. 611-B, inc. IX). Desse modo, a cláusula disposta em acordo coletivo de trabalho que estipula aos motoristas o acúmulo de até 3 (três) descansos semanais remunerados com fruição de 4 (quatro) dias seguidos de folga, porque estabelece restrição aos mínimos fixados na Constituição Federal e em lei (art. 1º da Lei nº 605/1949), mostra-se contrária ao ordenamento jurídico pátrio. Ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. A flexibilização imprimida é, portanto, nula. Entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.322 "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Nesse contexto, correta a declaração de nulidade imposta na Origem. 2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. PERCENTUAL COMPATÍVEL COM OS CRITÉRIOS DO §2º DO ART. 791-A DA CLT. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual estabelecido na r. sentença. 3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. 3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. 3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. Constatada a incorreção dos pagamentos de adicional noturno e tendo sido deferidas verbas que alteram a base de cálculo da rubrica, são devidas as diferenças pleiteadas. 3.3. INTERVALO INTERJORNADA. DESRESPEITO. PAGAMENTO DEVIDO. NATUREZA JURÍDICA. LEI 13.467/2017. Constatado o desrespeito ao intervalo interjornada são devidas as horas extras decorrentes da supressão. Lado outro, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT para reconhecer a natureza indenizatória do intervalo interjornada. 3.4. DIÁRIAS. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. DIFERENÇAS DEVIDAS. Verificado que o valor pago das diárias era inferior ao previsto no acordo coletivo de trabalho firmado, deve a reclamada arcar com o pagamento das diferenças. 3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA. INDENIZATÓRIA. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. VALIDADE. TEMA 1.046 DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Salienta-se que o STF, no Tema nº 1046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. 3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÕES NÃO COMPROVADAS. O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. Inexistem nos autos elementos hábeis a demonstrar violações aos direitos de personalidade do autor. 4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.). 4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL. A limitação imposta pelo art. 840, § 1º, da CLT não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Nesse sentido, precedentes da SBDI-1 do col. TST. Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Não bastasse, o reclamante vindica a quitação de diversas parcelas, as quais podem demandar, inclusive, trabalho especializado de perito. Logo, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial. 4.2. "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAMINHÃO COM CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO. Uma vez comprovado que o autor conduzia veículo com tanque suplementar com capacidade de 500 litros, mantém-se a decisão que condenou a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade de 30% sobre o salário-base do reclamante e reflexos." (RO-0000197-21.2019.5.10.0022, Relator Desembargador Dorival Borges de Souza Neto, 1ª Turma, publicado em 15/9/2021). Precedentes do col. TST. 4.3. DANO EXISTENCIAL. PAGAMENTO DEVIDO. A reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe a presença de ato ilícito ou erro de conduta do empregador ou de seu preposto, dano suportado pelo ofendido e do nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Assinala-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. No presente caso, demonstrada a conduta abusiva da reclamada quanto à jornada de trabalho imposta ao autor. 5. Recursos ordinários conhecidos, sendo o da primeira reclamada apenas de modo parcial, e parcialmente providos. RELATÓRIO A MM. Vara do Trabalho de Guaraí/TO julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, conforme fundamentos, a fls. 1.459/1.475, complementados pela decisão de embargos de declaração a fls. 1.602/1.604. A segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) interpõe recurso ordinário a fls. 1.487/1.502. Suscita nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, requer seja afastada a responsabilidade subsidiária a si imposta e apresenta debate acerca dos critérios de atualização do crédito obreiro. Ratificação, a fls. 1.606. O reclamante, a fls. 1.522/1.601, argui nulidade do julgado por cerceamento de produção de prova. Requer o pagamento de horas extras, diferenças de diárias, intervalo interjornada, tempo de espera, integração da comissão/prêmio e reparação por dano moral, bem como a exclusão da condenação de pagamento de honorários advocatícios e a majoração dessa verba devida em favor dos advogados que o representam. Ratificação, a fls. 1.608. A primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S.A.), recorre para pleitear a suspensão do processo até o julgamento final da ADI 5.322, a limitação da condenação aos valores dispostos na inicial e a exclusão das condenatórias do pagamento de diferenças de horas extras, descanso semanal remunerado, adicional de periculosidade, reparação por danos existenciais e honorários advocatícios sucumbenciais (a fls. 1.611/1.632). Contrarrazões: a fls. 1.649/1.705, reclamante; e a fls. 1.707/1.730, primeira reclamada. O acionante peticiona a fls. 1.915, juntando acórdão desta egr. Terceira Turma em caso análogo ao presente. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho na forma regimental. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário do reclamante e do recurso ordinário da segunda reclamada (VLT MULTIMODAL S.A.) e conheço parcialmente do recurso da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). Quanto ao apelo da primeira acionada, não conheço do pedido de suspensão do processo até o julgamento definitivo da ADI 5322 pelo STF. Isso porque, o julgamento da referida ação já foi ultimado, tendo a decisão transitado em julgado em 08/11/2024, conforme consta na consulta ao andamento processual da ação. Logo, não há interesse da parte, no particular. 2. MÉRITO 2.1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (VLT MULTIMODAL S.A.) 2.1.1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Argumenta a recorrente que "o Juízo ad quem não aponta, nos elementos probatório colhidos durante a fase de instrução processual, onde fundamenta sua decisão, de forma que, tal decisão apenas fez referência à condenação da 2ª reclamada de forma subsidiária, mas não faz qualquer menção ao que fora colhido como prova". Pede seja declarada a nulidade da r. sentença, determinando-se o retorno dos autos para que seja sanado o vício. Ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o juiz não emite tese expressa sobre matérias ou vertentes importantes para o deslinde da controvérsia. No caso concreto, as próprias razões recursais situam que houve efetiva análise do tema. Salienta-se que se a d. decisão impugnada laborou em error in judicando, é certo que a modificação do decisum desafia recurso próprio, no que ressai que a parte manejou a presente medida processual de forma adequada. Advirta-se que o recurso ordinário possui efeito devolutivo em profundidade, cabendo, pois, a esta instância revisional apreciar a pretensão, haja vista o disposto no art. 1.013, §3º, III, do CPC. Nego provimento. 2.1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A reclamada pugna pela exclusão da sua condenação como responsável subsidiária, sob a alegação de o obreiro não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a prestação de serviços em favor da recorrente. Acrescenta que "a mera existência de contrato firmado entre a real empregadora do Autor (Expresso Nepomuceno) e a VLI Multimodal S.A. Id. 1ae0a09, por si só, não tem o condão de caracterizar a responsabilidade subsidiária desta, tampouco aplicabilidade dos termos da Súmula 331, I, do TST". Mantida a sentença, pede que a sua responsabilidade seja limitada exclusivamente às obrigações de natureza trabalhista referentes ao período da prestação laboral, com exclusão de verbas rescisórias, indenizatórias e eventuais sanções. O pedido de condenação subsidiária da segunda acionada está fundamentado na prestação de serviços pelo obreiro em favor da recorrente, ao longo de todo o pacto laboral. É incontroverso nos autos que a recorrente contratou a primeira acionada - empregadora do reclamante - para a prestação de serviços de transporte rodoviário, incluindo a cessão de mão de obra de motoristas habilitados (a fls. 247/285). Ademais, o laudo pericial colacionado como prova emprestada, produzido no processo nº 0000268-57.2021.5.10.0861, evidencia que os motoristas da primeira reclamada efetivamente prestação serviços em favor da segunda acionada, ora recorrente (a fls. 1263/1281). Em relação à responsabilidade subsidiária, esta não depende do estabelecimento da relação empregatícia com o tomador de serviços. Fundamenta-se no fato de o tomador de serviços se beneficiar do trabalho prestado pelo obreiro. Salienta-se a dicção dos itens IV e VI da Súmula nº 331 do col. TST: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Nesse sentido, inclusive, o §5º do art. 5º da Lei nº 6.019/1974 ("A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991") e o Tema nº 725, parte final, da Tabela de Repercussão Geral do STF (leading case: 958.252): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". À hipótese, pois, resta caracterizada a terceirização dos serviços. Reforça-se que assim também já decidiu esta egr. Terceira Turma, em situações análogas à ora analisada, envolvendo inclusive as mesmas reclamadas: ROT 0000402-16.2023.5.10.0861; Data de assinatura: 05-09-2024; Rel. Des. Augusto César Alves De Souza Barreto; ROT 0000317-30.2023.5.10.0861, Data de assinatura: 24-10-2024; Rel. Des. Pedro Luís Vicentin Foltran). Portanto, mantém-se a condenação subsidiária da segunda reclamada. Registre-se, por fim, que nos termos do item VI da Súmula 331 do col. TST "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", razão pela qual não há falar em limitação da condenação. Nego provimento. 2.1.3. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A sentença determinou que "O débito será corrigido na forma determinada pelo ex. STF na ADC 58, nos termos do acórdão publicado em 07/04/2021, ou seja, pelo IPCA-E mais juros de mora até a data de ajuizamento da ação, e pela taxa SELIC, sem acréscimo de juros, a partir de então". A reclamada afirma que houve equívoco na r. sentença. Requer que seja aplicada o IPCA-E na fase pré-judicial e a taxa SELIC na fase judicial, afastados os juros de mora, e, ainda, que seja observado o §1º do art. 459 da CLT para que a correção monetária seja computada apenas a partir do quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado. Inicialmente, registra-se que a decisão proferida na ADC 58 transitou em julgado em 02/02/2022 e a sentença foi proferida nestes autos em 26/03/2024. Veja-se que a exc. Suprema Corte, interpretando essa decisão e aquelas proferidas na ADC 59 e nas ADI 5.867 e ADI 6.021, esclareceu que, na fase anterior ao ingresso em juízo da ação trabalhista, incide o IPCA-E cumulado com juros de mora equivalentes a TR ao mês. Nesse sentido, o seguinte julgado: RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NS. 58 E 59: DESCUMPRIMENTO CONFIGURADO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. [...] Embora afirme estar cumprindo integralmente as decisões emanadas deste Supremo Tribunal, verifica-se que a autoridade reclamada não observou o decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. A aplicação da nova norma de atualização dos créditos trabalhistas, que tem por base a incidência do IPCA-E na fase pré-processual, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. A decisão proferida por este Supremo Tribunal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 58 é taxativa no sentido de que, "em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991)". Confiram-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl n. 49.508, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 1º.10.2021; Rcl n. 47.929, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 1º.7.2021; Rcl n. 49.310, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 19.10.2021; e Rcl n. 49.545-MC, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 14.10.2021. Constata-se, portanto, o descumprimento das decisões invocadas como paradigmas de controle, em desrespeito à autoridade deste Supremo Tribunal. 7. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação, para cassar a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região no Processo n. 0000517-91.2013.5.04.0008 e determinar outra seja proferida como de direito, observando-se os limites do que definido nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59. (Rcl 50107/RS-RIO GRANDE DO SUL RECLAMAÇÃO, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Publicação: 26/10/2021). O col. TST tem decidido do mesmo modo: AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. DECISÃO MONOCRÁTICA DE PROVIMENTO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS APLICÁVEIS AOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. FASE PRÉ-JUDICIAL. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA-E MAIS JUROS LEGAIS. Nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 58, a atualização dos créditos trabalhistas pelo IPCA-E, na fase pré-judicial, não exclui a aplicação dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/1991. Agravo conhecido e não provido. (Ag-RR-21635-09.2016.5.04.0012, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 18/03/2022). AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/17. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA PELO STF. TEMA 1191 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.269.353/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1191), publicado no DJe em 23/2/2022, reafirmou o entendimento fixado no julgamento conjunto da ADC 58, ADC 59, ADI 5.867 e ADI 6.021, no sentido de que, para fins de correção monetária, na fase pré-judicial deve incidir o IPCA-E, além dos juros legais (art. 39, "caput", da Lei nº 8.177, de 1991), e a partir do ajuizamento da ação a taxa SELIC, que já contempla juros e correção monetária). 2. Decisão agravada proferida em conformidade com a tese vinculante firmada pelo STF. Agravo a que se nega provimento. (Ag-RR-1000023-72.2020.5.02.0057, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 01/04/2022) Portanto, na data em que a sentença foi proferida a diretriz nas condenações trabalhistas era incidência de correção monetária e os juros, na fase pré-judicial, mediante a aplicação, ao mês, do IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC. Contudo, em razão da entrada em vigor em 30/08/2024 da Lei nº 14.905/2024, considerada como a "solução legislativa" prevista na ADC 58, na hipótese de que não tenha sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, a partir de 30/08/2024, o índice de correção a ser aplicado é o IPCA. Assim, considerando a propositura da ação antes da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplicam-se, como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 (CLT, art. 883 da CLT; Lei nº 8.177/1991, art. 39, §1º; e Súmula nº 307 do col. TST; E-ED-RR - 713-03.2010.5.04.0029, SDI-1/TST, DEJT 25/10/2024). Dou parcial provimento. 2.2. RECURSOS ORDINÁRIOS DA PRIMEIRA RECLAMADA E DO RECLAMANTE Diante da prejudicialidade da matéria de horas extras em relação a outros temas, inverte-se a análise dos recursos da primeira reclamada e do reclamante, deixando para apreciar a prefacial de nulidade por cerceamento de defesa em momento posterior. 2.2.2. HORAS EXTRAS O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos de horas extras. Motivou seu d. decisum nos seguintes termos (a fls. 1462/1464): D) HORAS EXTRAS. Conforme já constatado em vários depoimentos colhidos em processos que tratam da mesma matéria, inclusive aquele prestado pela testemunha do reclamante no processo 0000065-27.2023.5.10.0861 - aqui utilizado como prova emprestada em atendimento ao requerimento do autor deste feito, conforme Id 8d09079 - a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria "travado". Isso, aliás, foi expressamente confirmado pelo próprio autor deste feito. O depoimento prestado pelo preposto da primeira ré no processo 0000381-74.2022.5.10.0861, igualmente aqui considerado a pedido da própria parte autora - que, portanto, reconhece o valor daquelas declarações como prova - confirma que todos os horários eram registrados naquele computador de bordo, inclusive os referentes a carregamentos e descarregamentos, mesmo quando se estendiam depois das 20h. Como se vê, não prevalecem as impugnações opostas aos documentos de controle de jornada trazidos com a defesa, os quais, ao contrário do que foi afirmado na manifestação sobre a defesa, apresentam registros variáveis, com indicação do tempo de trabalho diário, e registro específico de horas extraordinárias cumpridas. Também não prevalece como fundamento para invalidação desses registros a eventual ausência de assinatura, porque tais horários eram inseridos pelo próprio trabalhador no sistema. Note-se que o documento de Id 87669ce, que atesta a higidez do sistema de registro de horários adotado pela reclamada, sequer foi especificadamente impugnado parte autora, uma vez que sua manifestação sobre a defesa e os documentos não indica nenhum motivo para desconsideração do que foi ali atestado. De toda forma, e ainda que não se queira assim entender, o fato é que, como também já reiteradamente declarado nos depoimentos colhidos pelo Juízo, o percurso em cada viagem entre Colinas/TO a Querência/MT, de cerca 1000 quilômetros, durava dois dias e meio, tanto na ida quanto na volta. Observados esses dados, e computada a velocidade média de 80km/h, conclui-se que, para percorrer a distância também média de 400 quilômetros por dia, considerados 2,5 dias de viagem em média, a parte autora demoraria aproximadamente 5 horas. Deduzindo-se apenas o intervalo de 1h apontado na inicial, é evidente que normalmente não havia o excesso de jornada descrito naquela peça de ingresso. E ainda que se considere a velocidade média de 50-60km/h informada em outros feitos, o tempo necessário para cumprir o percurso diário de 400 quilômetros seria de aproximadamente 7h16min. Por fim, veja-se que, como já ressaltado na decisão que revogou a determinação de expedição de ofícios a Secretarias Estaduais de Fazenda, tais diligências não são imprescindíveis para a prova da jornada - ponto devidamente esclarecido neste feito pela prova oral, tanto a aqui produzida pelo reclamante, quanto a considerada por requerimento seu. De fato, como afirmado inclusive em manifestações da parte autora, os ofícios seriam inúteis sem apresentação de documentos fiscais e administrativos da demandada, a resultar em verdadeira "auditoria de procedimentos internos", injustificável em razão da evidente existência de outros meios idôneos à disposição da parte para comprovar suas alegações. E não é porque a prova oral efetivamente produzida não favoreceu a tese autoral que se pode sustentar sua imprestabilidade para tal fim: tratase, apenas, de utilização de meio de prova idôneo, sem que se tenha alcançado, contudo, o resultado pretendido pela parte. Isso explicado, constata-se que, com base nos registros de horários trazidos aos autos, em comparação com os valores de horas extras pagas indicados nos contracheques, a parte autora apontou, de forma específica, valores ainda não adimplidos, em sua manifestação sobre a defesa. Diante disso, defiro o pedido de pagamento, como extraordinárias, das horas de trabalho que, conforme os controles de jornada, superaram a 8ª diária e a 44ª semanal e não foram compensadas, observados os adicionais de 50% para o trabalho extraordinário cumprido de segunda a sábado e de 100% para o prestado em domingos e feriados, como se apurar em liquidação. Por habitual o trabalho extraordinário, defiro o pedido de pagamento dos reflexos das diferenças devidas sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Em síntese, o reclamante repisa os argumentos iniciais de imprestabilidade dos controles de ponto. Assevera que os cartões não possuem assinatura e os registros de horários de diversos dias são britânicos. Pede que seja observada a jornada declinada na exordial para o pagamento das horas extras. A reclamada defende que as horas extras cumpridas foram devidamente quitadas ao longo do pacto laboral. Pontua que "os cálculos por amostragem apresentados pelo Recorrido se encontram equivocados, considerando que a base de cálculo utilizada por este, está inflacionada com valores que não podem integrar para fins de apuração das horas extras, conforme já devidamente destacado os termos do Acordo Coletivo acima colacionado". Importa salientar que, no tocante às normas atinentes à jornada de trabalho do reclamante, na qualidade de motorista profissional, atrai-se o vigor da Lei nº 13.103/2015, a qual, a par de introduzir na CLT uma seção dedicada ao serviço do motorista profissional empregado, reconheceu-lhe, no art. 2º, inciso V, o direito de ter jornada controlada, litteris: Art. 2º. São direitos dos motoristas profissionais de que trata esta Lei, sem prejuízo de outros previstos em leis específicas: (...) V- se empregados: (...) b) ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador; (...). De outro lado, os dispositivos celetistas aplicáveis, a seu turno, contemplam a seguinte redação, na fração de interesse: Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias. (Redação dada pela Lei nº 13.103, de 2015) § 2º Será assegurado ao motorista profissional empregado intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, exceto quando se tratar do motorista profissional enquadrado no § 5o do art. 71 desta Consolidação. § 3º Dentro do período de 24 (vinte e quatro) horas, são asseguradas 11 (onze) horas de descanso, sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período. (...) § 5º As horas consideradas extraordinárias serão pagas com o acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou compensadas na forma do § 2º do art. 59 desta Consolidação. § 13. Salvo previsão contratual, a jornada de trabalho do motorista empregado não tem horário fixo de início, de final ou de intervalos. § 14. O empregado é responsável pela guarda, preservação e exatidão das informações contidas nas anotações em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou no registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo, ou nos rastreadores ou sistemas e meios eletrônicos, instalados nos veículos, normatizados pelo Contran, até que o veículo seja entregue à empresa. § 15. Os dados referidos no § 14 poderão ser enviados a distância, a critério do empregador, facultando-se a anexação do documento original posteriormente. Cabe à reclamada, mediante a apresentação dos controles de ponto, a comprovação da jornada de trabalho do reclamante, os quais foram juntados a fls. 588/622. Apresentados os documentos, que possuem marcações variáveis, compete ao reclamante o ônus de comprovar a invalidade dos documentos (art. 373, I, do CPC e art. 818, I, da CLT). Quanto aos documentos apresentados, saliente-se que a jurisprudência do col. TST é uniforme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os torna inválidos. Nesse sentido, os seguintes julgados: RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. A falta de assinatura do reclamante nos cartões de ponto não afasta, por si só, a sua validade como meio de prova, e a sua impugnação não enseja a inversão do ônus da prova para o empregador quanto à jornada de trabalho, cabendo, nesse caso, ao reclamante provar a invalidade da prova apresentada, bem como a veracidade de suas alegações iniciais. Precedentes. Nessa senda, tendo o Regional declarado inválido o controle de jornada, e, considerando que a invalidade dos cartões de ponto foi determinante para a apreciação das matérias relativas à fixação da jornada de trabalho do autor e às horas extras, torna-se imperioso o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga no julgamento do tema, como entender de direito. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-100768-55.2017.5.01.0075, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 29/04/2024) RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS - VALIDADE - ÔNUS DA PROVA. O artigo 74, § 2º, da CLT, ao prescrever para os estabelecimentos com mais de dez empregados a obrigatoriedade de anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, nenhuma imposição faz no sentido de que o controle de jornada contenha assinatura do empregado. Ademais, dispõe a Súmula nº 338 do TST que será presumida a veracidade da jornada inicial quando a reclamada não apresentar o controle de jornada, ou apresentá-lo com horários uniformes. Em síntese, possuindo mais de dez empregados, cabe à reclamada apresentar controle de jornada que não apresente "horário britânico". Deste se desincumbindo, cabe ao reclamante, por tratar de fato constitutivo de seu direito, comprovar que realizava jornada diferente àquela anotada. Portanto, não há que se falar em invalidação dos cartões de ponto e tampouco transferência do ônus da prova da validade dos cartões de ponto ao empregador, salvo a hipótese de procedimento abusivo. Dessa forma, no presente caso, o Tribunal Regional decidiu em dissonância com a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, incorrendo, assim, em violação ao artigo ao artigo 74, § 2º, do CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-693-52.2018.5.05.0013, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 26/04/2024) AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. LEI Nº 13.467/2017 . HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA DO EMPREGADO. VALIDADE. ÔNUS DA PROVA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA . A tese recursal, no sentido de que serem inválidos os cartões de ponto sem assinatura do empregado, e de que o ônus da prova é da empresa, está superada pela jurisprudência cristalizada nesta Corte. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo interno conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa. (Ag-AIRR-597-34.2019.5.05.0132, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 19/04/2024) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão agravada que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto pelo autor, por ausência de transcendência. 2. No caso, o Tribunal Regional considerou os cartões de ponto válidos, ainda que apócrifos, esclarecendo que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de labor extraordinário. Consignou, assim, a Corte de origem que "os controles de ponto consignam horários variáveis, o labor em horas extras, a concessão de folgas compensatórias, havendo nos contracheques o pagamento do saldo remanescente, não compensado, não tendo o autor apresentado nenhum demonstrativo das horas extras que, eventualmente, não tenham sido quitadas ou compensadas" . 3. A jurisprudência uniforme desta Corte Superior é firme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os invalida, afigurando-se mera irregularidade administrativa. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula n.º 333 do TST. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR-101451-98.2016.5.01.0343, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 12/04/2024) AGRAVO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI No 13.015/2014 . HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. 1. O Tribunal Regional afirmou que a ré não impugnou a validade dos cartões de ponto apócrifos, "tangenciando os termos da Súmula 422 do C. TST", tal como transcrito no acórdão turmário. Entretanto, superou o óbice e emitiu tese acerca da matéria. 2. Firmada a tese e prequestionada a matéria, a ré apresentou recurso de revista fundamentado, quanto ao tema. Está, portanto, respeitado o princípio da dialeticidade. 3. À reclamante caberia, diante desse quadro, e entendendo haver incorreção no julgado, interpor recurso de revista contra o acórdão regional. Assim, não subsiste contrariedade às Súmulas 297 e 422 desta Corte. 4. O primeiro aresto colacionado à fl. 1.892-PE é inespecífico, na forma da Súmula 296, I, do TST, uma vez que trata de hipótese em que o próprio reclamante recorre de decisão proferida em recurso ordinário por ele interposto , de forma desfundamentada. Nos autos, diversamente, a reclamante não manejou recurso de revista contra acórdão proferido em julgamento de recurso ordinário da ré, que, diz, não deveria ser conhecido. 5. Da mesma forma, os demais modelos tratam de casos em que o agravo de instrumento ou o recurso de revista estavam desfundamentados ou impugnavam matéria não prequestionada, o que não ocorreu nos autos. 6. Quanto ao pedido sucessivo, relativo ao mérito da demanda, não há contrariedade à Súmula 338, I, do TST, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a ausência de assinatura do trabalhador nos cartões de ponto traduz vício formal, que não enseja, por si só, sua invalidação, na medida em que tal exigência não encontra respaldo legal. Incidência do óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-ED-RR-1367-05.2010.5.01.0245, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 16/03/2018) Ultrapassada a questão acima, faz-se de extrema importância fazer alguns esclarecimentos. Na inicial, o reclamante pleiteou a expedição de ofícios à Secretaria de Estados de Finanças - SEFIN/PA para apresentar relatório de registro de passagens "os quais contribuirão significativamente na demonstração da jornada, já que as empresas desse seguimento, via de regra, conseguem alterar os controles de jornada". Conforme registrado na sentença, a testemunha ouvida no processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, colacionada como prova emprestada, declarou que "a movimentação do caminhão dependia dos registros no computador de bordo instalado no veículo, sem os quais o veículo ficaria travado". Ainda consoante apontado pela julgadora de primeiro grau, o autor confirmou tal fato (a fls. 1463). Ressai, portanto, que o autor registrava corretamente os horários de trabalho, haja vista que o caminhão somente se movimentava após registrar a senha no computador de bordo. Todavia, ressalte-se que a alegação do autor não é no sentido de que não registrava corretamente a jornada, mas de que a reclamada consegue alterar os registros de horários já inseridos, cuja invalidade somente seria possível comprovar com a apresentação dos relatórios solicitados para confrontar com os controles juntados. Logo, a discussão não diz respeito às marcações efetuadas pelo empregado quando do cumprimento da jornada, já que esse fato é incontroverso, mas o fato de que, após esses registros, os horários poderiam ser alterados unilateralmente pela reclamada para diminuir a quantidade de labor extraordinário realizado. A fim de comprovar a fidedignidade das marcações e impossibilidade de violação do sistema utilizado, a reclamada juntou aos autos declaração da empresa responsável pela criação do software para o controle da jornada dos motoristas (a fls. 623/625). Na referida declaração a empresa certifica que o programa desenvolvido possui as seguintes características: I - Não possuem mecanismos que permitam alterações ou eliminação dos dados de marcações de horas armazenados no sistema; II - Não possuem mecanismos que restrinjam a marcação do ponto em qualquer horário: III - Não possuem mecanismos que permitam o bloqueio à marcação de ponto; IV - Não possuem marcação automática do ponto: V - Não exigem autorização prévia para marcação de sobre jornada; VI - O programa não permite alterações no Arquivo Fonte de Dados - AFD; VII - O programa não permite divergências entre o AFD e os demais arquivos e relatórios gerados pelo programa; VIII - O programa permitir a identificação de empregador e empregado: IX - O programa possibilita, através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado. Ressalta a empresa: O sistema ATS GUIARH desenvolvido pela ATSLOG, tem por objetivo trazer mais clareza na relação trabalhista entre as transportadoras e os motoristas, possibilita mais segurança para a empresa e mais orientação ao condutor. Abaixo algumas características importantes. * Impossibilidade de alterar dados; * Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo; * Não existe nenhum tipo de marcação de ponto automática: * Envio do comprovante de marcação do ponto via e-mail; * Cadastro das regras por sindicato laboral; * Ficha ponto com detalhes das marcações.; * Gestão Online; * Gestão de não conformidades: Excesso e Jornada, Tempo mínimo para refeição, tempo mínimo para pernoite, tempo mínimo de DSR, Deslocamento de 05:30 sem parada para descanso; * Comunicação com o motorista em tempo real em caso de violação da jornada; * Ficha de recomendação em caso de descumprimento da jornada; * Gestão de DSR; * Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto. No que se refere à possibilidade de alteração dos horários, a testemunha Kamilla, ouvida nos autos do processo nº 0000381-74.2022.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1355), questionada pelo magistrado se o sistema de marcação de registro algum dia deixou de funcionar, declarou que "assim, quando havia divergência do lançamento do motorista a gente do controle de jornada, é, entrava em contato com ele para que fosse feita a correção". Reformulada a pergunta pelo magistrado, a testemunha disse que o dispositivo não deixava de funcionar. Na verdade, quando não tinha acesso à internet os registros ficavam no banco de dados e assim que entrasse rede ele funcionava. Exemplificou a testemunha que, caso não fosse feita, por exemplo, a parada obrigatória após 05h30 de trabalho, a câmera constante do painel emitia um alerta e o motorista era advertido. Disse que em virtude da ausência de parada obrigatória o motorista era penalizado quanto ao recebimento do prêmio, mas a correção no sistema não era feito, apenas ajustado quando a jornada não estivesse correta. Contudo, em virtude de a testemunha inicialmente ter dito que a correção era feita no sistema e da insistência do advogado do autor para o esclarecimento da forma que eram feitas essas correções, a testemunha disse que a correção efetivada não era aleatória, mas em cima de dados do sistema de rastreamento. O sr. Ronielton, ouvido como testemunha nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10..0861, cuja ata de audiência também foi juntada a título de prova emprestada (a fls. 1353), confirmou que as marcações das folhas de ponto não eram corretas. Registre-se que constam inúmeros registros de horários britânicos nos controles de jornada juntados aos autos, muitas vezes com início ou término de jornada sempre no mesmo horário, o que destoa da realidade vivida pelo reclamante, a exemplo, 22/05/2020; 23/05/2020; 24/05/2020; 25/06/2020; 26/06/2020; 23/01/2021; 24/01/2021. Ademais, não há nos controles de jornada indicação de que há dados inseridos manualmente, o que poderia ser feito pela empresa, como afirmou a senhora Kamilla em depoimento prestado. Aliás, não vieram aos autos os "Relatórios diários sobre equívocos do motorista no momento da marcação do ponto" e a "Ficha ponto com as marcações originais e as correções para calculo" documentos possíveis de emissão, segundo a responsável pelo software. A quantidade de alterações realizadas, por equívocos dos motoristas ou problemas pontuais, poderia ter sido demonstrada pela reclamada com a emissão dos documentos informados pela responsável pelo software. Conclui-se da análise do acervo probatório que, ao contrário do que certificado a fls. 623/625, os horários registrados pelos motoristas podem ser acessados pela empregadora, bem como alterados. Pelo exposto, reputo inválidos os controles de jornada juntados pela reclamada. Em sua inicial, o reclamante afirmou que cumpria jornada média das 06h00 às 22h00/23h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em média 1h para almoço e 03(três) folgas de 24h por mês. Entretanto, o sr. Ronielton, declarou que cumpria jornada média das 06h00 às 20h00, com 03 folgas no mês e fazia a mesma rota do autor, bem como poderia ir em "comboios". Desse modo, condena-se a reclamada ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera. Nego provimento ao recurso da reclamada e dou parcial provimento ao apelo obreiro. 2.2.2. TEMPO DE ESPERA O pedido foi julgado procedente, nos seguintes termos (a fls. 1466/1467): F) TEMPO DE ESPERA. ADICIONAL NOTURNO. INTERVALO INTERJORNADA. Os controles de horários constantes dos autos contêm registros específicos de horas de espera, sobre as quais, nos termos da defesa, a reclamada pagou o adicional de 30% previsto no § 9º do art. 235-C da CLT. Acontece que, no julgamento da ADI 5322, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade desse e dos demais dispositivos consolidados que excluíam o tempo de espera da jornada, nos seguintes termos: (...) Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento /descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como "tempo de espera". Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida. (...) PARCIAL CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA COM PARCIAL PROCEDÊNCIA, DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS: (...) (b) a expressão "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; (c) a expressão "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento; (d) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; (e) a expressão "as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º do § 12 do art. 235-C"; Assim, inclusive em cumprimento da decisão vinculante da Corte Suprema, que não prevê modulação de seus efeitos, defiro o pedido de pagamento do período de trabalho identificado como "Espera P" nos controles de horários, com o acréscimo dos adicionais de 50% e 100% (para o trabalho prestado em domingos e feriados), conforme se apurar em liquidação, deduzidos os valores a título de "Horas em Espera" registrados nas fichas financeiras constantes dos autos. Em nome da total amplitude da prestação jurisdicional, esclareço que, inclusive porque o tempo de espera será pago como trabalho extraordinário, pode ser compensado com o tempo da jornada normal que não houver sido cumprido, dado que há tanto autorização coletiva quanto acordo individual a autorizar tal compensação. Como se trata de horas extras, e habituais, defiro as repercussões dos pagamentos devidos sobre repousos semanais remunerados e, com estes, sobre feriados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e depósitos mensais de FGTS e sobre os pagamentos de adicional noturno e de indenização por redução do intervalo intrajornada de todo o pacto, bem como sobre aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. Insurge-se a reclamada contra o deferimento das horas do tempo sob a alegação de que "o reclamante trabalhou a favor da empresa na época em que os dispositivos discutíveis na ADI eram plenamente válidos, de acordo com a Lei do Motorista (Lei nº 13.103/2015), devendo ser aplicados ao seu contrato de trabalho, configurando ato jurídico perfeito, à luz do que disciplina o art. 6º da Lei da Lei de Introdução ao Código Civil". Diz que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade do dispositivo legal, as previsões nas normas coletivas devem prevalecer. O reclamante, por seu turno, diz que "invalidando o controle de jornada, conforme devidamente comprovado no item acima, deve a r. decisão se reformada para também considerar como tempo de jornada de trabalho o período em que o reclamante realizava o carregamento e descarregamento, período este que não está devidamente discriminado no controle de jornada, dada a ausência de fidedignidade deste". O Supremo Tribunal Federal declarou, na ADI 5.322, que são inconstitucionais as expressões "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C e "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento. Ficou assentado "Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como 'tempo de espera'. Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida". Entretanto, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a Corte Suprema decidiu modular os efeitos da referida decisão para "atribuir-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta", ou seja, 12/07/2023. No caso, o contrato de trabalho do autor se encerrou em 08/06/2021. Portanto, aplica-se a redação original dos dispositivos celetistas, de modo que o tempo de espera não pode ser computado como jornada de trabalho nem como horas extras. Nego provimento ao apelo do autor. Dou provimento ao recurso patronal. 2.2.3. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO Estes os termos da r. sentença no capítulo (a fls. 1464/1466): E) REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. FERIADOS. A Lei 605/49, norma que regula o descanso semanal remunerado, impõe a observância de uma , preferencialmente folga semanal aos domingos (art. 1º) - previsão assim recepcionada pelo inciso XV do art. 7º da Constituição - determinando o pagamento dobrado do repouso, bem como dos feriados trabalhados, no caso de não concessão de folga compensatória (art. 9º). É incontroverso que a parte autora trabalhava em feriados, bem como que não dispunha de descanso semanal, usufruindo folgas apenas depois de 30 dias trabalhados sem repouso. A defesa sustenta que tal sistemática é resguardada por norma coletiva livremente pactuada, dentro dos limites da autonomia negocial coletiva. As normas elaboradas por meio de negociação coletiva, ainda que constitucionalmente privilegiadas (CF/88, art. 7º, inc. XXVI), não estão imunes às demais exigências de validade inscritas no ordenamento jurídico. E, no caso em exame, há dispositivo legal específico a tornar ilícita a negociação coletiva que tenha por objeto a redução ou a supressão do repouso semanal remunerado (CLT, art. 611-B, IX). As folgas usufruídas pela parte autora depois de 25 ou 30 dias trabalhados obviamente não atendem a imposição legal de concessão de repouso semanal - e a previsão coletiva que autorizaria a prática não tem validade, justamente porque decorre de negociação0 a respeito de matéria que não se inscreve na autonomia negocial conferida ao ente sindical. Nesse quadro, e nos termos do disposto no art. 9º da Lei 605/49, defiro o pedido de pagamento de indenização pelo trabalho em repousos semanais e feriados trabalhados, tudo conforme os registros de horários trazidos aos autos, indenização que é devida por todo o pacto, excetuadas apenas as semanas em que foram concedidas as folgas, e deduzidos os valores eventualmente pagos ao mesmo título, conforme contracheques. E, justamente em razão de seu caráter indenizatório, indefiro o pedido de repercussão do pagamento devido pela supressão do descanso semanal. Esclarece-se, desde logo, que, como a remuneração mensal já abrange os dias destinados ao repouso, a dobra legal devida pelo trabalho nesses dias será alcançada mediante o pagamento da remuneração equivalente a um dia de trabalho. Esse o pagamento dobrado que a lei impõe: o que se perfaz com a soma do dia já remunerado pelo salário mensal, ao valor de mais um dia de remuneração pelo trabalho prestado em dia que deveria ser de descanso. Observe-se, na liquidação. A reclamada argumenta que não pode prevalecer a r. sentença que considerou inválida a cláusula de acordo coletivo que estabeleceu a possibilidade de o empregado trabalhar por 25 dias corridos e descansar nos 5 dias restantes e, por isso, a condenou ao pagamento dobrado dos dias destinados ao repouso semanal remunerado além de reflexos. Afirma que a Cláusula 31 do ACT 2019/2020 foi firmada por ser mais vantajosa aos motoristas, pois, considerado o fato de que as rotas de trabalho eram peculiares e percorridas em torno de quatro dias, o DSR era usufruído assim que voltavam das viagens, de forma acumulada, para que fosse possível gozá-los perto de seus familiares. Sustenta que os próprios motoristas pleitearam tal horário de trabalho. Frisa que o reclamante sempre fruiu o intervalo interjornada no tempo mínimo de onze horas, o que permitia seu integral descanso. Aduz que a norma coletiva em referência é plenamente válida e deve ser observada para todos os fins, sendo certo que a decisão viola as disposições insertas nos arts. 511, §3º e 611-A da CLT, bem como 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88, e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva porque "nada melhor que o sindicato dos trabalhadores pra conhecer a realidade e o almejo deles". Assim, pede a exclusão da condenação e, em ordem subsidiária, que seja obrigada a pagar apenas a dobra e considerado que, "até dezembro de 2019, as horas extras eram quitadas no mesmo mês de referência e após janeiro de 2020, as horas extras e demais verbas realizadas no mês eram quitadas no mês subsequente, ou seja, constam na folha de fevereiro de 2020 e assim sucessivamente, o que deve ser observado para o cálculo das parcelas". O autor pugna pela invalidade e o pagamento, em dobro, dos domingos e feriados. Conforme já pontuado anteriormente, o STF, fixou a tese do Tema nº 1046 no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis", de maneira que se considera incólumes os arts. 511, §3º e 611-A da CLT; 7º, incs. XXVI e 8º, incs. III e VI da CRFB/88; e os princípios da especificidade da norma coletiva, conglobamento, da flexibilização e da autonomia privada coletiva. Com razão o Juízo a quo ao julgar inválida a cláusula do instrumento coletivo, pois o próprio art. 611-B da CLT, em seu inciso IX, dispõe que constitui objeto ilícito de convenção ou acordo coletivo de trabalho a supressão ou redução de direitos relativos ao repouso semanal remunerado. Quanto à participação do sindicato na elaboração da norma e alegação de que o ente sindical sabe o que é melhor para os trabalhadores, vale destacar os fundamentos do voto da Exma. Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos "A participação do sindicato na firmação do ACT não é garantia de imunidade, devendo os sindicatos atuarem dentro de patamares mínimos. Dessa forma, o art. 611-A, § 5º da CLT não constitui autorização para afastar regra constitucional expressa. Incólume o dispositivo" (RO - 0000858-35.2023.5.10.0861, DEJT: 26/08/2023). Cumpre destacar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 5.322/DF, acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30/08/2023, julgou que "É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF)". Como destacou o Ministro Alexandre de Moraes "Muito embora seja prestigiada essa formação de vontade entre empregadores e empregados para reger as condições da relação de trabalho, a autonomia de vontade coletiva não é um direito absoluto, devendo o seu conteúdo ser avaliado pelo Poder Judiciário sempre que estiver em jogo violação aos direitos e garantias individuais e sociais dos trabalhadores". Com relação aos feriados e domingos, considerando a invalidade dos controles de jornada, dá-se provimento ao apelo do reclamante para que, para fins de liquidação, seja observada a jornada horário de trabalho reconhecida no tópico das horas extras. Mantidas as demais determinações da sentença. Em relação aos cálculos a magistrada já fez observar a dedução dos valores pagos a mesmo título. Nego provimento ao recurso da reclamada. Dou parcial provimento ao recurso obreiro. 2.2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A reclamada alega que, com a inversão do ônus da sucumbência, diante da ausência de condenação, não há falar em pagamento da verba em favor dos patronos dos autor. Contudo, caso seja mantida a procedência parcial, deve subsistir a responsabilidade do reclamante ao pagamento da parcela. Requer o reclamante que seja afastada a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, posto que beneficiário da justiça gratuita. Pugna, por outro lado, pela majoração do percentual dos honorários devidos pela reclamada para 15%. Tratando-se de sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, §3º, da CLT, à parte reclamante e à parte reclamada cabem o pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária. Lado outro, diga-se que, nos termos do Verbete nº 75/2019 do Tribunal Pleno deste egr. Tribunal e da decisão proferida na ADI nº 5766 pelo exc. STF, é parcialmente inconstitucional o §4º do art. 791-A da CLT. Uma vez que restou excluída do ordenamento jurídico a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa", do referido preceito Consolidado, a parte beneficiária da justiça gratuita obriga-se a pagar os honorários advocatícios sucumbenciais a seu cargo, ficando, porém, suspensa a imediata exigibilidade da verba em exame, observando-se definitiva exclusão dessa obrigação depois de transcorrido o biênio previsto em lei, caso não haja comprovação de importante alteração da condição econômica daquele que obteve a aludida benesse. Dessa forma, é devida a verba em exame pelo autor, ficando suspensa a exigibilidade da parcela, nos termos definidos na r. sentença. Por outro lado, não foi contemplado, no Processo do Trabalho, a hipótese de pagamento dos chamados honorários advocatícios recursais. Ao caso, portanto, não incide o art. 85, §11, do Diploma Processual comum. Observados os critérios estabelecidos no art. 791-A, §2º, da CLT para a fixação dos honorários (grau de zelo do profissional, lugar e prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço), bem como a jurisprudência da 3ª Turma deste egr. Regional, mantém-se o percentual de 10% estabelecido na r. sentença. Nego provimento aos apelos. 2.3. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 2.3.1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA O reclamante suscita nulidade processual por cerceamento do direito de produção de prova documental. Explica que requereu a expedição de ofício à Secretaria de Finanças - SEFIN/TO para que esta apresentasse os relatórios de passagens a fim de comprovar a ausência de fidedignidade dos controles de jornada apresentados pela reclamada. Pontua que "houve o cerceamento do direito do recorrente em produzir as provas necessárias para o deslinde do feito, tendo em vista que o Juízo a quo, indeferiu sem apresentar uma justificativa plausível a produção da prova requerida". O cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação na produção de provas requerida por uma das partes do processo, o que acaba por prejudicá-la em relação ao seu objetivo processual. Lado outro, não é despiciendo lembrar que o ordenamento jurídico pátrio consagra, no texto do artigo 371 do Código de Processo Civil, o princípio da livre persuasão racional do Juiz. Esse dispositivo de lei, em sintonia com os mais modernos princípios de Direito, confere ao julgador capacidade de atuação de forma interativa com os elementos que emergem da litiscontestatio, assumindo plenamente o papel de pacificador do conflito, desde que observado o direito das partes de acesso ao contraditório e à ampla defesa. O MM. Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de expedição de ofício requerido pelo autor sob o fundamento de que "A prova da jornada de trabalho é, por excelência, o registro de horário disposto nos cartões/espelhos de ponto, que só podem ser desconsiderados quando há prova clara de fraude. As diligências requeridas pelo reclamante só seriam imprescindíveis se houvesse apoio de prova nos autos que indicassem expressamente a invalidade dos documentos, cujo ônus competia ao reclamante, que não se desincumbiu no momento processual adequado. Observo, ainda, que a frequência do obreiro pode ser analisada perfeitamente com os documentos juntados aos autos e com as informações colhidas em audiência sobre o percurso, o tempo gasto e velocidade média. Portanto, a prova da jornada não está inviabilizada, mesmo porque a função primária do processo judicial é solucionar controvérsias e não se transformar em auditoria de procedimentos internos de empregadores" (a fls. 1316). À análise do acervo probatório, verifica-se que há provas documentais e orais suficientes para o deslinde da controvérsia, razão pela qual se faz desnecessária a expedição dos ofícios requeridos. Outrossim, o art. 794 da CLT, dispõe que "Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes". Na mesma direção, o §1º do art. 282 do CPC "O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte". Nego provimento. 2.3.2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO O Juízo a quo indeferiu o pedido supra sob os seguintes fundamentos (a fls. 1467): Por último, constata-se que os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT. As diferenças dos eventuais pagamentos a esses títulos, apontadas na manifestação sobre a defesa, decorrem da utilização de base de cálculo diversa da utilizada no curso do pacto, e já são abrangidas pelos reflexos deferidos sobre as verbas cabíveis. Nesse contexto, indefiro o pedido de pagamento de diferenças de adicional noturno e intervalo intrajornada Defende o reclamante a incorreção dos valores pagos a título de adicional noturno sob o argumento de que não foram observadas as verbas deferidas na sentença. Foram deferidas variadas parcelas que afetam o cálculo da rubrica. Logo, são devidas as diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se a jornada deferida e os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título. Dou parcial provimento. 2.3.3. INTERVALO INTERJORNADA A magistrada na origem indeferiu o pedido de intervalo interjornada sob o fundamento de que "os documentos referentes à jornada, cuja validade já foi assentada, não revelam trabalho habitual em horário noturno, nem violação do intervalo interjornada imposto pelo art. 66 da CLT". O reclamante insiste na incorreção dos registros de horários e, por consequência, da fruição incorreta do intervalo interjornada. A princípio, impende destacar o que determina o art. 66 da CLT, quanto à pausa necessária entre duas jornadas de trabalho: "Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso". Em que pese a regulamentação do intervalo do motorista profissional no art. 235-C da CLT, cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 5.322, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão "sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período", prevista na parte final do § 3º do art. 235-C da CLT; b) a expressão "que podem ser fracionadas, usufruídas no veículo e coincidir com os intervalos mencionados no § 1º, observadas no primeiro período 8 (oito) horas ininterruptas de descanso", na forma como prevista no § 3º do art. 67-C do CTB, com redação dada pelo art. 7º da Lei 13.103/2015; e c) a expressão "usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso", estabelecida na parte final do caput do art. 235-D da CLT, bem como dos seus §§ 1º e 2º, com a redação dada pelo art. 6º da Lei 13.103/2015. Considerando a jornada reconhecida (06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês), são devidas as horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença. Em relação à natureza jurídica do intervalo interjornada, prescreve a OJ n. 355 da SDI-I do col. TST que "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornada previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Por conseguinte, deve-se aplicar analogicamente ao intervalo interjornada o entendimento relativo ao intrajornada. Portanto, a partir de 10/11/2017, deve-se observar a nova redação conferida ao art. 71, § 4º da CLT. Vale dizer, até 10/11/2017 é cabível o pagamento integral das horas subtraídas do intervalo interjornada como extraordinárias, com natureza salarial, sendo devidos os reflexos sobre as demais parcelas; após 10/11/2017 é cabível o pagamento apenas do período suprimido com o respectivo adicional de 50% (cinquenta por cento), observando a natureza indenizatória. No caso, considerando o contrato de trabalho firmado no período de 02/05/2019 a 08/06/2021, aplica-se o entendimento posterior a 10/11/2017. Dou parcial provimento. 2.3.4. DIFERENÇAS DE DIÁRIAS O pedido foi julgado improcedente, nos seguintes termos (a fls. 1468): H) DIÁRIAS. DIFERENÇAS. A manifestação sobre as defesas confirma que o pernoite era realizado no próprio veículo - dotado de cabine leito, como é incontroverso, de modo a oferecer as condições de conforto necessárias para esse pernoite. E, igualmente nesse aspecto, a norma coletiva invocada pela própria parte autora desmerece a tese inicial, porque expressamente afasta o pagamento de valores a título de pernoite nessas circunstâncias (cláusula 18ª, § 4º, do ACT 2021). Assim, em observância à integralidade da norma coletiva em que se fundamenta a pretensão, e consideradas as alegações iniciais (que vinculam a prestação jurisdicional, conforme arts. 141 e 492 do CPC), indefiro o pedido de pagamento de diferenças de diárias. Insurge-se o reclamante em face do indeferimento do pedido de diferenças de diárias pagas sob a alegação de que o acordo coletivo juntado aos autos reconhece o direito ao motorista do pagamento de diárias no valor de R$ 125,00. A cláusula 18ª do ACT 2021 prevê (a fls. 77/78): A empresa será responsável pelas despesas de viagens de seus motoristas e demais empregados, quando estes estiverem viajando a serviço da empresa e pernoitarem fora de seus domicílios, sendo os seguintes valores a título de reembolso: Para o período de 19 de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 R$ 60,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 25,00, Jantar - R$ 25,00). Pernoite - R$65,00 Parágrafo Primeiro: Quanto ao valor estipulado no caput referente a pernoite, para os demais empregados deverá o empregador complementar o valor caso este verna ser superior ao estabelecido neste acordo coletivo. Em caso de valor que ultrapasse os limites estabelecido, o empregado deverá apresentar a prestação de conta para que seja restituído o valor da diferença gasta. Parágrafo Segundo: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças das despesas com viagens - diárias havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Parágrafo Terceiro: O valor pago a título de reembolso de despesa com viagem prevista no caput desta cláusula, não integra a remuneração do trabalhador para qualquer efeito legal, não constituindo, ainda vantagem de habitualidade, tendo natureza indenizatória paga para a realização do trabalho, sendo dispensada a prestação de contas por parte do empregado. Parágrafo Quarto: O motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite, sendo resguardado o direito ao recebimento da pernoite pelo ajudante de motorista. Parágrafo Quinto: Este valor pode ser concedido através de crédito em conta corrente do empregado, via Folha de Pagamento ou adiantamento em espécie. O ACT 2019/2020 fixou os seguintes valores: Para o período de 1º de janeiro de 2019 a 31 de dezembro de 2019 R$ 46,00 (Café da Manhã, Almoço e Jantar); Para o período de 1º de janeiro de 2020 a 31 de dezembro de 2020 R$ 50,00 (Café da Manhã - R$ 10,00, Almoço - R$ 20,00, Jantar - R$ 20,00); pernoite R$ 60,00. Conforme admitido em réplica, o autor pernoitava na cabine leito (a fls. 1200). O instrumento coletivo prevê expressamente que o "motorista que estiver dirigindo um caminhão que disponha de cabine leito ou esteja devidamente adaptado para oferecer condições do conforto necessário para o motorista pernoitar, não receberá o valor relativo a pernoite". Portanto, o valor pago a título de diárias deveria corresponder, no período de 02/05/2019 a 31/12/2019 a R$ 46,00; no período de 01/01/2020 a 31/12/2020 a R$ 50,00; e de 01/01/2021 a 08/06/2021 (data do encerramento do contrato de trabalho), a R$ 60,00, já que o obreiro não tinha direito ao valor devido a título de pernoite, conforme previsão decorrente dos acordos coletivos. A folha analítica de pagamento (a fls. 888/897) demonstra o pagamento de diárias no valor de R$ 1.150,00, em 2019, correspondente a R$ 46,00/dia; e R$ 1.250,00 em 2020 e 2021, correspondente a R$ 50,00/dia. Ainda que ausente o direito aos valores de pernoite, o montante pago pela reclamada no ano de 2021 foi menor que o devido, já que pagava o equivalente a R$ 50,00, por diária, conforme demonstra a folha analítica. Assim, são devidas as diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Dou provimento parcial. 2.3.5. PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA Assim se manifestou a magistrada acerca do pedido (a fls. 1467/1468): G) PRÊMIO. NATUREZA. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A parte autora pretende a integração dos valores recebidos à título de Prêmio - PQSR à sua remuneração, sob o argumento de que se tratava de parcela habitualmente paga a todos os motoristas, indistintamente. Ocorre que tal pagamento foi instituído na cláusula 11ª da norma coletiva cuja observância é requerida na inicial, que, além de regular os critérios e requisitos de pagamento, dispõe expressamente que Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário (parágrafo 12º da citada cláusula 11ª do ACT 2021). Nos termos do disposto no art. 611-A, inciso XIV, da CLT, as previsões convencionais relativas a prêmios prevalecem inclusive sobre a lei - não existindo nem mesmo essa contraposição, no caso em análise, uma vez que o parágrafo 2º do art. 457 da mesma Consolidação também afasta a natureza salarial de valores pagos a esse título. Veja-se que não há nenhum questionamento sobre a observância dos critérios coletivamente estabelecidos para o recebimento do prêmio, fundamentando-se a alegação de fraude exclusivamente na habitualidade e universalidade dos pagamentos. Como esses elementos não são definidores de nulidade da forma de remuneração expressamente regulada em norma coletiva, indefiro os pedidos de integração dos valores de Prêmio-PQSR à base de cálculo de outras obrigações derivadas do vínculo, e, consequentemente, o de pagamento de reflexos a esse título. O reclamante assevera que o pagamento da parcela prêmio "era utilizado para remunerar todos os motoristas, de forma indistinta, habitual e variável, vez que estava diretamente ligada ao frete e quilometragem rodada no mês, diferente do que alega a reclamada, restando impugnados seus argumentos". Requer o reconhecimento da natureza salarial da parcela, com a integração à remuneração e reflexos, nos termos da inicial. Conforme pontuado pelo Juízo a quo, a parcela possui regramento no acordo coletivo de trabalho, o qual dispõe (a fls. 73/74): CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - PROGRAMA DE QUALIDADE, SEGURANÇA E PRODUTIVIDADE Para o período de 1º de janeiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 Fica estabelecido programa de avaliação de performance dos motoristas, considerado como PQSR, Programa de Qualidade, Segurança e Produtividade. Parágrafo Primeiro: Os colaboradores com cargo de Motorista atuarão segundo as regras de um programa de avaliação específico, conforme as condições fixadas nesta cláusula. Parágrafo Segundo: A avaliação individual de cada colaborador será mensal, conforme os fatores abaixo e a tabela financeira assinada diretamente pelo colaborador. O pagamento da somatória geral dos pontos alcançados será realizado em duas parcelas, nas datas de julho de 2021 e novembro de 2021, tendo a empresa a opção de pagamentos mensais. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Terceiro: Cada participante será mensalmente avaliado conforme programa e condições do programa, que é de pleno conhecimento de todos os colaboradores. Parágrafo Quarto: Os empregados que deixarem a empresa, antes do dia 20 (vinte) do mês, receberão os valores proporcionalmente até a data do desligamento. Parágrafo Quinto: O programa ora instituído não é cumulativo e se sobrepõe a outros benefícios que eventualmente venham a ser instituídos por Lei ou Convenção Coletiva de Trabalho sob o mesmo título ou próximo deles, tais como 14º salário, Vale compra, Prêmios de produção ou outros que se equivalham, sendo que tal valor não se incorporará aos salários para toda e qualquer finalidade. Parágrafo Sexto: A avaliação está baseada em 4 (quatro) fatores, Produtividade, Qualidade, segurança e resultados e terão um prêmio de até R$1.220,00 (um mil e duzentos e vinte reais) mensais, conforme resultado da avaliação. As avaliações serão realizadas mensalmente e levadas ao conhecimento do colaborador pela empresa, comprovando e/ou consubstanciando o item infringido. O valor devido para o pagamento será proporcional ao percentual que cada funcionário atingir conforme pontuação de cada fator. Parágrafo Sétimo: Do valor do prêmio acima relatado, ao motorista Rodotrem, será pago R$231,99 (duzentos e trinta e um reais e noventa e nove centavos) mensalmente, e o seu pagamento não está condicionado à avaliação dos indicadores desta cláusula. Parágrafo Oitavo: Sendo assim, para os motoristas Rodotrem, ficará ainda a quantia de R$988,01 (novecentos e oitenta e oito reais e um centavos) para ser distribuído conforme o atendimento aos requisitos e regras transcritos nesta cláusula. Parágrafo Nono: A avaliação será baseada em 4 (quatro) fatores, sendo: Verificações de Rotina, SSMA, Qualidade e Manutenção que, por sua vez, são divididos em subfatores, cada um com sua respectiva definição e conceito e respeitando as particularidades da operação: A) VERIFICAÇÃO DE ROTINA - É o fator que verificará a rotina dos veículos, ou seja, avaliará os cuidados com a lubrificação, lavagem, calibragem dos pneus, leitura do computador de bordo e troca do disco de tacógrafos, preenchimento e marcação de controles de jornadas de trabalho. B) SSMA - É o fator que envolve reuniões de segurança, equipamentos obrigatórios e EPI's, aderência aos procedimentos e faltas graves, excessos de velocidade em rota, engate/desengate, dirigibilidade, sistema de rastreamento, caronas, prática de fumo, acidentes e incidentes. C) QUALIDADE - É o fator que verificará a aparência saudável, cabina, treinamentos, faltas e documentos administrativos. D) MANUTENÇÃO - É o fator que verificará a sobre a manutenção do veículo, avaliando documentação do veículo, checklist diário, dreno reservatório de Ar, estado geral do cavalo e carreta, trocas de óleo, sistema elétrico e hidráulico, controle de combustível, manutenção preventiva e corretiva, manutenção de pneus. Parágrafo décimo O pagamento de cada parcela será integral desde que por ocasião do vencimento da prestação, no primeiro pagamento, o empregado tenha, no mínimo, dois meses de registro na empresa e no segundo pagamento, uns quatro meses de registro na empresa. Para os que tenham trabalhado menos de dois meses por ocasião do pagamento da primeira parcela e menos de quatro meses quando do pagamento da segunda parcela, será devido o equivalente a 1/12 (um doze avos) por mês integral de Trabalho. O indicador do PQSR a ser aferido será o absenteísmo a cada semestre civil do período. Não terá direito a seu recebimento o empregado que no semestre de apuração possuir mais de 5 (cinco) faltas injustificadas. Parágrafo Décimo Primeiro: A empresa, por liberalidade ou por solicitação do empregado, poderá ainda conceder adiantamentos das parcelas do PQSR, com as devidas análises de viabilidade. Parágrafo Décimo Segundo - Estas importâncias, ainda que habituais, pagas a título de PQSR, prêmios e abonos não integrarão à remuneração, se incorporando ao contrato e trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário. Parágrafo Décimo Terceiro: A empresa poderá ainda, por sua livre e espontânea vontade dar um prêmio adicional ao valor definido para o PQSR aos funcionários, caso o resultado das apurações seja satisfatório. Parágrafo Décimo Quarto: Os valores retroativos à 01/01/2021, acerca das diferenças do PQSR havidas no curso deste acordo coletivo serão pagos até a competência subsequente do registro do acordo - recebendo em uma única parcela. Sob esses viés, impende destacar que a atual redação da CLT estabelece a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado (CLT, Art. 611-A, caput), embora excepcione determinados temas que se mostram vedados para a supressão ou redução mediante negociação coletiva trabalhista (CLT, Art. 611-B). Dessa maneira, ainda que sejam considerados os princípios constitucionais da liberdade sindical e da não interferência estatal (art. 8º, caput e inciso I, da CRFB/88), há limitações do poder negocial coletivo, sobretudo quando estiverem em risco disposições sobre saúde, higiene e segurança do trabalho. Releve-se que o STF, no Tema nº 1.046 da sua Tabela de Repercussão Geral, fixou tese de mérito no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Não se concebe que o debate imprimido neste processo diga respeito diretamente à restrição ou redução de direito indisponível, pois não se divisa que o ajuste em exame resulta em direta e efetiva lesão a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador. Vale atentar para a definição de direito indisponível trazida pelo Ministro Maurício Godinho Delgado: Absoluta será a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado merecer uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. É o que ocorre, como já apontado, ilustrativamente, com o direito à assinatura de CTPS, ao salário mínimo, à incidência das normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador. (Curso de Direito do Trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 2019. São Paulo: Ltr., 18ª ed. p. 253) Ressai que o reclamante foi contratado na vigência do instrumento coletivo de trabalho e, igualmente, da Lei nº 13.467/2017 e não se observa que a parte procurou refutar de forma precisa o cumprimento ou não dos requisitos para o recebimento da parcela. As testemunhas ouvidas declararam que a "gratificação" recebida dependia do cumprimento das regras, que poderia ser observado pela câmera disposta na cabine. Registre-se que a norma ainda traz a previsão no sentido de que os prêmios pagos pela empregadora não possuem natureza salarial (a fls. 74): CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - PRÊMIOS Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo Empregador em forma de bens, serviços e/ou valor em dinheiro ao Empregado e/ou a grupo de Empregados, podendo tais concessões ser concedidas mensalmente, não havendo que se falar em integração ao salário, tampouco constitui tais liberalidades base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário. Não se vislumbra ofensa aos direitos dos empregados, haja vista a conclusão da validade da avença. Nego provimento. 2.3.6. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS O pedido foi julgado improcedente, entre outros fundamentos, em virtude do entendimento da magistrada de que "Entendo, da mesma forma, que, longe de ferir aspecto da personalidade da parte autora, o equipamento efetivamente contribui para tornar o trabalho mais seguro - para o motorista e, importante ressaltar, para todas as pessoas que trafegam pelas mesmas estradas" (a fls. 1472). Insiste o reclamante na condenação da empregadora ao pagamento de reparação por danos morais em virtude da exposição à câmera de vigilância. Assevera que "A recorrida realizou a instalações de câmeras de vigilância no interior da cabine do caminhão, as quais além de monitorar o desempenho de suas atividades, registravam os períodos de descanso, refeição, troca de vestuário, violando assim, a intimidade e a privacidade de seus empregados". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos à pessoa humana. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à indenização por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. A testemunha ouvida nos autos do processo nº 0000065-27.2023.5.10.0861, cuja ata de audiência foi juntada a título de prova emprestada, sr. Ronielton, ao ser questionado se a câmera era direcionada à "cama", ou seja, ao local de pernoite e descanso, ou, ainda, se o equipamento funcionava quando o caminhão era desligado, respondeu que não sabia (a partir de 08min25 da gravação a fls. 1353). No processo nº 000038174.2022.5.10.0861, ata também de audiência a título de prova emprestada (a fls. 1355) a testemunha, sra. kamilla, confirma em seu depoimento que a câmera é um sensor de fadiga e têm finalidade de verificar se o motorista, por exemplo, está usando o cinto de segurança, fumando ou descumprindo regras, fatores que influenciam no pagamento de determinada gratificação. Inexistem provas no sentido de que a reclamada violou direitos de personalidade do autor. Nego provimento. 2.4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (EXPRESSO NEPOMUCENO) 2.4.1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO Requer a reclamada que seja determinada a limitação da condenação aos valores indicados aos pedidos na petição inicial, nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC. Nesta egr. Terceira Turma é assente o entendimento de que, ajuizada a ação sob a égide da Lei nº 13.467/2017 e tendo a parte indicado na inicial os valores pretendidos para cada pedido, impõe-se a limitação da condenação aos respectivos valores, com exceção dos acréscimos remuneratórios, nos termos do §1º do art. 840 da CLT. Entretanto, evoluindo do entendimento outrora adotado, consigna-se que a limitação imposta pelo aludido preceito Consolidado não alcança a presente hipótese. Embora estabeleça que a reclamação, sendo escrita, indique seu valor, a leitura do preceito Consolidado deve estar alinhada aos princípios que regem o Processo do Trabalho, notadamente o da informalidade e simplicidade, sob pena de interpretá-lo em desvio da sua real finalidade. Importa trazer a lume, compreensão da SBDI-1 do col. TST acerca do tema: [...] interpretando a redação do parágrafo 2º do artigo 12 da IN 41/2018 em confronto com as exigências do art. 840, §1º, da CLT e, igualmente dos artigos 141 e 492 do CPC, este Tribunal Superior do Trabalho acumula precedentes no sentido de que os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na exordial devem ser considerados apenas como fim estimado, não havendo limitação da condenação àquele montante [...] não se ignora que a Eg. SBDI-1, do TST, em precedente publicado em 29/05/2020 (E-ARR-10472-61.2015.5.18.0211, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa) firmou entendimento de que a parte autora, ao formular pedidos com valores líquidos na petição inicial, sem registrar qualquer ressalva, limita a condenação a tais parâmetros, por expressa dicção do art. 492 do CPC. Ocorre que o precedente em questão configura situação singular, eis que o recurso de embargos analisado foi interposto em ação ajuizada antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 e, portanto, da alteração do art. 840, §1º, da CLT c/c Instrução Normativa 41/2018. Assim, não sem razão, a matéria não foi analisada sob a ótica destas normas. Portanto, trata-se o caso concreto de hipótese que revela singularidades quanto àquela analisada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, razão pela qual esta Turma não fica a ela vinculada. [...] Portanto, os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na reclamação trabalhista devem ser considerados como mera estimativa, não limitando a condenação, por força da Instrução Normativa nº 41/2018 c/c art. 840, §1º, da CLT e dos princípios constitucionais que regem o processo do trabalho, em especial os princípios do amplo acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção social do trabalho (art. 1º, IV, da CF). (TST-Emb-RR-555-36.2021.5.09.0024, Ministro Relator Alberto Bastos Balazeiro, DEJT: 7/12/2023) Além disso, não se pode desconsiderar que ainda remanesce para a processualística trabalhista a figura da postulação pelo empregado (CLT, art. 791), de modo a não se poder impor rigor técnico. Logo, no presente caso, não há como se impor a limitação da condenação aos valores indicados na inicial, nos termos do art. 840, §1º, da CLT. Nego provimento. 2.4.2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O pedido foi julgado procedente, com amparo na prova pericial juntada aos autos a título de prova emprestada. Busca a reclamada a exclusão da condenação patronal ao pagamento de adicional de periculosidade. Assevera que na qualidade de motorista de rodotrem, o reclamante era responsável pelo transporte rodoviário de grãos e os caminhões utilizados pelo autor não se equiparam ao transporte de inflamáveis. Aduz que não há que se falar em periculosidade, principalmente porque os tanques são utilizados de forma integral para autonomia do veículo. Em se tratando de circunstância laboral que envolva periculosidade, estabelece a norma sediada no art. 195 da CLT a necessidade de realização de perícia técnica para sua apuração. No caso, o MM. Juízo a quo deferiu a utilização, como prova emprestada, do laudo pericial apresentado no processo 268-57.2021.5.10.0861. Conforme registra o laudo, o reclamante desenvolvia sua atividade "dentro da cabine do veículo, que consistia na condução do mesmo pelas rodovias brasileiras até os pontos de carga e descargas" - a fls. 1280. Concluiu - a fls. 1281 "Considerando a inspeção realizada no local de trabalho do Reclamante, Análise das atividades executadas pelo Reclamante, da análise da Legislação 3214/78, dos riscos existentes nos ambientes periciados envolvendo inflamáveis, a dificuldade da neutralização da periculosidade e o descrito no item 3.1 do referido laudo conclui-se que: O Reclamante exercia suas atividades em Condições de Periculosidade, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho". Conforme se observa, o laudo foi expresso no sentido de que o laborista mantinha contato permanente com elemento inflamável e que constatara "dificuldade da neutralização da periculosidade", ativando-se, portanto, em situação periculosa, fazendo jus, em decorrência, ao correspondente adicional. Insta registrar que a prova pericial também se submete ao sistema da persuasão racional utilizado pelo magistrado em seu convencimento na forma do art. 479 do CPC. Bem assim, diz-se que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo. Nessa esteira, conquanto tenha ampla liberdade para desconfigurar e julgar de modo contrário à conclusão da prova técnica, o magistrado deve dispor de elementos consistentes para tanto. Destaca-se que a prova pericial produzida contém elementos suficientes a embasar a pretensão obreira. Aliado a isso, destaca-se que a jurisprudência do col. TST, é no sentido de que a condição do labor experimentado pelo obreiro autoriza acrescer a condenação patronal. Frisa-se que os repetidos julgados da mais alta col. Corte Superior trabalhista, além de notórios, são atuais e, por isso, proferidos em consideração à alteração da novel redação da NR 16. Segundo precedente, "a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo próprio do veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco" (RR-20384-61.2017.5.04.0871, 6ª Turma, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 01/07/2022). Ainda nesse sentido, vejam-se os seguintes arestos do col. TST: RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TANQUE SUPLEMENTAR PARA CONSUMO PRÓPRIO. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 (DUZENTOS) LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A jurisprudência dessa Corte orienta que o adicional de periculosidade é devido em caso de veículo equipado com tanques de combustível com capacidade total superior a 200 (duzentos) litros, mesmo que para consumo próprio e que sejam originais de fábrica, ou ainda considerados como tanque único, extra ou reserva. Precedentes. 2. Desse modo, ao indeferir o pagamento de adicional de periculosidade, sob o fundamento de tratar-se de tanque único, original de fábrica e destinado ao próprio consumo, o Tribunal Regional proferiu decisão dissonante ao entendimento firmado no âmbito deste Tribunal Superior. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-140-18.2023.5.21.0002, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 10/05/2024) - grifo nosso AGRAVO. EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR DE CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA SBDI-1 DO TST. ARTIGO 894, § 2º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se o motorista de caminhão equipado com tanque de combustível suplementar, com capacidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade. 2. A SBDI-I desta Corte uniformizadora firmou entendimento no sentido de que a utilização de tanque de combustível suplementar com capacidade superior a 200 litros, ainda que destinado ao consumo do próprio veículo, equipara-se a transporte de combustível para fins de caracterização da condição de risco. Precedentes. 3. Emerge do acórdão prolatado pela Instância da prova, integralmente reproduzido pela Turma do TST, que, nos termos do laudo pericial, " o veículo com o qual o autor trabalhou é fornecido pelo fabricante equipado com 2 tanques de combustível com capacidade individual de 280 litros ". A partir de tal constatação, a Corte regional, com fundamento nas disposições do item 16.6.1 da Norma Regulamentadora n.º 16 do Ministério do Trabalho e Previdência, concluiu que o obreiro não faz jus à percepção do adicional de periculosidade, tendo em conta que "os tanques de combustível do caminhão dirigido pelo reclamante são originais do veículo e o combustível neles contidos eram utilizados para o próprio consumo". 4. Num tal contexto, a tese esposada pela Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de reconhecer ao autor o direito ao adicional de periculosidade, revela-se em harmonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Resulta evidenciado, daí, o acerto da decisão denegatória de seguimento do Recurso de Embargos empresarial, nos termos do artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho . 5 . Agravo de que se conhece e a que se nega provimento. (Ag-E-ED-RR-10662-92.2018.5.03.0063, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DEJT 26/08/2022) grifo nosso AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA PROVIDO. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. TANQUE SUPLEMENTAR DE COMBUSTÍVEL. CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE INFLAMÁVEL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. ÓBICE DA SÚMULA 296, I, DO TST. SUPERADA NOS TERMOS DO ART. 894, §2º, DA CLT. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST. Trata-se de recurso de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso de embargos à SBDI-1 da reclamada. Os embargos foram interpostos em face do acórdão, mediante o qual deu provimento ao recurso de revista do reclamante para, reformando o acórdão regional, acrescer à condenação o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos. Nos termos da nova redação ao art. 894, II, da CLT, somente é cabível o recurso de embargos das decisões de "Turmas que divergirem entre si ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, ou contrárias a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal". Assim, não é possível o recebimento do recurso de embargos por violação de Lei. Já no tocante à alegada divergência, destaca-se que, nos termos da Súmula 296, I, do TST, a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram. No caso dos autos, restou registrado na decisão embargada que "o empregado motorista que transporta veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 (duzentos ) litros, tem direito ao adicional de periculosidade". Enquanto isso, o aresto paradigma da 2ª Turma revela quadro fático distinto. No acórdão da eg. 2ª Turma, restou consignado que, " com amparo no laudo pericial, registrou expressamente que não ficou comprovada a existência de instalação de tanque suplementar, na hipótese, para efeitos de percepção do adicional de periculosidade, nos termos da NR 16". Assim, no acórdão paradigma, não restou definida sequer a capacidade dos tanques. Portanto, a divergência jurisprudencial apresentada não é hábil a impulsionar o recurso de revista, uma vez que inespecífica. Óbice da Súmula 296, I, do TST. Já em relação à decisão da eg. 4ª Turma, o acórdão paradigma consignou a tese de que apenas a instalação posterior de tanque suplementar, não original de fábrica, dá ensejo ao adicional de periculosidade. Ocorre que tal paradigma também não pode ser admitido. Isso porque a nova redação do art. 894, §2º, da CLT determina que "a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho". Neste sentido, a jurisprudência atual deste Tribunal Superior do Trabalho está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo equiparado com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade, ainda que os tanques sejam originais de fábrica e aprovados pelo CONTRAM. Em resumo, a compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1, não faz distinção sobre a natureza dos tanques utilizados para o transporte de inflamável, se originais de fábrica ou com capacidade alterada, declarando a condição de periculosidade apenas pelo transporte, em tanque suplementar, de inflamáveis acima de 200 litros, como o caso dos autos. Precedentes específicos da SBDI-1. Também não há que se falar em contrariedade à Súmula 126 do TST, uma vez que esta Subseção já firmou entendimento no sentido de que não cabe recurso de embargos por contrariedade a Súmula de conteúdo processual. Assim, o acolhimento de contrariedade ou má aplicação da Súmula nº126do TST é hipótese excepcional, que não se justifica no caso. Na hipótese, a 8ª Turma do TST não alterou a premissa fática constante do acórdão Regional de "o caminhão possuir dois tanques de combustíveis com mais de 200 litros cada um", dissentindo apenas da conclusão de que "não caracteriza periculosidade, porquanto não se destinam ao armazenamento, mas ao consumo do veículo, não se enquadrando no item da NR-16 invocado pelo recorrente". Isso porque, como já fundamentado, a jurisprudência atual deste TST está fixada no sentido de que o empregado que conduz veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade pela compreensão atual firmada com base na NR 16, item 16.6.1. Portanto, não houve reexame fático-probatório, mas tão somente a subsunção dos fatos à compreensão atual da NR 16, não se verificando, assim, afronta à Súmula 126 do TST. Agravo conhecido e desprovido. (Ag-E-RR-20119-93.2016.5.04.0871, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 01/07/2022) AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. VEÍCULO EQUIPADO COM TANQUE SUPLEMENTAR. Nos termos da jurisprudência desta SDI-1, o motorista que conduz veículo equipado com tanque suplementar de combustível superior a 200 litros, ainda que para consumo do próprio veículo, exerce atividade de risco, fazendo jus ao adicional de periculosidade. Incidência do artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-RR-13166-80.2014.5.15.0062, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 10/12/2021) Na mesma direção, entendimento no âmbito desta egr. Turma: RO - 163-12.2023.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, DEJT: 02/03/2024; RO - 0000355-76.2022.5.10.0861, Relatora Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT: 06/09/2023; RO - 0000260-80.2021.5.10.0861, Relator José Leone Cordeiro Leite, DEJT: 06/08/2022). Nesse quadro, nego provimento ao recurso. 2.4.3. DANOS EXISTENCIAIS O pedido foi julgado procedente condenando a reclamada ao pagamento de "indenização pelos danos existenciais causados pela não concessão de descanso semanal, no curso do contrato de trabalho, ora arbitrada em R$10.000,00, importe que, consideradas as circunstâncias da causa, especialmente as condições econômicas da empregadora e da vítima, e o nível de culpa da reclamada, reputa-se adequado à finalidade de minorar o sofrimento imposto à parte autora". Defende a reclamada que a jornada de trabalho foi pactuada com o sindicato dos trabalhadores "ficando acordado que diante da complexidade da operação, os motoristas fariam viagens longas no período de 25 dias e folgariam de forma acumulada nos 5 dias restantes". Sustenta que se configura bis in idem o pagamento em dobro do repouso semanal remunerado e danos morais pelos mesmos fatos. Ressalta que "recorrido não produziu prova no sentido de que houve impedimento a sua integração social e convívio família e, tampouco, atingido a sua integridade física e mental". O dano moral, como é cediço, resulta de lesão a direito da personalidade, repercutindo na esfera intelectual do indivíduo. Atinge aspectos imateriais e intangíveis, de conteúdo sentimental e valorativo, intrínsecos ao ser humano. Tais aspectos vertem-se para os direitos personalíssimos e absolutos implicando dever geral de abstenção, sendo indisponíveis, intransmissíveis e invioláveis. Nos temos do art. 5º, incs. V e X, da Constituição da República, todo aquele que por culpa ou dolo infringir direito à honra ou à imagem de outrem fica compelido a indenizar-lhe o prejuízo, porque a honra, a imagem e a intimidade de qualquer pessoa são invioláveis. No plano infraconstitucional, o art. 186 do CC dispõe que o direito à reparação por dano moral exsurge a partir da constatação da presença simultânea do dano, do nexo causal e da culpa ou dolo do réu. Relevo, outrossim, que a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou um erro de conduta do empregador ou de seu preposto, um dano suportado pelo ofendido e um nexo de causalidade entre o comportamento antijurídico do primeiro e o prejuízo suportado pelo último. Acrescente-se que o dano sob a modalidade existencial, constitui-se em espécie que "acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional) e a dificuldade de retornar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na sera da convivência familiar, profissional ou social" (AFONSO, Kleber Henrique S., Temas Atuais de Direito e Processo do Trabalho. A relação de trabalho à luz da interpretação da dignidade humana e o dano existencial. MIESSA/CORREIA (org). Salvador: Juspodium. p. 272). Portanto, dano dessa ordem extrapatrimonial se afere pela impossibilidade de execução de atividades paralelas ao trabalho. O pedido de reparação por danos morais existenciais se funda no fato de que "A jornada de trabalho a que se submetia, o impedia de desfrutar seu tempo livre com familiares, amigos, do exercício de hobby, atividade esportiva, até mesmo um credo e a oportunidade de buscar outra profissão e continuar os estudos etc". De início não há se falar em bis in idem o pagamento de reparação por danos morais existenciais e repouso semanal remunerado, em dobro, pois as parcelas possuem fundamento distinto. A reparação por danos morais decorre da violação aos direitos de personalidade, enquanto que o repouso semanal remunerado da ausência de folga, após o sétimo dia de trabalho, direito garantido constitucionalmente. O fato de ter sido firmado acordo coletivo de trabalho não afasta a responsabilidade da reclamada quanto à reparação pleiteada, haja vista que a cláusula viola direito constitucionalmente garantido, que deveria ter sido observado pelas partes. Como dito em tópico antecedente, a própria CLT, em seu art. 611-B, inciso IX, estabelece a ilicitude de norma coletiva que reduz ou suprime direito relativo ao repouso semanal remunerado. Embora exista entendimento no sentido de que os danos morais existenciais não se caracteriza como in re ipsa, no caso vertente, é inegável que ao expor o empregado a uma jornada de 25 dias corridos, a reclamada impediu o autor de ter acesso às diversas atividades e foi afastado do seu convívio familiar em prol de estar à disposição do seu empregador. A matéria já é de conhecimento e debate no âmbito da Segunda e Terceira Turmas deste egr. Regional: RO - 0000449-24.2022.5.10.0861, Relator Desembargador Pedro Luís Vicentin Foltran, 3ª Turma, DEJT: 25/11/2023; RO - 0000349-69.2022.5.10.0861, relatora Desembargadora Maria Regina Machado, 2ª Turma, DEJT: 19/10/2023; RO - 0000354.91.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Alexandre de Azevedo Silva, 2ª Turma, DEJT: 03/08/2023; ROSum - 0000454-46.2022.5.10.0861, Juiz Convocado Rubens Curado Silveira, 2ª Turma, DEJT: 25/07/2023. Acerca do quantum fixado a título de reparação por dano moral urge salientar que o Supremo Tribunal Federal decidiu que o tabelamento das indenizações por dano extrapatrimonial ou danos morais trabalhistas, nos termos do art. 223-G da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) deverá ser observado pelo julgador como critério orientador de fundamentação da decisão judicial, sem que impeça a fixação de condenação em quantia superior, desde que devidamente motivada. Na hipótese vertente, pois, considera-se razoável o arbitramento em R$10.000,00 (dez mil reais). Nego provimento. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conheço em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dou-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada (VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos da fundamentação. É o voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os integrantes da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, conforme certidão de julgamento a fls. retro, em aprovar o relatório, conhecer dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada (VLI MULTIMODAL S.A.) e conhecer em parte do apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO). No mérito, dar-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante, para rejeitar a preliminar de nulidade processual e condenar a reclamada: a) ao pagamento de todas as horas extras compreendidas na jornada cumprida das 06h00 às 20h00, inclusive aos domingos e feriados, com intervalo intrajornada de, em 1h para almoço e 03 (três) folgas de 24h por mês. Mantidos os demais parâmetros já fixados na sentença. A fim de evitar enriquecimento sem causa, permite-se a dedução dos valores pagos sob o título de tempo de espera; b) apuração de domingos e feriados, nos termos da jornada reconhecida. Mantidas as demais determinações da sentença; c) diferenças de adicional noturno, as quais deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, observando-se os reflexos já deferidos na origem a fim de não provocar bis in idem, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título; d) horas extras decorrentes da supressão do descanso entre as jornadas, nos termos do art. 66 da CLT e conforme se apurar na liquidação de sentença, cuja natureza é indenizatória (art. 71, §4º, da CLT); e) diferenças de diárias, a partir de janeiro de 2021, conforme se apurar na liquidação de sentença, observando-se a jornada fixada, valor devido (R$ 60,00) e a dedução dos valores pagos a mesmo título e constantes da folha analítica. Ao apelo da primeira reclamada (EXPRESSO NEPOMUCENO S/A), para excluir a condenação ao pagamento de tempo de espera. Ao apelo da segunda acionada(VLI MULTIMODAL S.A.), para determinar como critérios de atualização do crédito, a ADC 58 (antes do ajuizamento da ação trabalhista, incidem IPCA-e e juros de mora equivalentes a TR, ao mês, e a partir do ajuizamento, apenas a SELIC) até a véspera da vigência da referida Norma e, após, IPCA desde o vencimento das obrigações até a sua satisfação, com juros de mora correspondentes ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Em razão da majoração da condenação, arbitrar novo valor às custas processuais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação de R$100.000,00 (cem mil reais). Tudo nos termos do voto do Desembargador relator. Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, após ajuste no voto por parte do Des. Relator. Presentes os Desembargadores Pedro Luís Vicentin Foltran (Presidente), Maria Regina Machado Guimarães, Brasilino Santos Ramos, Cilene Ferreira Amaro Santos e Augusto César Alves de Souza Barreto. Representando o Ministério Público do Trabalho a Procuradora Regional do Trabalho Valesca de Morais do Monte. Fez-se presente em plenário, de forma remota, por meio do aplicativo para videoconferências "Zoom", a advogada Patricia Alves Pinto de Campos representando a parte Expresso Nepomuceno S/A. Secretária da Turma, a Sra. Evaldelice D. R. Beltramini. Secretaria da 3ª Turma. Brasília /DF, 09 de abril de 2025. (data do julgamento). BRASILINO SANTOS RAMOS Desembargador Relator DECLARAÇÃO DE VOTO BRASILIA/DF, 11 de abril de 2025. ZELMA DA SILVA PEREIRA, Servidor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - SIND DOS MOT TRAB TRANSP ROD OP MAQ DO EST DO TOCANTINS

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Ministério Público Do Estado Do Paraná x Bruno Gabriel Leonel Santos

ID: 315530430

Tribunal: TJPR Órgão: 12ª Vara Criminal de Curitiba Classe: PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI ANTITóXICOS Nº Processo: 0005378-70.2024.8.16.0196

Data de Disponibilização: 03/07/2025

Polo Ativo:

MINISTéRIO PúBLICO DO ESTADO DO PARANá

Polo Passivo:

BRUNO GABRIEL LEONEL SANTOS

Conclusão

Advogados:

VAUDECI MENDES DA SILVA

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JEFERSON LUIZ MARINHO

OAB/PR XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Autos nº: 0005378-70.2024.8.16.0196 Autor: Ministério Público do Estado do Paraná Réu: … PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Autos nº: 0005378-70.2024.8.16.0196 Autor: Ministério Público do Estado do Paraná Réu: Bruno Gabriel Leonel Santos SENTENÇA 1. Relatório: Bruno Gabriel Leonel Santos, brasileiro, casado, portador da cédula de identidade RG nº 13.711.731-2 SSP/PR, inscrito no CPF/MF sob o nº 105.828.449-59, natural de Curitiba/PR, nascido no dia 28/07/1998, com 26 (vinte e seis) anos de idade na data do fato, filho de Edna Vieira Leonel e Edison José Santos, residente e domiciliado na Rua Senador Carvalho Pinto, n° 11, Bairro Jardim Água Boa, em Campo Magro/PR, foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, conforme se extrai da narrativa fática exposta na denúncia de mov. 53.1, in verbis: “Na data de 09 de novembro de 2024, por volta de 17h, em via pública, defronte ao imóvel localizado na Rua Anjolilo Buzetti, n° 996, bairro Cidade Industrial, neste município e Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba/PR, o denunciado BRUNO GABRIEL LEONEL SANTOS, agindo dolosamente, plenamente ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, transportava, no interior do veículo automotor Marca/Modelo I/LR Evoque Pure P5D, ano 2011, Chassis 2BG1CH616698, dePODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal cor branca, placas nº LQG7B46/PR, debaixo do console central, preparadas e prontas para repasse e consumo de terceiros, 132g (cento e trinta e duas gramas) da substância entorpecente ‘Cannabis Sativa L.’, em sua forma conhecida como ‘maconha’, 97g (noventa e sete gramas) da substância entorpecente ‘Benzoilmetilecgonina’, na sua forma conhecida como ‘cocaína’ e 1,5g (um grama e quinhentas miligramas) da substância entorpecente ‘Cannabis Sativa L.’, em sua forma conhecida como ‘haxixe’, bem como 01 (um) aparelho celular da marca Apple/IPHONE 11, de cor branca, ocasião em que foi preso em flagrante pela Polícia Militar. A diligência foi motivada por fundada suspeita, evidenciada pelo comportamento do denunciado, que estava conduzindo o veículo automotor e, ao avistar a viatura policial, se abaixou e acelerou bruscamente. Ato contínuo, a diligência foi estendida à residência do acusado, diante da fundada suspeita já consolidada no momento da primeira abordagem e da constatação dos entorpecentes que estavam à disposição de Bruno, assim, colhida a autorização de busca domiciliar (mov. 1.20) e procedidas buscas no imóvel localizado no mesmo endereço indicado, ocasião em que ficou constatado que o denunciado, também agindo dolosamente, plenamente ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, guardava, no interior da residência, preparadas e prontas para repasse e consumo de terceiros, 03 (três) embalagens contendo em seu interior 445 (quatrocentos e quarenta e cinco) unidades da substância entorpecente ‘Metilenodioximetanfetamina ’, na sua forma conhecida como ‘ecstasy’, com peso total de 184g (cento e oitenta e quatro gramas), tudo conforme se infere do Boletim de Ocorrência de mov. 1.11, do Auto de Prisão em Flagrante Delito de mov. 1.2,PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal do Autos de Exibição e Apreensão de mov. 1.7 e 1.8 e Auto de Constatação Provisória de mov. 1.10. Registre-se que as substâncias entorpecentes encontradas em poder e à disposição do ora denunciado, (‘maconha’, ‘haxixe’, ‘cocaína’ e ‘ecstasy’) é capaz de causar dependência física e/ou psíquica, e tem seu uso e comércio proscrito no País, conforme Portaria nº 344/98 (norma administrativa), do Ministério da Saúde.” O inquérito policial foi instaurado mediante a lavratura de auto de prisão em flagrante (mov. 1.2). Realizada a audiência de custódia, a prisão em flagrante foi homologada e convertida em preventiva (movs. 24.1 e 26.2). Oferecida a denúncia (mov. 53.1). Pessoalmente notificado (mov. 80.1), o acusado apresentou defesa preliminar por intermédio de advogado constituído (movs. 84.1 e 86.1). A denúncia foi recebida em 03/12/2024, conforme se extrai da decisão de mov. 92.1. O acusado foi regularmente citado (mov. 115.1). Iniciada a instrução processual, foram ouvidas 02 (duas) testemunhas de acusação, 01 (um) informante de defesa e, ao final, o réu foi interrogado (mov. 148). Em sede de audiência de continuação, procedeu-se à oitiva de 02 (duas) testemunhas arroladas posteriormente pela defesa (mov. 182).PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Acostado aos autos os laudos toxicológicos definitivos (movs. 194.2 e 202.2) Em suas alegações finais (mov. 206.1), o ilustre representante do Ministério Público destacou a presença dos pressupostos processuais e condições da ação. Em seguida, destacou a legalidade das buscas e apreensões veicular e domiciliar realizadas. No mérito, entendendo comprovadas a materialidade e autoria do crime, requereu a condenação do réu nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Ao final, teceu comentários acerca do procedimento dosimétrico e pugnou pelo perdimento do veículo utilizado no crime e pela manutenção da prisão preventiva. Por sua vez, a douta defesa, em suas alegações finais (mov. 210.1), arguiu, em sede preliminar, a nulidade da abordagem e busca veicular por ausência de fundada suspeita, sustentando que as diligências policiais se basearam unicamente em comportamento subjetivamente interpretado como suspeito, em violação aos artigos 240 e 244 do Código de Processo Penal e ao artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal. Sustentou, também em sede preliminar, a nulidade do ingresso domiciliar realizado pelos policiais militares, ao argumento de que não houve autorização válida para o ingresso na residência do acusado, tendo ele firmado a autorização sob coação e tortura. Pugnou, por conseguinte, pela exclusão das provas obtidas na diligência policial realizada na residência do acusado, sob o argumento de acesso ilícito dos policiais ao seu celular. Aduziu, ainda, a nulidade dos elementos probatórios extraídos da prisão em flagrante, sob a alegação de que a ação dos agentes de polícia foi realizada mediante tortura e coação. Sendo assim, requereu que as provas obtidas ilicitamente sejam desentranhadas dos autos e desconsideradas para qualquer efeito, com base na teoria dos frutos da árvore envenenada, e, por consequência, que o acusado seja absolvido sumariamente, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal. Também em sede preliminar, pugnou pela necessidade de realização de diligências complementares, sendo elas novas perícias técnicas nos celulares apreendidos e nas substâncias entorpecentes, aoPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal argumento de que são necessárias para a busca da verdade real e de que seu indeferimento é causa de prejuízos à defesa. Em relação ao mérito, requereu a absolvição do acusado por ausência de provas, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Em caso de condenação, teceu comentários acerca do procedimento dosimétrico, com destaque para o pleito de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a fixação da pena-base em seu mínimo legal, a aplicação de regime inicial mais brando para eventual pena privativa de liberdade e a substituição por penas restritivas de direitos, bem como a não decretação do perdimento do veículo Land Rover/Evoque. Postulou a revogação da prisão preventiva e a imediata expedição de alvará de soltura, com autorização para que o réu recorra em liberdade. Requereu, por fim, a remessa de cópias integrais dos autos ao Ministério Público do Estado do Paraná e à Corregedoria da Polícia Militar do Estado do Paraná para averiguação de supostas violação de domicílio, acesso indevido a dados de celular, manipulação de provas e prática de tortura por parte dos policiais militares. É, em síntese, o relatório. 2. Fundamentação: 2.1. Preliminarmente: 2.1.1. Da insurgência contra a abordagem e buscas pessoal e veicular realizadas: Em sede preliminar, a defesa alegou que a abordagem policial seguida de busca veicular foi ilegal, por entender que não houve comprovação de fundada suspeita, razão pela qual as provas obtidas a partir da ilegalidade devem ser consideradas nulas, assim como aquelas que delas derivaram.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Contudo, entendo que não há razão para acolher a presente pretensão. Explico: Nos termos do artigo 5º, caput, da Constituição Federal, a segurança é um direito fundamental. “Jos é Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira lecionam que o direito à segurança “significa essencialmente garantia do exercício seguro e tranquilo dos direitos, liberto de ameaças ou agressões”. Prosseguem os autores distinguindo as duas dimensões que o direito à segurança comporta: “(a) dimensão negativa, estritamente associada ao direito à liberdade, traduzindo-se num direito subjectivo à segurança (direito de defesa perante agressões dos poderes públicos); (b) dimensão positiva, traduzindo-se num direito positivo à proteção através dos poderes públicos contra as agressões ou ameaças de outrem (segurança da pessoa, do domicílio, dos bens).” 1 É justamente nesta dimensão positiva do direito à segurança que se fala em segurança pública, que é disciplinada no título V, capítulo III, da Constituição Federal: “a segurança pública, nos moldes do Texto Constitucional, pode ser preventiva (ou ostensiva) – de natureza administrativa – ou repressiva – de natureza judiciária.” 2 O caso em tela, que versa sobre a atividade desenvolvida por policiais militares em sede de policiamento ostensivo (patrulhamento e buscas pessoal e veicular), está inserido, portanto, na esfera da atividade administrativa, não se confundindo com a eventual atividade de polícia judiciária de buscar 1 AGRA, Walber de M.; BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge. Comentários à Constituição Federal de 1988. Grupo GEN, 2009. p. 1723. 2 Ibidem., p. 1724.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal provas relativas a um crime já ocorrido. Cumpre mencionar que o exercício da atividade de polícia ostensiva é atribuição constitucional da Polícia Militar, nos termos do artigo 144, §5º, da Constituição Federal. Em determinadas situações, pode ser tênue a diferenciação entre a atividade de polícia administrativa realizada pela Polícia Militar e a atividade de polícia judiciária: “ A diferença não é, no entanto, absoluta, pois a polícia administrativa tanto pode agir preventivamente (como, por exemplo, proibindo o porte de arma ou a direção de veículos automotores), como pode agir repressivamente (a exemplo do que ocorre quando apreende a arma usada indevidamente ou a licença do motorista infrator). No entanto, pode-se dizer que, nas duas hipóteses, ela está tentando impedir que o comportamento individual cause prejuízos maiores à coletividade; nesse sentido, é certo dizer que a polícia administrativa é preventiva.” 3 De toda forma, é possível concluir que o patrulhamento policial e a realização de abordagens a transeuntes ainda se inserem no contexto do policiamento ostensivo, que visa à preservação da ordem pública e se enquadram como atividades de polícia administrativa. A eventual descoberta de ilícito penal desencadeia a incidência de garantias penais, mas tal fato é posterior ao momento no qual a decisão pela abordagem policial é tomada. Assim, a conclusão preliminar – a partir da qual os argumentos desenvolver-se-ão – é de que a abordagem realizada pela Polícia Militar em sede de patrulhamento ostensivo tem natureza de ato administrativo, inserido no âmbito do exercício do poder de polícia administrativo, compreendido como “a 3 PIETRO, Maria Sylvia Zanella D. Direito Administrativo. Grupo GEN, 2022. p. 165.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.” 4 Com relação ao exercício do poder de polícia administrativa, a doutrina aponta “como atributos do poder de polícia a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade” 5 . Neste ponto, valiosas são as noções sobre discricionariedade de Miguel Sánchez Morón: “ [...] a discricionariedade administrativa tem sua função e justificação própria no Estado de direito, posto que diz respeito aos elementos de oportunidade e às valorações técnicas que compõem uma grande parte da atuação da Administração e que não são redutíveis a um processo lógico de interpretação e aplicação das normas jurídicas.” 67 Diante de tal característica, cumpre analisar em que medida cabe ao Poder Judiciário rever ou reformar atos administrativos, os quais seguem a lógica da conveniência e oportunidade. É certo que a liberdade na realização de tais atos não é ilimitada e é imperativo o controle judicial no caso de abusos. O cuidado que deve ser tomado é para que o Judiciário não se invista nas funções próprias da Administração, imiscua-se no mérito da análise de conveniência e oportunidade e reforme ato jurídico formalmente perfeito: “[...] o controle judicial (quer dizer, jurídico) da discricionariedade administrativa tem também seus limites, pois os Juízes não podem interferir nos aspectos políticos, 4 Ibidem., p. 165. 5 Ibidem., p. 167. 6 No original: [...] la discrecionalidad administrativa tiene su función y su justificación en el Estado de derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidade y a las valoraciones técnicas que concurren en uma gran parte de las actuaciones de la Administración y que no son reductibles a un proceso lógico de interpretación y aplcación de las normas jurídicas. 7 MORÓN, Miguel Sánchez. Discrecionalidad administrativa y control judicial. Editorial Tecnos, 1995. p.p. 91-92.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal técnicos ou, de qualquer forma, não jurídicos da decisão sem exceder a esfera das funções que lhes são atribuídas. Daí deriva a necessária cautela e autolimitação no uso daquelas técnicas (razoabilidade, proporcionalidade, concreção de conceitos indeterminados etc.) que mais facilmente podem encobrir uma apropriação pelos órgãos judiciais do próprio âmbito do discricionário, atribuído pelas leis à Administração.” 8 9 Nesse sentido, quando se fala no controle jurisdicional da abordagem policial, é preciso compreender que o ato em questão possui aspectos que transcendem o direito e envolvem, por exemplo, critérios técnicos de doutrina policial, ou então critérios de política criminal que definem quais condutas devem ser alvos de policiamento ostensivo. Isso se torna evidente quando se vislumbra, por exemplo, o contexto de um bloqueio policial para revistar carros e coibir a condução de veículos por motoristas embriagados, ou quando agentes públicos abordam e revistam os frequentadores de grandes eventos, como shows ou jogos de futebol. Nos exemplos apresentados, a busca pessoal é realizada para assegurar a ordem pública, prevenindo ou impedindo o cometimento de condutas lesivas à coletividade. Não se trata de ato de polícia judiciária na busca de provas. Ainda que haja um aspecto jurídico na atuação policial, o qual é passível de controle jurisdicional, por se tratar de atividade de polícia ostensiva, há elementos sujeitos à discricionariedade do agente público, os quais não devem ser objeto de reforma em sede de controle jurisdicional. 8 No original: [...] el control judicial (es decir, jurídico) de la discrecionalidad administrativa tenga también sus limites, pues los jueces no pueden interferir em los aspectos políticos, técnicos o, de cualquier forma, no jurídicos de la decisión sin exceder la esfera de las funciones que tienen atribuídas. De donde deriva la necesaria cautela y autolimitación en el uso de aquellas técnicas (razonabilidad, proporcionalidade, concreción de conceptos indeterminados, etc.) que más facilmente pueden encobrir uma apropiación por los órganos judiciales del proprio ámbito de lo discrecional, atribuido por las leyes a la Administración. 9 Ibidem., p. 92.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Observa-se, no direito comparado, um distinto cuidado em relação aos limites do controle judicial da discricionariedade administrativa. Contudo, diante de uma crescente tendência de ativismo judicial no exercício da jurisdição brasileira, não raramente são usurpadas as atribuições públicas específicas em nome de um exacerbado controle por parte de um Poder Judiciário hipertrofiado. Com isso, frequentemente é esperado dos magistrados – cuja formação é eminentemente jurídica – o exercício, a posteriori, dos juízos de conveniência e oportunidade próprios da atribuição do agente público com conhecimento especializado para realização do ato. Nesta mesma toada, quando se fala em fundada suspeita a justificar a realização de busca pessoal ou veicular, deve-se ter em mente que o adequado controle jurisdicional somente é feito para coibir ilegalidades, não para reformar o que o agente policial deveria ter entendido por fundada suspeita quando procedeu à abordagem. Não se pode negar que a noção de fundada suspeita pode ser preenchida ou aferida pelo agente policial a partir de sua experiência profissional, conhecimento técnico no que se refere à atividade policial, questões de política pública para a segurança que lhe foram impostas pela Administração, informações obtidas por outros agentes públicos, dentre outros elementos. Não compete ao Judiciário determinar a posteriori o que cada uma dessas circunstâncias deveria ter representado no processo decisório do agente policial que procedeu à abordagem, sob pena de se usurpar o mérito administrativo: “ [...] exceto em erros crassos de apreciação, não seria conforme o direito substituir a opinião dos técnicos da Administração por aquela que o Juiz pode formar em um processo ouvindo a outros técnicos distintos. Do contrário, sePODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal estaria trasladando a discricionariedade técnica da Administração aos Juízes.” 1011 Cabe repisar que a abordagem policial seguida de buscas pessoal e veicular aqui analisada é ato que pretende garantir e manter a ordem pública, de sorte que somente mediante a eventual descoberta de elementos que componham a materialidade de delito é que poderá se falar em meio de obtenção de prova, mas, neste momento, o ato de natureza administrativa de proceder à abordagem policial já se exauriu. Poder-se-ia vislumbrar o exercício de controle jurisdicional sobre a atividade de polícia administrativa somente quando se percebesse manifesta ilegalidade ou desrespeito aos direitos humanos, como seria o caso de agente público que procede à busca pessoal motivado pela etnia ou orientação sexual do abordado. Tal situação não se confunde com o caso em tela, no qual houve exercício do poder de polícia administrativa para executar política pública de combate às drogas. Dentro do paradigma contemporâneo de sociedade de risco, algumas intervenções públicas e particulares na esfera de liberdade do cidadão são socialmente toleradas e permitidas, em nome da manutenção das expectativas comportamentais. Caso contrário, atividades corriqueiras, como revistas pessoais para o ingresso em casa de shows ou em eventos esportivos, submissão a detectores de metais em aeroportos e instituições bancárias, exercícios de fiscalização por parte de órgãos ambientais e órgãos de classe, monitoração do ambiente por meio de câmeras de segurança etc., seriam todas consideradas ilegais. Mas, como tais atividades estão dentro do conceito de risco permitido, não se pode sustentar uma nulidade advinda de um ato 10 No original: [...] salvo crasos errores de aprecición, no sería conforme a derecho substituir la opinión de los técnicos de la Administración por la que el juez pueda formar-se en el processo oyendo a otros técnicos distintos. De lo contrario, se estaria trasladando la discrecionalidad técnica dela Administración a los jueces. 11 Ibidem., p. 128.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal essencialmente lícito. Assim, concluo que a abordagem policial, no âmbito do exercício do poder de polícia administrativa, é restrição legítima da intimidade do indivíduo, pois a atuação policial, com amparo na Constituição, assegurou a segurança pública, em específico à preservação da ordem pública. No caso em concreto, para além dos argumentos acima encetados, ainda é possível verificar que os policiais militares realizavam patrulhamento de rotina quando avistaram um veículo Land Rover Evoque, cujo condutor, ao notar a aproximação da viatura, abaixou-se e acelerou bruscamente, demonstrando clara intenção de se evadir da equipe policial, razão pela qual iniciou-se perseguição ao réu, que foi logo alcançado. Procedida à abordagem, os agentes realizaram as buscas pessoal e veicular, que culminaram na descoberta de 132g (cento e trinta e dois gramas) de maconha, 97g (noventa e sete gramas) de cocaína e 1,5g (um grama e quinhentos miligramas) de haxixe, todas as substâncias localizadas no console central do veículo. Com isso, percebe-se que restou consubstanciada a fundada suspeita mencionada no artigo 240, § 2º, do Código de Processo Penal, que dispõe: proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. Aliás, cumpre destacar que o delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é considerado crime permanente, porquanto sua consumação se protrai no tempo, de modo que o sujeito ativo do delito pode, aPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal qualquer momento, cessar a prática delituosa, posto que possui o pleno domínio do fato, da sua conduta e, também, do resultado. 12 É de conhecimento notório, também, que, enquanto não cessada a permanência do crime, o agente ativo encontra-se em flagrante delito, podendo ser efetivada, assim, a sua prisão em flagrante, independentemente de prévia autorização judicial, à luz do artigo 303 do Código de Processo Penal. Exatamente o que ocorreu no presente caso. E quanto à dispensabilidade de mandado para a realização de buscas pessoal e veicular, prescreve o artigo 244 do Código de Processo Penal – considerando-se, na interpretação do referido dispositivo, que o veículo integra a esfera de privacidade da pessoa, sendo-lhe, portanto, uma extensão: a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Ora, da subsunção do fato à norma, não se observou a existência de qualquer ilegalidade por parte dos policiais militares, como já amplamente debatido, sobretudo diante do exercício do poder de polícia administrativa. Aliás, é notório o maior zelo pela segurança pública e pela garantia à ordem pública que o Supremo Tribunal Federal destaca quando o assunto é a abordagem policial em via pública, afastando-se, de certo modo, a rigorosidade excessiva de determinados entendimentos firmados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça dos quais a douta defesa se escora, senão vejamos: 12 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Especial Criminal Comentada: volume único – 9. ed. rev. atual. e ampl. – Salvador: JusPODIVM, 2021. p. 1061.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal “ Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES. PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. De acordo com as instâncias ordinárias, os elementos apresentados, embora provenientes de denúncias anônimas, constituíram fundada suspeita (art. 240, § 2º, do CPP) para a busca pessoal e veicular, especialmente considerado a precisão e o detalhamento das informações recebidas. 3. A atuação policial não pode ser considerada aleatória ou abusiva, pois baseada não em intuição ou convicção íntima ou mesmo em “atitude suspeita” por parte do abordado, mas em diversos elementos indicadores de eventual prática delitiva. 4. A estreita via do habeas corpus não se compatibiliza com o reexame do quadro fático ensejador da busca pessoal e veicular, limitando-se a análise desta Corte à aferição da higidez lógico-formal da motivação empregada. Precedentes. 5. Ingresso em domicílio amparado em fundadas razões, decorrentes de diligências prévias. 6. Prisão preventiva justificada na garantia da ordem pública, levando-se em conta a quantidade droga, localizada em imóvel inabitado e supostamente destinado para o armazenamento de drogas, bem como a reincidência do agente. Precedente. 7. Agravo regimental desprovido.” (HC 230135 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 04-12-2023, PROCESSOPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-12-2023 PUBLIC 12-12- 2023) – grifei. “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA BUSCA PESSOAL. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. PROVAS IDÔNEAS. I. CASO EM EXAME 1. Paciente condenado a 11 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) e de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Recurso no qual se busca declarar a nulidade da busca pessoal. Subsidiariamente, absolver o paciente da imputação do art. 35 da Lei de Drogas, “em razão da invasão dos policiais no aparelho celular”. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A justa causa, em casos de busca pessoal, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito (CPP, art. 244). E, no particular, os questionamentos suscitados foram examinados e refutados pelas instâncias antecedentes com base no contexto fático em que se deu a prisão em flagrante; circunstância, portanto, insindicável nesta via estreita. Precedentes. 4. Conforme já decidiu esta CORTE, “Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública” (RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 23/10/2023). 5. A ilegalidade reconhecida na sentençaPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal condenatória, consubstanciada em atos de policias ocorridos após a prisão em flagrante do paciente, trouxe consequências jurídicas para terceiros, mas não comprometeu a validade da perícia realizada no aparelho celular do paciente. Essa perícia foi devidamente autorizada por decisão judicial, proferida no momento da homologação do flagrante, e de acordo com a legislação processual penal (CPP, art. 6º, II e III). IV. DISPOSITIVO 6. Agravo Regimental a que se nega provimento” . (HC 250072 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 24-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-02-2025 PUBLIC 28-02-2025) – grifei. “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravante, reincidente, preso com drogas, arma e balança. 3. A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública. 5. Alegação de violação a domicílio. Caso concreto. Inocorrência. 6. Agravo improvido.” (RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02- 10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-10- 2023 PUBLIC 23-10-2023) – grifeiPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Inclusive, do inteiro teor do citado AgR no RHC 229514, bem como do HC 250072 AgR, ambos do Supremo Tribunal Federal, vale registrar o que se extrai do pensamento do Ministro Gilmar Mendes: “[...] Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública. [...] Os suspeitos têm direito a um sistema penal democrático e a um processo penal justo, ao tempo em que a sociedade tem direito a viver com tranquilidade nas vias públicas.” – grifei. Nessa mesma linha de pensamento, é, inclusive, possível extrair do Superior Tribunal de Justiça, mais recentemente, certa flexibilização do entendimento quanto à valoração das fundadas suspeitas aptas a permitir a realização de buscas pessoal e veicular. Vejamos: “ DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR. FUNDADAS RAZÕES. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame [...] 2. A defesa alega que a busca veicular e pessoal ocorreu sem justa causa, baseada apenas na presunção de ilicitude devido aos vidros escuros do veículo e a uma suposta arrancada brusca ao avistar a viatura. [...] II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a busca veicular e pessoal foi realizada com justa causa e se a prisão preventiva está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública. III. Razões dePODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal decidir 5. A busca veicular não decorreu de impressões subjetivas infundadas, mas de circunstâncias concretas que demonstraram atitude suspeita, como arrancada brusca e tentativa de fuga. [...] 7. Agravo improvido. Tese de julgamento: "1. A busca veicular e pessoal é válida quando baseada em circunstâncias concretas que indicam atitude suspeita. [...]“ (AgRg no HC n. 986.953/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 14/4/2025.) – grifei. “ PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. GUARDA MUNICIPAL. ATUAÇÃO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. Nesse contexto, a atuação não se mostrou ilegal no caso concreto, porquanto o "local era conhecido como de traficância e a atitude suspeita do réu, ficando nervoso ao avistar a viatura e escondendo algo na cintura, motivaram os guardas a procederem a abordagem, na qual foram encontrados com o réu as drogas". 4. Agravo regimental desprovido”. - (AgRg no REsp n. 2.108.571/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 8/11/2024.) – grifei. Assim sendo, em resumo, verifica-se que o acusado, ao realizar movimentos bruscos e acelerar repentinamente com o intuito de se evadir da equipe policial, deu causa à abordagem inicial, a qual se revelou devidamente justificada em razão da presença de fundadas suspeitas. Desta feita, conclui-se que a abordagem e posteriores buscas pessoal e veicular realizadas no acusado pelos policiais e atacadas pela defesa não demandam ordem judicial, pois feitas diante da ocorrência de umaPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal das hipóteses de flagrância prevista no artigo 302 do Código de Processo Penal, além de que os agentes agiram amparados pelos artigos 240, §2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal. Não há falar, igualmente, em provas derivadas da ilícita – teoria dos frutos da árvore envenenada –, eis que a tese de nulidade foi devidamente afastada, passando ao largo de uma anulação do processo ou de qualquer prova carreada nos autos. Assim, estando os policiais militares amparados pelos artigos 302, inciso I, 303, 240, §2º, e 244, todos do Código de Processo Penal, rejeito a tese defensiva aventada. 2.1.2. Da insurgência contra a busca domiciliar realizada: Ainda em sede preliminar, a defesa pleiteou a nulidade do ingresso domiciliar realizado pelos policiais militares, ao argumento de que não houve autorização válida para o ingresso na residência do acusado, tendo ele firmado a autorização sob coação e tortura. Contudo, mais uma vez sem razão. Explico: É sabido que não existem direitos fundamentais absolutos previstos na Constituição Federal, tampouco relação de hierarquia entre eles. Nesse sentido, o direito à intimidade, à privacidade e à inviolabilidade domiciliar pode e deve ser relativizado quando entra em colisão com outros direitos fundamentais. Ademais, registra-se que a Constituição Federal não outorga direitos fundamentais para que estes sejam utilizados como escudo protetor para a prática de crimes, especialmente aqueles de natureza grave, como o tráfico dePODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal drogas, que atenta contra um direito fundamental igualmente relevante, protegido e inerente a toda a coletividade: a saúde pública. Desse modo, pelo critério da ponderação, o afastamento temporário de qualquer direito, desde que realizado de forma necessária, adequada e proporcional, como no caso em tela, para o cumprimento do dever legal dos agentes estatais na realização da busca domiciliar — devidamente amparada em fundadas razões e em conformidade com a lei e a própria Constituição — não configura ilegalidade. Ao contrário, tal atuação é legítima e plenamente respaldada pela legalidade. Vejamos. Como já debatido, o delito imputado ao réu e previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é considerado crime permanente, de modo que o agente ativo se encontra em flagrante delito enquanto não cessar sua atividade, permitindo com que seja efetivada, deste modo, a sua prisão em flagrante independentemente de prévia autorização judicial, nos termos do artigo 303 do Código de Processo Penal. Ademais, a garantia a inviolabilidade domiciliar e os seus desdobramentos, como a privacidade e a intimidade, é afastada nos casos de flagrante delito, independente de prévia autorização judicial, durante o dia ou noite, conforme clara disposição do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, merecendo ser observada, também, a disposição do inciso II, do §3º, do artigo 150 do Código Penal, in verbis: § 3° - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências (...) II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. Assim, da subsunção do fato à norma, não visualizo qualquer ilegalidade na diligência. Neste contexto, atendo-se à cronologia dos fatos, constata-se que a equipe policial, após certificar-se do estado de flagrância do acusado, deu início às diligências para esclarecimento dos fatos.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Segundo relataram os agentes, foi o próprio réu quem indicou a existência de mais entorpecentes em uma residência próxima ao local da abordagem, assim como autorizou expressamente a entrada da equipe policial, fornecendo o endereço e assinando o termo de autorização. Nesse contexto, há nos autos o termo de autorização devidamente assinado pelo acusado (mov. 1.20): Inclusive, não havia motivos para que os policiais, sem qualquer colaboração do acusado durante a abordagem, se deslocassem até o endereço fornecido com a certeza de seu envolvimento no ilícito, o quePODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal demonstra, de forma inequívoca, que houve efetiva colaboração do réu no apontamento dos entorpecentes. Descabe falar, igualmente, em qualquer coação física ou psicológica neste momento, porquanto não há nos autos elementos probatórios suficientes que desmereçam a palavra dos agentes policiais — dotada de fé pública —, tampouco que atestem a ocorrência das alegadas agressões. Assim, é visível nos autos que o termo de autorização de mov. 1.20 foi devidamente colhido pelos policiais militares. Dessa forma, restou confirmada, ao final, a veracidade das informações repassadas à equipe policial pelo próprio acusado – considerando a apreensão de substâncias entorpecentes no endereço diligenciado –, bem como a existência de fundadas razões que legitimaram o ingresso no domicílio. Da análise acima, constata-se a sequência lógica dos acontecimentos — um sucedendo o outro —, de modo que, ainda que se superassem os argumentos relativos à autorização voluntariamente concedida e já examinada, subsistiria a justa causa necessária à realização da incursão domiciliar sem prévia expedição de mandado judicial, bem como à consequente prisão em flagrante do denunciado, conferindo plena legalidade à medida adotada – porquanto, em via pública, o réu foi abordado transportando relevante quantidade de entorpecentes de naturezas variadas. Ao mais, não se nega a rigorosidade do Egrégio Superior Tribunal de Justiça na hora da valoração das provas de violação de domicílio por parte de agentes públicos. No entanto, importa ressaltar o entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no tema n. 280, da sistemática da repercussão geral, trabalhado durante o julgamento do RE n. 603.616/RO, o qual condiciona a medida de busca e apreensão sem mandado judicial mediantePODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal necessária presença de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. Nesse sentido: “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. JustaPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.” (RE 603.616/RO, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 05/11/2015, DJe 10/05/2016) – grifei. Aliás, ao reapreciar o tema n. 280, da sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1447045/SP, julgado em 02- 10-2023, destacou: “Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe [...] não agiu com o costumeiro acerto o Tribunal de origem, pois acrescentou requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE. Nesse sentido:PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal “PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA, PELO TJRS, DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade civilizada pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, que não podem ceder – salvo excepcionalmente – à persecução penal do Estado. 2. Os direitos à intimidade e à vida privada – consubstanciados em bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de "casa" – garantem uma salvaguarda ao espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, e contra flagrantes arbitrariedades. 3. Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal estabelece específica e restritamente as hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. Dessa maneira, nos termos do já citado inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. 4. O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º daPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.” 5. Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe, alegando que não obstante os agentes de segurança pública tenham recebido denúncia anônima acerca do tráfico de drogas no local e o suspeito, conhecido como chefe do tráfico na região, tenha empreendido fuga para dentro do imóvel ao perceber a presença dos policiais, tais fatos não constituem fundamentos hábeis a permitir o ingresso na casa do acusado. Assim, entendeu que o ingresso dos policiais no imóvel somente poderia ocorrer após “prévias diligências”, desconsiderando as circunstâncias do caso concreto, quais sejam: denúncia anônima, suspeito conhecido como chefe do tráfico e fuga empreendida após a chegada dos policiais. 6. Nesse ponto, não agiu com o costumeiro acerto o Tribunal de origem, pois acrescentou requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetrosPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE. 7. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1447289 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-10-2023 PUBLIC 09-10- 2023) – grifei. Ou seja, a justa causa se fez presente e fundamentou a ação dos policiais militares. Dizer o contrário seria criar requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal e desrespeitar, conforme o julgado supracitado, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral do STF. Nesse sentido, aliás, destaca-se o recente julgado da Suprema Corte: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RAZÕES PARA INGRESSO EM DOMICÍLIO. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. I. CASO EM EXAME 1. Paciente preso em flagrante, concedida liberdade provisória, em razão da prática do crime de maus-tratos a animais (art. 32, §1º-A, da Lei 9.605/1998). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Alega-se ilicitude da prova, em razão da inviolabilidade domiciliar. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL dispõe que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. Estabelece, portanto, hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seuPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. 4. Enquanto configurada a situação de flagrância, permite-se a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como ocorreu na hipótese (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016). A justa causa, nesse contexto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito (HC 169788, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 6/5/2024). 5. Qualquer conclusão desta SUPREMA CORTE em sentido contrário, notadamente no que concerne à alegada ausência de fundadas razões para proceder à busca domiciliar, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual. IV. DISPOSITIVO 6. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 250033 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 24-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-02-2025 PUBLIC 28-02-2025) – grifei. Outrossim, convém destacar que nos julgados mais recentes do próprio Superior Tribunal de Justiça, é possível identificar certa flexibilização do excesso de rigor quanto à validade da busca domiciliar sem mandado judicial em casos de flagrante delito de crime permanente. Nesse sentido, é o seguinte precedente: “ DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. FLAGRANTE DELITO. LEGALIDADE RECONHECIDA. AGRAVO PROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimentalPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão monocrática que deu provimento a recurso em habeas corpus, reconhecendo a ilicitude de provas obtidas mediante busca domiciliar sem mandado judicial e determinando a anulação da ação penal correspondente. 2. A decisão recorrida considerou que a busca domiciliar violou a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, por ter sido embasada apenas em denúncia anônima e sem demonstração de fundadas razões, além de invalidar o consentimento verbal da companheira do agravado. II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se a busca domiciliar realizada sem mandado judicial, com base em denúncia anônima e consentimento verbal de moradora, é válida diante da alegação de flagrante delito de crime permanente. III. Razões de decidir4. A entrada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando há fundadas razões, posteriormente demonstradas, que indiquem a prática de crime no interior do imóvel, especialmente em casos de flagrante delito envolvendo crimes permanentes, como o tráfico de drogas.5. A apreensão de arma de fogo na posse do agravado e sua confissão sobre a droga armazenada no imóvel constituem elementos suficientes para justificar o ingresso no domicílio sem necessidade de prévia autorização judicial.6. A autorização verbal da companheira do agravado reforça a legalidade da operação, não havendo exigência de consentimento documentado por escrito ou audiovisual para a sua validade, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.7. Os relatos dos agentes públicos envolvidos, revestidos de presunção de veracidade, foram coerentes ePODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal compatíveis com as demais provas dos autos, inexistindo indícios de abuso ou desvio de finalidade por parte da atuação policial. IV. Dispositivo e tese8. Agravo provido para reconhecer a legalidade da busca domiciliar realizada e determinar o regular prosseguimento da ação penal correspondente. Tese de julgamento: "1. A entrada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando há fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem situação de flagrante delito. 2. A autorização verbal de morador é suficiente para legitimar a busca domiciliar, não havendo exigência de consentimento documentado por escrito ou audiovisual." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 10.05.2016; STF, RE 1447045 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma. (AgRg no RHC n. 200.123/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 12/3/2025.) – grifei. Com isso, concluo que a incursão dos policiais militares no imóvel não demandou ordem judicial, pois devidamente autorizada, documentada e assinada pelo acusado, além de estar amparada pela configuração de uma das hipóteses de flagrante delito previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal. E por todo o exposto, não há falar em provas derivadas da ilícita – teoria dos frutos da árvore envenenada –, eis que as teses de nulidade da invasão domiciliar foram devidamente afastadas, passando ao largo de uma anulação do processo ou de qualquer prova carreada nos autos.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Desta feita, estando os policiais amparados nos artigos 302 e 303, ambos do Código de Processo Penal, além da expressa disposição do inciso II, do §3º, do artigo 150 do Código Penal e autorização do morador devidamente colhida, rejeito a preliminar aventada acerca da incursão domiciliar. 2.1.3. Das alegações de acesso indevido ao aparelho celular do acusado: A defesa pugnou, também em sede preliminar, pela exclusão das provas obtidas na diligência policial realizada na residência do réu, sustentando que os policiais militares acessaram indevidamente o seu aparelho celular. Entretanto, sem razão. Diante do conjunto probatório constante dos autos, não há qualquer comprovação concreta de que os policiais, de fato, acessaram o conteúdo do dispositivo móvel do réu, tratando-se, portanto, de mera alegação defensiva, desprovida de respaldo probatório, que se ampara unicamente na palavra do próprio acusado. Importante ressaltar que, no ordenamento jurídico pátrio, a simples narrativa unilateral do réu, desacompanhada de elementos mínimos de corroboração, não possui força suficiente para infirmar a legalidade da atuação policial. No caso em tela, inexiste qualquer registro formal, testemunho idôneo ou outro indício que comprove o alegado acesso indevido ao celular, razão pela qual não há como se acolher a tese de ilicitude da prova ou de violação de direitos fundamentais com base apenas em uma versão isolada, que carece de credibilidade frente à ausência de lastro probatório.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Destaca-se, ainda, que a versão apresentada pelo informante Gustavo Leonal Santos, irmão do acusado, não pode ser aceita como suficiente para sustentar a tese defensiva. Embora sua palavra mereça ser considerada no contexto probatório, é indispensável que venha amparada por outros elementos de convicção, uma vez que, por sua vinculação familiar direta com o réu, possui interesse evidente no desfecho da causa, o que fragiliza a sua imparcialidade e revela a possibilidade de construção de uma narrativa que seja favorável ao denunciado. Por outro lado, os agentes públicos gozam de presunção relativa de legalidade e legitimidade em seus atos e depoimentos, que somente pode ser elidida mediante prova robusta em sentido contrário, o que não ocorreu no presente caso. Sendo assim, a hipótese levantada pela defesa deve ser desconsiderada, por não ultrapassar o campo das meras conjecturas. Desse modo, rejeito mais esta preliminar suscitada pela defesa. 2.1.4. Das alegações de tortura e coação: Acrescentou a defesa, ainda, que a ação dos agentes de polícia foi realizada mediante tortura e coação, razão pela qual as provas obtidas com a suposta ilegalidade devem ser desentranhadas dos autos. Sem razão, outra vez. Veja-se que não há, em momento algum, qualquer laudo pericial que comprove as supostas agressões físicas sofridas pelo réu, tampouco registros médicos que demonstrem que as lesões alegadas, como a perda de dentes mencionada, decorreram da ação dos policiais.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Além da ausência de comprovação técnica, cumpre destacar que não há qualquer prova testemunhal que corrobore as supostas agressões alegadas, sendo relevante observar que o irmão do réu, ouvido como informante, possui nítido interesse no desfecho favorável da causa — seja por também responder a processo criminal em decorrência da apreensão de drogas, armas e munições em sua residência, no contexto dos desdobramentos da mesma ocorrência policial, seja por se tratar de parente próximo do acusado. Ademais, cabe ressaltar que o acusado afirmou ter sido severamente agredido pelos agentes policiais, mencionando, inclusive, lesões em seus dentes. Todavia, ao se analisar a gravação de seu interrogatório inquisitorial (mov. 1.13), realizado no mesmo dia dos fatos, não se verifica qualquer indício visível de lesão corporal, especialmente se considerada a gravidade das agressões alegadas. Dessa forma, observa-se que a narrativa apresentada pelo réu permanece completamente isolada nos autos, não tendo a defesa se desincumbido do ônus de comprovar as alegações por ele formuladas, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. Aliás, a palavra do policial militar possui presunção de veracidade quando em harmonia com o conjunto probatório carreado na ação penal, sobretudo porque amparada pela fé pública. E no caso dos autos, inclusive, inexiste qualquer indício que macule a atuação dos policiais militares no feito, como quis dizer a defesa, baseada no relato isolado do acusado. Nesse sentido, é o excerto: “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, ‘CAPUT’, DA LEI FEDERAL N. 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADASPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal PELO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES ALIADOS AS DEMAIS PROVAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE CONFIRMAM OS RELATOS DA FASE INQUISITORIAL E A DESCRIÇÃO DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA. ELEVADO VALOR PROBATÓRIO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E FÉ PÚBLICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A AFASTAR A CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DA PRISÃO QUE INDICAM QUE AMBOS OS RÉUS REALIZAVAM O TRÁFICO DE DROGAS NO LOCAL. TESE DEFENSIVA SEM AMPARO NO ARCABOUÇO PROBATÓRIO. ACERVO PROBATÓRIO CONTUNDENTE. AUSÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DO ‘IN DUBIO PRO REO’. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Correta a decisão que não acolhe a tese de insuficiência probatória, quando não se sustenta diante da extensa prova da materialidade e autoria delitiva, em especial os depoimentos dos policiais militares que confirmam a existência de notícias de crime anônimas indicando o apelante como traficante e a sua residência como local da venda de drogas. Ademais, circunstâncias fáticas da prisão que corroboram a conclusão de que ambos os réus realizavam o tráfico de drogas no local. 2. O depoimento de policiais militares prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo que pode resultar na condenação do réu, especialmente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo, assim, à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. 3. “O valor de depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-sePODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos” (STF, HC 73518-5).4. Tese de insuficiência probatória que não se sustenta diante da extensa prova da materialidade e autoria delitiva. A aplicação do princípio do ‘in dubio pro reo’ reclama a existência de dúvida razoável no processo, ao contrário da situação em apreço, em que conjunto probatório a amparar o decreto condenatório é robusto.5. Recurso conhecido e desprovido.” (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0001694-90.2022.8.16.0105 - Loanda - Rel.: JOSE AMERICO PENTEADO DE CARVALHO - J. 09.11.2024) – grifei. Em resumo, há apenas a versão isolada do réu sobre as circunstâncias das supostas – e possivelmente fantasiosas – lesões que alegou. Assim, não se identificou força suficiente nas alegações defensivas para afastar a credibilidade da narrativa apresentada pelos agentes públicos, tampouco para comprovar a existência de lesões ou a presença de qualquer causa de nulidade decorrente das diligências policiais. Não há que se falar, portanto, em nulidade a ser proclamada, nos termos supra expostos.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal 2.1.5. Do requerimento de diligências complementares: Arguiu a defesa, por fim, a necessidade de realização de diligências complementares, sendo elas novas perícias técnicas nas substâncias entorpecentes e nos celulares apreendidos, ao argumento de que são necessárias para a busca da verdade real, sendo que o indeferimento poderia causar prejuízos à defesa. Contudo, tais requerimentos não devem prosperar, por absoluta ausência de prejuízo e de amparo legal. Inicialmente, cumpre destacar que o pedido de realização de perícia no aparelho celular do acusado encontra-se fulminado pela preclusão temporal, porquanto foi formulado apenas na fase derradeira do processo, em sede de alegações finais, momento em que a defesa já havia tido ampla oportunidade de se manifestar ao longo de toda a instrução processual. Em outras palavras, competia à defesa requerer a produção da prova que entendesse pertinente, ao menos até antes do encerramento da audiência de instrução e julgamento. Ocorre que a defesa optou por silenciar-se até o encerramento da fase instrutória, vindo a suscitar a questão tardiamente, o que viola frontalmente o princípio da celeridade processual, previsto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, segundo o qual “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Permitir a reabertura da instrução neste estágio, sem qualquer demonstração de vício processual grave ou prejuízo efetivo, representaria ofensa à segurança jurídica e à economia processual. Inclusive, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná emanou a seguinte decisão em caso análogo:PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal “(I) CONTEXTUALIZAÇÃO: RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, HOMICÍDIO QUALIFICADO (QUATRO VEZES), TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (TRÊS VEZES), CORRUPÇÃO DE MENOR, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO DE PRONÚNCIA. (II) PRELIMINARES: (II.1) RÉU GABRIEL MESSIAS DA SILVA. ARGUIÇÃO DE NULIDADES PROCESSUAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. (II.1.A) INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL EM APARELHO CELULAR. QUESTÕES RELATIVAS À PRODUÇÃO PROBATÓRIA QUE DEVEM SER ALEGADAS ATÉ O FIM DA INSTRUÇÃO, SOB PENA DE PRECLUSÃO. E AINDA QUE SE PUDESSE AFASTAR A PRECLUSÃO, NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA É AMPLAMENTE ACEITO O ENTENDIMENTO DE QUE O DIREITO À PROVA NÃO É ABSOLUTO, ENCONTRANDO LIMITAÇÕES EM REGRAS DE NATUREZA ENDOPROCESSUAL E EXTRAPROCESSUAL. DE ACORDO COM O PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, AO JUIZ CABE AFERIR A NECESSIDADE E UTILIDADE DA PROVA REQUERIDA, PODENDO INCLUSIVE INDEFERIR AQUELAS CONSIDERADAS IRRELEVANTES, IMPERTINENTES OU PROTELATÓRIAS, CONSOANTE DISPÕE O ARTIGO 400, §1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ALÉM DISSO, O ARTIGO 184 DO MESMO CÓDIGO ESTABELECE QUE, “SALVO O CASO DE EXAME DE CORPO DE DELITO, O JUIZ OU A AUTORIDADE POLICIAL NEGARÁ A PERÍCIA REQUERIDA PELAS PARTES, QUANDO NÃO FOR NECESSÁRIA AO ESCLARECIMENTO DA VERDADE”. NO CASO EM QUESTÃO, A JUÍZA DO PROCESSO INDEFERIU A PRODUÇÃOPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal DA PROVA SOLICITADA, JUSTIFICANDO QUE SERIA DESNECESSÁRIA PARA A ELUCIDAÇÃO DOS FATOS. ELA ARGUMENTOU QUE “A EXISTÊNCIA DA SUPOSTA CONVERSA NÃO COMPROVA QUE O ACUSADO ESTAVA EM OUTRO LOCAL, APENAS ATESTA A EXISTÊNCIA DA CONVERSA, QUE NÃO AFASTA OS INDÍCIOS DE AUTORIA” (MOV. 1292.1 DA AÇÃO PENAL). PRELIMINAR REJEITADA. (II.1.B) [...]” (TJPR - 1ª Câmara Criminal - 0000187-32.2024.8.16.0006 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR ADALBERTO JORGE XISTO PEREIRA - J. 10.10.2024) – grifei. Não há, ainda, qualquer indício de que a cadeia de custódia dos entorpecentes apreendidos nos autos tenha sido violada, tampouco de que a realização das perícias toxicológicas, concluídas pelos laudos constantes dos movs. 194.2 e 202.2, tenha resultado em dados imprecisos ou aptos a gerar qualquer margem de dúvida quanto à idoneidade do material analisado. Em outras palavras, os exames foram regularmente realizados por peritos oficiais, em conformidade com os ditames legais e técnicos, revelando-se plenamente válidos e confiáveis para fins de comprovação da materialidade delitiva. Inexiste, portanto, fundamento idôneo para acolher o pleito de realização de nova perícia toxicológica nas substâncias entorpecentes apreendidas, salvo se a pretensão visar, de forma inequívoca, a tumultuar a celeridade processual por meio de ato protelatório. Em sentido semelhante, aliás, já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: “ APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. PROCEDIMENTO E LAUDO PERICIALPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal QUE SEGUIRAM OS PARÂMETROS LEGAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUALQUER ADULTERAÇÃO NO ITER PROBATÓRIO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE O INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE LAUDO PERICIAL COMPLEMENTAR. REJEIÇÃO. MAGISTRADO A QUO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE FORMA FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE INDÍCIO DE IRREGULARIDADE QUE NECESSITE DE COMPLEMENTAÇÃO. [...]” (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0007991-19.2023.8.16.0028 - Colombo - Rel.: DESEMBARGADOR MARIO NINI AZZOLINI - J. 10.08.2024) – grifei. Aliás, com o indeferimento dos pedidos formulados, adianta- se que é caso de se invocar o princípio da pas de nullité sans grief, consagrado no artigo 563 do Código de Processo Penal, o qual estabelece que “nenhum ato será declarado nulo, se dá nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Assim, entende-se que a mera inconformidade subjetiva da parte com os elementos já constantes nos autos não autoriza, por si só, a anulação de atos válidos e regularmente produzidos, especialmente quando submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ainda que haja indeferimento dos pleitos apresentados. Dessa forma, eventual inconformismo não pode ensejar a paralisação do feito ou a reabertura indevida da instrução, sob pena de afronta aos princípios da eficiência, economia processual e segurança jurídica, essenciais à boa administração da justiça. Nesse sentido, é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. ILEGALIDADE E PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADOS. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS DIVERSAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, por ser substitutivo de revisão criminal, e deixou de conceder a ordem de ofício, em virtude da ausência de flagrante ilegalidade. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração quando assim manejado. Observam-se, a respeito: AgRg no HC n. 943.146/MG, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/10/2024; AgRg no HC n. 874.713/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 20/8/2024; AgRg no HC n. 749.702/SP, Sexta Turma, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 29/2/2024; AgRg no HC n. 912.662/SP, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 27/6/2024; e HC n. 740.303/ES, Quinta Turma, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT, DJe de 16/8/2022. 3. Ausência de comprovação quanto à ocorrência de adulteração e do efetivo prejuízo. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que a idoneidade da prova é presumida, cabendo à parte que alega a irregularidade demonstrar prejuízo concreto (pas de nullité sans grief), o que não ocorre na hipótese. 4. Inexistência de demonstração de flagrante ilegalidade apta a conceder a ordem de ofício. 5. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC n. 969.708/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro,PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJEN de 10/6/2025.) – grifei. Sendo assim, diante da inexistência de prejuízo concreto, da ausência de vício nos elementos já constantes dos autos e da preclusão consumada, não há como acolher os pleitos da defesa, em respeito aos princípios da celeridade, da concentração dos atos processuais, da economia processual e da segurança jurídica, todos fundamentais à efetividade da prestação jurisdicional. Portanto, diante de todo o exposto, indefiro os pleitos preliminares da douta defesa. 2.2. Do mérito: Ao acusado Bruno Gabriel Leonel Santos foi imputada a prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A materialidade do crime se encontra consubstanciada pelo auto de prisão em flagrante (mov. 1.2), autos de exibição e apreensão (movs. 1.7 e 1.8), auto de constatação provisória de droga (mov. 1.10), boletim de ocorrência (mov. 1.11), relatório da Autoridade Policial (mov. 11.1), laudos periciais toxicológicos definitivos (movs. 194.2 e 202.2), bem como pela prova oral colhida em Juízo. A autoria, do mesmo modo, é inconteste, consoante se extrai dos elementos informativos presentes na fase indiciária, bem como das provas coletadas na fase processual. Senão, vejamos: O policial militar Braian Leite Silveira Pimentel Alves, em Juízo (mov. 148.4), relatou que sua equipe estava em patrulhamento pelo bairro CIC, na rua principal da área da Vila Verde, quando um automóvel Land RoverPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal branco avançou em meio ao contrafluxo e o motorista do veículo se abaixou ao avistar a viatura. Narrou que, diante da situação, iniciou-se a busca veicular e pessoal, sendo encontradas substâncias entorpecentes dentro do automóvel, razão pela qual foi realizada a prisão em flagrante do motorista. Acrescentou que o indivíduo abordado comentou que havia mais drogas dentro de algumas residências, momento em que a equipe se deslocou aos locais indicados e, de fato, localizou mais entorpecentes. Informou que o primeiro local indicado situava-se no bairro CIC e que, posteriormente, houve a busca domiciliar em Campo Magro. Detalhou que, ao chegarem a Campo Magro, um rapaz estava na frente da residência indicada e correu para dentro do pátio ao avistar os policiais militares, sendo detido antes de conseguir entrar na casa. Explicou que a busca domiciliar foi realizada com a devida autorização do segundo indivíduo abordado, ocasião em que foram apreendidas uma arma de fogo, algumas munições e mais substâncias entorpecentes. Disse não saber o horário da ocorrência, mas confirmou que se deu na transição do dia para a noite. Esclareceu que restou configurada a fundada suspeita para a primeira abordagem porque o motorista do veículo se abaixou ao notar a equipe policial e acelerou o automóvel. Confirmou que o acusado estava sozinho no veículo e que não soube informar em nome de quem ele estava registrado. Afirmou que foram encontradas quantias de maconha e haxixe dentro do veículo, embora não soubesse indicar a quantidade exata nem se as drogas estavam fracionadas. Ressaltou que não foi quem realizou a busca veicular, mas afirmou que as substâncias foram localizadas embaixo do console central do carro. Reforçou que o próprio réu comentou possuir drogas em casa, bem como foi colhida a autorização para a entrada da equipe, conforme termo escrito juntado aos autos. Informou que não havia ninguém na residência do acusado, onde foram apreendidos comprimidos de ecstasy, não se recordando da quantidade e esclarecendo que a droga foi encontrada na sala e no quarto da casa. Asseverou que o réu confirmou morar na primeira casa visitada pela equipe, enquanto a segunda casa pertenceria ao outro indivíduo abordado posteriormente. Relatou que o réu afirmou que as drogas encontradas na segunda casa pertenciam ao indivíduo que correu ao avistar a viatura policial. Confirmou que a equipe também colheu o termo dePODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal autorização de entrada na segunda residência, obtendo-o do indivíduo que correu ao ver a equipe. Reiterou que foram encontradas mais drogas e uma arma de fogo nessa segunda residência. Esclareceu que, na primeira residência, as drogas estavam espalhadas em cima de uma mesa. Negou conhecer o acusado de ocorrências anteriores e não se recordou se o acusado afirmou que o veículo apreendido era de sua propriedade. Questionado pela defesa, voltou a afirmar que não realizou a busca veicular, mas o quarto homem da equipe, responsável por essa diligência, lhe informou que a droga apreendida estava atrás do console. Reforçou que o próprio acusado revelou haver mais drogas escondidas em sua casa e que se mostrou cooperativo. Ressaltou que o réu acompanhou as buscas domiciliares da equipe de dentro da viatura. Esclareceu que também não participou das buscas domiciliares porque sua função era dirigir a viatura policial. Confirmou não ter certeza de onde foi encontrada a droga na residência da Vila Verde, pois permaneceu no veículo. Declarou que, no momento da abordagem ao réu dentro do veículo, ainda era de dia, mais precisamente no final da tarde. Disse não se recordar se foi encontrado um celular com o acusado. Afirmou que o réu indicou a localização da segunda casa visitada pela equipe, mas não soube explicar por que ele teria feito isso. Negou saber se seus parceiros tiveram acesso ao celular do acusado. Descreveu que, ao chegar à segunda residência, localizada em Campo Magro, sua equipe avistou um indivíduo que, ao perceber a presença dos policiais, saiu correndo e deixou o portão da casa aberto, sendo perseguido pelos agentes. Relatou que estacionou a viatura na rua, permitindo que os policiais desembarcassem e corressem atrás do indivíduo. Mencionou que, durante a busca domiciliar na segunda residência, inicialmente permaneceu na viatura e, posteriormente, trocou de lugar com um de seus colegas, tendo visto as drogas em cima da mesa da casa. Elucidou que foram encontradas drogas tanto na residência da Vila Verde quanto na de Campo Magro, detalhando que, na primeira, as substâncias estavam na sala e no quarto, enquanto, na segunda, estavam em cima da mesa. No mesmo sentido, o policial militar João Paulo Stanislawski, em Juízo (mov. 148.5), declarou que sua equipe patrulhava pelaPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal região do Vila Verde quando avistou um veículo cujo motorista se abaixou ao notar os policiais, acelerando o automóvel. Explicou que, diante da situação, a equipe realizou a busca veicular do acusado, encontrando substâncias entorpecentes no console central do veículo. Relatou que, ao ser interrogado, o acusado informou haver mais drogas em uma residência de um bairro próximo, ocasião em que a equipe se deslocou até o local e, de fato, localizou mais substâncias entorpecentes. Mencionou que a equipe também se dirigiu a uma residência em Campo Magro, após nova informação do réu, ocasião em que abordou o irmão do acusado e encontrou uma grande quantia de entorpecentes, uma pistola e algumas munições. Declarou que, diante do ocorrido, o réu foi encaminhado à delegacia. Informou que a ocorrência teve início no final da tarde e início da noite. Relatou que havia fundada suspeita para a busca veicular porque, ao passar pela viatura, o acusado se abaixou e acelerou seu automóvel com a intenção de se evadir dos policiais militares. Afirmou que o réu estava sozinho durante a abordagem e assumiu ser o proprietário do veículo, embora não soubesse dizer se o automóvel possuía documentação. Declarou que a mãe do acusado estava presente no momento da busca na segunda residência e informou à equipe que o carro havia sido adquirido após a venda de uma casa. Não se recordou de quais drogas foram apreendidas no interior do veículo, pois a busca foi realizada pelo quarto homem da equipe, mas confirmou que as substâncias estavam dentro de um console, sem compartimentos secretos. Esclareceu que o próprio acusado indicou os endereços onde as drogas estariam localizadas: uma residência na região da Victória Régia, próxima ao local da abordagem, e outra em Campo Magro, acrescentando que o réu não especificou qual das casas seria seu domicílio. Informou que, na primeira casa visitada, foram encontradas quantias de ecstasy e maconha. Confirmou que a equipe colheu autorização por escrito para entrar na primeira residência, mas declarou que não participou da busca domiciliar naquele local. Relatou que o réu possuía a chave da primeira casa, que se encontrava vazia no momento, e que, na segunda residência, foi encontrado o irmão do acusado. Detalhou que a entrada na segunda casa ocorreu após o irmão do réu tentar se evadir ao avistar os policiais, entrando em um terreno onde havia várias casas, sendo abordado antes dePODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal chegar à residência indicada. Explicou que, na segunda casa foram localizadas sobre uma mesa quantias de cocaína e munições, além de uma pistola e alguns cadernos de anotações. Disse não se recordar se foi colhido termo de autorização para a entrada na segunda residência, ressaltando que também não participou da busca domiciliar, tendo atuado apenas na proteção da equipe, mas conseguiu visualizar os eppendorfs de cocaína em cima da mesa. Informou que o irmão do acusado assumiu a posse das drogas encontradas na segunda residência, enquanto ninguém declarou ser o responsável pelas substâncias localizadas na primeira casa. Ressaltou, no entanto, que o réu possuía a chave e o controle do portão do imóvel. Declarou que a primeira residência não parecia ser habitada, apresentava desordem e mais se assemelhava a um depósito. Negou conhecer o acusado de ocorrências anteriores. Questionado pela defesa, disse ter sido possível visualizar o réu dentro do veículo no qual as drogas foram encontradas, esclarecendo que a abordagem ocorreu a cerca de 400 metros do local onde o carro foi visto inicialmente. Afirmou que o acusado não dispensou nada pelas janelas durante a perseguição. Negou ter realizado a busca veicular, explicando que sua função era exclusivamente garantir a segurança da equipe. Reiterou que foi o próprio acusado quem indicou os endereços das duas residências nas quais ocorreram as buscas. Informou que também não participou das buscas domiciliares e que outro agente foi o responsável por confeccionar o boletim de ocorrência. Negou que qualquer policial tenha tido acesso ao celular do acusado. Não soube dizer quanto tempo os agentes permaneceram na casa do réu na região da Victória Régia. Negou a alegação de que o acusado teria sido agredido em qualquer momento da abordagem. Disse que a equipe estacionou na parte da frente da segunda residência, quando o irmão do acusado correu dos policiais, sendo posteriormente encontradas drogas sobre uma mesa. Declarou que, durante a busca domiciliar na casa de Campo Magro, foram apreendidas uma pistola, algumas munições e cadernos de anotações. Acrescentou que é comum constarem data e horário no termo de autorização para busca domiciliar, o qual é elaborado antes da realização da diligência.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal A seu turno, o policial militar e testemunha de defesa Tiago Jonathan dos Santos, em Juízo (mov. 182.3), disse que, no dia do fato, sua equipe estava em patrulhamento quando uma Evoque branca passou pela viatura e o condutor do automóvel se abaixou e acelerou o veículo. Relatou que, diante da fundada suspeita, a equipe realizou a abordagem do automóvel e do acusado, sendo encontrada uma quantia de substâncias entorpecentes no interior do carro. Acrescentou que o réu informou à equipe que havia mais drogas em sua residência, momento em que foi colhido um termo de autorização de busca domiciliar, elaborado pelo próprio acusado, e foi localizada, no imóvel indicado, uma quantidade de ecstasy. Declarou que o réu também indicou outra residência em Campo Magro onde haveria mais entorpecentes, presumindo que essa informação foi prestada com o intuito de obter algum benefício processual. Relatou que a equipe se deslocou até o segundo endereço indicado e, ao chegar, deparou-se com um indivíduo que, ao perceber a presença policial, evadiu-se rapidamente. Explicou que o homem foi abordado e interrogado após correr para dentro da residência, deixando o portão aberto, tendo esclarecido que havia fugido porque havia drogas na casa. Afirmou que o indivíduo concordou com a entrada da equipe no imóvel e assinou o respectivo termo de autorização da busca domiciliar. Explicou que no interior da residência de Campo Magro foi encontrada, logo na entrada, uma quantia de entorpecentes acondicionados para a venda. Além disso, também foram localizadas uma pistola e algumas munições. Informou que realizou tanto a busca pessoal quanto a busca veicular no dia dos fatos, pois atuava como quarto homem da equipe e essa era sua função. Confirmou que a droga localizada no automóvel do acusado estava escondida no console central do veículo. Disse que não participou da busca domiciliar no bairro CIC, não se recordando do local exato onde as drogas foram encontradas, tampouco de quem realizou a busca naquela residência. Assegurou que o termo de autorização foi obtido previamente à entrada da equipe no imóvel. Disse não saber quem elaborou o boletim de ocorrência. Afirmou que a equipe não teve acesso ao celular do acusado, tampouco mexeu no aparelho. Detalhou que, durante a abordagem em frente à casa de Campo Magro, a equipe inicialmente desembarcou da viatura, conseguindo abordar o indivíduo que havia fugido a pé,PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal e que, após este explicar a situação, adentrou a residência com a viatura policial. Esclareceu que a abordagem ao indivíduo se deu em frente à área comum de sua residência, quando este chegava à porta de casa, logo após ter saído correndo ao avistar a equipe. Disse ter participado da busca domiciliar na casa de Campo Magro, embora não se recorde de quem localizou as drogas e as armas. Confirmou que apreendeu os celulares dos envolvidos, mas não soube precisar a quantidade de aparelhos nem a quem pertenciam. Já o policial militar e testemunha de defesa Jonas Ferreira dos Santos, em Juízo (mov. 182.2), declarou que, no dia do fato, a equipe notou que um indivíduo passou pela viatura e abaixou o corpo, acelerando o automóvel. Relatou que, diante da situação, a equipe abordou o veículo e realizou tanto a busca pessoal quanto a veicular, esclarecendo que nada foi encontrado com o réu, mas foram localizadas substâncias entorpecentes no interior do automóvel. Afirmou que o acusado confessou haver mais entorpecentes em sua residência, situada próxima ao local da abordagem. Explicou que o réu acompanhou toda a busca domiciliar, apontando onde estariam as demais drogas. Especificou que foi o agente Jonathan quem realizou a revista pessoal do acusado e declarou que, no veículo do réu, foram encontradas maconha e cocaína. Mencionou que o mesmo agente, Jonathan, foi também o responsável por recolher o termo de autorização da busca domiciliar, assinado pelo acusado, confirmando que o documento foi firmado no momento da diligência e não posteriormente, na delegacia. Ressaltou que a equipe não enfrentou qualquer resistência durante a abordagem, uma vez que o acusado colaborou indicando onde estavam os entorpecentes e autorizando a entrada na residência. Disse que a abordagem teve duração aproximada de uma hora e assegurou que a equipe não teve acesso ao celular do acusado, limitando-se a recolher o aparelho. Explicou que também foi realizada busca domiciliar em uma residência localizada em Campo Magro, por indicação do próprio acusado, o qual informou que um outro indivíduo estaria em posse de mais substâncias entorpecentes no local. Explicou que, ao chegar ao segundo endereço, a equipe visualizou um indivíduo que, ao notar a presença dos policiais militares, evadiu-se imediatamente. Disse que dois policiais correramPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal e conseguiram abordá-lo. Esclareceu que era o comandante da operação e ocupava o banco do passageiro no momento da abordagem ao segundo indivíduo. Informou que o réu indicou o caminho até a segunda residência enquanto se encontrava no receptáculo da viatura policial. Detalhou que, durante a abordagem em frente à casa de Campo Magro, o indivíduo abordado parou na porta da residência, ocasião em que um dos agentes conseguiu visualizar o interior do imóvel e avistar as drogas posteriormente apreendidas. Relatou que a busca domiciliar na residência situada em Campo Magro foi realizada por dois agentes, enquanto permaneceu contendo o indivíduo previamente abordado. Acrescentou que o motorista da viatura ficou responsável pela segurança da equipe durante a diligência. Declarou que o homem que havia se evadido foi algemado e que assinou o termo de autorização da entrada antes de as algemas serem colocadas. O informante de defesa Gustavo Leonal Santos, em Juízo (mov. 148.3), confirmou ser irmão do acusado. Relatou que, no dia do fato, enviou uma mensagem perguntando ao seu irmão onde ele estaria, tendo recebido como resposta que estava em Araucária, lidando com a sua distribuidora. Declarou que o acusado pediu sua localização e, ao recebê-la, informou que estaria em sua casa em quarenta minutos. Afirmou que, passados cerca de vinte e cinco minutos, o réu perguntou por mensagem se o portão da casa poderia ser aberto. Disse que abriu o portão e, enquanto retornava ao interior da residência, ouviu um barulho. Alegou que, ao sair para verificar o que estava acontecendo, viu dois policiais: um mais forte e outro de pele negra. Relatou que fechou a porta de casa, mas um dos agentes veio em sua direção, momento em que soltou a porta e ouviu o policial gritar para que se deitasse no chão e colocasse as mãos para trás da cabeça. Contou que, ao se deitar, o policial mais forte ajoelhou-se sobre o seu corpo, enquanto o de pele negra começou a chutá-lo. Afirmou que recebeu chutes e socos até começar a gritar com a intenção de alertar os vizinhos, observando que há três residências no terreno onde mora. Asseverou que, em seguida, recebeu um mata-leão para que ficasse em silêncio. Disse que foi colocado no sofá da casa, onde os policiais lhePODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal perguntaram onde estariam as drogas, ocasião em que levou tapas no rosto. Relatou que os agentes realizaram buscas em sua residência e encontraram todas as drogas ali armazenadas. Mencionou que um dos policiais lhe pediu a senha do celular e, ao recusar fornecê-la, levou outro tapa no rosto, tendo então revelado a senha. Informou que os entorpecentes estavam localizados no quarto e que foi colocado em outro cômodo, onde todas as substâncias apreendidas foram reunidas. Declarou que, quando um dos agentes estava prestes a colocar uma sacola em sua cabeça, outro policial entrou no ambiente trazendo as munições que havia localizado, momento em que levou um soco ao afirmar que não possuía a arma correspondente ao material encontrado. Afirmou que havia uma pistola carregada e algumas quantidades de ecstasy, nas cores rosa, azul, laranja e cinza, dispostas em uma estante da casa. Relatou que, no dia do fato, possuía um pacote grande de 297g de cocaína, que encapsulou para a venda, restando 97g da substância, os quais foram dispostos em cima de uma mesa e posteriormente apreendidos pelos policiais. Disse que também tinha, na mesma data, cerca de 700g de maconha, das quais vendeu 500g, restando 200g fracionados para venda. Por fim, afirmou que possuía pedras de crack na cintura e mais 25g de maconha. Informou que o acusado, Bruno, residia na Linha Verde à época dos fatos e, por estar recentemente separado da esposa, sua casa continha apenas uma cama e um sofá. Alegou que o irmão não lidava com drogas no período, tendo sido preso em razão da conduta de outro rapaz. Afirmou que os policiais militares chegaram até sua residência em Campo Magro porque enviaram mensagens por meio do celular do réu. Reiterou que, no dia do fato, possuía 297g de cocaína, mais 260g da mesma substância, trinta e seis buchas de crack e quinhentas balas de ecstasy. Esclareceu que só assinou o termo de autorização da busca domiciliar após a entrada da equipe policial na residência, quando sua mãe chegou ao local. Confirmou que viu o réu apenas quando foi conduzido à viatura e relatou que seus dentes estariam quebrados. Questionado pelo Ministério Público, respondeu que o acusado havia alugado a Land Rover apreendida de um amigo chamado Alex, há pouco tempo, mas não soube informar o nome completo desse amigo. Disse que não houve formalização do aluguel por meio de contrato, tendo sido ajustado o valor de R$ 800,00 por cercaPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal de três dias de uso. Acrescentou que o veículo estaria registrado em nome de uma mulher, pois era financiado, e que o aluguel foi feito cerca de três semanas antes do fato. Confirmou que a primeira residência visitada pelos policiais pertencia ao acusado, enquanto a segunda era de sua propriedade. Relatou que responde a processo criminal em razão das drogas e das armas encontradas em sua casa no dia dos fatos. Disse que o acusado era proprietário de uma distribuidora chamada BG Distribuidora, localizada no bairro Boa Vista, especializada em bebidas, embora não soubesse informar a renda mensal do réu. Afirmou que não ouviu nenhuma declaração de sua mãe a respeito do automóvel apreendido. Confirmou que seu irmão era usuário de maconha. A seu turno, o réu Bruno Gabriel Leonel Santos, interrogado em Juízo (mov. 148.2), negou a prática delitiva. Afirmou que, à época do fato, havia brigado com sua esposa e passou a morar por cerca de um mês em uma casa no bairro CIC, cujo endereço não soube precisar, tendo retornado posteriormente à sua residência em Campo Magro ao se reconciliar com ela, razão pela qual retirou todos os móveis da casa no CIC. Relatou que, no dia do fato, foi até um bar com a intenção de comprar cerca de seis litros de uísque para um amigo que morava próximo ao estabelecimento. Acrescentou que conduzia uma Evoque alugada de um amigo chamado Alex. Disse que, ao passar por um posto de gasolina com o veículo, avistou uma viatura da ROTAM e negou ter se abaixado ao notar os policiais, afirmando que sequer poderia fazê-lo, já que todas as janelas do automóvel estavam abertas. Informou que foi abordado pela viatura policial e reconheceu os agentes que o interceptaram, pois já havia sido enquadrado por essa mesma equipe dias antes, ocasião em que lhe perguntaram sobre o paradeiro de seu irmão. Esclareceu que, naquela oportunidade, dirigia outro veículo, que acabou estragando posteriormente. Declarou que informou aos policiais que possuía apenas um cigarro de maconha no automóvel, e os agentes vasculharam o carro por cerca de meia hora, sem encontrarem nada. Em seguida, relatou que foi orientado a assinar uma caderneta e a conduzir os policiais até uma “casa amarela”. Explicou que, nesse momento, foi colocado no banco do passageiro do carro, cujo volante foiPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal assumido por um dos agentes, enquanto outro policial ficou ao seu lado o vigiando; os demais permaneceram na viatura oficial. Afirmou ter sido agredido pelos policiais e, quando percebeu, a equipe já havia chegado à sua casa no bairro CIC, sem saber explicar como sabiam seu endereço. Relatou que os agentes revistaram a residência e nada encontraram. Ainda assim, mandaram que desbloqueasse seu celular e, ao se recusar, foi agredido com um fuzil na barriga, tendo dois dentes quebrados. Disse que, após isso, forneceu a senha do aparelho, o qual foi utilizado pelos policiais para envio de mensagens. Declarou que foi retirado da casa e colocado na viatura policial e que os agentes disseram ter encontrado, por meio do celular, outro endereço em Campo Magro. Relatou que os policiais chegaram até a residência de seu irmão e escutou-o gritando, vendo em seguida a equipe sair da casa com algumas caixas. Disse que se tornou amigo do senhor Alex, antigo patrão na época em que trabalhava com artesanato, identificando-o como Alex Martins. Explicou que alugou o carro dele porque Alex já possuía vários automóveis e que, como seu próprio veículo (um Fiesta) havia estragado, optou por alugar a Evoque. Acrescentou que já havia sido abordado pela mesma equipe de policiais enquanto dirigia o Fiesta. Mencionou que pagou cerca de R$ 1.000,00 (mil reais) pelo aluguel de uma semana do automóvel, sem formalização de contrato. Afirmou possuir Carteira Nacional de Habilitação, a qual estava vencida, e que pretendia renová-la, mas foi preso antes disso. Negou ter se abaixado ou acelerado o carro antes da abordagem policial. Reiterou que possuía apenas um cigarro de maconha no interior do veículo e negou ser o proprietário das porções de ecstasy, alegando que só teve contato com tal substância na delegacia. Afirmou ter visto os policiais saindo da casa do seu irmão com drogas. Relatou que foi obrigado a assinar dois papéis na delegacia sem que pudesse lê-los. Quando questionado pela defesa, confirmou que somente assinou documentos após sua chegada à delegacia. Deste modo, com o encerramento da instrução criminal, insta destacar que adveio robusta prova direta de autoria, que confirmou os elementos informativos colhidos ainda em sede indiciária e que foram suficientes à deflagração da ação penal.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Nesse sentido, impende salientar que os policiais militares prestaram declarações claras e harmônicas, tanto na Delegacia quanto em Juízo, em relação à forma que se deu a abordagem e prisão do réu, inclusive aqueles indicados pela defesa. Da análise de suas narrativas, se extrai, em apertada síntese, que os policiais militares realizavam patrulhamento na região do CIC quando avistaram um veículo cujo motorista se abaixou ao notar a presença dos agentes e acelerou bruscamente o automóvel. Em razão da fundada suspeita, os policiais realizaram a abordagem e, durante a busca veicular, encontraram entorpecentes no console central. Diante da situação, então, o acusado indicou duas residências onde havia mais drogas: uma no bairro Vila Verde (região da Victória Régia) e outra em Campo Magro. Na primeira casa, foram apreendidos comprimidos de ecstasy e maconha, enquanto na segunda, após abordagem e fuga de um indivíduo que tentava entrar no imóvel, foram encontrados cocaína, uma pistola, munições e cadernos de anotações. Os policiais confirmaram que o acusado colaborou durante as buscas, acompanhando-as da viatura e indicando os locais, e não apresentava resistência ou sinais de embriaguez ou uso de drogas. Quanto às substâncias apreendidas no veículo e na residência do acusado, tem-se (conforme autos de exibição e apreensão de movs. 1.7 e 1.8): a) 132g (cento e trinta e dois gramas de substância com características de maconha; b) 97g (noventa e sete gramas) de substância com características de cocaína; c) 11,5g (um grama e quinhentos miligramas) de substância com característica de haxixe embalada em um papel; e d) 3 (três) embalagens contendo vários comprimidos de ecstasy, pesando 184g (cento e oitenta e quatro gramas), totalizando 445 (quatrocentos e quarenta e cinco) unidades. Destaca-PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal se, ainda, que as fotografias constantes nos autos de exibição e apreensão deixam evidente que as substâncias estavam embaladas e prontas para a venda. Percebe-se, portanto, que todas as circunstâncias características do crime de tráfico de drogas praticado pelo réu foram devidamente delineadas pelos policiais, uma vez que ele transportava relevante quantidade de substância ilícita, bem como constatou-se que ele utilizava sua residência para a guarda de expressiva quantidade de entorpecentes, em diversas formas e naturezas. Nesse sentido, salienta-se que os depoimentos de policiais militares são revestidos com especial valor probante, ainda mais quando em harmonia com os demais elementos de prova, exatamente o que acontece no caso posto a deslinde. Nesse sentido: “REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, ‘CAPUT’, DA LEI FEDERAL Nº 11.343/2006. [...] PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA CALCADA NA TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. FATOS DEVIDAMENTE ANALISADOS EM AMBAS AS INSTÂNCIAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS MILITARES NAS FASES INQUISITORIAL E JUDICIAL E PELAS DEMAIS PROVAS ANGARIADAS NOS AUTOS. PALAVRA DE SERVIDORES PÚBLICOS QUE DETÉM ESPECIAL RELEVÂNCIA, POIS DOTADA DE FÉ PÚBLICA. [...] SENTENÇA MANTIDA INCÓLUME. REVISÃO CRIMINAL PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA EXTENSÃO, JULGADA IMPROCEDENTE. [...] 4. Considerando-se que a aplicação do princípio do ‘in dubio pro reo’ reclama a existência de dúvida razoável no processo, a pretensão de aplicabilidade do referido preceito se mostra desarrazoada quando as provas amealhadas aos autosPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal revelam um conjunto de indicativos probatórios robustos da prática criminosa, o que rechaça a pretensão absolutória por insuficiência de provas. [...] Revisão criminal parcialmente conhecida e, nesta extensão, julgada improcedente.” (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0076109-97.2024.8.16.0000 - Rio Branco do Sul - Rel.: JOSE AMERICO PENTEADO DE CARVALHO - J. 18.01.2025) – grifei. “DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO. NÃO CABIMENTO. ORDEM DENEGADA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por tráfico de drogas, com base em provas materiais e testemunhais, incluindo depoimentos de policiais militares que presenciaram o acusado lançando uma sacola com entorpecentes ao solo. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na validade e suficiência dos depoimentos dos policiais para fundamentar a condenação por tráfico de drogas. III. Razões de decidir 3. A autoria e materialidade delitivas foram comprovadas por meio de boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo químico e depoimentos orais. 4. Os depoimentos dos policiais foram considerados harmônicos e sem contradições, não havendo elementos concretos que os desabonem. 5. A jurisprudência reconhece a validade da palavra dos policiais como prova, desde que em consonância com outros elementos dos autos. 6. A revisão do acervo probatório é vedada em sede de habeas corpus. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.” (HC n. 896.285/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024) – grifei.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Assim, tem-se que as palavras dos agentes são plenamente viáveis a embasar um decreto condenatório, havendo que se considerar a relevância dos seus testemunhos, especialmente quando prestados em Juízo, sob o crivo do contraditório, tendo em vista que o único interesse por eles demonstrado foi o de narrar a atuação e apontar o verdadeiro autor do delito, inexistindo motivos para a incriminação de inocentes. Por outro lado, o acusado Bruno Gabriel Leonel Santos negou a prática delitiva, alegando que, na época do fato, estava morando temporariamente em uma casa no bairro CIC devido a uma desavença com a esposa, tendo retornado posteriormente à sua residência em Campo Magro após a reconciliação. Segundo sua versão, no dia da abordagem policial, dirigia um veículo modelo Evoque, que teria sido alugado de um amigo, com destino a um bar, onde pretendia comprar uísque. Negou ter se abaixado ou acelerado o carro ao avistar a viatura e relatou ter sido abordado por policiais que já conhecia. Afirmou, ainda, que possuía apenas um cigarro de maconha no veículo, o qual não foi encontrado durante a revista. Além disso, alegou ter sido agredido pelos agentes, que o conduziram até sua casa no CIC, onde nada foi apreendido, mas o obrigaram, sob ameaça, a desbloquear seu celular, que foi utilizado para o envio de mensagens. Ainda segundo o denunciado, os policiais indicaram outra residência em Campo Magro, pertencente a seu irmão, de onde teriam retirado caixas contendo drogas, mas negou ser proprietário das substâncias apreendidas. Afirmou, ademais, não ter contato prévio com ecstasy e declarou que só assinou documentos na delegacia, sem ter a oportunidade de lê-los.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Nos mesmos termos, o informante e irmão do acusado, Gustavo Leonal Santos, reiterou as alegadas agressões policiais e a suposta violação de seu celular, além de afirmar que drogas foram encontradas na residência durante as buscas, embora tenha destacado que o réu residia em outra casa. Além disso, relatou que o veículo Land Rover utilizado pelo acusado era alugado de um amigo, sem formalização contratual, e que a primeira residência vistoriada pertencia ao réu, enquanto a segunda era de sua propriedade. Entretanto, observa-se que as versões apresentadas em sede de defesa revelam-se contraditórias e amplamente isolada nos autos. Inicialmente, conforme fundamentado ainda em sede preliminar, as supostas agressões sofridas pelo acusado e seu irmão não foram devidamente comprovadas, ônus que cabia à defesa, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. As palavras isoladas do réu e de seu irmão – este como nítido interesse na causa – não podem ser consideradas suficientes para afastar a responsabilidade penal do acusado, especialmente diante dos depoimentos coesos e harmônicos dos quatro policiais militares envolvidos na ocorrência. Ademais, não há qualquer razão plausível para que os policiais tenham abordado o acusado de forma aleatória e, ainda assim, encontrado grande quantidade de entorpecentes no veículo conduzido pelo denunciado. Aliás, o réu limitou-se a negar a existência de entorpecentes no veículo que conduzia, entretanto, além dos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, constam no auto de exibição e apreensão (mov. 1.8) e no boletim de ocorrência (mov. 1.11) documentos que comprovam de forma inequívoca a apreensão das substâncias ilícitas no automóvel. O mesmo raciocínio aplica-se à residência, pois não há qualquer outro elemento prévio à incursão domiciliar que pudesse fornecer aos agentes o endereço completo do local senão a própria indicação fornecida peloPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal réu. Além disso, ressalta-se que os agentes relataram que as diligências transcorrem de forma tranquila, com a colaboração efetiva do acusado durante todo o procedimento policial. Outrossim, as versões apresentadas pelo acusado e por seu irmão revelaram-se vagas, eis que sequer ofereceram explicações razoáveis para a origem ou justificativa da existência das drogas na residência localizada no CIC, de propriedade do acusado. Sendo assim, diante do confronto entre a versão apresentada em sede de autodefesa e aquela fornecida por agentes públicos investidos de fé pública, sem qualquer indício de motivação pessoal para incriminar um inocente, é esta última que deve prevalecer. Assim, tenho plena certeza de que o acusado praticou o crime que lhe foi imputado na exordial acusatória. Agora, partindo para a subsunção fática dos fatos narrados na exordial à norma penal incriminadora, verifica-se que a conduta do réu se amolda perfeitamente ao tipo penal previsto no artigo 33 da Lei de Drogas, que dispõe: “ Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (...)” (grifei). Nesse contexto, cumpre esclarecer que a consumação do delito de tráfico de drogas prescinde da ocorrência ou efetiva demonstração do comércio de tais substâncias, esgotando-se o tipo subjetivo no dolo. Isso quer dizer, como o delito é de conteúdo múltiplo, oPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal simples fato de o agente, por exemplo, “adquirir”, “transportar”, “guardar” ou “ ter em depósito” a substância entorpecente já é suficiente para a sua caracterização. São esses considerados crimes comuns, de perigo abstrato e presumido. Para esses delitos não se admite tentativa, uma vez que cada conduta disposta nos verbos do tipo é punida por si só, contudo, caso o agente cometa mais de uma ação com a mesma droga, responderá por um único crime, por se tratar de tipo alternativo ou de ação múltipla. Outrossim, em relação à prescindibilidade de prova de mercancia: “RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA – ABSOLVIÇÃO POR NULIDADE DE PROVA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA, POIS JÁ HAVIA ACÓRDÃO REJEITANDO A REFERIDA ALEGAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PROVAS ROBUSTAS DE QUE AS SUBSTÂNCIAS ERAM DESTINADAS À ENTREGA – ADEMAIS, CRIME MISTO ALTERNATIVO – NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE APENAS UM DOS VERBOS PRESENTES NO TIPO PENAL – PRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO OBSTA A PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO - SENTENÇA MANTIDA – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DATIVO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0003852-11.2024.8.16.0021 - Cascavel - Rel.: SUBSTITUTO HUMBERTO GONCALVES BRITO - J. 30.09.2024) – grifei.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Em síntese, as provas orais, documentais e técnicas deixam bastante clara a autoria do fato. Logo, concatenando as narrativas dos policiais militares que atuaram no caso, a apreensão de relevante quantidade e diversidade de drogas, todas embaladas e prontas para a venda, além das circunstâncias fáticas que permeiam todo o caso em análise, não se pode concluir de outra forma que não pela autoria certa e inequívoca da traficância. Por todo o exposto, resta incontroverso que o acusado “ transportava” e “guardava” substâncias entorpecentes que determinam dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para pronto repasse a terceiros. No mais, não concorre qualquer causa excludente de antijuridicidade ou que afaste a culpabilidade do acusado em relação ao crime de tráfico de drogas. Ao contrário, o conjunto probatório apresenta-se perfeitamente apto a autorizar o decreto condenatório, eis que traz elementos robustos de autoria e materialidade do crime descrito na exordial acusatória. Portanto, deve o réu receber a reprimenda penal. 3. Dispositivo: Ante o exposto, julgo procedente a pretensão punitiva contida na denúncia, a fim de condenar o réu Bruno Gabriel Leonel Santos por infração ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 4. Dosimetria da pena: Circunstâncias Judiciais:PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Considerando as diretrizes estabelecidas no artigo 59 e correlatas do Código Penal, bem como o artigo 42 da Lei 11343/06, passo à individualização da pena. Culpabilidade: o grau de reprovabilidade do agente se mostrou elevado, e no quesito em análise deve ser considerado desfavorável, já que o réu estava no gozo da liberdade provisória alcançada nos autos nº 0010336-32.2021.8.16.0026 quando praticou o crime perscrutado no presente feito. Nesse mesmo sentido, destaca-se o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. [...] 5. A prática de crime durante cumprimento de liberdade provisória é fundamento idôneo para exasperar a pena-base. [...] IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.” (HC n. 826.209/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 4/12/2024.) – grifei. Antecedentes: o réu é considerado tecnicamente primário. Conduta social e Personalidade: poucos elementos foram coletados a respeito da conduta e da personalidade do acusado, razão por que deixo de valorá-la. Motivos do crime: certamente se trata de avidez por lucro fácil, porém mesmo nessa situação a circunstância se mantém neutra, pois ínsita ao tipo.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Circunstâncias do crime: foram graves e devem ser valoradas negativamente em desfavor do acusado. No caso, o réu violou mais de um núcleo do tipo penal sob análise, quais sejam, guardar e transportar. No contexto dos autos, portanto, restou clara a maior afetação em razão da violação de ambos os verbos, pois, combinados, permitiam ao réu maior facilidade na propagação dos entorpecentes encontrados em seu poder. Nesse sentido, me filio aos seguintes precedentes: “Direito penal e direito processual penal. Apelação Crime. [...] 6. A defesa de RAFAEL HENRIQUE FERREIRA DA SILVA não conseguiu afastar a culpabilidade e as circunstâncias do crime, que justificam a elevação da pena, considerando a natureza, quantidade e variedade do entorpecente apreendido, bem como, a prática de mais de um verbo nuclear do tipo penal em exame, o que denota maior reprovabilidade de sua conduta. 7. [...] IV. Dispositivo e tese 9. [...] Recurso interposto por RAFAEL HENRIQUE FERREIRA DA SILVA conhecido e não provido. Teses de julgamento: [...] A natureza, quantidade e variedade da droga justificam o desvalor da culpabilidade, assim como a prática de mais de um verbo nuclear do tipo penal permite a apreciação negativa das circunstâncias do delito, dada a nítida demonstração da maior reprovabilidade da conduta do acusado. [...]” (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0000300-79.2024.8.16.0072 - Colorado - Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA - J. 01.02.2025) – grifei. “ APELAÇÃO-CRIME – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006) [...] DOSIMETRIA DAPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal PENA – AFASTAMENTO DO DESVALOR DO VETOR CULPABILIDADE – NATUREZA DA DROGA APREENDIDA QUE NÃO VEIO ACOMPANHADA DE RELEVANTE QUANTIDADE – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – ENTENDIMENTO DO RELATOR QUE NÃO FOI ACOMPANHADO PELA MAIORIA – BASILAR QUE PERMANECE INALTERADA - MANUTENÇÃO DO DESVALOR DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – PRÁTICA DE MAIS DE UM VERBO NUCLEAR DO TIPO PENAL, QUE, NO CONTEXTO FÁTICO APRESENTADO, É DIGNO DE MAIOR REPROVAÇÃO – INVIABILIDADE DE AUMENTO DA FRAÇÃO APLICÁVEL À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – COMPROVAÇÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – CONTUDO, AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO MINISTERIAL, O QUE INVIABILIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA, SOB PENA DE OCORRER A REFORMATIO IN PEJUS – ADEQUADO O REGIME PRISIONAL FECHADO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA, DIANTE DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVAMENTE VALORADA INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, POR MAIORIA DE VOTOS, NEGADO PROVIMENTO.” (TJPR - 5ª Câmara Criminal 0001056- 59.2022.8.16.0072 - Colorado - DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA- J. 09.09.2024) – grifei. Consequências: embora delitos como estes sejam considerados sempre graves, haja vista o perigo que se expõe toda a coletividade, na hipótese dos autos o resultado da ação criminosa apresentou-se comum, sem maiores implicações.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Do comportamento da vítima: tem sua análise prejudicada, haja vista ser o delito do tipo crime vago, eis que atinge a saúde pública. Ponderadas as circunstâncias judiciais, fixo-lhe a pena-base em 2/8 (dois oitavos) acima de seu mínimo legal, vale dizer, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias- multa. Circunstâncias agravantes e atenuantes: Não incidem, ao caso dos autos, circunstâncias agravantes e/ou atenuantes, razão pela qual a pena intermediária se mantém em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Causas de aumento e diminuição: Ao final, não incidem causas de aumento e/ou diminuição de pena, nem mesmo a prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Isso porque, consoante se infere dos autos, o réu se dedicava à prática do crime de tráfico de drogas com regularidade. Explico: De início, vale destacar que o acusado estava em poder de elevada quantidade de drogas, dispostas de formas variadas, segundo a sua natureza. Em detalhe, o réu detinha (conforme autos de exibição e apreensão de movs. 1.7 e 1.8): a) 132g (cento e trinta e dois gramas de substância com características de maconha; b) 97g (noventa e sete gramas) de substância com características de cocaína; c) 11,5g (um grama e quinhentos miligramas) de substância com característica de haxixe embalada em um papel; e d) 3 (três) embalagens contendo vários comprimidos de ecstasy pesando 184g (cento ePODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal oitenta e quatro gramas), totalizando 445 (quatrocentos e quarenta e cinco) unidades. Entretanto, não apenas a expressiva quantidade, mas também a natureza especialmente nociva de uma das substâncias apreendidas em poder do réu — a cocaína, reconhecida por seu elevado potencial lesivo à saúde pública e pela capacidade de gerar dependência de forma rápida e intensa — evidenciam a maior gravidade da conduta. Mister destacar que a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, aliadas às circunstâncias em que o crime foi cometido, podem evidenciar a dedicação a atividades criminosas aptas a afastar a minorante em apreço. No caso concreto, verifica-se que o acusado participou de uma ação delitiva com traços evidentes de premeditação e estruturação, demonstrando organização e sofisticação em sua conduta, uma vez que utilizava um veículo alugado como meio de transporte dos entorpecentes, o que denota um esforço deliberado para evitar a vinculação direta com a atividade ilícita e reforça o caráter ardiloso e dissimulado da empreitada criminosa, visando frustrar eventuais investigações e confundir os órgãos de persecução penal. Soma-se a isso o fato de o acusado ter indicado, de forma espontânea, os endereços de duas residências distintas onde foram encontradas grandes quantidades de drogas, o que aponta para uma inserção mais profunda e estável no ambiente do tráfico. Diante desse cenário, é possível concluir que o réu não se trata de mero traficante ocasional, mas sim de alguém inserido de forma mais estruturada na atividade ilícita, passando ao largo dos requisitos exigidos à concessão da benesse prevista pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Exatamente nesse mesmo sentido, é o precedente do Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR APLICADO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior. 2. Em relação ao patamar aplicado para a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006., verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus. 3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes. 4. A quantidade total do entorpecente apreendido (379,3g de maconha) não é exacerbada para ser aplicada em metade, devendo a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas incidir no patamar de 2/3, que se mostra mais razoável e proporcional. 5. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido paraPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a pena do acusado para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.” (AgRg no AREsp n. 2.926.603/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 26/6/2025.) – grifei. Assim, tendo em vista que o réu estava inserido na prática de atividades criminosas relacionadas ao delito de tráfico com regularidade, fixo a pena final em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Considerando que não existem elementos para se aferir a situação econômica do réu, determino que o valor do dia-multa seja calculado à base de um trigésimo (1/30) do salário-mínimo vigente à época do fato, devendo ser corrigido monetariamente, na forma da lei, desde a data da infração (artigo 43 da Lei de Drogas c/c art. 49, §§ 1º e 2º e, artigo 60, ambos do Código Penal). Considerando o quantum da reprimenda estabelecido e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, com supedâneo no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, determino o regime FECHADO para o cumprimento inicial da pena imposta. Ressalto que a aplicação de regime inicial de cumprimento de pena mais severo diante da análise das circunstâncias judiciais é corroborada pelo entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO HABEAS CORPUS COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA "E", DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DOSIMETRIA PENAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTAPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal ILEGALIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. A fixação da pena está inserida dentro do critério de discricionariedade do juiz, vinculado às circunstâncias específicas do caso concreto e às características subjetivas do agente, podendo ser revista por este Tribunal Superior apenas nos casos de desrespeito aos limites legais ou evidente desproporcionalidade. 3. A presença de circunstância judicial desfavorável (art. 33, §§ 2. º e 3.º, do Código Penal), justifica a fixação do regime inicial fechado. 4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 948.626/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) – grifei. Por outro lado, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchidos os requisitos legais previstos nos incisos I e III, do artigo 44, do Código Penal. Deixo, ainda, de beneficiar o réu com a suspensão condicional da pena, haja vista o tempo de pena privativa de liberdade fixado, bem como a valoração negativa das circunstâncias judiciais (artigo 77, caput e inciso II, do Código Penal). Relativamente à detração penal, entendo que se trata de matéria afeta ao Juízo da execução. Neste sentido, cumpre transcrever o seguinte julgado: “APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO VIAS DE FATO E CRIMES DE DESACATO E RESISTÊNCIA. SENTENÇA DEPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal PARCIAL PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PEDIDO DE DETRAÇÃO DO PERÍODO QUE CUMPRIU A MEDIDA CAUTELAR DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO.” (TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0000197- 08.2022.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: DESEMBARGADOR KENNEDY JOSUE GRECA DE MATTOS - J. 09.12.2024) – grifei. 5. Considerações gerais: Trata-se de réu preso provisoriamente por força de prisão preventiva. Assim, tendo em conta o regime inicial determinado para o cumprimento da pena imposta e que ainda se mantêm os fundamentos que possibilitaram a decretação da prisão cautelar, mantenho-a por seus próprios fundamentos, em especial a garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal, objetivando, assim, defender os interesses sociais de segurança e resguardar o resultado em definitivo do presente processo, máxime porque as circunstâncias do caso concreto revelaram a dedicação habitual do acusado à prática do crime de tráfico de drogas. Interposto recurso pelo acusado, expeça-se a respectiva guia de recolhimento provisória, bem como, munida das peças elencadas no artigo 106 da Lei de Execuções Penais, encaminhe-se a uma das Varas de Execuções Penais deste Foro Central. À Secretaria para que atualize o endereço residencial do acusado, nos termos da ata de audiência de mov. 149.1. Indefiro o pedido de encaminhamento de cópia do processo ao Ministério Público do Estado do Paraná e à Corregedoria da Polícia Militar, uma vez que não há qualquer indício concreto de violência policial que justifique a medida, conforme amplamente fundamento nos autos.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Finalmente, condeno o réu ao pagamento das custas processuais (art. 804 do Código de Processo Penal). Após o trânsito em julgado desta decisão: a) Expeça-se a guia de recolhimento definitiva, encaminhando-a à Vara de Execuções Penais competente, conforme contido no Código de Normas da douta Corregedoria Geral de Justiça, bem como façam-se as comunicações necessárias; b) Comunique-se ao juízo eleitoral, na forma do artigo 15, inciso III, da Constituição Federal; c) Remetam-se os autos à Secretaria do Contador para o cálculo das custas e da pena de multa impostas, intimando-se o réu para efetuar o pagamento no prazo de 10 (dez) dias. Caso o acusado não seja encontrado, intime-se por edital; d) Encaminhem-se as drogas apreendidas à incineração, na eventualidade de ainda existirem drogas a serem incineradas. Após, dê-se baixa nos registros de apreensões; e) Com fulcro no artigo 63 da Lei de Drogas, decreto o perdimento, em favor da União, do telefone celular apreendido nos autos (apreensão n° 118541/2024), eis que evidentemente utilizado na prática do crime de tráfico de drogas ante as circunstâncias de sua apreensão, além de que não foi registrado qualquer pedido de restituição ou mesmo a comprovação de propriedade lícita. Ao mais, determino, se prestável, a doação do bem à Fundação de Ação Social de Curitiba (FAS); se imprestável, desde já determino a destruição do aparelho, nos termos do artigo 1006 e seguintes do CNCGJ. Após, dê-se baixa nos registros de apreensões;PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal d) Sob outro prisma, nos termos do disposto no artigo 63, inciso I e §1º, da Lei nº 11.343/06, combinado com o artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal, decreto o perdimento, em favor da União, do veículo Land Rover Evoque Pure P5D, ano 2011, Chassis 2BG1CH616698, de cor branca, placas nº LQG7B46/PR, apreendido nos autos, eis que restou suficientemente comprovado, durante a instrução probatória, a sua utilização como instrumento na prática do crime de tráfico de drogas, na modalidade transportar, nos termos da fundamentação supra. Outrossim, embora haja requerimento de restituição formulado por terceiro interessado (mov. 130 / autos nº 0000716- 93.2025.8.16.0013), verifica-se que não foram apresentados elementos suficientes que comprovem, de forma segura, a boa-fé da requerente. No caso, a requerente Juliana Jurvicz de Castro alega ter adquirido o veículo por meio de contrato de financiamento celebrado com o Banco Votorantim, em 19/07/2023, mas, por não conseguir arcar com o pagamento das parcelas, teria refinanciado a dívida junto ao mesmo banco em 06/11/2024 e, concomitantemente, firmado um contrato particular de compra e venda com um terceiro, de nome Alex Sandro Martins, a quem teria transferido a posse do bem, declarando desconhecer que o veículo estaria em poder do acusado no momento da apreensão. Todavia, a narrativa apresentada encontra óbices relevantes que comprometem a versão e fragilizam a demonstração de boa-fé objetiva por parte da requerente. Primeiramente, o contrato de compra e venda juntado aos autos (mov. 130.8/1.5 dos autos n° 0000716-93.2025.8.16.0013), que serviria como prova central da alienação do bem, carece de firma reconhecida em cartório e apresenta incongruência gráfica no campo referente à data e local dePODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal assinatura, conforme bem pontuado pelo Ministério Público, circunstância que coloca em dúvida a autenticidade do instrumento contratual. Ademais, a própria formatação do negócio revela alto grau de informalidade e risco jurídico. O contrato particular não garante a efetiva transferência da titularidade do bem junto ao DETRAN/PR ou da responsabilidade pelo financiamento perante a instituição bancária. Ainda, o contrato aditivo à cédula de crédito bancário juntado pela terceira no mov. 130.3 / 1.4 dos autos nº 0000716-93.2025.8.16.0013 não possuí valor probatório, eis que não consta qualquer assinatura ou comprovante de efetivação do negócio. Frisa-se, ademais, que como muito bem pontuado pelo douto representante do parquet, consta na resposta ao ofício dos autos nº 0019892- 92.2024.8.16.0013, mov. 42.1, que o Banco Votorantim confirmou a existência de contrato de alienação fiduciária celebrado com a terceira Juliana Jurvicz de Castro, em 21/07/2023, tendo como objeto de garantia o veículo Land Rover Evoque apreendido no presente feito, destacando-se que referido contrato encontra-se inadimplente desde 11/12/2024. Inexiste, por outro lado, qualquer informação do banco sobre a existência de um contrato de refinanciamento, conforme aduziu a terceira. Outro ponto que enfraquece a tese da boa-fé é que, conforme o próprio contrato apresentado, o bem sequer havia sido regularizado junto ao DETRAN/PR e continuava em nome da terceira requerente, Juliana, a quem incumbia, portanto, toda a responsabilidade civil, tributária e administrativa sobre o veículo, inclusive quanto a eventuais infrações e ocorrências criminais, como a registrada nos presentes autos. Não é razoável presumir que, agindo de boa-fé, alguém mantivesse um bem onerado, sobre o qual não possui mais posse, tampouco controle, arcando com todos os ônus e riscos a ele vinculados.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal Aliás, ainda que se admitisse a validade do suposto contrato de compra e venda apresentado, é certo que a propriedade do bem recairia sobre a pessoa identificada como Alex, em razão da transferência decorrente da tradição do veículo, sendo dele, portanto, o legítimo interesse no pedido de restituição, conforme bem observado pelo Ministério Público. Como se não bastasse, em sede de instrução, o policial militar João Paulo Stanislawski declarou, de forma clara, que a mãe do acusado afirmou à equipe policial, no momento da segunda busca domiciliar, que o veículo fora adquirido por Bruno com o valor da venda de um imóvel, o que reforça a possibilidade de que o automóvel estivesse, de fato, sob sua titularidade fática e possivelmente jurídica, sendo utilizados documentos em nome de terceiros como forma de dificultar sua responsabilização criminal – circunstância esta muito comum em condutas similares, com o objetivo de frustrar a decretação de perda de automóvel empregado no crime de tráfico de drogas. Por tais razões, conclui-se que os documentos apresentados pela terceira Juliana Jurvicz de Castro, em seu pedido de restituição, não se revelam aptos a comprovar, de forma suficiente, a existência de boa-fé, não sendo capazes, portanto, de obstar a decretação da perda do automóvel apreendido e empregado como instrumento no crime perscrutado nos presentes autos. Além do mais, importante ressaltar que, para o decreto de perdimento, sequer há necessidade de comprovação de que o veículo seja destinado, exclusivamente e unicamente, à prática do crime de tráfico de drogas, mas apenas que seja comprovada a sua utilização como instrumento do crime no qual foi realizada a apreensão. Nesse sentido, cito o julgado que instaurou o posicionamento consolidado do Supremo Tribunal Federal, com tema de repercussão geral reconhecida (tema 647):PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 647 DO PLENÁRIO VIRTUAL. TRÁFICO DE DROGAS. VEÍCULO APREENDIDO COM O SUJEITO ATIVO DO CRIME. DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DO BEM. CONTROVÉRSIA SOBRE A EXIGÊNCIA DE HABITUALIDADE DO USO DO BEM NA PRÁTICA CRIMINOSA OU ADULTERAÇÃO PARA DIFICULTAR A DESCOBERTA DO LOCAL DE ACONDICIONAMENTO. DESNECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. [...] 8. A habitualidade do uso do bem na prática criminosa ou sua adulteração para dificultar a descoberta do local de acondicionamento, in casu, da droga, não é pressuposto para o confisco de bens, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal. 9. Tese: É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal. 10. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.” (STF - RE: 638491 PR, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 17/05/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 23/08/2017) – grifei. Por todo o exposto, o decreto de perda do automóvel apreendido no feito em favor da união é medida que se impõe. À SecretariaPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Foro Central 12ª Vara Criminal para que, após o trânsito em julgado, remeta-se ao gestor do FUNAD a relação do bem disponível à SENAD, inclusive indicando o órgão em poder do veículo e o local em que está depositado (cf. artigo 63, § 2º, da Lei n. 11.343/2006). Cumpra-se, no que for aplicável, o contido no Código de Normas da douta Corregedoria Geral da Justiça. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Curitiba, data de inserção da assinatura no Sistema. CRISTINE LOPES Juíza de Direito

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Processo nº 5000753-31.2024.4.03.6006

ID: 330082832

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI Classe: APELAçãO CRIMINAL Nº Processo: 5000753-31.2024.4.03.6006

Data de Disponibilização: 21/07/2025

Polo Ativo:

LEOMAR ABREU DA CRUZ

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

EDSON MARTINS

OAB/MS XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5000753-31.2024.4.03.6006 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI APELANTE: LEOMAR ABREU DA CRUZ Advo… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5000753-31.2024.4.03.6006 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI APELANTE: LEOMAR ABREU DA CRUZ Advogado do(a) APELANTE: EDSON MARTINS - MS12328-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5000753-31.2024.4.03.6006 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI APELANTE: LEOMAR ABREU DA CRUZ Advogado do(a) APELANTE: EDSON MARTINS - MS12328-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA MARIA FERNANDA DE MOURA E SOUZA: Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de LEOMAR ABREU DA CRUZ em face de sentença proferida pelo Juízo Federal da 1ª Vara de Naviraí/MS, que condenou o réu pela prática, em concurso formal, dos delitos do artigo 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal c/c artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/68; do artigo 180 do Código Penal; do artigo 311, §2º, inciso III, do Código Penal; e do artigo 330 do Código Penal. Narra a denúncia (ID 316510252): “Em data de 22 de novembro de 2024, por volta das 16h45min, em frente à unidade operacional da Polícia Rodoviária Federal, localizada no km 33 da BR-163, município de Eldorado-MS, o denunciado Leomar importou, transportou ou, de qualquer forma, utilizou, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira, consistente em 300.000 maços de cigarros estrangeiros, cuja importação somente é permitida a pessoas jurídicas devidamente autorizadas, na forma do art. 46 a 54 da Lei n. 9.532/97. Também em data de 22 de novembro de 2024, por volta das 16h45min, em frente à unidade operacional da Polícia Rodoviária Federal, localizada no km 33 da BR-163, município de Eldorado-MS, o denunciado Leomar recebeu, conduziu e transportou, em proveito próprio ou alheio, coisas que sabia ser produto de crime, consistente no caminhão VW/15.190 CRM 4X2, placa QQF-0E99, o qual era produto de crime contra o patrimônio ocorrido no município de Itapecerica da Serra-SP. Também em data de 22 de novembro de 2024, por volta das 16h45min, em frente à unidade operacional da Polícia Rodoviária Federal, localizada no km 33 da BR-163, município de Eldorado-MS, o denunciado Leomar conduziu, adquiriu e transportou, em proveito próprio ou alheio, veículo automotor com placa de identificação que devesse saber estar adulterada, consistente no caminhão VW/15.190 CRM 4X2, placa QQF-0E99, o qual ostentava a placa falsa GCB-5A61, a fim lesar a fé pública. Por derradeiro, também em data de 22 de novembro de 2024, por volta das 16h45min, em frente à unidade operacional da Polícia Rodoviária Federal, localizada no km 33 da BR-163, município de Eldorado-MS, o denunciado Leomar desobedeceu ordem legal emanada de funcionário público federal, consistente em determinação de parada para fiscalização regular. Nas condições de tempo e espaço acima especificadas, uma equipe da Polícia Rodoviária Federal realizava fiscalização de rotina nos veículos que trafegavam naquela rodovia, ocasião em que deu ordem de parada ao caminhão VW/15.190 CRM 4X2, cor branca que ostentava a placa GCB5A61, e era conduzido pela denunciado Leomar. O denunciado, todavia, apenas atendeu ao comando de parada aproximadamente 30 metros do local em que deveria ter parado, de modo a permitir que ele conseguisse empreender fuga, evadindo-se da ação fiscalizatória dos policiais rodoviários. O denunciado abriu a porta do lado do passageiro e empreendeu fuga a pé em direção a uma área de mata que havia na proximidade da base operacional da Polícia Rodoviária Federal. A ação evasiva foi percebida pelos policiais que prontamente saíram ao seu encalço, logrando detê-lo já na área de mata. No curso dessa fuga o denunciado despojou-se de seu telefone celular arremessando-o na mata, de modo que o aparelho não foi localizado pelos policiais. Quando o denunciado foi detido, os policiais o indagaram sobre o motivo da fuga, tendo o denunciado prontamente confessado que transportava cigarros contrabandeados do Paraguai. Diante dessa informação, os policiais realizaram a busca veicular e, ao abrirem o compartimento de carga do caminhão, encontraram as 600 caixas de cigarros. O denunciado também afirmou aos policiais que fora contratado por um indivíduo não identificado para buscar o caminhão na cidade de Mundo Novo e conduzi-lo a Itaquiraí. Pelo serviço o denunciado receberia a contraprestação no valor de RS 3.000,00. Durante a checagem de rotina feita no veículo, os policiais suspeitaram da origem do veículo, tendo passado a realizar checagem mais aprofundada. Ao cotejarem os sinais identificadores aparentes do veículo com os números de chassi e motor, os policiais constataram que o veículo estava com a placa de identificação adulterada. O veículo ostentava a placa GCB-5A61, quando a placa legítima era a de sequência QQF-0E99. Ao analisarem a placa original, os policiais também prontamente constataram que o veículo possuía registro de subtração, conforme boletim de ocorrência/declaração de roubo n. 2098918/2024, lavrada em 9/9/2024, registrada perante a Polícia Civil de Itapecerica da Serra/SP. O denunciado deveria saber que o caminhão se tratava de produto crime contra o patrimônio, bem como devia saber se tratar de veículo com sinais identificadores adulterados, haja vista as condições em que recebido e conduzido o veículo. O denunciado não possuía documentação de tráfego obrigatório do caminhão (CRLV físico ou digital), bem como recebeu-o de pessoa inidônea para a prática de atividade criminosa. Em face do acima exposto, o denunciado Leomar praticou as condutas delitivas previstas nos arts. 334-A, § 1º, IV, c/c art. 61, I, e art. 62, IV, todos do CP; art. 180, caput, c/c art. 61, I, ambos do CP; art. 311, §2º, III, c/c art. 61, I, ambos do CP; art. 330 c/c art. 61, I, ambos do CP, tudo em concurso material de delitos (art. 69 do CP).” O Acordo de Não Persecução Penal – ANPP deixou de ser oferecido ao réu, visto a sua reincidência (ID 316510252 – fl. 6). A denúncia foi recebida em 9 de janeiro de 2025 (ID 316510256). Após regular instrução, sobreveio a sentença ID 316510387, pela qual o magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia para condenar LEOMAR ABREU DA CRUZ, em concurso formal, como incurso nas penas do crime insculpido no artigo 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão; do delito do artigo 180 do Código Penal à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa, no valor mínimo; do delito prescrito no artigo 311, §2º, inciso III, do Código Penal à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 64 (sessenta e quatro) dias-multa, no valor mínimo; e do crime do artigo 330 do Código Penal à pena privativa de liberdade de 1 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção e 11 (onze) dias-multa, no valor mínimo, em regime inicial fechado. O juiz sentenciante determinou, ainda, a inabilitação do réu para dirigir veículos e a manutenção da prisão preventiva. A sentença foi publicada em 30 de janeiro de 2025 (ID 316510387). A defesa do réu interpôs apelação, pleiteando (i) a absolvição no que concerne ao crime de contrabando; (ii) a desclassificação do delito de contrabando para o de favorecimento real; (iii) a desclassificação do crime de contrabando para o de descaminho; (iv) a absolvição quanto ao delito do artigo 180 do Código Penal; (v) a absolvição no que toca ao crime do artigo 311, §2º, inciso III, do Código Penal; (vi) a absolvição em relação ao delito do artigo 330 do Código Penal; (vii) a fixação do regime inicial semiaberto; (viii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e (ix) o afastamento da pena de inabilitação para dirigir veículos (ID 316510394). Contrarrazões do Ministério Público Federal (ID 316510397). Parecer da Procuradoria Regional da República pelo desprovimento do apelo interposto pela defesa (ID 319285577 e ID 319285581). É o relatório. Sujeito à revisão na forma regimental. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5000753-31.2024.4.03.6006 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI APELANTE: LEOMAR ABREU DA CRUZ Advogado do(a) APELANTE: EDSON MARTINS - MS12328-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: O apelante LEOMAR ABREU DA CRUZ foi condenado pela prática, em concurso formal, dos delitos do artigo 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal c/c artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/68; do artigo 180 do Código Penal; do artigo 311, §2º, inciso III, do Código Penal; e do artigo 330 do Código Penal. I- DO CRIME DO ARTIGO 334-A DO CÓDIGO PENAL 1. Da desclassificação para o crime de favorecimento real A defesa postula a desclassificação da conduta imputada ao réu para o crime do artigo 349 do Código Penal. Sustenta que a infração penal de contrabando exige que o agente receba, adquira ou oculte mercadoria de origem estrangeira - ao passo que o réu apenas a transportava -, além de exercer atividade comercial ou industrial. O conjunto probatório atesta que os cigarros apreendidos tinham procedência estrangeira, sendo nocivos à saúde e segurança públicas. Ademais, o apelante asseverou que foi contratado para transportar a mercadoria contrabandeada e, pela quantidade de cigarros armazenada no caminhão, ficou comprovada a finalidade comercial. O tipo penal do crime de contrabando não pressupõe o domínio da mercadoria, praticando tal conduta aquele que, de qualquer forma, colabora para a introdução da mercadoria proibida no país, inclusive na função de motorista. Nesse diapasão: PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. TRANSPORTE DE CIGARROS DE ORIGEM ESTRANGEIRA. ALTERAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 349 DO CP. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME DE TELECOMUNICAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 70 DA LEI N. 4.117/62. PENA-BASE. PENA RESTRITIVA DE DIREITO. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. 1. A figura do transportador se enquadra perfeitamente na conduta prevista no art. 334-A, parágrafo 1º, inciso I, do Código Penal c.c. arts. 2º e 3º, ambos do Decreto-lei nº 399/68, bastando o transporte das mercadorias contrabandeadas para que a conduta seja típica, não sendo necessário que o transportador tenha introduzido as mercadorias em solo nacional ou que seja o proprietário da carga. 2. O delito de favorecimento real não se aplica a quem praticou um dos verbos nucleares do delito do art. 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal (transportar), pois pressupõe que o agente que cometeu o crime não seja coautor ou receptador. [...] 7. De ofício, atribuo a um dos fatos descritos na denúncia definição jurídica diversa, por meio da aplicação da regra da emendatio libelli (artigos 383 e 617 do Código de Processo Penal) e desclassifico o crime do art. 183 da Lei nº 9.472/97 para o do art. 70 da Lei nº 4.117/62, com a condenação do réu à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 3 (três) meses de detenção pela prática do mencionado delito, bem como nego provimento ao recurso da defesa. (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0000864-25.2018.4.03.6002, Rel. Desembargador Federal MAURICIO YUKIKAZU KATO, julgado em 31/07/2020, Intimação via sistema DATA: 06/08/2020) PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DESCAMINHO. ART. 334, § 1º, C, DO CÓDIGO PENAL. FIGURA EQUIPARADA AO CAPUT DO ART. 334 DO CP. DESNECESSIDADE DE PROVA DE IMPORTAÇÃO IRREGULAR. SUFICIÊNCIA DO ACOLHIMENTO, PELO ACUSADO, DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS, DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTAÇÃO LEGAL. CONDUTA DO "LARANJA" PASSÍVEL DE RESPONSABILIZAÇÃO CRIMINAL. ATIVIDADE COMERCIAL DEMONSTRADA PELA ELEVADA QUANTIDADE DA MERCADORIA APREENDIDA. INAPLICAÇÃO, NA ESPÉCIE, DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TRIBUTO ILUDIDO SUPERIOR A R$ 10.000,00. ART. 20 DA LEI 10.522/2002. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO COMPROVADA. PROVIMENTO DO APELO. I - Desnecessidade de comprovação de que a importação irregular tenha sido praticada pessoalmente pelo acusado, de vez que denunciado pela prática de figura equiparada ao caput do art. 334 do Código Penal, conforme previsto nos §§ 1º e 2º do referido dispositivo legal. II - O § 1º, alínea d, do art. 334 do Código Penal prevê, como um dos núcleos do tipo em foco, a modalidade de recebimento, entendido como aceite em pagamento ou mero acolhimento da mercadoria estrangeira, desacompanhada de documentação legal. III - O § 2º do art. 334 do Código Penal amplia o conceito restrito de atividade comercial para configuração do delito, a ela equiparando qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. IV - No delito de contrabando ou descaminho é responsável não somente aquele que faz a importação, mas também quem colabora para esse fim, como "laranja", conscientemente, introduzindo ou transportando, no país, as mercadorias. (...)" (TRF-1 - ACR: 15030 GO 2005.35.00.015030-3, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 07/12/2010, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.1645 de 17/12/2010) (grifo nosso) Desse modo, considerando que o apelante incorreu na prática do delito do artigo 334-A do Código Penal, exercendo a função de motorista na empreitada criminosa, a qual se destinava à comercialização dos cigarros apreendidos, incabível a desclassificação para o crime de favorecimento real, o qual reclama que não seja o agente coautor ou receptador. 2. Da desclassificação para o crime de descaminho Pugna a defesa a desclassificação da conduta narrada na peça inaugural para o delito de descaminho. Insta salientar que o crime de descaminho se caracteriza pela ilusão, no todo ou em parte, do pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, saída ou consumo de mercadoria; ao passo que o delito de contrabando se refere à importação ou exportação de mercadoria proibida. No presente caso, houve a apreensão de cigarros de procedência estrangeira, que oferecem riscos à segurança e à saúde públicas. Preceitua a Lei nº 9.782/1999, que instituiu o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária: Art. 8º – Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública. § 1º – Consideram-se bens e produtos submetidos ao controle e fiscalização sanitária pela Agência: X – cigarros, cigarrilhas, charutos e qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco. No que toca ao registro e comercialização dos produtos fumígenos, determina a ANVISA, por meio da Resolução RDC nº 90/2007: Art. 3º É obrigatório o registro dos dados cadastrais de todas as marcas de produtos fumígenos derivados do tabaco, fabricadas no território nacional, importadas ou exportadas. Art. 20 A marca específica somente poderá ser comercializada após a publicação do deferimento da petição de Registro de Dados Cadastrais, no Diário Oficial da União. § 1º É proibida a importação, a exportação e a comercialização no território nacional de qualquer marca de produto fumígeno que não esteja devidamente regularizada na forma desta Resolução ainda que a marca se destine à pesquisa no mercado consumidor. Além disso, para o estrito exercício de suas atividades, o importador de cigarros deve possuir um registro especial junto à Receita Federal do Brasil, conforme prescrevem o artigo 47 da Lei nº 9.532/1997 e o artigo 2º da Instrução Normativa SRF nº 770/2007. Extrai-se que os cigarros apreendidos têm origem estrangeira e carecem de autorização de importação e comercialização pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, o que os tornam mercadoria de importação proibida, configuradora do tipo penal do contrabando. A procedência alienígena dos bens apreendidos pode ser demonstrada por qualquer meio de prova, restando equivocada a exigência de laudo pericial com o fim de atestar a origem estrangeira da mercadoria – e até mesmo o valor dos tributos iludidos - para a comprovação da materialidade do crime de contrabando. Dispõe a jurisprudência: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. CIGARROS. MATERIALIDADE. DISPENSA DO LAUDO MERCEOLÓGICO. EXISTÊNCIA DE CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA SE AFERIR A ORIGEM ESTRANGEIRA DO CIGARRO CONTRABANDEADO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. JULGAMENTO EXTRA PETITA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA. INOCORRENTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Agravante condenado à 3 (três) anos e 1 (um) mês de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos, pela prática do crime previsto no art. 334, §1º, "c", do CP, uma vez que manteve em depósito milhares de maços de cigarros de proveniência estrangeira, introduzidos ilegalmente em território brasileiro. 2. A condenação decretada nos autos espelha fundamentação fático-jurídica calcada tanto em elementos informativos da fase policial como em provas regularmente produzidas no curso da instrução criminal, observado o devido processo legal e seus consectários - contraditório e ampla defesa. 3. A dispensa do laudo merceológico não ocorreu de forma aleatória ou infundada. No caso, a instância ordinária considerou prescindível o trabalho técnico, porquanto há nos autos diversas outras fontes probatórias idôneas para se aferir a origem estrangeira dos cigarros contrabandeados. 4. Modificar a decisão da instância ordinária, no ponto, dependeria do reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. 5. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o réu se defende dos fatos delimitados pela denúncia, e não da capitulação jurídica atribuída pelo órgão de acusação. Precedentes. 6. No caso concreto, incorre ofensa ao princípio da correlação entre a acusação e a condenação, nem é possível se falar em julgamento extra petita, pois o fato descrito na denúncia permite visualizar o perfazimento da circunstância agravante imputada ao agravado. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 1.421.752/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe de 25/3/2019.) (grifo nosso) PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. AUSÊNCIA DE LAUDO MERCEOLÓGICO. POSSIBILIDADE DE CONSTATAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PRESENTES A COMPROVAÇÃO DE AUTORIA E MATERIALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. DOSIMETRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O laudo merceológico não é imprescindível para comprovação da materialidade do crime de contrabando, que pode ser constatada por outros meios de prova. 2. Pedido de absolvição, porém, comprovada a materialidade e autoria delitiva, bem como, ausentes qualquer causa de exclusão de ilicitude ou culpabilidade, fica mantida a condenação. 3. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ausentes atenuantes e presente causa agravante. Manutenção da pena fixada. 4. Recurso da defesa desprovido. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 69244 - 0008941-38.2010.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO, julgado em 19/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/03/2018) (grifo nosso) DIREITO PENAL. CONTRABANDO. CIGARRO. 334-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL. LAUDO MERCEOLÓGICO. IMPRESCINDIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. 1. O laudo merceológico não é essencial para aferir a origem e o valor da mercadoria apreendida, bem como o montante de tributos iludidos, havendo outros elementos de prova, mormente os documentos elaborados pelos agentes fazendários, capacitados para a identificação e avaliação de produtos irregularmente importados. 2. O transporte de cigarros ilicitamente internalizados no país se subsume, por assimilação, ao tipo penal contido no artigo 334-A, § 1º, I, do Código Penal que, por se tratar de norma penal em branco, é complementada pelo art. 3º do Decreto-Lei nº 399/68. 3. Comprovadas a materialidade e autoria, e inexistindo causas de exclusão da ilicitude e da culpabilidade, impõe-se a condenação do réu. (TRF4, ACR 5016292-16.2016.4.04.7000, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, j. 09/08/2017) (grifo nosso) Assim, apenas seria possível se falar em crime de descaminho se no momento em que o comportamento ilícito foi engendrado houvesse autorização de importação pela ANVISA dos produtos fumígenos apreendidos, por meio de processos administrativos que permitissem a importação e comercialização dos mesmos em território nacional. Em suma, utilizar, no exercício de atividade comercial, cigarros de importação e comercialização proibidas no país caracteriza a infração penal de contrabando. Na esteira desse entendimento, trago à colação julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 267/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. PEDIDO DEFERIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a introdução clandestina de cigarros, em território nacional, em desconformidade com as normas de regência, configura o delito de contrabando, ao qual não se aplica o princípio da insignificância, por tutelar interesses que transbordam a mera elisão fiscal. Precedentes. 2. A Sexta Turma desta Corte, ao apreciar os EDcl no REsp 1.484.413/DF e no REsp 1.484.415/DF, na sessão de 3/3/2016, adotou recente orientação, fixada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal de que a execução provisória da condenação penal, na ausência de recursos com efeito suspensivo, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência. 3. Agravo regimental improvido, determinando-se o imediato cumprimento da pena imposta ao agravante. (STJ, AgRg no AREsp 697.456/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016) (grifo nosso) RECURSO ESPECIAL. IMPORTAÇÃO DE CIGARROS. ART. 334, §1º, D, DO CÓDIGO PENAL. PRODUTO DE PROIBIÇÃO RELATIVA. AUSÊNCIA DA DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA. DELITO PLURIOFENSIVO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. 1. Hipótese em que o condenado foi surpreendido realizando o transporte de grande volume de cigarros de origem estrangeira desacompanhados da documentação comprobatória da regular importação. 2. O cigarro é mercadoria de proibição relativa, cuja importação ou exportação clandestina configura delito de contrabando, que busca tutelar o interesse estatal no controle da entrada e saída de produtos, assim como a saúde e segurança públicas. 3. É irrelevante, desse modo, o lançamento de eventual crédito tributário porque o delito se consuma com a simples entrada ou saída do produto proibido. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 1.454.586/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 02/10/2014, DJe 09/10/2014) (grifo nosso) PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO DE CIGARROS (ART. 334, § 1º, "D", DO CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O cigarro posto mercadoria importada com elisão de impostos, incorre em lesão não só ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. Precedente: HC 100.367, Primeira Turma, DJ de 08.09.11. 2. O crime de contrabando incide na proibição relativa sobre a importação da mercadoria, presentes as conhecidas restrições dos órgãos de saúde nacionais incidentes sobre o cigarro. 3. In casu, a) o paciente foi condenado a 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no artigo 334, § 1º, alínea d, do Código Penal (contrabando), por ter adquirido, para fins de revenda, mercadorias de procedência estrangeira - 10 (dez) maços, com 20 (vinte) cigarros cada - desacompanhadas da documentação fiscal comprobatória do recolhimento dos respectivos tributos; b) o valor total do tributo, em tese, não recolhido aos cofres públicos é de R$ 3.850,00 (três mil oitocentos e cinquenta reais); c) a pena privativa de liberdade foi substituída por outra restritiva de direitos. 4. O princípio da insignificância não incide na hipótese de contrabando de cigarros, tendo em vista que "não é o valor material que se considera na espécie, mas os valores ético-jurídicos que o sistema normativo-penal resguarda" (HC 118.359, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 11.11.13). No mesmo sentido: HC 119.171, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 04.11.13; HC 117.915, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 12.11.13; HC 110.841, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 14.12.12. 5. Ordem denegada. (STF, HC 118.858, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 03/12/2013, DJe 17/12/2013) (grifo nosso) Destaco, ainda, que não foi imputada ao apelante a prática da conduta descrita no caput do artigo 334-A do Código Penal, que envolve a importação dos cigarros; subsome-se, com efeito, ao inciso I do artigo 334-A do Código Penal, já que a narrativa dos fatos declinada na exordial acusatória demonstra que o comportamento criminoso perpetrado, em tese, pelo réu, consistiu no transporte, para fins comerciais, de cigarros de origem estrangeira, sem documentação de sua regular importação. Portanto, a conduta que lhe foi atribuída deve ser analisada sob a ótica do artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, na redação dada pela Lei nº 13.008/2014 c/c artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/68, que versam: Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. § 1º - Incorre na mesma pena quem: I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando; Art. 3º Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuirem ou consumirem qualquer dos produtos nêle mencionados. Dessa forma, não merece prosperar a desclassificação do delito de contrabando para o de descaminho. 3. Da materialidade A materialidade foi comprovada pelo Termo de Apreensão (ID 316510116 - fls. 12/13); Boletim de Ocorrência nº 1726488241122164549 (ID 316510116 - fls. 17/26); e Informação da Polícia Judiciária nº 5054509/2024 (ID 316510250 - fls. 48/51). Com efeito, os documentos acima elencados atestam a apreensão de 300.000 (trezentos mil) maços de cigarros de procedência estrangeira, tornando inconteste a materialidade delitiva. 4. Da autoria e do dolo A autoria delitiva restou demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, corroborado pelas provas produzidas em juízo. O dolo, por sua vez, foi evidenciado tanto pelas circunstâncias em que os cigarros foram apreendidos como pela prova oral amealhada. Na fase inquisitiva o réu optou por permanecer em silêncio. Em juízo, ao ser interrogado, confessou a prática do contrabando e a desobediência à ordem de parada. Alegou que voltou à criminalidade em razão de dificuldades financeiras e da separação de sua esposa, bem como que decidiu correr porque “estava em choque” e não queria ser preso novamente. Asseverou desconhecer que o caminhão tinha origem criminosa ou que era adulterado. Aduziu que, ao buscar a carga de cigarros, foi informado que os documentos do veículo se encontravam no porta-luvas. Afirmou ter sido contratado pelo valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), sendo-lhe adiantado o valor de R$ 200,00 (duzentos reais) para almoçar. O policial rodoviário federal Leandro Neiva Roldão esclareceu que estava em patrulhamento pelo município de Eldorado/MS e foi dada ordem de parada a um caminhão que trafegava no sentido de Mundo Novo/MS-Itaquiraí/MS. Informou que o motorista, ora réu, desobedeceu à ordem dos agentes da Polícia Rodoviária Federal e parou aproximadamente 30 metros à frente do posto policial, empreendendo fuga pela porta do passageiro, sendo necessário persegui-lo por cerca de 200 metros para alcançá-lo. O réu chegou a pular a cerca de uma fazenda e se deitar em meio à vegetação para tentar se esconder dos policiais. Ao ser questionado sobre a fuga, o réu confessou o transporte de cigarros paraguaios. Durante a vistoria, no baú do caminhão, foi localizado o carregamento dos cigarros. O réu argumentou que foi contratado pelo valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) para buscar o veículo em Mundo Novo/MS e trazê-lo até Itaquiraí/MS. Destacou que o caminhão tinha sinais de adulteração, pois as placas estavam trocadas e, em pesquisa aos sistemas disponíveis, foi constatado registro de roubo/furto do veículo, no Estado de São Paulo. No mesmo sentido, as palavras do policial rodoviário federal Davi Edson Chaves de Almeida. As testemunhas policiais narraram o transporte dos cigarros de procedência estrangeira apreendidos no caminhão dirigido pelo apelante. Ressalte-se que os depoimentos dos policiais, sobretudo produzidos em juízo, sob o crivo do contraditório, são idôneos para ensejar um provimento condenatório, inclusive porque corroboram as provas documentais já produzidas, e gozam de fé pública e presunção juris tantum, não afastada pela defesa. Nesse tocante, o entendimento jurisprudencial: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schiet Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nef Cordeiro, DJe de 17/03/2016. [...] (STJ, 5ª Turma, AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021) PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALIDADE. PENA MANTIDA. 1. Materialidade comprovada. Autoria demonstrada pela prova testemunhal produzida durante as investigações e em juízo. 2. Diante do conjunto probatório, não se sustenta o argumento ventilado pela defesa de que o réu estava na companhia dos demais acusados, mas desistiu de praticar o delito. 3. O fato de a testemunha afirmar que não se recorda de determinada passagem, não retira credibilidade daquilo que afirma saber sobre os fatos. 4. A sistemática processual penal vigente não impõe qualquer restrição na eficácia probatória decorrente de depoimentos feitos por agentes policiais, até porque, ordinariamente, suas declarações têm expressiva relevância na elucidação do delito e de sua autoria. 5. Transnacionalidade do crime evidenciada pelos depoimentos das testemunhas. 6. Dosimetria da pena inalterada. Diante da ausência de recurso ministerial e do princípio da non reformatio in pejus, mantida a pena-base e a redução decorrente do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. 7. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão do quantum da pena aplicada (CP, art. 44, I). 8. Apelação improvida. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 40252 - 0000197-79.2008.4.03.6005, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 28/10/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/11/2014) (grifo nosso) O apelante, por sua vez, corroborou a prática dos fatos em comento. Notório, pelas próprias palavras do réu, que perpetrou o comportamento descrito na denúncia, ciente de que praticava ato ilícito, ao qual aderiu de forma livre e consciente, não incidindo em qualquer erro. Ademais, o mero transporte dos cigarros de origem estrangeira faz subsistir a prática do crime em exame, já que o artigo 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal preceitua que incorre na mesma pena estipulada para o crime de contrabando aquele que praticar conduta assimilada disposta em lei especial. No momento em que essa lei especial - Decreto-Lei nº 399/1968 - foi recepcionada pela então Constituição vigente, inexistia o vício de legalidade formal previsto no artigo 62, §1º, inciso I, alínea “b”, da Carta Magna de 1988 e, desse modo, é lei ordinária, carecendo de qualquer irregularidade. Nesse aspecto, a jurisprudência deste E. Tribunal Regional Federal: DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE OFENSA, PELA INCRIMINAÇÃO, AOS POSTULADOS DA LEGALIDADE ESTRITA EM MATÉRIA PENAL E DA TAXATIVIDADE DA LEI CRIMINAL. RECEPÇÃO DO DECRETO-LEI Nº 399/68 PELA CF/88. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ELEVADA QUANTIDADE DE MAÇOS DE CIGARROS. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA. MANUTENÇÃO. TERCEIRA FASE. AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO. MANUTENÇÃO. DETRAÇÃO. NÃO INFLUÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA PARA 03 (TRÊS) SALÁRIOS-MÍNIMOS. REVOGAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES. - Materialidade e Autoria delitivas. Não houve insurgência, especificamente, quanto à materialidade e autoria delitivas, sendo que o pedido absolutório se pautou em questões exclusivamente de direito. - Princípio da taxatividade e a norma penal em branco. A técnica redacional empregada pelo legislador que editou a Lei nº 13.008, de 26 de junho de 2014, alteradora do crime de contrabando para a finalidade de apartá-lo do delito de descaminho, criando, assim, o art. 334-A do Código Penal, especificamente no que tange ao § 1º, inciso I, deste último preceito legal (Incorre na mesma pena quem: I - Pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando), equiparando a contrabando fato assimilado em lei especial, não tem o condão de macular o princípio da taxatividade (que, por sua vez, configura uma das vertentes da legalidade penal), uma vez que o elemento normativo "lei especial" configura hipótese de norma penal em branco amplamente aceita tanto pela jurisprudência como pela doutrina pátrias. - Recepção do Decreto-Lei nº 399/68 como lei ordinária pela CF/88. A natureza jurídica de mencionado ato normativo deve ser perquirida com supedâneo na Ordem Constitucional então vigente ao tempo de sua edição. À época, a competência para legislar encontrava-se atribuída ao então Presidente da República, o qual editou norma com força de lei em razão da autorização constitucional corrente. Ainda que formalmente o Decreto-Lei nº 399/1968 ostente o nomen juris de "Decreto-Lei", infere-se que sua recepção pela Ordem Constitucional inaugurada a partir de 05 de outubro de 1988 se deu com a natureza jurídica de efetiva lei ordinária e, nesse passo, nota-se a plena possibilidade de preenchimento do elemento normativo ("lei especial") contido no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, por meio do conteúdo constante daquele originário Decreto-Lei do vetusto ano de 1968. [...] - Dispositivo. Deu-se parcial provimento à apelação para reduzir a prestação pecuniária de cada um dos réus para 03 (três) salários-mínimos, mantendo-se, no mais, a r. sentença. (11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0009004-83.2016.4.03.6110, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO MARTIN DE SANCTIS julgado em 31/01/2025, Intimação via sistema DATA:04/02/2025) (grifo nosso) PENAL. PROCESSUAL PENAL. ARTIGOS 334-A, § 1º, "B", DO CÓDIGO PENAL E 183 DA LEI 9.472/1997. CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI 399/1968. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. TIPICIDADE DA CONDUTA DE TRANSPORTE DE CIGARROS ESTRANGEIROS PELO TERRITÓRIO NACIONAL QUANDO AUSENTE REGULAR DOCUMENTAÇÃO DA IMPORTAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA QUANTO AO CRIME DO ARTIGO 183 DA LEI 9.472/1997. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL NÃO CORRROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE DO CRIME DO ARTIGO 334, § 1º, "B", DO CÓDIGO PENAL, MANTIDA ACIMA DO MÍNIMO. GRANDE QUANTIDADE DE CIGARROS. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. PREJUDICADO PEDIDO DE CONCESSÃO DE DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DO VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Decreto-Lei 399/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal, haja vista que não possui teor materialmente incompatível com a Constituição Federal de 1988, apresentando, ao revés, norma com conteúdo formulado para proteger a ordem fiscal e econômica e a saúde pública, bens jurídicos tutelados pela Carta Maior. Ademais, além de materialmente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, por não apresentar teor confrontante com os princípios do Direito Penal, não há que se falar também que há a inconstitucionalidade formal do Decreto-Lei, pois foi submetido devidamente a processo legislativo em vigor na época de sua edição. 2. O artigo 334, § 1º, alínea "b", do Código Penal, dispõe que incorre na mesma pena prevista para o crime de contrabando aquele que praticar conduta assimilada disposta em lei especial. O artigo 3º, c.c. o artigo 2º, ambos do Decreto-Lei 399/1968, traz justamente essa equiparação, assimilando a conduta de transportar cigarros de procedência estrangeira ao crime de contrabando. 3. Não há a necessidade de que o agente tenha participado da internação do produto proibido no país para que esteja configurado o crime de contrabando, bastando o cometimento da conduta de transportar cigarros de origem estrangeira sem a regular documentação de importação da mercadoria. [...] 10. Recurso da defesa parcialmente provido. (QUINTA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 73268, 0001498-43.2013.4.03.6116, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, julgado em 25/06/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/07/2018) (grifo nosso) O Decreto-Lei nº 399/1968, em seus artigos 2º e 3º, complementa o artigo 334-A do Código Penal, abarcando o transporte de mercadoria proibida pela lei brasileira, sendo prescindível que o transportador seja o proprietário do bem, ou que o tenha introduzido no país. O conjunto probatório amealhado indica que os cigarros apreendidos em poder do réu têm procedência estrangeira e estavam desacompanhados de documentação comprobatória de sua regular introdução no país. Destarte, a origem estrangeira da mercadoria apreendida, internada irregularmente, evidencia a transnacionalidade da conduta perpetrada pelo réu, o qual foi contratado em região notoriamente conhecida como rota de descaminho, contrabando e tráfico transnacional de drogas e armas. Logo, resta configurada a perpetração do delito de contrabando pelo apelante mesmo na modalidade “transportar”. Induvidosa, portanto, a autoria delitiva, devendo ser mantida a condenação do réu nos moldes da r. sentença. II- DO CRIME DO ARTIGO 180 DO CÓDIGO PENAL 1. Da desclassificação O réu foi condenado pela prática do crime do artigo 180 do Código Penal. Cabe ressaltar que o julgador não está vinculado ao entendimento do órgão ministerial quanto à adequação do tipo penal aos fatos narrados na peça inaugural, pois o artigo 383 do Código de Processo Penal permite ao juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, atribuir definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. Trata-se da emendatio libelli, instrumento utilizado pelo magistrado para dar definição jurídica aos fatos que entender correta, sem que para tanto tenha que previamente renovar o contraditório, podendo-se proceder a ela inclusive em segundo grau, ainda que em exame de recurso exclusivo da defesa, desde que respeitado o montante final da pena fixada no édito recorrido, sob pena de inaceitável ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus, e em linha com a prescrição do artigo 617 do Código de Processo Penal (STJ, HC 437.730/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 01/08/2018; (RESP 200702533828, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:20/10/2008 ..DTPB:.; e ACR 00010062220114036116, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/04/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.). Destarte, no presente caso, impõe-se a aplicação da emendatio libelli para fins de desclassificação da conduta tipificada no artigo 180, caput para aquela do artigo 180, § 3º, do Código Penal, que melhor se coaduna aos fatos ora examinados: Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (...) § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas. O crime de receptação elencado no artigo 180, caput, do Código Penal exige que o agente tenha pleno conhecimento da origem criminosa do produto – dolo direto –, situação que não se evidenciou no caso em comento. Não há elementos seguros de que o réu tinha ciência de que o caminhão era objeto de furto ou roubo, mormente porque afirmou que foi contratado para realizar o transporte de cigarros, pegando o veículo já carregado, e seguiu viagem. Tampouco há se falar na figura do dolo eventual, pois inexistem evidências de que o réu anteviu essa elementar do tipo e a aceitou. Por outro lado, o apelante sabia que transportaria cigarros estrangeiros, o que, somado à condição de quem lhe ofereceu o serviço, com certeza vinculado a alguma organização criminosa, considerando o volume da mercadoria apreendida, permite asseverar que agiu com culpa. Ao não se atentar a essas características, deixando de conferir o veículo e sua procedência, o réu incidiu em negligência penalmente relevante. Desse modo, imprescindível a desclassificação da conduta atribuída ao réu para aquela do artigo 180, § 3º, do Código Penal. 2. Da materialidade A materialidade foi comprovada pelo Termo de Apreensão (ID 316510116 - fls. 12/13); Boletim de Ocorrência nº 1726488241122164549 (ID 316510116 - fls. 17/26); e Informação da Polícia Judiciária nº 5054509/2024 (ID 316510250 - fls. 48/51). Os dados angariados indicam que o caminhão que estava na posse do réu era produto de furto/roubo ocorrido no município de Itapecerica da Serra/SP e apresentava adulteração quanto à placa de identificação veicular, tratando-se, na verdade, do veículo caminhão de placas QQF 0E99. 3. Da autoria A autoria delitiva restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante, corroborado pelas provas produzidas em juízo. O réu frisou ter recebido o caminhão já carregado com os cigarros de procedência estrangeira, desconhecendo que o veículo fosse objeto de crime. O policial rodoviário federal Leandro Neiva Roldão esclareceu que estava em patrulhamento pelo município de Eldorado/MS e foi dada ordem de parada a um caminhão que trafegava no sentido de Mundo Novo/MS-Itaquiraí/MS. Informou que o motorista, ora réu, desobedeceu à ordem dos agentes da Polícia Rodoviária Federal e parou aproximadamente 30 metros à frente do posto policial, empreendendo fuga pela porta do passageiro, sendo necessário persegui-lo por cerca de 200 metros para alcançá-lo. O réu chegou a pular a cerca de uma fazenda e se deitar em meio à vegetação para tentar se esconder dos policiais. Ao ser questionado sobre a fuga, o réu confessou o transporte de cigarros paraguaios. Durante a vistoria, no baú do caminhão, foi localizado o carregamento dos cigarros. O réu argumentou que foi contratado pelo valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) para buscar o veículo em Mundo Novo/MS e trazê-lo até Itaquiraí/MS. Destacou que o caminhão tinha sinais de adulteração, pois as placas estavam trocadas e, em pesquisa aos sistemas disponíveis, foi constatado registro de roubo/furto do veículo, no Estado de São Paulo. No mesmo sentido, as palavras do policial rodoviário federal Davi Edson Chaves de Almeida. Apesar de o réu ter dito, em seu interrogatório judicial, que não sabia da origem do caminhão, as condições em que o bem lhe foi entregue fazem presumir que foi obtido por meio criminoso. Ora, o caminhão foi entregue sem o CRLV e repleto de cigarros contrabandeados. Não obstante tenha confessado a prática do crime de contrabando, o réu, como aludido, afirmou que não tinha conhecimento de que o veículo que conduzia era objeto de furto ou roubo e não há provas suficientes em sentido contrário ao de sua afirmação. Portanto, da análise do conjunto probatório, bem como das circunstâncias nas quais ocorreram o delito, não restou comprovado, de maneira indene de dúvidas, que o réu tinha ciência de que o veículo que transportava os cigarros contrabandeados era objeto de furto ou roubo. Insta salientar que o fato de um indivíduo aceitar transportar cigarros contrabandeados, em troca de dinheiro, não significa que sabe que o veículo no qual a mercadoria proibida será transportada é objeto de crime. Isso porque não é raro que ocorram flagrantes de contrabando em que os veículos são de origem lícita, razão pela qual também entendo realmente não ser o caso de reconhecimento do dolo eventual. Entretanto, sua conduta se amolda perfeitamente à receptação culposa, pois o réu recebeu coisa (o caminhão) que pela condição de quem a oferece (o grupo criminoso de contrabando de cigarros), deve presumir-se obtida por meio criminoso, até porque quando abordado pela polícia sequer tinha os documentos do veículo. Nesse sentido, a jurisprudência deste E. Tribunal Regional Federal entende cabível a responsabilização pelo delito de receptação culposa quando não demonstrado o dolo por parte do agente: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. RECEPTAÇÃO CULPOSA. [...] - O réu foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 180, em sua forma fundamental, do Código Penal (receptação dolosa). A defesa recorre pleiteando a edição de um decreto de natureza absolutória, por entender que o réu não tinha ciência acerca da procedência espúria do bem (dolo direto). De maneira subsidiária, pede a desclassificação ao delito de receptação culposa (artigo 180, § 3º, do Código Penal). - É o caso de reformar-se a sentença para desclassificar a conduta inicialmente capitulada (art. 180, caput, do CP) para o crime de receptação culposa (artigo 180, § 3º, do CP). - Não está comprovado que o réu agiu imbuído do dolo direto, exigido para a consumação do crime. De seu interrogatório judicial extrai-se que ele recebeu o automóvel em Ponta Porã/MS, fronteira com o Paraguai, de um indivíduo cuja identidade não quis revelar, mas que lhe forneceu a documentação de porte obrigatório correspondente (CRLV). Acreditou que o carro era regular, porquanto o documento era aparentemente autêntico e, inclusive, continha as mesmas placas identificatórias daquelas ostentadas pelo veículo. Em outras palavras, o réu não tinha a certeza (exigida pelo tipo penal) de que o carro era furtado. A propósito, a cópia reprográfica do referido CRLV está anexada à fl. 11 e, embora não haja perícia técnica, trata-se aparentemente de documento em suporte materialmente autêntico, o que dificulta ainda mais a percepção de que o veículo era produto de crime. Outrossim, os policiais federais que atenderam a ocorrência, testemunha supranominadas, em momento algum afirmaram que o réu admitiu ter ciência acerca da origem espúria do automóvel, o que reforça a tese de que ele não agiu com o necessário dolo direto. - Pela natureza da coisa (veículo utilizado para o transporte de drogas), aliado à condição de quem a ofereceu (notadamente um traficante de drogas aliado a organizações criminosas internacionais), deveria o réu presumir (indicativo de culpa, na modalidade imprudência) que fora obtida por meios criminosos. De acordo com Guilherme de Souza Nucci, presumir é suspeitar, desconfiar, conjecturar ou imaginar, tornando a figura compatível com a falta do dever objetivo de cuidado, caracterizador da imprudência (ob. cit., página 1102). [...] - Apelações da Defesa e da Acusação providas em parte. (TRF-3 - ApCrim: 0011146-54.2016.4.03.6112/SP SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, Data de Julgamento: 12/03/2020, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA: 17/04/2020) PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO E USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO (CRLV). ART. 180 E ART. 304 C/C ART. 299, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CP. MATERIALIDADE COMPROVADA. CRLV IDEOLOGICAMENTE ADULTERADO. VEÍCULO OBJETO DE FURTO. RECEPTAÇÃO CULPOSA RECONHECIDA. USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO. AUSÊNCIA DE DOLO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO ACUSATÓRIO DESPROVIDO. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 4. Receptação culposa, prevista no art. 180, § 3º, do Código Penal, reconhecida, conforme pleiteado pela defesa. O tipo penal do art. 180, caput, do Código Penal pressupõe dolo direto acerca da ilicitude do objeto da receptação, situação que não se evidenciou. As provas acostadas e circunstâncias extrínsecas à conduta, em tese, criminosa, não informaram certeza inequívoca da procedência criminosa do veículo por parte do réu. Presente tão somente juízo de presunção da origem criminosa, mas não de certeza inequívoca, tem-se consubstanciada a modalidade culposa do delito de receptação, nos termos do art. 180, § 3º, do Código Penal. 5. De rigor, portanto, sua condenação como incurso nas penas do art. 180, § 3º, do Código Penal. Prejudicado, o pedido defensivo referente à absolvição da prática do delito de receptação própria por ausência de dolo. [...] 11. Recurso da acusação desprovido. 12. Recurso da defesa parcialmente provido. (TRF-3 - ApCrim: 00090906120154036119 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, Data de Julgamento: 26/08/2019, QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/09/2019) Portanto, a condenação do réu pela prática do crime de receptação culposa, previsto no artigo 180, § 3º, do Código Penal, é medida que se impõe. III- DO CRIME DO ARTIGO 311 DO CÓDIGO PENAL 1. Da materialidade A materialidade foi comprovada pelo Termo de Apreensão (ID 316510116 - fls. 12/13); Boletim de Ocorrência nº 1726488241122164549 (ID 316510116 - fls. 17/26); e Informação da Polícia Judiciária nº 5054509/2024 (ID 316510250 - fls. 48/51). Verifica-se que, em consulta a sistemas de dados, os policiais tomaram ciência de que a placa de identificação do veículo era falsa. A placa ostentada pelo caminhão era GCB 5A61, porém a verdadeira placa possuía a sequência QQF 0E99. Irrefutável que os sinais identificadores do caminhão foram modificados, estando configurada a materialidade do delito. 2. Da autoria Embora comprovada a materialidade, a autoria delitiva não se mostra certa. Em seu interrogatório, o réu argumentou desconhecer qualquer adulteração dos sinais identificadores do caminhão. Afirmou que recebeu o veículo já carregado com os cigarros e que não conferiu eventual documentação. O policial rodoviário federal Leandro Neiva Roldão esclareceu que estava em patrulhamento pelo município de Eldorado/MS e foi dada ordem de parada a um caminhão que trafegava no sentido de Mundo Novo/MS-Itaquiraí/MS. Informou que o motorista, ora réu, desobedeceu à ordem dos agentes da Polícia Rodoviária Federal e parou aproximadamente 30 metros à frente do posto policial, empreendendo fuga pela porta do passageiro, sendo necessário persegui-lo por cerca de 200 metros para alcançá-lo. O réu chegou a pular a cerca de uma fazenda e se deitar em meio à vegetação para tentar se esconder dos policiais. Ao ser questionado sobre a fuga, o réu confessou o transporte de cigarros paraguaios. Durante a vistoria, no baú do caminhão, foi localizado o carregamento dos cigarros. O réu argumentou que foi contratado pelo valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) para buscar o veículo em Mundo Novo/MS e trazê-lo até Itaquiraí/MS. Destacou que o caminhão tinha sinais de adulteração, pois as placas estavam trocadas e, em pesquisa aos sistemas disponíveis, foi constatado registro de roubo/furto do veículo, no Estado de São Paulo. No mesmo sentido, as palavras do policial rodoviário federal Davi Edson Chaves de Almeida. Preceitua o artigo 311, §2º, inciso III, do Código Penal: Art. 311. Adulterar, remarcar ou suprimir número de chassi, monobloco, motor, placa de identificação, ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, elétrico, híbrido, de reboque, de semirreboque ou de suas combinações, bem como de seus componentes ou equipamentos, sem autorização do órgão competente: § 2º Incorrem nas mesmas penas do caput deste artigo: III – aquele que adquire, recebe, transporta, conduz, oculta, mantém em depósito, desmonta, monta, remonta, vende, expõe à venda, ou de qualquer forma utiliza, em proveito próprio ou alheio, veículo automotor, elétrico, híbrido, de reboque, semirreboque ou suas combinações ou partes, com número de chassi ou monobloco, placa de identificação ou qualquer sinal identificador veicular que devesse saber estar adulterado ou remarcado. Os elementos produzidos nos autos demonstram que a contratação do réu se deu apenas para o transporte dos cigarros paraguaios, não havendo indícios de que pretendia tomar o veículo para si ou para outrem, tampouco que tinha ciência da origem criminosa do bem. Some-se a isso que a adulteração somente foi constatada após os policiais consultarem os dados de identificação do veículo nos sistemas existentes. Embora o tipo penal não exija o dolo direto, bastando a presença do dolo eventual, reputo que inexistem elementos capazes de demonstrar que o apelante “devia saber” que o veículo por ele recebido e conduzido possuía sinais identificadores adulterados. Em situação semelhante, já decidiu esta Turma, em julgado de minha relatoria: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I DA LEI 11.343/06. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO DEMONSTRADA. ART. 304 C/C ART. 297 DO CP. USO DE DOCUMENTO FALSO. CONDENAÇÕES MANTIDAS. ART. 180, CAPUT, DO CP. ART. 311, §2º, III DO CP. ABSOLVIÇÃO. ART. 386, VII DO CPP. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, "D" DO CP EM RELAÇÃO AO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDA. Durante fiscalização na rodovia BR 487, em Itaquiraí/MS, o apelante foi preso em flagrante por transportar 520,04 kg de maconha, e 62,60 kg de "skunk", sem autorização ou em desacordo com as normas legais regulamentares, provenientes do Paraguai. No veículo conduzido pelo réu foi apreendido um manuscrito contendo a rota que deveria ser seguida, que havia se iniciado em Paranhos/MS, na fronteira com o Paraguai, até o destino final em Indaiatuba/SP. A transnacionalidade do crime de tráfico de drogas está suficientemente demonstrada. O réu viajou de Campinas/SP até o estado do Mato Grosso do Sul e recebeu o veículo carregado com entorpecentes na fronteira com o Paraguai. Para a configuração da transnacionalidade do delito de tráfico, que constitui causa de aumento de pena prevista no art. 40, I da Lei 11.343/06 e, sobretudo, fixa a competência da Justiça Federal, não é necessário que o próprio acusado tenha, diretamente, transportado a droga pela fronteira internacional. Basta que ele tenha participado da importação da droga, seja na condição de adquirente, seja na condição de mero intermediário, depositário ou transportador da droga a partir da mediação da fronteira internacional, contribuindo, assim, para concretizar a introdução do entorpecente para o interior do território nacional. Mantida a condenação pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I da Lei 11.343/06. O apelante apresentou a CNH materialmente falsa a policiais rodoviários federais durante abordagem na rodovia BR 487, em Itaquiraí/MS. Mantida a condenação pela prática do crime previsto no art. 304 c/c art. 297 do CP. O fato de um indivíduo aceitar transportar drogas, em troca de dinheiro, não significa que sabe, ou mesmo deveria saber, que o veículo no qual a droga será transportada é produto de furto/roubo. Isso porque não é raro que ocorram flagrantes de tráfico de entorpecentes em que os veículos são de origem lícita. O conjunto probatório amealhado aponta que a contratação remunerada do réu se restringia ao transporte do entorpecente, inexistindo indícios firmes de sua participação no proveito do crime de receptação, visto que o veículo serviu, no presente caso, apenas como instrumento para a perpetração do tráfico internacional de entorpecentes. O art. 180, caput, do CP exige o elemento subjetivo específico, ou seja, o dolo direto consistente na intenção de tomar para si ou para outrem coisa alheia originária da prática de um delito. No caso concreto o veículo objeto de roubo foi utilizado pelo apelante tão somente para o transporte da droga. Inexistem elementos seguros nos autos demonstrando que o acusado sabia que o veículo era produto de crime, muito menos que o réu tinha a nítida intenção de tomar para si ou para outrem o bem de origem espúria. Absolvição quanto à imputação de prática do delito do art. 180, caput, do CP com fundamento no art. 386, VII do CPP. O réu recebeu e conduziu veículo Fiat Strada Fire Flex 1.4, com placas aparentes MHS3B39. A perícia constatou a falsidade das placas aparentes MHS3B39 e a adulteração do Número de Identificação Veicular (NIV) e do número do motor. Embora o art. 311, §2º, III do CP não exija o dolo direto, bastando a presença do dolo eventual, inexistem elementos capazes de demonstrar que o apelante "devia saber" que o veículo por ele recebido e conduzido possuía placas e outros sinais identificadores adulterados ou remarcados. As provas são insuficientes para embasar a condenação pela prática do crime previsto no art. 311, §2º, III do CP, de modo que, em observância ao princípio in dubio pro reo, o apelante deve ser absolvido nos termos do art. 386, VII do CPP. Pena do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I da Lei 11.343/06 fixada em 9 anos e 15 dias de reclusão e 892 dias multa, no valor unitário mínimo legal. Deve ser reconhecida a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, "d" do CP, pois, em juízo, o réu admitiu que não possuía habilitação para dirigir, assumindo, portanto, que a CNH apresentada aos policiais rodoviários federais é falsa. Determinada a compensação da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Pena do crime do art. 304 c/c art. 297 do CP fixada em 2 anos de reclusão e 10 dias multa. As infrações foram praticadas na forma do art. 69 do CP, de modo que, somadas, as penas totalizam 11 anos e 15 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 902 dias multa, no valor unitário mínimo legal. Apelação parcialmente provida para absolver o réu das imputações de prática dos crimes previstos no art. 180, caput, do CP e art. 311, §2º, III do CP, com fundamento no art. 386, VII do CPP e para aplicar a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, "d" do CP em relação ao crime de uso de documento falso, restando a pena definitiva, após a soma do concurso material, fixada em 11 anos e 15 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 902 dias multa, no valor unitário mínimo legal. (APELAÇÃO CRIMINAL ApCrim 5000191-22.2024.4.03.6006 Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, TRF3 - 11ª Turma) Não bastasse, o ônus da prova, para fins de condenação na seara penal, é incumbência do órgão acusatório, devendo se operar a absolvição quando não houver, entre outros, prova suficiente de que o acusado perpetrou os fatos elencados na denúncia - como no caso em apreço - especialmente em respeito à presunção de inocência. A existência de meros indícios, portanto, não autoriza o embasamento do édito condenatório, incidindo-se o princípio in dubio pro reo. Trago à colação o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça: HABEAS CORPUS. ROUBO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. RÉU QUE PARTICIPOU DO RECONHECIMENTO APENAS COMO DUBLÊ. PROVA INVÁLIDA E INSUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS IDÔNEAS. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que o referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. [...] 10. Esses fatores, somados, fragilizam a única prova usada para condenar o paciente, e ainda suscitam razoáveis dúvidas quanto à sua alegada participação no delito, de sorte a atrair a incidência do princípio da presunção de inocência - e de um de seus consectários, a regra do in dubio pro reo - ante a carência de um standard probatório mínimo para a condenação. 11. A condenação de alguém, em um processo penal, não pode ser decorrente de mera convicção íntima do juiz, ou mesmo de uma convicção apoiada em prova que, confrontada por evidências contrárias, suscite razoável dúvida quanto à narrativa acusatória, sob pena de inversão do ônus da prova, que, no âmbito criminal, recai todo sobre a acusação. Na hipótese, houve clara violação à regra de que ninguém pode ser condenado com prova que não supere a dúvida razoável quanto à participação delitiva do acusado. 12. Ordem concedida para absolver o paciente em relação à prática do delito de roubo objeto do Processo n. 1500788-85.2019.8.26.0482, com determinação de imediata expedição de alvará de soltura em seu favor , se por outro motivo não estiver preso. (HC n. 663.710/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 27/6/2023.) (grifo nosso) PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. DELITO DO ART. 334, § 1º, ''B", DO CÓDIGO PENAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 4.729/65. INTERNALIZAÇÃO DE MERCADORIA PROIBIDA SEM O REGISTRO ESPECIAL. LIBERDADE PROVISÓRIA. FIANÇA. GARANTIA PRESTADA EM DINHEIRO. RESTITUIÇÃO. DESCONTADOS OS ENCARGOS LEGAIS. ORIGEM LÍCITA. COMPROVAÇÃO. NEXO DE CAUSALIDADE COM O CRIME EM QUESTÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. INCIDÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. RECURSO PROVIDO. 1. In casu, o recorrente foi condenado pelo crime do art. 334, § 1º, 'b', do Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 4.729/65 (internalização de mercadoria proibida de importação sem o devido registro especial) - 340.000 (trezentos e quarenta mil) maços de cigarros de origem paraguaia, avaliados em R$ 132.423,20 (cento e trinta e dois mil, quatrocentos e vinte e três reais e vinte centavos) -, à pena de 1 (um) ano e 15 (quinze) dias de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos. [...] 7. O órgão acusador não trouxe aos autos qualquer prova da origem da fiança, não havendo se falar em inversão do ônus probatório, pois se está a cogitar a existência de crime - utilização de recursos ilícitos para resguardo da liberdade - em que se pressupõe a presunção de inocência, devendo o acusador provar a existência do fato e de sua autoria. 8. A falta de elementos de convicção que demonstrem ligação do acusado com o fato delituoso podem gerar, no julgador, dúvida acerca do nexo causal. Assim, deve ser invocado o princípio do in dubio pro reo, devendo o fato ser resolvido em favor do imputado, uma vez que a culpa penal deve restar plenamente comprovada, em razão da presunção de inocência. Isso porque, a garantia da liberdade deve prevalecer sobre a pretensão punitiva do Estado, princípio este que está implícito no inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal. 9. Assim, inexistindo provas da vinculação ou do nexo causal entre o crime praticado e a fiança prestada, a consequência lógica é a liberação da garantia, já que esta perdeu seu objeto com a finalização do processo condenatório, nos termos do art. 347 do Código de Processo Penal. 10. Recurso especial provido. (REsp 1657576/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017) (grifo nosso) Em observância ao princípio in dubio pro reo, imperioso reformar a sentença, absolvendo-se o apelante com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. IV- DO CRIME DO ARTIGO 330 DO CÓDIGO PENAL Da materialidade e da autoria Suscita o apelante a sua absolvição quanto ao delito do artigo 330 do Código Penal. O conjunto probatório atestou a materialidade e a autoria do crime de desobediência. O apelante, ao ser interrogado na fase inquisitiva, optou por permanecer em silêncio. Em juízo, confirmou ter desobedecido à ordem de parada da polícia. O policial rodoviário federal Leandro Neiva Roldão esclareceu que estava em patrulhamento pelo município de Eldorado/MS e foi dada ordem de parada a um caminhão que trafegava no sentido de Mundo Novo/MS-Itaquiraí/MS. Informou que o motorista, ora réu, desobedeceu à ordem dos agentes da Polícia Rodoviária Federal e parou aproximadamente 30 metros à frente do posto policial, empreendendo fuga pela porta do passageiro, sendo necessário persegui-lo por cerca de 200 metros para alcançá-lo. O réu chegou a pular a cerca de uma fazenda e se deitar em meio à vegetação para tentar se esconder dos policiais. Ao ser questionado sobre a fuga, o réu confessou o transporte de cigarros paraguaios. Durante a vistoria, no baú do caminhão, foi localizado o carregamento dos cigarros. O réu argumentou que foi contratado pelo valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) para buscar o veículo em Mundo Novo/MS e trazê-lo até Itaquiraí/MS. Destacou que o caminhão tinha sinais de adulteração, pois as placas estavam trocadas e, em pesquisa aos sistemas disponíveis, foi constatado registro de roubo/furto do veículo, no Estado de São Paulo. No mesmo sentido, as palavras do policial rodoviário federal Davi Edson Chaves de Almeida. Os policiais confirmaram que o réu desobedeceu a ordem de parada emanada pela guarnição e empreendeu fuga. As testemunhas foram categóricas ao frisar que iniciaram o acompanhamento do caminhão dirigido pelo réu, o qual parou o veículo metros adiante e se embrenhou em uma mata, pulando inclusive a cerca de uma fazenda e até se deitando no chão para evitar a sua localização, sendo necessário persegui-lo por vários metros. Registro, por oportuno, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual o crime de desobediência configura-se quando o agente deixa de atender à ordem de parada emanada por um policial no exercício de atividade ostensiva, destinada à prevenção e à repressão de crimes, ante a suspeita de práticas ilícitas (AgRg no REsp n. 1.753.751/MS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 30/8/2018), caso dos autos. Assim, ao desobedecer a ordem de parada e empreender fuga, o réu incorreu na prática do delito de artigo 330 do Código Penal. Nesse aspecto: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. ATUAÇÃO DOS POLICIAIS NA PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. FUGA DO AGENTE APÓS ORDEM DE PARADA. CONFIGURAÇÃO DO CRIME MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É cediço na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça que a desobediência de ordem de parada dada pela autoridade de trânsito ou por seus agentes, ou mesmo por policiais, no exercício de atividades relacionadas ao trânsito, não constitui crime de desobediência, pois há previsão de sanção administrativa específica no art. 195, do CTB, o qual não estabelece a possibilidade de cumulação de sanção penal. 2. Na hipótese dos autos, contudo, a ordem de parada não foi dada por autoridade de trânsito, no controle cotidiano no tráfego local, mas emanada de policiais militares, no exercício de atividade ostensiva destinada à prevenção e à repressão de crimes, tendo a abordagem do recorrente se dado em razão de suspeita de atividade ilícita, o que configura hipótese de incidência do delito de desobediência tipificado no art. 330, do CP. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AGRESP 2019.00.95218-3, Quinta Turma, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 28/06/2019) PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DESOBEDIÊNCIA. CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA DA PENA. 1. O fato de o apelante não ter obedecido à ordem de parada emanada do agente policial rodoviário federal não descaracteriza a conduta imputada, pois, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o direito de proteção à liberdade não inclui a desobediência de ordem legal. Condenação mantida. 2. Materialidade, autoria e dolo devidamente comprovados em relação a ambos os crimes. 3. Dosimetria da pena. A natureza e a quantidade da droga apreendida (235,8 kg de maconha) autorizariam a fixação da pena-base em patamar até superior ao estabelecido na sentença, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e da jurisprudência das Turmas que compõem a Quarta Seção deste Tribunal para casos análogos. Contudo, como não houve recurso da acusação, fica mantida a pena-base fixada na sentença. 4. Ficou comprovado que a droga era proveniente do exterior. Ademais, para a configuração da transnacionalidade do delito, não é necessário que a droga ultrapasse as fronteiras do país, nos termos da Súmula 607 do Superior Tribunal de Justiça. Mantida a majorante do art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. 5. Não havendo recurso da acusação, fica mantida a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração de 1/6 (um sexto). 6. Tendo havido concurso material (CP, art. 69), as penas devem ser somadas, devendo primeiro ser cumprida a pena de reclusão (CP, art. 69, parte final). 7. Apelação não provida. (TRF3, ACR 5001113-42.2019.4.03.6005, Des. Fed. Nino Toldo, 11ª Turma, DJe 14/10/2021) Não bastasse, a fim de consolidar o entendimento que vinha adotando, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1060 (REsp 1859933/SC), fixou a seguinte tese: A desobediência à ordem legal de parada, emanada por agentes públicos em contexto de policiamento ostensivo, para a prevenção e repressão de crimes, constitui conduta penalmente típica, prevista no art. 330 do Código Penal Brasileiro. Destarte, mantenho a condenação do réu como incurso nas disposições do artigo 330 do Código Penal. V- DA DOSIMETRIA O apelante LEOMAR ABREU DA CRUZ foi condenado, em concurso material, como incurso nas penas do crime insculpido no artigo 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal c/c artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/68 à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão; do delito do artigo 180 do Código Penal à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa, no valor mínimo; do delito prescrito no artigo 311, §2º, inciso III, do Código Penal à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 64 (sessenta e quatro) dias-multa, no valor mínimo; e do crime do artigo 330 do Código Penal à pena privativa de liberdade de 1 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção e 11 (onze) dias-multa, em regime fechado. Subsiste, consoante as razões acima elencadas, as condenações pelos crimes do artigo 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal c/c artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/68; do artigo 180, §3º, do Código Penal; e do artigo 330 do Código Penal. Passo à dosimetria das penas. Do crime do artigo 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal 1ª Fase Na primeira fase, o juiz sentenciante valorou negativamente as circunstâncias do crime. Perfilho do entendimento de que a excessiva quantidade de cigarros apreendidos em poder do réu – 300.000 (trezentos mil) maços - constitui fator apto a elevar a pena-base. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte: 1ª Turma, ACR 00020214320084036112, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, e-DJF3: 03.02.2016; 11ª Turma, ACR 00032297520114036106, Rel. Juiz Convocado Leonel Ferreira, e-DJF3: 01.02.2016. Trago à colação, ainda, o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. DOSIMETRIA DA PENA. ELEVADA QUANTIDADE DE CIGARROS CONTRABANDEADOS. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO QUANTUM DE AUMENTO DE 1/6. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A grande quantidade de cigarros contrabandeados pelo réu (385 mil maços) autoriza a exasperação da pena-base. 2. Não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.966.870/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.) REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA DELITIVA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CABIMENTO. ACÓRDÃO A QUO ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONHECIMENTO DO APELO NOBRE. ÓBICE DA SÚMULA N. 83/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado, atentando-se para as singularidades do caso concreto. 2. A pena-base pode ser exasperada pelo magistrado mediante aferição negativa dos elementos concretos dos autos que denotem a maior reprovabilidade da conduta imputada - in casu, a complexidade da estrutura utilizada pelos agentes para viabilizar a empreitada criminosa e a elevada quantidade de cigarros contrabandeados. [...] 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.025.633/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe de 5/5/2017.) Frise-se, como consolidado pela jurisprudência, que a prática do crime de contrabando não implica lesão apenas ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas também à saúde e segurança públicas, devendo ser mantida a exasperação da pena-base, já que a extraordinária quantidade de cigarros apreendidos poderia impactar a saúde de um número significativo de pessoas. Posto isso, fixo a pena-base em 3 (três) anos de reclusão. 2ª Fase Na segunda etapa da dosimetria, presentes as agravantes dos artigos 61, inciso I e 62, inciso IV, bem como a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea "d", todos do Código Penal. No que toca à agravante do artigo 61, inciso I, do Código Penal, de rigor a manutenção do reconhecimento da reincidência, pois o réu foi condenado definitivamente na ação penal nº 0000311-75.2020.8.12.0035, que transitou em julgado em 9 de junho de 2021, não tendo decorrido o período depurador (ID 316510263). O réu confirmou ter atuado mediante promessa de recompensa, pois receberia quantia em dinheiro para realizar o transporte dos cigarros de procedência estrangeira. Com ressalva do meu entendimento pessoal, passo a adotar a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça quanto à incidência da referida agravante do artigo 62, inciso IV, no sentido de que não constitui elementar do tipo previsto nos artigos 334 e 334-A do Código Penal. Nesse tocante: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE CONTRABANDO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL REGIONAL. RESP INADMITIDO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ARESP NÃO CONHECIDO. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada (despacho de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior. 2 No caso, a decisão que inadmitiu o recurso especial apresentou os seguintes óbices: Súmula 7/STJ (dosimetria das penas), Súmula 83/STJ (exasperação da pena-base em virtude da quantidade excessiva de cigarros apreendidos), Súmula 83/STJ (art. 62, IV do CP), Súmula 83/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (art. 92, III, do CP) e Súmula 83/STJ (art. 92, III, do CP). Nas razões do AREsp, verifica-se que a defesa deixou de impugnar especificamente os seguintes óbices: Súmula 83/STJ (exasperação da pena-base em virtude da quantidade excessiva de cigarros apreendidos), Súmula 83/STJ (art. 62, IV do CP), Súmula 83/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (art. 92, III, do CP) e Súmula 83/STJ (art. 92, III, do CP). 3. Ainda que assim não fosse, [a] grande quantidade de cigarros contrabandeados pelo réu [...] autoriza a exasperação da pena-base. Não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. (AgRg no REsp 1966870/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 18/03/2022). 4. No caso, trata-se de apreensão de 450.000 maços de cigarros, quantidade que justifica a exacerbação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos da firme jurisprudência do STJ. 5. Lado outro, mostra-se possível a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do CP ao delito do art. 334 do CP, se caracterizada a paga ou promessa de recompensa, por não se tratarem de circunstâncias inerentes ao tipo penal (AgInt no REsp 1457834/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016). 6. De igual modo, admite-se o uso de informações processuais extraídas dos sítios eletrônicos dos tribunais, quando completas, a fim de demonstrar a reincidência da parte ré, sendo descabido o entendimento de que apenas a certidão cartorária tem condição de demonstrar a referida circunstância agravante (AgRg no HC 448.972/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/8/2018, DJe 24/8/2018). 7. Com efeito, a pretensão recursal não haveria de prosperar, uma vez que incidente na espécie a Súmula n. 83/STJ, de possível aplicação tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional, de acordo com a jurisprudência do STJ. Gize-se, também, que a Súmula 83/STJ não está condicionada à existência de precedente submetido à sistemática dos recursos repetitivos, bastando a demonstração de que o acórdão recorrido está no mesmo sentido da jurisprudência consolidada desta Corte (AgInt no AREsp 1585383/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 07/05/2020). 8. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.056.912/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.) (grifo nosso) PENAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE DESCAMINHO E CONTRABANDO. PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA. AGRAVANTE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO INERENTES AO TIPO. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Admite-se a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do CP ao delito do art. 334 do CP, se caracterizada a paga ou promessa de recompensa, por não se tratarem de circunstâncias inerentes ao tipo penal. 2. Quem deixa de recolher os tributos aduaneiros, cometendo o ilícito do descaminho, pode perfeitamente assim o executar, por meio de paga, ato que antecede ao cometimento do crime, ou por meio de recompensa, ato posterior à execução do crime, ou até mesmo desprovido de qualquer desses propósitos (REsp 1317004/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 09/10/2014). 3. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1457834/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016) (grifo nosso) No mesmo sentido, o entendimento deste E. Tribunal Regional Federal: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCAMINHO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. ART. 62, IV, DO CP. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE E ATENUANTE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. 1. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 2. Não basta a mera alegação de ausência de dolo por desconhecimento da mercadoria transportada para afastar a culpabilidade. É necessário perquirir se as circunstâncias fáticas e o conjunto probatório coadunam-se de forma consistente com a versão do acusado, o que não ocorre na espécie. 3. Dosimetria da pena. Incidência da agravante do art. 62, IV, do Código Penal, visto que a prática do crime mediante paga ou promessa não constitui elementar dos delitos de contrabando e descaminho. 4. Efetuada a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da paga ou promessa de recompensa, visto que são, igualmente, circunstâncias preponderantes, que resultam da personalidade do agente e dos motivos determinantes do crime (CP, art. 67). 5. Mantidos o regime inicial aberto de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito, nos moldes fixados na sentença condenatória. 6. Mantida a aplicação do efeito extrapenal da inabilitação para dirigir veículo (CP, art. 92, III) pelo prazo da pena aplicada. 7. Apelação da defesa não provida. Apelação da acusação parcialmente provida. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 75400 - 0000191-39.2014.4.03.6142, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 19/02/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/02/2019) (grifo nosso) PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 334-A, §1º, INCISO I E V, CP. CONTRABANDO. CIGARROS. MATERIALIDADE AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. PENA-BASE ACIMA DO MINIMO LEGAL. AGRAVANTE DO ART. 62, IV, CP APLICADA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTANEA RECONHECIDA. REGIME INICIAL ABERTO. PRSENTES OS REQUISITOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RETRITIVA DE DIREITOS. REDUÇÃO DO VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. [...] 4. Incide a agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal para o crime de contrabando, dada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a paga ou promessa de recompensa não é circunstância inerente ao tipo penal do art. 334-A do Código Penal (STJ, AgInt no REsp n. 1.457.834, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 17.05.16; STJ, REsp n. 1.317.004, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 23.09.14). 5. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea. 6. Fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, c do CP. 7. Presentes os requisitos do art. 44 do CP, mister a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. 8. Reduzido o valor da prestação pecuniária a par da extensão do dano, dos fins da pena e da condição econômica do réu. 9. Recurso da defesa parcialmente provido. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 76293 - 0000927-31.2015.4.03.6107, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, julgado em 05/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2018) (grifo nosso) No que concerne à atenuante do artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, o apelante confessou os fatos em tela, sendo a confissão utilizada inclusive para embasar a condenação, o que permite a sua aplicação, nos termos da Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça. Ressalto, por fim, como exarado na r. sentença, que a confissão espontânea e a paga ou promessa de recompensa são, igualmente, circunstâncias preponderantes, que resultam da personalidade do agente e dos motivos determinantes do crime, nos moldes do artigo 67 do Código Penal, razão pela qual deve ser operada a compensação integral entre ambas. No mais, subsiste, como referido, a agravante do artigo 61, inciso I, do Código Penal. Assim, neste momento da dosimetria, fixo a pena em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. 3ª Fase Na terceira etapa da dosimetria não incidem causas de aumento ou de diminuição da pena. Dessa forma, fixo a reprimenda definitivamente em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Do crime do artigo 180, §3º, do Código Penal 1ª Fase Na primeira fase, a pena-base se foi majorada pelo fato de o réu ter utilizado “um veículo objeto de roubo para transportar expressiva quantidade de cigarros contrabandeados (300.000 maços). Tal conduta revela particular gravidade, evidenciando a utilização de meio ilícito para a consecução de atividade criminosa de proporções significativas. Ademais, o réu tentou empreender fuga, exigindo para sua captura que os policiais o perseguissem na mata que ladeia a rodovia por cerca de duzentos metros. Além da fuga, escondeu-se deitando-se no meio da vegetação, com o fim de evitar a abordagem policial” (ID 316510387). Considerando a ausência de provas aptas a assegurar que o apelante tinha certeza da origem criminosa do veículo que dirigia – sequer podendo se cogitar a figura do dolo eventual – carece de viabilidade a exasperação da pena por tal circunstância. Não bastasse, o fato de ter se evadido é objeto de crime específico, pelo qual também foi devidamente condenado. Posto isso, fixo a pena-base no patamar mínimo de 1 (um) mês de detenção. 2ª Fase Na segunda etapa da dosimetria, foram aplicadas as agravantes do artigo 61, incisos I e II, alínea “b”, do Código Penal. Em relação à agravante do artigo 61, inciso I, do Código Penal, de rigor a manutenção do reconhecimento da reincidência, pois o réu foi condenado definitivamente na ação penal nº 0000311-75.2020.8.12.0035, que transitou em julgado em 9 de junho de 2021, não tendo decorrido o período depurador (ID 316510263). No que toca à agravante do artigo 61, inciso II, alínea “b”, do Código Penal, o tipo penal examinado busca proteger sobretudo o patrimônio da vítima. Saliente-se que na hipótese de receptação culposa facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime é imprescindível o reconhecimento da citada agravante, uma vez que essa circunstância não constitui elemento ínsito ao tipo penal em apreço. Assim, neste momento, fixo a pena em 1 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção. 3ª Fase Na terceira fase, não se constatam causas de aumento ou diminuição que interferiram na pena. Dessa forma, fixo a reprimenda definitivamente em 1 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção. Do crime do artigo 330 do Código Penal 1ª Fase Na primeira fase, o magistrado a quo exasperou a pena porque “o réu não apenas desobedeceu à ordem de parada, mas empreendeu fuga pela mata, inclusive deitando-se para tentar se ocultar dos policiais que realizavam a diligência” (ID 316510387). Constata-se ser corriqueiro a fuga do agente nos casos em que há desobediência à ordem de parada emanada pela polícia. Logo, inexistem motivos para considerar que as circunstâncias do crime estejam em patamar elevado, pois o comportamento do réu não excedeu ao costumeiramente observado na prática de delitos como o ora em análise. Posto isso, fixo a pena-base no patamar mínimo de 15 (quinze) dias de detenção e 10 (dez) dias-multa. 2ª Fase Na segunda etapa da dosimetria, foram aplicadas as agravantes do artigo 61, incisos I e II, alínea “b”, do Código Penal e atenuante do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. Em relação à agravante do artigo 61, inciso I, do Código Penal, de rigor a manutenção do reconhecimento da reincidência, pois o réu foi condenado definitivamente na ação penal nº 0000311-75.2020.8.12.0035, que transitou em julgado em 9 de junho de 2021, não tendo decorrido o período depurador (ID 316510263). No que toca à agravante do artigo 61, inciso II, alínea “b”, do Código Penal, o tipo penal examinado busca proteger a administração pública, sobretudo sua moralidade e probidade administrativa, bem como a integridade de seus funcionários. Saliente-se que na hipótese de a desobediência facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime é imprescindível o reconhecimento da citada agravante, uma vez que essa circunstância não constitui elemento ínsito ao tipo penal em apreço. Extrai-se, ainda, que o confessou os fatos em tela, sendo a confissão utilizada inclusive para embasar a condenação, o que, por si só, permite a aplicação da aludida atenuante, nos termos da Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça. Notório que apenas uma das agravantes deve ser considerada para a dosimetria da pena, devendo a agravante remanescente ser compensada com a atenuante da confissão espontânea. Assim, neste momento, fixo a pena em 17 (dezessete) dias de detenção e 11 (onze) dias-multa. 3ª Fase Na terceira etapa da dosimetria, não existem causas de aumento ou de diminuição de pena. Dessa forma, fixo a reprimenda definitivamente em 17 (dezessete) dias de detenção e 11 (onze) dias-multa. O valor unitário do dia-multa deve permanecer no importe de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Do concurso de crimes Sobre o concurso de crimes, o magistrado de primeiro grau discorreu que (ID 316510387): “os elementos constantes dos autos, entendo que as penas atribuídas ao réu pelos delitos objeto desta ação penal deve ser somadas, pois praticados com desígnios autônomos, impondo-se, em consequência, a aplicação das penas de forma cumulativa, conforme regra do artigo 70, caput, parte final, do Código Penal. Portanto, aplicando-se a regra do artigo 70, caput, parte final, do Código Penal, procedo à somatória das reprimendas aplicadas, observando-se a separação quanto às de espécie diferente (reclusão e detenção).” Nos termos do artigo 70, caput, parte final, do Código Penal, as penas impostas ao réu pela prática das infrações penais em epígrafe deveriam ser somadas, pois mediante mais de uma ação praticou três crimes. Todavia, no caso em apreço, em virtude da aplicação cumulativa de penas de reclusão e detenção, a regra é que deve ser executada primeiro aquela. Destarte, inicialmente deveria ser cumprida a pena atribuída ao crime de contrabando e, em seguida, a pena cominada aos delitos dos artigos 180, §3º e 330, do Código Penal. Do regime inicial de cumprimento da pena Destaque-se, contudo, que para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena devem ser somadas as reprimendas - ainda que concorrendo penas de reclusão e detenção - dos crimes praticados. Preceitua o artigo 111 da Lei de Execução Penal: Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Nesse sentido, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça: EXECUÇÃO PENAL - HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REGIME PRISIONAL - UNIFICAÇÃO DAS PENAS - ART. 111 DA LEP - RÉU CONDENADO ÀS PENAS DE RECLUSÃO E DE DETENÇÃO - SOMATÓRIO DE AMBAS AS REPRIMENDAS PARA FIXAÇÃO DO REGIME - POSSIBILIDADE - WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. 2. Concorrendo penas de reclusão e detenção, ambas devem ser somadas para efeito de fixação da totalidade do encarceramento, porquanto constituem reprimendas de mesma espécie, ou seja, penas privativas de liberdade. Inteligência do art. 111 da Lei n. 7.210/84. Precedentes do STF e desta Corte Superior de Justiça. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 389.437/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 22/08/2017) (grifo nosso) Logo, a pena total é de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 27 (vinte e sete) dias. Apesar da pena aplicada, considerando a presença da agravante da reincidência, a fixação de regime menos gravoso contribuiria sobremodo para a sensação de impunidade e ineficácia do sistema jurídico vigente, motivo pelo qual estabeleço o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, com base no disposto no artigo 33, §2º, alínea "b", do Código Penal. Dispõe a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. RÉU REINCIDENTE. HABITUALIDADE DELITIVA. REGIME MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A reincidência e a habitualidade delitiva têm sido compreendidas como obstáculos iniciais à tese da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal. 3. O valor dos bens subtraídos é de R$ 210,12 - 12 latas de cerveja Brahma, avaliadas em R$ 36,84; 2 latas de refrigerante Schweppes, avaliadas em R$ 5,98; 12 unidades de mini isqueiro BIC, avaliadas em R$ 38,40; 19 unidades de isqueiros BIC, avaliados em R$ 70,30, além da quantia de R$ 58,60, montante superior a 10% do salário mínimo à data do fato, em 2019 -, sem falar que o agravante ostenta condenações definitivas anteriores por delitos patrimoniais, conforme folha de antecedentes. 4. É cabível a adoção do regime prisional fechado aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos, se desfavorável circunstância judicial. Inaplicabilidade do Enunciado n. 269 da Súmula do STJ. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1943296/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022) PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACUSADO REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem consignou que o acusado ostenta condenação transitada em julgado configuradora da reincidência, não havendo qualquer ilegalidade no afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Em atenção ao art. 33 do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, o réu é reincidente, fundamento a justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 4. Mantida a condenação em patamar superior a 4 (quatro) anos, inviável a análise da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1988006/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022) REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA DELITIVA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CABIMENTO. ACÓRDÃO A QUO ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONHECIMENTO DO APELO NOBRE. ÓBICE DA SÚMULA N. 83/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado, atentando-se para as singularidades do caso concreto. 2. A pena-base pode ser exasperada pelo magistrado mediante aferição negativa dos elementos concretos dos autos que denotem a maior reprovabilidade da conduta imputada - in casu, a complexidade da estrutura utilizada pelos agentes para viabilizar a empreitada criminosa e a elevada quantidade de cigarros contrabandeados. 3. A reincidência delitiva do agente autoriza a imposição de regime prisional mais gravoso do que o quantum da pena permite. Precedentes. 4. Encontrando-se o acórdão proferido no recurso de apelação em consonância com jurisprudência firmada nesta Corte, a pretensão da defesa esbarra no óbice previsto no Enunciado nº 83 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, também aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1025633/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 05/05/2017) (grifo nosso) Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos Preservo o decidido pelo juiz de origem no que tange à substituição da pena privativa de liberdade. O artigo 44 do Código Penal determina que as penas restritivas substituem as privativas de liberdade quando os requisitos forem preenchidos. Cabe transcrever o artigo 44 do Código Penal: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. O réu não preenche os requisitos constantes do artigo 44 do Código Penal e, por conseguinte, não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Da compatibilidade da prisão preventiva com o regime semiaberto Nos termos do artigo 387, §1º, do Código de Processo Penal, o réu deve ser mantido preso provisoriamente, compatibilizando-se, no entanto, com o regime menos gravoso de execução da pena (semiaberto). Ressalte-se que a fixação de regime inicial semiaberto não é impeditivo da manutenção da prisão preventiva, conforme tem entendido o Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA A PRISÃO. AGRAVANTE QUE RESPONDEU PRESO A TODA A AÇÃO PENAL. MAUS ANTECEDENTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime. 2. Hipótese na qual o magistrado singular indeferiu o direito de recorrer em liberdade destacando que o agravante respondeu preso a toda a ação penal, bem como que permanecem íntegras as razões do decreto preventivo, já examinadas e julgadas idôneas por esta Corte no HC nº 713.581/MG. 3. Com efeito, a segregação cautelar foi decretada pelo Juízo processante com esteio em circunstâncias concretas do caso, ressaltando a periculosidade do ora agravante, evidenciada pelo modus operandi, uma vez que, em tese, estava em posse de arma de fogo com numeração suprimida e farta munição - uma arma de fogo calibre 9mm e 34 munições intactas -, sendo que quando avistou os militares, teria tentado se desvencilhar do armamento. Ademais, ressaltou o magistrado que "além de reincidente, o denunciado responde por processo de crime contra a vida, o que evidencia sua periculosidade e o risco de reiteração criminal". 4. Não houve alteração nas circunstâncias fáticas a justificar a revogação da custódia. Ao contrário, sobreveio sentença condenando-o à pena de 3 anos e 6 meses, tendo o juízo ressaltado que ele respondeu preso a toda a ação penal, mantendo-se íntegros os fundamentos prévios. 5. O entendimento exposto pelo magistrado se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. 6. Embora o agravante tenha sido condenado a pena em regime inicial semiaberto, o Tribunal a quo determinou a compatibilização da prisão preventiva. Portanto, presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, e sendo assegurado seu recolhimento em regime compatível, não há que se falar em constrangimento ilegal. 7. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas. 8. Agravo desprovido. (AgRg no RHC 164.374/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 10.05.2022, DJe 13.05.2022) (grifo nosso) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA. GRAVIDADE EM CONCRETO DA CONDUTA DELITIVA. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. RISCO DE REITERAÇÃO. RÉU REINCIDENTE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para ser compatível com o Estado Democrático de Direito – o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade quanto a segurança e a paz públicas – e com a presunção de não culpabilidade, é necessário que a decretação e a manutenção da prisão cautelar se revistam de caráter excepcional e provisório. A par disso, a decisão judicial deve ser suficientemente motivada, mediante análise da concreta necessidade da cautela, nos termos dos artigos 282, incisos I e II c/c 312 do CPP. 2. O Juízo singular apontou a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial a ameaça à ordem pública, dada a gravidade em concreto da conduta delitiva, face à quantidade dos entorpecentes apreendidos, "eis que trazia consigo expressiva quantidade de drogas, sendo 325g de cocaína, dividida em 290 pinos, e 275g de maconha, dividida em 64 embalagens", bem como o risco de reiteração, dado que se trata de condenado reincidente. 3. Ademais, "a jurisprudência dessa Corte já se manifestou pela compatibilidade entre a prisão preventiva e a fixação de regime semiaberto estabelecido para o cumprimento da pena reclusiva, desde que adequada a segregação à modalidade prisional imposta na condenação" (AgRg no HC n. 687.787/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 20/9/2021). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 734.920/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 26.04.2022, DJe 03.05.2022) (grifo nosso) Desse modo, inexiste óbice à manutenção da custódia cautelar do réu pela fixação do regime inicial semiaberto. Acrescento, ainda, a novel redação do parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal, que prevê a reavaliação da necessidade da manutenção da prisão preventiva a cada 90 (noventa) dias, o qual fica aqui contemplado: Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Quanto aos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal para a decretação da prisão preventiva, verifico que não houve alterações significativas em relação às condições anteriores, em que a prisão se revelou necessária com base em dados concretos colhidos no auto de prisão em flagrante, não se tratando de meras ilações amparadas na gravidade do delito. Observo que permanecem os motivos que ensejaram a custódia cautelar, haja vista a ausência de alteração do quadro fático-processual desde a decretação da medida, de modo que a prisão preventiva deve ser mantida. Inaplicáveis, pois, as medidas cautelares introduzidas pela Lei nº 12.403/2011. A prisão preventiva, portanto, mostra-se necessária para evitar a reiteração delitiva, uma vez que existem elementos seguros que sinalizam a propensão à atividade ilícita e o risco concreto de que, em liberdade, o réu volte a praticar delitos da mesma espécie, tanto que é reincidente. A manifesta probabilidade de que, caso solto, o réu torne a delinquir, desassossegando a ordem social, é fundamento idôneo para a manutenção da prisão provisória. Desse modo, não verifico ilegalidade na manutenção da custódia cautelar, considerando que o réu não comprovou qualquer alteração das circunstâncias fáticas que a ensejaram. Confiram-se precedentes do STJ a respeito: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA. RECORRENTE QUE OSTENTA OUTRA CONDENAÇÃO AINDA SEM TRÂNSITO EM JULGADO PELA MESMA PRÁTICA DELITUOSA E QUE HAVIA SIDO BENEFICIADO RECENTEMENTE COM ALVARÁ DE SOLTURA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do Código de Processo Penal - CPP. No caso dos autos, presentes elementos concretos a justificar a imposição da segregação antecipada. As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, entenderam demonstrada a periculosidade do recorrente, evidenciada pela reiteração criminosa, tendo em vista que ostenta outra condenação ainda sem trânsito em julgado pela mesma prática delitiva, tendo sido recentemente agraciado com alvará de soltura, sendo novamente preso pela prática da traficância, o que demonstra a necessidade de garantir a ordem pública. Ademais, consoante orientação jurisprudencial desta Corte, inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes de demonstrar o risco concreto de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (STJ. RHC 201600612539. Relator JOEL ILAN PACIORNIK. Quinta Turma. DJe 18/05/2016) HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. 1. A gravidade abstrata do delito é elemento incapaz de justificar a prisão preventiva, mas o histórico criminal do agente, a revelar fundado receio de reiteração delitiva, autoriza, por si só, o decreto de prisão preventiva como forma de garantir a ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 2. Inquéritos policiais e processos em andamento, embora não tenham o condão de exasperar a pena-base no momento da dosimetria da pena (Súmula n.º 444/STJ), são elementos aptos a demonstrar, cautelarmente, eventual receio concreto de reiteração delitiva, fundamento suficiente para a decretação/manutenção da prisão antecipada (HC n. 293.389/PR, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 22/8/2014). [...] 4. Ordem denegada. (HC 302.029/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 5/2/2015) Bem assim, tendo o réu permanecido preso durante toda a instrução e inalteradas as condições, não há constrangimento ilegal na manutenção da prisão. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA DELITUOSA. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Ademais, conforme preconiza o art. 387, § 1º, do CPP, o magistrado, ao proferir sentença condenatória, "decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar", sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. 2. No caso, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta da conduta delituosa, pois, quando da prisão em flagrante, foram apreendidos 9 tijolos de maconha, pesando quase 8 quilogramas, petrechos destinados ao tráfico, faca, prato, 3 balanças de precisão, caderno com anotações alusivas ao tráfico, 12 porções de maconha, 8 porções de cocaína e 2 de crack, além de R$ 4.510,00 em dinheiro. Essas circunstâncias justificam a segregação cautelar, consoante pacífico entendimento desta Corte no sentido de que a quantidade, a natureza e a diversidade dos entorpecentes encontrados podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva. 3. Esta Corte Superior de Justiça tem entendimento no sentido de que a manutenção da segregação cautelar, quando da sentença condenatória, não requer fundamentação exaustiva, desde que o acusado tenha permanecido preso no curso do processo e que aquela anterior decisão esteja, de fato, fundamentada, como ocorreu na espécie sub judice. 4. A "orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva" (AgRg no RHC 123.351/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 25/8/2020). Na mesma linha: AgRg no HC 563.447/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/4/2020, DJe 4/5/2020; e RHC 119.645/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 4/2/2020, DJe 12/2/2020. 5. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, porquanto a gravidade concreta da conduta delituosa do agravante indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura. 6. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 720.631/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.) (grifo nosso) RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA COM BASE NA PERICULOSIDADE DO AGENTE QUE SE UTILIZOU DE MENOR NA PRÁTICA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. AUSÊNCIA. 1. Diz a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que toda prisão imposta ou mantida antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, por ser medida de índole excepcional, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, isto é, em elementos vinculados à realidade. 2. No caso, o Magistrado singular, ao manter a prisão preventiva do recorrente, destacou a sua periculosidade, indicando elemento concreto e suficiente para a manutenção da segregação cautelar, destacando-se a periculosidade do agente, uma vez que o delito foi cometido com envolvimento de menor, ainda que se utilizando de motivação per relationem. 3. Esta Corte Superior tem entendido que o envolvimento de menor na prática de delitos é fundamento suficiente para embasar o decreto de segregação cautelar, em razão da periculosidade do agente. 4. Ademais, a Terceira Seção deste Superior Tribunal já afirmou em outras oportunidades que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema (HC n. 456.472/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 31/10/2018). 5. Recurso em habeas corpus improvido. (STJ, RHC n. 119.645/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 12/2/2020.) (grifo nosso) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. RECURSO EM LIBERDADE INDEFERIDO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA, QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. 3. A prisão preventiva foi adequadamente mantida pelo Magistrado sentenciante e pela Corte estadual, ante a demonstração, com base em elementos concretos, da gravidade concreta da conduta e da periculosidade do agente, evidenciada pela natureza altamente deletéria, quantidade e variedade de drogas apreendidas - 287 porções de maconha, 235 porções de cocaína e 133 porções de crack, -, bem como pela apreensão de uma arma de fogo com numeração suprimida e 7 munições intactas, recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública. 4. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 406.886/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 04/12/2017) (grifo nosso) Logo, deve ser mantida a segregação provisória do réu, adequando-a ao modo intermediário de execução da pena. VI - DA INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULOS A defesa almeja o afastamento da pena de inabilitação para dirigir veículos. Dispõe o artigo 92 do Código Penal: "Art. 92 - São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença." (grifo nosso) A sentença, ao aplicar a pena de inabilitação para dirigir veículos, asseverou (ID 316510387): “O artigo 92 do Código Penal é claro ao dispor sobre os efeitos da condenação: "Art. 92 - São também efeitos da condenação: [...] III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença". Trata-se de efeito secundário da condenação, exigindo-se para sua aplicação apenas que o veículo tenha sido utilizado como meio para a prática de crime doloso, como no caso em tela, em que o veículo foi empregado, de forma dolosa, para o transporte de cigarros contrabandeados do Paraguai. Tal efeito da condenação apresenta-se como uma reprimenda, legalmente prevista, de todo aplicável ao presente caso, a fim de atingir os escopos de repressão e prevenção da pena. Indubitável que, no caso em tela, o réu, na condição de motorista do veículo utilizado para o transporte da carga ilícita, valeu-se de um bem proveniente de crime, mantido sob sua posse, para a prática dos delitos pelos quais foi condenado. Diante dessas circunstâncias, há suficientes fundamentos para determinar a inabilitação de LEOMAR ABREU DA CRUZ para dirigir veículos pelo tempo da pena imposta nesta sentença, uma vez que o acusado praticou diversos crimes dolosos na direção de veículo automotor. No entanto, restrinjo a duração desta sanção ao período em que o condenado permanecer nos regimes fechado e semiaberto, considerando não apenas os relevantes fatos apurados durante seu interrogatório judicial, sobretudo a existência de dois dependentes menores, mas também a possibilidade de sua reabilitação, apesar de seu histórico de condenação por tráfico de drogas.” Cabe salientar que, ainda que dado veículo tenha sido utilizado como meio para a prática de crime doloso, como no caso em tela, em que o caminhão foi empregado, de forma dolosa, para o réu transportar significativa quantidade de cigarros estrangeiros, o Superior Tribunal de Justiça entende que tal efeito da sentença condenatória não é automático, devendo ser demonstrada a imprescindibilidade da sua decretação. Nesse aspecto: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AFASTAMENTO. DESCAMINHO. HABITUALIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. ART. 92, INCISO III, DO CP. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA ACESSÓRIA AFASTADA. 1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito. 2. A habitualidade delitiva afasta a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminho, sobretudo na hipótese de multiplicidade de procedimentos administrativos, como na espécie. Precedentes. 3. O entendimento do acórdão, de que a aplicação da penalidade prevista no art. 92, III, do CP "exige apenas que o veículo tenha sido utilizado como meio para a prática de crime doloso", diverge da jurisprudência desta Corte, firmada na compreensão de que a aplicação da pena acessória de inabilitação para dirigir veículo ao crime de descaminho exige, além da constatação de que o veículo tenha sido utilizado para a prática do delito, a demonstração da necessidade da medida no caso concreto, sobretudo por não se tratar de efeito automático da condenação. 4. Agravo regimental parcialmente provido, para afastar a penalidade prevista no art. 92, III, do CP. (AgRg no AREsp n. 2.078.176/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022.) (grifo nosso) No mesmo sentido, já decidiu esta E. Décima Primeira Turma, na sessão realizada em 10 de agosto de 2023, oportunidade em que acompanhei voto de lavra do E. Desembargador Federal Nino Toldo (APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5000878-41.2020.4.03.6005), revi o meu entendimento e passei a adotar posicionamento no sentido de ser indispensável a apresentação de motivação suficiente para aplicação da inabilitação para dirigir veículo, acatando os fundamentos lançados no mencionado voto, os quais transcrevo a seguir: “’O parágrafo único do art. 92 do Código Penal dispõe que os efeitos de que trata esse artigo não são automáticos, "devendo ser motivadamente declarados na sentença’. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem firme jurisprudência no sentido de que esse efeito da sentença condenatória não é automático, devendo ser demonstrada, de forma concreta, a imprescindibilidade dessa medida. A título exemplificativo: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AFASTAMENTO. DESCAMINHO. HABITUALIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. ART. 92, INCISO III, DO CP. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA ACESSÓRIA AFASTADA. 1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito. 2. A habitualidade delitiva afasta a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminho, sobretudo na hipótese de multiplicidade de procedimentos administrativos, como na espécie. Precedentes. 3. O entendimento do acórdão, de que a aplicação da penalidade prevista no art. 92, III, do CP "exige apenas que o veículo tenha sido utilizado como meio para a prática de crime doloso", diverge da jurisprudência desta Corte, firmada na compreensão de que a aplicação da pena acessória de inabilitação para dirigir veículo ao crime de descaminho exige, além da constatação de que o veículo tenha sido utilizado para a prática do delito, a demonstração da necessidade da medida no caso concreto, sobretudo por não se tratar de efeito automático da condenação. 4. Agravo regimental parcialmente provido, para afastar a penalidade prevista no art. 92, III, do CP. (AgRg no AREsp nº 2.078.176/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, j. 02.8.2022, DJe 05.08.2022) Nesse sentido: AgRg no AgRg no AREsp nº 2.283.166/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 06.06.2023, DJe 15.06.2023; AgRg no HC nº 594.092/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 15.02.2022, DJe 21.02.2022; EDcl no AgRg no REsp nº 1.922.918/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 13.12.2021, DJe 16.12.2021).” Ocorre que no caso em tela o magistrado apenas argumentou que a medida deve ser imposta porque o réu se utilizou de veículo para perpetrar o crime de contrabando, o que, como explanado, não se mostra suficiente a essa aplicação. Assim, ainda que, em tese, seja cabível a incidência da pena de inabilitação, a falta de recurso da acusação e de fundamentação adequada em primeiro grau, exige o afastamento da reprimenda, pois a inovação de fundamento em segunda instância, sem pedido do órgão acusatório, configura reformatio in pejus. Acolho, portanto, o pleito defensivo para afastar a pena de inabilitação para dirigir veículos aplicada ao réu. Ante o exposto: i) DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto pela defesa de LEOMAR ABREU DA CRUZ para (a) absolver o réu da prática do crime do artigo 311, §2º, inciso III, do Código Penal com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; (b) fixar o regime inicial semiaberto para fins de cumprimento da pena; e (c) afastar a pena de inabilitação para dirigir veículos; ii) de ofício, (a) procedo à emendatio libelli no que tange ao crime do artigo 180, caput, do Código Penal, recapitulando-o para o artigo 180, §3º, do Código Penal; (b) fixo a pena-base dos delitos dos artigos 180, §3º e 330 do Código Penal no patamar mínimo, com a consequente readequação das penas nas etapas subsequentes, e estabeleço a reprimenda, em virtude do concurso formal de tais crimes com o do artigo 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal, definitivamente em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 27 (vinte e sete) dias e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor mínimo, em regime inicial semiaberto, mantendo a prisão preventiva. É o voto. E M E N T A Apelação criminal. Artigo 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal. Desclassificação para os crimes de favorecimento real ou descaminho. Impossibilidade. Materialidade comprovada. Autoria e dolo demonstrados. Transportador. Artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/68. Artigo 180, caput, do Código Penal. Desclassificação para o artigo 180, §3º, do Código Penal. Materialidade e autoria comprovadas. Artigo 311, §2º, inciso III, do Código Penal. Absolvição. Artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Artigo 330 do Código Penal. Materialidade e autoria demonstradas. Dosimetria. Receptação culposa. Desobediência. Afastamento de circunstância judicial negativa. Concurso formal. Artigo 70, caput, parte final, do Código Penal. Fixação de regime inicial semiaberto. Reincidência. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Inviabilidade. Prisão preventiva mantida. Compatibilidade com o regime semiaberto. Inabilitação para dirigir veículos. Afastamento. Apelo da defesa parcialmente provido. I. Caso em exame 1. Recurso interposto pela defesa contra a sentença que condenou o réu pela prática, em concurso formal, dos delitos do artigo 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal c/c artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/68; do artigo 180 do Código Penal; do artigo 311, §2º, inciso III, do Código Penal; e do artigo 330 do Código Penal. II. Questão em discussão 2. A defesa requer (i) a absolvição no que concerne ao crime de contrabando; (ii) a desclassificação do delito de contrabando para o de favorecimento real; (iii) a desclassificação do crime de contrabando para o de descaminho; (iv) a absolvição quanto ao delito do artigo 180 do Código Penal; (v) a absolvição no que toca ao crime do artigo 311, §2º, inciso III, do Código Penal; (vi) a absolvição em relação ao delito do artigo 330 do Código Penal; (vii) a fixação do regime inicial semiaberto; (viii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e (ix) o afastamento da pena de inabilitação para dirigir veículos. III. Razões de decidir 3. O tipo penal do crime de contrabando não pressupõe o domínio da mercadoria, praticando tal conduta aquele que, de qualquer forma, colabora para a introdução da mercadoria proibida no país, inclusive na função de motorista. Considerando que o apelante Alexandro incorreu na prática do delito do artigo 334-A do Código Penal, exercendo a função de motorista na empreitada criminosa, a qual se destinava à comercialização dos cigarros apreendidos, incabível a desclassificação para o crime de favorecimento real, o qual reclama que não seja o agente coautor ou receptador. 4. Seguindo o entendimento jurisprudencial sedimentado nos Tribunais Superiores, ressalvada a posição pessoal deste Relator, passa-se a considerar que a introdução de cigarros de origem estrangeira desacompanhados da documentação comprobatória da regular importação configura crime de contrabando (mercadoria de proibição relativa), e não descaminho. Não bastasse, a importação de cigarros é crime de contrabando e não de descaminho, pois não há somente mera sonegação tributária, e sim grave lesão à segurança e saúde públicas. Não merece prosperar a desclassificação do delito de contrabando para o de descaminho. Precedentes. 5. A materialidade dos crimes foi comprovada pelo Termo de Apreensão (ID 316510116 - fls. 12/13); Boletim de Ocorrência nº 1726488241122164549 (ID 316510116 - fls. 17/26); e Informação da Polícia Judiciária nº 5054509/2024 (ID 316510250 - fls. 48/51). 6. A autoria do crime de contrabando foi demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, corroborado pelas provas amealhadas em juízo. O dolo, por sua vez, foi evidenciado tanto pelas circunstâncias em que os cigarros foram apreendidos como pela prova oral produzida. 7. O mero transporte dos cigarros de origem estrangeira faz subsistir a prática do crime em exame, já que o artigo 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal preceitua que incorre na mesma pena estipulada para o crime de contrabando aquele que praticar conduta assimilada disposta em lei especial. No momento em que essa lei especial - Decreto-Lei nº 399/1968 - foi recepcionada pela então Constituição vigente, inexistia o vício de legalidade formal previsto no artigo 62, §1º, inciso I, alínea “b”, da Carta Magna de 1988 e, desse modo, é lei ordinária, carecendo de qualquer irregularidade. O Decreto-Lei nº 399/1968, em seus artigos 2º e 3º, complementa o artigo 334-A do Código Penal, abarcando o transporte de mercadoria proibida pela lei brasileira, sendo prescindível que o transportador seja o proprietário do bem, ou que o tenha introduzido no país. 8. O artigo 383 do Código de Processo Penal permite ao juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, atribuir definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. Trata-se da emendatio libelli, instrumento utilizado pelo magistrado para dar definição jurídica aos fatos que entender correta, sem que para tanto tenha que previamente renovar o contraditório, podendo-se proceder a ela inclusive em segundo grau, ainda que em exame de recurso exclusivo da defesa, desde que respeitado o montante final da pena fixada no édito recorrido, sob pena de inaceitável ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus, e em linha com a prescrição do artigo 617 do Código de Processo Penal. 9. O crime de receptação elencado no artigo 180, caput, do Código Penal exige que o agente tenha pleno conhecimento da origem criminosa do produto – dolo direto –, situação que não se evidenciou no caso em comento. Não há elementos seguros de que o réu tinha ciência de que o caminhão era objeto de furto ou roubo, mormente porque afirmou que foi contratado para realizar o transporte de cigarros, pegando o veículo já carregado, e seguiu viagem. Tampouco há se falar na figura do dolo eventual, pois inexistem evidências de que o réu anteviu essa elementar do tipo e a aceitou. 10. Por outro lado, sabia que transportaria cigarros estrangeiros, o que, somado à condição de quem lhe ofereceu o serviço, com certeza vinculado a alguma organização criminosa, considerando o volume da mercadoria apreendida, permite asseverar que agiu com culpa. Desse modo, imprescindível a desclassificação da conduta atribuída ao réu para aquela do artigo 180, § 3º, do Código Penal. 11. A autoria delitiva restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante, corroborado pelas provas produzidas em juízo. Embora o réu tenha dito, em seu interrogatório judicial, que não sabia da origem do caminhão, as condições em que o bem lhe foi entregue fazem presumir que foi obtido por meio criminoso. Ora, o caminhão foi entregue sem o CRLV e repleto de cigarros contrabandeados. 12. Todavia, o fato de um indivíduo aceitar transportar cigarros contrabandeados, em troca de dinheiro, não significa que sabe que o veículo no qual a mercadoria proibida será transportada é objeto de crime. Isso porque não é raro que ocorram flagrantes de contrabando em que os veículos são de origem lícita, razão pela qual também entendo realmente não ser o caso de reconhecimento do dolo eventual. 13. A conduta do réu se amolda perfeitamente à receptação culposa, pois recebeu coisa (o caminhão) que pela condição de quem a oferece (o grupo criminoso de contrabando de cigarros), deve presumir-se obtida por meio criminoso, até porque quando abordado pela polícia sequer tinha os documentos do veículo. Precedentes. 14. No que toca ao crime do artigo 311, §2º, inciso III, do Código Penal, a autoria não se mostra certa. Os elementos produzidos nos autos demonstram que a contratação do réu se deu apenas para o transporte dos cigarros paraguaios, não havendo indícios de que pretendia tomar o veículo para si ou para outrem, tampouco que tinha ciência da origem criminosa do bem. Some-se a isso que a adulteração somente foi constatada após os policiais consultarem os dados de identificação do veículo nos sistemas existentes. 15. Embora o tipo penal não exija o dolo direto, bastando a presença do dolo eventual, reputo que inexistem elementos capazes de demonstrar que o apelante “devia saber” que o veículo por ele recebido e conduzido possuía sinais identificadores adulterados. A existência de meros indícios, portanto, não autoriza o embasamento do édito condenatório, incidindo-se o princípio in dubio pro reo. Absolvição decretada nos termos do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal. 16. Em relação à autoria do crime de desobediência, as testemunhas foram categóricas ao frisar que iniciaram o acompanhamento do caminhão dirigido pelo réu, o qual parou o veículo metros adiante e se embrenhou em uma mata, pulando inclusive a cerca de uma fazenda e até se deitando no chão para evitar a sua localização, sendo necessário persegui-lo por vários metros. Inconteste que tal delito configura-se quando o agente deixa de atender à ordem de parada emanada por um policial no exercício de atividade ostensiva, destinada à prevenção e à repressão de crimes, ante a suspeita de práticas ilícitas. Tema Repetitivo nº 1060 do STJ. 17. Considerando a ausência de provas aptas a assegurar que o apelante tinha certeza da origem criminosa do veículo que dirigia – sequer podendo se cogitar a figura do dolo eventual – carece de viabilidade a exasperação da pena por tal circunstância. Não bastasse, o fato de ter se evadido é objeto de crime específico, pelo qual também foi devidamente condenado. Pena-base do crime do artigo 180, §3º, do Código Penal fixada no patamar mínimo. 18. Constata-se ser corriqueiro a fuga do agente nos casos em que há desobediência à ordem de parada emanada pela polícia. Logo, inexistem motivos para considerar que as circunstâncias do crime estejam em patamar elevado, pois o comportamento do réu não excedeu ao costumeiramente observado na prática de delitos como o ora em análise. Pena-base do crime do artigo 330 do Código Penal fixada no patamar mínimo. 19. Nos termos do artigo 70, caput, parte final, do Código Penal, as penas impostas ao réu pela prática das infrações penais em epígrafe deveriam ser somadas, pois mediante mais de uma ação praticou três crimes. Todavia, no caso em apreço, em virtude da aplicação cumulativa de penas de reclusão e detenção, a regra é que deve ser executada primeiro aquela. 20. Destaque-se, contudo, que para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena devem ser somadas as reprimendas - ainda que concorrendo penas de reclusão e detenção - dos crimes praticados. 21. Apesar da pena aplicada, considerando a presença da agravante da reincidência, a fixação de regime menos gravoso contribuiria sobremodo para a sensação de impunidade e ineficácia do sistema jurídico vigente, motivo pelo qual estabeleço o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, com base no disposto no artigo 33, §2º, alínea "b", do Código Penal. 22. O réu não preenche os requisitos constantes do artigo 44 do Código Penal e, por conseguinte, não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 23. Observo que permanecem os motivos que ensejaram a custódia cautelar, haja vista a ausência de alteração do quadro fático-processual desde a decretação da medida, de modo que a prisão preventiva deve ser mantida. Inaplicáveis, pois, as medidas cautelares introduzidas pela Lei nº 12.403/2011. 24. A prisão preventiva, portanto, mostra-se necessária para evitar a reiteração delitiva, uma vez que existem elementos seguros que sinalizam a propensão à atividade ilícita e o risco concreto de que, em liberdade, o réu volte a praticar delitos da mesma espécie. 25. Bem assim, tendo o réu permanecido preso durante toda a instrução e inalteradas as condições, não há constrangimento ilegal na manutenção da prisão, que deverá ser adequada ao modo intermediário de execução da pena. 26. No presente caso, o magistrado de primeiro grau apenas argumentou que a pena de inabilitação para dirigir veículos deve ser imposta porque o réu se utilizou de veículo para perpetrar o crime de contrabando, o que não se mostra suficiente, pois o Superior Tribunal de Justiça entende que tal efeito da sentença condenatória não é automático, devendo ser demonstrada a imprescindibilidade da sua decretação. Assim, ainda que, em tese, seja cabível a incidência da pena de inabilitação, a falta de recurso da acusação e de fundamentação adequada em primeiro grau, exige o afastamento da reprimenda, pois a inovação de fundamento em segunda instância, sem pedido do órgão acusatório, configura reformatio in pejus. IV. Dispositivo e tese 27. Apelação da defesa parcialmente provida. Absolvição quanto à prática do crime do artigo 311, §2º, inciso III, do Código Penal com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; fixação do regime inicial semiaberto para fins de cumprimento da pena; e afastamento da pena de inabilitação para dirigir veículos. De ofício, aplicação da emendatio libelli no que tange ao crime do artigo 180, caput, do Código Penal, recapitulando-o para o artigo 180, §3º, do Código Penal; fixação da pena-base dos delitos dos artigos 180, §3º e 330 do Código Penal no patamar mínimo, com a consequente readequação das penas nas etapas subsequentes, e estabelecimento da reprimenda, em virtude do concurso formal de tais crimes com o do artigo 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal, definitivamente em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 27 (vinte e sete) dias e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor mínimo, em regime inicial semiaberto, mantendo-se a prisão preventiva. _________ Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 70, caput, parte final; 92, inciso III; 334, 334-A, §1º, inciso I; 349; 180, §3º; 311, §2º, inciso III; 330; Código de Processo Penal, arts. 312; 316; 387, §1º; Decreto-Lei 399/68, art. 3º; Lei de Execução Penal, art. 111; STJ, Tema Repetitivo 1060. Jurisprudência relevante citada: TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0000864-25.2018.4.03.6002, Rel. Desembargador Federal MAURICIO YUKIKAZU KATO, julgado em 31/07/2020, Intimação via sistema DATA: 06/08/2020; STJ, AgRg no AREsp n. 1.421.752/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe de 25/3/2019; STJ, AgRg no AREsp 697.456/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016; STJ, 5ª Turma, AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021; TRF 3ª REgião, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0009004-83.2016.4.03.6110, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO MARTIN DE SANCTIS julgado em 31/01/2025, Intimação via sistema DATA:04/02/2025; TRF-3 - ApCrim: 0011146-54.2016.4.03.6112/SP SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, Data de Julgamento: 12/03/2020, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA: 17/04/2020; STJ, HC n. 663.710/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 27/6/2023; STJ, AGRESP 2019.00.95218-3, Quinta Turma, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 28/06/2019; STJ, AgRg no REsp 1943296/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022; STJ, AgRg no RHC 164.374/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 10.05.2022, DJe 13.05.2022; STJ. RHC 201600612539. Relator JOEL ILAN PACIORNIK. Quinta Turma. DJe 18/05/2016; STJ, AgRg no HC n. 720.631/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022; STJ, AgRg no AREsp n. 2.078.176/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto pela defesa de LEOMAR ABREU DA CRUZ para absolver o réu da prática do crime do artigo 311, §2º, inciso III, do Código Penal com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; fixar o regime inicial semiaberto para fins de cumprimento da pena; de ofício, proceder à emendatio libelli no que tange ao crime do artigo 180, caput, do Código Penal, recapitulando-o para o artigo 180, §3º, do Código Penal; fixar a pena-base dos delitos dos artigos 180, §3º e 330 do Código Penal no patamar mínimo, com a consequente readequação das penas nas etapas subsequentes, e estabelecer a reprimenda, em virtude do concurso formal de tais crimes com o do artigo 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal, definitivamente em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 27 (vinte e sete) dias e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor mínimo, em regime inicial semiaberto, mantendo a prisão preventiva e, por maioria, afastar a pena de inabilitação para dirigir veículos, nos termos do voto do Relator Des. Fed. José Lunardelli, acompanhado pelo Des. Fed. Nino Toldo, vencido o Des. Fed. Fausto De Sanctis que mantinha a condenação do réu à pena de inabilitação de veículos automotores, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. JOSE LUNARDELLI Desembargador Federal

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